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■ Capa: Danilo Oliveira

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Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

F984c

Santos, Vauledir Ribeiro

Exame de ordem da OAB: Doutrina – Volume único / Coordenação Vauledir Ribeiro Santos. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO, set./2014.

Inclui Bibliografia

ISBN 978-85-309-5785-8

1. Ordem dos Advogados do Brasil – Exames – Guias de estudo. 2. Direito – Problemas, questões, exercícios. I. Santos, Vauledir Ribeiro. II. Título.

14-13349

CDU: 34 (81)

NOTA DA EDITORA

A Editora Método se firmou no mercado editorial jurídico como a pioneira no atendimento às necessidades dos estudantes e candidatos ao Exame da OAB e, desde o início de nossas atividades, em 1997, dedicamos atenção especial a esse público. Diante disso, é com enorme satisfação que apresentamos aos candidatos ao Exame da OAB este trabalho.

A obra traz doutrina em resumo das matérias cobradas no Exame de Ordem Nacional. O objetivo do trabalho, em volume único, é oferecer ao candidato a oportunidade de rever todo o conteúdo necessário para a prova de uma maneira rápida e prática.

Os autores são professores especializados em Exame da OAB e concursos, que buscaram, em seus textos, ressaltar os temas mais cobrados, abordando as matérias com objetividade.

Todas as disciplinas exigidas no Exame de Ordem foram contempladas na obra:

• Administrativo

• Ambiental

• Civil

• Constitucional

• Consumidor

• Direito da Criança e do Adolescente

• Direitos Humanos

• Empresarial

• Ética e Estatuto da OAB

• Filosofia do Direito

• Internacional

• Penal

• Processo Civil

• Processo do Trabalho

• Processo Penal

• Trabalho

• Tributário

O projeto gráfico foi concebido de modo a permitir uma ótima visualização do texto, com tarjas laterais para rápida localização da disciplina.

Para aqueles que desejam uma preparação mais completa, sugerimos que a leitura desta obra seja conjugada com a do Exame de Ordem Nacional – Questões da OAB Comentadas Alternativa por Alternativa FGV 1.ª Fase.

SOBRE OS AUTORES

Anderson Furlan

Magistrado Federal no Paraná. Especialista, Mestre e Doutorando em Ciências Jurídico-Econômicas pela Faculdade de Direito de Lisboa – Portugal. Diretor da Escola da Magistratura Federal – ESMAFE-PR. Professor da Escola Superior da Magistratura do Paraná. Ex-presidente da Associação Paranaense dos Juízes Federais. Autor e coautor de livros e artigos publicados no Brasil e no exterior, especialmente na área do Direito Tributário, Economia Política, Direito Ambiental e Direito Penal.

Anelise Ribeiro Pletsch

Mestre em Direito. Advogada da União. Professora de Direito Internacional da Universidade do Rio dos Sinos – UNISINOS.

Arthur da Motta Trigueiros Neto

Procurador do Estado de São Paulo. Graduado em Ciências Sociais e Jurídicas pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUC/Campinas). Pós-graduado em Direito Processual Civil Individual e Coletivo pelo Centro de Estudos Jurídicos DUCTOR (Campinas) e em Direito Ambiental pela Escola Superior da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo. Professor universitário licenciado. Professor de Direito Penal e Ética Profissional na Rede de Ensino LFG. Autor de obras voltadas à preparação ao Exame da OAB e Concursos Públicos.

Cauê Nogueira de Lima

Graduado em Direito pela FMU e em Letras pela USP. Especialista em Direito Penal pela FMU e Mestre pela USP. Professor da Faculdade de Direito da FMU, do curso preparatório Marcato/Praetorium, do curso preparatório FMB e da Escola da Magistratura do TRT da 2.ª Região. Diretor executivo da Revista FMU de Direito. Foi membro da Comissão dos Direitos da Criança e do Adolescente da OAB/SP. Autor de obras jurídicas e palestrante em Congressos Nacionais e Internacionais. Advogado.

Daniel Petrocelli

Professor de Direito Civil e de Direito do Consumidor no Curso Forum – Rio de Janeiro. Advogado. Editor nas Editoras Forense e Método (GEN). Especialista em Direito Empresarial e Econômico pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF).

Fábio Nadal

Advogado. Consultor Jurídico da Câmara Municipal de Jundiaí/SP. Especialista, Mestre e Doutorando em Direito. Membro Consultor da Comissão de Relações com o Poder Legislativo, Seção São Paulo (2013-2015). Professor Universitário.

Felipe Novaes

Advogado criminalista. Mestre em Direito pela UGF/RJ. Especialista em Direitos Humanos pela UPO – Espanha. Professor do Curso Forum – RJ. Professor da EMERJ e da FESUDEPERJ. Autor de livros. Palestrante.

Frederico Afonso

Mestre em Direitos Difusos pela Universidade Metropolitana de Santos (UNIMES). Pós-graduado em Direitos Humanos pela Escola Superior da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (ESPGE). Pós-graduado em Direitos Humanos, Gestão de Segurança Pública e Ordem Pública pela Fundação Escola de Sociologia e Política de São Paulo (FESPSP). Bacharel em Direito pela Universidade São Francisco (USF). Bacharel em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública pela Academia de Polícia Militar do Barro Branco (APMBB). Bacharelando em Serviço Social pela Anhanguera Educacional. Capitão da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Conselheiro em Direitos Humanos pela Comissão Municipal de Direitos Humanos do Município de São Paulo. Professor de Direitos Humanos do Complexo Educacional Damásio de Jesus. Professor de Direito Constitucional, Administrativo e Ciência Política no Centro Universitário Padre Anchieta. Professor de Direito Constitucional no curso Proordem. Professor de Direitos Humanos na pós-graduação de Direitos Humanos e Segurança Pública na Universidade São Caetano do Sul.

Juliana Monteiro

Advogada graduada pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ. Pós-graduada pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro – UERJ. Mestre em Direito Público e Evolução Social pela Universidade Estácio de Sá – UNESA. Professora Universitária no curso de Direito, graduação e pós-graduação, na Universidade Estácio de Sá – UNESA, bem como em diversos cursos preparatórios para o Exame da OAB e concursos públicos na área Trabalhista, nas modalidades presencial e on-line.

Marco Aurelio Marin

Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP. Atua na área de ética profissional desde 1988. Foi advogado do SIMESP junto ao CRM-SP e ao CFM. Nos anos de 1997 e 1998, recebeu do CRM-PR o prêmio Monografia de Ética Médica. Em 2001, obteve na FADUSP o título de Mestre com a defesa do tema A Norma Ética Profissional e seus limites. Ministra as disciplinas de Prática Jurídica e Ética Profissional na USJT e em curso preparatório para Exame de Ordem. Procurador da Fazenda Nacional.

Misael Montenegro Filho

Advogado. Membro do IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro da Academia Pernambucana de Letras Jurídicas. Autor de várias obras sobre Direito Processual Civil, com destaque para o Curso de Direito Processual Civil, em 3 volumes; Código de Processo Civil Comentado e Interpretado; Código de Processo Civil Comentado – versão universitária; Manual das Audiências Cíveis; Processo Civil – Técnicas e Procedimentos; Responsabilidade Civil – Aspectos Processuais; Recursos Cíveis na Prática; Execução na Prática, publicados pela Editora Atlas, e Processo Civil no Exame de Ordem e Processo Civil para Concursos Públicos, publicados por esta editora.

Pedro Barretto

Advogado. Mestre em Direito das Relações Econômicas – UGF/RJ. MBA em Direito Tributário – FGV. Pós-graduado em Direito Privado, Direito Público e Direito Administrativo. Coordenador do Centro de Estudos Jurídicos de Salvador – CEJUS, do Curso Forum – RJ, do Supremo Concursos – MG, do Forum TV e do Cejus TV. Profissional Especialista em Coaching, atuando como Self Coach e Professional Coach. Pioneiro no Brasil na introdução do Coaching de modo profissional na preparação de alunos para o Exame de Ordem e para Concursos Públicos.

Rafael Mendonça

Advogado. Professor e coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade de Direito – Ibmec/RJ. Especialista em Direito Civil. Mestrando em Direito na Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Professor do Curso Forum, da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro – FEMPERJ e da Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro – FESUDEPERJ.

Renato Afonso Gonçalves

Doutorando, Mestre e Bacharel em Direito pela PUC/SP. Professor Titular de Direito do Consumidor da Faculdade de Direito de Jaú. Professor de Direito Civil e do Consumidor nos cursos de Graduação e Pós-graduação da Universidade Paulista. Professor de Direito do Consumidor em Cursos Preparatórios para Concursos em São Paulo. Associado efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP. Secretário Adjunto de Serviços do Município de São Paulo/SP. Advogado. Autor de diversas obras e artigos jurídicos.

Rodrigo Bello

Advogado criminalista. Especialista em Ciências Penais pela UGF/RJ. Professor de Prática Penal e Processo Penal do Curso Forum – RJ e do Supremo Concursos – MG. Autor de livros.

Rodrigo Padilha

Mestre em Direito Público e Evolução Social pela UNESA. Graduado em Direito e Comunicação Social. Presidente da Comissão de Direito Constitucional da OAB/RJ. Professor de Direito Constitucional de diversos cursos preparatórios para concursos e pós-graduações no Rio de Janeiro, Minas Gerais, Bahia, Pernambuco, Espírito Santo, entre outros. Palestrante e advogado.

Vauledir Ribeiro Santos

Advogado. Especialista em Direito Penal e Administração. Autor do livro Como se preparar para o Exame de Ordem, 1.ª e 2.ª fases, com mais de 100.000 exemplares vendidos. Editor no Grupo Editorial Nacional | GEN, líder no segmento de publicações e conteúdos CTP – Científico, Técnico e Profissional, no Brasil.

William Fracalossi

Procurador Federal em Maringá, no Paraná. Graduado pela Universidade Estadual de Maringá/PR. Pós-graduado em Direito Ambiental pela UEM/PR. Pós-graduando em Direito Previdenciário. Mestre em Direitos da Personalidade pelo Centro Universitário de Maringá. Ex-Professor Universitário. Professor de cursos preparatórios para concursos públicos. Coautor da obra Direito Previdenciário na Visão dos Tribunais – Doutrina e Jurisprudência pela Editora Método.

SUMÁRIO

ÉTICA E ESTATUTO DA OAB

Marco Aurelio Marin

1. DA ATIVIDADE DE ADVOCACIA

2. DOS DIREITOS DO ADVOGADO

2.1 DA DEFESA JUDICIAL DOS DIREITOS E DAS PRERROGATIVAS

2.2 DO DESAGRAVO PÚBLICO

2.3 A INVIOLABILIDADE PROFISSIONAL

2.4 DO USO DA PALAVRA

2.5 DO ACESSO À JUSTIÇA

3. DA INSCRIÇÃO

3.1 DA INSCRIÇÃO DO ESTAGIÁRIO

3.2 DO ESTÁGIO PROFISSIONAL

3.3 INSCRIÇÃO PRINCIPAL E INSCRIÇÃO SUPLEMENTAR

3.4 INTERCORRÊNCIAS: TRANSFERÊNCIA E LICENCIAMENTO

3.5 CANCELAMENTO

4. DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS

4.1 DA SOCIEDADE DE FATO

4.2 DA ASSOCIAÇÃO ENTRE SOCIEDADES DE ADVOGADOS E ADVOGADOS

5. DO ADVOGADO EMPREGADO

5.1 DOS DIREITOS TRABALHISTAS DO ADVOGADO

5.2 DO DIREITO À VERBA DE SUCUMBÊNCIA

6. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

6.1 DA PRESCRIÇÃO

7. DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS

8. DA ÉTICA DO ADVOGADO

8.1 DO DEVER DE URBANIDADE

8.2 INDEPENDÊNCIA DO ADVOGADO

8.3 RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO

8.4 DAS RELAÇÕES COM O CLIENTE

8.5 EXERCÍCIO DA ADVOCACIA NO TEMPO

8.6 DEVERES QUANTO À REPRESENTAÇÃO

8.7 DA PUBLICIDADE

9. DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES DISCIPLINARES

9.1 AS SANÇÕES DISCIPLINARES

9.2 DA REABILITAÇÃO

9.3 DA PRESCRIÇÃO

10. DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

10.1 PATRIMÔNIO DA OAB

10.2 DA RECEITA DA OAB

10.3 DO ORÇAMENTO

10.4 ATUAÇÃO POLÍTICA DA OAB

10.5 ATUAÇÃO INSTITUCIONAL DA OAB

10.6 O CONSELHO FEDERAL

10.7 O CONSELHO SECCIONAL

10.8 A SUBSEÇÃO

10.9 A CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS

10.10 DAS ELEIÇÕES E DOS MANDATOS

10.11 O PROCESSO NA OAB

10.12 TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA

10.13 O PROCESSO DISCIPLINAR

10.14 DOS RECURSOS

11. CONFERÊNCIA NACIONAL DA OAB E A MEDALHA RUI BARBOSA

11.1 DA CONFERÊNCIA NACIONAL DA OAB

11.2 DA MEDALHA RUI BARBOSA

DIREITO CONSTITUCIONAL

Rodrigo Padilha

1. DIREITO CONSTITUCIONAL

1.1 CONSTITUCIONALISMO

1.2 ORIGEM

1.3 CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

1.4 OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1.5 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1.6 NEOCONSTITUCIONALISMO

1.7 TRANSCONSTITUCIONALISMO

2. CONSTITUIÇÃO

2.1 ORIGEM

2.2 SÍNTESE HISTÓRICA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

2.3 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

2.4 NATUREZA JURÍDICA

2.5 CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO

2.6 CLASSIFICAÇÃO DA CF/1988

2.7 PREÂMBULO

2.8 ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

3. PODER CONSTITUINTE

3.1 CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE

3.2 ORIGEM

3.3 TITULARIDADE

3.4 EXERCÍCIO

3.5 NATUREZA JURÍDICA

3.6 PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

3.7 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

3.8 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

4. NORMA CONSTITUCIONAL

4.1 CONCEITO

4.2 CLASSIFICAÇÃO

4.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

4.4 SUPERABILIDADE, DERROTABILIDADE OU “DEFEASIBILITY”

5. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

5.1 CONCEITO

5.2 PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

5.3 TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS (“IMPLIED POWERS”)

5.4 MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

6. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

6.1 CONCEITO

6.2 PRESSUPOSTOS

6.3 BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE

6.4 TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

6.5 DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

6.6 CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

6.7 ESPÉCIES DE AÇÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

7. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

7.1 CONCEITO

7.2 CARACTERÍSTICAS

7.3 EFICÁCIA E APLICABILIDADE

7.4 GERAÇÃO, GESTAÇÃO, GÊNESIS OU DIMENSÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

7.5 COLIDÊNCIA E RELATIVIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

7.6 ABRANGÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

7.7 DIREITOS FUNDAMENTAIS BÁSICOS

8. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

8.1 CONCEITO

8.2 TIPOS

8.3 “HABEAS CORPUS”

8.4 MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL

8.5 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

8.6 MANDADO DE INJUNÇÃO

8.7 “HABEAS DATA”

8.8 AÇÃO POPULAR

8.9 AÇÃO CIVIL PÚBLICA

9. NACIONALIDADE

9.1 CONCEITO

9.2 NACIONALIDADE ORIGINÁRIA E SECUNDÁRIA

9.3 CRITÉRIOS DE AQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE

9.4 POLIPÁTRIDAS E APÁTRIDAS

9.5 BRASILEIRO NATO

9.6 BRASILEIRO NATURALIZADO

9.7 SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS PORTUGUESES (QUASE NACIONALIDADE)

9.8 TRATAMENTO JURÍDICO DO BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO

9.9 PERDA DA NACIONALIDADE

10. DIREITOS POLÍTICOS

10.1 CONCEITO

10.2 PLEBISCITO E REFERENDO

10.3 INICIATIVA POPULAR

10.4 SUFRÁGIO, VOTO E ESCRUTÍNIO

10.5 ESPÉCIES DE DIREITOS POLÍTICOS

10.6 AQUISIÇÃO DA CIDADANIA

10.7 DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS

10.8 CASSAÇÃO, SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS

10.9 PARTIDOS POLÍTICOS

10.10 FIDELIDADE PARTIDÁRIA E DA COLIGAÇÃO ELEITORAL

11. DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

11.1 FORMAS DE ESTADO

11.2 ESPÉCIES DE FEDERALISMO

11.3 CARACTERÍSTICAS DA FEDERAÇÃO

11.4 CLASSIFICAÇÃO DO FEDERALISMO

11.5 VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS AOS ENTES AUTÔNOMOS

11.6 A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

11.7 UNIÃO

11.8 ESTADOS-MEMBROS

11.9 DISTRITO FEDERAL

11.10 MUNICÍPIOS

11.11 TERRITÓRIO FEDERAL

11.12 QUADRO SISTEMATIZADO DE AUTONOMIA DOS ENTES FEDERADOS

11.13 REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERADOS

11.14 INTERVENÇÃO

12. ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

12.1 SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS

12.2 FUNÇÕES TÍPICAS E FUNÇÕES ATÍPICAS DOS PODERES

13. PODER LEGISLATIVO

13.1 ESTRUTURA E ORGANIZAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO

13.2 CONTAGEM DO TEMPO

13.3 ORGANIZAÇÃO INTERNA DAS CASAS DO CONGRESSO

14. PROCESSO LEGISLATIVO

14.1 ESPÉCIES

14.2 PROCESSO LEGISLATIVO ORDINÁRIO

14.3 PROCESSO LEGISLATIVO SUMÁRIO

14.4 PROCESSOS LEGISLATIVOS ESPECIAIS

15. DA FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA

15.1 INTRODUÇÃO

15.2 CONTROLE EXTERNO E INTERNO DAS CONTAS PÚBLICAS

15.3 TRIBUNAL DE CONTAS

16. PODER EXECUTIVO

16.1 FORMA DE GOVERNO

16.2 SISTEMA DE GOVERNO

16.3 TIPOS DE PODER EXECUTIVO

16.4 GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

16.5 MINISTROS DE ESTADO

16.6 PRESIDENTE DA REPÚBLICA

16.7 PROCESSOS CONTRA O GOVERNADOR DE ESTADO E O PREFEITO

16.8 VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA

16.9 CONSELHOS

17. PODER JUDICIÁRIO

17.1 ORGANIZAÇÃO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL

17.2 ESTATUTO DA MAGISTRATURA

17.3 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

17.4 PRECATÓRIOS

17.5 JUIZADOS ESPECIAIS E JUSTIÇA DE PAZ

17.6 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

17.7 RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

17.8 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

17.9 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

17.10 JUSTIÇA FEDERAL

17.11 JUSTIÇA DO TRABALHO

17.12 JUSTIÇA ELEITORAL

17.13 JUSTIÇA MILITAR

17.14 JUSTIÇA ESTADUAL

18. FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

18.1 MINISTÉRIO PÚBLICO

18.2 CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (ART. 103-A)

18.3 ADVOCACIA PÚBLICA

18.4 ADVOCACIA E DEFENSORIA PÚBLICA

19. DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

19.1 SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES

19.2 ESTADO DE DEFESA

19.3 ESTADO DE SÍTIO

19.4 FORÇAS ARMADAS

19.5 SEGURANÇA PÚBLICA

20. DIREITOS SOCIAIS

20.1 SEGURIDADE SOCIAL

20.2 SAÚDE

20.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL

20.4 ASSISTÊNCIA SOCIAL

20.5 EDUCAÇÃO

20.6 CULTURA

20.7 DESPORTO

20.8 CIÊNCIA E TECNOLOGIA

20.9 COMUNICAÇÃO SOCIAL

20.10 MEIO AMBIENTE

20.11 FAMÍLIA

20.12 CRIANÇA, ADOLESCENTE E JOVEM

20.13 IDOSO

20.14 ÍNDIOS

DIREITO ADMINISTRATIVO

Fábio Nadal e Vauledir Ribeiro Santos

1. INTRODUÇÃO

1.1 CONCEITO

1.2 ÓRGÃOS E FUNÇÕES

1.3 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1.4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1 INTRODUÇÃO

3.2 PODERES VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS

3.3 PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR

3.4 PODER DISCIPLINAR

3.5 PODER HIERÁRQUICO

3.6 PODER DE POLÍCIA

4. ATOS ADMINISTRATIVOS

4.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

4.2 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

4.3 ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

4.4 INVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

4.5 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

4.6 VÍCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO

4.7 ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS QUANTO AO CONTEÚDO

4.8 ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS QUANTO À FORMA

4.9 EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

5. SERVIÇOS PÚBLICOS

5.1 CONCEITO

5.2 PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO

5.3 CLASSIFICAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

5.4 FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

5.5 CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

6. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

6.1 CARACTERÍSTICAS COMUNS DOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

6.2 CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

6.3 CONTROLE DOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

6.4 TIPOS DE CONTROLE

6.5 RESPONSABILIDADE DOS ENTES

6.6 AUTARQUIAS

6.7 FUNDAÇÕES PÚBLICAS

6.8 EMPRESAS PÚBLICAS

6.9 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

6.10 CONSÓRCIOS PÚBLICOS

6.11 ENTES PARAESTATAIS

7. RESTRIÇÕES DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA E SOBRE O DOMÍNIO ECONÔMICO

7.1 INTRODUÇÃO

7.2 FUNDAMENTO

7.3 DESAPROPRIAÇÃO

7.4 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

7.5 REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA

7.6 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

7.7 LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

7.8 TOMBAMENTO

7.9 ATUAÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

8. BENS PÚBLICOS

8.1 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

8.2 OS BENS DE DOMÍNIO PÚBLICO DO ESTADO

8.3 OS BENS DO DOMÍNIO PRIVADO DO ESTADO OU BENS DOMINICAIS

8.4 ALIENAÇÃO DOS BENS DE USO COMUM E DE USO ESPECIAL

8.5 ALIENAÇÃO DOS BENS DOMINICAIS

8.6 USO DE BEM PÚBLICO POR PARTICULAR

8.7 AUTORIZAÇÃO DE USO

8.8 PERMISSÃO DE USO

8.9 CONCESSÃO DE USO

8.10 CONCESSÃO DE USO ESPECIAL DE IMÓVEL URBANO PÚBLICO

9. SERVIDORES PÚBLICOS

9.1 CONCEITO

9.2 TIPOS DE AGENTES PÚBLICOS

9.3 CARGO E FUNÇÃO PÚBLICA

9.4 DIREITOS E DEVERES CONSTITUCIONAIS

9.5 RESPONSABILIDADE

9.6 APOSENTADORIA

10. LICITAÇÃO

10.1 CONCEITO E DISPOSIÇÕES GERAIS

10.2 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

10.3 FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

10.4 OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO

10.5 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

10.6 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

10.7 PROCEDIMENTO

10.8 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

10.9 ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO

10.10 RECURSOS ADMINISTRATIVOS

11. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

11.1 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

11.2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS À LUZ DA LEI 8.666/1993

11.3 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

11.4 DISTINÇÃO ENTRE CONTRATO PRIVADO E ADMINISTRATIVO

11.5 RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

11.6 CLÁUSULAS EXORBITANTES

11.7 MODALIDADES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

12. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA – LEI 11.079/2004

12.1 CONCEITOS E LIMITES LEGAIS

12.2 PRINCÍPIOS

12.3 CLAÚSULAS OBRIGATÓRIAS E FACULTATIVAS NO CONTRATO

12.4 DA SISTEMÁTICA DE REMUNERAÇÃO DOS PARCEIROS PRIVADOS

12.5 DAS GARANTIAS A CARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

12.6 DA CRIAÇÃO DA SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO PARA A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO

12.7 DA FORMA DE CONTRATAÇÃO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

13. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

13.1 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

13.2 REQUISITOS

13.3 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE

13.4 RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS E JUDICIAIS

13.5 A REPARAÇÃO DO DANO

13.6 A VIA REGRESSIVA

14. PROCESSO ADMINISTRATIVO

14.1 INTRODUÇÃO

14.2 PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

14.3 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

14.4 AS FASES DO PROCESSO

14.5 O PROCESSO SUMÁRIO

15. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

16. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

16.1 CONCEITO

16.2 ESPÉCIES

17. O ESTATUTO DA MICRO E PEQUENA EMPRESA E A LEI 8.666/1993

17.1 INTRODUÇÃO

17.2 CONCEITOS

17.3 REGULARIDADE FISCAL

17.4 CRITÉRIO DE DESEMPATE

17.5 REALIZAÇÃO DE LICITAÇÕES DIFERENCIADAS

DIREITO CIVIL

Daniel Petrocelli e Rafael Mendonça

1. NOÇÕES GERAIS DO DIREITO CIVIL

1.1 INTRODUÇÃO

1.2 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE E AMPLA LIBERDADE CONTRATUAL

2. VIGÊNCIA DAS LEIS

2.1 INTRODUÇÃO

2.2 EFICÁCIA

3. PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL

3.1 INTRODUÇÃO

3.2 PESSOA NATURAL

3.3 PESSOA JURÍDICA

4. FATOS JURÍDICOS

4.1 ESPÉCIES DE FATOS JURÍDICOS

4.2 ATO JURÍDICO

4.3 ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO. ESCADA PONTEANA

4.4 TEORIA DAS NULIDADES

4.5 DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

4.6 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

5. OBRIGAÇÕES

5.1 ESTRUTURA DA RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL

5.2 CONCEITO DE OBRIGAÇÃO

5.3 ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO

5.4 CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

5.5 TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

5.6 EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

5.7 INADIMPLEMENTO

6. CONTRATOS. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

6.1 CONCEITO

6.2 CONTRATO PRELIMINAR OU PROMESSA DE CONTRATAR

7. CONTRATOS EM ESPÉCIE

7.1 COMPRA E VENDA

7.2 DOAÇÃO

7.3 CONTRATO DE EMPRÉSTIMO (COMODATO E MÚTUO)

7.4 CONTRATO DE DEPÓSITO

8. DIREITO DAS COISAS

8.1 INTRODUÇÃO

8.2 POSSE

8.3 DIREITO DE PROPRIEDADE

9. DIREITO DE FAMÍLIA

9.1 INTRODUÇÃO

9.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

9.3. CASAMENTO

9.4 UNIÃO ESTÁVEL

9.5 ALIMENTOS

9.6 REGIME DE BENS NO CASAMENTO

9.7 TUTELA E CURATELA

9.8 RELAÇÕES DE PARENTESCO

10. DIREITO SUCESSÓRIO

10.1 TEORIA GERAL

10.2 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA

10.3 EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO POR INDIGNIDADE

10.4 SUCESSÃO LEGÍTIMA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Misael Montenegro Filho

1. TEORIA GERAL DO PROCESSO E TRILOGIA PROCESSUAL – JURISDIÇÃO, AÇÃO E PROCESSO

1.1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL – CONCEITO

1.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

1.3 JURISDIÇÃO

1.4 AÇÃO

1.5 PROCESSO

2. PARTES E PROCURADORES

2.1 PARTES – CONCEITO

2.2 SUBSTITUIÇÃO E REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL

2.3 LITISCONSÓRCIO

2.4 INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

3. COMPETÊNCIA

3.1 COMPETÊNCIA – CONSIDERAÇÕES GERAIS

3.2 MOMENTO DE FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA

3.3 COMPETÊNCIA ABSOLUTA E COMPETÊNCIA RELATIVA – DISTINÇÕES

4. DEFESA DO RÉU

4.1 DEFESA DO RÉU – CONSIDERAÇÕES GERAIS

4.2 CONTESTAÇÃO

4.3 EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA

4.4 RECONVENÇÃO

5. ATOS PROCESSUAIS

5.1 ATOS PROCESSUAIS – CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO

5.2 ATOS PROCESSUAIS – FORMA

5.3 ATOS DAS PARTES

5.4 ATOS DO MAGISTRADO

5.5 ATOS DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA

5.6 DO TEMPO DOS ATOS PROCESSUAIS

5.7 DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS

6. RECURSOS

6.1 RECURSOS – CONSIDERAÇÕES GERAIS

6.2 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

6.3 APELAÇÃO

6.4 AGRAVO

6.5 EMBARGOS INFRINGENTES

6.6 RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

6.7 RECURSO DE OFÍCIO

6.8 RECURSO ADESIVO

7. PROCESSO DE EXECUÇÃO

7.1 PROCESSO DE EXECUÇÃO – CONSIDERAÇÕES GERAIS

7.2 FRAUDE À EXECUÇÃO E FRAUDE CONTRA CREDORES

7.3 EFETIVAÇÃO DA OBRIGAÇÃO NAS AÇÕES EXECUTIVAS LATO SENSU

7.4 DOS REQUISITOS PARA A REALIZAÇÃO DE QUALQUER EXECUÇÃO

7.5 COMPETÊNCIA

7.6 TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS

7.7 DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

7.8 DINÂMICA DA EXECUÇÃO

7.9 EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

7.10 EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

8. PROCESSO CAUTELAR

8.1 FINALIDADE DA AÇÃO CAUTELAR E SUA DISTINÇÃO EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS ESPÉCIES DE MEDIDAS DE URGÊNCIA

8.2 CARÁTER ACESSÓRIO DA MEDIDA CAUTELAR E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO-PROCESSUAIS

8.3 PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

8.4 CAUTELARES TÍPICAS

8.5 CAUTELARES ATÍPICAS

8.6 CAUÇÃO

8.7 PERDA DE EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR

8.8 LIMINAR – VEDAÇÃO PARA O SEU DEFERIMENTO

8.9 DINÂMICA DO PROCESSO CAUTELAR

9. DAS PROVAS

9.1 DAS PROVAS – CONCEITO E CONSIDERAÇÕES GERAIS

9.2 ÔNUS DA PROVA

9.3 PROVAS NOMINADAS E PROVAS INOMINADAS

9.4 MOMENTO DA PROVA

9.5 SISTEMA INFORMATIVO DA PROVA

9.6 ESPÉCIES DE PROVA

10. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

10.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

10.2 PRINCIPAIS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

11. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

11.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

11.2 MODIFICAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DA LIQUIDAÇÃO

11.3 TÉCNICAS DE MODIFICAÇÃO DA EXECUÇÃO

11.4 MODIFICAÇÃO OPERADA NO TEMA QUE ENVOLVE A DEFESA DO DEVEDOR

11.5 BREVES COMENTÁRIOS À LEI 11.232/2005

11.6 RESUMO DA MATÉRIA

DIREITO EMPRESARIAL

Vauledir Ribeiro Santos

1. TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL

1.1 EMPRESA E EMPRESÁRIO

1.2 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

1.3 NOME EMPRESARIAL

1.4 PREPOSTOS (ARTS. 1.169 A 1.178 DO CC)

1.5 ESCRITURAÇÃO (ARTS. 1.179 A 1.195 DO CC)

2. PROPRIEDADE INDUSTRIAL

2.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

2.2 PATENTE

2.3 DESENHO INDUSTRIAL

2.4 MARCA

3. DIREITO SOCIETÁRIO

3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO SOCIETÁRIO

3.2 A SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS

3.3 SOCIEDADES PERSONIFICADAS

3.4 SOCIEDADE COOPERATIVA

3.5 SOCIEDADES COLIGADAS

3.6 GRUPO DE SOCIEDADES

3.7 CONSÓRCIOS

3.8 TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DAS SOCIEDADES (ARTS. 1.113 A 1.122, CC)

3.9 SOCIEDADES DEPENDENTES DE AUTORIZAÇÃO (ARTS. 1.123 A 1.141, CC)

4. TÍTULOS DE CRÉDITO

4.1 TEORIA GERAL DO DIREITO CAMBIÁRIO

4.2 TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE

4.3 NOTA PROMISSÓRIA (ARTS. 75 AO 78, DEC. 57.663/1966)

4.4 CHEQUE (ARTS. 1.° AO 71, LEI 7.357/1985)

4.5 DUPLICATA MERCANTIL (ARTS. 1.° AO 28, LEI 5.474/1968)

4.6 CÉDULA HIPOTECÁRIA (DECRETO-LEI 70/1966)

4.7 CERTIFICADO DE DEPÓSITO BANCÁRIO

4.8 CONHECIMENTO DE TRANSPORTE, WARRANT E CONHECIMENTO DE FRETE

4.9 OUTROS TÍTULOS DE CRÉDITO

5. DIREITO FALIMENTAR

5.1 A LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIAS

5.2 A RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

6. CONTRATOS MERCANTIS

6.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

6.2 DOS CONTRATOS EM ESPÉCIE

DIREITO TRIBUTÁRIO

Pedro Barretto

1. PODER DE TRIBUTAR

2. TRIBUTO

3. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

4. IMPOSTOS

4.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

4.2 MODALIDADES DE IMPOSTOS

4.3 CLASSIFICAÇÕES DOS IMPOSTOS

4.4 ELEMENTOS NORMATIVOS SUBSTANCIAIS DA ESTRUTURA DO IMPOSTO: FATO GERADOR, SUJEITO PASSIVO, BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA

4.5 O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E AS REGRAS ESPECIAIS SOBRE AS ALÍQUOTAS DOS IMPOSTOS

4.6 IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS E OS IMPOSTOS

5. TAXAS

6. CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA

7. EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS E CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS

7.1 NOÇÕES INICIAIS

7.2 DOS EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS

7.3 DAS CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS

8. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

8.1. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CONCEITO E NOÇÕES GERAIS

8.2 CARACTERÍSTICAS DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

8.3 ATRIBUTOS FORMADORES DA COMPETÊNCIA. “FACULDADES” DECORRENTES DA TITULARIDADE. “COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA” X “CAPACIDADE TRIBUTÁRIA” (INDELEGABILIDADE X DELEGABILIDADE). CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA

9. PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS

9.1 NOÇÕES INICIAIS

9.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA

9.3 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE

9.4 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

9.5 PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL. DO DIREITO DE SER EXECUTADO PELO INADIMPLEMENTO E NÃO SOFRER VIOLAÇÃO DA PROPRIEDADE E DA LIVRE-INICIATIVA

9.6 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA PERSONALIZAÇÃO

10. IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS

DIREITO PENAL

Felipe Novaes

1. APLICAÇÃO DA LEI PENAL

1.1 APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO

1.2 APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO

2. PRINCÍPIOS PENAIS

2.1 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL

2.2 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

2.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 5.°, XXXIX, CF E ART. 1.°, CP) OU DA RESERVA LEGAL

2.4 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

2.5 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

3. TEORIA DO CRIME – FATO TÍPICO

3.1 INTRODUÇÃO

3.2 CONCEITO DE CRIME

3.3 FATO TÍPICO

4. TEORIA DO CRIME – ANTIJURIDICIDADE

4.1 ESTADO DE NECESSIDADE

4.2 LEGÍTIMA DEFESA

4.3 ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL

4.4 EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO

4.5 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

5. TEORIA DO CRIME

5.1 CULPABILIDADE

5.2 IMPUTABILIDADE

5.3 POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

5.4 EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

6. ITER CRIMINIS

6.1 ITER CRIMINIS

6.2 TENTATIVA

6.3 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA OU ARREPENDIMENTO EFICAZ

6.4 ARREPENDIMENTO POSTERIOR

6.5 CRIME IMPOSSÍVEL

7. TEORIA DO ERRO

7.1 ERRO DE TIPO ESSENCIAL

7.2 ERRO DE PROIBIÇÃO

7.3 DESCRIMINANTES PUTATIVAS

7.4 ERROS ACIDENTAIS

8. CONCURSO DE PESSOAS

8.1 INTRODUÇÃO

8.2 TEORIA MONISTA DO CONCURSO DE PESSOAS

8.3 REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

8.4 AUTORIA

8.5 CLASSIFICAÇÃO DO CRIME QUANTO AO SUJEITO ATIVO

8.6 TEORIAS ACERCA DA PUNIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO

8.7 COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS NO CONCURSO DE PESSOAS

8.8 SITUAÇÕES ESPECÍFICAS

9. TEORIA DA PENA

9.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

9.2 ESPÉCIES DE PENA

9.3 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

9.4 RESTRITIVAS DE DIREITO

9.5 PENA DE MULTA

9.6 DOSIMETRIA DA PENA

9.7 CONCURSO DE CRIMES

9.8 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – SURSIS PENAL

9.9 LIVRAMENTO CONDICIONAL

9.10 MEDIDA DE SEGURANÇA

9.11 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

9.12 PRESCRIÇÃO

10. CRIMES CONTRA A PESSOA

10.1 HOMICÍDIO

10.2 INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO SUICÍDIO

10.3 INFANTICÍDIO

10.4 ABORTO

10.5 LESÕES CORPORAIS

10.6 OMISSÃO DE SOCORRO

10.7 CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL (CRIME INCLUÍDO PELA LEI 12.653, DE 2012)

11. CRIMES CONTRA A HONRA

11.1 CALÚNIA

11.2 DIFAMAÇÃO

11.3 INJÚRIA

11.4 DISPOSIÇÕES COMUNS

12. CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL

12.1 CONSTRANGIMENTO ILEGAL

12.2 AMEAÇA

12.3 SEQUESTRO OU CÁRCERE PRIVADO

13. DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

13.1 VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

14. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

14.1 FURTO

14.2 FURTO DE COISA COMUM

14.3 ROUBO

14.4 EXTORSÃO

14.5 EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO

14.6 EXTORSÃO INDIRETA

14.7 DANO

14.8 DANO EM COISA DE VALOR ARTÍSTICO, ARQUEOLÓGICO OU HISTÓRICO

14.9 APROPRIAÇÃO INDÉBITA

14.10 APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

14.11 APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA

14.12 ESTELIONATO

14.13 RECEPTAÇÃO

14.14 DISPOSIÇÕES GERAIS

15. DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

15.1 ESTUPRO

15.2 VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

15.3 ASSÉDIO SEXUAL

15.4 ESTUPRO DE VULNERÁVEL

15.5 CORRUPÇÃO DE MENORES

15.6 SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE

15.7 FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL

15.8 DISPOSIÇÕES GERAIS – LEGISLAÇÃO

16. CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

16.1 INCITAÇÃO AO CRIME

16.2 APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

16.3 ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

16.4 CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA

17. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

17.1 MOEDA FALSA

17.2 FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO

17.3 FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR E DE CARTÃO

17.4 FALSIDADE IDEOLÓGICA

17.5 USO DE DOCUMENTO FALSO

18. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

18.1 DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

18.2 DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

19. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

19.1 DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

19.2 COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO

19.3 AUTOACUSAÇÃO FALSA

19.4 FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA

19.5 EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES

20. LEIS PENAIS ESPECIAIS

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Arthur da Motta Trigueiros Neto, Rodrigo Bello e Vauledir Ribeiro Santos

1. APLICAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

1.1 A LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO

1.2 A LEI PROCESSUAL NO TEMPO (IRRETROATIVIDADE)

1.3 A LEI PROCESSUAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS

1.4 PERSECUÇÃO PENAL

2. INQUÉRITO POLICIAL

2.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

2.2 ATRIBUIÇÃO PARA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

2.3 FORMAS DE INSTAURAÇÃO

2.4 PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES A SEREM TOMADAS PELA AUTORIDADE POLICIAL

2.5 PRAZOS DE CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

2.6 CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

2.7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

3. AÇÃO PENAL

3.1 AÇÃO PENAL

3.2 PRINCÍPIOS GERAIS DA AÇÃO PENAL

3.3 CONDIÇÕES E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA AÇÃO PENAL

3.4 CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL

3.5 AÇÃO PENAL PÚBLICA

3.6 AÇÃO PENAL PRIVADA

3.7 DENÚNCIA E QUEIXA-CRIME

4. AÇÃO CIVIL EX DELICTO

5. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

5.1 JURISDIÇÃO

5.2 COMPETÊNCIA

6. QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

6.1 QUESTÕES PREJUDICIAIS

6.2 PROCESSOS INCIDENTES

7. PROVA

7.1 CONCEITO DE PROVA

7.2 MEIOS DE PROVA E SUA ADMISSIBILIDADE

7.3 PRODUÇÃO DAS PROVAS

7.4 SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS

7.5 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

8. SUJEITOS PROCESSUAIS

8.1 O JUIZ

8.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO

8.3 ACUSADO E DEFENSOR

8.4 ASSISTENTES

8.5 AUXILIARES DA JUSTIÇA

9. PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA

9.1 AS MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL. DISPOSIÇÕES GERAIS

9.2 PRISÃO

9.3 LIBERDADE PROVISÓRIA

9.4 FIANÇA

9.5 USO INDEVIDO DE ALGEMAS E SÚMULA VINCULANTE 11 DO STF. EFEITOS DE SEU DESCUMPRIMENTO NAS PRISÕES CAUTELARES

10. CITAÇÕES E INTIMAÇÕES

10.1 CITAÇÃO

10.2 INTIMAÇÃO E NOTIFICAÇÃO

11. ATOS PROCESSUAIS E ATOS JUDICIAIS

11.1 ATOS PROCESSUAIS

11.2 ATOS JUDICIAIS

11.3 COISA JULGADA

12. PROCEDIMENTOS EM ESPÉCIE

12.1 PROCEDIMENTOS NO PROCESSO PENAL. INOVAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 11.719/2008

12.2 OS “NOVOS” PROCEDIMENTOS ORDINÁRIO E SUMÁRIO. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

12.3 PROCEDIMENTO SUMÁRIO (ARTS. 531 A 538)

12.4 PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

12.5 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

13. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

13.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

13.2 CABIMENTO

13.3 REQUISITOS

13.4 HOMOLOGAÇÃO

13.5 CONDIÇÕES OBRIGATÓRIAS E FACULTATIVAS

13.6 REVOGAÇÃO

13.7 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

13.8 A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E A SÚMULA 337 DO STJ

14. NULIDADES

14.1 CONCEITO

14.2 CLASSIFICAÇÃO DAS NULIDADES

14.3 PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM AS NULIDADES

14.4 ATOS NULOS E ANULÁVEIS

15. RECURSOS

15.1 TEORIA GERAL

15.2 RECURSOS EM ESPÉCIE

16. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS (LEIS 9.099/1995 E 10.259/2001)

16.1 COMPETÊNCIA

16.2 ATOS PROCESSUAIS. TRAMITAÇÃO

16.3 FASE PRELIMINAR (OU POLICIAL)

16.4 FASE CONCILIATÓRIA OU AUDIÊNCIA PRELIMINAR

16.5 FASE DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

DIREITO DO TRABALHO

Juliana Monteiro

1. DIREITO DO TRABALHO

1.1 CONCEITO E DIVISÃO DO DIREITO DO TRABALHO

1.2 FUNÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

2. FUNDAMENTOS, FORMAÇÃO HISTÓRICA E TENDÊNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO

2.1 BREVE HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO ATÉ O SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO COMO CIÊNCIA

2.2 O DIREITO DO TRABALHO NA ATUALIDADE

3. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

3.1 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

3.2 HIERARQUIA E CONFLITO DAS FONTES FORMAIS

4. INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

4.1 INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO – ART. 8.° DA CLT

4.2 APLICAÇÃO DA LEI TRABALHISTA NO TEMPO E NO ESPAÇO

5. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

5.1 DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIO E NORMA

5.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DO TRABALHO

6. RENÚNCIA E TRANSAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO. COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

6.1 RENÚNCIA X TRANSAÇÃO

6.2 COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

7. RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO. ESTRUTURA DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA

7.1 EMPREGADO URBANO

7.2 ANOTAÇÃO DA CTPS: CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL

8. RELAÇÕES DE TRABALHO LATO SENSU: TRABALHO AUTÔNOMO, EVENTUAL, TEMPORÁRIO, AVULSO. PORTUÁRIO. ESTÁGIO. APRENDIZ. COOPERATIVAS DE MÃO DE OBRA. CONTRATOS DE TRABALHO POR EQUIPE

8.1 RELAÇÃO DE TRABALHO (GÊNERO) X RELAÇÃO DE EMPREGO (UMA DAS ESPÉCIES)

8.2 CONTRATO DE EQUIPE

9. EMPREGADO

9.1 EMPREGADO – CONCEITO

9.2 EMPREGADOS INTELECTUAIS (PROFISSIONISTA)

9.3 ALTOS EMPREGADOS (EMPREGADOS DE CONFIANÇA)

9.4 MÃE SOCIAL

9.5 ÍNDIOS

9.6 EMPREGADO DOMÉSTICO

10. EMPREGADOR. SUCESSÃO DE EMPREGADORES. CONSÓRCIO DE EMPREGADORES. SITUAÇÕES DE RESPONSABILIZAÇÃO EMPRESARIAL

10.1 EMPREGADOR – CONCEITO

10.2 GRUPO ECONÔMICO

10.3 SUCESSÃO TRABALHISTA

11. TRABALHO RURAL

11.1 EMPREGADO RURAL – CONCEITO

11.2 PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA

11.3 CONSÓRCIO DE EMPREGADORES

12. TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

12.1 TERCEIRIZAÇÃO

12.2 REQUISITOS DA TERCEIRIZAÇÃO

12.3 TERCEIRIZAÇÃO NOS ÂMBITOS PRIVADO E PÚBLICO

13. CONTRATO DE EMPREGO E CONTRATOS AFINS

13.1 CONCEITO

13.2 MORFOLOGIA

13.3 EXPERIÊNCIA PRÉVIA

13.4 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

13.5 CARACTERÍSTICAS

13.6 CONTRATO DE TRABALHO A TERMO OU DE PRAZO DETERMINADO

13.7 CONTATO DE TRABALHO X CONTRATOS AFINS

14. FORMAS DE INVALIDADE DO CONTRATO DE EMPREGO. NULIDADES. TRABALHO ILÍCITO E TRABALHO PROIBIDO. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE

14.1 CONTRATO DE TRABALHO – REQUISITOS ESSENCIAIS DE VALIDADE DOS CONTRATOS DE TRABALHO

14.2 TRABALHO ILÍCITO X TRABALHO PROIBIDO

14.3 CONTRATO NULO

15. EFEITOS DO CONTRATO DE EMPREGO. DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS

15.1 DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

15.2 DA INVENÇÃO E DO MODELO DE UTILIDADE REALIZADO POR EMPREGADO OU PRESTADOR DE SERVIÇO

15.3 DANO MORAL E PATRIMONIAL DECORRENTE DA RELAÇÃO DE TRABALHO

16. DURAÇÃO DO TRABALHO. JORNADA DE TRABALHO. TRABALHO EXTRAORDINÁRIO

16.1 DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

16.2 JORNADAS ESPECIAIS

16.3 JORNADA DE TRABALHO

16.4 TRABALHO EXTRAORDINÁRIO. ACORDO DE PRORROGAÇÃO E ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORAS. BANCO DE HORAS

17. INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADA. REPOUSOS. FÉRIAS

17.1 INTERVALOS

17.2 TRABALHO NOTURNO

17.3 FÉRIAS

17.4 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

18. REMUNERAÇÃO E SALÁRIO

18.1 REMUNERAÇÃO

18.2 SALÁRIO

18.3 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

18.4 SALÁRIO IN NATURA

18.5 GRATIFICAÇÕES

18.6 13.° SALÁRIO OU GRATIFICAÇÃO NATALINA

18.7 SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO

18.8 MODALIDADES DE SALÁRIO

18.9 PAGAMENTO DO SALÁRIO

18.10 DESCONTOS NO SALÁRIO

18.11 EQUIPARAÇÃO SALARIAL

19. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

19.1 ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

20. INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

20.1 INTERRUPÇÃO

20.2 SUSPENSÃO

21. AVISO PRÉVIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

21.1 AVISO PRÉVIO

21.2 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS A TERMO OU DE PRAZO DETERMINADO

21.3 CONTRATOS DE PRAZO INDETERMINADO: PRINCIPAIS HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

21.4 PARCELAS DECORRENTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, HOMOLOGAÇÃO E PRAZO PARA PAGAMENTO

22. ESTABILIDADE E GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO

22.1 MODALIDADES DE ESTABILIDADE

22.2 REINTEGRAÇÃO X READMISSÃO

23. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

23.1 REGRAS GERAIS E PRESCRIÇÕES ESPECIAIS

24. SEGURANÇA E HIGIENE DO TRABALHO. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. TRABALHO DA CRIANÇA, DO MENOR E DA MULHER

24.1 DAS ATIVIDADES INSALUBRES E PERIGOSAS

24.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

24.3 NORMAS ESPECIAIS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO DO MENOR E DA MULHER

25. DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

25.1 DIREITO COLETIVO. DA ORGANIZAÇÃO SINDICAL. DA ASSOCIAÇÃO EM SINDICATO. LIBERDADE SINDICAL. CONVENÇÃO 87 DA OIT. ORGANIZAÇÃO SINDICAL. MODELO SINDICAL BRASILEIRO

25.2 NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INSTRUMENTOS NORMATIVOS NEGOCIADOS: ACORDO COLETIVO E CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. EFEITOS DAS CLÁUSULAS. CLÁUSULAS OBRIGACIONAIS E CLÁUSULAS NORMATIVAS. INCORPORAÇÃO DAS CLÁUSULAS NOS CONTRATOS DE EMPREGO

25.3 MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NO DIREITO DO TRABALHO. PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

25.4 A GREVE NO DIREITO BRASILEIRO

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Juliana Monteiro

1. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

1.1 DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. CONCEITO. AUTONOMIA

1.2 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO. INTEGRAÇÃO. EFICÁCIA

2. ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

2.1 ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

2.2 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONFLITOS DE COMPETÊNCIA

3. PARTES. PROCURADORES. LITISCONSÓRCIO. INTERVENÇÕES DE TERCEIRO. MINISTÉRIO PÚBLICO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. JUS POSTULANDI. MANDATO TÁCITO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. HONORÁRIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. JUSTIÇA GRATUITA

3.1 PARTES NO PROCESSO

3.2 COMPARECIMENTO OBRIGATÓRIO DAS PARTES À AUDIÊNCIA

3.3 LITISCONSÓRCIO

3.4 INTERVENÇÕES DE TERCEIRO

3.5 MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

3.6 REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL

3.7 REPRESENTAÇÃO POR ADVOGADO

3.8 ATUAÇÃO DOS SINDICATOS

3.9 ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. JUSTIÇA GRATUITA

3.10 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

4. ATOS, TERMOS E PRAZOS PROCESSUAIS. NOTIFICAÇÃO. O ART. 769 DA CLT E A APLICAÇÃO DO DIREITO COMUM E DIREITO PROCESSUAL COMUM. VÍCIOS DO ATO PROCESSUAL. ESPÉCIES. NULIDADES NO PROCESSO DO TRABALHO. PRECLUSÃO. DESPESAS PROCESSUAIS

4.1 ATOS, TERMOS E PRAZOS PROCESSUAIS

4.2 PRECLUSÃO

4.3 NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS

4.4 DESPESAS PROCESSUAIS. RESPONSABILIDADE. CUSTAS E EMOLUMENTOS

4.5 HONORÁRIOS PERICIAIS

5. DISSÍDIOS INDIVIDUAL E COLETIVO

5.1 DISPOSIÇÕES GERAIS

5.2 PROCEDIMENTOS TRABALHISTAS. RITOS PROCEDIMENTAIS

6. SISTEMA RECURSAL TRABALHISTA

6.1 REGRAS GERAIS

6.2 RECURSOS

7. EXECUÇÃO TRABALHISTA

7.1 EXECUÇÃO PROVISÓRIA

7.2 FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO. PRECATÓRIO

7.3 TÍTULOS EXECUTIVOS

8. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

8.1 MANDADO DE SEGURANÇA

8.2 AÇÃO RESCISÓRIA

8.3 AÇÃO DE INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE

8.4 AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

8.5 AÇÃO POSSESSÓRIA

8.6 DISSÍDIOS COLETIVOS

DIREITO AMBIENTAL

Anderson Furlan e William Fracalossi

1. DIREITO AMBIENTAL NA CONSTITUIÇÃO

1.1 NOÇÕES BÁSICAS

2. COMPETÊNCIA AMBIENTAL

2.1 NOÇÕES BÁSICAS

3. PRINCÍPIOS DE DIREITO AMBIENTAL

3.1 NOÇÕES BÁSICAS

4. POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE

4.1 NOÇÕES BÁSICAS

5. MEIO AMBIENTE NATURAL

5.1 NOÇÕES BÁSICAS

6. MEIO AMBIENTE ARTIFICIAL

6.1 NOÇÕES BÁSICAS

7. MEIO AMBIENTE CULTURAL

7.1 NOÇÕES BÁSICAS

8. MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

8.1 NOÇÕES BÁSICAS

9. POLUIÇÃO

9.1 NOÇÕES BÁSICAS

10. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL

10.1 NOÇÕES BÁSICAS

11. RESPONSABILIDADE PENAL AMBIENTAL

11.1 NOÇÕES BÁSICAS

12. RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL

12.1 NOÇÕES BÁSICAS

13. TUTELA PROCESSUAL DO MEIO AMBIENTE

13.1 NOÇÕES BÁSICAS

14. DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL

14.1 NOÇÕES BÁSICAS

15. A FLORA E O NOVO CÓDIGO FLORESTAL

15.1 NOÇÕES BÁSICAS

DIREITO DO CONSUMIDOR

Renato Afonso Gonçalves

1. PANORAMA DA MATÉRIA

1.1 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

1.2 NATUREZA JURÍDICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

2. A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO

2.1 IDENTIFICAÇÃO DOS SUJEITOS E DO OBJETO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

2.2 O CONSUMIDOR

2.3 O FORNECEDOR, O PRODUTO E O SERVIÇO

3. DOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES

3.1 A POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

3.2 DOS DIREITOS BÁSICOS DOS CONSUMIDORES

3.3 ALGUNS ASPECTOS IMPORTANTES SOBRE A DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO

3.4 DA QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS, DA PREVENÇÃO E DA REPARAÇÃO DOS DANOS

4. DA RESPONSABILIDADE DOS FORNECEDORES POR SEUS PRODUTOS E SERVIÇOS

4.1 INTRODUÇÃO

4.2 DA RESPONSABILIDADE DOS FORNECEDORES PELO FATO DE PRODUTOS E SERVIÇOS

4.3 DA RESPONSABILIDADE DOS FORNECEDORES PELO VÍCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS

4.4 DOS PRAZOS DE GARANTIA PELOS VÍCIOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS E DO PRAZO DE RECLAMAÇÃO POR DANOS DECORRENTES DE ACIDENTES DE CONSUMO

4.5 DO ESTADO FORNECEDOR

4.6 DISPOSIÇÕES GERAIS APLICÁVEIS À RESPONSABILIZAÇÃO DOS FORNECEDORES

4.7 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

4.8 RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR DE INTERNET

5. DAS PRÁTICAS COMERCIAIS

5.1 INTRODUÇÃO

5.2 CONSUMIDOR EXPOSTO ÀS PRÁTICAS COMERCIAIS (ART. 29)

5.3 DA OFERTA

5.4 DA PUBLICIDADE

5.5 DAS PRÁTICAS ABUSIVAS

5.6 DA COBRANÇA DE DÍVIDAS

5.7 DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES

6. DA PROTEÇÃO CONTRATUAL

6.1 INTRODUÇÃO

6.2 DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

6.3 DOS CONTRATOS SUCESSIVOS E CLÁUSULAS PENAIS

6.4 DOS CONTRATOS DE COMPRA E VENDA E CONSÓRCIOS

6.5 DOS CONTRATOS DE ADESÃO

6.6 CONTRATOS ELETRÔNICOS

7. DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

8. A DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO

8.1 DOS DIREITOS COLETIVOS LATU SENSU

8.2 ASPECTOS DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO

8.3 DAS AÇÕES COLETIVAS PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

8.4 DAS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVIÇOS

8.5 DA COISA JULGADA

8.6 DA CONVENÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

DIREITO INTERNACIONAL

Anelise Ribeiro Pletsch

1. SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

1.1 INTRODUÇÃO

1.2 COLETIVIDADES ESTATAIS (ESTADOS)

1.3 COLETIVIDADES NÃO ESTATAIS

1.4 ENTIDADES INTERESTATAIS (ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS)

1.5 INDIVÍDUOS

2. FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

2.1 INTRODUÇÃO

2.2 TRATADOS

2.3 COSTUME INTERNACIONAL

2.4 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

2.5 DECISÕES JUDICIAIS

2.6 DOUTRINA

2.7 EQUIDADE

2.8 ATOS JURÍDICOS UNILATERAIS

2.9 RESOLUÇÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

2.10 DECISÃO DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

3. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

3.1 CARACTERÍSTICAS E COMPETÊNCIA

3.2 ESTRUTURA DO TRIBUNAL

3.3 PECULIARIDADES

4. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS

4.1 PROPÓSITOS E PRINCÍPIOS DAS NAÇÕES UNIDAS

4.2 ÓRGÃOS

5. SOLUÇÃO PACÍFICA DOS CONFLITOS INTERNACIONAIS

5.1 MEIOS DIPLOMÁTICOS

5.2 MEIOS POLÍTICOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

5.3 MEIOS JURISDICIONAIS

6. PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

6.1 SISTEMA UNIVERSAL DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

6.2 SISTEMA REGIONAL DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

7. DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO (DIH) E DIREITO DA GUERRA

7.1 DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO

7.2 PRINCÍPIOS DO DIH

7.3 COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA (CICV)

7.4 DIREITO DA GUERRA E A PROIBIÇÃO DO USO DA FORÇA

8. DOMÍNIO PÚBLICO INTERNACIONAL

8.1 DIREITO DO MAR

8.2 RIOS E LAGOS INTERNACIONAIS

8.3 ESPAÇO AÉREO E EXTRA-ATMOSFÉRICO

8.4 POLO NORTE E CONTINENTE ANTÁRTICO

9. PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO

9.1 INTEGRAÇÃO ECONÔMICA

9.2 MERCOSUL

9.3 SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

10. NACIONALIDADE

10.1 AQUISIÇÃO DE NACIONALIDADE

10.2 PERDA DE NACIONALIDADE

11. CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO

11.1 ADMISSÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL

12. SAÍDA COMPULSÓRIA DO ESTRANGEIRO

12.1 EXTRADIÇÃO

12.2 EXPULSÃO

12.3 DEPORTAÇÃO

12.4 BANIMENTO

12.5 REFÚGIO

13. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO (OMC)

13.1 CONCEITO, PRINCÍPIOS E ESTRUTURA

13.2 SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

14. RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS E CONSULARES

14.1 A MISSÃO DIPLOMÁTICA E A REPARTIÇÃO CONSULAR

14.2 IMUNIDADES E PRERROGATIVAS DOS AGENTES DIPLOMÁTICOS

14.3 PRIVILÉGIOS E IMUNIDADES CONSULARES

14.4 IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO E IMUNIDADE DE EXECUÇÃO DO ESTADO

15. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

15.1 COMPETÊNCIA INTERNACIONAL

15.2 HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

15.3 CARTAS ROGATÓRIAS

15.4 ARBITRAGEM INTERNACIONAL

15.5 APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO E OUTROS INSTITUTOS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

DIREITOS HUMANOS

Frederico Afonso

1. TEORIA GERAL

1.1 CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS

1.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

1.3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS

1.4 DIMENSÕES OU GERAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS

1.5 INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA DOS ATOS GRAVES VIOLADORES DE DIREITOS HUMANOS

1.6 INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

2. SISTEMAS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

2.1 SISTEMA GLOBAL (ONU)

2.2 SISTEMA REGIONAL AMERICANO

3. PROTEÇÃO DE GRUPOS VULNERÁVEIS

3.1 IDOSOS

3.2 MULHERES

3.3 ÍNDIOS

3.4 NEGROS

3.5 DEFICIENTES

3.5 RELIGIÃO

FILOSOFIA DO DIREITO

Cauê Nogueira de Lima

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

1.1 DEFINIÇÃO ETIMOLÓGICA DE FILOSOFIA

1.2 A FILOSOFIA NA VISÃO DE ALGUNS GRANDES FILÓSOFOS

1.3 O PRINCÍPIO NA FILOSOFIA

1.4 FILOSOFIA E CIÊNCIA DO DIREITO

2. INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO

2.1 INTRODUÇÃO

2.2 JUSNATURALISMO

2.3 POSITIVISMO JURÍDICO

2.4 ESCOLA HISTÓRICA

2.5 REALISMO JURÍDICO

2.6 CULTURALISMO

3. DIREITO E MORAL

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

3.2 A TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO

3.3 A TEORIA DE MIGUEL REALE

3.4 A COERCIBILIDADE

3.5 A HETERONOMIA

3.6 A BILATERALIDADE

3.7 ATRIBUTIVIDADE

3.8 TABELA COMPARATIVA

4. ANTIGUIDADE

4.1 OS PRÉ-SOCRÁTICOS

4.2 OS SOCRÁTICOS

4.3 OS SOFISTAS

4.4 SÓCRATES

4.5 PLATÃO

4.6 ARISTÓTELES

4.7 ESTOICISMO

4.8 DIREITO NATURAL E JUSNATURALISMO

5. A MEDIEVALIDADE

5.1 A IDADE MÉDIA

5.2 SANTO AGOSTINHO

5.3 SÃO TOMÁS DE AQUINO

6. CONTRATUALISMO

6.1 PRINCIPAIS AUTORES DO CONTRATUALISMO

6.2 THOMAS HOBBES

6.3 JEAN-JACQUES ROUSSEAU

6.4 JOHN LOCKE

7. RACIONALISMO CARTESIANO

7.1 RENÉ DESCARTES

7.2 MÉTODO

8. CRITICISMO FILOSÓFICO

8.1 IMMANUEL KANT

8.2 RACIONALISMO KANTIANO E CONHECIMENTO

8.3 DIREITO, MORAL E ÉTICA

8.4 DIREITO E LIBERDADE

9. A DIALÉTICA HEGELIANA

9.1 GEORG WIHELM FRIEDRICH HEGEL

9.2 DIALÉTICA

9.3 JUSTIÇA E DIREITO

10. MARXISMO E DIREITO

10.1 KARL MARX

10.2 EVGENY BRONISLAVOVICH PACHUKANIS

10.3 DIREITO E CAPITALISMO

11. POSITIVISMO E CIÊNCIA DO DIREITO

11.1 HANS KELSEN

11.2 TEORIA PURA DO DIREITO

11.3 HIERARQUIA E VALIDADE DA NORMA

12. CONTEMPORANEIDADE

12.1 NORBERTO BOBBIO

12.2 MIGUEL REALE

12.3 TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR

13. PAUL-MICHEL FOUCAULT

13.1 HISTÓRICO NO BRASIL

13.2 ARQUEOLOGIA, HISTÓRIA E VERDADE

13.3 PRISÃO E TECNOLOGIAS COERCITIVAS

14. FONTES E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

14.1 MÉTODOS JURÍDICOS

14.2 HERMENÊUTICA

14.3 INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

14.4 INTERPRETAÇÃO QUANTO À ORIGEM

14.5 INTERPRETAÇÃO QUANTO AOS MEIOS

14.6 INTERPRETAÇÃO QUANTO AOS RESULTADOS

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Felipe Novaes

1. INTRODUÇÃO

2. PRINCÍPIOS

3. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

4. DIREITOS FUNDAMENTAIS ASSEGURADOS ÀS CRIANÇAS E AOS ADOLESCENTES

5. A FAMÍLIA

5.1 FAMÍLIA NATURAL

5.2 FAMÍLIA SUBSTITUTA

6. PREVENÇÃO

6.1 PREVENÇÃO ESPECIAL

7. MEDIDAS DE PROTEÇÃO

7.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES

7.2 ESPÉCIES DE MEDIDAS PROTETIVAS

7.3 ATRIBUIÇÃO PARA A APLICAÇÃO

8. ATO INFRACIONAL

9. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

9.1 ADVERTÊNCIA

9.2 OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO

9.3 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

9.4 LIBERDADE ASSISTIDA

9.5 SEMILIBERDADE

9.6 INTERNAÇÃO

10. REMISSÃO

11. CONSELHO TUTELAR

12. JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

13. PROCEDIMENTOS

13.1 PERDA OU SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

13.2 DA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA

14. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL

14.1 FASE POLICIAL

14.2 FASE MINISTERIAL – MP

14.3 FASE JUDICIAL

15. DOS RECURSOS

16. DOS CRIMES PREVISTOS NO ECA

16.1 DOS CRIMES EM ESPÉCIE

17. DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS PREVISTAS NO ECA

ÉTICA E ESTATUTO DA OAB

MARCO AURELIO MARIN

1

DA ATIVIDADE DE ADVOCACIA

A Lei 8.906, de 04.07.1994, estabeleceu o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – EAOAB adequando a profissão de advogado à nova ordem constitucional instituída a partir de 1988.

Com o evento do novo estatuto também surgiu a necessidade de se alterar o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil. Isso ocorreu em 13.02.1995.

Assim, embora seja possível afirmar que foram essencialmente mantidas as disposições anteriores, também podemos afirmar, categoricamente, que temos, hoje, diplomas legais em conformidade com a Constituição da República de 1988 regulamentando tanto a atividade de advogado e seus direitos e deveres decorrentes como a postura ética desse profissional.

A regulamentação da atividade profissional do advogado é nosso objeto de estudo.

Primeiro, devemos observar a importância que a lei deu para o uso da denominação “advogado”. Nos termos da lei a denominação “advogado” é privativa para os integrantes dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Bacharel é a denominação do formado em curso superior de Ciências Jurídicas, que não se confunde com o advogado.

Como o âmbito de competência da Ordem dos Advogados do Brasil está restrito aos advogados,[1] é preciso estabelecer quais são as atividades privativas da advocacia.

Além disso, também existe uma distinção entre a atividade de advocacia e o efetivo exercício da atividade de advocacia que se exige como requisito para alguns cargos públicos. O Regulamento Geral é claro nesse tema, determinando em seu art. 5.º que se considera efetivo exercício da atividade de advocacia a participação anual mínima em cinco atos privativos, em causas ou questões distintas.

Com efeito, a comprovação efetiva de tal exercício far-se-á mediante:

a) certidão expedida por cartórios ou secretarias judiciais;

b) cópia autenticada de atos privativos;

c) certidão expedida pelo órgão público no qual o advogado exerça função privativa do seu ofício, indicando os atos praticados.

Vejamos, portanto, quais são, em espécie, as atividades privativas de advocacia.

Segundo o art. 1.º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, são atividades privativas de advocacia:

I – a postulação a[2] órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

Observe-se, por oportuno, que a utilização da expressão “privativa” indica a impossibilidade de não habilitado exercer a atividade. Assim, a eventual prática de atos privativos de advocacia, por profissionais e sociedades de advogados não inscritos na OAB, constituirá exercício ilegal da profissão, com as devidas consequências.

A postulação, porém, em face dos órgãos administrativos não constitui ato privativo de advogado e, por isso, pode ser exercido por qualquer interessado. Situação semelhante já foi apreciada pelo Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais que decidiu:

EMENTA: Não caracteriza o exercício da advocacia a apresentação de requerimento, na esfera administrativa, sujeito à elaboração pela própria parte ou por outra pessoa em seu nome, em face da sua não caracterização como peça jurídica. Representação improcedente. Decisão unânime (P.D. 2.560/01, Ac. 2.ª T., 17.12.2002, Rel. Sérgio Almeida Bilharinho).

No que diz respeito à função de diretoria e gerência jurídicas, é importante dizer que, em qualquer empresa, seja pública, privada ou paraestatal, inclusive em instituições financeiras, o exercício de tal função é privativa de advogado, não podendo ser exercida por quem não se encontre inscrito regularmente na OAB (RGOAB, art. 7.º).

O Regulamento Geral da OAB estabelece uma restrição à prática das atividades de consultoria e assessoria ao advogado. Não é permitido ao advogado prestar serviços de assessoria e consultoria jurídicas para terceiros, em sociedades que não possam ser registradas na OAB. A título de exemplo, podemos citar uma imobiliária. Nada impede que uma imobiliária tenha um departamento jurídico constituído para verificar a regularidade dos seus contratos. Entretanto, o advogado que entrega tal departamento não pode prestar serviços para terceiros, pois tal atividade está restrita aos advogados liberais e às sociedades de advogados.

Outra questão curiosa diz respeito à formalidade necessária para o registro e arquivamento nos órgãos competentes dos atos constitutivos de pessoas jurídicas. Segundo o § 2.º do art. 1.º do Estatuto da Advocacia, os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.

Naturalmente, com o intuito de bem disciplinar esse artigo de lei, o Regulamento Geral estabeleceu que este visto do advogado deve resultar da efetiva constatação, pelo profissional que o examinar, de que os respectivos instrumentos preenchem as exigências legais pertinentes. Além disso, também foi declarado o impedimento dos advogados que prestem serviços a órgãos ou entidades da Administração Pública direta ou indireta, da unidade federativa a que se vincule a Junta Comercial, ou a quaisquer repartições administrativas competentes para o mencionado registro, de exercer tal ato de advocacia.

Outrossim, nem só aqueles que exercem suas atividades de forma privada são considerados advogados. Estabelece o § 1.º do art. 3.º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil que exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

Com efeito, diante da sujeição ao Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, percebe-se que é indispensável, nos termos do art. 9.º do RGOAB, a inscrição nos quadros da OAB dos integrantes da Advocacia-Geral da União, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, das autarquias e das fundações públicas.

Importante, observar, também, que os integrantes da advocacia pública são elegíveis e podem integrar qualquer órgão da OAB.

Por fim, gostaríamos de comentar uma questão sempre recorrente, que diz respeito ao voraz apetite da Administração Pública na obtenção de recursos extras e que, portanto, pode ser objeto de uma análise da casuística. As municipalidades, em grande número, fundadas em leis municipais, tentam frequentemente a apropriação da verba de sucumbência legalmente destinada a seus advogados ou procuradores.

Sobre esse assunto o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB – Seção São Paulo já decidiu que: a condição de funcionário público, com vínculo trabalhista ou decorrente de contrato de prestação de serviços, não tira o direito dos procuradores ou advogados municipais ao recebimento das verbas honorárias de sucumbência, conforme garantido pelo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

2

DOS DIREITOS DO ADVOGADO

Para o adequado exercício da atividade de advogado o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil estabeleceu, em seu art. 7.º, uma série de prerrogativas.

Com efeito, são direitos dos advogados os abaixo destacados.

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;[3]

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;[4]

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;[5]

VI – ingressar livremente:

a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;

c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

d) em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deve comparecer, desde que munido de poderes especiais;

VII – permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;

VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

IX – sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido;[6]

X – usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

XII – falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;[7]

XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

XVII – ser publicamente desagravado,[8] quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

XVIII – usar os símbolos privativos da profissão de advogado;

XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

XX – retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.

Além das prerrogativas acima, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil também determinou:

a) no § 2.º do art. 7.º que o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato[9] puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer;

b) no § 3.º do art. 7.º que o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável,[10] observado o disposto no inciso IV deste artigo;[11]

c) no § 4.º do art. 7.º que o Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle[12] assegurados à OAB;

d) no art. 6.º que não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos e no parágrafo único do mesmo artigo que as autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

2.1 DA DEFESA JUDICIAL DOS DIREITOS E DAS PRERROGATIVAS

Além das prerrogativas acima, o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil também determinou algumas medidas para a garantia dos advogados.

Nesse sentido, nos termos do art. 15 do referido diploma legal, compete ao Presidente do Conselho Federal, do Conselho Seccional ou da Subseção, ao tomar conhecimento de fato que possa causar, ou que já causou, violação de direitos ou prerrogativas da profissão, adotar as providências judiciais e extrajudiciais cabíveis para prevenir ou restaurar o império do Estatuto, em sua plenitude, inclusive mediante representação administrativa, sem prejuízo de designar advogado, investido de poderes bastantes, para tais finalidades.

Note-se, aliás, que tal medida não precisa da manifestação do ofendido diretamente, posto que se compreende que a ofensa se dá à própria profissão, em sentido geral.

Esse entendimento, aliás, é de grande importância para a boa prática da advocacia, uma vez que a atividade deste profissional da advocacia transcende a mera representação de interesses, inserindo-se no campo dos direitos e garantias individuais.

Exemplo que confirma essa amplitude é a ação da OAB nos casos de violação das prerrogativas, ao conferir ao advogado, sem prejuízo da atuação de seu defensor, a assistência de representante da OAB nos inquéritos policiais ou nas ações penais em que figurar como indiciado, acusado ou ofendido, sempre que o fato a ele imputado decorrer do exercício da profissão ou a este vincular-se.

Cabe, por fim, apenas uma observação sobre a competência administrativa na ação da OAB quanto às violações das prerrogativas. Tal observação diz respeito à Lei 4.898/1965, que reprime o abuso de autoridade quando violam os direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Nessa situação, o Regulamento Geral determina que compete ao Presidente do Conselho ou da Subseção representar contra o responsável, uma vez configurada a hipótese de atentado à garantia legal de exercício profissional (RGOAB, art. 17).

2.2 DO DESAGRAVO PÚBLICO

Além das medidas acima, o Regulamento Geral também estabelece a possibilidade do desagravo público. O desagravo público, como o próprio nome sugere, é a resposta a um agravo (ofensa), experimentado no legítimo exercício da profissão.

No caso da OAB, o desagravo público é mais que uma resposta, ganhando a natureza de um instrumento de defesa dos direitos e prerrogativas da advocacia, e não apenas dos direito do ofendido. Tanto isso é verdade, que a sua execução não depende de concordância do ofendido que, aliás, não pode dispensá-lo, devendo ser promovido a critério do Conselho.

Uma observação se faz importante nesse momento, pois não é qualquer ofensa que merece o desagravo público. Nos termos do Regulamento Geral, a ofensa deve estar vinculada ao exercício profissional ou do cargo ou função da OAB. Se a ofensa for pessoal, ou ainda, se não estiver relacionada com o exercício profissional ou com as prerrogativas gerais do advogado ou se configurar crítica de caráter doutrinário, político ou religioso, não é a OAB a sede dessa discussão, devendo o relator designado para o caso propor o arquivamento do pedido.

Nesse sentido, o Regulamento Geral determina que o inscrito na OAB, quando ofendido comprovadamente em razão do exercício profissional ou de cargo ou função da OAB, tem direito ao desagravo público promovido pelo Conselho competente, de ofício, a seu pedido ou de qualquer pessoa (RGOAB, art. 18).

Ocorre, porém, que a esfera de atuação profissional do agravado pode ser mais ampla, não se limitando à própria seccional em que está inscrito, como se dá com os atos dos Presidentes de Conselho Seccional. Assim, entende o Regimento Geral que compete ao Conselho Federal promover o desagravo público de Conselheiro Federal ou de Presidente de Conselho Seccional, quando ofendidos no exercício das atribuições de seus cargos e ainda quando a ofensa a advogado se revestir de relevância e grave violação às prerrogativas profissionais, com repercussão nacional.

2.3 A INVIOLABILIDADE PROFISSIONAL

Inviolabilidade profissional significa dizer que o advogado não pode ter violado o seu escritório ou local de trabalho. A lei é explícita ao fixar a abrangência da proteção do escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia conforme a leitura da nova redação do inciso II do art. 7.º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil dada pela Lei 11.767/2008.

Nesse particular, é possível perceber que a antiga redação do inciso II, dá a impressão de uma garantia maior, pois determinava como garantia, “ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB”.

Porém, a observação de outros dispositivos da Lei 11.767/2008 indica que a garantia profissional continua intacta. Foram incluídos os §§ 6.º e 7.º que regulamentam hipóteses da quebra da inviolabilidade.

Assim, nos termos do § 6.º, “presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.

Outrossim, a parte final, que veda “a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes” foi flexibilizada pelo § 7.º do referido art. 7.º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

A flexibilização indica que a ressalva constante do § 6.º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.

Apesar da alteração do dispositivo citado, permanece inalterada a compreensão do direito à inviolabilidade. Desta feita, como o direito à inviolabilidade decorre da liberdade de defesa e do sigilo profissional, esse se estende a todos os meios e instrumentos de trabalho profissional, onde quer que eles se encontrem. Com efeito, mesmo instalado em espaço dentro de empresa onde exerce advocacia de partido, prevalece a inviolabilidade, conforme já decidiu o Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo:

ESCRITÓRIO – INVIOLABILIDADE DO LOCAL – EXTENSÃO. O advogado tem, como direito intocável, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins. O direito à inviolabilidade se estende a todos os meios e instrumentos de trabalho profissional, onde quer que eles se encontrem, ainda que em trânsito. Inclui, portanto, na hipótese dos advogados de empresa, aqueles situados no domicílio ou sede de seu constituinte ou assessorado. A inviolabilidade somente poderá ser excepcionalmente quebrada mediante ordem judicial expressa fundamentada, e se estiver sob julgamento ou investigação questão envolvente exclusivamente da pessoa do advogado e pertinente a fato ou procedimento ilícito em que ele esteja envolvido. Resguardar-se-á sempre, por isso, o sigilo relativo aos interesses do seu constituinte. Esta inviolabilidade, prevista no art. 7.º, inc. II, do Estatuto da OAB, se sobrepõe às conveniências particulares da advocacia, para corresponder a relevantes interesses públicos, da sociedade e da cidadania (Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo, Processo E-1.339, Rel. Dr. Milton Basaglia, Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo n. 1971, 2 a 08.10.1996).

Embora a proteção da inviolabilidade seja de interesse público deve-se entendê-la como não absoluta, tendo em vista a possibilidade de sua vulnerabilidade quando presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão (art. 7.º, § 6.º, com a redação da Lei 11.767/2008).

Necessário, outrossim, destacar que a proteção em destaque visa a defesa dos interesses públicos (da sociedade e da cidadania) e não os particulares dos advogados. Com efeito, se o advogado estiver sob julgamento ou investigação, em razão de fato ou procedimento ilícito, nenhuma proteção existirá senão a condizente ao resguardo do sigilo profissional em relação aos clientes, conforme a previsão do inciso XIX do art. 7.º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

2.4 DO USO DA PALAVRA

O advogado é a expressão maior da arte retórica, sendo, por esse motivo, orador nato. Desta feita é o uso da palavra uma das principais características da profissão, tendo garantias asseguradas a esse exercício.

O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil em seu art. 7.º preocupou-se bastante com a prerrogativa do uso da palavra em diversos aspectos, a saber:

a) garantindo o direito de acesso às autoridades, conforme teor do inc. VIII ao prever o direito de dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

b) garantindo o uso, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas (inc. X);

c) garantindo o direito de reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento (inc. XI);

d) e garantindo o direito de sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido (inc. IX). Pelo fato de o STF ter declarado a inconstitucionalidade desse inciso, tal prerrogativa não é mais passível de aplicação.

2.5 DO ACESSO À JUSTIÇA

Quando falamos em acesso à Justiça nada mais estamos fazendo do que reconhecer a importância da disponibilidade de meios de acesso ao cidadão. Ocorre, porém, que como o cidadão comum não é dotado do conhecimento técnico necessário para a perfeita defesa de seus direitos, compete ao advogado o pleno exercício desse direito.

Nesse diapasão o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7.º, VI) garante ao advogado ingressar livremente nas salas de sessões dos tribunais (alínea a), nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares (alínea b), em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional (alínea c) e em qualquer assembleia ou reunião da qual participe ou possa participar o seu cliente, desde que munido de poderes especiais (alínea d).

A interpretação dada a esse direito é a mais ampla possível, pois além de ingressar é garantido ao advogado permanecer, seja sentado ou mesmo em pé e, ainda, retirar-se, independentemente de licença (art. 7.º, inc. VII, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).

Nos locais de acesso permitido, a saber, secretarias, cartórios e ofícios de justiça é permitido ao advogado examinar autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, assegurada a obtenção de cópias (inc. XIII).

Nas delegacias e demais repartições policiais também resta garantido o exame dos autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos (inc. XIV).

3

DA INSCRIÇÃO

Podemos afirmar que o advogado como qualquer outro profissional precisa cumprir certos requisitos para o exercício da profissão. Sendo a advocacia uma profissão regulamentada compete à Ordem dos Advogados do Brasil a fiscalização da qualificação profissional e dos requisitos mínimos para o referido exercício.

Nesse sentido, tal qual outra profissão regulamentada o interessado precisa das normais condições para o exercício profissional, entre as quais:

I – capacidade civil;

II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;[13]

III – título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro.

Além dessas obrigações comuns a todas as profissões regulamentadas é também necessário ao interessado em obter a sua inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil:

IV – aprovação em Exame de Ordem (atualmente regulamentado[14] pelo Provimento 136/2009[15] do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil);

V – não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI – idoneidade moral;[16]

VII – prestar compromisso perante o Conselho.

É oportuno lembrar que o Conselho Seccional é a sede administrativa encarregada da inscrição dos advogados e da arrecadação das contribuições. Exatamente por tal motivo é que também foi atribuída aos Conselhos Seccionais da OAB a tarefa de atualizar, até 31 de dezembro de cada ano, o cadastro dos advogados inscritos, organizando a lista correspondente, observando também a lista dos cancelamentos das inscrições e a lista das sociedades de advogados registradas, com indicação de seus sócios e do número de registro.

Tal cadastro será remetido pelo Presidente do Conselho Seccional à Secretaria do Conselho Federal até o dia 31 de março de cada ano, e deverá conter:

a) o nome completo de cada advogado;

b) o número da inscrição (principal e suplementar);

c) os endereços e telefones profissionais; e

d) o nome da sociedade de advogados de que faça parte, se for o caso.

Essa tarefa atribuída ao Conselho Seccional tem por finalidade manter a exatidão e fidedignidade dos dados lançados no cadastro da OAB.

3.1 DA INSCRIÇÃO DO ESTAGIÁRIO

Ao estagiário requisitos semelhantes são exigidos, estando ele, porém, desobrigado a comprovar a graduação e a aprovação em Exame de Ordem, por motivos óbvios. Vejamos o disposto na lei:

Art. 9.º Para inscrição como estagiário é necessário:

I – preencher os requisitos mencionados nos incisos I, III, V, VI e VII do art. 8.º;

II – ter sido admitido em estágio profissional de advocacia.[17]

Com a sua inscrição junto à OAB, o estagiário pode praticar alguns atos, sob a responsabilidade do advogado, a saber: I – retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga; II – obter junto aos escrivães e chefes de secretarias certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos; III – assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos; IV – comparecer isoladamente para o exercício de atos extrajudiciais, quando receber autorização ou substabelecimento do advogado.

3.2 DO ESTÁGIO PROFISSIONAL

Ao falarmos sobre a inscrição do estagiário, acreditamos ser oportuno fazer algumas observações acerca do estágio profissional. Inicialmente, assim consideramos porque não é possível compreender a existência do estagiário sem a existência do estágio profissional.

O estágio nada mais é que o treinamento prático de estudantes nas suas atividades profissionais, como complemento pedagógico do aprendizado teórico.

Ocorre, porém, que, no caso da advocacia, esse treinamento demanda rigor formal e, portanto, no termos do art. 27 do Regulamento Geral, o estágio profissional de advocacia, inclusive para graduados, é requisito necessário à inscrição no quadro de estagiários da OAB e meio adequado de aprendizagem prática.

Embora rigorosa na disciplina do estágio profissional de advocacia, a OAB tem mantido o entendimento de que o estágio pode ser oferecido por outras instituições além da própria OAB. Com efeito, uma instituição de ensino superior, desde que autorizada e credenciada com a OAB, e mantendo convênio com a mesma, pode oferecer estágio profissional de advocacia.

Note-se, porém, que à OAB compete a disciplina do estágio profissional de advocacia, motivo pelo qual o Regulamento Geral define de modo claro que as atividades de estágio ministrado por instituição de ensino, para fins de convênio com a OAB, são exclusivamente práticas, incluindo a redação de atos processuais e profissionais, as rotinas processuais, a assistência e a atuação em audiências e sessões, as visitas a órgãos judiciários, a prestação de serviços jurídicos e as técnicas de negociação coletiva, de arbitragem e de conciliação.

Além disso, a OAB também permite a complementação da carga horária do estágio curricular supervisionado com atividades práticas típicas de advogado e de estudo do Estatuto e do Código de Ética e Disciplina, observado, sempre, o tempo conjunto mínimo de trezentas horas, distribuído em dois ou mais anos.

A título de exemplificação, é possível afirmar que a complementação da carga horária, nas tais atividades práticas, pode ser efetivada na forma de atividades jurídicas no núcleo de prática jurídica da instituição de ensino, na Defensoria Pública, em escritórios de advocacia[18] ou em setores jurídicos públicos ou privados, credenciados e fiscalizados pela OAB.[19]

Situação um pouco diversa da relatada acima é a do estágio realizado na Defensoria Pública da União, do Distrito Federal ou dos Estados, uma vez que existe disciplina legal específica para o mesmo, com previsão no art. 145 da Lei Complementar 80/1994.

Segundo o referido art. 145, as Defensorias Públicas da União, do Distrito Federal e dos Territórios e dos Estados adotarão providências no sentido de selecionar, como estagiários, os acadêmicos de Direito que, comprovadamente, estejam matriculados nos quatro últimos semestres de cursos mantidos por estabelecimentos de ensino oficialmente reconhecidos. Tal artigo ainda estipula em seu § 3.º, que o tempo de estágio será considerado serviço público relevante e como prática forense.

Ora, diante da previsão da Lei Complementar, não poderia a OAB agir de outra forma, senão considerando válido para fins de inscrição no quadro de estagiários da OAB o estágio realizado na Defensoria Pública da União, do Distrito Federal ou dos Estados, na forma do art. 145 da Lei Complementar 80/1994.

3.3 INSCRIÇÃO PRINCIPAL E INSCRIÇÃO SUPLEMENTAR

Com a inscrição nos quadros da OAB, o advogado está apto para exercer sua profissão em qualquer parte do território nacional, devendo, naturalmente, manter a sua atividade principal no domicílio escolhido. Isso não significa dizer que o advogado apenas pode atuar perante seu Conselho Seccional.

O desempenho da atividade profissional é possível em todo território nacional, observado o limite de cinco causas por ano em outro território. Superado esse limite, o profissional poderá promover inscrição suplementar nos Conselhos Seccionais em cujos territórios passar a exercer habitualmente a profissão. Aliás, assim dispõe o art. 26 do Regulamento Geral, dispondo que o advogado fica dispensado de comunicar o exercício eventual da profissão, até o total de cinco causas por ano, acima do qual obriga-se à inscrição suplementar. No mesmo sentido, já se manifestou o Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo:

ADVOCACIA – EXERCÍCIO – INSCRIÇÃO SUPLEMENTAR NA OAB – ART. 10, § 2.º, DO ESTATUTO – EXEGESE. A intervenção em 6 (seis) ou mais ações judiciais, qualquer que seja sua espécie ou ramo do direito, dentro do mesmo ano civil, abrangidas as novas e as remanescentes de exercícios anteriores e na mesma circunscrição territorial do Conselho Seccional diverso daquele de sua inscrição principal, caracteriza a habitualidade esculpida no § 2.º do art. 10 do Estatuto da Ordem, ensejando ao advogado promover sua inscrição suplementar. Regulamento-Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, art. 26 (Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo, Processo E-1.354, Rel. Dr. Paulo Afonso Lucas, Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo n. 1973, 16 a 22.10.1996).

Note-se, por oportuno, que o limite é definido por intervenções em ações judiciais e não por clientes, como já asseverou em interpretação favorável ao advogado o Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais, nos seguintes termos:

EMENTA: Não se observa o número de procurações outorgadas a advogado como requisito de caracterizar a necessidade de inscrição suplementar, e sim o número de intervenções (exemplos: carga, petição, participação em audiência etc.) em processos judiciais. Somente se o advogado praticar intervenções em mais de 5 (cinco) feitos judiciais por ano será necessária a inscrição suplementar no Conselho Seccional, além da própria inscrição principal. Representação improcedente. Decisão unânime (PD 209/97, Ac. 2.ª T., 24.08.1999, Rel. Rosan de Sousa Amaral).

Assim, a inscrição principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo território pretende estabelecer o seu domicílio profissional, enquanto a inscrição suplementar será promovida pelo advogado nos Conselhos Seccionais em cujos territórios passar a exercer habitualmente a profissão, considerando-se habitualidade a intervenção judicial que exceder de cinco causas por ano.

3.4 INTERCORRÊNCIAS: TRANSFERÊNCIA E LICENCIAMENTO

No curso de sua atividade profissional o advogado pode mudar de domicílio. Essa faculdade precisa ser acompanhada da devida regularização da situação profissional. Assim, transferido o domicílio, impõe-se a transferência da inscrição profissional também.

O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil prevê no § 3.º do art. 10 que, no caso de mudança efetiva de domicílio profissional para outra unidade federativa, deve o advogado requerer a transferência de sua inscrição para o Conselho Seccional correspondente.

Outras situações também podem ocorrer, como o exercício de um cargo público ou mesmo uma moléstia mental. Quando tais situações caracterizam-se pela transitoriedade impõe-se o licenciamento.

Com efeito, determina o art. 12 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil o licenciamento ao profissional que:

I – assim o requerer, por motivo justificado;

II – passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia;

III – sofrer doença mental considerada curável.

3.5 CANCELAMENTO

Segundo previsão do art. 11 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil ocorre o cancelamento da inscrição do profissional que:

I – assim o requerer;

II – sofrer penalidade de exclusão;

III – falecer;

IV – passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia;

V – perder qualquer um dos requisitos necessários para inscrição.

Após o cancelamento, é possível novo pedido de inscrição, ocasião na qual o interessado deverá fazer prova do cumprimento dos requisitos previstos nos incisos I, V, VI e VII do art. 8.º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, a saber: I – capacidade civil; V – não exercer atividade incompatível com a advocacia; VI – idoneidade moral; e VII – prestar compromisso perante o Conselho.

Para a nova inscrição do advogado que sofrer penalidade de exclusão é indispensável que o referido pedido esteja acompanhado de provas de reabilitação, conforme dispõe o § 3.º do art. 11 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

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DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS

De acordo com o art. 15 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia. Apesar de sociedade civil, essa sociedade de advogados apenas adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil em cuja base territorial tiver sede (art. 15, § 1.º, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), e não no registro civil de pessoas jurídicas.

Da mesma forma, o formato de sociedade civil não impede a sociedade de advogados de adotar qualquer forma de administração social, permitida, inclusive, a existência de sócios gerentes, com indicação dos poderes atribuídos.

Como as demais sociedades civis, a sociedade de advogados também pode ter filiais, porém essas filiais devem ter o seu ato de constituição averbado no registro da sociedade e arquivado junto ao Conselho Seccional onde se instalar, ficando os sócios obrigados a inscrição suplementar (art. 15, § 5.º, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).

A questão de consórcios de sociedades de advogados já veio a lume no Tribunal de Ética e Disciplina do Paraná, que admitiu a sua existência, desde que ocorresse o respectivo registro, nos termos da ementa abaixo:

CONSULTA – União entre sociedades de advogados para prestação de serviços específicos – Admissibilidade – Exigência de averbação do respectivo contrato no registro da sociedade no conselho seccional – Inexistência de previsão legal para identificação de consórcios de sociedades – Interpretação das normas dos arts. 15 a 17 do Estatuto da Advocacia e da OAB; dos arts. 37 ao 40 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB; e art. 5.º do Código de Ética e Disciplina da OAB (julgado 07.12.1999, Processo: Representação T.E.D. 753, José Nazareno Goulart).

A razão social, tanto da sede como da filial, deve ter, obrigatoriamente, o nome (completo ou abreviado) de um advogado responsável pela sociedade, podendo permanecer o de sócio falecido, desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo ou na alteração contratual em vigor. Essa obrigatoriedade é importante para tornar pública a responsabilidade do sócio, pois, conforme sabemos, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente à sociedade, pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer (art. 17 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).

Outrossim, é importante observar que existem limitações, previstas na lei, para o registro das sociedades de advogados. Nesse sentido não se admitirá o registro e nem poderão funcionar as sociedades de advogados que, nos termos do art. 16 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil:

a) apresentem forma ou características mercantis (primeira parte);

b) adotem denominação de fantasia (segunda parte);

c) realizem atividades estranhas à advocacia (terceira parte);

d) incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar (última parte).

Algumas regras devem ser observadas pelos advogados, em razão das sociedades. Vejamos:

a) as procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte (art. 15, § 3.º, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil);

b) nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional (art. 15, § 4.º, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil);

c) os advogados sócios de uma mesma sociedade profissional não podem representar em juízo clientes de interesses opostos (art. 15, § 6.º, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).

4.1 DA SOCIEDADE DE FATO

Antes de prosseguirmos é importante destacar a diferença entre a sociedade de advogados e o agrupamento de fato de advogados, geralmente desenvolvido em local comum, sem vínculo associativo. Isso ocorre nas tais sociedades informais, em que os advogados reúnem esforços para cobrir as despesas do local de trabalho, porém sem compartilhar clientes ou as responsabilidades pertinentes.

Embora a Ordem dos Advogados do Brasil não considere esse agrupamento a forma ideal para o trabalho de advogados, a mesma não opõe óbice a essa atividade, entendendo que os advogados podem se reunir num mesmo local, visando à divisão de despesas, para a prestação de serviços jurídicos. Assim se infere do julgado do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB – Seção São Paulo abaixo apresentado:

SOCIEDADE DE ADVOGADOS – AGRUPAMENTO DE FATO – OBRIGATORIEDADE DE REGISTRO NA OAB. Os advogados podem se reunir num mesmo local, visando à divisão de despesas, para a prestação de serviços jurídicos. Não podem, no entanto, se utilizar desse agrupamento de fato para insinuarem a existência de uma Sociedade de Advogados, que só pode ser reconhecida se registrada na OAB, inviabilizando, como consequência, a utilização de nomes de sócios para essa mesma sociedade (inteligência dos arts. 15/17 do EAOAB) (OAB/SP, Tribunal de Ética, Processo E-1.731/98, Rel. Dr. José Garcia Pinto, Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo n. 2097, 8 a 14.03.1999).

Naturalmente que na hipótese de reunião sem registro fica vetada a divulgação da suposta sociedade com nome de fantasia, uma vez que inexiste sociedade regularmente formada,[20] e tal divulgação poderia sugerir a existência de sociedade com o vínculo de responsabilidade solidária. Da mesma forma, também continuam válidas as mesmas regras para a sociedade regular, sendo óbvio que a sociedade de fato não pode ocorrer com pessoa estranha aos quadros da OAB.[21]

4.2 DA ASSOCIAÇÃO ENTRE SOCIEDADES DE ADVOGADOS E ADVOGADOS

Merece distinção a diferença entre sociedades de advogados e a associação entre as sociedades de advogados e advogados liberais.

O Regulamento Geral permite que a sociedade de advogados se associe com advogados para participação nos resultados.

Importante notar que, nesse tipo de associação, não existe vínculo empregatício, sendo em verdade uma um relação jurídica de natureza contratual civil, segundo o entendimento do Regulamento Geral. Aliás, não é por outro motivo que os contratos aqui referidos devem ser averbados no registro da sociedade de advogados.

Por fim, no tocante à responsabilidade profissional nos casos de associação, a OAB estabelece em seu regulamento que tanto os advogados sócios quanto os advogados associados respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados diretamente ao cliente, nas hipóteses de dolo ou culpa e por ação ou omissão, no exercício dos atos privativos da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer.

Tal responsabilidade parece encontrar fundamento no fato de que as atividades profissionais privativas dos advogados devem ser exercidas individualmente, ainda que revertam à sociedade os honorários respectivos. Em verdade, a sociedade de advogados, fazendo uso de sua razão social, apenas pode realizar os atos indispensáveis às suas finalidades, mas nunca os atos sendo privativos de advogado, reservados ao advogado.

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DO ADVOGADO EMPREGADO

Questão importante e muito atual é a do advogado empregado. Exatamente por esse motivo o Estatuto dispensou uma série de garantias a esse tipo de profissional, que hoje constitui a grande massa dos profissionais do direito.

Antes porém de destacarmos as garantias que referimos, torna-se importante observar que de acordo com o art. 4.º da Lei 9.527, de 10.12.1997, todo o disposto sobre o advogado empregado (constante do Capítulo V do Estatuto) foi derrogado em relação aos advogados de entidades da Administração Pública direta ou indireta.

Feita essa ponderação, podemos prosseguir.

O art. 3.º da Consolidação das Leis do Trabalho define quem é empregado e, ao definir essa situação, deixa clara a situação de subordinação, ao declarar que considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

No caso do advogado, essa suposta subordinação, dependência, não se aplica quanto à questão técnica. Conforme prevê o art. 18 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil a relação de emprego não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia.

Com efeito, agindo enquanto empregado, tem o advogado total liberdade de ação, podendo recusar-se a praticar ato que viole os ditames de sua profissão.

5.1 DOS DIREITOS TRABALHISTAS DO ADVOGADO

Tal qual qualquer profissional o advogado tem a garantia dos direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal e pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Destaque-se, também, que não compete à Ordem dos Advogados do Brasil, e sim ao Sindicato dos Advogados e, na sua falta, à Federação ou Confederação de Advogados, a representação destes nas convenções coletivas celebradas com as entidades sindicais representativas dos empregadores, nos acordos coletivos celebrados com a empresa empregadora e nos dissídios coletivos perante a Justiça do Trabalho, aplicáveis às relações de trabalho.

Não obstante, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil também observou uma série de direitos objetivando assegurar ao advogado, dentro das suas peculiaridades profissionais, a justa retribuição pelo seu trabalho.

O primeiro ponto que merece destaque refere-se à jornada de trabalho. Segundo o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil a jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva (art. 20 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).

Embora a leitura do referido artigo possa aparentar um benefício interessante à classe dos advogados, cumpre notar que esse artigo apenas refere-se aos advogados que prestam serviços em sindicatos e associações. Isso porque, na prática, as sociedades de advogados apenas contratam com cláusula de dedicação exclusiva e, por sua vez, a maioria das empresas também utiliza essa forma de contratação.

Com efeito, embora disciplinado, o referido artigo é de pouca aplicação prática, tendo em vista a realidade do mercado de trabalho.

Assim, embora de aplicação incomum, a eventualidade da ocorrência de horas extraordinárias importará numa remuneração com adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal (art. 20, § 2.º, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil). Da mesma forma, as horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte, ou seja, jornada noturna, serão acrescidas de adicional de vinte e cinco por cento (art. 20, § 3.º, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).

A relação de emprego tem suas peculiaridades, dentre as quais a do vínculo de subordinação. Exatamente por tal motivo o Estatuto garante ao advogado empregado os seguintes direitos, independentemente de estipulação contratual:

– isenção técnica e independência profissional;

– não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego;

– salário mínimo profissional do advogado fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho;

– a jornada de trabalho não pode exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva (quando serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada de oito horas diárias);

– nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

Cabe aqui uma nota importante no que diz respeito à dedicação exclusiva. Nos termos do art. 12 do Regulamento Geral, considera-se dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho.

5.2 DO DIREITO À VERBA DE SUCUMBÊNCIA

O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil modificou o antigo regramento do instituto da sucumbência contido no estatuto anterior. Isso porque o art. 23 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil estabeleceu que os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado. Assim, muito embora o art. 20 do Código de Processo Civil seja claro ao determinar que “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios (...)”, a lei nova, a saber, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, modificou a titularidade da verba de sucumbência.

Não obstante, restaria disciplinar se o advogado empregado teria ou não direito à referida verba e tal questão foi abordada pelo art. 21 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, que determinou o seguinte: “Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados”.

Essa disciplina foi prontamente aceita e não gerou qualquer conflito. No entanto, restaria também a disciplina dos honorários cabíveis às sociedades de advogados. A solução dessa questão ainda está pendente.

Segundo o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados, são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo (parágrafo único do art. 21 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).

Ocorre, porém, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 14.02.1996, manifestou-se sobre essa questão, julgando a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.194-4, promovida pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, deferindo parcialmente, por votação unânime, a medida liminar para limitar a aplicação do art. 21, parágrafo único, da mesma lei, aos casos em que não haja estipulação contratual em contrário, e, com relação ao § 3.º do art. 24, o Tribunal, também por unanimidade de votos, deferiu o pedido de medida liminar para suspender, até a decisão final da ação, a vigência deste dispositivo. Nesse sentido, em 20.05.2009, o STF, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação direta para dar interpretação conforme ao art. 21 e seu parágrafo único.

Com efeito, a situação atual é a seguinte: os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados, serão partilhados entre ele e a sociedade empregadora, desde que não exista estipulação contratual em sentido contrário.

Para concluir o tema “honorários de sucumbência de advogados empregados” também é interessante notar que existe entendimento do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, expresso no Regulamento Geral de que tais honorários não devem integrar o salário, nos seguintes termos:

Art. 14. Os honorários de sucumbência, por decorrerem precipuamente do exercício da advocacia e só acidentalmente da relação de emprego, não integram o salário ou a remuneração, não podendo, assim, ser considerados para efeitos trabalhistas ou previdenciários.

Parágrafo único. Os honorários de sucumbência dos advogados empregados constituem fundo comum, cuja destinação é decidida pelos profissionais integrantes do serviço jurídico da empresa ou por seus representantes.

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DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Outro assunto fundamental é a questão que envolve os honorários advocatícios. Sua importância é tão destacada que o Código de Ética vale-se de oito artigos para discipliná-lo.

Geralmente acordados a princípio, este é o principal problema entre cliente e advogado. Em virtude disso o Código Ético sempre recomendou a fixação por escrito:

Os honorários advocatícios e sua eventual correção, bem como sua majoração decorrente do aumento dos atos judiciais que advierem como necessários, devem ser previstos em contrato escrito, qualquer que seja o objeto e o meio da prestação do serviço profissional, contendo todas as especificações e forma de pagamento, inclusive no caso de acordo (art. 35 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil).

Portanto, a regra geral é a básica do vale o escrito. Assim, o que não foi contratado encontra-se na regra geral.

A regra geral prevê:

a) que os honorários da sucumbência não excluem os contratados, pertencendo ao advogado;[22]

b) que a compensação[23] ou o desconto dos honorários contratados e de valores que devam ser entregues ao constituinte ou cliente só podem ocorrer se houver prévia autorização ou previsão contratual (no exatos termos do § 2.º do art. 35 do Código de Ética e Disciplina);

c) outros custos (como remuneração de outros advogados ou pessoal técnico e especializado) devem integrar as condições gerais do contrato;

d) devem ser delimitados os serviços profissionais a se prestarem nos procedimentos preliminares, judiciais ou conciliatórios, a fim de que outras medidas, solicitadas ou necessárias, incidentais ou não, diretas ou indiretas, decorrentes da causa, possam ter novos honorários estimados, e da mesma forma receber do constituinte ou cliente a concordância hábil (art. 37);

e) recomendação de pagamento dividido em três parcelas (início, sentença e final).

Por outro lado, em termos de fixação de honorários, o advogado não pode exercer essa atividade com total liberdade; embora a Ordem dos Advogados do Brasil reconheça três modalidades de fixação de honorários, a saber, honorários convencionais, sucumbenciais e os arbitrados judicialmente, ela deixa claro que os convencionais são definidos entre o advogado e o cliente, tendo como parâmetro o que consta na Tabela de Honorários da Seccional.

Portanto, liberdade total não existe. Primeiro, porque deve observar o valor mínimo fixado pela Tabela de Honorários, evitando o aviltamento de valores dos serviços profissionais.[24]

Segundo, porque é vedada a celebração de convênios para prestação de serviços jurídicos com redução dos valores estabelecidos na Tabela de Honorários por implicar captação de clientes ou causa, conforme estabelecido no art. 39 do Código de Ética e Disciplina.[25]

Terceiro, porque o próprio Código de Ética estabelece em seu art. 36 os parâmetros para a fixação dos honorários, que devem ser observados mesmo quando omissa a tabela, inclusive nas hipóteses de acordo. Segundo o artigo os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes:

I – a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas;

II – o trabalho e o tempo necessários;

III – a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros;

IV – o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional;

V – o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente;

VI – o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado;

VII – a competência e o renome do profissional;

VIII – a praxe do foro sobre trabalhos análogos.

A moderação acima sugerida depende de critérios subjetivos, porém, a casuística tem apresentado algumas situações concretas como o estabelecimento de 50% sobre atrasados e prestações vincendas, além da sucumbência e custeio da causa[26] caracterizando a imoderação e hipótese de locupletamento. Por outro lado, não comete infração ética o advogado que, em ação previdenciária, contrata honorários de 30% sobre o provento do cliente,[27] bem como não constitui imoderação a cobrança de 30% (trinta por cento) em contrato com pacto quota litis.[28]

Com base nesses parâmetros, pode o advogado fixar sua remuneração, porém, sempre acima do mínimo fixado na Tabela de Honorários. A observação do valor mínimo deve-se ao art. 41 do Código de Ética e Disciplina que determina ser dever do advogado evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais, não os fixando de forma irrisória ou inferior ao mínimo fixado pela Tabela de Honorários, salvo motivo plenamente justificável.

Outra questão de relevo diz respeito à responsabilidade pelo pagamento dos honorários.

Contratados entre cliente e advogado os honorários, em regra, não podem ser suportados por terceiros. A lei estabelece exceção para os honorários fixados em ação judicial,[29] pois os mesmos são pagos pelo vencido ao advogado do vencedor, conforme o art. 23 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.[30] Entretanto, essa exceção não atinge os honorários decorrentes de cobrança extrajudicial, que devem ser suportados pelo cliente. O Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo tem afirmado sistematicamente esse entendimento por vezes explicando que “o advogado que faz parte de empresa de cobrança está impedido eticamente de cobrar honorários advocatícios de terceiros”,[31] por outras que o “advogado contratado por condomínio, para atuação na esfera extrajudicial, não deve cobrar verba honorária de 20% dos condôminos inadimplentes”.[32] Resumindo, o “advogado faz jus aos honorários da parte que contrata seus serviços, podendo recebê-los na forma pactuada no contrato ou, na falta deste, na forma preconizada pelo EAOAB. A parte contrária não faz parte dessa relação, dela sendo vedada a exigência de honorários na fase conciliatória”.[33]

Por fim, embora não recomendada a adoção de cláusula quota litis, a mesma é possível, em caráter excepcional, desde que contratada por escrito. Nesse caso, os honorários devem ser necessariamente representados por pecúnia e, quando acrescidos dos honorários da sucumbência, não podem ser superiores às vantagens advindas em favor do constituinte ou do cliente.

Da mesma forma, o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil não autoriza o saque de duplicatas ou qualquer outro título de crédito de natureza mercantil, exceto a emissão de fatura, desde que constitua exigência do constituinte ou assistido, decorrente de contrato escrito, vedada a tiragem de protesto.[34]

Situação atípica pode ser encontrada quando o advogado atua na defesa de juridicamente necessitado. Nesse caso os honorários são fixados pelo juiz e a OAB tem sempre lutado para que os mesmos observem a sua tabela por oportunidade da fixação. Prova disso é o disposto no § 1.º do art. 22 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil que dispõe ter o advogado direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

Entretanto, no Código de Ética e Disciplina é reconhecida a situação concreta da Assistência Judiciária, estabelecendo em seu art. 40 que os honorários advocatícios devidos ou fixados em tabelas no regime da assistência judiciária não podem ser alterados no quantum estabelecido.

Sobre o assunto encontramos interessante decisão do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo, que reconhece a possibilidade do diminuto valor da Assistência Judiciária, sugerindo, entretanto, violação ética na aceitação de salários aviltantes:

TABELA DE HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – REMUNERAÇÃO CONDIZENTE À DIGNIDADE DA PROFISSÃO. A Tabela de Honorários, adotada pela Ordem dos Advogados, estabelece parâmetros para a fixação objetiva da remuneração dos serviços advocatícios, indicando o mínimo que pode ser cobrado, devendo o advogado estipulá-los com moderação, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo Código de Ética e Disciplina (art. 36). O advogado integrante da Assistência Judiciária, nos patrocínios por esta abrangidos, está eticamente impedido de alterar o quantum estabelecido nas Tabelas da Assistência Judiciária que aceitou, podendo receber, todavia, a verba honorária de sucumbência que lhe pertence (art. 40 do Código de Ética). Não deve o advogado, quando empregado, submeter-se ao recebimento de salários aviltantes, devendo defender a dignidade da profissão, que também se expressa por remuneração condizente com seu status social, enquanto representante de uma classe profissional (Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo, Processo E-1.387, Rel. Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza, Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo n. 1982, 18 a 24.12.1996).

6.1 DA PRESCRIÇÃO

Segundo o art. 25 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, prescreve em cinco anos a ação de cobrança de honorários de advogado, contado o prazo:

I – do vencimento do contrato, se houver;

II – do trânsito em julgado da decisão que os fixar; III – da ultimação do serviço extrajudicial;

IV – da desistência ou transação;

V – da renúncia ou revogação do mandato.

Em relação à prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele (art. 34, XXI), a ação prescreverá em cinco anos, conforme determina o art. 25-A do EOAB, introduzido pela Lei 11.902/2009.

Observamos, outrossim, que a introdução do presente texto neste artigo não guarda muita razoabilidade lógica, pois o art. 25 diz respeito à ação do advogado para exigir seus honorários, dentro do Capítulo VI que versa sobre os honorários advocatícios, enquanto o art. 25-A do EOAB não guarda pertinência com o tema honorários advocatícios.

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DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS

Estabelece o art. 27 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil a diferença entre incompatibilidade e impedimento. Assim, para o Estatuto, a incompatibilidade determina a proibição total, enquanto o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

A lei também estabelece de modo claro quais são as incompatibilidades e quais são os impedimentos. O art. 28 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil informa que a advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta;[35]

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;[36]

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI – militares de qualquer natureza, na ativa;

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

Por outro lado, são impedidos de exercer a advocacia, segundo o art. 30 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil:

I – os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Com efeito, serão considerados nulos os atos praticados por advogado impedido – no âmbito do impedimento –, suspenso,[37] licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia (art. 4.º, parágrafo único, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).

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DA ÉTICA DO ADVOGADO

O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia, sem, contudo, perder sua independência, que, no exercício da profissão, deve ser mantida em qualquer circunstância.

Com efeito, nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.

Isso não quer dizer que pode ele agir contra o Estado de Direito ou contra a letra da lei, propondo, por exemplo, uma lide temerária. Neste caso, desde que coligado com a parte para lesar alguém, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente.

Como se vê, a Ordem dos Advogados do Brasil, por intermédio de seu Código de Ética e Disciplina, regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional. Mas não faz só isso. Faz mais. O Código de Ética ainda regula a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

Ao analisarmos o Código de Ética do Advogado podemos descobrir a preocupação desse ordenamento com a imagem do advogado, sobretudo dos reflexos de seus atos.

Assim, não é por outro motivo que a norma destaca que a conduta do advogado deve pautar-se além deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos, mas também com os princípios da moral individual, social e profissional.

Portanto, o advogado deve ser exemplo em sua conduta. Essa lembrança é feita pelo art. 2.º do Código de Ética que afirma ser o advogado indispensável à administração da Justiça, defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social.

8.1 DO DEVER DE URBANIDADE

Segundo o art. 44 do Código de Ética e Disciplina, deve o advogado tratar o público, os colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo com respeito, discrição e independência, exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem direito. Impondo-se ao mesmo, ainda nos termos do art. 45 do mesmo dispositivo legal, lhaneza, emprego de linguagem escorreita[38] e polida, esmero e disciplina na execução dos serviços.

Pouco importa a natureza da prestação do serviço, o advogado sempre deverá se portar adequadamente. Afinal, claro é o art. 46, dispondo que o advogado, na condição de defensor nomeado, conveniado ou dativo, deve comportar-se com zelo, empenhando-se para que o cliente se sinta amparado e tenha a expectativa de regular desenvolvimento da demanda.

Para exercer esse elevado mister,[39] o advogado tem deveres. E esses deveres são os seguintes, conforme dispõe o parágrafo único do art. 2.º do Código de Ética:

I – preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;

II – atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;

III – velar por sua reputação pessoal e profissional; IV – empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;

V – contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;

VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios;

VII – aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;

VIII – abster-se de:

a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;

b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue;

c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;

d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana;

e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste.

IX – pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.

E por que o advogado deve velar por tais deveres? O que a ética profissional traz de importante para a atividade da advocacia?

É difícil responder de maneira objetiva as perguntas acima, porém é preciso reconhecer que a profissão é elemento essencial na vida do homem e cada um deve descobrir a maneira de melhor exercer esse mister. Recomendamos, deste modo, a leitura do trabalho de Paulo Luiz Netto Lôbo, intitulado Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB, em 1994, no qual será possível estabelecer as relações entre o indivíduo e a sua profissão.

Destacamos, ainda, que nas próximas páginas faremos uso de diversos trechos do livro do autor, fazendo uso da forma de entendemos mais simples e didática.

Primeiro, queremos observar que a necessidade em se regulamentar a ética profissional, mediante códigos de conduta rigorosos, não é recente, pois desde Roma encontramos dispositivos que objetivavam a disciplina da profissão.

É por esse motivo que Paulo Luiz Netto Lôbo destaca que: “A ética profissional impõe-se ao advogado em todas as circunstâncias e vicissitudes de sua vida profissional e pessoal que possam repercutir no conceito público e na dignidade da advocacia. Os deveres éticos consignados no Código não são recomendações de bom comportamento, mas normas que devem ser cumpridas com rigor, sob pena de cometimento de infração disciplinar punível”.[40]

Por tal motivo o novo Código tem funções muito mais abrangentes que o anterior. Além de absorver o conjunto dos deveres éticos, cuida dos procedimentos disciplinares necessários para sua plena efetividade, possibilitando maior dinâmica em alterações que se fizerem necessárias.

Também foi regulamentado o Tribunal de Ética, que será objeto de estudo em capítulo próprio.

O art. 33 do Estatuto da Advocacia e da OAB deixa claro que o advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina, e que tais deveres relacionam-se com a comunidade, o cliente, o outro profissional. Assim, não é outro o motivo de se dizer que o Código alcança o advogado no foro, na rua, em seu escritório, enfim, em todos os espaços públicos onde seu comportamento possa repercutir no prestígio ou desprestígio da advocacia.

A ética profissional, portanto, consagra os valores que são extraídos do senso comum profissional, como modelares para a reta conduta do advogado, obrigando a todos os profissionais que bem querem exercer a sua atividade.

Importante notar que os deveres éticos consignados no Código não são recomendações de bom comportamento, mas normas que devem ser cumpridas com rigor, sob pena de cometimento de infração disciplinar punível.

O primeiro comando do Estatuto dirige-se à conduta pessoal do advogado. Onde quer que resida e se relacione, deve proceder de forma a merecer o respeito de todos, porque seu comportamento contribui para o prestígio ou desprestígio da classe.

Mas, certamente, a que mais fortalece o prestígio da profissão é a intransigente probidade, ou honestidade, uma vez que, nos dizeres Couture, as tentações passam todos os dias e todas as horas diante do advogado.

Por fim, o dever de permanente qualificação, realidade atualmente encampada de forma ímpar pela Ordem dos Advogados do Brasil, para o bom cumprimento do compromisso social do advogado. Bem sabemos que a incompetência, infelizmente, pode causar muito mais prejuízos sociais e individuais que a própria desonestidade, sendo alguns irrecuperáveis.

Nos dizeres de Paulo Luiz Netto Lôbo “o advogado não dispõe do poder do juiz e os meios de coação da polícia. Sua força reside na palavra e na autoridade moral que ostente”.[41]

8.2 INDEPENDÊNCIA DO ADVOGADO

Reside na independência do advogado a principal característica da advocacia, afinal, sem independência não há representação sincera, não há advocacia.[42] Exatamente por esse motivo o Estatuto da Advocacia e da OAB estabeleceu em seu art. 31 que o advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia. Destacando em seu § 1.º que, no exercício da profissão, o advogado deve manter independência em qualquer circunstância e, em seu § 2.º, que nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.

Paulo Luiz Netto Lôbo revela que é grande e permanente a luta dos advogados, em todo o mundo, para preservar sua independência diante das arremetidas autoritárias frequentes dos donos do poder.[43] O autor demonstra tal situação com o XXV Congresso da União Internacional dos Advogados, reunido em Madrid, em 1973, que foi dedicado à independência do advogado, e suas conclusões continuam presentes, quando afirmou-se: “que não existe Justiça digna desse nome sem o concurso de advogados independentes; que a independência do advogado condiciona sua liberdade imprescritível, e que o dever fundamental dos povos é mantê-la em sua plenitude”.

Daí a correção ao afirmar que “a independência do advogado é condição necessária para o regular funcionamento do Estado de Direito, porque ela foi instituída no interesse de todos os cidadãos, da sociedade e do próprio Estado”.[44] E não é por outro motivo que o Código de Ética e Disciplina estabeleceu em seu próprio art. 4.º que o “advogado vinculado ao cliente ou constituinte, mediante relação empregatícia ou por contrato de prestação permanente de serviços, integrante de departamento jurídico, ou órgão de assessoria jurídica, público ou privado, deve zelar pela sua liberdade e independência”.[45]

Note-se, aliás, que mesmo na defesa dos interesses sob seu patrocínio, o advogado não deve fazer concessões a sua independência, inclusive em face do próprio cliente.[46] É do advogado a escolha dos meios jurídicos, nunca devendo permitir que haja tutela direta ou indireta do cliente, ou de terceiro.

Por fim, também deve o advogado preservar sua independência política e de consciência. Seus interesses jamais poderão colidir com os de seu cliente.[47]

8.3 RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO

Ensina Paulo Luiz Netto Lôbo[48] que:

“Além da responsabilidade disciplinar, o advogado responde civilmente pelos danos que causar ao cliente, em virtude de dolo ou culpa. Lembra Yves Avril que a responsabilidade é a contrapartida da liberdade e da independência do advogado. A moderna teoria da responsabilidade civil tem apontado para dois pressupostos básicos de sua ocorrência: a contrariedade a direito e a imputabilidade. A culpa perdeu progressivamente o lugar privilegiado que ostentava, com o crescimento das hipóteses de responsabilidade sem culpa, objetiva ou baseada no risco. E ainda, com as presunções de culpa ou inversões do ônus da prova, difundidas na legislação e na jurisprudência, em todo o mundo. O serviço prestado pelo advogado, no entanto, configura obrigação de meio, jamais de resultado. Obriga-se o advogado a desenvolver os meios necessários e reconhecidos pelo ordenamento legal e pela ciência jurídica, com eficiência, qualidade e zelo. Não pode garantir o resultado, porque depende do imponderável convencimento da autoridade julgadora. Quando os meios são manejados com negligência, imprudência ou imperícia, como ocorre quando perde prazos, comete erros grosseiros ou deixa de formular os pedidos necessários, age com culpa, acarretando danos ao cliente. Daí resulta que a culpa é inafastável para imputar-lhe a responsabilidade, tanto civil quanto ética”.

É exatamente pelo motivo exposto acima que a perda da ação, por decisão judicial, não implica responsabilidade civil do advogado, porque a obrigação do advogado não é de resultado, mas sim de meios.

Essa confusão tão presente na cabeça do cliente é relatada com maestria por Piero Calamandrei em sua famosa obra Eles, os juízes, vistos por um advogado, que faz de suas lembranças um relato vivo e presente, capaz de até antecipar fatos de nossas vidas, como profissionais do direito.[49]

Por outro lado, o advogado também não pode pretender excluir sua responsabilidade. Lembra Paulo Luiz Netto Lôbo que se considera nula a cláusula de irresponsabilidade, no contrato de prestação de serviços de advocacia. Não se pode excluir responsabilidade por atos próprios, sobretudo em face do que dispõe o art. 51 do CDC (lembre-se que o advogado é fornecedor de serviços e ingressa em relação de consumo).[50]

Com efeito, a responsabilidade do advogado se faz presente sempre que o mesmo tenha atuado com negligência, imprudência ou imperícia, como ocorre quando perde prazos, comete erros grosseiros ou deixa de formular os pedidos necessários.

8.4 DAS RELAÇÕES COM O CLIENTE

O grande mister da advocacia está na relação de confiança estabelecida entre cliente e advogado. Exatamente por esse motivo que prevê o art. 16 do Código de Ética e Disciplina: “o mandato judicial ou extrajudicial não se extingue pelo decurso de tempo, desde que permaneça a confiança recíproca entre o outorgante e o seu patrono no interesse da causa”.

O cliente mantém uma relação de confiança inabalável com seu advogado e se, porventura, algo ocorrer nessa relação, deve-se, imediatamente, romper-se o vínculo existente entre as partes.

A sociedade preocupa-se sobremaneira com esse assunto, afinal, aquele que trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado, comete o crime de patrocínio infiel, previsto no caput do art. 355 do CP.

A doutrina penal entende que, embora o advogado e o procurador judicial não sejam funcionários públicos, ambos exercem um serviço de necessidade pública, e a conduta, caracterizada pela infidelidade, lesa a administração da justiça.

Um problema deve ser ressaltado. Pode o advogado atuar em detrimento do cliente, quando este assim o exija? A doutrina responde que a ilicitude do fato somente resta afastada quando se tratar de interesse disponível. Isso porque o acusado não pode validamente consentir em ser condenado ou, de qualquer maneira, prejudicado, pois não está em jogo apenas interesse seu, mas também público ou da justiça.

Exatamente devido a essa confiança é que o advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda, nos exatos termos do art. 8.º do Código de Ética e Disciplina.

Livre em seu mister, a sua atuação não pode ser inibida, motivo pelo qual o advogado não é obrigado a aceitar a imposição de seu cliente que pretenda ver com ele atuando outros advogados, nem aceitar a indicação de outro profissional para com ele trabalhar no processo.

Se isso é verdade, não menos verdade é que o advogado também não deve deixar ao abandono ou ao desamparo os feitos, sem motivo justo e comprovada ciência do constituinte. A regra decorre do art. 12 do Código de Ética e Disciplina que, na verdade, significa singelamente o seguinte: aceito o mandato deve o advogado exercê-lo dignamente, ou renunciá-lo.

Observe-se, ainda, que o vínculo é tão forte que embora terminada a demanda o advogado continua ligado ao cliente por mais dois anos, seja liberal, seja empregado, seja contratado, seja funcionário público, sob pena de infringir o dever de lealdade.

Várias decisões do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB – Seção São Paulo assim destacam:

PATROCÍNIO CONTRA EX-EMPREGADOR, SUCESSOR OU EMPRESA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DAQUELE – VÍNCULO EMPREGATÍCIO ANTERIOR COMO CHEFE DE DEPARTAMENTO PESSOAL, SEM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – POSTULAÇÃO ATUAL POR EX-EMPREGADOS. Ex-empregado que dirigia departamento pessoal de empresa, e que ora encontra-se na militância advocatícia, está adstrito à observância do sigilo profissional. Ainda que não advogado à época da obtenção das informações sigilosas, pela confiança então inerente ao cargo e pelo sigilo ora inerente à sua profissão estende-se o direito/dever do sigilo profissional (arts. 19, 20, 25, 26, 27 e 36 do CED), pelo prazo de dois anos do desligamento ou enquanto perdurar a pertinência sigilosa, conforme precedentes. A inexistência de dados e informações sigilosas leva à presunção juris tantum de liberação do patrocínio. A sucessão societária, bem como a vinculação a grupo de empresas, não altera a eventual caracterização de ex-empregadora, bem assim a vedação ética, sendo o bem maior a ser resguardado o acesso privilegiado a dados pertencentes à ex-empregadora (Proc. E-2.112/00, v.u. em 13.04.2000 do parecer e ementa da Rela. Dra. Maria Cristina Zucchi, Rev. Dr. Osmar de Paula Conceição Júnior, Presidente Dr. Robison Baroni).

SOCIEDADE DE ADVOGADOS E/OU EMPRESAS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS MEDIANTE CONSULTORIA – CUIDADOS. Empresas ou associações que prestem serviços de consultoria jurídica devem ter seus atos constitutivos registrados na Ordem dos Advogados do Brasil e estão sujeitas às suas disposições ético-disciplinares. O profissional que preste consultoria jurídica às sociedades que tenham por finalidade o exercício de atividades privativas de advogado, sem que estejam devidamente inscritas na OAB, comete infração disciplinar. O patrocínio de causa, contra ex-empregador, deve respeitar um interstício de dois anos a contar do rompimento do vínculo. Os óbices éticos inexistirão após esse prazo, desde que o profissional não se utilize de informações confidenciais da empresa, obtidas na condição de empregado. A captação de clientela configura infração ética, prejudicando o cliente, a classe e o sagrado princípio da mútua confiança entre o advogado e o cliente (Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo, Processo E-1.638/98, Rel. Dr. Francisco Marcelo Ortiz Filho, Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo n. 2053, 4 a 10.05.1998).

PATROCÍNIO DE CAUSAS CONTRA ENTE PÚBLICO – OCUPAÇÃO DE CARGO EM CÂMARA MUNICIPAL – IMPEDIMENTO. Não pode, advogado que mantenha relação de emprego com a administração direta ou indireta, patrocinar causas contra a Fazenda Pública à qual seja vinculado. Essa proibição alcança os funcionários de qualquer dos entes de direito público municipal. Não apenas os vereadores, mas os funcionários da Câmara, também estão incluídos nessa proibição, inclusive os ocupantes de cargos de secretário parlamentar. Remessa da decisão como suporte ético para apreciação a ser feita pela douta Comissão de Seleção (Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo, Processo E-1.575, Rel. Dr. Daniel Schwenck, Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo 2026, 27 de outubro a 02.11.1997).

8.5 EXERCÍCIO DA ADVOCACIA NO TEMPO

O exercício se inicia com a constituição do advogado, por meio do mandato e do respectivo instrumento que o prova, a procuração.

Primeiramente é importante observar que o advogado não deve aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo justo ou para adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis.

O término desse exercício vem disciplinado e presumido. “Concluída a causa ou arquivado o processo, presumem-se o cumprimento e a cessação do mandato.” E uma vez cessado esse, outros efeitos teremos. Seja em razão de conclusão ou de desistência da causa, com ou sem a extinção do mandato, o advogado estará obrigado à devolução de bens, valores e documentos recebidos no exercício do mandato e, ainda, à pormenorizada prestação de contas.

8.5.1 Término

Existem várias formas de extinção do mandato e, entre elas, uma das formas de extinção pode se dar pela renúncia. Em sentido geral, renúncia é o ato jurídico pelo qual alguém abandona um direito sem transferi-lo a outrem. Tal ato é unilateral, irrevogável e não se presume, devendo, portanto, ser expresso. Em sentido aplicável ao EAOAB, renúncia é o ato jurídico pelo qual o advogado constituído abandona a representação do constituinte.

A formalização da renúncia ao mandato, segundo o RGOAB, deverá ser por escrito. Nestes termos, o advogado deve notificar o cliente da renúncia ao mandato (art. 5.º, § 3.º, do Estatuto), preferencialmente mediante carta com aviso de recepção, comunicando, após, o Juízo (art. 6.º do RGOAB).

Nesse caso é importante notar que essa implica omissão do motivo e a continuidade da responsabilidade profissional do advogado ou escritório de advocacia, durante o prazo estabelecido em lei, nos termos do art. 13 do Código de Ética e Disciplina. A renúncia, todavia, não exclui a responsabilidade pelos danos causados dolosa ou culposamente aos clientes ou a terceiros.

Outra forma de extinção é a revogação, que deriva de um ato de vontade do cliente. Observe-se, porém, que a revogação não exonera o cliente do pagamento de honorários, fato muitas vezes imaginado pela grande maioria dos clientes. A regra é clara e está estabelecida no art. 14 do Código de Ética e Disciplina: a revogação do mandato judicial por vontade do cliente não o desobriga do pagamento das verbas honorárias contratadas, bem como não retira o direito do advogado de receber o quanto lhe seja devido em eventual verba honorária de sucumbência, calculada proporcionalmente, em face do serviço efetivamente prestado.[51]

Por fim, também é forma de extinção do mandato inicial o substabelecimento sem reserva de poderes, motivo pelo qual o mesmo exige o prévio e inequívoco conhecimento do cliente.

8.6 DEVERES QUANTO À REPRESENTAÇÃO

No que concerne à representação de seus clientes, os advogados devem observar certos deveres que estão previstos de forma objetiva pelo Código de Ética e Disciplina.

O primeiro deles encontra-se no art. 11 do Código de Ética e Disciplina e diz respeito à atitude respeitosa que devemos ter com todos os colegas. O art. 11 estabelece que o advogado não deve aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo justo ou para adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis.

No art. 17 do Código de Ética e Disciplina encontramos um dever relacionado com a atividade associada do profissional. Estabelece o artigo que os advogados integrantes da mesma sociedade profissional, ou reunidos em caráter permanente para cooperação recíproca, não podem representar em juízo clientes com interesses opostos.

Na verificação de conflitos de interesse entre seus constituintes, prevê o art. 18 do Código de Ética e Disciplina que o advogado não poderá continuar a representá-los, podendo, com a devida prudência e discernimento, optar por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado o sigilo profissional.

Tem o advogado o dever de resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas pelo cliente. A regra deriva do art. 19 do Código de Ética e Disciplina que determina claramente que o advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial e extrajudicialmente, deve resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas.

O art. 20 do Código de Ética e Disciplina por sua vez apresenta duas hipóteses de vedação de patrocínio. A primeira estabelece a obrigação de abster-se de patrocinar causa contrária à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta. A segunda, quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer.

O art. 23 do Código de Ética e Disciplina também estabelece a vedação do exercício profissional do advogado que pretenda funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.

8.6.1 Do sigilo profissional

O sigilo profissional é, possivelmente, a característica mais marcante da atividade profissional do advogado.

A disciplina do sigilo restou reservada ao Código de Ética e Disciplina, que determinou ser o mesmo inerente à profissão, impondo-se o seu respeito. Nesse sentido devemos observar que, embora inviolável, o sigilo não é absoluto, sendo passível de vulneração, conforme autoriza o art. 25 do Código de Ética e Disciplina. O referido artigo impõe o respeito ao sigilo, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa.

Assim, no cumprimento de seu mister, deve o advogado guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial,[52] sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte,[53] conforme determina o art. 26 do Código de Ética e Disciplina.

Pouco importa também se o advogado exerce seu mister como profissional liberal ou mesmo como funcionário público, a regra do sigilo impera em qualquer hipótese. Aliás, assim já foi decidido pelo Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo:

SIGILO PROFISSIONAL – CONHECIMENTO DE FATOS EM DECORRÊNCIA DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA EM CARGO PRIVILEGIADO – IMPEDIMENTO ÉTICO PARA REVELAÇÃO. O advogado no exercício de suas atividades particulares, bem como sendo funcionário público ou assessor da administração direta ou indireta, que tiver ciência, por qualquer forma de ato ou fato público ou funcional, que lhe seja revelado por informações reservadas ou privilegiadas, está impedido de revelar essas informações, sob pena de falta disciplinar nos termos do art. 34, inciso VII, do EAOAB e arts. 19 e 25 do Código de Ética e Disciplina. Está impedido, também, de intentar em causa própria ou em nome de terceiros qualquer tipo de ação, em qualquer área do direito, quer exerça função pública ou particular, sem resguardar o sigilo profissional que sempre será dever ético e disciplinar, mesmo após os dois anos de afastamento da empresa pública ou privada (Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo, Processo E-1.458, Rel. Dr. José Carlos Magalhães Teixeira, Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo n. 2023, 6 a 12.10.1997).

Na verdade, o rigor do sigilo é tão severo que mesmo em defesa dos interesses do cliente o advogado deve tomar precauções. O Código de Ética e Disciplina é claro em seu art. 27 ao determinar que as confidências feitas ao advogado pelo cliente podem ser utilizadas nos limites da necessidade da defesa, desde que o advogado esteja autorizado pelo constituinte.

O sigilo afeta inclusive as comunicações epistolares entre advogado e cliente, as quais, nos termos do parágrafo único do art. 27 do Código de Ética e Disciplina, presumem-se confidenciais, não podendo ser reveladas a terceiros.

Entendimento que não se encontra no Código de Ética e Disciplina, mas que é sempre referido por julgados, diz respeito ao testemunho de advogados contra seus ex-empregadores; no que destacamos abaixo foi acolhida a tese de impedimento ético para o advogado prestar depoimento como testemunha, mesmo após deixar de trabalhar no referido escritório:

PATROCÍNIO – ADVOGADOS EX-INTEGRANTES DO MESMO ESCRITÓRIO – IMPEDIMENTO ÉTICO DE TESTEMUNHAR EM PROCESSO TRABALHISTA MOVIDO PELO COLEGA CONTRA O ESCRITÓRIO. Existe impedimento ético para o advogado prestar depoimento como testemunha, mesmo após deixar de trabalhar no referido escritório. Existência de agravante por ter o consulente representado o reclamado nos mesmos autos, ainda que não tenha subscrito peça processual ou participado de qualquer audiência. Imperativo de preservar-se o sigilo em face do contido nos arts. 25 e 26 do CED e nos arts. 33 e 34, inciso VII, do EAOAB (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.736/98, Rel. Dr. Clodoaldo Ribeiro Machado, Boletim AASP 2084, 7 a 13.12.1998).

O curioso enquadramento foi trazido ao tema apenas para ilustrar que o cliente, no caso, era o próprio empregador.

8.7 DA PUBLICIDADE

O avanço tecnológico da sociedade transformou a compreensão do mundo e fez surgir conceitos nunca antes imaginados. Essa transformação colocou a publicidade como um grande problema da ética profissional, primeiramente porque é necessário garantir ao advogado o direito de anunciar os seus serviços profissionais, individual ou coletivamente, com discrição e moderação. Porém, por outro lado, não é possível permitir que o anúncio promova a mercantilização da profissão, pois segundo o art. 5.º do Código de Ética, “o exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização”.

Nesse caminho o Provimento 94/2000 veio regulamentar a publicidade,[54] estabelecendo que é permitida a publicidade informativa do advogado e da sociedade de advogados, contanto que se limite a levar ao conhecimento do público em geral, ou da clientela, em particular, dados objetivos e verdadeiros a respeito dos serviços de advocacia que se propõe a prestar.

O anúncio deverá observar algumas diretrizes, de modo que o mesmo:

a) deverá mencionar o nome completo do advogado e o número da inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil;

b) poderá fazer referência a títulos ou qualificações profissionais além de especializações (apenas os relativos à profissão de advogado, conferidos por universidades ou instituições de ensino superior, reconhecidas);

c) poderá mencionar endereços, horário do expediente e meios de comunicação;

d) o uso das expressões “escritório de advocacia” ou “sociedade de advogados” deve estar acompanhado da indicação de número de registro na Ordem dos Advogados do Brasil ou do nome e do número de inscrição dos advogados que o integrem.

e) jamais mencionar, direta ou indiretamente, qualquer cargo, função pública ou relação de emprego e patrocínio que tenha exercido, passível de captar clientela.

Se for do interesse do advogado, ou da sociedade de advogados, a divulgação também poderá fazer-se com:

a) a utilização de cartões de visita e de apresentação do escritório, contendo, exclusivamente, informações objetivas, inclusive com as áreas ou matérias jurídicas de exercício preferencial;

b) placa identificativa do escritório, afixada no local onde se encontra instalada;

c) anúncio do escritório em listas de telefone e análogas, com o endereço do escritório principal e das filiais, telefones, fax e endereços eletrônicos;

d) a comunicação de mudança de endereço e de alteração de outros dados de identificação do escritório nos diversos meios de comunicação escrita, assim como por meio de mala direta aos colegas e aos clientes cadastrados;

e) a menção da condição de advogado e, se for o caso, do ramo de atuação, em anuários profissionais, nacionais ou estrangeiros;

f) a divulgação das informações objetivas, relativas ao advogado ou à sociedade de advogados, com modicidade;

g) a utilização da Internet para a divulgação das atividades profissionais deve seguir os parâmetros traçados pelo Provimento 94/2000 deste Tribunal, que em tudo observada a moderação e discrição, evitando-se a captação de clientela.

h) a indicação das associações culturais e científicas de que faça parte o advogado ou a sociedade de advogados.

Quanto à publicidade, a vedação incidirá sobre tudo o que não for discreto e moderado. Assim temos as seguintes vedações indicadas pelos julgados dos Tribunais de Ética e Disciplina no tocante aos anúncios:

I – a sua veiculação pelo rádio e televisão; por meio de ondas sonoras (E-1.608/97, Rel. Dr. José Roberto Bottino);

II – a utilização de ondas transformadas em imagens, por processo analógico ou digital, de qualquer modalidade (BIP) (E-1.608/97, Rel. Dr. José Roberto Bottino);

III – o uso de painéis de propaganda, anúncios luminosos e quaisquer outros meios de publicidade em vias públicas (Provimento 94/2000);

IV – a utilização de denominação de fantasia em qualquer tipo de anúncio (E-1.706/98);

V – o envio de boletins informativos e comentários sobre legislação a pessoas que não os tenha solicitado;

VI – o emprego de orações ou expressões persuasivas, de autoengrandecimento ou de comparação (Provimento 94/2000);

VII – o uso de fotografias, ilustrações, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou símbolos incompatíveis com a sobriedade da advocacia;

VIII – o uso dos símbolos oficiais e dos que sejam utilizados pela Ordem dos Advogados do Brasil;

IX – referências a valores dos serviços, tabelas, gratuidade ou forma de pagamento, termos ou expressões que possam iludir ou confundir o público, informações de serviços jurídicos suscetíveis de implicar, direta ou indiretamente, captação de causa ou clientes, bem como menção ao tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional;[55]

X – o uso de mala direta,[56] ou seja, a remessa de correspondência à coletividade, salvo para comunicar a clientes e colegas a instalação ou mudança de endereço;

XI – a indicação expressa do seu nome e escritório em partes externas de veículo, ou a inserção de seu nome em anúncio relativo a outras atividades não advocatícias, faça delas parte ou não;

XII – a distribuição de panfletos em semáforos (E-2.127/00).

8.7.1 Do formato

Segundo o Código de Ética e Disciplina o anúncio, sempre em idioma português ou acompanhado da respectiva tradução, deve mencionar o nome completo do advogado e o número da inscrição na OAB, podendo fazer referência a títulos ou qualificações profissionais, especialização técnico-científica e associações culturais e científicas, endereços, horário do expediente e meios de comunicação, vedadas a sua veiculação pelo rádio e televisão e a denominação de fantasia. Da mesma forma que o número da inscrição de acompanhar o nome completo do advogado, o número de registro da sociedade na OAB deve acompanhar o anúncio do “escritório de advocacia”.

Qualquer que seja o veículo de mídia o anúncio não deve conter fotografias, ilustrações, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou símbolos incompatíveis com a sobriedade da advocacia, sendo, ainda, proibido o uso dos símbolos oficiais e dos que sejam utilizados pela Ordem dos Advogados do Brasil.

No tocante aos títulos ou qualificações profissionais apenas poderão ser anunciados os relativos à profissão, sempre conferidos por universidades ou instituições de ensino superior reconhecidas. As especialidades deverão ser aquelas reconhecidas pelos doutrinadores ou pela lei.

O anúncio sendo sob a forma de placas, na sede profissional ou na residência do advogado, deverá observar discrição quanto ao conteúdo, forma e dimensões, sem qualquer aspecto mercantilista, vedada a utilização de “outdoor” ou equivalente.

8.7.2 Das outras formas de divulgação

No tocante a outras práticas publicitárias os Tribunais de Ética e Disciplina têm sido mais rigorosos. Assim são consideradas condutas imoderadas devendo ser repelidos:

I – o envio de carta dirigida por advogado oferecendo serviços a terceiros (E-1.430, Rel. Dr. Daniel Schwenck);

II – a oferta de consultas por escrito, pelas quais estipulará preço ao seu alvedrio, após seu parecer, ficando a critério do cliente retirá-lo ou não na agência dos Correios (E-1.438, Rel. Dr. Júlio Cardella);

III – a utilização de serviços telefônicos de chamadas gratuitas, para primeiro contato com o escritório (E-1.438, Rel. Dr. Júlio Cardella);

IV – o uso de adesivo confeccionado por advogado com respectivo telefone (E-1.514, Rela. Dra. Maria Cristina Zucchi);

V – a difusão de atendimento domiciliar na residência de clientes (E-1.618/97, Rel. Dr. José Carlos Magalhães Teixeira);

VI – a veiculação de informações noticiando decisões jurisprudenciais existentes em folheto do próprio escritório, com indicação dos nomes dos advogados associados e da sede e escritórios colaboradores (E-1.641/98, Rela. Dra. Maria Cristina Zucchi);

VII – a veiculação de fatos noticiando decisões jurisdicionais, mesmo sobre temas de interesse geral, através da mídia falada ou escrita, com participação de advogado que patrocinou causa idêntica (E-1.700/98, Rel. Dr. Francisco Marcelo Ortiz Filho);

VIII – o anúncio de habilidades que excedem a mera indicação de especialidades (E-1.709/98, Rela. Dra. Maria Cristina Zucchi);

IX – a matéria jornalística, com fotografia do advogado, noticiando escritório com nome fantasia, endereço, telefone e prestação de serviços jurídicos (E-1.740/98, Rel. Dr. João Teixeira Grande);

X – a prestação de consultas a clientes eventuais, captados eletronicamente, e o pagamento mediante cartão de crédito configuram falta ética, equivalente à cometida pelo uso do denominado serviço 0900 (E-1.759/98, Rel. Dr. Biasi Antônio Ruggiero);

XI – a menção no anúncio de honorários especiais, ainda que para serviços no exterior (E-1.795/98, Rel. Dr. José Roberto Bottino);

XII – a utilização de Associação de Aposentados e Pensionistas, como agenciadora de causas (E-1.826/99, Rel. Dr. Ricardo Garrido Júnior);

XIII – a oferta de serviços a causas determinadas; a fixação de honorários e forma de pagamento mediante depósito bancário; a invasão indiscriminada de regiões além da sua seccional; impossibilitar a identificação do profissional responsável pelo mau serviço em face da impessoalidade dos contatos; pôr em risco a segurança da credibilidade recíproca, da confidencialidade inerente à função e do sigilo profissional (Boletim AASP n. 1995, de 19 a 25.03.1997).

Por outro lado entende-se possível a utilização da publicidade da seguinte maneira:

I – a divulgação de eventos culturais, relacionados com atividades forenses (E-930);

II – o uso de mala direta destinada a advogados (E-1.408);

III – a remessa pelo advogado de comunicado, em forma de correspondência impessoal, exclusivamente aos clientes do escritório ou integrantes do seu relacionamento profissional (E-1.591/97, Rel. Dr. Elias Farah);

IV – a divulgação de serviços a colegas, através de correspondência ou avisos afixados nas salas dos advogados (E-1.588, Rela. Dra. Maria Cristina Zucchi);

V – a veiculação de anúncio simples pela Internet (E-1.435, E-1.471 e 1.572);

VI – a inserção de anúncio discreto e moderado, através da Internet (E-1.795/98, Rel. Dr. José Roberto Bottino);

VII – dotar de iluminação comum placa colocada do lado de fora de escritório ou residência (E-1.658/98, Rel. Dr. Geraldo de Camargo Vidigal).

A disciplina do uso dos meios de comunicação também é rigorosa para o advogado e o art. 33 do Código de Ética e Disciplina estabeleceu ser dever do mesmo abster-se de:

I – responder com habitualidade consulta sobre matéria jurídica, nos meios de comunicação social, com intuito de promover-se profissionalmente;

II – debater, em qualquer veículo de divulgação, causa sob seu patrocínio ou patrocínio de colega;

III – abordar tema de modo a comprometer a dignidade da profissão e da instituição que o congrega;

IV – divulgar ou deixar que seja divulgada a lista de clientes e demandas;

V – insinuar-se para reportagens e declarações públicas.

A regra para nunca errar na postura ética está em focar a participação nos meios de comunicação de maneira informativa e acidental, nunca substituindo a profissão de advogado pela de comunicador.

9

DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES DISCIPLINARES

Como já vimos acima, o Código de Ética e Disciplina regula diversos deveres do advogado, relacionando-o com a comunidade, o cliente, o outro profissional. Além disso o Código de Ética e Disciplina ainda se preocupa com a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica e o dever geral de urbanidade.[57]

E assim aconteceu porque o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil não entendeu necessário tratar de tais assuntos por meio de lei, deixando-os para a normatização supletiva, no caso, a Resolução afeta diretamente aos interesses dos advogados.

Não obstante, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil fez constar de seu texto uma série de infrações disciplinares que não são submetidas à interpretação dos Conselhos, nem tampouco podem ser apenadas ao livre entendimento do julgador. O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil capitulou uma série de condutas e determinou a pena passível de aplicação para cada qual.

Segundo o art. 34 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, constitui infração disciplinar:

I – exercer a profissão, quando impedido[58] de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos;[59]

II – manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta Lei;[60]

III – valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber;[61]

IV – angariar[62] ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros;

V – assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado;[63]

VI – advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;[64]

VII – violar, sem justa causa, sigilo profissional;[65]

VIII – estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário;[66]

IX – prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio;[67]

X – acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione;[68]

XI – abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia;[69]

XII – recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;[70]

XIII – fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes;[71]

XIV – deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária e de julgado, bem como de depoimentos, documentos[72] e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;

XV – fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime;[73]

XVI – deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado;[74]

XVII – prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la;[75]

XVIII – solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta;[76]

XIX – receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte;[77]

XX – locupletar-se, por qualquer forma,[78] à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa;

XXI – recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele;[79]

XXII – reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança;[80]

XXIII – deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo;[81]

XXIV – incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional;[82]

XXV – manter conduta incompatível[83] com a advocacia;

XXVI – fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB;[84]

XXVII – tornar-se moralmente inidôneo[85] para o exercício da advocacia;

XXVIII – praticar crime infamante;[86]

XXIX – praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação.[87]

9.1 AS SANÇÕES DISCIPLINARES

O art. 35 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil define as modalidades de sanções informando que as mesmas consistem em: I – censura; II – suspensão; III – exclusão; IV – multa, bem como que sempre deverão constar dos assentamentos do inscrito, após o trânsito em julgado da decisão.

Passamos à análise das penas portanto.

A primeira, a de censura, é aplicável nos termos do art. 36 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil nos casos de:

I – infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34;

II – violação a preceito do Código de Ética e Disciplina;

III – violação a preceito desta Lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave.

Note-se, porém, que, embora sejam averbadas nas respectivas inscrições, a publicidade das mesmas é limitada. O limite da publicidade aparece de forma clara no parágrafo único do próprio art. 35 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil que veda a publicidade da censura.

Com relação à censura, também é importante observar que ela é aplicável em outras hipóteses além das definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, conforme já destacado acima.

A censura é sempre aplicável subsidiariamente quando no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil não se tenha estabelecido sanção mais grave, bem como no caso de violação a preceito do Código de Ética e Disciplina.

Como podemos observar, a censura é a sanção mais branda prevista pelo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, tendo caráter muito mais educativo que punitivo. Entretanto, reincidente na infração a sanção aplicável é outra.

A suspensão é a sanção aplicável nos casos de reincidência em infração disciplinar,[88] bem como nas infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.[89]

A suspensão, necessariamente, será objeto de publicidade, e poderá acarretar ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, em conformidade com os critérios de individualização previstos no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

É importante observar que em algumas hipóteses além da fixação acima (trinta dias a doze meses) a suspensão pode perdurar por tempo indeterminado. Isso ocorre em três hipóteses, a saber:

a) na falta de prestação de contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele, podendo perdurar até que a dívida seja integralmente satisfeita, com a correção monetária inclusive;

b) na falta de pagamento das contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo, podendo perdurar até que a dívida seja integralmente satisfeita, com a correção monetária inclusive;

c) na evidência de inépcia profissional, podendo perdurar até que o apenado preste novas provas de habilitação.

Cabem aqui algumas observações de caráter didático. No tocante à suspensão pela falta de pagamento das contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, percebemos a existência da ressalva: depois de regularmente notificado a fazê-lo.

Tal ressalva implica em condicionar eventual imputação de infração à regular notificação do advogado, para quitar seu débito, sob pena de suspensão, aplicada em processo disciplinar. A disciplina de tal notificação está prevista no Regulamento Geral, que prevê a concessão do prazo de 15 dias para a quitação da dívida.

A exclusão, por sua vez, nos termos do art. 38 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil é aplicável nos casos específicos das infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil e, na aplicação, por três vezes, de suspensão. Em qualquer caso, prevê o parágrafo único do mesmo artigo que para a aplicação da exclusão é indispensável a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente.

Não importa o motivo da suspensão e, sim, a sua reincidência. A título de curiosidade, pode-se afirmar que o advogado contumaz na inadimplência poderá ser excluído da OAB.

Aliás, assim determina o parágrafo único do art. 22 do Regulamento Geral: Cancela-se a inscrição quando ocorrer a terceira suspensão, relativa ao não pagamento de anuidades distintas.

A última penalidade prevista é a multa, que por sua própria natureza não pode ser aplicada isoladamente. Segundo o art. 39 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil é ela variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo. Como já se disse deverá ser cumulativa às penas de censura ou suspensão, sendo, porém, inaplicável na hipótese de exclusão.

9.2 DA REABILITAÇÃO

Segundo o art. 41 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil é permitido ao profissional que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento.

Esse prazo deve ser modificado quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime. Quando tal ocorrer, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal.

9.3 DA PRESCRIÇÃO

A prescrição encontra-se prevista no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil determinando que: “a pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato”.

Vejamos alguns julgados do Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais:

EMENTA: Extinção da pretensão à punibilidade das infrações disciplinares pela prescrição quinquenária decretada, in casu, nos termos do art. 43, caput, da Lei 8.906/94. Decisão por maioria em acolher a preliminar de prescrição (P.D. 261/97, Ac. 4.ª T., 29.03.2001, Rel. Mauro de Carvalho Lafetá).

EMENTA: Representação – Prescrição extintiva de direitos. Se a constatação oficial do fato, cristalizada pela comunicação formal de sua ocorrência ao órgão disciplinar competente, ocorrera há mais de cinco anos, irremediavelmente prescrita se encontra a pretensão à punibilidade disciplinar. Prescrição da Representação. Decisão unânime (P.D. 334/97, Ac. 1.ª T., 25.02.2002, Rel. Verônica Scarpelli Cabral de Bragança).

EMENTA: Dois prazos devem ser levados em consideração: um de cinco anos e outro de três, com início e interrupções previstos expressamente. O prazo prescricional de cinco anos inicia-se da data do conhecimento do fato, e apresentada a defesa prévia interrompe-se o prazo, flui-se aí um novo marco inicial do triênio (que se caracteriza com a inércia do órgão processante) ou do quinquênio, em que obrigatoriamente deveria estar julgado o feito, nele se proferindo decisão condenatória ou absolutória. Prescrição reconhecida. Prescrição da representação. Decisão unânime (P.D. 331/97, Ac. 4.ª T., 12.12.2002, Rel. Morillo Cremasco Júnior).

Assim, com a constatação oficial do fato tem início o prazo para a instauração do processo disciplinar. Uma vez instaurado, o processo disciplinar precisa ser instruído e concluído. A lei também estabeleceu hipótese de prescrição para a paralisação do processo. Assim, na conformidade do § 1.º do art. 43 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos,[90] pendente de despacho[91] ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.[92]

O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil também prevê hipótese de interrupção da prescrição, que pode ocorrer tanto pela instauração de processo disciplinar,[93] ou pela notificação válida feita diretamente ao representado, como pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da Ordem dos Advogados do Brasil.

10

DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

Como bem sabemos, a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB é dotada de personalidade jurídica e sob a forma federativa conforme literalmente dispõe o art. 44 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, tendo por finalidade defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas[94] e promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.[95]

A leitura do art. 44 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil comporta, porém, algumas observações importantes para a compreensão do organismo e sua atuação.

Primeiramente é preciso destacar que, pelo formato federativo adotado pela OAB, a realização de suas finalidades (previstas no art. 44 do Estatuto) se dá tanto pelo Conselho Federal, como pelos Conselhos Seccionais e pelas Subseções, de modo integrado, observadas, evidentemente, as respectivas competências específicas (Cf. art. 44 do RGOAB).

Da mesma forma, a afirmação de que compete à OAB promover, com exclusividade, a representação dos advogados em toda a República Federativa do Brasil não afasta a competência própria dos sindicatos e associações sindicais de advogados, quanto à defesa dos direitos peculiares da relação de trabalho do profissional empregado (Cf. art. 45 do RGOAB).

10.1 PATRIMÔNIO DA OAB

A definição patrimonial da OAB é questão de regramento legal, assim definida pelo competente instrumento normativo. Ocorre, porém, que o Regulamento Geral também se ocupou dessa tarefa determinando que:

a) o patrimônio do Conselho Federal, do Conselho Seccional, da Caixa de Assistência dos Advogados e da Subseção é constituído de bens móveis e imóveis e outros bens e valores que tenham adquirido ou venham a adquirir. (Cf. art. 47 do RGOAB).

b) a alienação ou oneração de bens imóveis depende de aprovação do Conselho Federal ou do Conselho Seccional, competindo à Diretoria do órgão decidir pela aquisição de qualquer bem e dispor sobre os bens móveis (Cf. art. 48 do RGOAB).

c) a alienação ou oneração de bens imóveis também depende de autorização da maioria das delegações, no Conselho Federal, e da maioria dos membros efetivos, no Conselho Seccional (Cf. parágrafo único do art. 48 do RGOAB).

10.2 DA RECEITA DA OAB

A ideia de patrimônio remete automaticamente à ideia de recurso, o que implica em definir quais são os instrumentos de arrecadação da OAB.

Questão de suma importância, a receita da OAB é disciplinada pelo Regulamento Geral, sendo certo que aos inscritos na OAB incumbe o pagamento das anuidades, contribuições, multas e preços de serviços fixados pelo Conselho Seccional (Cf. art. 55 do RGOAB).

As anuidades são fixadas pelos Conselhos Seccionais até a última sessão ordinária do ano anterior, podendo ser estabelecidos pagamentos em cotas periódicas. Tal regra aparenta certa semelhança com o princípio tributário da anterioridade; entretanto, não pode assim ser classificada em razão de uma ressalva existente para os anos eleitorais.

Nos anos eleitorais, as anuidades podem ser determinadas na primeira sessão ordinária após a posse, legitimando a cobrança feita pelo Conselho eleito.

Curiosamente, embora a competência para fixar a anuidade seja atribuída com exclusividade ao Conselho Seccional, o valor arrecadado deverá ser compartilhado com o Conselho Federal. Vejamos.

Conforme determina o Regulamento Geral, as receitas brutas mensais das anuidades, incluídas as eventuais atualizações monetárias e os juros, serão deduzidas em 60% (sessenta por cento) para seguinte destinação:

I – 10% (dez por cento) para o Conselho Federal;

II – 3% (três por cento) para o Fundo Cultural;

III – 2% (dois por cento) para o Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos Advogados – FIDA, regulamentado em Provimento do Conselho Federal;

IV – 45% (quarenta e cinco por cento) para as despesas administrativas e manutenção do Conselho Seccional.

Na repartição das receitas acima, percebemos novidades, a saber, o Fundo Cultural e o Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos Advogados – FIDA. O Fundo Cultural se destina a fomentar a pesquisa e o aperfeiçoamento da profissão de advogado mediante prêmios de estudos, concursos, cursos, projetos de pesquisa e eventos culturais, sendo certa, ainda, sua destinação prioritária à Escola Superior de Advocacia. Por sua vez, o FIDA se destina à assistência aos advogados, por meio de projetos apresentados pelas Caixas de Assistência e pelas Seccionais, também nas áreas de construção e reformas de sedes, compras de móveis, equipamentos e outros benefícios, ao lado da capacitação dos advogados.

Na hipótese de inexistir Escola Superior de Advocacia no âmbito estadual, o fundo será gerido pela Diretoria do Conselho Seccional, com auxílio de grupo gestor por designado.

Ainda no tema repartição de receitas, também determina o Regulamento Geral que a metade da receita das anuidades recebidas pelo Conselho Seccional (considerando o valor resultante após as deduções regulamentares obrigatórias) deverá ser repassado à Caixa de Assistência.

Na verdade, o repasse ao Conselho Federal e à Caixa de Assistência é automático, existindo previsão regulamentar para tanto, que determina o recolhimento das receitas em agência bancária oficial, com destinação específica e transferência automática e imediata para o Conselho Federal e para a Caixa de Assistência.

10.3 DO ORÇAMENTO

A autonomia dos conselhos de representação profissional apenas ocorre com a possibilidade efetiva da sua autogestão. Com efeito, a elaboração do orçamento é atribuição privativa de cada Conselho, sendo afirmada de modo incontroverso pelo Regulamento Geral.

Cada Conselho Seccional deverá elaborar o seu orçamento, fixando de modo claro a receita, a despesa, a destinação ao fundo cultural e as transferências ao Conselho Federal, à Caixa de Assistência e às Subseções.

Tal orçamento é submetido à plenária dos Conselhos Seccionais, conforme o art. 60 do Regulamento Geral, que os aprovarão.[96] Os orçamentos anuais deverão ser aprovados até o mês de outubro, com execução prevista para o exercício seguinte.

Em caso de justificada necessidade, é permitida a alteração do orçamento no curso do exercício. Note-se, porém, que isso não é uma regra, mas sim uma exceção, motivo pelo qual a alteração apenas é possível mediante a devida aprovação pelos respectivos colegiados.

Nos termos do Regulamento Geral, aprovado o orçamento e, igualmente, as eventuais suplementações orçamentárias, deve ser encaminhada ao Conselho Federal cópia do instrumento, até o dia 10 do mês subsequente, para os fins regulamentares.[97]

Cabe aqui uma observação: os prazos aplicados aos Conselhos Seccionais não se aplicam ao Conselho Federal, que pode aprovar o seu orçamento até a última sessão do ano.

Por fim, os Conselhos Seccionais só podem pleitear recursos materiais e financeiros ao Conselho Federal se comprovadas as seguintes condições:

a) remessa de cópia do orçamento e das eventuais suplementações orçamentárias, no prazo estabelecido pelo § 2.º do art. 60;

b) prestação de contas aprovada na forma regulamentar; e

c) repasse atualizado da receita devida ao Conselho Federal, suspendendo-se o pedido, em caso de controvérsia, até decisão definitiva sobre a liquidez dos valores correspondentes.

10.4 ATUAÇÃO POLÍTICA DA OAB

A atuação política da OAB é questão de grande importância para a transparência do Estado de Direito. Nesse sentido, o Regulamento Geral também ocupou-se dessa tarefa determinando que:

a) a elaboração das listas constitucionalmente previstas, para preenchimento dos cargos nos tribunais judiciários, é disciplinada em Provimento do Conselho Federal (art. 51 do RGOAB);

b) a OAB participa dos concursos públicos, previstos na Constituição e nas leis, em todas as suas fases, por meio de representante do Conselho competente, designado pelo Presidente, incumbindo-lhe apresentar relatório sucinto de suas atividades (art. 52 do RGOAB);

c) incumbe ao representante da OAB velar pela garantia da isonomia e da integridade do certame, retirando-se quando constatar irregularidades ou favorecimentos e comunicando os motivos ao Conselho (parágrafo único do art. 52 do RGOAB).

10.5 ATUAÇÃO INSTITUCIONAL DA OAB

Para o independente exercício de seu mister o Estatuto da Advocacia de Ordem dos Advogados do Brasil deixa claro que a instituição não mantém com órgão da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.[98] Da mesma forma, o Estatuto também dota a instituição e seus representantes de uma série de direitos, entre os quais podemos citar por oportuno:

a) o uso privativo da sigla “OAB”;[99]

b) a imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços;[100]

c) a competência para fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas;[101]

d) a elevação ao status de título executivo extrajudicial da certidão passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crédito previsto no art. 46 do Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil;[102]

e) o reconhecimento de que o exercício do cargo de conselheiro ou de membro de diretoria de órgão da OAB é serviço público relevante, inclusive para fins de disponibilidade e aposentadoria;[103]

f) a concessão aos Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB de legitimidade para agir, judicial e extrajudicialmente, contra qualquer pessoa que infringir as disposições ou os fins desta Lei;[104]

g) o reconhecimento de que os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB de legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB;[105]

h) requisitar cópias de peças de autos e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório e órgão da Administração Pública direta, indireta e fundacional.[106]

Conforme o art. 45 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil seus órgãos são: o Conselho Federal; os Conselhos Seccionais; as Subseções; e as Caixas de Assistência dos Advogados.

Cada um desses órgãos é dotado de personalidade jurídica própria, com peculiaridades que os caracterizam. Assim, o Conselho Federal, sediado na capital da República, é o órgão supremo da OAB;[107] os Conselhos Seccionais, sediados nas Capitais dos Estados-membros e no Distrito Federal, têm jurisdição sobre os respectivos territórios;[108] as Subseções são partes autônomas do Conselho Seccional, na forma desta Lei e de seu ato constitutivo;[109] e as Caixas de Assistência dos Advogados que são criadas pelos Conselhos Seccionais, quando estes contarem com mais de mil e quinhentos inscritos.[110]

10.6 O CONSELHO FEDERAL

Dotado de personalidade jurídica própria e com sede na capital da República (RGOAB, art. 62), o Conselho Federal, órgão supremo da OAB, compõe-se nos termos do art. 51 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil:

I – dos conselheiros federais, integrantes das delegações de cada unidade federativa;

II – dos seus ex-presidentes, na qualidade de membros honorários vitalícios.

§ 1.º Cada delegação é formada por três conselheiros federais.

§ 2.º Os ex-presidentes têm direito apenas a voz[111] nas sessões.

A competência do Conselho Federal está definida pelo art. 54 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Com efeito destacamos:

I – dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB;

II – representar, em juízo ou fora dele, os interesses coletivos ou individuais dos advogados;

III – velar pela dignidade, independência, prerrogativas e valorização da advocacia;

IV – representar, com exclusividade, os advogados brasileiros nos órgãos e eventos internacionais da advocacia;

V – editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários;

VI – adotar medidas para assegurar o regular funcionamento dos Conselhos Seccionais;

VII – intervir[112] nos Conselhos Seccionais, onde e quando constatar grave violação desta Lei ou do Regulamento Geral;

VIII – cassar ou modificar, de ofício ou mediante representação, qualquer ato, de órgão ou autoridade da OAB, contrário a esta Lei, ao Regulamento Geral, ao Código de Ética e Disciplina, e aos Provimentos, ouvida a autoridade ou o órgão em causa;

IX – julgar, em grau de recurso, as questões decididas pelos Conselhos Seccionais, nos casos previstos neste Estatuto e no Regulamento Geral;

X – dispor sobre a identificação dos inscritos na OAB e sobre os respectivos símbolos privativos;

XI – apreciar o relatório anual e deliberar sobre o balanço e as contas de sua diretoria;

XII – homologar ou mandar suprir relatório anual, o balanço e as contas dos Conselhos Seccionais;

XIII – elaborar as listas constitucionalmente previstas, para o preenchimento dos cargos nos tribunais judiciários de âmbito nacional ou interestadual, com advogados que estejam em pleno exercício da profissão, vedada a inclusão de nome de membro do próprio Conselho ou de outro órgão da OAB;

XIV – ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja outorgada por lei;

XV – colaborar com o aperfeiçoamento dos cursos jurídicos, e opinar, previamente, nos pedidos apresentados aos órgãos competentes para criação, reconhecimento ou credenciamento desses cursos;

XVI – autorizar, pela maioria absoluta das delegações, a oneração ou alienação de seus bens imóveis;

XVII – participar de concursos públicos, nos casos previstos na Constituição e na lei, em todas as suas fases, quando tiverem abrangência nacional ou interestadual;

XVIII – resolver os casos omissos neste Estatuto.

A composição administrativa do Conselho Federal está definida pelo art. 55 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, que informa que a diretoria do Conselho Federal é composta de um Presidente, de um Vice-Presidente, de um Secretário-Geral, de um Secretário-Geral Adjunto e de um Tesoureiro.

O Regulamento Geral define as atribuições dos membros da Diretoria de modo pormenorizado nos arts. 100 a 104. Por ora, basta saber que o Presidente exerce a representação nacional e internacional da OAB, competindo-lhe convocar o Conselho Federal, presidi-lo, representá-lo ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, promover-lhe a administração patrimonial e dar execução às suas decisões.

O Conselho Federal atua mediante os seguintes órgãos:

I – Conselho Pleno;

II – Órgão Especial do Conselho Pleno;

III – Primeira, Segunda e Terceira Câmaras;

IV – Diretoria;

V – Presidente.

Tais órgãos serão objeto de análise nas próximas páginas, porém ainda é importante destacar que, para o desempenho de suas atividades, o Conselho também conta com comissões permanentes, definidas em Provimento, e com comissões temporárias, todas designadas pelo Presidente, integradas ou não por Conselheiros Federais, submetidas a um regimento interno único, aprovado pela Diretoria do Conselho Federal, que o levará ao conhecimento do Conselho Pleno.

10.6.1 O Conselho Pleno

O Conselho Pleno é integrado pelos Conselheiros Federais de cada delegação e pelos ex-presidentes, sendo presidido pelo Presidente do Conselho Federal e secretariado pelo Secretário-Geral (RGOAB, art. 74).

Compete ao Conselho Pleno deliberar, em caráter nacional, sobre propostas e indicações relacionadas às finalidades institucionais da OAB (art. 44, I, do Estatuto) e sobre as demais atribuições previstas no art. 54 do Estatuto, respeitadas as competências privativas dos demais órgãos deliberativos do Conselho Federal, fixadas neste Regulamento Geral, e ainda:

I – eleger o sucessor dos membros da Diretoria do Conselho Federal, em caso de vacância;

II – regular, mediante resolução, matérias de sua competência que não exijam edição de Provimento;

III – instituir, mediante Provimento, comissões permanentes para assessorar o Conselho Federal e a Diretoria.

10.6.2 Do Procedimento de Votação no Conselho Pleno

As matérias submetidas para apreciação do Conselho Pleno, por indicações ou por propostas, são oferecidas por escrito ao Presidente, que deverá designar relator para apresentar relatório[113] e voto escritos na sessão seguinte,[114] acompanhados, sempre que necessário, de ementa do acórdão.

Também existe um trâmite especial[115] para a proposta que implique em baixar normas gerais de competência do Conselho Pleno ou para encaminhar projeto legislativo ou emendas aos Poderes competentes, tendo em vista que, neste caso, o relator ou a comissão designada deverá elaborar o texto normativo, a ser remetido aos Conselheiros juntamente com a convocação da sessão.

Na referida sessão, a matéria será submetida à votação, sendo certo que, nos termos do art. 77 do Regulamento Geral, o voto da delegação é o de sua maioria, havendo divergência entre seus membros, considerando-se invalidado em caso de empate.

Isso porque o voto, em qualquer órgão colegiado do Conselho Federal, é tomado por delegação, em ordem alfabética, seguido dos ex-presidentes presentes, com direito a voto.[116] É importante, porém, não confundir o voto do órgão colegiado com o voto para escolha dos membros. Existe exceção neste caso, uma vez que na eleição dos membros da Diretoria do Conselho Federal, somente votam os Conselheiros Federais, individualmente, sem voto de delegação.

Note-se, portanto, que como o voto é tomado por delegação, os membros da Diretoria votam como integrantes de suas delegações, e não de forma individual.

No mesmo passo, o Presidente não integra a delegação de sua unidade federativa de origem e não vota, salvo em caso de empate.

Por fim, embora pareça evidente, o Regulamento Geral deixa claro que o Conselheiro Federal opina, mas não participa da votação de matéria de interesse específico da unidade que representa. Cabe, aqui, destacar que o Presidente do Conselho Seccional tem lugar reservado junto à delegação respectiva e direito a voz em todas as sessões do Conselho e de suas Câmaras, motivo pelo qual certamente o faria numa votação de matéria de interesse específico da unidade que representa.

10.6.3 Do Procedimento de Apreciação do Conselho Pleno

Segundo o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, toda matéria pertinente às finalidades da OAB deverá ser distribuída pelo Presidente do órgão colegiado do Conselho Federal a um relator, com inclusão na pauta da sessão seguinte (RGOAB, art. 71).

O Presidente, porém, poderá adotar outra solução e designar uma comissão em vez de relator individual. Tal situação poderá ser verificada em caso de matéria complexa (RGOAB, art. 73). Uma vez designada a comissão, a mesma escolherá um relator e sempre deliberará de forma coletiva.

A deliberação coletiva implica em observar que não serão considerados os votos minoritários para fins de relatório e voto.

Uma vez designado pelo Presidente, compete ao relator designado apresentar na sessão seguinte,[117] por escrito, o relatório, o voto e a proposta de ementa (RGOAB, art. 71, § 2.º). Ocorre, porém, que em algumas situações não é possível apresentar o relatório na sessão seguinte.

Na análise do caso em concreto, o relator poderá verificar a ausência de elementos para apresentar um relatório conclusivo e, portanto cogitar a possibilidade de determinar diligências,[118] requisitar informações, ou mesmo instaurar representação incidental (RGOAB, art. 71, § 3.º).

Em outras circunstâncias, o relator também poderá propor ao Presidente a redistribuição da matéria ou até mesmo o arquivamento. A recomendação de arquivamento tem lugar quando se constatar ser o caso irrelevante ou impertinente às finalidades da OAB. No caso de eventual redistribuição, o que se verificará é o encaminhamento do processo ao Conselho Seccional competente, constatado o interesse local (RGOAB, art. 71, § 3.º).

Ao relator também compete:

a) manifestar-se sobre as desistências, prescrições, decadências e intempestividades dos recursos, para decisão do Presidente do órgão colegiado;

b) notificar o Conselho Seccional e os interessados, quando forem necessárias suas manifestações; e

c) em caso de inevitável perigo de demora da decisão, conceder provimento cautelar, com recurso de ofício ao órgão colegiado, para apreciação preferencial na sessão posterior.

10.6.4 Regras Especiais do Conselho Pleno

O Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil estabeleceu algumas regras especiais para o exercício do Conselho Pleno.

Nesse sentido, para editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos e para intervir[119] nos Conselhos Seccionais é indispensável a existência de um quorum qualificado, no caso, quorum de dois terços das delegações (RGOAB, art. 78).

O Presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros e os agraciados com a “Medalha Rui Barbosa” também podem participar das sessões do Conselho Pleno, com direito a voz (RGOAB, art. 63).

Em caso de eventos internacionais, de interesse da advocacia, a OAB pode participar e colaborar, mas somente se associa a organismos internacionais que congreguem entidades congêneres[120] (RGOAB, art. 80).

Em caso de indicações de ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade que se submetem ao juízo prévio de admissibilidade da Diretoria, observam o seguinte procedimento: I – o relator, designado pelo Presidente, independentemente da decisão da Diretoria, pode levantar preliminar de inadmissibilidade perante o Conselho Pleno,[121] quando não encontrar norma ou princípio constitucional violados pelo ato normativo; II – aprovado o ajuizamento da ação, esta será proposta pelo Presidente do Conselho Federal; III – cabe à assessoria do Conselho acompanhar o andamento da ação (RGOAB, art. 82).

10.6.5 O Órgão Especial do Conselho Pleno

O Órgão Especial é composto por um Conselheiro Federal integrante de cada delegação, sem prejuízo de sua participação no Conselho Pleno, e pelos ex-Presidentes, sendo presidido pelo Vice-Presidente e secretariado pelo Secretário-Geral Adjunto.

Importante destacar que no Órgão Especial o Presidente vota por sua delegação e também tem o voto de qualidade, no caso de empate (RGOAB, art. 84), o que não acontece no Conselho Pleno.

Além disso, nos termos do Regulamento Geral, a decisão proferida no Órgão Especial constitui orientação dominante da OAB sobre a matéria, quando consolidada em súmula publicada na imprensa oficial.

Compete ao Órgão Especial deliberar, privativamente[122] e em caráter irrecorrível, sobre:

I – recurso contra decisões das Câmaras, quando não tenham sido unânimes ou, sendo unânimes, contrariem o Estatuto, este Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos;

II – recurso[123] contra decisões do Presidente ou da Diretoria do Conselho Federal e do Presidente do Órgão Especial;

III – consultas escritas,[124] formuladas em tese, relativas às matérias de competência das Câmaras especializadas ou à interpretação do Estatuto, deste Regulamento Geral, do Código de Ética e Disciplina e dos Provimentos, devendo todos os Conselhos Seccionais ser cientificados do conteúdo das respostas;

IV – conflitos ou divergências entre órgãos da OAB; V – determinação ao Conselho Seccional competente para instaurar processo, quando, em autos ou peças submetidos ao conhecimento do Conselho Federal, encontrar fato que constitua infração disciplinar.

10.6.6 Das Câmaras

Para facilitar a sua atuação administrativa, o Conselho Federal da OAB também se divide em três Câmaras, com atribuições específicas, assim distribuídas:

A Primeira Câmara (RGOAB, art. 88), que é presidida pelo Secretário-Geral e que tem competência para:

I – decidir os recursos sobre:

a) atividade de advocacia e direitos e prerrogativas dos advogados e estagiários;

b) inscrição nos quadros da OAB;

c) incompatibilidades e impedimentos.

II – expedir resoluções regulamentando o Exame de Ordem, para garantir sua eficiência e padronização nacional, ouvida a Comissão Nacional de Exame de Ordem;

III – julgar as representações sobre as matérias de sua competência;

IV – propor, instruir e julgar os incidentes de uniformização de decisões de sua competência.

V – determinar ao Conselho Seccional competente a instauração de processo quando, em autos ou peças submetidas ao seu julgamento, tomar conhecimento de fato que constitua infração disciplinar;

VI – julgar os recursos interpostos contra decisões de seu Presidente.

A Segunda Câmara (RGOAB, art. 89), que é presidida pelo Secretário-Geral Adjunto e que tem competência para:

I – decidir os recursos sobre ética e deveres do advogado, infrações e sanções disciplinares;

II – promover em âmbito nacional a ética do advogado, juntamente com os Tribunais de Ética e Disciplina, editando resoluções regulamentares ao Código de Ética e Disciplina.

III – julgar as representações sobre as matérias de sua competência;

IV – propor, instruir e julgar os incidentes de uniformização de decisões de sua competência;

V – determinar ao Conselho Seccional competente a instauração de processo quando, em autos ou peças submetidas ao seu julgamento, tomar conhecimento de fato que constitua infração disciplinar;

VI – julgar os recursos interpostos contra decisões de seu Presidente;

VII – eleger, dentre seus integrantes, os membros da Corregedoria do Processo Disciplinar, em número máximo de três, com atribuição, em caráter nacional, de orientar e fiscalizar a tramitação dos processos disciplinares de competência da OAB, podendo, para tanto, requerer informações e realizar diligências, elaborando relatório anual dos processos em trâmite no Conselho Federal e nos Conselhos Seccionais e Subseções.

A Terceira Câmara (RGOAB, art. 90), que é presidida pelo Tesoureiro[125] e que tem competência para:

I – decidir os recursos relativos à estrutura, aos órgãos e ao processo eleitoral da OAB;

II – decidir os recursos sobre sociedades de advogados, advogados associados e advogados empregados;

III – apreciar os relatórios anuais e deliberar sobre o balanço e as contas da Diretoria do Conselho Federal e dos Conselhos Seccionais;

IV – suprir as omissões ou regulamentar as normas aplicáveis às Caixas de Assistência dos Advogados, inclusive mediante resoluções;

V – modificar ou cancelar, de ofício ou a pedido de qualquer pessoa, dispositivo do Regimento Interno do Conselho Seccional que contrarie o Estatuto ou este Regulamento Geral;

VI – julgar as representações sobre as matérias de sua competência;

VII – propor, instruir e julgar os incidentes de uniformização de decisões de sua competência;

VIII – determinar ao Conselho Seccional competente a instauração de processo quando, em autos ou peças submetidas ao seu julgamento, tomar conhecimento de fato que constitua infração disciplinar;

IX – julgar os recursos interpostos contra decisões de seu Presidente.

Aplicam-se a todas as Câmaras as mesmas hipóteses de substituição dos Presidentes e Secretários; nas suas faltas e impedimentos, o Regulamento Geral, em seu art. 87 determina que eles serão substituídos pelos Conselheiros mais antigos e, havendo coincidência, pelos de inscrição mais antiga.

10.6.7 Das Sessões

Os órgãos colegiados do Conselho Federal reúnem-se em sessões ordinariamente[126] nos meses de fevereiro a junho e de agosto a dezembro de cada ano,[127] em sua sede no Distrito Federal, nas datas fixadas pela Diretoria.

É requisito para a instalação e deliberação dos órgãos colegiados do Conselho Federal da OAB a presença de metade das delegações,[128] salvo nos casos de quorum qualificado, previsto neste Regulamento Geral.

Nas sessões, a ordem dos trabalhos ou da pauta deve ser observada, porém pode ser alterada pelo Presidente, em caso de urgência ou de pedido de preferência. Em princípio, a ordem a ser observada é a seguinte:

I – verificação do quorum[129] e abertura;

II – leitura, discussão e aprovação da ata da sessão anterior;

III – comunicações do Presidente;

IV – ordem do dia;

V – expediente e comunicações dos presentes.

Na ordem do dia são realizados os julgamentos, que nos termos do art. 94 do Regulamento Geral devem ocorrer da seguinte forma:

I – leitura do relatório,[130] do voto[131] e da proposta de ementa do acórdão, todos escritos, pelo relator;

II – sustentação oral pelo interessado ou seu advogado, no prazo de quinze minutos, tendo o respectivo processo preferência no julgamento;

III – discussão da matéria,[132] dentro do prazo máximo fixado pelo Presidente, não podendo cada Conselheiro fazer uso da palavra mais de uma vez nem por mais de três minutos, salvo se lhe for concedida prorrogação;[133]

IV – votação[134] da matéria, não sendo permitidas questões de ordem ou justificativa oral de voto,[135] precedendo as questões prejudiciais e preliminares às de mérito;

V – proclamação do resultado pelo Presidente, com leitura da súmula da decisão.

Após todo o trâmite destacado, as decisões coletivas são formalizadas em acórdãos,[136] assinados pelo Presidente e pelo relator,[137] e publicadas.[138]

10.6.8 Da Diretoria do Conselho Federal

Administrativamente, o Conselho Federal é representado pelo seu Presidente, que é substituído em suas faltas, licenças e impedimentos pelo Vice-Presidente e, sucessivamente, pelo Secretário-Geral, pelo Secretário-Geral Adjunto e pelo Tesoureiro (RGOAB, art. 98).

Em verdade, a substituição se dá por ordem de importância hierárquica, e serve como regra geral para as demais substituições. Assim, o Vice-Presidente é substituído pelo Secretário-Geral; que por sua vez é substituído pelo Secretário-Geral Adjunto; que por sua vez é substituído pelo Tesoureiro; que por sua vez é substituído pelo Conselheiro Federal mais antigo[139] e, havendo coincidência de mandatos, pelo de inscrição mais antiga.

Tal regra geral, porém, não se aplica nos casos de licença temporária e de vacância. No primeiro, licença temporária, o Diretor é substituído pelo Conselheiro designado pelo Presidente; no segundo, vacância, em virtude de perda do mandato, morte ou renúncia, o sucessor é eleito pelo Conselho Pleno.

10.6.9 Das Competências

O Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil define as competências tanto da Diretoria como Órgão Coletivo, bem como de cada um se seus membros.

Nesse sentido, vejamos quais são as previsões do Regulamento Geral.

Competência da Diretoria, coletivamente (art. 99, RGOAB):

I – dar execução às deliberações dos órgãos deliberativos do Conselho;

II – elaborar e submeter à Terceira Câmara, na forma e prazo estabelecidos neste Regulamento Geral, o orçamento anual da receita e da despesa, o relatório anual, o balanço e as contas;

III – elaborar estatística anual dos trabalhos e julgados do Conselho;

IV – distribuir e redistribuir as atribuições e competências entre os seus membros;

V – elaborar e aprovar o plano de cargos e salários e a política de administração de pessoal do Conselho, propostos pelo Secretário-Geral;

VI – promover assistência financeira aos órgãos da OAB, em caso de necessidade comprovada e de acordo com previsão orçamentária;

VII – definir critérios para despesas com transporte e hospedagem dos Conselheiros, membros das comissões e convidados;

VIII – alienar ou onerar bens móveis;

IX – resolver os casos omissos no Estatuto e no Regulamento Geral, ad referendum do Conselho Pleno.

Competência do Presidente (art. 100, RGOAB):

I – representar a OAB[140] em geral e os advogados brasileiros, no país e no exterior, em juízo ou fora dele;

II – representar o Conselho Federal, em juízo ou fora dele;

III – convocar e presidir o Conselho Federal e executar suas decisões;

IV – adquirir, onerar e alienar bens imóveis, quando autorizado, e administrar o patrimônio do Conselho Federal, juntamente com o Tesoureiro;

V – aplicar penas disciplinares, no caso de infração cometida no âmbito do Conselho Federal;

VI – assinar, com o Tesoureiro, cheques e ordens de pagamento;

VII – executar e fazer executar o Estatuto e a legislação complementar.

Competência do Vice-Presidente (art. 101, RGOAB):

I – presidir o órgão Especial e executar suas decisões;

II – executar as atribuições que lhe forem cometidas pela Diretoria ou delegadas, por portaria, pelo Presidente.

Competência do Secretário-Geral (art. 102, RGOAB):

I – presidir a Primeira Câmara e executar suas decisões;

II – dirigir todos os trabalhos de Secretaria do Conselho Federal;

III – secretariar as sessões do Conselho Pleno;

IV – manter sob sua guarda e inspeção todos os documentos do Conselho Federal;

V – controlar a presença e declarar a perda de mandato dos Conselheiros Federais;

VI – executar a administração do pessoal do Conselho Federal;

VII – emitir certidões e declarações do Conselho Federal.

Competência do Secretário-Geral Adjunto (art. 103, RGOAB):

I – presidir a Segunda Câmara e executar suas decisões;

II – organizar e manter o cadastro nacional dos advogados e estagiários, requisitando os dados e informações necessários aos Conselhos Seccionais e promovendo as medidas necessárias;

III – executar as atribuições que lhe forem cometidas pela Diretoria ou delegadas pelo Secretário-Geral;

IV – secretariar o órgão Especial.

Competência do Tesoureiro (art. 104, RGOAB):

I – presidir a Terceira Câmara e executar suas decisões;

II – manter sob sua guarda os bens e valores e o almoxarifado do Conselho;

III – administrar a Tesouraria, controlar e pagar todas as despesas autorizadas e assinar cheques e ordens de pagamento com o Presidente;

IV – elaborar a proposta de orçamento anual, o relatório, os balanços e as contas mensais e anuais da Diretoria;

V – propor à Diretoria a tabela de custas do Conselho Federal;

VI – fiscalizar e cobrar as transferências devidas pelos Conselhos Seccionais ao Conselho Federal, propondo à Diretoria a intervenção nas Tesourarias dos inadimplentes;

VII – manter inventário dos bens móveis e imóveis do Conselho Federal atualizado anualmente;

VIII – receber e dar quitação dos valores recebidos pelo Conselho Federal;

IX – realizar despesas não constantes do orçamento anual, quando autorizadas pela Diretoria, em casos imprevistos (art. 104, § 1.º);

X – propor à Diretoria o regulamento para aquisições de material de consumo e permanente (art. 104, § 2.º).

10.6.10 Da Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal

Para o desempenho de suas atividades, o Conselho conta também com comissões permanentes e com comissões temporárias. Entre elas, foi criada a Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal.

O Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil estabeleceu algumas regras especiais para a Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal.

Assim, compete à Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal opinar previamente nos pedidos para criação, reconhecimento e credenciamento dos cursos jurídicos referidos no art. 54, XV, do Estatuto.

Nesse caso, antes de apresentar sua manifestação, deverá ouvir preliminarmente o Conselho Seccional em cuja área de atuação se situar a instituição de ensino superior interessada, no prazo de 30 (trinta) dias.

Tal manifestação do Conselho Seccional, que deverá se abster de opinar, conclusivamente, sobre a conveniência ou não da criação do curso, abordará, especialmente, os seguintes aspectos:

a) a verossimilhança do projeto pedagógico do curso, em face da realidade local;

b) a necessidade social da criação do curso, aferida em função dos critérios estabelecidos pela Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal;

c) a situação geográfica do município sede do curso, com indicação de sua população e das condições de desenvolvimento cultural e econômico que apresente, bem como da distância em relação ao município mais próximo onde haja curso jurídico;

d) as condições atuais das instalações físicas destinadas ao funcionamento do curso;

e) a existência de biblioteca com acervo adequado, a que tenham acesso direto os estudantes.

Embora não fosse necessário destacar o caráter sigiloso de tal manifestação do Conselho Seccional, pela própria natureza do ato, o Regulamento Geral determina de forma expressa que a mesma deverá ser encaminhada à Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal, dela não devendo fornecer cópia à instituição interessada ou a terceiro antes do pronunciamento final do Conselho Federal.

10.6.11 Do Conselheiro Federal

Denomina-se Conselheiro Federal o representante eleito pelos seus pares nos Conselhos Seccionais para representação dos mesmos junto ao Conselho Federal da OAB.

Note-se, porém, que no exercício do mandato, o Conselheiro Federal[141] atua no interesse da advocacia nacional e não apenas no de seus representados diretos.

Os Conselheiros Federais, integrantes de cada delegação, após a posse, são distribuídos pelas três Câmaras especializadas, mediante deliberação da própria delegação, comunicada ao Secretário-Geral, ou, na falta desta, por decisão do Presidente, dando-se preferência ao mais antigo no Conselho e, havendo coincidência, ao de inscrição mais antiga.

O Conselheiro, na sua delegação, é substituto dos demais, em qualquer órgão do Conselho, nas faltas ou impedimentos ocasionais ou no caso de licença.

10.7 O CONSELHO SECCIONAL

Também dotados de personalidade jurídica própria e com jurisdição sobre os respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territórios, os Conselhos Seccionais, segundo o art. 56 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, compõem-se de conselheiros em número proporcional ao de seus inscritos, segundo critérios estabelecidos no Regulamento Geral, bem como de seus ex-presidentes, membros honorários vitalícios,[142] somente com direito a voz[143] em suas sessões.

Os critérios do Regulamento Geral determinam que os Conselhos Seccionais são compostos de conselheiros eleitos, incluindo os membros da Diretoria, proporcionalmente ao número de advogados com inscrição concedida, observados os seguintes critérios:[144]

I – abaixo de 3.000 (três mil) inscritos, até 30 (trinta) membros;

II – a partir de 3.000 (três mil) inscritos, mais um membro por grupo completo de 3.000 (três mil) inscritos, até o total de 80 (oitenta) membros.

Cabe ao Conselho Seccional, observado o número da última inscrição concedida, fixar o número de seus membros, mediante resolução, sujeita a referendo do Conselho Federal, que aprecia a base de cálculo e reduz o excesso, se houver.

Observados os critérios acima, Conselho Seccional, a delegação do Conselho Federal, a diretoria da Caixa de Assistência dos Advogados, a diretoria e o conselho da Subseção podem ter suplentes, eleitos na chapa vencedora, até o número máximo de metade de suas composições. Não se incluem no cálculo da composição dos elegíveis ao Conselho seus ex-Presidentes e o Presidente do Instituto dos Advogados.

O Estatuto da Advocacia também estabelece algumas regras de procedimento para as sessões do Conselho, demonstrando tratamento diferenciado aos representantes da classe dos advogados. Tal deferência é concedida ao Presidente do Instituto dos Advogados local, sendo considerado membro honorário, com direito a voz nas sessões. O direito a voz também é deferido ao Presidente do Conselho Federal, Conselheiros Federais integrantes da respectiva delegação, Presidente da Caixa de Assistência dos Advogados e Presidentes das Subseções, quando presentes às sessões do Conselho Seccional.

O Conselho Seccional desenvolve duas modalidades de atribuições, na primeira, como órgão delegado do Conselho Federal, pois, no respectivo território, exerce as competências, vedações e funções atribuídas ao Conselho Federal, no que couber e no âmbito de sua competência material e territorial, e as normas gerais estabelecidas nesta Lei, no Regulamento Geral, no Código de Ética e Disciplina, e nos Provimentos.

Na segunda modalidade resta clara a competência privativa do Conselho Seccional, disciplinada pelo art. 58 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, quanto a:

I – editar seu Regimento Interno e Resoluções;

II – criar as Subseções e a Caixa de Assistência dos Advogados;

III – julgar, em grau de recurso, as questões decididas por seu Presidente, por sua diretoria, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, pelas diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados;

IV – fiscalizar a aplicação da receita, apreciar o relatório anual e deliberar sobre o balanço e as contas de sua diretoria, das diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados;

V – fixar a tabela de honorários, válida para todo o território estadual;

VI – realizar o Exame de Ordem;

VII – decidir os pedidos de inscrição nos quadros de advogados e estagiários;

VIII – manter cadastro de seus inscritos;

IX – fixar, alterar e receber contribuições obrigatórias, preços de serviços e multas;

X – participar da elaboração dos concursos públicos, em todas as suas fases, nos casos previstos na Constituição e nas leis, no âmbito do seu território;

XI – determinar, com exclusividade, critérios para o traje dos advogados, no exercício profissional;

XII – aprovar e modificar seu orçamento anual; XIII – definir a composição e o funcionamento do Tribunal de Ética e Disciplina, e escolher seus membros;

XIV – eleger as listas, constitucionalmente previstas, para preenchimento dos cargos nos tribunais judiciários, no âmbito de sua competência e na forma do Provimento do Conselho Federal, vedada a inclusão de membros do próprio Conselho e de qualquer órgão da OAB;

XV – intervir nas Subseções e na Caixa de Assistência dos Advogados;

XVI – desempenhar outras atribuições previstas no Regulamento Geral.[145]

Como já dissemos, o Conselho Seccional desenvolve algumas atribuições como órgão delegado do Conselho Federal; nítida, portanto, é a relação entre ambos, seja porque compete ao Conselho Federal, mediante Resolução, a criação de novos Conselhos Seccionais, seja porque os cargos da Diretoria do Conselho Seccional têm as mesmas denominações atribuídas aos da Diretoria do Conselho Federal.

Devido ao grande número de tarefas que estão vinculadas ao Conselho Seccional, o mesmo pode se dividir em órgãos deliberativos e instituir comissões especializadas, para melhor desempenho de suas atividades, sendo certo que no Conselho Seccional e na Subseção que disponha de conselho é obrigatória a instalação e o funcionamento da Comissão de Direitos Humanos, da Comissão de Orçamento e Contas e da Comissão de Estágio e Exame de Ordem.[146]

Existem duas outras atribuições que o Conselho Seccional tem como de importante efeito na rotina dos advogados. São elas:

a) a atribuição de fixar tabela de honorários advocatícios, definindo as referências mínimas e as proporções, quando for o caso, que deverá ser amplamente divulgada entre os inscritos e encaminhada ao Poder Judiciário para os fins do art. 22 do Estatuto;

b) a atribuição de definir a composição, o modo de eleição e o funcionamento dos Tribunais de Ética e Disciplina, observados os procedimentos do Código de Ética e Disciplina.

No tocante aos Tribunais de Ética e Disciplina, é importante destacar que os seus membros, inclusive seus Presidentes, são eleitos na primeira sessão ordinária após a posse dos Conselhos Seccionais, dentre os seus integrantes ou advogados de notável reputação ético-profissional, observados os mesmos requisitos para a eleição do Conselho Seccional.

O mandato dos membros dos Tribunais de Ética e Disciplina tem a duração de três anos.

10.8 A SUBSEÇÃO

As Subseções são partes autônomas do Conselho Seccional, podendo ser por este criadas, que fixam sua área territorial e seus limites de competência e autonomia, nos termos do art. 60 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

O Regulamento Geral determina em seu art. 118 que a resolução do Conselho Seccional que criar a Subseção tem o dever de:

I – fixar sua base territorial;

II – definir os limites de suas competências e autonomia;

III – fixar a data da eleição da diretoria e do conselho, quando for o caso, e o início do mandato com encerramento coincidente com o do Conselho Seccional;

IV – definir a composição do conselho da Subseção e suas atribuições, quando for o caso, lembrando sempre que os membros da diretoria da Subseção integram seu conselho, que deverá ter o mesmo Presidente.

Apesar de serem partes autônomas as Subseções deverão observar rigorosamente as finalidades de sua criação, bem como a competência definida. A autonomia existe, mas está ela vinculada ao estabelecido pelo Conselho Seccional, afinal devemos sempre lembrar que nos termos da lei, § 5.º do art. 60, cabe ao Conselho Seccional fixar, em seu orçamento, dotações específicas destinadas à manutenção das Subseções, bem como intervir nas Subseções, onde constatar grave violação desta Lei ou do Regimento Interno daquele nos termos do § 6.º do mesmo artigo, sempre mediante o voto de dois terços de seus membros.

Além disso, a criação de Subseção depende, além da observância dos requisitos estabelecidos no Regimento Interno do Conselho Seccional, de estudo preliminar de viabilidade realizado por comissão especial designada pelo Presidente do Conselho Seccional, incluindo o número de advogados efetivamente residentes na base territorial, a existência de comarca judiciária, o levantamento e a perspectiva do mercado de trabalho, o custo de instalação e de manutenção.

Ao fixar a área territorial[147] da Subseção o Conselho Seccional tem plena liberdade, devendo apenas observar a existência mínima de quinze advogados ali domiciliados. A previsão decorre do § 1.º do citado artigo dispondo que a área territorial da Subseção pode abranger um ou mais municípios, ou parte de município, inclusive da capital do Estado, contanto com um mínimo de quinze advogados,[148] nela profissionalmente domiciliados.

O art. 61 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil fixou a competência da Subseção observando duas possibilidades.

Na primeira, a da existência da Subseção sem contingente suficiente para a criação de um Conselho, ou seja, de quinze até cem advogados. Nesse caso, a Subseção não disporá de conselho e será administrada por uma diretoria, com atribuições e composição equivalentes às da diretoria do Conselho Seccional.[149]

Na segunda, observando a hipótese de haver mais de cem advogados[150] na região, surge a possibilidade da existência de um Conselho, em número de membros fixado pelo Conselho Seccional.

Antes, porém, de observarmos as regras de competência, cabe destacar neste momento que, uma vez criada a Subsecção, deverá a diretoria do Conselho Seccional encaminhar cópia da resolução da criação ao Conselho Federal, comunicando a composição da diretoria e do conselho. Além disso, a partir da criação da Subsecção, deverá o Conselho Seccional fixar em seu orçamento anual dotações específicas para a mesma, e as repassar segundo programação financeira aprovada ou em duodécimos.

10.8.1 Da Competência

O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil estabeleceu competências diversas conforme a forma de organização da Subseção, conforme abaixo indicado. Nota-se, porém, a existência de uma atribuição comum que devemos mencionar nessa oportunidade, que diz respeito à indicação dos representantes dos advogados nos juizados especiais, no âmbito de sua base territorial. Nesse caso, havendo ou não conselho na Subseção, ocorrerá a indicação.

Feita a observação, analisaremos as competências diversas:

Na hipótese de inexistir Conselho, a competência da Subseção (no âmbito de seu território) será: I – dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB; II – velar pela dignidade, independência e valorização da advocacia, e fazer valer as prerrogativas do advogado; III – representar a OAB perante os poderes constituídos; IV – desempenhar as atribuições previstas no Regulamento Geral ou por delegação de competência do Conselho Seccional. § 2.º A indicação dos representantes dos advogados nos juizados especiais deverá ser promovida pela Subseção ou, na sua ausência, pelo Conselho Seccional.

Por outro lado, quando a Subseção for organizada com Conselho, competirá exercer as funções e atribuições do Conselho Seccional, na forma do Regimento Interno deste, e ainda: a) editar seu Regimento Interno, a ser referendado pelo Conselho Seccional; b) editar resoluções, no âmbito de sua competência; c) instaurar e instruir processos disciplinares, para julgamento pelo Tribunal de Ética e Disciplina; d) receber pedido de inscrição nos quadros de advogado e estagiário, instruindo e emitindo parecer prévio, para decisão do Conselho Seccional.

Como se observa das atribuições acima, o conselho da Subsecção deverá instruir os processos disciplinares e os processos administrativos de pedido de inscrição.

Em tais situações, o Presidente deverá designar um de seus membros, como relator, para instruir processo.

Os relatores designados para tais processos em tramitação na Subseção têm competência para instrução, podendo ouvir depoimentos, requisitar documentos, determinar diligências e propor o arquivamento ou outra providência ao Presidente, tal qual ocorre no Conselho Seccional.

Concluída a instrução, dois encaminhamentos são possíveis:

a) no caso de pedido de inscrição, o relator submete parecer prévio ao conselho da Subseção, que pode ser acompanhado pelo relator do Conselho Seccional;

b) no caso de processo disciplinar, nos termos previstos no Estatuto e no Código de Ética e Disciplina, o relator emite parecer prévio, o qual, se homologado pelo Conselho da Subseção, é submetido ao julgamento do Tribunal de Ética e Disciplina.

10.9 A CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS

Segundo o art. 62 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil as Caixas de Assistência dos Advogados, dotadas de personalidade jurídica própria, são criadas pelos Conselhos Seccionais quando estes contarem com mais de mil e quinhentos inscritos, com a finalidade de prestar assistência aos inscritos no Conselho Seccional a que se vincule. O mesmo artigo, no seu § 2.º, também informa que a Caixa pode, em benefício dos advogados, promover a seguridade complementar.[151]

A aquisição da personalidade jurídica da Caixa de Assistência dos Advogados se dá, nos termos da lei, com a aprovação e registro de seu Estatuto pelo respectivo Conselho Seccional da OAB, na forma do Regulamento Geral.

O estatuto da Caixa é que irá definir as atividades da Diretoria e a sua estrutura organizacional. Nesse sentido, a Caixa poderá contar com departamentos específicos, integrados por profissionais designados por sua Diretoria.

E assim é, porque, uma vez criada, a Caixa passa a ser administrada por sua Diretoria, que, nos termos do § 4.º do art. 62 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, é composta de cinco membros,[152] com atribuições definidas no seu Regimento Interno.

Essa autonomia, entretanto, não é irrestrita. Como exemplo, podemos citar que o Regulamento Geral determina que o plano de empregos e salários do pessoal da Caixa é aprovado por sua Diretoria e homologado pelo Conselho Seccional.

Quanto à assistência que possa ser prestada aos inscritos na OAB, também restará definida no estatuto da Caixa. Porém, aqui também existe restrição, pois o Regulamento Geral determina que a assistência aos inscritos na OAB está condicionada à:

I – regularidade do pagamento, pelo inscrito, da anuidade à OAB;

II – carência de um ano, após o deferimento da inscrição;

III – disponibilidade de recursos da Caixa.

O próprio Regulamento Geral tenta flexibilizar um pouco o seu rigor, estabelecendo que o estatuto da Caixa pode prever a dispensa dos requisitos de que cuidam os incisos I (regularidade do pagamento) e II (carência de um ano, após o deferimento da inscrição), em casos especiais.

A OAB reconhece a importância da Caixa e por tal motivo estabelece caber à mesma metade da receita das anuidades recebidas pelo Conselho Seccional, considerado o valor resultante após as deduções regulamentares obrigatórias, deixando claro, porém, que em caso de sua extinção ou desativação da Caixa, seu patrimônio se incorpora ao do Conselho Seccional respectivo.

Da mesma forma, também reconhece a representação da Coordenação Nacional das Caixas (por elas mantida, composta de seus presidentes) como órgão de assessoramento do Conselho Federal da OAB para a política nacional de assistência e seguridade dos advogados. Note-se, aliás, que o referido Coordenador tem direito a voz nas sessões, em matéria a elas pertinente.

Tal qual nos demais órgãos, o Conselho Seccional também pode intervir na Caixa de Assistência dos Advogados, no caso de descumprimento de suas finalidades, designando diretoria provisória. A intervenção deve ser aprovada pelo voto de dois terços dos membros do Conselho, nos termos do § 7.º do art. 62 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

Por fim, a título de curiosidade, destacaremos algumas regras do Regulamento Geral, no tocante à Caixa de Assistência dos Advogados. São elas a possibilidade:

a) de implementação da seguridade complementar, se assim dispuser o seu estatuto;

b) das Caixas promoverem entre si convênios de colaboração e execução de suas finalidades;

c) do Conselho Federal constituir fundos nacionais de seguridade e assistência dos advogados, coordenados pelas Caixas, ouvidos os Conselhos Seccionais.

10.10 DAS ELEIÇÕES E DOS MANDATOS

10.10.1 Das eleições

De acordo com as regras fixadas no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil a eleição dos membros de todos os órgãos da OAB será realizada na segunda quinzena do mês de novembro, do último ano do mandato, mediante cédula única e votação direta dos advogados regularmente inscritos.

Compete ao Regulamento Geral a fixação da forma[153] e os critérios e procedimentos para a realização das eleições, sendo certo, porém, a obrigatoriedade de comparecimento a todos os advogados inscritos na OAB. Apesar de entendermos que as normas do Regulamento Geral, quanto à forma e critérios para a realização das eleições, sejam matéria de pouca utilidade para o advogado que inicia sua vida profissional, ao final do presente tópico preparamos um resumo das referidas normas.

O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil também estabelece requisitos para a participação no processo eleitoral; nesse sentido deverá o advogado comprovar sua situação regular junto à OAB e o exercício efetivo da profissão há mais de cinco anos. Além disso, o advogado também não pode ocupar cargo exonerável ad nutum, bem como ter sido condenado por infração disciplinar, salvo posterior reabilitação.

Com regras especiais conta a eleição da Diretoria do Conselho Federal. Conforme o estabelecido no art. 67 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil a eleição da Diretoria do Conselho Federal obedecerá às seguintes regras:

I – será admitido registro, junto ao Conselho Federal, de candidatura à presidência, desde seis meses até um mês antes da eleição;

II – o requerimento de registro deverá vir acompanhado do apoiamento de, no mínimo, seis Conselhos Seccionais;

III – até um mês antes das eleições, deverá ser requerido o registro da chapa completa, sob pena de cancelamento da candidatura respectiva;

IV – no dia 31 de janeiro do ano seguinte ao da eleição, o Conselho Federal elegerá, em reunião presidida pelo conselheiro mais antigo, por voto secreto e para mandato de 3 (três) anos, sua diretoria, que tomará posse no dia seguinte; (Alterado pela Lei 11.179/2005)

V – será considerada eleita a chapa que obtiver maioria simples dos votos dos Conselheiros Federais, presente a metade mais 1 (um) de seus membros. (Alterado pela Lei 11.179/2005)

A regra no tocante aos mandatos é uniforme para qualquer órgão da OAB, excetuado o Conselho Federal. Assim, prevê o art. 65 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil que mandato em qualquer órgão da OAB é de três anos, iniciando-se em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da eleição, salvo o Conselho Federal.

A exceção referente ao Conselho Federal diz respeito ao início do mandato. Diferentemente do disposto no art. 65 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, os mandatos dos conselheiros federais iniciam-se em primeiro de fevereiro do ano seguinte ao da eleição, conforme o parágrafo único do referido artigo.

Embora o prazo dos mandatos seja de três anos, algumas situações provocam automaticamente a extinção dos mandatos. Conforme previsão do art. 66 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil dá-se a extinção do mandato quanto:

I – ocorrer qualquer hipótese de cancelamento de inscrição ou de licenciamento do profissional;

II – o titular sofrer condenação disciplinar;

III – o titular faltar, sem motivo justificado, a três reuniões ordinárias consecutivas de cada órgão deliberativo do Conselho ou da diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados, não podendo ser reconduzido no mesmo período de mandato.

10.11 O PROCESSO NA OAB

No seu art. 68 o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil estabeleceu regras gerais para os processos, determinando que, salvo disposição em contrário, aplicavam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum[154] e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem.

Além disso, também estabeleceu:

• que todos os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral da Ordem dos Advogados do Brasil, são de quinze dias, inclusive para interposição de recursos;

• que nos casos de comunicação por ofício reservado, ou de notificação pessoal, o prazo se conta a partir do dia útil imediato ao da notificação do recebimento;

• que nos casos de publicação na imprensa oficial do ato ou da decisão, o prazo inicia-se no primeiro dia útil seguinte.

10.12 TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA

Embora a matéria atinente ao Tribunal de Ética e Disciplina estivesse mais bem localizada no tópico dos órgãos da Ordem dos Advogados do Brasil, optamos por abordar a matéria neste momento, diante da inexistência de referência específica sobre o Tribunal no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

Inicialmente é importante destacar que o Tribunal de Ética e Disciplina deverá reunir-se mensalmente ou em menor período, se necessário, e todas as sessões serão plenárias.

O Tribunal de Ética e Disciplina tem a sua competência fixada no art. 49 e seguintes do Código de Ética e Disciplina. Nesse sentido determina o referido artigo que o Tribunal de Ética e Disciplina é competente para orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo às consultas em tese, e julgar os processos disciplinares.

Não obstante, o mesmo diploma normativo estabelece que também compete ao Tribunal de Ética e Disciplina:

I – instaurar, de ofício, processo competente sobre ato ou matéria que considere passível de configurar, em tese, infração a princípio ou norma de ética profissional;

II – organizar, promover e desenvolver cursos, palestras, seminários e discussões a respeito de ética profissional, inclusive junto aos Cursos Jurídicos, visando à formação da consciência dos futuros profissionais para os problemas fundamentais da Ética;

III – expedir provisões ou resoluções sobre o modo de proceder em casos previstos nos regulamentos e costumes do foro;

IV – mediar e conciliar nas questões que envolvam:

a) dúvidas e pendências entre advogados;

b) partilha de honorários contratados em conjunto ou mediante substabelecimento,[155] ou decorrente de sucumbência;

c) controvérsias surgidas quando da dissolução de sociedade de advogados.

Ainda sobre a temática competência é interessante destacar alguns julgados do Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais e de São Paulo:

EMENTA: Competência – Tribunal de Ética e Disciplina da OAB. O Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil é competente para examinar, instruir e julgar processos disciplinares envolvendo advogados, no exercício da profissão, nos termos do Código de Ética e Disciplina, art. 49, bem como do Regimento Interno, art. 4.º e seus incisos, desta Seção de Minas Gerais. Defeso, pois, conhecer de questões não contempladas nos referidos diplomas legais, ainda que tenham os atos supostamente irregulares sido praticados por advogados regularmente inscritos nos quadros da OAB. Representação improcedente. Decisão unânime (P.D. 1.564/99, Ac. 2.ª T., 28.11.2000, Rel. João Carlos Gontijo de Amorim).

CONSULTA SOBRE CONDUTA DE TERCEIRO – Caso concreto. Ainda que advogado, refoge à competência da Seção Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina – Procedimento ex officio facultado por disposição contida no Código de Ética e Disciplina – Aplicação da Resolução 07/95 da Seção I do TED – Remessa à Seção Disciplinar competente, independentemente da existência ou não de pedido do consulente (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.427, Rel. Dr. Benedito Édison Trama, Boletim AASP 1992, 26 de fevereiro a 04.03.1997).

10.13 O PROCESSO DISCIPLINAR

A Ordem dos Advogados do Brasil sempre teve grande preocupação com a disciplina profissional. Assim, não foi surpresa a transformação verificada no Estatuto da Advocacia estabelecendo que o poder de punir disciplinarmente os inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal.

Com efeito, é o local da infração que irá definir o Conselho Seccional competente para punir o ato do profissional inscrito.

Outra questão é importante. Não devemos confundir o poder de punir, que é do Conselho Seccional, com a competência para julgar, que é do Tribunal de Ética e Disciplina.

Por outro lado, a suspensão preventiva deverá observar uma regra especial de competência. Apenas o Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal é competente para suspendê-lo preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, depois de ouvi-lo em sessão especial[156] para a qual deve ser notificado a comparecer, salvo se não atender à notificação.

Superada a questão da competência é importante notar que o processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação de qualquer autoridade ou pessoa interessada, sempre tramitando em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente.

A representação não pode ser anônima e será encaminhada ao Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção (quando esta dispuser de Conselho).

Se a representação for dirigida contra membros do Conselho Federal ou algum dos Presidentes dos Conselhos Seccionais teremos uma regra especial, que está prevista no § 3.º do art. 51 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, a saber, o processamento e julgamento caberão ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Recebida a representação, o Presidente designará relator, que promoverá a instrução do processo e o oferecimento de parecer preliminar ao Tribunal de Ética e Disciplina, em estrita observância do art. 73 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. O relator deve ser integrante do Conselho.

Ao representado será assegurado amplo direito de defesa, podendo acompanhar o processo em todos os termos, pessoalmente ou por intermédio de procurador, oferecendo defesa prévia após ser notificado, razões finais após a instrução e defesa oral perante o Tribunal de Ética e Disciplina, por ocasião do julgamento.

Em respeito aos princípios que informam o processo o relator determinará a notificação dos interessados para esclarecimentos e a notificação do representado para a defesa prévia.

A notificação inicial para a apresentação de defesa prévia ou manifestação em processo administrativo perante a OAB tem um rigor determinado pelo Regulamento Geral.

Tal notificação deverá ser feita por meio de correspondência, com aviso de recebimento, enviada para o endereço profissional ou residencial constante do cadastro do Conselho Seccional.

Importante notar, aliás, que incumbe ao advogado manter sempre atualizado o seu endereço residencial e profissional no cadastro do Conselho Seccional, presumindo-se recebida a correspondência enviada para o endereço nele constante.

Não obstante, caso seja frustrada a entrega da notificação acima indicada, será a mesma realizada por meio de edital, a ser publicado na imprensa oficial do Estado. Cabe aqui mais uma observação. Por se tratar de processo disciplinar, a notificação inicial feita por edital deverá respeitar o sigilo de que trata o art. 72, § 2.º, da Lei 8.906/1994, dele não podendo constar qualquer referência de que se trate de matéria disciplinar, constando apenas o nome completo do advogado, o seu número de inscrição e a observação de que ele deverá comparecer à sede do Conselho Seccional ou da Subseção para tratar de assunto de seu interesse.

Após a defesa prévia, o relator poderá se manifestar pelo indeferimento liminar da representação e requerer o seu arquivamento. Tal decisão, porém, compete ao Presidente do Conselho Seccional.

Entendendo a necessidade de instrução, após o oferecimento de defesa prévia, que deve estar acompanhada de todos os documentos, e o rol de testemunhas, até o máximo de cinco, será proferido o despacho saneador.

Desse ato, e de todos os demais, também será o interessado intimado. Diferentemente da notificação inicial, essas notificações serão feitas por meio de correspondência, na forma já explicada aqui, ou mediante publicação na imprensa oficial do Estado ou da União (quando se tratar de processo em trâmite perante o Conselho Federal).

Para que não haja qualquer dúvida, é importante relembrar que as publicações observarão a indicação do representado apenas pelas suas respectivas iniciais, indicando-se o nome completo do seu procurador ou o seu, na condição de advogado, quando postular em causa própria.

Diante da necessidade será designada audiência para oitiva do interessado e do representado e das testemunhas, devendo o interessado, o representado ou seu defensor incumbir-se do comparecimento de suas testemunhas, na data e hora marcadas.

O relator poderá, ainda, determinar a realização de diligências que julgar convenientes.

Concluída a instrução, será aberto o prazo sucessivo de 15 (quinze) dias para a apresentação de razões finais pelo interessado e pelo representado, após a juntada da última intimação.

Transcorrido o prazo das razões finais, o relator proferirá parecer preliminar e encaminhará os autos ao Tribunal de Ética e Disciplina.

Recebidos os autos o Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina designará relator para proferir o voto. Na mesma oportunidade o processo será inserido na pauta da primeira sessão de julgamento, após o prazo de 20 (vinte) dias de seu recebimento pelo Tribunal.

O representado será intimado pela Secretaria do Tribunal para a defesa oral na sessão, com o prazo mínimo de 15 (quinze) dias de antecedência. Dando importante exemplo, no Tribunal de Ética e Disciplina a defesa oral será produzida após o voto do relator, pelo prazo máximo de 15 minutos, pelo representado ou por seu advogado.

10.13.1 Das consultas

Diferentemente dos demais processos as consultas seguirão procedimento próprio, estabelecido no art. 56 do Código de Ética e Disciplina. Assim que formuladas as consultas recebem autuação em apartado, e a esse processo são designados relator e revisor, pelo Presidente.

Nos termos do § 1.º o relator e o revisor têm prazo de 10 (dez) dias, cada um, para elaboração de seus pareceres, apresentando-os na primeira sessão seguinte, para julgamento.

Apresentado o caso, qualquer dos membros pode pedir vista do processo pelo prazo de uma sessão e desde que a matéria não seja urgente, caso em que o exame deve ser procedido durante a mesma sessão, nos termos do § 2.º do referido artigo. Na hipótese de vários membros pedirem vista caberá à Secretaria providenciar a distribuição do prazo, proporcionalmente, entre os interessados.

Verificada a necessidade, permitirá o relator aos interessados produzir provas, alegações e arrazoados, respeitado o rito sumário atribuído por este Código.

Os §§ 3.º e 5.º do art. 56 encerram as normas sobre o procedimento, determinando que, durante o julgamento e para dirimir dúvidas, o relator e o revisor, nessa ordem, têm preferência na manifestação, bem como após o julgamento, os autos vão ao relator designado ou ao membro que tiver parecer vencedor para lavratura de acórdão, contendo ementa a ser publicada no órgão oficial do Conselho Seccional.

10.14 DOS RECURSOS

Na disciplina dos recursos encontraremos normas no Estatuto da Advocacia e no Regulamento Geral sobre os recursos cabíveis ao Conselho Seccional e recursos cabíveis ao Conselho Federal.

Inicialmente, cabe recordar que os prazos nos processos da OAB são de quinze dias, conforme previsão legal. Com efeito, o Regulamento Geral não poderia prever outro prazo, portanto, nos termos do art. 139, restou determinado que o prazo para qualquer recurso é de quinze dias, contados do primeiro dia útil seguinte, seja da publicação da decisão na imprensa oficial, seja da data do recebimento da notificação, anotada pela Secretaria do órgão da OAB ou pelo agente dos Correios.

Recebido o recurso, que é dirigido ao órgão julgador superior competente (embora interposto perante a autoridade ou órgão que proferiu a decisão recorrida), o mesmo será encaminhado ao relator,[157] o qual, nos termos do Regulamento, deverá constatar intempestividade ou ausência dos pressupostos legais para interposição do recurso, proferindo despacho indicando ao Presidente do órgão julgador o indeferimento liminar.[158]

O Regulamento também especificou algumas situações, para evitar dúvidas interpretativas. Nesse sentido, estabelece o Regulamento que:

a) o recurso poderá ser interposto via fac-símile ou similar, devendo o original ser entregue até 10 (dez) dias da data da interposição;

b) o recurso poderá ser protocolado perante os Conselhos Seccionais e as Subseções, devendo o interessado indicar a quem este se dirige;

c) os prazos são suspensos durante o período de recesso do Conselho da OAB que proferiu a decisão recorrida, reiniciando-se no primeiro dia útil após o seu término;

d) a decisão, inclusive dos Conselhos Seccionais, que conflitar com orientação de órgão colegiado superior, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Em rigor, todos os recursos têm efeito suspensivo, porém três assuntos não são passíveis desse efeito, sendo recebidos no singelo efeito devolutivo. Assim, serão recebidos no efeito meramente devolutivo os recursos que tratarem de:

a) eleições;

b) suspensão preventiva decidida pelo Tribunal de Ética e Disciplina; e

c) cancelamento da inscrição obtida com falsa prova.

Segundo previsão do art. 75 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, cabe recurso ao Conselho Federal de todas as decisões definitivas proferidas pelo Conselho Seccional quando:

a) não tenham sido unânimes;

b) sendo unânimes, contrariem esta Lei, decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional e, ainda, o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos.[159]

10.14.1 Dos recursos ao Conselho Seccional

O cabimento de recurso ao Conselho Seccional está disciplinado no art. 76 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Tal artigo dispõe[160] que cabe recurso ao Conselho Seccional de todas as decisões proferidas:

a) por seu Presidente;[161]

b) pelo Tribunal de Ética e Disciplina;[162]

c) pela diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados.

10.14.2 Dos Embargos de Declaração

Tal qual ocorre nas regras do processo judicial, o processo na OAB também admite a utilização dos embargos de declaração, com a mesma finalidade já por nós conhecida.

Nesse sentido, os embargos de declaração serão dirigidos ao relator da decisão recorrida, que lhes pode negar seguimento, fundamentadamente, se os entender por manifestamente protelatórios, intempestivos ou carentes dos pressupostos legais para interposição.

Tal juízo de admissibilidade é exclusivo do relator, não cabendo qualquer recurso contra essa decisão, seja negativa, seja positiva.

Admitindo os embargos de declaração, o relator os colocará em mesa para julgamento, independentemente de inclusão em pauta ou publicação, na primeira sessão seguinte, salvo justificado impedimento.

11

CONFERÊNCIA NACIONAL DA OAB E A MEDALHA RUI BARBOSA

11.1 DA CONFERÊNCIA NACIONAL DA OAB

Historicamente, as Conferências Nacionais da OAB[163] foram idealizadas por saudoso presidente Nehemias Gueiros. Na sua concepção original, havia o intuito de criar um espaço de reflexão relativo às questões que envolvem a profissão de advogado, proporcionando o acompanhamento da evolução do Direito brasileiro e sua relação com os problemas que se destacam no cenário político-social do País.

Tal ideário foi mantido pelo Regulamento Geral que disciplina a Conferência em seu art. 145, determinando: A Conferência Nacional dos Advogados é órgão consultivo máximo do Conselho Federal, reunindo-se trienalmente, no segundo ano do mandato, tendo por objetivo o estudo e o debate das questões e problemas que digam respeito às finalidades da OAB e ao congraçamento dos advogados.

Indubitavelmente, o congraçamento é importante e, assim se faz presente, uma vez que a Conferência possibilita a aproximação entre o advogado que atua na mais modesta e longínqua subsecção como o Presidente do Conselho Federal, numa assembleia sem distinções nem graus de jurisdição ou hierarquia, proporcionando um sentido de comunicação e solidariedade apta a manter a unidade orgânica, de uma organização encerrada em problemas e peculiaridades regionais das mais diversas naturezas.

As Conferências representam um dos principais instrumentos que viabilizam a participação da Ordem no processo de democratização nacional, e as suas conclusões têm caráter de recomendação aos Conselhos correspondentes.

As Conferências dos Advogados dos Estados e do Distrito Federal são órgãos consultivos dos Conselhos Seccionais, reunindo-se trienalmente, no segundo ano do mandato.

No primeiro ano do mandato do Conselho Federal ou do Conselho Seccional, decidem-se a data, o local e o tema central da Conferência.

Nos termos do Regulamento Geral, são membros[164] das Conferências:

I – efetivos: os Conselheiros e Presidentes dos órgãos da OAB presentes, os advogados e estagiários inscritos na Conferência, todos com direito a voto;

II – convidados:[165] as pessoas a quem a Comissão Organizadora conceder tal qualidade, sem direito a voto, salvo se for advogado.

Os trabalhos da Conferência desenvolvem-se em sessões plenárias, painéis ou outros modos de exposição ou atuação dos participantes.

Tais sessões são dirigidas por um Presidente e um Relator, escolhidos pela Comissão Organizadora. Quando as sessões se desenvolvem em forma de painéis, os expositores ocupam a metade do tempo total e a outra metade é destinada aos debates e votação de propostas ou conclusões pelos participantes, sendo certo que é facultado aos expositores submeter as suas conclusões à aprovação dos participantes.

Ao final das Conferências são tiradas as conclusões que objetivam contribuir para a reflexão das questões que envolvem a profissão de advogado, proporcionando o acompanhamento da evolução do Direito brasileiro e sua relação com os problemas que se destacam no cenário político-social do País.

11.2 DA MEDALHA RUI BARBOSA

A “Medalha Rui Barbosa” é a comenda máxima conferida pelo Conselho Federal às grandes personalidades da advocacia brasileira. Trata-se de um prêmio instituído para homenagear os colegas advogados, por serviços notáveis à causa do Direito e da advocacia.

Tal prêmio foi idealizado pelo saudoso presidente da OAB, Nehemias Gueiros, em maio de 1957, para homenagear aos colegas que, a exemplo de cidadão que foi Rui Barbosa,[166] tenham prestado serviços notáveis à causa do Direito e da advocacia.

Apesar de a proposta ter sido aprovada por unanimemente pelo Conselho, o prêmio foi efetivamente regulamentado em 1970, sendo o primeiro agraciado o advogado Heráclito Fontoura Sobral Pinto, em 5 de novembro de 1971, data do seu aniversário e do aniversário de Rui Barbosa.[167]

Poucas personalidades da advocacia foram agraciadas com essa comenda, uma vez que existe uma severa restrição para a concessão da mesma. De acordo com o parágrafo único do art. 152 do Regulamento Geral, a Medalha só pode ser concedida uma vez, no prazo do mandato do Conselho, e será entregue ao homenageado em sessão solene.

___________

[1] Exatamente por esse motivo, a OAB nada pode fazer contra aqueles que não exercem a advocacia, embora sejam bacharéis. Situação semelhante já foi verificada em Minas Gerais:

EMENTA: As atividades de um corretor de imóvel não se referem às atividades preceituadas no art. 1.º do Estatuto da Advocacia, razão pela qual não se pode conhecer da representação devendo a mesma ser arquivada. Representação improcedente. Decisão unânime (P.D. 1.081/98, Ac. 2.ª T., 26.10.1999, Rel. Rosan de Sousa Amaral).

[2] A expressão “qualquer”, contida no texto “I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais”, foi reconhecida como inconstitucional, vencidos os ministros Marco Aurélio, relator, e o ministro Carlos Ayres Britto. Nesse caso, é interessante observar que o ministro Marco Aurélio julgava improcedente o pedido com relação à expressão “qualquer”, por entender que o art. 133 da Constituição Federal não contempla exceção à indispensabilidade do advogado. A divergência quanto a esse ponto foi aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski, que ressalvou apenas que não é possível proibir a presença do advogado, ou seja, a indispensabilidade do advogado não pode ser restringida por lei. Lewandowski julgou procedente o pedido formulado quanto à expressão “qualquer” e foi acompanhado pelos ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que afirmou não ser absoluta a vedação ao legislador de dispensar a participação do advogado em determinadas causas, sujeita essa dispensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

[3] O inciso II teve sua redação alterada pela Lei 11.767, de 07.08.2008 (DOU 08.08.2008).

[4] No mesmo caminho da nota anterior, alterando o entendimento da medida liminar na ADIn 1.127-8, o Plenário do STF julgou constitucional o inciso IV do art. 7.º do Estatuto da OAB, mantendo a necessidade de representante da entidade para a prisão em flagrante de advogado por motivo relacionado ao exercício da advocacia. Note-se, porém, que o ministro Marco Aurélio, relator da ADIn, ressalvou que, se a OAB não enviar um representante em tempo hábil, a validade da prisão em flagrante será mantida, não acarretando a nulidade do respectivo auto.

[5] Mantendo o entendimento adotado em liminar na ADIn 1.127-8, o Plenário do STF julgou, por maioria, inconstitucional a expressão “assim reconhecidas pela OAB”, constante do inciso V do art. 7.º do Estatuto da OAB. Conforme já informamos em outra oportunidade, nesse caso, as prerrogativas do advogado não sofreram qualquer prejuízo, mas sim a condição de agente fiscalizador que a lei conferia à OAB. Assim, o direito à prisão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas permanece, porém sem o reconhecimento de adequação, antes necessário, pela OAB.

[6] Na ADIn 1.105-7, o Plenário do STF confirmou a suspensão da eficácia de todo o dispositivo, obtida anteriormente por meio de liminar, julgando inconstitucional, por maioria, a possibilidade de o advogado sustentar oralmente as razões após o voto do relator, sendo vencidos os ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence.

[7] Conforme o § 1.º do art. 7.º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, não se aplica o disposto neste inciso: 1) aos processos sob regime de segredo de justiça; 2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada; 3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.

[8] Conforme o § 5.º do art. 7.º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil: No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.

[9] Apreciando o mérito da ADIn 1.127-8 o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade dessa expressão. Neste ponto, ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, sendo que ambos mantinham a integralidade do preceito.

[10] Ao julgar o mérito da ADIn 1.127-8, o Plenário do STF julgou constitucional a possibilidade de advogado somente ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável. O relator, ministro Marco Aurélio, julgou improcedente o pedido formulado nesse ponto e foi acompanhado à unanimidade pelo Plenário. No voto, destacou que o dispositivo atacado é compatível com as normas em vigor, no que restringe a prisão em flagrante em caso de crime inafiançável e determina que, então, deve haver a comunicação prevista no inciso IV do art. 7.º à OAB e a lavratura do auto com a presença do representante da classe.

[11] O teor do inciso é o seguinte: IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB.

[12] Na ADIn 1.127-8, a eficácia da expressão foi suspensa pelo STF, em medida liminar. O entendimento foi mantido pelo Plenário, que, por maioria, julgou pela procedência parcial do pedido no que diz respeito à exclusão da expressão “e controle” do dispositivo impugnado. Assim, os ministros entenderam que a OAB não deve ter controle sobre as salas especiais destinadas a advogados nos órgãos públicos.

[13] Segundo o § 2.º do referido artigo: “O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos previstos neste artigo”. Embora não exista obrigação legal da apresentação do histórico escolar, o Regulamento Geral determina em seu art. 23 que: “O requerente à inscrição no quadro de advogados, na falta de diploma regularmente registrado, apresenta certidão de graduação em direito, acompanhada de cópia autenticada do respectivo histórico escolar”. (grifamos para destacar)

[14] Segundo o § 1.º do art. 8.º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil: O Exame de Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

[15] Tendo em vista a natureza do Provimento 136/2009, do Conselho Federal da OAB, que regulamenta o Exame de Ordem, promovemos sua reprodução integral ao final capítulo. Observe-se que o art. 19 do referido Provimento 136/2009 determina: “As alterações concernentes ao conteúdo programático de que trata o art. 6.º somente serão adotadas um ano após a publicação deste Provimento, vigorando, até então, as normas do Provimento 109/2005 relativas à matéria.”

[16] No tocante à idoneidade moral, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece que: § 3.º A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar. § 4.º Não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial. Note-se, outrossim, que outras hipóteses também impedem a inscrição no quadro de advogados. Assim, qualquer conduta considerável incompatível com a advocacia, comprovadamente imputável ao requerente, pode impedir a inscrição no quadro de advogados da OAB.

[17] Embora seja de conhecimento geral, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil dispõe que: § 1.º O estágio profissional de advocacia, com duração de dois anos, realizado nos últimos anos do curso jurídico, pode ser mantido pelas respectivas instituições de ensino superior, pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados pela OAB, sendo obrigatório o estudo deste Estatuto e do Código de Ética e Disciplina.

[18] RGOAB, Art. 30. O estágio profissional de advocacia, realizado integralmente fora da instituição de ensino, compreende as atividades fixadas em convênio entre o escritório de advocacia ou entidade que receba o estagiário e a OAB.

[19] RGOAB, Art. 31. Cada Conselho Seccional mantém uma Comissão de Estágio e Exame de Ordem, a quem incumbe coordenar, fiscalizar e executar as atividades decorrentes do estágio profissional da advocacia. § 1.º Os convênios de estágio profissional e suas alterações, firmados pelo Presidente do Conselho ou da Subseção, quando esta receber delegação de competência, são previamente elaborados pela Comissão, que tem poderes para negociá-los com as instituições interessadas. § 2.º A Comissão pode instituir subcomissões nas Subseções. § 3.º (Revogado). § 4.º Compete ao Presidente do Conselho Seccional designar a Comissão, que pode ser composta por advogados não integrantes do Conselho.

[20] Sobre tal assunto, encontramos os seguintes julgados, ambos do Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo:

SOCIEDADE DE ADVOGADOS – SITUAÇÃO DE FATO – POSSIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE DIVULGAÇÃO COM NOME FANTASIA. Não existindo formalmente a sociedade de advogados, não podem seus componentes utilizar nem sugerir sua existência através de expressões, tais como “sociedades de advogados” ou “advogados associados”. Mesmo às sociedades registradas na OAB é vedado o uso de logotipos e o símbolo “&”, identificativo de uso comercial. Recomenda-se aos consulentes o registro da sociedade na OAB. Inteligência dos arts. 14, parágrafo único, II, 15 e 34, II, do EAOAB (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.573/97, Rel. Dr. Benedito Édison Trama, Boletim AASP 2.031, 1.º a 07.12.1997).

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – ADVOGADOS ASSOCIADOS – SOCIEDADE DE FATO – ANÚNCIOS – VEDAÇÃO ESTATUTÁRIA. Sociedades de advogados com contrato aprovado pela OAB são regularmente registradas na seção competente, para que haja transparência e segurança quanto à responsabilidade de seus integrantes, transmitindo credibilidade à clientela. Sociedades de fato são irregulares porque incompatíveis com a imagem pública de idoneidade que o advogado deve inspirar, por transparecer propósitos enganosos à boa-fé de terceiros, levando-os a contratar advogados que supõem estarem organizados solidariamente para a defesa de seus interesses. Inteligência do art. 14, parágrafo único, EAOAB. Precedente E-1.228, Julgados, vol. IV, p. 122 (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.735/98, Rel. Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza, Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo n. 2083, 30 de novembro a 06.12.1998).

[21] O Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional Paraná já decidiu nesse sentido:

Fere a ética profissional advogado que mantém sociedade de fato com pessoa estranha aos quadros da OAB e firma petições por ela elaboradas, facilitando, assim, o exercício da advocacia por pessoa não inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil (julgado: 09.04.1999, Processo: Representação TED n. 577/99, Rel. Joaquim Alves de Quadros).

[22] No entanto, é importante destacar que o § 1.º recomenda que os mesmos devem ser levados em conta no acerto final com o cliente ou constituinte, tendo sempre presente o que foi ajustado na aceitação da causa.

[23] Conforme o Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo:

HONORÁRIOS – COMPENSAÇÃO NÃO AUTORIZADA – LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO DA CONDENAÇÃO – EMPRÉSTIMO – FATO CONCRETO. O advogado deve abster-se de manter relações comerciais com o cliente, principalmente quanto ao estabelecimento de contrato de mútuo, à vista de retenção de valor levantado de conta judicial e proposta de flexibilização do valor de honorários, salvo a exceção prevista no § 2.º do art. 35 do CED. Não conhecimento, por tratar-se de fato concreto (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.742/98, Rel. Dr. Luiz Carlos Branco, Boletim AASP 2085, 14 a 20.12.1998).

[24] Segundo o Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo:

HONORÁRIOS – VALOR MÍNIMO EM MOEDA CORRENTE ESPECIFICADO NA TABELA DA OAB – APLICAÇÃO SEM LEVAR EM CONTA OS PERCENTUAIS FIXADOS COMO PARÂMETROS. Não infringe norma de ética profissional a cobrança, pelo advogado, do mínimo estabelecido pela Tabela de Honorários da OAB, independentemente do proveito econômico do cliente, devendo, no entanto, serem resguardadas as cautelas e cuidados necessários à preservação da atividade profissional, evitando o aviltamento de valores dos serviços profissionais (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.497, Rel. Dr. José Carlos Magalhães Teixeira, Boletim AASP 2005, 02 a 08.06.1997).

[25] O inteiro teor do dispositivo é o seguinte: Art. 39. A celebração de convênios para prestação de serviços jurídicos com redução dos valores estabelecidos na Tabela de Honorários implica captação de clientes ou causa, salvo se as condições peculiares da necessidade e dos carentes puderem ser demonstradas com a devida antecedência ao respectivo Tribunal de Ética e Disciplina, que deve analisar a sua oportunidade.

[26] Segundo o Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo:

HONORÁRIOS – ESTABELECIMENTO DE 50% SOBRE ATRASADOS E PRESTAÇÕES VINCENDAS, ALÉM DA SUCUMBÊNCIA E CUSTEIO DA CAUSA – LOCUPLETAMENTO. Para a livre contratação de honorários, além dos critérios de moderação recomendados pelo art. 36 do Código de Ética e Disciplina da OAB, deve-se sempre atender às condições pessoais do cliente, de modo a estabelecer honorários dignos, compatíveis e equitativos. Remuneração ultrapassando os limites da moderação, com percentuais de 50% sobre o resultado, além da sucumbência legal, não se abriga nos preceitos da ética profissional, podendo-se vislumbrar hipótese de locupletamento. Reajuste do contrato é recomendável, sobretudo se as vantagens auferidas pelo advogado, ao término da demanda, são superiores às do cliente. Entendimento dos arts. 35 e § 1.º, 36, 37 e 38 do Código de Ética e Disciplina da OAB (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.454, v.u., Rel. Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza, Boletim AASP 1999, 16 a 27.04.1997).

[27] Segundo o Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo:

HONORÁRIOS – COBRANÇA DE PERCENTUAL DE 30% EM AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – CLÁUSULA QUOTA LITIS. Não comete infração ética o advogado que, em ação previdenciária, contrata honorários de 30% sobre o provento do cliente, suportando as despesas judiciais, com recebimento da contraprestação condicionado ao sucesso do feito. Recomenda-se que a contratação seja feita por escrito, contendo todas as especificações e forma de pagamento, atendendo-se ao prescrito pelo art. 36 do CED (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.784/98, Rel. Dr. Ricardo Garrido Júnior, Boletim AASP 2100, 29 de março a 04.04.1999).

[28] Segundo o Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo:

HONORÁRIOS – PACTO QUOTA LITIS. Em contrato com pacto quota litis ou ad exitum, com despesas processuais suportadas pelo próprio advogado, 30% (trinta por cento) não representam imoderação, dada a dificuldade dos serviços prestados, a duração da lide em cerca de 3 (três) anos, mais as despesas processuais suportadas pelo próprio profissional. Quanto à sucumbência, pertencente ao advogado, é ela matéria legal e não ética, por força da Lei 8.906/94, art. 24, § 3.º (EAOAB) (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.577, Rel. Dr. Geraldo José Guimarães da Silva, Boletim AASP 2028, 10 a 16.11.1997).

[29] O Código de Processo Civil estabelece na Seção III – Das Despesas e das Multas: Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. [...] § 3.º Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

[30] Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

[31] Honorários – Cobrança por empresa não registrada na OAB – Participação do profissional na constituição social – Impedimento ético – Advogado que faz parte de empresa de cobrança está impedido eticamente de cobrar honorários advocatícios de terceiros, visto que, no exercício de seu grau, independentemente da empresa, que não pode ser registrada na OAB, faz jus aos honorários, em cobranças extrajudiciais decorrentes de acordos prévios, ou judiciais, por processos ordinários, de execução ou procedimentos especiais. A cobrança de honorários por atividade jurídica é prerrogativa do advogado (OAB – Tribunal de Ética – Processo E-1.719/98, Rel. Dr. Cláudio Felippe Zalaf) – Boletim AASP 2098 (15 a 21.03.1999).

[32] Honorários – Cobrança do devedor em procedimento extrajudicial – Imoderação – Advogado contratado por condomínio, para atuação na esfera extrajudicial, não deve cobrar verba honorária de 20% dos condôminos inadimplentes, por ferir o princípio da moderação, estabelecido no art. 36 do CED. A praxe indica que a verba honorária deve ser paga pelo condomínio contratante, conforme o art. 35 do CED, que para tanto já recebe as multas estabelecidas na convenção. A conduta tipifica as infrações disciplinares estabelecidas nos incisos IV e XX do art. 34 do EAOAB (OAB – Tribunal de Ética – Processo E-1.760/98, Rel. Dr. Bruno Sammarco) – Boletim AASP 2092.

[33] Advocacia extrajudicial – Cobrança amigável de débitos – Honorários – Tabela da OAB – Exigência de cláusula contratual para recebimento na fase conciliatória – O advogado faz jus aos honorários da parte que contrata seus serviços, podendo recebê-los na forma pactuada no contrato ou, na falta deste, na forma preconizada pelo EAOAB. A parte contrária não faz parte dessa relação, dela sendo vedada a exigência de honorários na fase conciliatória, salvo se houver estipulação contratual, quando a recusa desta remeterá a cobrança para a responsabilidade do mandante (OAB – Tribunal de Ética – Processo E-1.745/98, Rel. Dr. José Garcia Pinto) – Boletim AASP 2086.

[34] Conforme art. 42 do Código de Ética e Disciplina.

[35] No julgamento da ADIn 1.127-8, o STF deu ao dispositivo interpretação conforme a Constituição, no sentido de que, da sua abrangência, estão excluídos os membros da Justiça Eleitoral e os juízes suplentes não remunerados. Essa decisão foi tomada por voto da maioria dos ministros do STF. Da mesma forma, a incompatibilidade não se aplica aos advogados que participam dos órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta, na qualidade de titulares ou suplentes, como representantes dos advogados. Tais colegas, entretanto, ficam impedidos de exercer a advocacia perante os órgãos em que atuam, enquanto durar a investidura (RGEAOAB, art. 8.º).

[36] Porém, segundo o § 2.º do mesmo artigo: “Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico”.

[37] No REsp 1.317.835, a 4.ª T. do STJ entendeu que é relativa a nulidade decorrente de atos praticados por advogado cujo exercício profissional foi suspenso pela Ordem dos Advogados do Brasil, tornando-se obrigatória a demonstração de efetivo prejuízo causado à defesa.

[38] Segundo o Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo:

CONSULTA INEPTA – NÃO CONHECIMENTO – INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA DEONTOLÓGICA – NECESSIDADE DE LINGUAGEM ESCORREITA – DEVER DE URBANIDADE. Inconveniência ética na inserção, com destaque, do nome do advogado em papel timbrado oficial de associação de inativos e pensionistas de uma categoria de servidores públicos. Propósito velado e vedado de promoção profissional. Faculdade assegurada apenas a advogados integrantes de sociedades de advogados, legalmente constituídas. Consulta formulada com erros idiomáticos grosseiros, no fundo e na forma. Deslizes vernaculares primários e numerosos, em nível incompatível com condições mínimas de habilitação do exercício advocatício. Procedimento ética e tecnicamente repreensível, atentatório ao prestígio e dignidade da classe dos advogados. O uso de forma escorreita do idioma se inclui entre os deveres cívico-profissionais. Remessa do traslado do processo para a seção disciplinar competente do Tribunal de Ética e Disciplina para avaliação e deliberação (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.536, Rel. Dr. Elias Farah, Boletim AASP 2018, 1.º a 07.09.1997).

[39] Mister esse constituído pelo art. 2.º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil: Art. 2.º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.

[40] Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB, Brasília, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Brasília Jurídica, 1994, p. 116.

[41] Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB, Brasília, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Brasília Jurídica, 1994, p. 117.

[42] A independência é um dos mais caros pressupostos da advocacia. Sem independência não há rigorosamente advocacia (Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB, Brasília, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Brasília Jurídica, 1994, p. 117).

[43] Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB, Brasília, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Brasília Jurídica, 1994, p. 117.

[44] Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB, Brasília, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Brasília Jurídica, 1994, p. 117.

[45] Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB, Brasília, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Brasília Jurídica, 1994, p. 117. Exatamente por tal motivo que o advogado pode recusar o patrocínio de pretensão concernente à lei ou direito que também lhe seja aplicável, ou contrarie expressa orientação sua, manifestada anteriormente.

[46] Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB, Brasília, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Brasília Jurídica, 1994, p. 118.

[47] Idem, ibidem.

[48] Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB, Brasília, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Brasília Jurídica, 1994, p. 119.

[49] Eles, os juízes, vistos por um advogado, São Paulo, Martins Fontes, 1995.

[50] Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB, Brasília, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Brasília Jurídica, 1994, p. 121.

[51] Segundo o Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo, os honorários são devidos aos advogados que atuaram na mesma causa, segundo o princípio da proporcionalidade:

HONORÁRIOS CONTRATADOS – NÃO EXCLUSÃO DA SUCUMBÊNCIA – HIPÓTESE DE DESTITUIÇÃO NO CURSO DA CAUSA. O acerto de honorários entre advogados que atuaram na mesma causa, sucessivamente, deve seguir o princípio da proporcionalidade, que leva em conta a duração dos trabalhos desenvolvidos, o grau de dificuldades e a qualidade das atividades profissionais. Não havendo acordo, se indispensável o recurso à via judicial, deve o substabelecido valer-se dos serviços de outro colega. Aplicação das regras dos arts. 14, 35, § 1.º, e 43 do Código de Ética e Disciplina. Precedentes nas Ementas E-1.217, E-1.224 e E-1.243, deste Tribunal (cf. Julgados do Tribunal de Ética Profissional, vol. IV) (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.692/98, Rel. Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza, Boletim AASP 2068, 17 a 23.08.1998).

[52] Segundo o Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo:

SIGILO PROFISSIONAL – TESTEMUNHO JUDICIAL. O sigilo profissional, mormente se o teor do depoimento judicial a ser prestado perante a autoridade se relacione com as anteriores causas que patrocinou, ou de quem seja ou foi advogado, impõe a obrigação de, comparecendo em juízo, recusar-se as consulentes a quebrá-los, por constituir-se dever do advogado, pelo art. 7.º, XIX, do EAOAB e art. 26 do Código de Ética e Disciplina. Consulta urgente, respondida com o envio de decisões precedentes e referendada pelo plenário deste Tribunal (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.799/98, Rel. Dr. Francisco Marcelo Ortiz Filho, Boletim AASP 2095, 22 a 28.02.1999).

SIGILO PROFISSIONAL – TESTEMUNHO JUDICIAL – DIRETRIZ FIXADA PELO PROCESSO E-1.431 – SEÇÃO DEONTOLÓGICA. O sigilo profissional, mormente se o teor do depoimento judicial a ser prestado perante a autoridade judiciária se relacione com as anteriores causas, que patrocinou, ou de quem seja ou foi advogado, ainda que autorizado pelo cliente, impõe a obrigação de, comparecendo em juízo, recusar-se o consulente a quebrá-lo, por constituir-se em dever do advogado, pelo art. 7.º, XIX, do Estatuto. Não pode o sigilo ser quebrado, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando afrontado pelo próprio cliente, como preceitua o art. 26 do Código de Ética e Disciplina (Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo, Processo 1.543/97, Rel. Dr. Benedito Édison Trama, Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo n. 2045, 09 a 15.03.1998).

[53] Segundo o Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo:

SIGILO PROFISSIONAL – TESTEMUNHA – DEPOIMENTO JUDICIAL DE ADVOGADO AUTORIZADO PELO CLIENTE. Advogado que tenha oficiado em medida cautelar preparatória, quer constituído diretamente, quer por força de substabelecimento de procuração, está impedido de depor como testemunha, no processo principal, ainda que a pedido e com autorização de quebra do sigilo profissional pelo ex-cliente. O sigilo profissional é de ordem pública e a sua quebra está regulamentada. Imperativo de observância estrita dos arts. 25 e 26 do CED e arts. 33 e 34, inciso VII, do EAOAB (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.797/98, Rel. Dr. Clodoaldo Ribeiro Machado, Boletim AASP 2102, 12 a 18.04.1999).

[54] Norma anterior: Resolução 75/92 – O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 18, IX, da Lei 4.215/63, de 27.04.1963, tendo em vista o disposto na Seção 1, inciso II, letras c e d, do Código de Ética Profissional, e o decidido no Processo 3.450/80/CP, resolve: Art. 1.º A publicidade dos serviços do advogado será feita moderadamente, indicando apenas o nome, acompanhado sempre do número de inscrição na OAB e, facultativamente, dos títulos e especialidades na área jurídica, endereços profissionais, horários de expediente, números de telefone e demais meios de comunicação. Art. 2.º O advogado, em manifestações através de qualquer meio de comunicação social sobre matéria de natureza jurídica, deverá evitar promoção pessoal e debates de caráter sensacionalista. Art. 3.º É vedado ao advogado: I – fomentar ou autorizar notícias referentes a causas judiciais ou outras questões profissionais sob seu patrocínio; II – responder, com habitualidade, a consulta sobre matéria jurídica, nos meios de comunicação social, com intuito de promover-se profissionalmente; III – expender comentários, nos meios de comunicação, sobre causas ou questões sob patrocínio de outro colega, que caracterizem prestígio para si ou desprestígio para aquele; IV – divulgar o exercício da advocacia em conjunto com outra atividade; V – utilizar figuras, desenhos ou expressões que possam confundir o público; VI – oferecer serviços mediante intermediários, volantes, cartazes de rua ou de qualquer outra forma abusiva, que impliquem captação de clientela; VII – utilizar meios promocionais típicos de atividade mercantil; VIII – divulgar preços ou formas de pagamento ou oferecer descontos ou consultas gratuitas. Art. 4.º A violação de norma deste Provimento é considerada transgressão de preceito do Código de Ética Profissional, constituindo infração disciplinar, na forma do disposto no art. 103 da Lei 4.215/63. Art. 5.º Aplicam-se as normas deste Provimento às sociedades de advogados, no que couber. Art. 6.º Este provimento entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Brasília-DF, 14 de dezembro de 1992. Marcello Lavenère Machado, Presidente, Ápio Cláudio de Lima Antunes, Elide Rigon, Luís Carlos Borba, Raimundo Rosal Filho, Paulo Luiz Netto Lôbo, Relatores.

[55] Conforme § 1.º do art. 31 do Código de Ética e Disciplina.

[56] Situação verificada no Tribunal de Ética e Disciplina do Ceará: EMENTA: O oferecimento de serviços profissionais a terceiros através do sistema de mala direta e similares constitui captação de clientela vedado pelo CED/OAB (j. 10.04.2003, procedente, v. maioria – Proc. Disciplinar 0174/2000 – Relator: Welton Coelho Cysne – 1.ª Câmara).

[57] Sobre a urbanidade o Tribunal de Ética e Disciplina do Ceará já decidiu:

EMENTA: Processo disciplinar. Dever de urbanidade. Procedência. Censura. I – O advogado tem a obrigação de manter, em relação à parte contrária, ao seu representante, ao juiz, ao representante do Ministério Público e aos seus auxiliares da justiça, conduta honrada e digna, posto que o destemor na atuação em juízo não o exime do emprego de linguagem escorreita e polida. II – Pune-se a conduta do advogado que exacerba o calor da discussão e imputa à parte contrária ou ao seu procurador, dolosa e falsamente, a prática de conduta ilícita, ultrapassando os limites traçados do exercício regular da advocacia. III – O excesso de linguagem, contudo, com a intenção de denegrir, não se enquadra no espaço reservado à imunidade do profissional, estando sujeita à punição. IV – Representação procedente. Censura (j. 24.07.2003, procedente, v. maioria, Proc. Disciplinar 0001/2002, Relator: Sérgio Silva Costa Sousa, 2.ª Câmara).

[58] Nem sempre o impedimento é de natureza legal, pois existe impedimento disciplinar, como o disposto no art. 3.º do Regulamento Geral: É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.

[59] Situação verificada na 1.ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB: RECURSO N.º 0814/2006/SCA – (...) EMENTA N.º 044/2007/1.ªT-SCA. Exercício irregular da advocacia quando suspenso por decisão transitada em julgado enseja nova suspensão do exercício profissional com fulcro no art. 34, I c/c art. 37, II, da Lei n.º 8.906/1994. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os senhores Conselheiros integrantes da 1.ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB, por unanimidade de votos em conhecer do recurso e negar provimento para confirmar a decisão recorrida na conformidade do relatório e voto que integram o presente julgado. Brasília, 06 de agosto de 2007. Guaracy da Silve Freitas. Presidente da 1.ª Turma da Segunda Câmara. Reginaldo Santos Furtado. Relator. (DJ 20.08.2007, p. 862, S. 1).

[60] Situação verificada no Conselho Federal da OAB: Ementa 092/2001/SCA. Sociedade de advogados constituída sem registro na Seccional da OAB de origem importa em infração ao artigo 34, II do EOAB. Presentes as circunstâncias atenuantes, impõe-se a aplicação das mesmas. Reduzida a pena de censura para advertência, na forma do artigo 36, parágrafo único do EOAB. Recurso conhecido e provido parcialmente. (Recurso n.º 2.302/2001/SCA-SC. Relator: Conselheiro Roberto Gonçalves de Freitas Filho (PI), julgamento: 08.10.2001, por unanimidade, DJ 07.11.2001, p. 453, S. 1).

[61] Situação verificada na 3.ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB: RECURSO N.º 0281/2006/SCA – 3.ª Turma. [...] EMENTA N.º 102/2007/3.ªT-SCA. Advogado que se utiliza de empresa agenciadora de causas, com propaganda irregular nos meios de comunicação e distribuição de panfletos à população, mercantiliza a advocacia, além de facilitar o exercício profissional a não inscritos nos quadros da OAB, caracterizando assim infração Ética prevista no inciso III, do artigo 34, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Mantida a pena de censura. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da 3.ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Brasília, 18 de junho de 2007. Pedro Origa Neto, Presidente ad hoc da 3.ª Turma da Segunda Câmara. Maria Avelina Imbiriba Hesketh, Relatora. (DJ 24.10.2007 p. 489, S. 1).

[62] Situação verificada no Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais:

EMENTA: Aliciamento de empregados da ex-empregadora do causídico-advogado que, comprovadamente, alicia empregados de firma da qual fora demitido, incitando-os ao ingresso em juízo, mantém conduta incompatível com a profissão, infringindo, de uma só vez, os preceitos contidos nos itens IV e XXV da Lei 8.906/94. Representação a que se dá provimento, para a aplicação das sanções correspondentes. Procedência da representação com aplicação da pena de suspensão por 90 (noventa) dias. Decisão unânime (P.D. 2.367/00, Ac. 4..ª T., 20.12.2001, Rel. Valdeir de Carvalho).

[63] Situação verificada no Conselho Federal da OAB: EMENTA – Constituição de firma individual. Desnecessidade de visto do advogado. Visto do advogado. Ato constitutivo de pessoa jurídica. Empresa individual: Não se incluem na exigência prevista no art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 8.906/94, os atos constitutivos de empresas individuais, que não configuram pessoas jurídicas. A finalidade do preceito legal é alcançar os atos que envolvem a redação efetiva dos atos constitutivos societários civis e mercantis. A simples assinatura sem efetiva autoria da redação do texto caracteriza infração disciplinar, na forma do art. 34, V, do Estatuto (Proc. 7/1995/OE, Rel. Paulo Luiz Netto Lôbo, j. 04.05.1995, DJ de 13.11.1995, p. 38-829).

[64] Situação verificada na Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB: RECURSO N.º 0027/2006/SCA. [...] EMENTA 056/2007/SCA. “Para configurar infração ao art. 34, VI do EAOAB pressupõe a intenção, a vontade consciente e a má fé do advogado, pois a este cabe a inteira e indelegável responsabilidade pela direção técnica da causa ou da questão.” ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Conselheiros da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento ao recurso, na conformidade do relatório e voto, que integram o presente julgado. Brasília, 31 de janeiro de 2007. Guaracy da Silva Freitas, Presidente “ad hoc” da Segunda Câmara. Pedro Origa Neto, Relator. (DJ 23.03.2007, p. 1592-1594, S. 1).

[65] Situação verificada no Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo:

SIGILO PROFISSIONAL – CONHECIMENTO DE FATOS EM DECORRÊNCIA DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA EM CARGO PRIVILEGIADO – IMPEDIMENTO ÉTICO PARA REVELAÇÃO. O advogado no exercício de suas atividades particulares, bem como sendo funcionário público ou assessor da administração direta ou indireta, que tiver ciência, por qualquer forma de ato ou fato público ou funcional, que lhe seja revelado por informações reservadas ou privilegiadas, está impedido de revelar essas informações, sob pena de falta disciplinar nos termos do art. 34, inciso VII, do EAOAB e arts. 19 e 25 do Código de Ética e Disciplina. Está impedido, também, de intentar em causa própria ou em nome de terceiros qualquer tipo de ação, em qualquer área do direito, quer exerça função pública ou particular, sem resguardar o sigilo profissional que sempre será dever ético e disciplinar, mesmo após os dois anos de afastamento da empresa pública ou privada (OAB, Tribunal de Ética, Processo E-1.458, Rel. Dr. José Carlos Magalhães Teixeira, Boletim AASP 2023, 6 a 12.10.1997).

[66] Situação verificada na 2.ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB: RECURSO N.º 2007.08.01301-05/2.ª Turma-SCA. [...] EMENTA Nº 099/2007/2.ªT-SCA. Advogado mantém contato direto com a parte ex adversa, sem consentimento do patrono desta. Infração disciplinar. Ofende literalmente ao disposto no art. 34, VIII, da Lei n.º 8.906/94 c/c art. 2.º, VIII, letra e do Código de Ética. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da 2.ª Turma da Segunda Câmara, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo a decisão atacada, nos termos do voto do Relator. Brasília, 05 de novembro de 2007. Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Presidente da 2.ª Turma da Segunda Câmara. Ednaldo Gomes Vidal, Relator (DJ 23.11.2007, p. 1589, S. 1).

[67] Situação verificada no Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais:

EMENTA: Impossibilidade de inclusão de terceiros no polo ativo do processo ético disciplinar após formalizada a representação – Competência da OAB para processar e julgar advogado por infração cometida no exercício de atividade privativa de sociedade de advogados, conforme Provimento 69/89 do Conselho Federal da OAB – Recebimento de títulos de crédito passivos de prescrição em curto espaço temporal sem diligenciar a cobrança caracteriza a infração do disposto no inciso IX do art. 34 do Estatuto da Advocacia – Reiterada recusa de prestação de contas evidenciada por punições disciplinares anteriores caracteriza infração ao disposto no inciso XXVII do art. 34 do Estatuto da Advocacia – Aplicação da pena de suspensão por sessenta dias em face da infração ao art. 34, XXVII, do Estatuto da Advocacia, cumulada com multa de 3 (três) anuidades, na conformidade do art. 39 do Diploma Legal em referência. Procedência da representação com aplicação da pena de suspensão por 60 (sessenta) dias e multa de 3 (três) anuidades. Decisão unânime (P.D. 2.860/01, Ac. 3.ª T., 18.12.2002, Rel. Ronaldo Armond).

[68] É importante observar, que a hipótese mais frequente de irregularidade provocada pela atuação do advogado, passível de decretação de nulidade, foi interpretada de forma mitigada pelo Superior Tribunal de Justiça, assim considera-se sanável a nulidade decorrente do exercício de advogado suspenso temporariamente, vejamos: RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. ATO PRATICADO POR ADVOGADO SUSPENSO TEMPORARIAMENTE DA OAB. NULIDADE SANÁVEL. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM FUNDAMENTO NO ART. 267, IV, DO CPC. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DA PARTE PARA REGULARIZAÇÃO. EXEGESE DOS ARTS. 13 E 36 DO CPC E DO ART. 4.º DA LEI N.º 8.906/94 (ESTATUTO DA OAB).

Embora o art. 4.º do Estatuto da OAB disponha que são nulos os atos praticados por pessoa não inscrita na OAB ou por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia; o defeito de representação processual não acarreta, de imediato, a nulidade absoluta do ato processual ou mesmo de todo o processo, porquanto tal defeito é sanável nos termos dos arts. 13 e 36 do CPC. Primeiro, porque isso não compromete o ordenamento jurídico; segundo, porque não prejudica nenhum interesse público, nem o interesse da outra parte; e, terceiro, porque o direito da parte representada não pode ser prejudicado por esse tipo de falha do seu advogado. A nulidade só advirá se, cabendo à parte reparar o defeito ou suprir a omissão, não o fizer no prazo marcado.

Se a parte comparece a juízo não representada por advogado habilitado, ou se este, no curso do processo, perde a capacidade postulatória (por impedimento, licença, suspensão ou exclusão da OAB), ou renuncia ao mandato, ou morre, o juiz deve, antes de extinguir o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC, por irregularidade de representação processual, intimar a parte para que, no prazo por ele estipulado: (i) constitua novo patrono legalmente habilitado a procurar em juízo; ou (ii) já havendo outro advogado legalmente habilitado, que este ratifique os atos praticados pelo procurador inabilitado.

Recurso especial provido (STJ-Resp.833.342/RS-3T-Nancy Andrighi).

[69] Situação verificada na 2.ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB: RECURSO N.º 0693/2006/SCA – 2 Volumes – (...) EMENTA Nº 026/2008/2.ªTSCA. O abandono da causa sem qualquer comunicação ao cliente caracteriza infração disciplinar capitulada no artigo 34, inciso XI do EOAB. O advogado contratado, que, inclusive, recebeu honorários para defender interesse de constituinte e abandona a causa, deixando transcorrer in albis o prazo para o recurso sem comunicar ao cliente, comete infração disciplinar passível de punição, na forma do artigo 34, XI c/c o artigo 36, I do EOAB. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros integrantes da 2.ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Brasília, 07 de abril de 2008. Durval Julio Ramos Neto, Presidente da 2.ª Turma da Segunda Câmara. Djalma Frasson, Relator (DJ 17.04.2008, p. 746, S. 1).

[70] É importante destacar quais os motivos que a lei considera justos. São eles segundo os §§ do art. 15 da Lei 1.060/1950: § 1.º – estar impedido de exercer a advocacia; § 2.º – ser procurador constituído pela parte contrária ou ter com ela relações profissionais de interesse atual; § 3.º – ter necessidade de se ausentar da sede do juízo para atender a outro mandato anteriormente outorgado ou para defender interesses próprios inadiáveis; § 4.º – já haver manifestado por escrito sua opinião contrária ao direito que o necessitado pretende pleitear; § 5.º – haver dada à parte contrária parecer escrito sobre a contenda.

[71] Situação verificada na Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB: RECURSO N.º 0803/2005/SCA. [...] EMENTA N.º 145/2006/SCA. Publicidade dada pelos recorrentes na imprensa de que a empresa do recorrido estaria negociando ou estudando a hipótese de negociar precatórios. Infração ao art. 34, inciso XIII, do EAOAB. Provimento negado ao recurso. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso n.º 0803/2005 em que são Recorrentes ao advogados N.L. e do Conselho Federal da 2.ª Câmara, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso. Recurso endereçado ao Conselho Federal, contra decisão unânime do Conselho Seccional, ao fundamento de violação do inciso XIII, do art. 34 e inciso I, parágrafo único, do art. 36, ambos do EAOAB o qual nego provimento. Brasília, 05 de junho de 2006. Ercílio Bezerra de Castro Filho, Presidente da Segunda Câmara. Alfredo José Bumachar Filho, Relator. DJ 18.07.2006, p. 218, S. 1.

[72] Situação verificada no Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais:

EMENTA: Deturpação do teor de certidão expedida pela Junta Comercial. O advogado que deixa, propositadamente, de juntar aos autos inteiro teor de documento, visando a iludir o juiz da causa ao requerer a penhora de bens não mais pertencentes à empresa executada, comete a infração disciplinar prevista no art. 34, inciso XIV, da Lei 8.906/94. Procedência da representação com aplicação da pena de censura. Decisão unânime (P.D. 1.976/00, Ac. 1.ª T., 27.08.2001, Rel. João Bosco Giardini).

[73] O Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais já definiu situação:

EMENTA: Imputação de fato definido como crime – Infração disciplinar. Imputar a terceiro conduta tipificada no Código Penal como crime constitui a infração disciplinar tipificada no inciso XV do art. 34 da Lei 8.906/94. Procedência da representação com aplicação da pena de censura, convertida em advertência. Decisão unânime (P.D. 3.676/02, Ac. 1.ª T., 11.12.2002, Rel. Raul Eduardo Pereira).

[74] Situação verificada na 3.ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB: RECURSO N.º 1058/2006/SCA – 3.ª Turma. (...) EMENTA Nº 165/2007/3.ªT-SCA. Prova não produzida não ligada ao objeto em discussão não importa cerceamento de defesa. Não prestação de contas e dificuldades impostas pelo advogado. Infração art. 34, XVI. Art. 75, do Estatuto. Não conhecimento do Recurso. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Membros da 3.ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Relator. Brasília, 05 de novembro de 2007. Pedro Origa Neto, Presidente da 3.ª Turma da Segunda Câmara. Luiz Filipe Ribeiro Coelho, Relator (DJ 23.11.2007, p. 1592, S. 1).

[75] Situação verificada na 2.ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB: RECURSO N.º 2007.08.05296-05 – 2 volumes/2.ª Turma-SCA. (...) EMENTA Nº 119/2008/2.ªTurma-SCA. Incorre na prática da infração disciplinar consistente em prestar concurso a cliente para realizar ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la (Estatuto, art. 34, XVII) o advogado que patrocina reclamação trabalhista tida como ação simulada ou caracterizadora de colusão entre as partes. Hipótese em que o ato de simulação transparece claramente das peças dos autos que instruíram a representação da autoridade judiciária, inexistindo excludente em favor do advogado. Recurso de que se conhece, em caráter extraordinário, em vista da questão jurídica suscitada, mas a que se nega provimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo em epígrafe, acordam os Membros da 2.ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Brasília, 15 de setembro de 2008. Marcelo Henrique Brabo Magalhães, Presidente da 2.ª Turma da Segunda Câmara. Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Relator (DJ 01.10.2008, p. 188).

[76] Situação verificada no Conselho Federal da OAB: Recebimento de dinheiro para corromper policiais. Infração disciplinar configurada. Processo Disciplinar. Recurso. Conduta incompatível configurada pelas provas carreadas aos autos. Inocorrência de cerceamento de defesa. Constitui infração ético-disciplinar manter conduta incompatível com a advocacia. Advogado que recebe de constituinte importância para aplicação ilícita, mormente para corrupção de Delegado e policiais civis, tem que ser reprimido através de penalidade de suspensão (Proc. 2.024/99/SCA-CE, Rel. Antonieta Magalhães Aguiar (RR), Ementa 073/99/SCA, j. 04.10.1999, por unanimidade, DJ 19.10.1999, p. 70, S. 1).

[77] Situação verificada no Conselho Federal da OAB: Ementa 101/2001/SCA. Advogado que descumpre obrigação contratual de ajuizar ação reparatória e celebra, sem poderes, acordo extrajudicial de irrisório e ridículo valor. Quitação por uma das clientes, semianalfabeta, sobre cuja autenticidade pesa dúvida ponderável. Poderes de administração e atos de liberalidade. Cobrança de serviços advocatícios não prestados. Estatuto, art. 34, incisos VIII, IX, XIX e XX (Recurso n.º 2.379/2001/SCA-SC. Rel, Conselheiro Sergio Ferraz (AC), j. 09.10.2001, por unanimidade, DJ 07.11.2001, p. 454, S. 1).

[78] Situação verificada no Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais:

EMENTA: A não realização dos serviços profissionais para o qual foi contratado e nem a devolução dos honorários sujeita o advogado à sanção estabelecida pelo art. 37 da Lei 8.906/94, em face da caracterização das infrações disciplinares estabelecidas nos incisos XX e XXI do art. 34 do mesmo diploma legal. Procedência da representação com aplicação da pena de suspensão por 3 (três) meses e até que preste contas ao cliente, com correção monetária. Decisão unânime (P.D. 3.410/02, Ac. 2.ª T., 17.12.2002, Rel. Sérgio Almeida Bilharinho).

[79] Situação verificada no Tribunal de Ética e Disciplina do Ceará: EMENTA: Processo disciplinar. Prestação de contas. Locupletação à custa do cliente. Inteligência do art. 34, incs. XX e XXI, da Lei 8.906/94. Provada pelo causídico sua prestação de contas, e satisfeita a obrigação mediante recibo de pagamento ao cliente, do valor devido, fixado no contrato de honorários advocatícios, descaracterizam-se as infrações e sanções disciplinares contidas no art. 34, incs. XX e XXI, da Lei 8.906/94, ao mesmo imputadas; impõe-se considerar, por tais razões, improcedente a representação com arquivamento do processo (j. 27.02.2003, improcedente, v.u., Proc. Disciplinar 0176/2002, Rel. Aluísio de Souza Lima, 2.ª Câmara).

[80] Situação verificada na 2.ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB: RECURSO N.º 2007.08.00974-05/2.ª Turma-SCA. (...) EMENTA N.º 097/2007/2.ªT-SCA. Advogado que retém abusivamente os autos por quatro meses, mesmo após duas intimações pelo Diário da Justiça e mandado de busca e apreensão. Infração disciplinar. Ofende literalmente ao disposto no art. 34, XXII, da Lei n.º 8.906/94. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da 2.ª Turma da Segunda Câmara, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo a decisão atacada, nos termos do voto do Relator. Brasília, 05 de novembro de 2007. Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Presidente da 2.ª Turma da Segunda Câmara. Ednaldo Gomes Vidal, Relator (DJ 23.11.2007, p. 1589, S. 1).

[81] Situação verificada no Tribunal de Ética e Disciplina do Ceará:

EMENTA: Processo disciplinar – Inadimplência continuada do pagamento de todas as anuidades para com a OAB – Procedência. I – Comete a infração disciplinar definida no art. 34, inciso XXIII, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, o advogado que não paga as contribuições anuais para a instituição. Aplica-se, em tal caso, a pena de suspensão do exercício da advocacia, por trinta dias, perdurável até o efetivo resgate da dívida (j. 25.05.2003, procedente, maioria – Proc. Disciplinar 0170/2002 – Rel. Lúcio Modesto Chaves Lucena de Farias – 1.ª Câmara). Embora a ementa não tenha feito menção expressa, é importante notar que, para a aplicação da penalidade, é indispensável a notificação, que deverá será feita através de correspondência, com aviso de recebimento, enviada para o endereço profissional ou residencial constante do cadastro do Conselho Seccional ou através de edital coletivo publicado na imprensa oficial do Estado.

[82] Situação verificada no Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil: Recurso 0046/2006/OEP. (...) Ementa 01/2008/OEP. INÉPCIA PROFISSIONAL. ERROS GROSSEIROS REITERADOS. INFRAÇÃO AO ART. 34, XXIV, DO EAOAB. O advogado que não demonstra conhecimentos técnicos de direito material e processual e do idioma pátrio, formulando pedidos incabíveis e sem nexo mostra-se inapto para o exercício da advocacia, devendo ser suspenso de seu exercício profissional até que preste nova habilitação. Inteligência dos art. 34, inciso XXIV, da Lei n.º 8.906, nos termos do art. 37, I do mesmo Diploma Legal. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os integrantes do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, à unanimidade, acolher o voto do Relator, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo a decisão recorrida. Brasília, 08 de dezembro de 2007. Vladimir Rossi Lourenço, Presidente. Jorge José Anaice, Conselheiro Relator (DJ 07.03.2008, p. 597, S. 1).

[83] Várias são as configurações de condutas incompatíveis, entre elas encontramos as definidas no próprio estatuto e as definidas pelos julgados. O EAOAB determina o seguinte: inclui-se na conduta incompatível: a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei; b) incontinência pública e escandalosa; c) embriaguez ou toxicomania habituais. No tocante aos julgados destacamos duas, a primeira do Tribunal de Ética e Disciplina do Ceará e a segunda do Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais:

EMENTA: Mantém conduta incompatível com a advocacia o profissional que locupleta-se, por qualquer forma, à custa do cliente (j. 04.12.2003, procedente, v. u. – Proc. Disciplinar 0102/2003 – Rela. Maria Lírida Calou de Araújo e Mendonça – 1.ª Câmara).

EMENTA: Aliciamento de empregados da ex-empregadora do causídico-advogado que, comprovadamente, alicia empregados de firma da qual fora demitido, incitando-os ao ingresso em juízo, mantém conduta incompatível com a profissão, infringindo, de uma só vez, os preceitos contidos nos itens IV e XXV da Lei 8.906/94. Representação a que se dá provimento, para a aplicação das sanções correspondentes. Procedência da representação com aplicação da pena de suspensão por 90 (noventa) dias. Decisão unânime (P.D. 2.367/00, Ac. 4.ª T., 20.12.2001, Rel. Valdeir de Carvalho).

[84] Situação verificada no Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil: Ementa 116/2002/SCA. INSCRIÇÃO – FALSA PROVA – MATÉRIA DISCIPLINAR. 1) Incide em falta disciplinar aquele que, mediante a falsa declaração de que não exerce atividade incompatível com a advocacia, obtém inscrição nos quadros da OAB. 2) Tal conduta encontra previsão expressa no inciso XXVI do artigo 34 da Lei 8.906/94, que capitula como infração disciplinar: “fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB”. 3) Trata-se de infração grave, punida com a exclusão dos quadros da OAB, conforme inciso II, do artigo 38 da Lei 8.906/94 (Recurso 0137/2002/SCA-AM. Rel. Conselheiro Francisco de Lacerda Neto (DF), j. 09.09.2002, por maioria, DJ 20.12.2002, p. 61, S. 1).

[85] O Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais considera que o crime de falso testemunho não torna o advogado moralmente inidôneo para o exercício da advocacia: EMENTA: O crime de falso testemunho com participação do advogado do réu não caracteriza os conceitos de crime infamante nem o torna moralmente inidôneo para o exercício da advocacia preceituados no art. 34, incisos XXVII e XXVIII, do Estatuto. Representação improcedente. Decisão unânime (P.D. 2.112/00, Ac. 1.ª T., 30.04.2001, Rel. Rosan de Sousa Amaral).

[86] O Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais não considera o crime de falso testemunho como crime infamante:

EMENTA: O crime de falso testemunho com participação do advogado do réu não caracteriza os conceitos de crime infamante nem o torna moralmente inidôneo para o exercício da advocacia preceituados no art. 34, incisos XXVII e XXVIII, do Estatuto. Representação improcedente. Decisão unânime (P.D. 2.112/00, Ac. 1.ª T., 30.04.2001, Rel. Rosan de Sousa Amaral).

[87] Segundo Julgados do Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais:

EMENTA: Estagiário que em processo judicial pratica ato excedente à sua habilitação incorre em infração disciplinar na forma do art. 34, inciso XXIX, e sujeita-se a sanção correspondente ao art. 36, ambos da Lei 8.906. Procedência da representação com aplicação da pena de censura, convertida em advertência. Decisão por maioria (P.D. 1.268/99, Ac. 2.ª T., 31.10.2000, Rela. Marília de Souza Pereira Santos). EMENTA: Constitui infração disciplinar o estagiário que se faz passar por advogado. Tal procedimento, de todo irregular, constitui infração ao Estatuto – art. 34, XXIX. Procedência da representação com aplicação da pena de censura. Decisão unânime (P.D. 1.082/98, Ac. 2.ª T., 25.05.1999, Rel. Geraldo Dias de Moura Oliveira).

[88] Segundo interpretação do Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais:

EMENTA: Reincidência em infração disciplinar – Advogado que, comprovadamente, reincide em infração disciplinar infringe o estatuído no item II do art. 37 da Lei 8.906/94 – Representação a que se dá provimento, para aplicação das sanções legais correspondentes. Procedência da representação com aplicação da pena de suspensão por 30 (trinta) dias. Decisão unânime (P.D. 3.579/02, Ac. 4.ª T., 12.12.2002, Rel. Valdeir de Carvalho).

[89] São elas as seguintes infrações: XVII – prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la; XVIII – solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta; XIX – receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte; XX – locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa; XXI – recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele; XXII – reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança; XXIII – deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo; XXIV – incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional; XXV – manter conduta incompatível com a advocacia.

[90] Segundo o Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais:

EMENTA: Processo disciplinar que fica arquivado por mais de 3 (três) anos, pendente de despacho ou de julgamento, tem a pretensão punitiva prescrita devendo ser arquivado sem julgamento de mérito. Inteligência do art. 43, § 1.º, do Estatuto. Prescrição da representação. Decisão unânime (P.D. 240/97, Ac. 1.ª T., 11.12.2002, Rel. Rosan de Sousa Amaral).

[91] Interessante decisão do Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais encerra juízo de valor sobre os despachos realizados:

EMENTA: “Prescrição” – A inação do processo disciplinar por tempo superior a três anos configura a perempção prevista no art. 43, § 1.º, da Lei 8.906. Despachos estritamente ordinatórios, sem qualquer força de marcha efetiva do processo, não afastam o curso da perempção que constitui sanção à inércia do julgador. Em matéria de legislação excludente de responsabilidade por prescrição ou decadência aplica-se, na convivência de duas normas, aquela que for mais favorável ao representado. Prescrição da representação. Decisão unânime (P.D. 808/98, 809/98, 811/98 e 813/98, Ac. 3.ª T., 31.10.2001, Rel. Luiz Ricardo Gomes Aranha).

[92] A apuração da responsabilidade indicada já se verificou no Tribunal de Ética e Disciplina do Ceará, que entendeu inexistência de responsabilidade na hipótese:

EMENTA: Representação disciplinar instaurada por determinação do Conselho Federal da OAB. Conselheiro seccional. Competência do TED. Demora no andamento de processo disciplinar. Atipicidade de conduta. Art. 44 do EAOAB. Representação improcedente. I – Compete ao Tribunal de Ética e Disciplina julgar processo disciplinar movido contra conselheiro seccional. Interpretação analógica do art. 51, § 3.º, do Código de Ética e Disciplina que não se aplica ao caso. II – Não pode se imputada ao Conselheiro Seccional, investido na posição de relator de processo disciplinar, a responsabilidade pela ocorrência da prescrição, quando não comprovado o dolo ou a má-fé. Razoabilidade da tese da defesa de acúmulo de serviços. Não aplicação ao caso do art. 44 do Estatuto da Advocacia e da OAB. III – Reconhecimento da atipicidade da conduta, posto que não há prazo peremptório dirigido ao relator ou ao instrutor, mas apenas os chamados prazos impróprios, que apenas recomenda a sua observância, mas cujo descumprimento não acarreta, em si, falta disciplinar ou ética. IV – Improcedência (j. 27.03.2003, improcedente, v. u. – Proc. Disciplinar 0139/2002 – Rel. Sérgio Silva Costa Sousa – 2.ª Câmara).

[93] Segundo o Tribunal de Ética e Disciplina do Paraná:

CENSURA. Exercício irregular da profissão na Seccional de Mato Grosso. Conduta incompatível com o Código de Ética e Disciplina pela falta de zelo pela reputação pessoal e profissional. Prescrição interrompida pela instauração do processo disciplinar, art. 43, § 2.º, do EAOAB (j. 13.02.1996 – Processo: Representação TED 29/95 – Rela. Édula Wille Posniak).

[94] Cf. inciso I do art. 44 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

[95] Cf. inciso II do art. 44 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

[96] Determina o Regulamento Geral que: Art. 58. Compete privativamente ao Conselho Seccional, na primeira sessão ordinária do ano, apreciar o relatório anual e deliberar sobre o balanço e as contas da Diretoria do Conselho Seccional, da Caixa de Assistência dos Advogados e das Subseções, referentes ao exercício anterior, na forma de seu Regimento Interno. § 1.º O Conselho Seccional elege, dentre seus membros, uma comissão de orçamento e contas para fiscalizar a aplicação da receita e opinar previamente sobre a proposta de orçamento anual e as contas. § 2.º O Conselho Seccional pode utilizar os serviços de auditoria independente para auxiliar a comissão de orçamento e contas.

[97] Determina o Regulamento Geral que: Art. 61. O relatório, o balanço e as contas dos Conselhos Seccionais e da Diretoria do Conselho Federal, na forma prevista em Provimento, são julgados pela Terceira Câmara do Conselho Federal, com recurso para o Órgão Especial. § 1.º Cabe à Terceira Câmara fixar os modelos dos orçamentos, balanços e contas da Diretoria do Conselho Federal e dos Conselhos Seccionais. § 2.º A Terceira Câmara pode determinar a realização de auditoria independente nas contas do Conselho Seccional, com ônus para este, sempre que constatar a existência de graves irregularidades. § 3.º O relatório, o balanço e as contas dos Conselhos Seccionais do ano anterior serão remetidos à Terceira Câmara até o final do quarto mês do ano seguinte. § 4.º O relatório, o balanço e as contas da Diretoria do Conselho Federal são apreciados pela Terceira Câmara a partir da primeira sessão ordinária do ano seguinte ao do exercício.

[98] Cf. § 1.º do art. 44 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

[99] Cf. § 2.º do art. 44 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

[100] Cf. § 5.º do art. 45 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

[101] Cf. art. 46 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

[102] Cf. parágrafo único do art. 46 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil: “Constitui título executivo extrajudicial a certidão passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crédito previsto neste artigo”.

[103] Cf. art. 48.

[104] Cf. art. 49.

[105] Cf. parágrafo único do art. 49.

[106] O entendimento da liminar concedida na ADIn 1.127-8, que suspendeu a eficácia da expressão pelo STF, foi flexibilizado. O Plenário do STF julgou parcialmente procedente a ADIn neste ponto, para dar interpretação conforme a Constituição no sentido de que o advogado, ao “requisitar” cópias de peças de autos e documentos a qualquer tribunal, deve motivar o pedido, desde que seja compatível com as finalidades da lei, além de se responsabilizar pelos custos da requisição, ressalvados os documentos cobertos por sigilo.

[107] Cf. § 1.º.

[108] Cf. § 2.º.

[109] Cf. § 3.º.

[110] Cf. § 4.º.

[111] Segundo o art. 81 das disposições transitórias do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil: “Não se aplicam aos que tenham assumido originariamente o cargo de Presidente do Conselho Federal ou dos Conselhos Seccionais, até a data da publicação desta Lei, as normas contidas no Título II, acerca da composição desses Conselhos, ficando assegurado o pleno direito de voz e voto em suas sessões”. No mesmo sentido, o art. 62, § 1.º, do RGOAB, que dispõe: “Os ex-presidentes têm direito a voz nas sessões do Conselho, sendo assegurado o direito de voto aos que exerceram mandato antes de 05 de julho de 1994 ou em seu exercício se encontravam naquela data”.

[112] A intervenção em questão depende de prévia aprovação por dois terços das delegações, garantido o amplo direito de defesa do Conselho Seccional respectivo, nomeando-se diretoria provisória para o prazo que se fixar.

[113] No Conselho Pleno, o Presidente, em caso de urgência e relevância, pode designar relator para apresentar relatório e voto orais na mesma sessão.

[114] No Conselho Pleno, quando a proposta importar despesas não previstas no orçamento, apenas poderá ser apreciada depois de ouvido o Diretor Tesoureiro quanto às disponibilidades financeiras para sua execução.

[115] Segundo o Regulamento Geral, a proposta que implique baixar normas gerais de competência do Conselho Pleno ou encaminhar projeto legislativo ou emendas aos Poderes competentes somente pode ser deliberada se o relator ou a comissão designada elaborar o texto normativo, a ser remetido aos Conselheiros juntamente com a convocação da sessão. Assim, antes de apreciar proposta de texto normativo, o Conselho Pleno delibera sobre a admissibilidade da relevância da matéria. Admitida a relevância, o Conselho passa a decidir sobre o conteúdo da proposta do texto normativo, observados os seguintes critérios: a) procede-se à leitura de cada dispositivo, considerando-o aprovado se não houver destaque levantado por qualquer membro ou encaminhado por Conselho Seccional; b) havendo destaque, sobre ele manifesta-se apenas aquele que o levantou e a comissão relatora ou o relator, seguindo-se a votação. Se vários membros levantarem destaque sobre o mesmo ponto controvertido, um, dentre eles, é eleito como porta-voz. Se o texto for totalmente rejeitado ou prejudicado pela rejeição, o Presidente designa novo relator ou comissão revisora para redigir outro.

[116] De acordo com o Regulamento Geral, os ex-Presidentes empossados antes de 5 de julho de 1994 têm direito de voto equivalente ao de uma delegação, em todas as matérias, exceto na eleição dos membros da Diretoria do Conselho Federal.

[117] O relator é substituído se não apresentar o processo para julgamento no período de três sessões ordinárias sucessivas.

[118] Se o relator determinar alguma diligência, o processo é retirado da ordem do dia, figurando em anexo da pauta com indicação da data do despacho.

[119] A intervenção, porém, está definida no Regulamento Geral, nos seguintes termos: Art. 81. Constatando grave violação do Estatuto ou deste Regulamento Geral, a Diretoria do Conselho Federal notifica o Conselho Seccional para apresentar defesa e, havendo necessidade, designa representantes para promover verificação ou sindicância, submetendo o relatório ao Conselho Pleno. § 1.º Se o relatório concluir pela intervenção, notifica-se o Conselho Seccional para apresentar defesa por escrito e oral perante o Conselho Pleno, no prazo e tempo fixados pelo Presidente. § 2.º Se o Conselho Pleno decidir pela intervenção, fixa prazo determinado, que pode ser prorrogado, cabendo à Diretoria designar diretoria provisória. § 3.º Ocorrendo obstáculo imputável à Diretoria do Conselho Seccional para a sindicância, ou no caso de irreparabilidade do perigo pela demora, o Conselho Pleno pode aprovar liminarmente a intervenção provisória.

[120] Os Conselhos Seccionais podem representar a OAB em geral ou os advogados brasileiros em eventos internacionais ou no exterior, quando autorizados pelo Presidente Nacional.

[121] Em caso de urgência que não possa aguardar a sessão ordinária do Conselho Pleno, ou durante o recesso do Conselho Federal, a Diretoria decide quanto ao mérito, ad referendum daquele. Quando a indicação for subscrita por Conselho Seccional da OAB, por entidade de caráter nacional ou por delegação do Conselho Federal, a matéria não se sujeita ao juízo de admissibilidade da Diretoria.

[122] Cabe aqui uma observação, pois o Regulamento Geral determina que o Conselho Pleno pode decidir sobre todas as matérias privativas de seu órgão Especial, quando o Presidente atribuir-lhes caráter de urgência e grande relevância.

[123] Segundo o Regulamento Geral, os recursos ao Órgão Especial podem ser manifestados pelo Presidente do Conselho Federal, pelas partes ou pelos recorrentes originários.

[124] O relator pode propor ao Presidente do Órgão Especial o arquivamento da consulta, quando não se revestir de caráter geral ou não tiver pertinência com as finalidades da OAB, ou o seu encaminhamento ao Conselho Seccional, quando a matéria for de interesse local.

[125] O Presidente da Câmara, além de votar por sua delegação, tem o voto de qualidade, no caso de empate.

[126] As convocações para as sessões ordinárias são acompanhadas de minuta da ata da sessão anterior e dos demais documentos necessários.

[127] Em caso de urgência ou nos períodos de recesso (janeiro e julho), o Presidente ou um terço das delegações do Conselho Federal pode convocar sessão extraordinária. A sessão extraordinária, em caráter excepcional e de grande relevância, pode ser convocada para local diferente da sede do Conselho Federal.

[128] § 1.º A deliberação é tomada pela maioria de votos dos presentes. § 2.º Comprova-se a presença pela assinatura no documento próprio, sob controle do Secretário da sessão.

[129] Qualquer membro presente pode requerer a verificação do quorum, por chamada.

[130] O Conselheiro pode eximir-se de votar se não tiver assistido à leitura do relatório.

[131] O relatório e o voto do relator, na ausência deste, são lidos pelo Secretário.

[132] Se durante a discussão o Presidente julgar que a matéria é complexa e não se encontra suficientemente esclarecida, suspende o julgamento, designando revisor para sessão seguinte. Também durante a discussão só serão admitidos apartes quando concedidos pelo orador, porém não será admitido aparte à palavra do Presidente ou ao Conselheiro que estiver suscitando questão de ordem.

[133] Tal situação pode se dar com o pedido justificado de vista por qualquer Conselheiro, originando duas situações: (a) que não adia a discussão, quando não for em mesa, sendo deliberado como preliminar antes da votação da matéria; (b) que adia até a próxima sessão, quando a matéria será julgada com preferência sobre as demais, sendo a vista concedida de forma coletiva, permanecendo os autos do processo na Secretaria, com envio de cópias aos que as solicitarem.

[134] O Conselheiro pode pedir preferência para antecipar seu voto se necessitar ausentar-se justificadamente da sessão.

[135] A justificação escrita do voto pode ser encaminhada à Secretaria até quinze dias após a votação da matéria.

[136] Embora as manifestações gerais do Conselho Pleno poderem dispensar a forma de acórdão, as ementas deverão ter numeração sucessiva e anual, relacionada ao órgão deliberativo.

[137] Vencido o relator, o autor do voto vencedor lavra o acórdão.

[138] As pautas e decisões são publicadas na Imprensa Oficial ou comunicadas pessoalmente aos interessados, e afixadas em local de fácil acesso na sede do Conselho Federal.

[139] Para a apuração da antiguidade do Conselheiro Federal, somam-se todos os períodos de mandato, mesmo que interrompidos.

[140] O Presidente, nas suas relações externas, apresenta-se como Presidente Nacional da OAB.

[141] O cargo de Conselheiro Federal é incompatível com o de membro de outros órgãos da OAB, exceto quando se tratar de ex-presidente do Conselho Federal e do Conselho Seccional, ficando impedido de debater e votar as matérias quando houver participado da deliberação local.

[142] Segundo o § 1.º do art. 56 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil: São membros honorários vitalícios os seus ex-presidentes, somente com direito a voz em suas sessões.

[143] Segundo o art. 81 das disposições transitórias do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil: Não se aplicam aos que tenham assumido originariamente o cargo de Presidente do Conselho Federal ou dos Conselhos Seccionais, até a data da publicação desta Lei, as normas contidas no Título II, acerca da composição desses Conselhos, ficando assegurado o pleno direito de voz e voto em suas sessões.

[144] Conforme a Resolução n. 2/2009 (DJ, 17.06.2009, p. 278).

[145] São atribuições previstas no Regulamento Geral: a) adotar medidas para assegurar o regular funcionamento das Subseções; b) intervir, parcial ou totalmente, nas Subseções e na Caixa de Assistência dos Advogados, onde e quando constatar grave violação do Estatuto, deste Regulamento Geral e do Regimento Interno do Conselho Seccional; c) cassar ou modificar, de ofício ou mediante representação, qualquer ato de sua diretoria e dos demais órgãos executivos e deliberativos, da diretoria ou do conselho da Subseção e da diretoria da Caixa de Assistência dos Advogados, contrários ao Estatuto, ao Regulamento Geral, aos Provimentos, ao Código de Ética e Disciplina, ao seu Regimento Interno e às suas Resoluções; d) ajuizar, após deliberação: i) ação direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais, em face da Constituição Estadual ou da Lei Orgânica do Distrito Federal; ii) ação civil pública, para defesa de interesses difusos de caráter geral e coletivos e individuais homogêneos; iii) mandado de segurança coletivo, em defesa de seus inscritos, independentemente de autorização pessoal dos interessados; iv) mandado de injunção, em face da Constituição Estadual ou da Lei Orgânica do Distrito Federal; e) cumprir o disposto nos incisos I, II e III do art. 54 do Estatuto (I – dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB; II – representar, em juízo ou fora dele, os interesses coletivos ou individuais dos advogados; III – velar pela dignidade, independência, prerrogativas e valorização da advocacia).

[146] RGOAB, art. 112. O Exame de Ordem será regulamentado por Provimento editado pelo Conselho Federal. § 1.º O Exame de Ordem é organizado pela Coordenação Nacional de Exame de Ordem, na forma de Provimento do Conselho Federal. § 2º Às Comissões de Estágio e Exame de Ordem dos Conselhos Seccionais compete fiscalizar a aplicação da prova e verificar o preenchimento dos requisitos exigidos dos examinandos quando dos pedidos de inscrição, assim como difundir as diretrizes e defender a necessidade do Exame de Ordem.

[147] No tocante aos conflitos sobre as áreas de competência territorial, determina o Regulamento Geral: Art. 119. Os conflitos de competência entre subseções e entre estas e o Conselho Seccional são por este decididos, com recurso voluntário ao Conselho Federal.

[148] Esse número pode ser ampliado pelo Regimento Interno do Conselho Seccional conforme o disposto no § 4.º do mesmo artigo: Os quantitativos referidos nos parágrafos primeiro e terceiro deste artigo podem ser ampliados, na forma do Regimento Interno do Conselho Seccional.

[149] Nos termos do art. 49, parágrafo único do RGOAB, os cargos da Diretoria da Subseção e da Caixa de Assistência dos Advogados têm as seguintes denominações: Presidente, Vice-Presidente, Secretário, Secretário-Adjunto e Tesoureiro.

[150] Esse número pode ser ampliado pelo Regimento Interno do Conselho Seccional conforme o disposto no § 4.º do mesmo artigo: “Os quantitativos referidos nos parágrafos primeiro e terceiro deste artigo podem ser ampliados, na forma do Regimento Interno do Conselho Seccional”.

[151] Na hipótese da Caixa optar por promover a seguridade complementar em benefício dos advogados, aplica-se o § 3.º, que determina competir ao Conselho Seccional fixar contribuição obrigatória devida por seus inscritos, destinada à manutenção da seguridade complementar, incidente sobre atos decorrentes do efetivo exercício da advocacia.

[152] Nos termos do art. 49, parágrafo único do RGOAB, os cinco membros da Diretoria da Caixa de Assistência dos Advogados têm as seguintes denominações: Presidente, Vice-Presidente, Secretário, Secretário-Adjunto e Tesoureiro.

[153] Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil: Art. 64. Consideram-se eleitos os candidatos integrantes da chapa que obtiverem a maioria dos votos válidos. § 1.º A chapa para o Conselho Seccional deve ser composta dos candidatos ao Conselho e à sua Diretoria e, ainda, à delegação ao Conselho Federal e à Diretoria da Caixa de Assistência dos Advogados para eleição conjunta. § 2.º A chapa para a Subseção deve ser composta com os candidatos à diretoria, e de seu Conselho quando houver.

[154] Nesse sentido, temos uma interessante decisão do Tribunal de Ética e Disciplina do Ceará:

EMENTA: A legislação penal, aplicada subsidiariamente à espécie (art. 68, Lei 8.906/94), não admite que se responda duas vezes pelo mesmo crime. A imposição de penalidade pelos mesmos e únicos atos e fatos já conhecidos e julgados em processo disciplinar anterior caracteriza punição bis in idem, sendo absolutamente nula de pleno direito (precedente do Conselho Federal da OAB). Não pode aplicar mais de uma pena em função de uma única falta cometida. Mesmo que se trate de um grupo de faltas, mas tendo uma unidade em seu cometimento, a punição tem que ser unitária. O critério da ausência da duplicidade punitiva associa-se ao critério da inalteração da punição. Não há como se admitir que pelo ato ou falta disciplinar duas decisões venham a ser proferidas: uma absolvendo e outra condenando a parte envolvida (j. 27.02.2003, extinção, v.u. – Proc. Disciplinar 0205/2002 – Rel. Francisco Freitas Cordeiro – 2.ª Câmara).

[155] Entretanto, o Tribunal de Ética e Disciplina do Ceará definiu que:

EMENTA: Processo disciplinar. Substabelecimento com reservas. Partilha de honorários advocatícios. Incompetência do TED. Representação não reconhecida. I – Não compete ao Tribunal de Ética e Disciplina da OAB decidir sobre o quinhão que caberá a cada advogado na partilha de honorários advocatícios decorrente de substabelecimento sem reservas, por falta de autorização legal. II – Não acertando seus honorários na forma recomendada no § 2.º do art. 24 do CED, resta aos advogados buscarem a via judicial para a solução do litígio. III – Representação não conhecida (j. 27.02.2003, extinção, v.u. – Proc. Disciplinar 0125/2002 – Rel. Sérgio Silva Costa Sousa – 2.ª Câmara).

[156] Dispõe o Código de Ética e Disciplina no seu art. 54: Ocorrendo a hipótese do art. 70, § 3.º, do Estatuto, na sessão especial designada pelo Presidente do Tribunal, são facultadas ao representado ou ao seu defensor a apresentação de defesa, a produção de prova e a sustentação oral, restritas, entretanto, à questão do cabimento, ou não, da suspensão preventiva.

[157] Se o relator da decisão recorrida também integrar o órgão julgador superior, ficará neste caso impedido de relatar o recurso.

[158] Contra a decisão do Presidente, referida neste artigo, caberá recurso voluntário ao órgão julgador.

[159] Cf. art. 75. Cabe recurso ao Conselho Federal de todas as decisões definitivas proferidas pelo Conselho Seccional, quando não tenham sido unânimes ou, sendo unânimes, contrariem esta Lei, decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional e, ainda, o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos.

[160] Cf. art. 76. Cabe recurso ao Conselho Seccional de todas as decisões proferidas por seu Presidente, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, ou pela diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados.

[161] Cf. RGOAB, art. 143. Contra decisão do Presidente ou da Diretoria da Subseção cabe recurso ao Conselho Seccional, mesmo quando houver conselho na Subseção.

[162] Cf. RGOAB, art. 144. Contra a decisão do Tribunal de Ética e Disciplina, cabe recurso ao plenário ou órgão especial equivalente do Conselho Seccional.

[163] A primeira Conferência Nacional ocorreu em 1958. Ao longo de 42 anos, foram dezessete Conferências Nacionais realizadas pela Ordem dos Advogados do Brasil, a saber: I Conferência – Rio de Janeiro, agosto de 1958; II Conferência – São Paulo, agosto de 1960; III Conferência – Recife, dezembro de 1968; IV Conferência – São Paulo, outubro de 1970; V Conferência – Rio de Janeiro, agosto de 1974; VI Conferência – Salvador, outubro de 1976; VII Conferência – Curitiba, maio de 1978; VIII Conferência – Manaus, maio de 1980; IX Conferência – Florianópolis, maio de 1982; X Conferência – Recife, set/out de 1984; XI Conferência – Belém, agosto de 1986; XII Conferência – Porto Alegre, outubro de 1988; XIII Conferência – Belo Horizonte, setembro de 1990; XIV Conferência – Vitória, setembro de 1992; XV Conferência – Foz do Iguaçu, setembro de 1994; XVI Conferência – Fortaleza, setembro de 1996; XVII Conferência – Rio de Janeiro, ago/set de 1999; XVIII Conferência – Salvador, novembro de 2002; XIX Conferência – Florianópolis, setembro de 2005.

[164] Os estudantes de direito, mesmo inscritos como estagiários na OAB, são membros ouvintes, escolhendo um porta-voz entre os presentes em cada sessão da Conferência.

[165] Os convidados, expositores e membros dos órgãos da OAB, têm identificação especial durante a Conferência.

[166] Rui Barbosa (1849-1923), um dos importantes personagens da História do Brasil, deixou marcas profundas no jornalismo, na diplomacia, na política e, especialmente, no campo do Direito, como advogado e como jurista. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e seu 16.º presidente, sempre defendeu as liberdades individuais e a Constituição, a ponto de ser caracterizado como um par inseparável do habeas corpus. De sólidos princípios éticos e grande independência política, participou de todas as grandes questões de sua época, entre as quais as campanhas abolicionista e civilista. Lutou em defesa da Federação e pela fundação da República. Como liberal e grande conhecedor do pensamento político-constitucional anglo-americano, influenciou, sobremaneira, a primeira Constituição republicana do Brasil. Em 1948, foi eleito o “Patrono dos Advogados Brasileiros”.

[167] Já foram agraciados com a “Medalha Rui Barbosa” os seguintes advogados: 1. Heráclito Fontoura Sobral Pinto (1971); 2. Dario de Almeida Magalhães (1975); 3. Miguel Seabra Fagundes (1977); 4. Nehemias Gueiros (post mortem – 1980); 5. José Cavalcanti Neves (1981); 6. José Ribeiro de Castro Filho (1982); 7. Augusto Sussekind de Moraes Rego (1985); 8. Evandro Lins e Silva (1991); 9. Barbosa Lima Sobrinho (1995); 10. Paulo Bonavides (1996); 11. Hermann Assis Baeta (1999).

DIREITO CONSTITUCIONAL

RODRIGO PADILHA

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DIREITO CONSTITUCIONAL

1.1 CONSTITUCIONALISMO

Mais que uma codificação, o constitucionalismo é um movimento nascido da vontade do homem de comandar seu destino político e de participar da vida do Estado.

É a eterna luta do ser humano por direitos, buscando impor ao Estado prestações negativas, como no caso de direitos individuais e coletivos, das prestações positivas e dos direitos sociais.

1.2 ORIGEM

Para efeito de estudo, o Direito Constitucional como teoria surgiu em 1789, com os ideais da Revolução Francesa.

1.3 CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Ramo do Direito Público interno que estabelece os fundamentos estruturais do Estado.

1.4 OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

– Direito Constitucional particular: tem por objeto de pesquisa as normas constitucionais em vigor no Estado de estudo; v.g., analisar Direito Constitucional brasileiro no Brasil;

– Direito Constitucional comparado: é o estudo comparativo de diversas Constituições e sistemas jurídicos.

– Direito Constitucional geral: compreende a análise dos princípios, conceitos e institutos de diversos ordenamentos constitucionais, dos mais variados Estados, com o fim de encontrar pontos em comum para extrair uma teoria geral do Direito Constitucional.

1.5 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL

– Fontes diretas ou imediatas:

a) Fonte direta originária: não poderia ser outra além da Constituição;

b) Fonte direta delegada: apesar de diretas, seu exercício é atribuído pelo constituinte a outros órgãos, como as leis, os decretos e regulamentos de conteúdo constitucional.

– Fontes indiretas, mediatas ou derivadas: jurisprudência, doutrina, princípios gerais de Direito, convicções sociais vigentes, ideia de justiça e outras manifestações.

1.6 NEOCONSTITUCIONALISMO

– Características principais:

a) Força normativa dos princípios jurídicos;

b) Ponderação x simples subsunção;

c) Filosofia nos debates jurídicos;

d) Judicialismo ético-jurídico;

e) Estatalismo garantista;

f) Constitucionalização do direito;

g) Pós-positivismo;

h) Judicialização.

• Neoconstitucionalismo em 5 frases:

– Mais Constituição do que lei;

– Mais juízes que legisladores (judicialização);

– Mais princípios do que regras;

– Mais ponderação do que subsunção; e

– Mais concretização do que interpretação.

1.7 TRANSCONSTITUCIONALISMO

O fim da Segunda Guerra Mundial aproximou países em relações supranacionais. A partir de então, cada vez mais constatamos o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, diálogo derivado de diversos países, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional, fato que é denominado transconstitucionalismo. Em outros termos, limitação de poder (marcante no constitucionalismo) e problemas de direitos humanos (que concedeu força ao neoconstitucionalismo) por vezes são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas.

2

CONSTITUIÇÃO

2.1 ORIGEM

– Magna Carta (1215);

– Origem formal (constituições escritas):

a) Constituição norte-americana de 1787;

b) Constituição francesa de 1791.

2.2 SÍNTESE HISTÓRICA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

2.2.1 Constituição de 1824

– Características:

a) Constituição semirrígida;

b) Forma de Estado: Unitário (províncias);

c) Forma de Governo: Monarquia Constitucional;

d) Separação dos poderes Executivo, Legislativo, Judiciário, Moderador;

e) Inexistência de controle de constitucionalidade;

f) Sufrágio censitário (renda);

g) Religião oficial católica e culto doméstico de outras crenças;

h) Declaração de direitos civis e políticos.

– Observações:

a) Manteve a escravidão;

b) Declaração de direitos;

c) Constituição nominativa.

2.2.2 Constituição de 1891

– Características:

a) Constituição rígida;

b) Forma de Estado: Federação (estados);

c) República;

d) Tripartição do poder político: Executivo, Legislativo (bicameral) e Judiciário (criação do Supremo Tribunal Federal);

e) Controle de constitucionalidade pelo sistema judicial difuso;

f) Ampliação dos direitos individuais (habeas corpus);

g) Ampla liberdade de cultos.

2.2.3 Constituição de 1934

– Características:

a) Forma de Estado: Federação;

b) Forma de Governo: República;

c) Sistema cooperativo de federação;

d) Tripartição do Poder: Executivo (sem Vice-Presidente); Legislativo (bicameralismo desigual) e Judiciário;

e) Ordem econômica e social;

f) Direitos sociais;

g) Direito ao voto às mulheres com função pública remunerada;

h) Mandado de segurança e ação popular;

i) Controle de constitucionalidade: cláusula da reserva de plenário, comunicação ao Senado no controle difuso e representação interventiva.

2.2.4 Constituição de 1937

– Características:

a) Forma de Estado: federalismo nominal;

b) Tripartição dos Poderes (primazia do Executivo);

c) Direitos e garantias restringidos;

d) Pena de morte para crimes políticos;

e) Censura prévia da imprensa e demais formas de comunicação;

f) Controle de constitucionalidade: a lei declarada inconstitucional pelo Judiciário poderia ser revista pelo Legislativo.

– Observações:

a) Constituição fascista;

b) Previsão de plebiscito para entrada em vigor.

2.2.5 Constituição de 1946

– Características:

a) Recuperação da autonomia das entidades federadas e grande autonomia aos municípios;

b) Restauração do sistema de separação dos poderes;

c) Restabelecimento do cargo de Presidente e Vice-Presidente;

d) Retomada do regime democrático;

e) Reintrodução do mandado de segurança e ação popular;

f) Manutenção do Estado laico.

– Observações:

a) Determinou a transferência da Capital da União para o Planalto Central;

b) Instituiu o Parlamentarismo (1961).

2.2.6 Constituição de 1967/1969

– Características:

a) Outorgada;

b) Grande preocupação com segurança nacional;

c) Forma de Estado: federalismo (centralização do poder político);

d) Tripartição dos poderes (fortalecimento do Executivo e esvaziamento do Legislativo;

e) Redução dos direitos individuais.

2.2.7 “Emenda Constitucional” 1/1969

– Características:

a) Centralizou o poder no Presidente da República e a arrecadação tributária na União;

b) Previu hipótese de suspensão a direitos fundamentais etc.

2.2.8 Constituição de 1988

– Características:

a) Reconheceu novos direitos individuais, coletivos e sociais e respectivas ações;

b) Ampliou o âmbito de controle de constitucionalidade das leis;

c) Constituição dirigente.

2.2.9 Constituições provisórias

– Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1890.

– Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930.

2.3 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

– Conceito genérico: norma fundamental de organização do Estado que determina a divisão dos poderes políticos, os direitos e garantias fundamentais e a ordem social e econômica;

– Enfoque político: conjunto de decisões do poder constituinte ao criar ou reconstruir o Estado, criando e legitimando os órgãos de poder e regulando suas relações mútuas e entre eles e a sociedade;

– Enfoque jurídico:

a) Sentido material: preocupa-se com o conteúdo das normas, que seriam as normas que organizam o poder político, os valores e fins a serem alcançados pelo Estado e os direitos fundamentais;

b) Sentido formal: o enfoque é a posição que a Constituição ocupa no ordenamento jurídico, que seria sua posição hierárquica privilegiada em relação às demais normas do ordenamento jurídico, regulando o modo de produção das demais normas, servindo de fundamento de validade de todas as leis que forem editadas pelo país e, por consequência, limitando seus conteúdos.

2.4 NATUREZA JURÍDICA

A Constituição é um contrato social, na medida em que existe para regulamentar diversas relações, como entre União e Estado, Estado e Estado, Estado e Municípios, Estado e sociedade e assim por diante.

2.5 CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO

– Sociológica (Ferdinand Lassale): a Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes (poder militar, econômico, social e intelectual, isto é, a Constituição é a soma de fatores reais de poder que regem a sociedade).

– Política (Carl Schimitt): a Constituição é a decisão política fundamental, estabelecendo uma distinção entre Constituição e leis constitucionais.

– Jurídica (Hans Kelsen): a Constituição, em sentido lógico-jurídico, seria a norma hipotética fundamental. Sendo assim, a Constituição é o vértice de todo sistema normativo. Leva-se em consideração a posição de superioridade jurídica da norma constitucional diante das demais normas que compõem o direito positivo.

– Estrutural (José Afonso da Silva): o autor considera a Constituição não como norma pura, mas como norma conectada à realidade social, o que lhe dá o conteúdo fático e o sentido axiológico.

– Outras:

a) Jusnaturalista: complexo de princípios do Direito Natural, sobretudo em relação aos direitos fundamentais;

b) Juspositivista: conjunto de normas de Direito Positivo, sem apreciação de nenhum elemento de valor;

c) Historicista: efeito do processo histórico;

d) Marxista: supraestrutura ideológica, condicionada à infraestrutura econômica;

e) Institucionalista: é uma forma de manifestação de ideias duradouras existentes na sociedade;

f) Culturalista: é um fato social, desembocando na filosofia dos valores;

g) Estruturalista: é o resultado das estruturas sociais, equilibradora das relações políticas e da sua transformação;

h) Dirigente: é um programa de atuação dos poderes públicos, a ser implementado no futuro;

i) Normativa: A Constituição como realidade de seu tempo, porém com “existência própria e autônoma, embora relativa, que advém de sua força normativa, pela qual ordena e conforma o contexto social e político. Existe, assim, entre norma e a realidade, uma tensão permanente, da qual derivam as possibilidades e os limites do direito constitucional”.[1]

2.6 CLASSIFICAÇÃO DA CF/1988

Formal, escrita, dogmática, social, rígida (ou superrígida), democrática, dirigente, principiológica, analítica, eclética, normativa, originária, plástica e expansiva.

2.7 PREÂMBULO

Não é norma constitucional, e sim a carta de intenções da Constituição. Portanto, não pode, por exemplo, ser usado como parâmetro para controle de constitucionalidade.

Apesar de o Brasil não ter religião oficial desde 1890, todas as Constituições já vigentes no País, à exceção das promulgadas em 1891 e 1937, utilizaram o termo “Deus” em seus preâmbulos.

2.8 ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

Trata-se de normas sobre transição de regime constitucional ou de caráter temporário, pois serão esgotadas tão logo ocorra o evento previsto em seu texto.

São formalmente constitucionais, possuindo a mesma hierarquia que as demais normas do corpo principal da Constituição. Logo, podem ser utilizadas como parâmetro para controle de constitucionalidade.

3

PODER CONSTITUINTE

3.1 CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE

– Poder constituinte: poder de criar e reformar as Constituições.

a) Formal: é o poder de estabelecer às normas constitucionais uma forma específica e atribuir força jurídica peculiar a esta Lei maior, colocando-a no vértice do sistema normativo;

b) Material: é o poder de autorregulação e auto-organização do Estado. Esse sentido é expressão da soberania estatal.

– Poder constituído: são órgãos (poderes) criados para exercer as funções atribuídas ao Estado.

3.2 ORIGEM

Desde a primeira sociedade politicamente organizada, podemos dizer que houve poder constituinte. Porém, sua teoria sobre a legitimidade, limites, formas e modos de exercício só surgiu no século XVIII, por obra de reflexão iluminista.

Emmanuel Joseph Sieyès publicou um manifesto chamado Qu’est-ce que le Tiers État? (Que é o Terceiro Estado?), no qual, inspirado no liberalismo de John Locke e na ideia de contrato social de Jean-Jacques Rousseau, pugnou por mais direitos à nação. O Estado absolutista e teocrático deveria ceder espaço à vontade da nação, que deveria escolher seus representantes, e todos deveriam se submeter às leis editadas pelos escolhidos pelo povo.

La Fayette discorda do pioneirismo da teoria de Sieyès, porque os americanos já haviam feito a distinção entre poder constituinte e poder constituído em suas Convenções, inclusive na carta que gerou a Constituição de 1787. Porém, a teorização deste poder peculiar deve-se realmente a Sieyès, pois o poder constituinte não se confunde com sua teoria.

3.3 TITULARIDADE

– Teoria da soberania divina: o poder soberano pertencia a Deus;

– Teoria da soberania do monarca: a Igreja, com a bênção do Papa, nomeava o monarca, rei ou príncipe “indicado” por Deus. Essa união (Estado, monarquia e Igreja) perdurou até a consolidação do Estado moderno;

– Teoria da soberania nacional: a soberania era atribuída à nação;

– Teoria da soberania popular: a titularidade do poder constituinte e, por consequência, a soberania passaram a pertencer ao povo.

3.4 EXERCÍCIO

De acordo com Guilherme Peña de Moraes, o exercício do poder constituinte pode se dar de três formas:

– Direta: na hipótese de elaboração e/ou reforma popular da Constituição (v.g., aclamação em revolução);

– Indireta: com elaboração e/ou reforma representativa da Constituição (v.g., Assembleia Constituinte);

– Mista: mediante elaboração e/ou reforma combinada da Constituição, isto é, quando povo e representantes desenvolvem atividades constituintes (v.g., exigência de plebiscito para vigência da Constituição confeccionada pelos representantes).

3.5 NATUREZA JURÍDICA

Há três posições doutrinárias a respeito da natureza jurídica do poder originário, a saber:

– Poder de direito (ou jurídico): esta posição acredita na existência de um Direito natural anterior ao Estado e superior a este; logo, o poder constituinte fundamenta-se em um poder natural de organizar a vida social;

– Poder de fato (extrajurídico): o poder constituinte se autolegitima, transcendendo o direito positivo;

– Poder político: Sua existência e ação independem de previsão no direito. Na verdade, segundo essa posição, o poder constituinte seria tanto jurídico, pois precede a edição das normas constitucionais, como fático, pois produz fundamento de validade na ordem jurídica. Esta parece ser a posição mais acertada acerca do assunto.

3.6 PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

É o poder de reorganização dos Estados soberanos que aderem a um direito comunitário, por meio de tratados constitutivos de organização supranacional, com o fim de legitimar o processo de integração regionalizada.[2]

A fonte de validade desse poder está na cidadania universal, na vontade de integração, na diversidade de ordenamentos jurídicos e no conceito inovador de soberania.[3]

3.7 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

3.7.1 Conceito

É o poder de criar a Constituição do Estado soberano. Divide-se em poder constituinte fundacional (ou histórico) e pós-fundacional (ou revolucionário). Este último é subdividido por alguns doutrinadores em poder constituinte pré-constitucional, que seria o absoluto, sem compromisso com ordens pretéritas, e poder constituinte constitucional, que seria a expressão do poder constituinte que deve dar continuidade ao Estado.

3.7.2 Formas de expressão

Existem três formas pelas quais o poder constituinte originário pode se manifestar:

– Movimento revolucionário: é o melhor exemplo de exercício direto do poder constituinte, na medida em que, na revolução vitoriosa, necessariamente há a ruptura do regime anterior e “o nascimento de uma nova Constituição material, a que se segue, a curto, a médio ou em longo prazo, a adequada formalização”.[4]

– Assembleia Nacional Constituinte (ou Convenção Constitucional): é o órgão composto pelo conjunto de pessoas eleitas pelo povo e para o povo, a quem incumbe o exercício da função constituinte. Divide-se em:

a) Pura: os representantes do povo são eleitos somente para o exercício do poder constituinte; após a promulgação e publicação da Constituição, o mandato termina;

b) Congressual: os eleitos, após exercer a função constituinte, mantêm seus mandatos para exercer função legislativa.

– Plebiscito ou referendo: ocorre nas constituições cesaristas, em que a validade do texto constitucional fica na dependência da aprovação popular. Nesta hipótese, temos o procedimento constituinte indireto[5] e o exercício misto do poder constituinte.

3.7.3 Características

São três as principais características do poder constituinte originário:

– Inicialidade: o exercício do poder constituinte originário é inicial, pois não está respaldado em nenhuma ordem jurídica anterior. Ademais, inaugura uma nova ordem jurídica no país, fazendo surgir um novo estado jurídico. Ao surgir uma nova Constituição, a anterior pode sofrer revogação (total ou parcial), recepção (admissão da totalidade ou parte da ordem constitucional anterior, mantendo o status de norma constitucional) ou desconstitucionalização (admissão da ordem constitucional anterior como norma infraconstitucional naquilo que for materialmente compatível).

– Ilimitabilidade ou ilimitação: sob o ponto de vista do direito positivo, o poder constituinte originário é realmente ilimitado. Entretanto, esse poder encontra uma série de barreiras fáticas de ordem social, política, econômica e espiritual. Essas limitações recebem o nome de supralegalidades autogenerativas. Os limites podem ser diferenciados[6] em:

a) Transcendentes: advindos do direito natural, baseados em valores éticos e consciência jurídica;

b) Imanentes: impostos ao poder constituinte formal;

c) Heterônomos: gerados em razão da conjugação com outros ordenamentos jurídicos e se dá em razão da globalização e da preocupação com a proteção dos direitos humanos.[7]

– Incondicionamento: este poder é incondicionado porque não encontra previsão em lugar algum quanto à forma de sua exteriorização.

3.8 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

3.8.1 Poder constituinte derivado de reforma (reformador)

É o poder que permite a alteração da Constituição da República, evitando sua fossilização.

Quem exerce este poder, de regra, é o Poder Legislativo. No entanto, em razão da importância de sua atuação, quando atuam na alteração do texto constitucional, são considerados legisladores constitucionais, isto é, constituintes.

As principais características do poder constituinte derivado de reforma são três.

A primeira delas é a derivação, pois retira seu fundamento de validade na Constituição da República (arts. 60 da CR e 3.º do ADCT) e, por isso, é um poder secundário, derivando da Lei Maior.

A segunda é a limitação, pois existirão normas constitucionais inconstitucionais sempre que o poder constituinte derivado ofender as limitações impostas ao poder de reforma. O poder de reforma sofre restrições de ordem formal (circunstancial, procedimental e temporal) e de ordem material. Nesse passo, o poder de reforma constitucional se submete a limites circunstanciais, procedimentais e materiais: a) limites circunstanciais: em alguns momentos de instabilidade política, a Constituição não poderá ser alterada (ex: art. 60, § 1.º, CR); b) limites procedimentais: a formalidade exigida para alterar a Constituição é o que lhe concede rigidez e, segundo a doutrina, a hierarquia diante de outras normas (ex: art. 60, I, II, III, §§ 2.º, 3.º e 5.º, CR); c) limites temporais: este limite impede qualquer alteração da Constituição durante certo período de tempo (CF, art. 60, § 1º); d) limitações materiais: explícitas (cláusulas pétreas ou cláusulas de perpetuidade) e implícitas (matérias que não podem ser abolidas, apesar de não haver previsão expressa nesse sentido).

Por fim, o condicionamento, na medida em que a Constituição da República prevê meios para sua modificação, condicionando o poder reformador àquelas formas e hipóteses. São dois os meios formais de alteração da Constituição: emenda constitucional e revisão constitucional.

3.8.2 Poder constituinte derivado difuso

O poder difuso é um meio informal de alteração da Constituição, porque não deriva explicitamente da Constituição, mas é um poder de fato que se exterioriza pela mutação constitucional (também chamada de vicissitudes constitucionais,[8] transições constitucionais, mudança constitucional ou processo de fato).[9]

Existem dois fatos geradores de mutação constitucional: nova interpretação de órgãos estatais em geral; usos e costumes.

3.8.3 Poder constituinte derivado decorrente institucionalizador

Esta espécie de poder constituinte é dotada das seguintes características:

– Derivação: este poder retira seu fundamento de validade da Constituição da República, seja diretamente do art. 25 da CRFB/1988, que afirma que os Estados-membros serão regidos pelas Constituições que adotarem, seja pelas demais normas do texto constitucional, que, a todo momento, concede poderes a estes Estados, como o art. 96, I, da CRFB/1988, que autoriza, em outros termos, que a Constituição estadual outorgue determinadas atribuições aos Tribunais de Justiça locais;

– Limitação: por óbvio, mais que o poder derivado reformador, o poder derivado decorrente sofre uma diversidade de restrições, que, em razão do poder de autonomia, devem ser interpretadas restritivamente;

– Condicionamento: a Constituição da República condicionou o exercício do poder constituinte decorrente institucionalizador, exigindo que cada Assembleia Legislativa elaborasse a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios analisados (art. 11 do ADCT).

3.8.4 Poder constituinte derivado decorrente de reforma estadual

É o poder concedido aos Estados-membros e ao Distrito Federal de alterarem suas Constituições.

– Derivação: o poder de reforma estadual está previsto na própria Constituição do Estado, por óbvio, para garantir a durabilidade da Constituição estadual, pois, se assim não fosse, a petricidade das normas constitucionais estaduais acarretariam rápida defasagem e, por consequência, a necessidade de sua revogação por outra Constituição;

– Limitação: o poder de reforma estadual encontra limites na Constituição da República e na Constituição estadual;

– Condicionamento: importa na observância de se alterar a Constituição do Estado como esta determinar – Emenda Constitucional e Revisão Constitucional.

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NORMA CONSTITUCIONAL

4.1 CONCEITO

Com precisão, Guilherme Peña de Moraes[10] conceitua norma constitucional como “significações extraídas de enunciados jurídicos, caracterizadas pela superioridade hierárquica, natureza da linguagem, conteúdo específico e caráter político, com diferentes tipologias”.

4.2 CLASSIFICAÇÃO

São cinco as principais classificações das normas constitucionais:

– Quanto ao conteúdo:

a) Normas materialmente constitucionais: são as normas que versam sobre assunto constitucional, independentemente do diploma em que estão expostas. Podem estar em normas constitucionais ou normas infraconstitucionais (ex: arts. 5.º, 6.º, 12, 18 e 25 da Constituição da República; art. 1.º do Código Civil; art. 282 do Código de Processo Penal; art. 38 do Código Penal; art. 12 da Lei 4.737/1965, dentre outros);

b) Normas formalmente constitucionais: são normas elaboradas por processo mais solene, mais dificultoso que as leis ordinárias, o que lhes concede status hierárquico privilegiado, independentemente do assunto que disponham (ex: os arts. 2.º da EC 32/2001; 2.º da EC 41/2003; 4.º e 8.º da EC 45/2004; 3.º do ADCT; e 3.º do Dec. 6.949/2009, aprovado na forma do art. 5.º, § 3.º, da CR).

– Quanto à vinculação do legislador:

a) Normas constitucionais preceptivas ou mandatórias (“mandatory provisions”): por serem normas essenciais, obrigam ao cumprimento, vinculando o legislador infraconstitucional;

b) Normas constitucionais diretivas ou diretórias (“directory provisions”): não geram inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais, pois o legislador pode dispor de forma diferente.[11]

– Quanto à eficácia e aplicabilidade: enquanto eficácia é a aptidão que a norma possui para produzir efeitos que lhe são próprios, a aplicabilidade é a aptidão para produzir efeitos sobre uma determinada situação; seria, didaticamente, a materialização da eficácia;

– Quanto à finalidade: a presente classificação busca resgatar a essência dos dispositivos constitucionais, que têm por objeto organizar o exercício do poder político, definir os direitos fundamentais dos indivíduos e estabelecer os fins a serem alcançados pelo Estado:[12]

a) Normas constitucionais de organização: são normas que têm por objeto organizar o poder político. Subdividem-se em: (i) normas constitucionais de estrutura, que buscam instituir e organizar entidades ou órgãos públicos, v.g., arts. 28, 45 e 46 da CR; (ii) normas constitucionais de competência, que, como o próprio nome faz crer, visa à distribuição de atribuições entre os órgãos públicos, v.g., arts. 48, 49, 51 e 52 da CR; e (iii) normas constitucionais técnicas, as quais estipulam como se produz e aplicam as demais normas, e.g., art. 60 da CR;

b) Normas constitucionais definidoras de direito: buscam fixar os direitos fundamentais do ser humano, seja na relação do Estado com o indivíduo (vertical), seja na relação entre os particulares (horizontal), v.g., arts. 5.º, 6.º, 7.º, 12 e 14 da CR;

c) Normas constitucionais programáticas: objetivam traçar os fins públicos a serem alcançados pelo Estado, sem especificar os meios para alcançar os objetivos (ex.: arts. 3.º, 193, 215, 217 e 226 da CR).

– Quanto à estrutura (finalidade do comando normativo): as normas constitucionais podem ser compreendidas como gênero, de onde se extraem duas espécies: regras e princípios:

a) As regras são unifuncionais, isto é, são utilizadas para aplicar leis, extraídas de enunciado normativo de reduzido grau de abstração e generalidade, prescrevendo condutas intersubjetivas, descrevendo situação de fato;[13]

b) Os princípios são multifuncionais, ou seja, servem para produzir, interpretar e aplicar leis, extraídas de enunciados jurídicos de alto grau de abstração e generalidade, prescrevendo um valor fundamental, e não situação de fato.

4.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

– Princípios constitucionais fundamentais: são normas constitucionais estruturantes do Estado brasileiro, constituindo seus atributos basilares (princípios democrático, republicano e federativo);

– Princípios constitucionais gerais: quatro princípios constitucionais limitam o poder do Estado e são aplicados aos diversos ramos do direito (legalidade, igualdade, devido processo legal e o princípio do acesso ao Poder Judiciário, que se subdivide em acesso à justiça formal e acesso à justiça material);

– Princípios constitucionais setoriais: na realidade, todo ramo do direito é informado por princípios constitucionais (ex: princípios constitucionais de direito administrativo – arts. 37, caput, II, §§ 1.º, 3.º e 4.º; 173, § 1.º, III, da CR; princípios constitucionais de Direito Tributário – arts. 145, § 1.º; 150, I ao V; 151, I, da CR; princípios constitucionais de Direito Previdenciário – arts. 194, parágrafo único, I e II; 195, caput, da CR).

4.4 SUPERABILIDADE, DERROTABILIDADE OU “DEFEASIBILITY”

Apesar de as regras possuírem uma função extremamente importante no ordenamento jurídico, sendo essenciais para a estrutura jurídica de qualquer país, é possível que, em alguns casos, estas possam ser superadas ou derrotadas.

– Requisitos procedimentais: a superação da regra deve conter:

a) Justificativa condizente: deve ser demonstrado o descompasso entre a hipótese da regra e sua finalidade e, mais, provar que o afastamento da regra não gerará insegurança jurídica;

b) Fundamentação condizente: esta decorre da hipótese anterior. O afastamento da regra deve ser fundamentado. Expor o motivo do afastamento, possibilitando a ampla defesa e o contraditório;

c) Comprovação condizente: o afastamento da regra deve ser provado, não sendo possível mera alegação de que esta não está adequada aos anseios normativos e sociais.

– Requisito material: Ávila explica que “há casos em que a decisão individualizada, ainda que incompatível com a hipótese da regra geral, não prejudica nem a promoção da finalidade subjacente à regra, nem a segurança jurídica que suporta as regras, em virtude da pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situação similar, por dificuldade de ocorrência ou comprovação”.[14]

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HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

5.1 CONCEITO

É a ciência que concede ao jurista, pesquisador, administrador ou estudante parâmetros suficientes que permitem interpretar a norma, retirar do texto positivado tudo o que ele contém.

Hermenêutica não é sinônimo de interpretação; na realidade, da ciência filosófica hermenêutica retiram-se instrumentos para interpretação. Interpretação da Constituição, por sua vez, é entender o texto constitucional, utilizando-se, para tanto, os parâmetros hermenêuticos.

5.2 PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

– Princípio da unidade: a Constituição deve ser interpretada como um bloco único, não se analisando artigos isolados. A interpretação deve considerar todo diploma de forma harmônica, buscando evitar contradições entre suas normas;

– Princípio do efeito integrador (eficácia integradora): consequência do princípio da unidade da Constituição, o efeito integrador, como o próprio nome faz crer, significa que, ao arquitetar soluções para problemas jurídico-constitucionais, o intérprete deve priorizar critérios que favoreçam a integração política e social;

– Princípio da harmonização (ou concordância prática): ainda sob influência da unidade da Constituição, o princípio da harmonização busca coexistência harmoniosa entre os bens jurídicos tutelados pela Constituição, levando em consideração a inexistência de hierarquia normativa entre eles. Com isso, busca-se evitar a supressão total de um direito em prol de outro;

– Princípio da força normativa: o aplicador do direito deve dar preferência às interpretações que, ao solucionar conflitos, garantam “atualização” normativa, eficácia, eficiência e permanência da norma constitucional;[15]

– Princípio da máxima efetividade (eficiência ou interpretação efetiva): entendido por parte da doutrina[16] como subprincípio do anterior (força normativa), o princípio da máxima efetividade informa que a interpretação deve conceder às normas constitucionais a maior eficácia possível;

– Princípio da correção funcional (conformidade funcional ou justeza): os aplicadores do direito não podem chegar a um resultado que perturbe ou embarace o esquema organizatório-funcional instituído na Constituição. Desta forma, o intérprete não pode alterar as funções estabelecidas pela Constituição, como, e.g., a separação dos poderes. Nesse sentido, sem previsão expressa do sistema de freios e contrapesos[17] não se pode utilizar o instituto, vez que este exige interpretação restrita;[18]

– Princípio da razoabilidade (proporcionalidade): este se preocupa com os meios necessários para atingir os fins previstos pela norma Constitucional. Subdivide-se em outros três (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito);

– Princípio da interpretação conforme a Constituição: o ordenamento jurídico brasileiro está recheado de normas plurissignificativas ou polissêmicas, isto é, normas que possibilitam mais de uma interpretação. Em razão disso, este princípio busca vincular a interpretação dada ao texto legal ou constitucional ao sentido que mais se aproxime da filosofia constitucional. Partindo deste princípio, diversas “regras” surgem:[19]

a) Prevalência da Constituição: sempre a interpretação deve obedecer à intenção da Constituição;

b) Conservação de normas: sempre que for possível conceder interpretação de acordo com a Constituição, esta deve ser aplicada para evitar a declaração de invalidade da norma;

c) Exclusão de interpretação contra legem: o intérprete não pode violar o texto literal da norma para buscar interpretação de acordo com a Constituição;

d) Espaço de interpretação: a interpretação conforme a Constituição só será aplicada após diversas decisões, para nascer o interesse na aplicação deste princípio, que só será observado em caso de controvérsia;

e) Impossibilidade de atuação como legislador positivo: se, do processo de hermenêutica, for extraída norma nova, totalmente distinta daquela que o legislador objetivou, não será possível a aplicação deste princípio, sob pena de ofensa à separação dos poderes.

5.3 TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS (“IMPLIED POWERS”)

Instituto concebido pela Suprema Corte norte-americana em 1819 e acolhido pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro, no qual a outorga expressa de determinada competência a um órgão estatal importa, implicitamente, em deferimento a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos.[20]

5.4 MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

– Método jurídico (hermenêutico clássico): a Constituição deve ser interpretada como uma lei, utilizando para isso os métodos tradicionais de interpretação. De acordo com esse entendimento, os elementos de interpretação são:

a) Elemento literal (gramatical, filológico, textual ou semântico): a análise é puramente literal, textual;

b) Elemento sistemático: busca o estudo da Constituição como um todo;

c) Elemento lógico: analisa a Constituição de forma a harmonizar suas normas;

d) Elemento genético: investiga as origens dos conceitos utilizados no texto constitucional;

e) Elemento histórico: analisa o momento em que ocorreu o procedimento constituinte, o contexto que levou os constituintes a positivarem o texto daquela forma;

f) Elemento teleológico (sociológico): estuda a finalidade da norma;

g) Elemento judicial: é a realizada por órgão integrante do Poder Judiciário;

h) Elemento administrativo: é exercida por servidor com atribuições para tanto, pertencente aos quadros do Poder Executivo;

i) Elemento doutrinário: parte da interpretação doutrinária realizada sobre o instituto ou texto constitucional;

j) Elemento evolutivo: inerente à mutação constitucional.

– Método tópico-problemático: ao mesmo tempo em que a Constituição deve possuir caráter prático, constata-se que o diploma maior não abrange todas as situações constantes na realidade social. Diante desse dilema, este método busca conceder à Constituição um caráter aberto de interpretação, buscando adaptar o texto constitucional ao problema concreto. Assim, parte-se do problema concreto para adaptar a norma constitucional que melhor se ajuste;

– Método hermenêutico-concretizador: é o contrário do método anterior. Enquanto o tópico-problemático parte do problema para encontrar a norma que melhor se adapte, o método hermenêutico-concretizador parte da norma Constitucional para o problema. Este método traz à tona diversos pressupostos interpretativos, dos quais podemos destacar:

a) Pressupostos subjetivos: o intérprete se utiliza de sua pré-compreensão (registro de aprendizagem) para obter o sentido da norma;

b) Pressupostos objetivos: o intérprete atua como mediador do texto constitucional e do fato concreto;

c) Círculo hermenêutico: é o movimento de releitura do mesmo texto até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma e possa aplicá-la ao fato concreto.

– Método normativo-estruturante: este método parte da ideia de não haver identidade entre a norma jurídica e o texto normativo. Explica-se: a norma fria, literal (criada pelo legislador constituinte), de nada adianta se não for estudada com vias de aplicá-la à realidade social, e isso só será possível pela atividade judicial (Poder Judiciário de regra) e administrativa (Poder Executivo de regra);

– Método científico-espiritual: as normas constitucionais devem ser interpretadas de acordo com a realidade social. Desta feita, se a sociedade é mutante e dinâmica, as normas constitucionais também devem ser, renovando-se a interpretação sempre, para adequar-se aos anseios sociais;

– Método de comparação constitucional (interpretação comparativa): busca realizar estudo comparado da Constituição brasileira atual com diversas outras Constituições, o que permite analisar a evolução das normas e dos institutos jurídicos, possibilitando, assim, elucidar o significado de determinado enunciado linguístico utilizado na elaboração das normas constitucionais.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

6.1 CONCEITO

É a análise de conformação da norma infraconstitucional (objeto) à norma constitucional (parâmetro), em razão da relação imediata de conformidade vertical entre aquela e esta, com o fim de impor sanção de invalidade à norma que seja incompatível com o bloco de constitucionalidade.[21]

Podemos entender que o controle de constitucionalidade é utilizado para pesquisar se as normas (leis ou atos normativos) estão respeitando as disposições constitucionais. Sempre haverá norma objeto (que está sendo questionada) e norma parâmetro (que está servindo de modelo para o controle).

6.2 PRESSUPOSTOS

O primeiro pressuposto seria a existência de uma Constituição rígida, isto é, uma Carta que possua processo legislativo mais solene e dificultoso para sua alteração. O segundo é a supremacia constitucional, que, para muitos, advém da própria rigidez.[22] Em que pese esta posição respeitável, dissentimos da ideia de que a supremacia é gerada pela rigidez. O terceiro e último pressuposto é a existência de um órgão de controle, um intérprete que assegure o respeito aos preceitos constitucionais. No Brasil, quem faz as vezes de “filtro” é o STF, quando o assunto é a Constituição da República, e o Tribunal de Justiça estadual, quando o parâmetro for a Constituição estadual. Entretanto, não se pode olvidar que existe o controle difuso, possibilitando que todos os órgãos exerçam o controle de constitucionalidade.

6.3 BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE

No Brasil, o bloco de constitucionalidade pode ser entendido como o conjunto de regras, princípios, valores constitucionais, dispositivos dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), Emendas Constitucionais e tratados internacionais com hierarquia constitucional (art. 5.º, § 3.º, CRFB), que servem como parâmetro para controle de constitucionalidade.

6.4 TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

– Inconstitucionalidade formal, nomodinâmica ou extrínseca: de forma simplificada, pode ser aplicada a inconstitucionalidade formal quando houver vício no processo legislativo. Divide-se em:

a) Inconstitucionalidade formal subjetiva: incide quando há vício na iniciativa para a elaboração da proposta de emenda constitucional ou processo legislativo lato sensu;

b) Inconstitucionalidade formal objetiva, ritual ou processual: ocorre quando existe vício no procedimento, isto é, na tramitação da proposta de emenda constitucional ou processo legislativo lato sensu;

c) Inconstitucionalidade formal orgânica: quando a falha está na competência legislativa para elaboração do ato; v.g., lei federal (elaborada pelo Congresso Nacional) não pode dispor sobre tempo de permanência em fila de banco, uma vez que se trata de competência municipal (elaborada pela Câmara Municipal).[23] Importante não confundir a inconstitucionalidade orgânica com a inconstitucionalidade subjetiva. Esta decorre de vício na iniciativa (ex., art. 61, § 1.º, II, da CRFB), enquanto aquela trata de conflito federativo (ex., arts. 22, 23 e 24 da CRFB);

d) Inconstitucionalidade formal por violação de pressuposto objetivo do ato normativo: quando o vício atingiria pressuposto obrigatório para a realização do ato, como, v.g., editar medida provisória sem relevância e urgência,[24] ou lei estadual criando novo município sem que haja os requisitos do artigo 18, § 4.º, da CRFB.[25]

– Inconstitucionalidade material, nomoestática, de conteúdo, doutrinária, substancial ou intrínseca: incide o instituto quando o vício está no assunto, na matéria versada na lei ou ato normativo. Diferentemente da inconstitucionalidade material, que incide sobre o direito posto, a inconstitucionalidade formal incide sobre os fatos, por isso, para sua declaração, é necessária a análise das circunstâncias de fato e, por consequência, depende de provas. Na hipótese de inconstitucionalidade material temporal, o tempo de vigência da norma estabelecido por ela ofende preceitos constitucionais, como a lei orçamentária anual ser publicada com previsão de vigência de 3 anos. É possível a ocorrência de inconstitucionalidade formal e material incidindo sobre a mesma norma;

– Inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar ou finalística: por vezes, não existe mácula na iniciativa, nem no procedimento, muito menos na matéria. Contudo, se houver vício na intenção do agente, elemento subjetivo, a norma também será inconstitucional. O vício está entre a finalidade exigida pela Carta Magna e o motivo que impulsionou a elaboração da norma infraconstitucional;[26]

– Inconstitucionalidade por ação: quando a produção do ato normativo gera a inconstitucionalidade. Decorre de uma ação, seja incluindo dispositivos inconstitucionais na lei ou burlando a tramitação do projeto de lei ou de emenda constitucional;

– Inconstitucionalidade por omissão: quando a inércia normativa gera a inconstitucionalidade. Exemplo: o art. 37, § 3.º, da Constituição da República, conhecido como princípio da participação, determina, com respaldo do estado democrático de direito, que o particular pode participar da administração pública, exercendo o poder de fiscalização. No entanto, não existe lei prevendo como será esta participação, sendo certo que a inércia do legislador, nesse aspecto, está gerando uma inconstitucionalidade;

– Inconstitucionalidade total: a inconstitucionalidade total acontece quando toda norma objeto de controle é atingida;

– Inconstitucionalidade parcial: A inconstitucionalidade parcial ocorre quando a inconstitucionalidade atinge parte da norma jurídica. A inconstitucionalidade parcial pode gerar inconstitucionalidade total. Isso ocorre quando o dispositivo remanescente for dependente da parte declarada inconstitucional. Esta dependência possui duas formas:

a) Dependência lógica: sobrevém quando a parte que restou não tiver existência autônoma; v.g., o Tribunal Constitucional declara a inconstitucionalidade do caput, parágrafo e inciso de determinado artigo, só restando uma alínea. Como alínea não sobrevive sem o restante do corpo do artigo, o Supremo pode estender a declaração de inconstitucionalidade à alínea solitária;

b) Dependência teleológica: ocorre quando a declaração de inconstitucionalidade mudar o sentido ou a finalidade da norma que restar no ordenamento. Essa teoria assenta-se no raciocínio de que o STF não pode atuar como legislador positivo.

– Inconstitucionalidade consequente, consequencial, por arrastamento, secundária, por reverberação normativa ou por atração: incide sobre a norma que encontrava seu fundamento de validade na norma tida por inconstitucional, isto é, ocorre quando a declaração da inconstitucionalidade de um dispositivo da norma é estendida a outro dispositivo, em razão da existência de dependência entre eles. Esse tipo de inconstitucionalidade constitui exceção ao princípio da adstrição ou congruência, no qual o Magistrado está vinculado ao pedido. A inconstitucionalidade por arrastamento poderá ser:

a) Inconstitucionalidade por arrastamento horizontal: são as hipóteses de inconstitucionalidade parcial geradoras da inconstitucionalidade total, isto é, quando dentro do mesmo sistema normativo existe relação de dependência entre elas, seja lógica ou teleológica;

b) Inconstitucionalidade por arrastamento vertical: é verificada quando a declaração de inconstitucionalidade incide, por consequência, em norma ligada hierarquicamente à norma objeto do pedido inicial.

– Inconstitucionalidade reflexa, por via oblíqua ou por ato interposto: é a hipótese de declarar inconstitucionalidade de norma que não possui ligação imediata com a Lei Mãe. Entre a Carta Política e a norma objeto de análise existe um ato normativo. Neste caminho, por exemplo, a possibilidade de analisar a constitucionalidade de decreto regulamentador fica reduzida, na medida em que o fundamento de validade imediato do decreto é a lei que este regulamenta; a Constituição da República seria só o fundamento de validade mediato desta norma;

– Inconstitucionalidade originária: a norma objeto nasce com a pecha da inconstitucionalidade. Assim, na primeira análise da norma pelo Supremo Tribunal Federal, a norma é declarada inconstitucional;

– Inconstitucionalidade superveniente: é possível a norma, declarada constitucional pelo STF, via ação declaratória de constitucionalidade, ser posteriormente declarada inconstitucional, por ação direta de inconstitucionalidade, exatamente por causa da mutação constitucional.[27] O STF pode declarar constitucional a norma e depois mudar o entendimento sobre a norma parâmetro. Caso, após a declaração de constitucionalidade a norma parâmetro seja alterada por emenda constitucional, não será mais hipótese de inconstitucionalidade superveniente, e sim hipótese de recepção;[28]

– Inconstitucionalidade implícita: ocorre quando a norma ofende o espírito da Constituição;[29]

– Inconstitucionalidade Progressiva ou lei “ainda” constitucional ou declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para inconstitucionalidade: a lei permanece válida no ordenamento jurídico por determinado tempo ou até que sobrevenha determinada circunstância;

– Inconstitucionalidade causal: quando a norma não obedece à situação de fato prevista na CRFB, essencial para sua prática;

– Inconstitucionalidade circunstancial: existem hipóteses em que, embora a norma seja constitucional, se aplicada em determinadas circunstâncias, situações específicas, poderia ser considerada inconstitucional;

– Inconstitucionalidade chapada, desvairada ou enlouquecida: quando a inconstitucionalidade é clara e evidente, não sendo necessário sequer um juízo aprofundado para visualizá-la.

6.5 DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

6.5.1 Natureza

As decisões proferidas em controle de constitucionalidade no Brasil, de regra, possuem natureza declaratória e efeitos ex tunc, gerando inclusive o efeito repristinatório (art. 11, § 2.º, da Lei 9.868/1999), fazendo com que a norma anterior (revogada pela norma inconstitucional) volte a vigorar imediatamente, independentemente de declaração expressa do órgão julgador, salvo decisão em sentido contrário.

Entretanto, não se pode perder de vista que o art. 27 da Lei 9.868/1999 excepcionou a eficácia retroativa das decisões em controle de constitucionalidade abstrato, concedendo poderes para o STF modular os efeitos, escolhendo o melhor momento para a decisão produzir resultados completos, podendo ser retroativo, não retroativo ou prospectivo; a depender de quorum de oito ministros e razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, questão que será analisada adiante. Importante alertar que as decisões declaratórias de nulidade, proferidas em controle de constitucionalidade, não atingem a existência da norma. Não se pode confundir invalidade com inexistência, que ocorrerá quando ausente um elemento constitutivo do ato.[30]

6.5.2 Técnicas de decisão em sede de controle de constitucionalidade

– Momentos da norma inconstitucional:

a) Antes do controle de constitucionalidade: inválida, mas eficaz (presunção de constitucionalidade das leis);

b) Após declaração de inconstitucionalidade: inválida e sem vigência;

c) Declarada inconstitucional, com modulação de efeitos: norma nula produz efeitos.

– Declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade:

a) Nulidade total: a mais usual, ocorre quando toda norma é declarada inconstitucional;

b) Nulidade parcial com redução de texto (quantitativa): o órgão julgador declara a inconstitucionalidade de uma fração da norma, que pode ser uma palavra, uma alínea, um artigo, e assim por diante;

c) Nulidade parcial sem redução de texto (qualitativa): a redução não ocorre no texto, e sim na abrangência da norma;

d) Inconstitucionalidade por omissão: a inconstitucionalidade é a inércia, e esta não gera nulidade porque a intenção é o facere. Mesmo que haja a inconstitucionalidade por omissão parcial, a técnica será no sentido de buscar complemento normativo, e não nulidade da parte existente.

– Declaração de constitucionalidade:

a) Declaração de constitucionalidade: nesta hipótese, uma ação direta de inconstitucionalidade improcedente ou uma ação declaratória de constitucionalidade procedente têm o condão de confirmar a constitucionalidade das normas que possuem presunção relativa de constitucionalidade;

b) Interpretação conforme a constituição: o STF declara a constitucionalidade[31] de determinada norma desde que interpretada de acordo com a Constituição.

6.5.3 Atenuações do caráter retroativo do pronunciamento de inconstitucionalidade

– Modulação dos efeitos da decisão: “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado” (art. 27 da Lei 9.868/1999):

a) Requisito material: razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social;

b) Requisito formal: 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal (oito votos).

Cumprindo estes requisitos, o STF pode aplicar efeitos não retroativos (ex nunc) ou prospectivos (pro futuro).

6.6 CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

– Forma:

a) Quanto ao objetivo: controle concreto e controle abstrato.

b) Fusão das formas de controle:

b1) Concretização do controle abstrato: permite que o controle abstrato seja concretizado, especificando situações em que, a princípio, as normas somente seriam analisadas abstratamente;

b2) Abstrativização do controle concreto: possibilita a utilização de institutos próprios do controle abstrato no controle concreto de constitucionalidade, como a transcendência dos motivos determinantes, em que os efeitos da decisão em controle de constitucionalidade podem, mesmo no caso concreto, ultrapassar os limites da demanda e atingir efeitos erga omnes, alcançando pessoas que nem tinham conhecimento da demanda. Esta é, senão, uma forma de tornar objetivo o processo subjetivo.

– Espécies:

a) Quanto à natureza do órgão de controle; judicial ou judiciário (quando exercido por órgão integrante do Poder Judiciário), político ou francês (quando exercido por órgão político sem poder jurisdicional típico) e misto (algumas espécies normativas são submetidas ao controle judicial e outras são submetidas ao controle político). No Brasil, o controle é eminentemente judicial, porém também possibilita o exercício do controle político. O sistema brasileiro não é misto porque a mesma lei pode ser submetida ao controle do Judiciário e do Poder Legislativo;

b) Quanto ao momento de controle:

b1) Controle preventivo ou “a priori”: é exercido antes do aperfeiçoamento do ato normativo, que ocorre com a promulgação. No Brasil, esta espécie de controle é exercida pelo Poder Legislativo (CCJ, Plenário e rejeição de veto), Poder Executivo (veto jurídico), Poder Judiciário (mandado de segurança repressivo impetrado por parlamentar, para impedir a tramitação de Proposta de Emenda Constitucional (PEC) ofensiva às cláusulas pétreas) e pelo povo (plebiscito);

b2) Controle repressivo, sucessivo ou “a posteriori”: (i) Poder Judiciário: ações de controle de constitucionalidade; (ii) Poder Legislativo: rejeição de medida provisória inconstitucional (CF, arts. 62 e 246); sustação de decreto que exorbitem do poder regulamentar ou de delegação legislativa (art. 49, V); (iii) Poder Executivo: autotutela administrativa, decretação de intervenção federal e direito de resistência; (iv) Povo: referendo; (v) Tribunal de Contas.

– Modalidades:

a) Quanto ao número de órgãos: controle difuso, aberto, norte-americano ou por via de exceção (o poder de controlar a constitucionalidade das normas é atribuído a vários órgãos do Poder Judiciário); concentrado, austríaco, europeu ou reservado (quando exercitado, com exclusividade, por um único órgão do Poder Judiciário) e misto, híbrido, combinado ou eclético (quando o país adota os dois critérios, difuso e concentrado, como é o caso do Brasil e de Portugal);

b) Quanto ao modo de exercício:

b1) Controle incidental: é o controle instaurado por via de exceção, sendo a questão constitucional provocada na causa de pedir. Importante notar que controle incidental não é sinônimo de controle difuso. Este se preocupa com o número de órgãos, enquanto aquele com o modo de exercício;

b2) Controle principal: é o controle instaurado por ação direta, sendo a questão constitucional requerida no pedido. Por isso, a inconstitucionalidade será decidida no dispositivo, fazendo, por conseguinte, coisa julgada.[32]

6.7 ESPÉCIES DE AÇÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

6.7.1 Ações de controle concreto

– Arguição de inconstitucionalidade:

a) Conceito: hipótese de controle de constitucionalidade incidental, não é propriamente uma ação, e sim um incidente processual que será arguido perante qualquer juízo, instância ou Tribunal e atuará como prejudicial de mérito, obrigando o magistrado a analisar a questão constitucional incidente para, só então, alcançar o mérito. Como incidente, não faz parte o pleito principal; seu objetivo é usar a inconstitucionalidade como meio para proteger direitos subjetivos, atuando como questão prejudicial de mérito;

b) Parâmetro e objeto de controle difuso: qualquer norma formalmente constitucional pode servir como parâmetro de controle de constitucionalidade, mesmo as já revogadas. No tocante ao objeto de controle incidental, é possível impugnar normas federais, estaduais, distritais e municipais, posteriores ou anteriores à Constituição, sejam primários ou secundários, como regulamentos, resoluções ou portaria.[33] Mesmo normas já revogadas podem ser objeto de controle, desde que, da mesma forma, a violação tenha ocorrido ao tempo de sua vigência. Não é possível arguição de inconstitucionalidade para fiscalizar desobediência de normas por parte das autoridades administrativas (crises de legalidade), norma de efeito concreto (por só terem roupagem de norma, mas essência de providência político-administrativa), súmulas persuasivas, de repercussão geral ou vinculantes, ementas de leis diversas de seu conteúdo e normas regimentais do processo legislativo;[34]

c) Cabimento: o incidente de inconstitucionalidade pode ser discutido em qualquer processo, sob qualquer procedimento, v.g., conhecimento, cautelar, execução, procedimentos especiais, remédios constitucionais e assim por diante;

d) Iniciativa: a arguição incidental, originalmente, era reconhecida como argumento de defesa deduzido pelo réu, por isso também é denominada controle por “via de defesa” ou “por via de exceção”.[35] Contudo, atualmente não existem maiores restrições quanto à legitimidade para sua propositura, podendo ser suscitada pelo Juiz de ofício, Ministério Público, terceiros intervenientes, autor, réu e assim por diante;

e) Controle incidental de inconstitucionalidade nos tribunais: a inconstitucionalidade, quando incidente (questão prejudicial de mérito), na primeira instância é conhecida na fundamentação pelo Juiz competente, mas as questões mais instigantes surgem nos Tribunais. Nos Tribunais, a arguição de inconstitucionalidade é regulamentada pelo regimento interno e pelo Código de Processo Civil, que traz um trâmite extremamente claro nos arts. 480 a 482 do Diploma Processual Civil. Dispõe que, na arguição de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo (art. 480, CPC). Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao Tribunal Pleno (art. 481 do CPC). Esta obrigatoriedade deriva do art. 97 da CRFB, que condiciona a declaração de inconstitucionalidade de normas ao voto da maioria absoluta do plenário ou do órgão especial;[36]-[37]

f) Efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade: normalmente, a decisão em controle de constitucionalidade incidental produz efeitos entre as partes envolvidas no processo (inter partes), vinculante e retroativa (ex tunc). No que se refere ao efeito temporal, cabe dizer que é possível modulação dos efeitos em sede de controle difuso de inconstitucionalidade, ou seja, o Supremo Tribunal já admitiu a aplicação do art. 27 da Lei 9.868/1999 no controle incidental e difuso,[38] escolhendo um melhor momento para a decisão produzir efeitos. No tocante ao efeito pessoal, se o Supremo Tribunal Federal quiser que sua decisão no controle incidental e difuso produza efeitos para todos (erga omnes), deve adotar uma das três opções: a) comunicar ao Senado Federal; b) editar súmula vinculante sobre o tema; c) aplicar a transcendência dos motivos determinantes.

– Ação Direta Interventiva: apesar de a Ação Direta Interventiva ser uma espécie de ação de controle de constitucionalidade concreto, na medida em que analisa um caso concreto de ofensa à Constituição (art. 34, VII, c/c o art. 36, III), didaticamente se enquadra melhor no capítulo que trata de intervenção federal, o qual será estudado adiante.

6.7.2 Ações de controle abstrato

– Ação Direta de Inconstitucionalidade: é a ação de controle abstrato, de competência do Supremo Tribunal Federal, que tem por fim declarar a inconstitucionalidade de lei[39] ou ato normativo[40] em tese federal, estadual e distrital no exercício de competência legislativa estadual:

a) Cabimento: no tocante ao ente federado que edita a norma, como afirmado, é cabível ação direta de inconstitucionalidade genérica, ora estudada, tendo por objeto lei federal, estadual e distrital (quando no exercício de competência estadual). Por suposto, não cabe ADI de norma municipal. A constitucionalidade desta será aferida pela via do controle difuso, da ADPF ou da representação de inconstitucionalidade (art. 125, § 2.º); neste último caso, apenas se a norma municipal ofender a Constituição Estadual. No tocante às diversas espécies normativas, cabe elencar as principais discussões acerca do cabimento de ADI: 1) Lei lato sensu: é cabível ADI que tenha por análise emenda constitucional, lei ordinária, lei complementar, lei delegada, de medida provisória; 2) Resolução e decreto legislativo – Há possibilidade de ADI contra resolução e decreto legislativo, desde que estejam diretamente ligados à Constituição e gozem de generalidade e abstração; 3) Decreto autônomo – É possível ADI para impugnar decreto autônomo; 4) Regimento interno dos Tribunais – Não há vedação quanto à possibilidade de ADI contra regimento interno dos Tribunais (art. 96, I, a); 5) Atos secundários – Como já afirmado, de regra, não é cabível ADI de atos secundários, por gerar ofensa reflexa, indireta ou obliqua à Constituição; 6) Súmulas – O Supremo não admite ADI em face de súmula, seja persuasiva, seja vinculante; 7) Tratado internacional – O STF não admite ADI que tenha por objeto tratado internacional, pois é norma externa, não se aplicando no Brasil.[41] De acordo com esse raciocínio, é possível ADI em face do decreto legislativo que autoriza sua internalização e do decreto executivo que efetivamente o internaliza. 8) Lei ou ato normativo estrangeiro – não cabe ADI estrangeiro; 9) Direito pré-constitucional – não é cabível ADI; 10) Lei orçamentária – o STF mudou orientação e passou a admitir a análise de norma orçamentária mediante ADI, o que, tempos atrás, era inconcebível. Porém, o STF não adentrará no assunto material (concreto) exposto na norma, e sim sobre questões abstratas que envolvam as leis orçamentárias;[42] 11) Lei revogada – Da mesma forma, não cabe ADI de lei revogada, pois é um requisito para propositura de ADI que a lei esteja em vigor ou já apta a produzir efeitos (o caso de ADI sobre lei em vacatio); 12) Divergência entre a ementa da norma e seu conteúdo – O STF não admite ADI para questionar ementa que é diversa ao conteúdo da norma que a acompanha;[43]

b) Pressupostos para o cabimento: a lei objeto tem que ter sido editada na vigência da atual Constituição; a lei objeto tem que estar em vigor;[44] deve ser dotada de abstração e generalidade; deve possuir natureza autônoma, e não meramente regulamentar; supremacia da Constituição da República; existência de um órgão de controle;

c) Legitimidade: no tocante ao legitimado passivo, não há maiores controvérsias, são os órgãos responsáveis pela edição da lei ou do ato normativo questionado. Já quanto ao legitimado ativo, a Constituição de 1988 encerrou um monopólio que era exercido pelo Procurador-Geral da República, pois o art. 103 da CR/88 ampliou e muito os legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade:

c.1) Legitimidade do Presidente e Governadores: não se estende aos vices, salvo em substituição ou sucessão; legitimidade e sanção pelo Chefe do Executivo;

c.2) Partido político com representação no Congresso Nacional: a) Representação na Câmara ou no Senado Federal; b) Legitimidade do diretório nacional; c) Momento da aferição da legitimidade e perda da representação no CN após ajuizamento da ADI;

c.3) Confederação sindical e federação sindical;

c.4) Entidade de classe de âmbito nacional: categoria profissional; âmbito nacional (homogênea e presente, no mínimo, em um terço dos Estados); pessoas jurídicas e associações de associações.

d) Não podem propor ADI: Central Geral dos Trabalhadores; entidades internacionais sediadas no Brasil; conselhos de farmácias e preços; entidades que congregam civis e órgãos públicos;

e) Pertinência temática: legitimados neutros ou universais (Presidente da República, Procurador-Geral da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Conselho Federal da OAB, Partido político com representação no CN) e legitimados interessados ou especiais (Governador de Estado, Governador do Distrito Federal, Mesa de Assembleia Legislativa, Mesa Câmara Legislativa do Distrito Federal, Confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional);

f) Capacidade postulatória:

f.1) Sem capacidade plena: partido político com representação no CN, confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional;

f.2) Com capacidade plena: demais legitimados do art. 103 (incs. I a VII).

g) Intervenção de terceiros e “amicus curiae”: o art. 7.º, § 2.º, da Lei 9.868/1999 traz a figura do amicus curiae, estabelecendo que “o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”;

h) Petição inicial: a petição inicial deve indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado, os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações e o pedido, com suas especificações (art. 3.º da Lei 9.868/1999). Esta será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. A inicial pode ser indeferida liminarmente pelo relator, em decisão monocrática, se for inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente. Desta decisão cabe agravo regimental no prazo de cinco dias. Uma vez proposta a ação, não se admitirá desistência (art. 169, § 1.º, do RISTF e art. 5.º da Lei 9.868/1999), arguição de suspeição ou impedimento.[45] Quanto ao aditamento, é possível ainda que ocorra após a concessão da liminar, desde que antes do requerimento de informações à autoridade ou órgão que emanou a lei ou ato normativo impugnado.[46] Outro fator interessante é a imprescritibilidade desta ação, posto que a inconstitucionalidade não pode convalescer pelo decurso do prazo;

i) Liminar: o art. 102, I, p, da CRFB afirma que compete ao STF processar e julgar “medida cautelar” em ação direta de inconstitucionalidade. Os pressupostos para concessão da liminar são o fumus boni juris, caracterizado pela relevância da fundamentação jurídica,[47] e o periculum in mora, caracterizado pela necessidade de concessão liminar para evitar dano irreparável ou de difícil reparação.[48] Em que pese interpretação literal, a liminar em ADI possui natureza jurídica de tutela antecipada, na medida em que antecipa os efeitos da decisão final, suspendendo a eficácia da norma impugnada. Quanto aos efeitos da liminar, podem ser diferenciados em efeito pessoal (erga omnes e vinculante) e temporal (ex nunc);

j) Procedimento sumário: o art. 12 da Lei 9.868/1999 prevê a possibilidade de ser instaurado o procedimento sumário em ADI, o que ocorrerá quando houver pedido liminar, e o relator, em vez de conceder a medida precária, resolver imprimir prazos mais curtos para informações (dez dias), a manifestação do Advogado-Geral da União (cinco dias) e do Procurador-Geral da República (cinco dias);

k) Distribuição da inicial e opções do relator: aqui o relator tem quatro opções (indeferir liminarmente a inicial, submeter autos ao Pleno para análise da liminar, salvo em recesso, instaurar procedimento sumário ou instaurar o procedimento comum, solicitando informações;

l) Advogado-Geral da União: a Constituição estabelece que, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que atua exercendo a função de curador do princípio da presunção de constitucionalidade da lei;

m) Procurador-Geral da República: o PGR possui atuação independente, podendo opinar livremente pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma no prazo de quinze dias, pois sua função é defender a Constituição e a harmonia do ordenamento jurídico-constitucional;[49]

n) Dilação probatória e audiência pública: o art. 9.º, § 1.º, da Lei 9.868/1999 possibilita que, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. As informações, perícias e audiências serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator. Ademais, o relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição, no prazo de trinta dias;

o) Decisão: quórum de oito ministros para instaurar sessão de julgamento; declaração de inconstitucionalidade deve ser por maioria absoluta (seis ministros); ADI e ADC têm natureza dúplice ou ambivalente, tratando-se de ações com sinal trocado,[50] ou seja, a improcedência de uma ação de inconstitucionalidade gera os efeitos perseguidos na ação declaratória de constitucionalidade e vice-versa. A norma inconstitucional, antes da declaração, é inválida, mas eficaz, e, após a declaração, inválida e ineficaz. Os efeitos pessoais da declaração de inconstitucionalidade são “erga omnes” e vinculantes aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta em todas as esferas, mas não vincula Poder Legislativo em sua função político-legislativa;

p) Coisa julgada: são as decisões judiciais que têm por fundamento lei ou ato normativo, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF no controle abstrato. Apesar disso, a declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos não possui força de, por si, desconstituir sentenças ou acórdãos que utilizaram os dispositivos inconstitucionais. Porém, nada impede a utilização da ação rescisória (art. 485, V, do CPC) para desconstituir o julgado[51] dentro do prazo de dois anos previsto para propositura da referida ação (art. 495 do CPC), devendo ser afastada a incidência da Súmula 343 do STF. Se, por um lado, a coisa julgada deve ser respeitada, em razão do princípio da segurança jurídica e da autoridade das decisões judiciais, por outro há de prevalecer o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, a força normativa da Constituição e a igualdade. Inclusive, qualquer juiz ou Tribunal, diante de sentença inconstitucional, pode deixar de cumpri-la, uma vez que ninguém é obrigado a cumprir decisões manifestamente inconstitucionais.

– Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC): é a ação de processo objetivo que tem por fim confirmar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal cuja legitimidade esteja sendo questionada por diversas decisões judiciais contraditórias:

a) Natureza jurídica: é um processo objetivo, de controle abstrato. Isso porque, apesar da juntada de documentos que comprovem a divergência jurisprudencial, o que é julgado na ADC é a norma, abstratamente considerada, ou seja, se o dispositivo suscitado está de acordo com os preceitos constitucionais, independentemente sobre quem este incide;

b) Finalidade: a ADC visa a confirmar a constitucionalidade, diminuindo a incerteza jurídica na aplicação da lei em defesa do princípio de presunção de constitucionalidade da norma;

c) Objeto: lei ou ato normativo federal primário posterior à Constituição;

d) Legitimidade passiva: não há;

e) Legitimidade ativa: mesmos legitimados da ADI (art. 103, CF);

f) “Amicus curiae”: aplicação analógica do art. 7.º, § 2.º da Lei 9.868/1999;

g) Petição inicial: a petição inicial em ADC deve indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido, com suas especificações e a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória (art. 14 da Lei 9.868/1999). Quando subscrita por advogado, a petição inicial deve ser instruída com instrumento de procuração, sendo apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade. Proposta a ação declaratória, não se admitirá desistência;

h) Indeferimento liminar: possibilidade de análise pelo Plenário;

i) Medida cautelar: quórum de maioria absoluta, salvo recesso; concessão da liminar com ou sem oitiva do PGR; suspensão do julgamento dos processos que envolvam a aplicação do ato normativo até julgamento definitivo; d) Prazo de cento e oitenta dias da liminar para decisão final, sob pena de perda da eficácia da liminar; e) Efeitos “erga omnes”, vinculante e “ex nunc” (não retroativos);

j) Informações: como na ADC o objetivo é buscar a confirmação de constitucionalidade da norma, não há necessidade de solicitar informações do ente que editou a lei ou ato normativo.[52] Entretanto, é possível que, com base no art. 20, § 2.º, da Lei 9.868/1999, sejam solicitadas informações de Tribunais Superiores, Tribunais federais e/ou Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição, que serão prestadas no prazo de 30 (trinta) dias. Isso certamente trará mais subsídios para o julgador e, consequentemente, segurança ao julgado. O mesmo art. 20, em seu § 1.º, autoriza que, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, o relator poderá requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria, o que também ocorrerá no prazo de 30 (trinta) dias (art. 20, § 3.º, da Lei 9.868/1999);

k) Advogado-Geral da União e Procurador-Geral da República: como o AGU funciona como defensor legis, sustentando a constitucionalidade da norma, não há necessidade de ser ouvido, pois somente reforçaria o coro do legitimado ativo, que busca exatamente o mesmo. Já o Procurador-Geral da República será ouvido em todos os processos de competência do STF, inclusive na ADC;

l) Decisão final: os efeitos da decisão são similares aos proferidos em ADI, inclusive são tratados nos mesmos artigos (arts. 22 e seguintes).

– Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO): disciplinada no art. 12-A e ss. da Lei 9.868/1999. Por ser uma questão comum a ser perguntada pelos alunos, é bom traçar distinção entre ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, duas ações surgidas em 1988 para combater a morosidade do Poder Público.

Ação

Mandado de Injunção

ADI por omissão

Base constitucional

Art. 5.º, LXXI

Art. 103, § 2.º

Natureza Jurídica

Remédio constitucional

Ação de controle concentrado de constitucionalidade

Legitimidade ativa

Titular do direito material (mandado de injunção individual) ou os legitimados pelo art. 5.º, LXX, CR (mandado de injunção coletivo)

Art. 103, I a IX, CR

Competência

Depende da autoridade competente para edição da norma (ex.: 102, I, q, e 105, I, h, CR)

Supremo Tribunal Federal

Tipo de controle

Concreto

Abstrato

Órgão omissivo

órgão, entidade ou autoridade federal, estadual, distrital e municipal da administração direta ou indireta

Poderes Legislativo e Executivo

Objeto

Tutela direito subjetivo

Tutela direito objetivo

Conteúdo das decisões

Mandamental, condenatória ou constitutiva

Mandamental

Eficácia pessoal da decisão

Inter partes ou erga omnes

Erga omnes

– Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental:

a) Conceito: ação de competência originária do STF que tem por fim evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, bem como resolver controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. A ADPF é uma ação residual (ou subsidiária), não cabendo esta ação quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4.º, § 1.º, da Lei 9.882/1999). Nesse passo, se houver outro meio que resolva o imbróglio de forma ampla, geral e imediata,[53] não caberá ADPF;

b) Natureza jurídica: a ADPF assume feição eminentemente objetiva.[54] A dúvida surge quando a ADPF é suscitada como incidente processual, havendo quem levante uma possível natureza subjetiva. Porém, o entendimento dominante mantém, por seus efeitos, a natureza objetiva;

c) Preceito fundamental: não confundir com princípio fundamental, que constituem a base do ordenamento constitucional. Já preceito fundamental é o conjunto de normas que asseguram a estabilidade do ordenamento democrático, ou seja, todos os preceitos constitucionais de natureza fundamental;[55]

d) Objetivos: evitar lesão a preceito fundamental; reparar lesão a preceito fundamental, resolver controvérsia constitucional, pacificando questões polêmicas;

e) Objeto: ato do poder público, lei ou ato normativo Federal, Estadual, Distrital ou Municipal;

f) Admissibilidade da conversão: assim como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão pode ser convertida em ação direta de inconstitucionalidade por ação, o STF admite a possibilidade de converter a ADPF proposta por ADI e vice-versa;[56]

g) Tipos de ADPF: preventiva (art. 1º, caput, da Lei 9.882/1999); repressiva (art. 1º, caput, da Lei 9.882/1999); por equiparação ou equivalência (art. 1º, parágrafo único, I, da Lei 9.882/1999);

h) Modalidades de ADPF: concentrada (a ADPF somente poderá ser analisada pelo Supremo Tribunal, sendo inconcebível a análise de ADPF pelos juízes de instâncias inferiores); principal (instaurada pela via de ação direta, em que o descumprimento de preceito fundamental ou a controvérsia constitucional são suscitados no pedido, devendo ser declarada no dispositivo do acórdão) e incidental (o descumprimento de preceito fundamental ou a controvérsia constitucional são suscitados na causa de pedir, atuando como prejudicial de mérito de outro pleito);

i) Legitimidade ativa: legitimados para ADI, com exceção do povo (no veto presidencial ao art. 2º, II, da Lei 9.882/1999 justificou-se que o acesso individual e irrestrito é incompatível com controle concentrado de legitimidade dos atos estatais). A única medida a ser tomada pelo particular que queira suscitar incidente de descumprimento de preceito fundamental é provocar o Procurador-Geral da República, com fundamento no art. 2.º, § 1.º, da Lei 9.882/1999;

j) Inicial e indeferimento liminar: o procedimento da ADPF é similar ao da ADI, com algumas particularidades. A ADPF será distribuída ao relator, que poderá indeferir a inicial liminarmente, quando inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente. Desta decisão cabe agravo para o plenário no prazo de 5 (cinco) dias;

k) Liminar: a liminar será concedida pelo quorum da maioria absoluta do Tribunal. Contudo, se, em período de recesso forense, houver necessidade de concessão de liminar – em razão de extrema urgência ou perigo de lesão grave –, pode o relator conceder a medida, tendo que, posteriormente, submeter ao plenário da Corte. A liminar produz efeitos erga omnes, vinculante e ex nunc (não retroativo) e pode consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo em curso ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada;

l) Procedimento principal: o relator deve solicitar as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias:

l.1) Manifestação do AGU: quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado (CF, art. 103, § 3.º);

l.2) Manifestação do PGR: § 1.º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103, § 1.º).

m) Decisão final: quórum para julgamento – dois terços (oito ministros); quórum para provimento – maioria absoluta (seis ministros); efeitos – “erga omnes”, vinculante e “ex nunc”. Em ADPF também cabe modulação dos efeitos da decisão. Da decisão de mérito não caberá ação rescisória, nem recurso, ressalvada a interposição de embargos de declaração.

– Representação de Inconstitucionalidade (RI): é ação de competência do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, que tem por finalidade declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e municipal que contrarie a Constituição do Estado-membro:

a) Legitimidade ativa: determinados pela Constituição Estadual, admitida a ampliação do rol. A Constituição Federal veda legitimado único;

b) Procedimento e peculiaridades:

b.1) Competência: Plenário ou Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado;

b.2) Princípio da simetria e procedimento da ADI;

b.3) Procurador-Geral de Justiça: “custos legis” mesmo se legitimado ativo;

b.4) Inconstitucionalidade da norma parâmetro da Constituição Estadual: o Órgão Especial ou Plenário do Tribunal de Justiça deve reconhecer de ofício a inconstitucionalidade incidental e declarar extinto o processo, sem análise do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido;

b.5) Efeitos da decisão: “erga omnes”, vinculante no Estado e “ex tunc”;

b.6) Em caso de RI e ADI concomitantes, suspende-se a RI. Se a ADI for julgada procedente, extingue-se a RI por perda de objeto. Porém, se a ADI for julgada improcedente, extingue-se a RI nos casos de identidade das normas parâmetro (efeito vinculante da ADI). Já com normas parâmetro com conteúdo diferente, dá-se seguimento da RI;

b.7) Recorribilidade: cabe recurso extraordinário (em caso de procedência ou não da RI) se a norma parâmetro da Constituição Estadual também estiver prevista na Constituição Federal e os efeitos da decisão são “erga omnes” (controle abstrato).

7

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

7.1 CONCEITO

Os direitos fundamentais são os direitos considerados indispensáveis à manutenção da dignidade da pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. São, antes de tudo, limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado Federal, sendo um desdobramento do Estado Democrático de Direito (art. 1.º, parágrafo único).

Ocorre que, por vezes, as garantias simples não são suficientes para resguardar o direito, e a ofensa ao direito ignora a garantia que paira sobre ele. Nessas hipóteses, é necessário utilizar garantias mais incisivas, que provocam necessariamente intervenção de alguma autoridade. A estas garantias dá-se o nome de remédios constitucionais.

7.1.1 Distinção entre direitos e garantias fundamentais

É necessário traçar distinção entre os termos, sendo direitos fundamentais bens e benefícios previstos na Constituição e garantias fundamentais ferramentas insculpidas para resguardar e possibilitar o exercício dos direitos. A extensa relação de direitos fundamentais prevista nos 78 incisos do art. 5.º não é taxativa. O próprio art. 5.º, § 2.º, avisa que este rol é exemplificativo.

7.2 CARACTERÍSTICAS

– Extrapatrimonialidade: não são direitos mensuráveis economicamente;

– Universalidade: são aplicados a todos, indistintamente;

– Inalienabilidade: são direitos inegociáveis e intransferíveis, não podendo vender, doar ou ceder os referidos direitos a qualquer título;

– Imprescritibilidade: não se extinguem pelo desuso, inércia;

– Irrenunciabilidade: é possível deixar de exercer estes direitos, mas renunciá-los, nunca;

– Historicidade: surgiram emblematicamente com a revolução burguesa e evoluíram no correr dos tempos.

7.3 EFICÁCIA E APLICABILIDADE

Ao contrário do que o art. 5.º, § 1.º, da CR possa fazer parecer, não são todos os direitos fundamentais que possuem aplicação imediata.

– Eficácia horizontal: é o motivo inicial para criação dos direitos fundamentais e visam a impor obrigações (positivas ou negativas) ao Estado;

– Eficácia vertical: está correlacionada ao respeito que os cidadãos devem possuir com as demais pessoas da sociedade;

– Eficácia diagonal: diz respeito à forma como o trabalhador deve, no seio da empresa, em sua relação de trabalho, ter respeitados os seus direitos fundamentais;

– Eficácia irradiante: os direitos e garantias fundamentais irradiam seus mandamentos a todos os setores funcionais e territoriais do Estado;

– Teoria dos quatro “status” de George Jellinek:

a) “Status” passivo: o indivíduo pode encontrar-se em posição de subordinação diante dos poderes públicos, caracterizando-se como detentor de deveres com o Estado, que possui competência para vincular o indivíduo, por meio de mandamentos e proibições;

b) “Status” negativo: em outros momentos e situações, é imperioso que o Estado não intervenha no poder de autodeterminação do indivíduo, tornando o cidadão livre de ingerências dos poderes públicos, gozando de liberdade de atuação;

c) “Status” positivo: quando o indivíduo pode exigir do Estado prestações positivas, fazendo com que os poderes públicos atuem positivamente em seu favor, mediante a oferta de bens e serviços;

d) “Status” ativo: neste caso, o indivíduo goza de competências para influir sobre a formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos direitos políticos, manifestados principalmente por meio do voto.

7.4 GERAÇÃO, GESTAÇÃO, GÊNESIS OU DIMENSÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Tradicionalmente, os direitos fundamentais são divididos em três dimensões. Por questões didáticas, dividiremos as dimensões em seis, apesar de concordar com a doutrina tricotômica tradicional, em que cada uma das dimensões está traduzida nos ideais da revolução francesa (liberdade, igualdade e fraternidade).

Dimensão

Direito

Primeira (Revolução Francesa de 1789)

Direito à prestação negativa (direitos civis, políticos e individuais)

Segunda (Constituição Mexicana, 1917 e Constituição de Weimar, 1919)

Direito à prestação positiva (direitos sociais, culturais e econômicos)

Terceira

Direitos metaindividuais ou transindividuais (ex.: direitos do consumidor, ao meio ambiente, fraternidade)

Quarta (doutrina de Norberto Bobbio)

Engenharia genética (Norberto Bobbio) ou globalização (Paulo Bonavides)

Quinta

Direito cibernético (Norberto Bobbio)

Sexta

Direito de procurar a felicidade

7.5 COLIDÊNCIA E RELATIVIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Quando houver conflito entre dois ou mais direitos e garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação a outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada um, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto fundamental como sua finalidade precípua.

7.6 ABRANGÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Apesar de a redação do art. 5.º, caput, se referir somente aos brasileiros e estrangeiros residentes, os direitos fundamentais são dirigidos a todas as pessoas que estejam no território nacional, sejam brasileiros, estrangeiros, residentes ou não. Pessoas jurídicas também gozam da proteção constitucional no que couber, como, por exemplo, art. 5.º, IX, XII, XVII, XXII, e assim por diante.

7.7 DIREITOS FUNDAMENTAIS BÁSICOS

7.7.1 Vida

É um verdadeiro pressuposto dos demais direitos fundamentais, uma vez que praticamente todos os direitos fundamentais dependem de vida para poderem ser exercidos.

– Teorias sobre início da vida:

a) Teoria concepcionista: a fecundação do óvulo pelo espermatozoide já é o suficiente para determinar o início da vida. O art. 4, 1, do Pacto de San José da Costa Rica (Decreto 678/1992), prevê a tutela dos direitos desde a concepção. O art. 2.º do CC/2002 caminhou no mesmo sentido;

b) Teoria da nidação: Após a fecundação, o óvulo fecundado (ovo) inicia um deslocamento lento das trompas (local da fecundação) para o útero. Chegando ao útero, ele precisa se fixar para a gravidez poder evoluir. Esse processo de fixação chama-se nidação e ocorre entre 4 e 15 dias após a fecundação.[57] Nesse passo, como o embrião não pode se desenvolver fora do útero, o início da vida estaria ligado à efetiva nidação;

c) Teoria do sistema nervoso central: para essa teoria, o sistema nervoso, essencial ao cidadão, seria determinante para fixar o início da vida. Para o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, “vida, no sentido de existência em desenvolvimento de um indivíduo humano, começa, de acordo com reconhecidas descobertas biológico-fisiológicas, no décimo quarto dia depois da concepção”.[58] A partir deste momento, “as células, antes multipotentes, começam a se diferenciar e a se converter em oligopotentes, dando causa à formação da placa neural e de outros tecidos”,[59] e o feto passa a ter capacidade neurológica de sentir dor e prazer;[60]

d) Teoria da pessoa humana tout court: esta expressão francesa, que significa “sem nada mais a acrescentar”, importa no entendimento de que a transição da “pessoa humana em potencial” para a pessoa humana com capacidade de existir fora do útero materno, isto é, “pessoa humana efetiva”, ocorre entre a 24.ª e a 26.ª semana de gestação;

e) Teoria natalista: a pessoa somente existe a partir do seu nascimento com vida, ou seja, somente com a primeira inalação do ar atmosférico temos vida. Para essa posição, o nascituro não é pessoa.[61]

– Aborto: Maria Helena Diniz[62] divide o aborto em seis subclassificações:

a) Terapêutico: ocorre quando não houver outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário) ou para evitar que a gravidez gere enfermidade grave para ela (art. 128, I, do Código Penal);

b) Sentimental: quando a gravidez é decorrente de estupro. Este caso também possui norma penal permissiva (art. 128, II, do CP), sendo considerado fato atípico se o aborto for precedido de consentimento da gestante ou de seu representante legal, se incapaz;

c) Econômico: quando os pais não possuem condições financeiras de prover a subsistência do filho;

d) Eugênico: quando o nascituro tem doenças ou anomalias físicas ou mentais;

e) Estético: quando a mãe não deseja sofrer os efeitos da gravidez em seu corpo;

f) “Honoris causa”: realizado quando a gestante quiser ocultar a gravidez da sociedade, como no caso de adultério ou de menor que tem medo da reação dos pais;

g) Eugenia x anencefalia: Eugenia é o estudo de condições mais propícias à reprodução e “melhora” da raça humana,[63] sendo o aborto eugênico realizado quando o feto não está de acordo com os padrões formais sociais. Nesse sentido, todo tipo de “inadequação física” do feto geraria aborto, como, por exemplo, lábio leporino, ausência de um membro, hidrocefalia, microcefalia e anencefalia.[64] Na ADPF 54 o STF analisou somente a anencefalia, que é uma espécie de má-formação congênita que atinge cerca de 1 em cada 1000 bebês. A palavra anencefalia significa “sem cérebro”, porém o bebê anencéfalo possui o cérebro-tronco. Todavia, não possui hemisférios cerebrais e o córtex. Quando um bebê anencéfalo sobrevive após o parto, terá apenas algumas horas ou alguns dias de vida.[65]

– Pesquisa com células-tronco embrionárias: A ADI 3.510/DF, de 31.05.2005, ajuizada pela ProcuradoriaGeral da República, buscava a declaração de inconstitucionalidade do art. 5.º e parágrafos da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005), colocando sobre a mesa do STF a discussão em torno da permissão legal para utilização de células-tronco de embriões humanos em pesquisas e terapias.[66] No julgamento, a ação foi julgada improcedente para declarar constitucional o art. 5.º e parágrafos da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005), autorizando a pesquisa com células-tronco embrionárias.[67]

– Interrupção da vida de enfermo:

a) Eutanásia: Morte provocada por outrem por piedade, compaixão. No Brasil, a eutanásia é fato típico (homicídio). Porém, dependendo do caso concreto, pode ser considerado homicídio privilegiado, tendo direito à diminuição de pena (art. 121, § 1.º, do CP);

b) Distanásia: É o emprego de todos os meios terapêuticos possíveis, inclusive os extraordinários, no doente agonizante, já incapaz de resistir, e no curso natural do fim de sua vida. Tais meios são empregados na expectativa duvidosa de prolongar-lhe a existência, sem a mínima certeza de sua eficácia, nem da reversibilidade do quadro;[68]

c) Ortotanásia: O médico acompanha o processo natural de morte, sem prolongamento artificial. A omissão voluntária ocorre quando os meios extraordinários para prolongar a vida de alguém, embora eficazes, atingem apenas transitoriamente o objetivo buscado, de forma que a situação do paciente logo retorna à condição anterior.

7.7.2 Liberdade

– Vertentes da liberdade previstas no art. 5.º:

a) Liberdade de ação e omissão: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5.º, II);

b) Liberdade de pensamento: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.” Nessa hipótese, caso haja abuso nesta manifestação, será “assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (CF, art. 5.º, IV e V). É bom notar que existem hipóteses em que é possível a manutenção do anonimato, como o programa de proteção a testemunhas (Lei 9.807/1999), que permite preservação da identidade, imagem e dados pessoais da testemunha (art. 7.º);

c) Liberdade de convicção religiosa, filosófica e política: está assegurada pelos incisos VI, VII e VIII do art. 5.º da CF;

d) Liberdade de expressão, científica e de imprensa: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” (CR, art. 5.º, IX);

e) Liberdade de profissão: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (CR, art. 5.º, XIII);

f) Liberdade de informação: “É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional” (CR, art. 5.º, XIV);

g) Liberdade de locomoção: “É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” (CR, art. 5.º, XV);

h) Liberdade de associação: “É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”; “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”; “as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado”; “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”; e “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente” (CR, art. 5.º, XVII ao XXI).

7.7.3 Igualdade

O constituinte demonstrou preocupação particular com a igualdade. Este direito fundamental está espalhado por todo o corpo constitucional, sendo encontrado, e.g., no preâmbulo, arts. 3.º, IV, 5.º, caput, I, 7.º, XXX, e assim por diante.

Ocorre que, como disposto no capítulo pertinente a normas constitucionais e para a completa compreensão, a igualdade deve ser dividida em duas espécies:

a) Igualdade formal: é prevista friamente no texto normativo, sem analisar as particularidades do ser humano. Esta espécie não se preocupa com as características individuais da pessoa, tal qual estabelecida no art. 5.º, caput e I, da CR;

b) Igualdade material, real ou substancial – Teoria criada por Aristóteles[69] em 325 a.C., na qual pessoas diferentes devem receber diferentes tratamentos.

Esta espécie de igualdade respeita as características individuais do ser humano. Com isso, busca-se dar tratamento desigual a determinadas pessoas, a fim de que elas tenham as mesmas oportunidades e satisfações de direitos.

Normalmente, a igualdade material está em previsões normativas expressas, como as estabelecidas na Constituição nos arts. 7.º, XVIII, 37, VIII, 40, § 1.º, III, 43, 143, § 2.º, e assim por diante.

Todavia, nada impede que, diante de uma determinada situação, seja estabelecida esta igualdade, desde que respeitada a proporcionalidade. Nestes termos, diferenciação em provas físicas nos concursos públicos para homens e mulheres se justifica, mas não faz sentido limitação de número de dentes (o que ocorreu, por exemplo, em alguns concursos de gari em determinados Estados) ou de altura para alguns cargos na Administração Pública.

Como afirmado, para que esta igualdade seja utilizada, deve existir algum pressuposto lógico racional que justifique a pseudodesigualdade.

A Súmula 683 do STF dispõe que “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

O STF utilizou a igualdade material para decidir alguns processos envolvendo quotas (reserva de vagas).

Observe-se que, sobre o tema, tivemos a edição da Lei 12.990/2014, que reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, com o objetivo de reduzir a pobreza e desigualdade verificada nesse grupo.

7.7.4 Segurança

Guilherme Peña de Moraes[70] resume bem ao afirmar que os direitos individuais cujo objeto imediato é a segurança correspondem ao:

Direito à segurança

Art. 5.º, caput

Segurança das relações jurídicas

Art. 5.º, XXXV, XXXVI, LXXVIII

Segurança do domicílio

Art. 5.º, XI

Segurança das comunicações pessoais

Art. 5.º, XII, initio

Segurança em matéria penal

Art. 5.º, XXXVII a LXVII

Segurança em matéria tributária

Art. 150, I a VI

– Segurança das relações jurídicas: o País somente se desenvolve por meio de relações jurídicas. Por óbvio, essas relações foram feitas para ser respeitadas, mas nem sempre isso ocorre, por isso é necessário que o Estado conceda segurança a essas relações amparando pessoas que tiveram seus direitos violados por terceiros. Não é por outra razão que o art. 5.º, XXXV, da CR estabelece que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário. Este é o famoso princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou acesso ao Poder Judiciário;

– Segurança de domicílio: o art. 5.º, XI, da Constituição estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Merece menção o julgamento do Inquérito 2.424, no qual o Supremo entendeu que não ocorre a inviolabilidade do escritório de advocacia quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão;[71]

– Segurança das comunicações pessoais: o art. 5.º, XII, estabelece que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Sem sombra de dúvidas, este dispositivo trata do direito à privacidade e avisa que é necessário ordem judicial apenas para violar a comunicação telefônica, sendo mister a investigação criminal. As outras três (correspondência, telegráficas, dados) são igualmente invioláveis, mas podem ser relativizadas independentemente de decisão judicial, por determinação de outras autoridades;

– Segurança em matéria penal: Neste tema, o instituto que merece apreço é a extradição, previsto no art. 5.º, LI e LII, da CR. O brasileiro nato somente poderá ser extraditado na modalidade ativa. Já o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado tanto na modalidade ativa como passiva. Contudo, o Brasil somente poderá efetivar a extradição de brasileiro naturalizado por crime comum se no momento do crime a pessoa não havia adquirido a nacionalidade brasileira. Quanto ao tráfico de entorpecentes, o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado a qualquer tempo. Já o estrangeiro, cumpridos os requisitos, poderá ser extraditado, salvo por crime político ou de opinião. O art. 5.º, LII, da Constituição da República, nesta esteira, reza que “não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião”. Para o STF, o fundamento dessa limitação é humanitário, e por isso entende-se que “na problemática dos refugiados, o interesse daquele que busca refúgio ou asilo como ser humano deve prevalecer sobre eventuais conflitos de interesse entre Estados”.[72]

7.7.5 Propriedade

Podemos sistematizar o tratamento da propriedade pelo art. 5.º da CF da seguinte forma:

Propriedade

Art. 5.º, XXII ao XXXI, da CR

Função social

Art. 5.º, XXII

Intervenção do Estado – desapropriação

Art. 5.º, XXIV

Intervenção do Estado – requisição administrativa

Art. 5.º, XXV

Bem de família

Art. 5.º, XXVI

Propriedade imaterial – direito autoral

Art. 5.º, XXVII, XXVIII, a e b

Propriedade industrial

Art. 5.º, XXIX

Propriedade hereditária

Art. 5.º XXX e XXXI

Seguindo o quadro apresentado, o direito à propriedade, traço marcante nas sociedades capitalistas, inicia na Constituição brasileira no art. 5.º, XXII, que prevê a garantia do direito de propriedade, devendo este atender à sua função social.

Duas formas de intervenção do Estado na propriedade foram constitucionalizadas. A requisição administrativa, por meio da previsão do art. 5.º, XXV (“no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”), e a desapropriação, como reserva o art. 5.º, XXIV, in verbis: “A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”.

Finalmente, o art. 243 da CF previu a expropriação de propriedades em que se localizem culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo, destinando-as à reforma agrária ou a programas de habitação popular, sem indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (redação dada pela EC 81, de 2014).

8

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

8.1 CONCEITO

Os remédios constitucionais são instrumentos destinados a assegurar o gozo dos direitos violados ou em vias de serem violados ou simplesmente não atendidos.

8.2 TIPOS

– “Habeas corpus” (art. 5.º, LXVIII);

– Mandado de segurança individual e coletivo (art. 5.º, LXIX e LXX);

– Mandado de injunção (art. 5.º, LXXI);

– “Habeas data” (art. 5.º, LXXII); e

– Ação popular (art. 5.º, LXXIII).

8.3 “HABEAS CORPUS”

– Conceito: remédio constitucional que busca evitar lesão ou restituir a liberdade de locomoção de qualquer pessoa;

– Cabimento: o habeas corpus é um processo de cognição sumária (sumaríssima), por isso deve ser exigido direito líquido e certo para sua impetração. Assim, todas as provas que comprovam os fatos alegados devem instruir a peça inicial.[73] A referida ação poderá ser manejada em qualquer seara do direito;

– Espécies:

a) Preventivo: quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção. Nesta hipótese, será requerida a expedição de um instrumento denominado salvo-conduto;

b) Repressivo ou liberatório: caso já haja violência ou coação na referida liberdade. Nesse caso, será requerida a expedição de um alvará de soltura.

– Formalidades: do ponto de vista processual, o habeas corpus independe de qualquer formalidade. Assim, não é necessário obedecer aos pressupostos processuais ou condições da ação, inclusive no que diz respeito à capacidade postulatória;[74]

– Procedimento (arts. 647 a 667, CPP);

– Partes:

a) Legitimidade ativa: qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, sem exigência quanto à capacidade judiciária. Somente a título de exemplo, loucos e menores de idade podem mover esta ação sem necessidade de representação ou assistência;

b) Legitimidade passiva: apesar de o Código de Processo Penal somente se referir à impetração de habeas corpus contra ato de “autoridade”, é comum os Tribunais aceitarem habeas corpus contra ato de pessoas jurídicas de direito privado, como clínicas psiquiátricas e hospitais.

– Competência: conforme emanação do ato: 1) particulares, delegado e outras autoridades sem prerrogativa de função – 1.ª instância (estadual ou federal); 2) Juízes – 2.ª instância (estadual ou federal); 3) Turmas Recursais dos Juizados Especiais Estaduais e Federais – TJ e TRF, respectivamente (superada Súmula 690 do STF):

a) Competência originária e recursal do STF: Presidente, Vice-Presidente, membros do CN, Ministros do STF, membros dos Tribunais Superiores, TCU, PGR, Ministro de Estado, Comandante da Marinha, Exército ou Aeronáutica, chefes de missão diplomática de caráter permanente, autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em única instância (art. 102, I, d e i). Também é competente o STF para julgar, em recurso ordinário, “habeas corpus” decidido em única instância, pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (art. 102, II, a);

b) Competência do STJ: Governadores, desembargadores dos TJs e membros do Tribunais de Contas dos Estados ou DF, dos TRFs, dos TREs e TRTs, membros dos Conselhos ou TCM e do MPU que oficiem perante tribunais; tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (art. 105, I, c). Também é competente o STJ para julgar, em recurso ordinário, “habeas corpus” decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória (art. 105, II, a).

– Exceção constitucional ao cabimento: não pode ser impetrado habeas corpus durante o estado de sítio, no caso do art. 139, I e II;[75] em relação a punições disciplinares militares federais e estaduais (art. 142, § 2.º, c/c o art. 42, § 1.º) e quando o objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção (verbete 395 sumulado pelo STF). Verificar também as Súmulas 606, 692, 693, 694 e 695 do STF.

8.4 MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL

– Conceito: ação constitucional posta à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para tutela de direitos individuais líquidos e certos, não amparados por habeas corpus e habeas data, quando o responsável pela ilegalidade for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

– Espécies:

a) Quanto ao momento: preventivo (quando houver justo receio de lesão ao direito líquido e certo) ou repressivo (quando já houver ocorrido a lesão, e a ação buscar reparar a ofensa ao direito);

b) Quanto aos legitimados: individual (quando impetrado pelo titular do direito material em legitimidade ordinária) ou coletivo (quando movido pelos legitimados extraordinários previstos no art. 5.º, LXX, da CRFB[76] e art. 21 da Lei 12.016/2009).

– Requisitos:

a) Direito líquido e certo;

b) Ato atacável: para fins de cabimento, importa notar a natureza do ato que será objeto da ação. Independentemente da natureza da entidade que atua, se o ato comissivo ou omissivo tiver natureza pública, a princípio, será cabível mandado de segurança;

c) Cabimento residual: o mandado de segurança é ação residual, isto é, só será utilizado quando não houver outro remédio apto a resolver a questão;

– Partes:

a) Legitimidade ativa: qualquer pessoa, física (nacional ou estrangeira) ou jurídica de direito público ou privado, universalidades juridicamente reconhecidas (massa falida e espólio);

b) Legitimidade passiva: há duas posições sobre o tema:

b1) Litisconsórcio passivo necessário simples entre autoridade coatora e pessoa jurídica;

b2) Legitimidade apenas da pessoa jurídica em nome da qual o ato foi praticado e autoridade coatora somente presta informações.

– Desistência: é lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários, mesmo que já prestadas as informações ou produzido o parecer do Ministério Público;[77]

– Competência: será definida em razão da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou omissiva, que pode resultar na lesão ao direito subjetivo da parte. Em outros termos, “é o órgão coator que, basicamente, fixa o juiz constitucional da causa”:[78]

a) Competência originária e recursal do STF: processar e julgar, originariamente, o mandado de segurança e o “habeas-data” contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal. Também é competente para julgar, em recurso ordinário, o “habeas-corpus”, o mandado de segurança, o “habeas-data” e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (art. 102, I, d, II, a);

b) Competência originária e recursal do STJ: processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança e os “habeas data” contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal. Também é competente para julgar, em recurso ordinário, os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão (art. 105, I, b, II, b);

c) TRFs: compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar, originariamente os mandados de segurança e os “habeas-data” contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal (CF, art. 108, I, c);

d) Juízes federais: aos juízes federais compete processar e julgar os mandados de segurança e os “habeas data” contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais (art. 109, VIII):

– Procedimento: os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus (art. 20);

– Requisitos da petição inicial: será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação;

– Indeferimento da petição inicial: a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre;

– Liminar: o art. 7.º, III, prevê que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida. Caso seja finalmente deferida, é facultado ao juiz exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. De regra, é possível liminar inaudita altera parte, salvo no mandado de segurança coletivo, quando o juiz deve realizar audiência com representante judicial da pessoa jurídica, que deverá se manifestar no prazo de 72 horas (art. 22, § 2.º, da Lei 12.016/2009). Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento nos mesmos moldes do Código de Processo Civil. Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. Importante notar o art. 7.º, § 2.º, que veda a concessão de liminar quando o processo tenha por objeto: a) a compensação de créditos tributários; b) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; c) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos; d) a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza; e) que esgote no todo ou em parte o objeto da ação (art. 1.º, § 3.º, da Lei 8.437/1992);

– Decisão e recurso:

a) A sentença em mandado de segurança tem natureza mandamental;

b) Embargos infringentes, honorários e má-fé: não cabem (Lei 12.016/2009, art. 25);

c) Recurso contra a sentença: cabe apelação. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada (Lei 12.016/2009, art. 18).

– Prazo: o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (Lei 12.016/2009, art. 23).

8.5 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

– Conceito: ação constitucional para tutela de direitos coletivos strictu sensu e individuais homogêneos, líquidos e certos, não amparados por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

– Objeto: direitos coletivos e individuais homogêneos (art. 21, parágrafo único, I e II, da Lei 12.016/2009);

– Legitimidade:

a) Partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária;

b) Organização sindical;

c) Entidade de classe;

d) Associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades; dispensada, para tanto, autorização especial.

Não se aplica ao mandado de segurança coletivo a regra contida no art. 5.º, XXI, da CRFB, segundo o qual as associações precisam de autorização expressa para representar seus filiados, judicial ou extrajudicialmente (Súmula 629 STF).[79] Isso porque o art. 5.º, XXI, da CRFB trata de representação processual (neste caso, a associação atua em nome alheio na defesa de direito alheio) e o mandado de segurança versa sobre legitimidade extraordinária, em que a associação atua em nome próprio na defesa de direito alheio.

– Liminar: é vedada a liminar inaudita altera parte, ou seja, no mandado de segurança coletivo a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas, nos moldes do art. 22, § 2.º da Lei 12.016/2009;

– “Right opt out” e “right opt in”: a partir da ciência comprovada do mandado de segurança coletivo, o impetrante individual tem, dentro do prazo de 30 dias, a possibilidade de requerer a desistência de sua ação individual, oportunidade na qual será atingido pela coisa julgada coletiva (right opt in), ou permanecerá com sua demanda individual, não sendo beneficiado pelos efeitos da coisa julgada coletiva (right opt out).

8.6 MANDADO DE INJUNÇÃO

– Conceito: é uma ação judicial, de origem constitucional, de natureza civil, com caráter especial, que objetiva combater a morosidade do Poder Público em sua função legislativa regulamentadora, para que viabilize o exercício concreto de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionalmente previstas;

– Objeto: a tutela alcança qualquer direito subjetivo constitucional (individual, coletivo ou difuso);

– Pressupostos de cabimento: direito não autoaplicável; falta de norma implementadora de regulamentação; inviabilização de direitos e liberdades constitucionais; nexo de causalidade entre a omissão e a inviabilidade; impetrante deve ser beneficiário direto do direito, liberdade ou prerrogativa;

– Mandado de injunção coletivo: o STF tem admitido mandado de injunção de cunho coletivo aplicando-se analogicamente o art. 5.º, LXX, da CR. Ademais, o art. 8.º, III, da CR afirma que cabe ao sindicato a defesa da categoria; logo, o sindicato poderá impetrar o writ;

– Partes:

a) Legitimidade ativa: qualquer pessoa que esteja impossibilitada de exercer direito à liberdade ou prerrogativa constitucional em virtude de falta de norma regulamentadora;

b) Legitimidade passiva: a ação dirige-se contra autoridade estatal do órgão competente para expedição de norma regulamentadora da vontade constitucional.

– Competência:

a) Supremo Tribunal Federal: compete ao STF processar e julgar o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, q);

b) Superior Tribunal de Justiça: quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, a competência será do Superior Tribunal de Justiça, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art. 105, I, h).

– Procedimento: não há legislação específica (aplicação das normas do mandado de segurança).

8.7 “HABEAS DATA”

– Conceito: é o instrumento constitucional mediante o qual todo interessado pode exigir o conhecimento do conteúdo de registro de dados relativos a sua pessoa, a retificação, quando as informações não conferirem com a verdade, estiverem ultrapassadas ou implicarem discriminação ou, ainda, a anotação, em assentamento, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável;

– Natureza: é uma ação constitucional, de caráter civil, de rito especial;

– Objeto:

a) Assegurar o conhecimento de informações sobre impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) Retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

c) Anotação de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência.

– Cabimento: tentativa extrajudicial frustrada;

– Partes:

a) Legitimidade ativa: é conferido a toda pessoa, seja física ou jurídica, nacional ou estrangeira;

b) Legitimidade passiva: podem figurar no polo passivo da demanda tanto a Administração Pública direta ou indireta quanto pessoas jurídicas de direito privado que mantenham banco de dados aberto ao público,[80] sejam partidos políticos, empresa de cadastramento, de proteção ao crédito ou de qualquer outro seguimento.

– Competência: arts. 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c; 109, VIII; 121, § 4.º, V, da CRFB;

– Procedimento: o “habeas data” terá prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo sobre HC e MS. É isento de custas e imprescritível. A petição inicial poderá ser proposta, preenchendo os requisitos do Código de Processo Civil, sendo apresentada em duas vias. Os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda. A inicial será desde logo indeferida, quando não for o caso de habeas data, ou se lhe faltar algum dos requisitos previstos nessa Lei. Deste despacho de indeferimento caberá apelação. Feita a notificação, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao coator, bem como a prova da sua entrega a este ou da recusa, seja de recebê-lo, seja de dar recibo. Findo o prazo das informações, e ouvido o representante do Ministério Público dentro de cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz para decisão a ser proferida em cinco dias. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator: a) apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dados; ou b) apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante. A decisão será comunicada ao coator, por correio, com aviso de recebimento, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o impetrante. Da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe apelação somente no efeito devolutivo. Quando o habeas data for concedido e o Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal que presida. Nos casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais, caberá ao relator a instrução do processo. O pedido de habeas data poderá ser renovado se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Na instância superior, os processos deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator. O prazo para a conclusão não poderá exceder vinte e quatro horas, a contar da distribuição. No habeas data preventivo a sentença terá cunho mandamental, e no habeas data repressivo a sentença terá cunho constitutivo.

8.8 AÇÃO POPULAR

– Conceito: é instrumento posto à disposição do cidadão para provocar pronunciamento do Poder Judiciário com o fim de invalidar atos ou contratos administrativos (ou a estes equiparados), ilegais ou lesivos ao patrimônio público (federal, distrital, estadual ou municipal), ou autarquias, paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiro público;

– Natureza jurídica: pelo viés constitucional, esta ação tem natureza de remédio constitucional, com vias à tutela de direitos difusos. Pelo enfoque processual, a estudada ação possui natureza de ação civil, dada a natureza do pleito nela deduzido;

– Finalidade: tem por fim zelar pelo bem público, e juntamente o sufrágio (direito de participar do processo eleitoral), plebiscito, referendo, iniciativa popular e direito de participação em partidos políticos e na administração pública são formas de exercício da soberania popular, em que o povo exerce diretamente o poder soberano (art. 1.º, parágrafo único), fiscalizando, evitando ou exigindo reparação de eventuais lesões perpetradas sobre os direitos da sociedade.

– Objeto: este remédio está ancorado na noção de lesividade, seja efetiva ou presumida, prevista no art. 4.º da Lei 4.717/1965. Assim, desde que haja lesão a qualquer desses valores, pode-se pleitear a invalidação de atos ou contratos administrativos. Não é cabível ação popular para anular lei em tese, nem ato de conteúdo jurisdicional,[81] assim como não pode ser utilizada como substituta de ação direta de inconstitucionalidade ou para proteger interesses privados, particulares ou individuais;

– Partes:

a) Legitimidade ativa: qualquer cidadão que esteja no gozo de direitos políticos ativos. Por se tratar de direito eminentemente político, o menor entre 16 e 18 anos, se possuir direitos políticos, não precisa ser assistido;[82]

b) Legitimidade passiva: pessoas jurídicas públicas ou privadas; autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, houverem dado ensejo à lesão; beneficiários diretos do ato.

– Atuação do Ministério Público: o Ministério Público, enquanto instituição, não possui legitimidade para ajuizamento de ação popular; porém, como parte pública autônoma, é incumbido de atuar como custos legis. Contudo, se o autor-cidadão desistir da ação, perder ou tiver suspenso seus direitos políticos, fica assegurado ao Ministério Público ou a qualquer outro cidadão a possibilidade de prosseguir na demanda[83] na qualidade de autor popular;

– Competência:

Competência

Se o ato impugnado...

Supremo Tribunal Federal

envolver as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

Supremo Tribunal Federal

interessar, direta ou indiretamente, a todos os membros da magistratura, ou as ações em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;

Justiça federal da seção judiciária em que se consumou o ato ou fato ou onde esteja situada a coisa.

foi praticado por autoridades, funcionários ou administradores de órgãos da União e de suas entidades, ou entidades por ela subvencionadas;

Justiça estadual que a organização judiciária do Estado indicar.

foi produzido por órgão, repartição, serviço ou entidade de estado-membro ou Município, ou entidades por eles subvencionadas.

– Particularidades procedimentais:

a) É possível que o autor da ação solicite certidões e informações para instruir a inicial;

b) Pode-se conceder liminar;

c) A sentença de improcedência e carência se submete ao reexame necessário.

– Natureza da decisão: Edson Aguiar Vasconcelos[84] entende que a natureza da decisão é desconstitutivo-condenatória, visando tanto à anulação do ato impugnado quanto à condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos;

– Sentença: consequências da procedência são:

a) invalidade do ato impugnado;

b) condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos;

c) condenação dos réus nas custas, despesas e honorários advocatícios;

d) coisa julgada com efeitos “erga omnes”.

– Coisa julgada: terá eficácia oponível “erga omnes”, exceto no caso de haver sido julgada improcedente por insuficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra nova ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

8.9 AÇÃO CIVIL PÚBLICA

– Legislação aplicável: a ação civil pública firmou-se como uma ação de índole constitucional destinada a tutelar as violações de massa. Esta ação é regulamentada pela Lei 7.347/1985 (LACP) e pelo Título III da Lei 8.078/1990 (CDC). Didaticamente, podemos dividir da seguinte forma:

a) A maior parte da Lei 7.347/1985 (LACP) tutela interesses difusos e coletivos;[85]

b) Os arts. 91 a 100 do CDC tutelam interesses individuais homogêneos;

c) Os arts. 81 a 90, 103 e 104 do CDC tutelam os três interesses elencados.

– Diferenciando os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos:

Direitos

Difusos

Coletivos

Individuais Homogêneos

Pessoas

Indeterminadas

Determinadas ou determináveis

Determinadas ou determináveis

Direito

Indivisível

Indivisível

Divisível

Vínculo

De fato

Jurídico

De fato

– Legitimidade: conforme o art. 5.º da Lei 7.347/1985:

a) Ministério Público;

b) Defensoria Pública;

c) União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

d) Autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

e) Associação que, concomitantemente, esteja constituída há pelo menos um ano nos termos da lei civil e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

f) Sindicatos;

g) Partidos políticos.

– Procedimento do inquérito civil:

a) Propositura – competência: de qualquer forma, a ação civil pública será proposta no foro do local onde ocorrer o dano;

b) Inicial: o art. 8.º da LACP possibilita que, para instruir a inicial, o interessado requeira às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 dias. É possível a desistência da ACP a qualquer tempo. Entretanto, o pedido de desistência tem que ser fundamentado;

c) Liminar: é cabível;

d) Dilação probatória: na fase de instrução probatória, o magistrado pode se valer do art. 130 do CPC, determinando de ofício a expedição de medidas destinadas à colheita do material probatório, além da possibilidade da inversão do ônus da prova;[86]

e) Decisão: o objetivo primacial da demanda coletiva é obter a tutela in natura, isto é, obrigação de fazer ou não fazer, para que a sociedade obtenha o mesmo bem que teria direito caso não houvesse lesão, restituindo o status quo. Por isso, usualmente, vemos ação civil pública para obtenção de tutela específica ou resultado prático equivalente. Nesse sentido, o art. 11 da Lei 7.347/1985 dispõe que “na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor”;

f) Coisa julgada: tratando-se de direitos difusos, os efeitos serão erga omnes; caso a ação busque a tutela de direitos coletivos strictu sensu os efeitos serão ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe.

TABELA DOS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Remédio

Dispositivo

Bem tutelado

Legitimado ativo

Legitimado passivo

Interesse próprio do autor

Rito

Efeitos da sentença

MP

Cognição

Habeas Corpus

5.º, LXVIII, 647 a 667, CPP

Locomoção art. 5.º, XV

Qualquer pessoa

Autoridades, órgãos públicos ou privados

Legitimação ordinária ou extraordinária

Código de Processo Penal

Mandamental

Agente, réu e interveniente

Sumária

Mandado de Segurança Individual

5.º, LXIX, Lei 2.016/2009

Interesse individual não amparado por outro remédio constitucional

Pessoas privadas, P.J. de dir. público ou privado, universalidades

Autoridade coatora e P.J. de dir. público ou privado

Legitimação ordinária

Lei 12.016/2009

Mandamental

Agente, réu e interveniente

Sumária

Mandado de Segurança Coletivo

5.º, LXX, Lei 12.016/2009

Interesse coletivo strictu sensu e individuais homogêneos

Partido político, org., entidade de classe e associação

Autoridade coatora e P.J. de dir. público ou privado

Legitimação extraordinária

Lei 12.016/2009

Mandamental

Agente, réu e interveniente

Sumária

Habeas Data

5.º, LXXII, Lei 9.507/1997

Informação de interesse pessoal (art. 5.º, XXXIII)

Pessoa física ou jurídica

Órgãos públicos e pessoas privadas detentoras de dados públicos

Legitimação ordinária, personalíssima

Lei 9.507/1997

Mandamental

Agente, réu e interveniente

Sumária

9

NACIONALIDADE

9.1 CONCEITO

A nacionalidade é considerada o vínculo jurídico-político estabelecido entre o indivíduo e determinado Estado.[87]

9.2 NACIONALIDADE ORIGINÁRIA E SECUNDÁRIA

Nacionalidade de origem – ou originária, ou primária, ou nata – ocorre quando o direito à nacionalidade resulta do fato do nascimento. O nascimento concede o direito à pessoa a pleitear sua nacionalidade, mesmo que esta não seja adquirida no mesmo momento.

Nacionalidade secundária, adquirida ou decorrente de naturalização ocorre quando o direito à nacionalidade se adquire depois do nascimento e por ato voluntário. Ao nascer, o nascituro não possui direito à aquisição da nacionalidade. Ao crescer e cumprir determinados requisitos, passa a ter direito a pleitear a nacionalidade.

9.3 CRITÉRIOS DE AQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE

– Critério da origem territorial (“jus soli” ou “jus loci”): considera nacional aquele que nascer em território de respectivo Estado (independentemente de onde foi concebido). Corresponde, pois, ao local do nascimento;

– Critério da origem sanguínea (“jus sanguinis”): considera nacional os descendentes de nacionais. Em outros termos, a nacionalidade é aferida pela origem dos ascendentes;

– Critério religioso (direito de retorno): está relacionado, principalmente, com a formação do Estado de Israel. Embora à primeira vista possa parecer que se trata do critério jus sanguinis, é bom esclarecer que com este não se confunde, pois pessoas não adeptas da religião judaica podem se converter ao judaísmo (o que dará direito à nacionalidade israelense se cumprir o requisito da residência, independentemente dos seus ascendentes); já outras pessoas podem renunciar à religião judaica – o que fará com que não tenham direito à aquisição da nacionalidade.

9.4 POLIPÁTRIDAS E APÁTRIDAS

No conflito negativo, nenhum dos ordenamentos com os quais o indivíduo teria algum elemento de contato o admite como seu nacional, gerando o apátrida (heimatlos, em alemão), não recebendo nenhuma nacionalidade.

Já o conflito positivo gera a multinacionalidade, concedendo para um mesmo indivíduo diferentes e concomitantes nacionalidades. A multinacionalidade pode ser originária, quando, desde o nascimento, o indivíduo é contemplado com mais de uma nacionalidade. Pode ser também secundária ou posterior, quando é o próprio indivíduo que exerce o direito de, tendo adquirido a nacionalidade originária, vir a adquirir outra, sem prejuízo daquela inicial.

9.5 BRASILEIRO NATO

No Brasil, não se adquire a nacionalidade pelo casamento.

Conforme o art. 12 da CF, são brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

9.6 BRASILEIRO NATURALIZADO

Considera-se brasileiro naturalizado aquele que vem a adquirir a nacionalidade brasileira posteriormente ao seu nascimento de maneira secundária.

– Espécies de naturalização:

a) Naturalização tácita ou grande naturalização: a única vez em que o Brasil contemplou esta forma de naturalização foi com o advento da Constituição de 1891, ao prever que seriam cidadãos brasileiros os estrangeiros que, achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, não declarassem, dentro de 6 meses depois de entrar em vigor a Constituição, o ânimo de conservar a nacionalidade de origem;

b) Naturalização expressa: É aquela que depende do requerimento do interessado, demonstrando sua manifestação de vontade em adquirir a nacionalidade brasileira. Divide-se em ordinária e extraordinária:

b.1) Naturalização ordinária: aos originários de países de língua portuguesa com residência e idoneidade moral. Isso, porém, não afasta a natureza discricionária do Poder Executivo em conceder ou não a nacionalidade;

b.2) Da expressão “na forma da lei”, contida no art. 12, II, a: a Lei 6.815/1980 prevê duas hipóteses de naturalização (arts. 115, § 1.º, I e II, e 116) que existiam na Constituição de 1967 (art. 140, II, b, 1 e 2) e atualmente subsistem em lei graças à autorização do art. 12, II, b, da CR. São elas: radicação precoce – em que o estrangeiro é admitido no Brasil até a idade de 5 (cinco) anos, radicado definitivamente no território nacional, desde que requeira a naturalização até 2 (dois) anos após atingir a maioridade; naturalização por curso superior

– estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil antes de atingida a maioridade e haja feito curso superior em estabelecimento nacional de ensino, se requerida a naturalização até 1 (um) ano depois da formatura;

b3) Naturalização extraordinária (quinzenária): residência por 15 anos ininterruptos; ausência de condenação penal; requerimento do interessado.

9.7 SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS PORTUGUESES (QUASE NACIONALIDADE)

O art. 12, § 1.º, estabeleceu tratamento privilegiado aos portugueses. Destarte, é bom que não se confunda o português com brasileiro naturalizado. Caso o português queira adquirir a nacionalidade brasileira, é necessário cumprir os requisitos estabelecidos para naturalização dos originários de países de língua portuguesa (art. 12, I, a).

9.8 TRATAMENTO JURÍDICO DO BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO

– Hipóteses de tratamento diferenciado:

a) Extradição: a Constituição impede a extradição passiva de brasileiro nato. O brasileiro naturalizado pode ser extraditado em duas hipóteses: se à época do crime o autor era estrangeiro e somente depois veio a adquirir a nacionalidade brasileira, o Brasil não terá barreiras em extraditá-lo; se, mesmo naturalizado, cometer crime de tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins, será possível enviar o brasileiro a outro país;

b) Cargos privativos de brasileiro nato: Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomática; oficial das Forças Armadas; Ministro de Estado da Defesa;

c) Composição do Conselho da República como cidadão;

d) Propriedade de empresa jornalística.

9.9 PERDA DA NACIONALIDADE

– Perda-punição: cancelamento da naturalização por sentença judicial, o que só ocorrerá em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, § 4.º, I);

– Perda-mudança: o Brasil adota a teoria da nacionalidade única. Nestes termos, perde a condição de brasileiro, seja nata ou decorrente de naturalização, o nacional que adquirir outra nacionalidade (art. 12, § 4.º, II);

– Hipóteses de dupla nacionalidade. São elas:

a) Reconhecimento da nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b) Imposição de naturalização, por norma estrangeira, ao brasileiro residente no Estado estrangeiro, como condição para sua permanência ou para que possa exercer seus direitos civis.

– Reaquisição da nacionalidade brasileira:

a) Cancelamento de naturalização: por ação rescisória;

b) Aquisição de outra nacionalidade: Decreto presidencial (o pedido será processado no Ministério da Justiça).

10

DIREITOS POLÍTICOS

10.1 CONCEITO

São direitos públicos subjetivos que concedem ao cidadão o direito fundamental de participar da formação da vontade nacional.

Pode ser concedido de três formas:

– diretamente (democracia direta), em que o cidadão exerce o poder por si, sem representantes;

– indiretamente (democracia representativa), que ocorre quando o cidadão se faz representar, concedendo poderes a terceiros, para, em seu nome, exercer o poder soberano; e

– mista (democracia semidireta ou representativa), quando, por vezes, o cidadão exerce o poder diretamente, e, por outras, por intermédio de representantes. É a forma adotada pelo Brasil.

10.2 PLEBISCITO E REFERENDO

Plebiscito é instrumento de consulta prévia do povo,[88] antes da aprovação de um ato legislativo ou administrativo sobre matéria de acentuada relevância constitucional, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha submetido.

Referendo é instrumento de consulta posterior do povo, após a aprovação de um ato legislativo ou administrativo sobre matéria de acentuada relevância constitucional, cumprindo ao povo, pelo voto, ratificar ou rejeitar a medida aprovada.

10.3 INICIATIVA POPULAR

É a possibilidade de o cidadão deflagrar o processo legislativo. O projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto, e que este não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputados, por seu órgão competente, providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação.

Na esfera federal (art. 61, § 2.º), a apresentação do projeto deve ocorrer na Câmara dos Deputados e deve estar subscrito por no mínimo:

I – 1% (um por cento) do eleitorado nacional;

II – este percentual deve estar dividido em, no mínimo, 5 (cinco) Estados;

III – sendo que 0,3% (três décimos por cento) dos eleitores de cada um desses Estados têm que assinar o projeto.

No âmbito estadual, cabe à Constituição de cada Estado estabelecer o quorum de iniciativa popular nos Estados.

Quanto aos Municípios, a iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros é feita mediante a manifestação de pelo menos 5% do eleitorado (art. 29, XIII).

10.4 SUFRÁGIO, VOTO E ESCRUTÍNIO

Sufrágio constitui o direito público subjetivo de natureza política que tem o cidadão de eleger, ser eleito e participar da organização e da atividade do poder estatal.[89] O voto é a instrumentalização do direito do eleitor, o exercício do direito ao sufrágio. Escrutínio, por seu turno, é a forma como o exercício se realiza, o que poderíamos chamar de procedimento eleitoral.

O sufrágio universal é próprio do regime democrático, pois o direito é concedido a todo cidadão, indistintamente. Ao revés, o sufrágio restrito é limitado a um grupo de indivíduos, que pode receber o direito em razão de sua condição intelectual (sufrágio restrito capacitário) ou condição econômica (sufrágio restrito censitário).

O voto, por sua vez, é:

a) Direto – o direito ao voto não possui intermediários; o cidadão vota diretamente em seu representante. Não se pode esquecer de que existe hipótese de voto indireto na Constituição (art. 81, § 1.º);

b) Secreto – também conhecido como voto australiano (pois foi criado nesse país em 1856), é um direito e um dever;

c) Igual para todos – a expressão “one man, one vote” retrata a intenção do voto com peso igual para todos, independentemente da condição social, idade ou sexo;

d) Periódico – o sistema republicano impõe votação frequente e alternância no poder.

10.5 ESPÉCIES DE DIREITOS POLÍTICOS

– Direitos políticos ativos: correspondem ao direito do eleitor, ou seja, o direito de votar;

– Direitos políticos passivos: constituem a atividade do eleitor, vale dizer, abarcam o estudo da elegibilidade, do direito de ser votado;

– Direitos políticos positivos: são o conjunto de normas que disciplinam a forma como o cidadão poderá participar ativa ou passivamente da formação da vontade nacional;

– Direitos políticos negativos: são o conjunto de normas que impedem a participação da pessoa no processo eleitoral, como das regras de inelegibilidade.

10.6 AQUISIÇÃO DA CIDADANIA

– Capacidade eleitoral ativa: adquire-se a cidadania ativa com o alistamento eleitoral. alistamento e voto são obrigatórios para os brasileiros alfabetizados e não conscritos,[90] maiores de 18 anos e menores de 70 anos de idade. Já para os analfabetos, maiores de 70 anos e pessoas que possuam entre 16 e 18 anos de idade o voto é facultativo;

– Capacidade eleitoral passiva:

a) Nacionalidade brasileira;

b) Pleno exercício dos direitos políticos;

c) Alistamento eleitoral;

d) Domicílio eleitoral na circunscrição;

e) Filiação partidária;

f) Idade mínima: 18 anos (vereador); 21 anos (deputado federal, estadual e distrital, prefeito, vice-prefeito e juiz de paz); 30 anos (governador e vice-governador dos Estados e Distrito Federal); 35 anos (presidente, vice-presidente e senador);

g) Não incorrer em inelegibilidade específica.

10.7 DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS

– Inelegibilidades: inelegibilidade é o impedimento pertinente à capacidade eleitoral passiva. Este impedimento pode ser absoluto, quando o impedimento se dirige a todo cargo eletivo, ou relativo, quando se restringe a alguns cargos eletivos;

– Inelegibilidade absoluta:

a) Analfabetos;

b) Inalistáveis: é o caso do estrangeiro e os conscritos (os convocados para prestar serviço militar obrigatório);

c) Menores de 18 anos na data da posse;

d) Falta de filiação partidária;

e) Militares de carreira.

– Inelegibilidade relativa:

a) Fator de idade exigido para cada cargo;

b) Fixação de domicílio: uma das condições de elegibilidade é o domicílio eleitoral na circunscrição, como já visto (art. 14, § 3.º, IV);

c) Por vinculação funcional para o mesmo cargo: não são elegíveis, para o mesmo cargo, num terceiro período subsequente, os membros do Executivo, ou seja, o Presidente da República, os Governadores, os Prefeitos ou quem os houver sucedido ou substituído;

d) Por vinculação funcional para outros cargos: não serão elegíveis para outros cargos o Presidente da República, os Governadores e os Prefeitos enquanto não se desincompatibilizarem, devendo renunciar ao mandato até 6 (seis) meses antes do pleito. Os vices são elegíveis a qualquer outro cargo, preservando seus mandatos, sem necessidade de renunciarem, desde que, nos 6 meses anteriores ao pleito, não tenham sucedido ou substituído o titular;

e) Por vinculação funcional em razão dos laços familiares (art. 14, § 7.º).

10.8 CASSAÇÃO, SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS

– Perda dos direitos políticos: privação definitiva dos direitos políticos ativos e passivos. Ocorre em virtude de:

a) cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

b) incapacidade civil absoluta.

– Suspensão de direitos políticos: privação temporária dos direitos políticos ativos e passivos. Ocorre nas seguintes hipóteses:

a) condenação criminal transitada em julgado;

b) recusa a cumprir obrigação a todos imposta, bem como a prestação alternativa;

c) prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4.º, CF);

d) ato de Vereador, Deputado Estadual, Distrital, Federal ou Senador incompatível com o decoro parlamentar ou prática de ato vedado pelo art. 54 da CF.

10.9 PARTIDOS POLÍTICOS

São pessoas jurídicas de direito privado que, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, devem registrar seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral (art. 17, § 2.º, da CF).

A Constituição resguarda a livre criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados o caráter nacional; a proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; a prestação de contas à Justiça Eleitoral e o funcionamento parlamentar de acordo com a lei (art. 17 da CF).

A Constituição assegura aos partidos políticos recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão.

10.10 FIDELIDADE PARTIDÁRIA E DA COLIGAÇÃO ELEITORAL

Nas eleições proporcionais o voto, em regra, pertence ao partido político e não ao legislador eleito. Porém, o mandato pertencerá ao parlamentar quando sua saída do partido político for justificada, isto é, se houver justa causa. De acordo com a Resolução 22.610/TSE, considera-se justa causa: I) incorporação ou fusão do partido; II) criação de novo partido; III) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; IV) grave discriminação pessoal.

11

DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

11.1 FORMAS DE ESTADO

– Estado unitário:

a) Puro ou centralizado: neste, o poder é exercido exclusivamente por um órgão central, atuando em todas as áreas (ex: Vaticano);

b) Descentralizado administrativamente: o órgão central mantém a concentração do poder emanando ordens, porém o cumprimento delas cabe a órgãos criados pelo Governo nacional;

c) Estado unitário descentralizado administrativa e politicamente: além de cumprir as ordens emanadas pelo Governo central, os órgãos administrativos têm opção de escolha entre as melhores medidas a serem tomadas. Assim, além de cumprir decisões do órgão central, os entes podem escolher, dentre tantas, a melhor alternativa a ser seguida. Esta forma de Estado é a mais comum dentro dos países europeus.

– Estados regionais: são um desdobramento do Estado unitário, aproximando-se do Estado composto, em que os entes regionais possuem competência legislativa ordinária sem poder constituinte, isto é, os órgãos possuem competência para elaborar leis, mas não podem estabelecer Constituições próprias, como constatamos no Brasil (art. 25 da CR);

– Estado autonômico: é parecido com o Estado regional, com os entes regionais dotados de poderes para elaborar a legislação ordinária, sem poder constituinte para sua auto- organização. Contudo, a competência para estabelecer regiões compete aos órgãos regionais, sujeita à aprovação do Governo central, tal qual ocorre na Espanha;

– Estado composto:

a) Confederação: nessa forma de Estado, diversos entes soberanos se unem por meio de tratado internacional, seja em razão de economia, seja em razão de segurança interna ou defesa externa. É bom notar que a soberania permanece com cada ente confederado, mesmo depois do estabelecimento do vínculo confederado; ou seja, caso desejem se desligar da confederação, possuem força para fazê-lo;

b) Federação: caracteriza-se pela coexistência de um poder soberano e diversas forças políticas autônomas, unidas por uma Constituição. Nesta hipótese, diferentemente da confederação, só existe um poder soberano, sendo os demais entes detentores de autonomia.

11.2 ESPÉCIES DE FEDERALISMO

– Federalismo dualista ou cooperativo ou de integração: no federalismo dual (ou dualista, clássico), as entidades autônomas são distintas, estanques, não se comunicam. Já no federalismo cooperativo, os entes atuam de forma coordenada, exercendo, inclusive, atribuições em conjunto. No federalismo de integração, por sua vez, há predominância da União em relação às demais unidades, aproximando-se do Estado unitário;

– Federalismo simétrico e assimétrico: no federalismo simétrico, há uniformidade de cultura, língua e desenvolvimento entre as entidades autônomas, como ocorre nos Estados Unidos da América. No federalismo assimétrico, ao revés, ocorre diversidade de cultura, língua ou desenvolvimento, como ocorre no Canadá (onde há diversidade de língua e cultura) e na Suíça (onde há diversidade de etnia);

– Federalismo de equilíbrio: traduz-se na necessidade de que no federalismo mantenha-se o delicado equilíbrio entre as entidades federativas;

– Federalismo orgânico: Nesta espécie, as “unidades federadas se formam à simples imagem e semelhança do todo-poderoso poder central”.[91] Nesta hipótese, o poder central limita por demais os poderes autônomos, sendo quase um regresso ao unitarismo.

11.3 CARACTERÍSTICAS DA FEDERAÇÃO

a) Descentralização política;

b) Existência de uma constituição rígida;

c) Existência de um órgão guardião da Constituição;

d) Soberania do Estado federal;

e) Auto-organização dos Estados-membros;

f) Inexistência do direito à secessão;

g) Existência de um órgão representativo dos Estados-membros em âmbito federal;

h) Repartição de receita tributária.

11.4 CLASSIFICAÇÃO DO FEDERALISMO

– Quanto à formação:

a) Federalismo por movimento centrípeto (agregação): parte de entes independentes e soberanos que se unem para criar um Estado federal único, cedendo a soberania para um único ente e mantendo o poder autônomo. Além da Alemanha e Suíça, os Estados Unidos se caracterizam por ter criado o federalismo por meio de movimento centrípeto;

b) Federalismo por movimento centrífugo (segregação ou desagregação): ocorre quando um Estado unitário abre mão de parcela do poder, delegando poder autônomo para órgãos regionais.

– Quanto ao tipo:

a) Federalismo clássico (em dois níveis): quando o federalismo é formado por uma ordem soberana e duas ordens autônomas. Ex.: Canadá e EUA;

b) Federalismo “sui generis” (em quatro níveis, multifacetado ou de 3.º grau): formado por uma ordem soberana e quatro ordens políticas autônomas, como o Brasil (art. 18).

11.5 VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS AOS ENTES AUTÔNOMOS

Conforme estabelece o art. 19 da CF, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; recusar fé aos documentos públicos; criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

11.6 A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Possui a língua portuguesa como idioma oficial (art. 13, caput), o que se deu em razão da colonização; porém, a Constituição permite às comunidades indígenas a utilização de suas línguas maternas e processo próprio de aprendizagem (art. 210, § 2.º) e ainda protege a língua indígena (art. 231).

– Os símbolos da República Federativa do Brasil são:

a) bandeira;

b) hino;

c) armas; e

d) selo nacionais.

O título “Princípios fundamentais”, da Constituição Federal, está dividido em fundamentos, objetivos e princípios de regência das relações internacionais.

– Os fundamentos do Brasil são (art. 1.º):

a) soberania;

b) cidadania;

c) dignidade da pessoa humana;

d) valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e

e) pluralismo político.

– Os objetivos são (art. 3.º):

a) construir uma sociedade livre, justa e solidária;

b) garantir o desenvolvimento nacional;

c) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e

d) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

– Os princípios de regência das relações internacionais, por sua vez, são:

a) independência nacional;

b) prevalência dos direitos humanos;

c) autodeterminação dos povos;

d) não intervenção;

e) igualdade entre os Estados;

f) defesa da paz;

g) solução pacífica dos conflitos;

h) repúdio ao terrorismo e ao racismo;

i) cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; e

j) concessão de asilo político.

11.7 UNIÃO

A União é o ente federado que possui a função de congregar os demais entes. Afirma-se que esse ente possui natureza jurídica de direito público interno e externo porque é detentor de dupla personalidade.

11.7.1 Bens da União

Os bens da União estão arrolados no art. 20 da CRFB:

a) os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

b) as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

c) os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro, ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

d) as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas: (i) as que contenham a sede de Municípios; (ii) as áreas afetadas ao serviço público e à unidade ambiental federal; e (iii) as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no domínio do Estado-membro, Municípios ou terceiros;

e) os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

f) o mar territorial;

g) os terrenos de marinha e seus acrescidos;

h) os potenciais de energia hidráulica (deve-se notar que a propriedade do solo continua sendo de domínio particular, somente o potencial de energia hidráulica é transferido para o domínio da União);

i) os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

j) as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos;

k) as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, cabendo inclusive a demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (art. 231, caput).

11.7.2 Participação em recursos minerais (royalties)

O art. 20, § 1.º, resguarda o ente de cujo território a União extrai petróleo ou gás natural: “É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração”.

Observe-se que a Lei 12.858/2013 dispôs sobre a destinação para as áreas de educação e saúde de parcela da participação no resultado ou da compensação financeira pela exploração de petróleo e gás natural.

11.7.3 Faixa de fronteira

Atualmente, a faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.

11.7.4 Regiões administrativas ou em desenvolvimento

A Constituição permite (art. 43) que a União articule ações em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais.

Para possibilitar essas ações, lei complementar deve dispor sobre: a) as condições para integração de regiões em desenvolvimento; b) a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social, aprovados juntamente com estes.

11.8 ESTADOS-MEMBROS

– Poderes:

a) Auto-organização;

b) Autogoverno;

c) Autolegislação;

d) Autoadministração.

A casa legislativa é a Assembleia Legislativa.

– Composição da Assembleia Legislativa: corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.

Confiram-se as regras sobre fusão, cisão e desmembramento dos Estados:

– Fusão: ocorre quando dois ou mais Estados se unem, formando um novo Estado. Com isso, os Estados originários deixam de existir. A fusão é o ato de “incorporar-se entre si”;

– Cisão: nesta hipótese, um Estado subdivide-se, fazendo com que o Estado originário desapareça. Assim, surgem dois ou mais novos Estados;

– Desmembramento: acontece quando um ou mais Estados cedem parte de seu território;

a) Desmembramento formação: quando a parte desmembrada cria novo ente, o que mais recentemente ocorreu com Mato Grosso do Sul e Tocantins;

b) Desmembramento anexação: a parte desmembrada anexa-se a outro Estado. Não se confunde com a cisão, pois na anexação o Estado primitivo continua existindo.

11.8.1 Bens do Estado-Membro

Conforme o art. 26 da CF, incluem-se entre os bens dos Estados:

I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II – as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III – as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV – as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

11.8.2 Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões

– Região metropolitana: é o conjunto de Municípios limítrofes, reunidos em torno do Município-mãe;

– Aglomerações urbanas: na clara exposição de Uadi Lammêgo Bulos:[92] “São áreas urbanas de Municípios limítrofes, destituídas de sede, com elevada densidade demográfica e continuidade urbana”;

– Microrregiões: são grupos de Municípios que, apesar de não possuírem continuidade urbana, apresentam certa homogeneidade e problemas administrativos comuns.

11.9 DISTRITO FEDERAL

O Distrito Federal não pode se dividir em Municípios (art. 32, caput). Em razão disso, constituíram-se regiões administrativas, denominadas “cidadessatélite”.

Brasília é uma região administrativa, que abriga a Capital Federal.

A autonomia concedida ao Distrito Federal não é igual aos outros entes. Esta entidade federativa goza de autonomia parcialmente tutelada (autonomia mitigada), pois sofre interferências da União em sua liberdade política.

Diversas instituições estratégicas e fundamentais do Distrito Federal são “controladas pela União”. Nesse sentido, o Poder Judiciário, Ministério Público, Polícia Civil e Militar e Corpo de Bombeiro Militar do Distrito Federal são organizados e mantidos pela União (arts. 21, XIII, XIV; 32, § 4.º; 61, § 1.º, II, CR e Súmula 647 do STF).

Isso acarreta uma série de consequências, tais como o Ministério Público do Distrito Federal ser órgão do Ministério Público da União (art. 128, I, d).

– Poderes:

a) Auto-organização;

b) Autogoverno;

c) Autolegislação;

d) Autoadministração.

11.10 MUNICÍPIOS

A autonomia do Município somente foi concedida expressamente em 1988, pela atual Constituição. Como os demais entes autônomos, possui poderes de:

a) Auto-organização;

b) Autogoverno;

c) Autolegislação;

d) Autoadministração.

Os requisitos para fusão, cisão e desmembramento de Municípios estão no art. 18, § 4.º, da CR:

a) Lei complementar federal, que determinará o período para a criação (fusão ou cisão) e a incorporação (desmembramento) de Municípios, assim como seu procedimento;

b) Estudo de viabilidade municipal, que deverá ser apresentado, publicado e divulgado na forma da lei. Esse estudo é necessário para que seja aferida a viabilidade da fusão, cisão ou desmembramento do Município;

c) Plebiscito, que será realizado após o estudo de viabilidade, com a população dos Municípios envolvidos, a ser convocado pelas assembleias legislativas, conforme legislação federal e estadual (art. 5.º da Lei 9.709/1998). É bom fixar que, como expressão do Estado Democrático de Direito, esse parecer é vinculativo;

d) Lei estadual, que, finalmente, criará ou incorporará o Município dentro do período fixado na lei complementar federal.

11.11 TERRITÓRIO FEDERAL

Apesar da inexistência de Territórios federais, o art. 12 do ADCT prevê a criação de uma comissão para estudar a viabilidade de criação de novos Territórios.

Os Territórios integram a União (art. 18, § 2.º, da CR) e possuem natureza jurídica de autarquia. É comum denominarem Territórios como “Estados em embrião”,[93] pois a tendência é que a criação de Território sirva de “estágio” para a criação de novos Estados.[94]

Território não possui autonomia política, por isso os Governadores não serão eleitos. Serão sabatinados pelo Senado Federal (art. 52, III, c) e nomeados pelo Presidente da República (art. 84, XIV).

E mais, a Constituição permite que nos Territórios federais com mais de cem mil habitantes, além do Governador nomeado, haja órgãos judiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério Público e defensores públicos federais (art. 33, § 3.º).

A EC 74/2014 alterou a EC 19/1998, para dispor sobre a situação dos servidores públicos dos ex-territórios do Amapá e de Roraima, após a sua transformação em Estados.

11.12 QUADRO SISTEMATIZADO DE AUTONOMIA DOS ENTES FEDERADOS

Autonomia

Estado

Município

Distrito Federal

Auto-organização

a) Constituição estadual;

b) Não há participação do executivo.

a) Lei orgânica;

b) Votada em dois turnos, intervalo entre os turnos de dez dias, 2/3 dos membros. Não há participação do executivo.

a) Lei orgânica;

b) Votada em dois turnos, intervalo entre os turnos de dez dias, 2/3 dos membros. Não há participação do executivo.

Autogoverno

a) Governador;

b) Mínimo de 30 anos de idade na data da posse;

c) Mandato de quatro anos com uma possibilidade de reeleição;

d) Subsídios fixados pela Assembleia Legislativa;

e) Sistema eleitoral majoritário por maioria absoluta.

a) Prefeito;

b) Mínimo de 21 anos de idade na data da posse;

c) Mandato de quatro anos com uma possibilidade de reeleição;

d) Subsídios fixados pela Câmara Municipal;

e) Sistema eleitoral majoritário:

e.I) Mais de 200 mil eleitores = maioria absoluta;

e.II) 200 mil ou menos eleitores = maioria simples.

a) Governador;

b) Mínimo de 30 anos de idade na data da posse;

c) Mandato de quatro anos com uma possibilidade de reeleição;

d) Subsídios fixados pela Câmara Legislativa;

e) Sistema eleitoral majoritário por maioria absoluta.

Autolegislação

a) Assembleia Legislativa composta por Deputados Estaduais;

b) Mínimo de 21 anos de idade na data da posse;

c) Mandato de quatro anos sem limite de reeleição;

d) Subsídios fixados pela Assembleia Legislativa, sendo que possui “teto” de 75% do subsídio fixado para o Deputado Federal;

e) Sistema eleitoral proporcional.

a) Câmara dos vereadores;

b) Mínimo de 18 anos de idade na data da posse;

c) Mandato de quatro anos sem limite de reeleição;

d) Subsídios fixados pela Câmara Municipal, sendo que possui “teto” de 20% a 75% do subsídio fixado para o Deputado Estadual (dependendo do número de habitantes no Município – art. 29, VI, da CR);

e) Sistema eleitoral proporcional.

a) Câmara Legislativa composta por Deputados Distritais;

b) Mínimo de 21 anos de idade na data da posse;

c) Mandato de quatro anos sem limite de reeleição;

d) Subsídios fixados pela Câmara Legislativa, sendo que possui “teto” de 75% do subsídio fixado para o Deputado Federal;

e) Sistema eleitoral proporcional.

Autoadministração

Autoadministração é o poder que o Estado tem de captar sua receita para gerir suas despesas.

Autoadministração é o poder que o Estado tem de captar sua receita para gerir suas despesas.

Autoadministração é o poder que o Estado tem de captar sua receita para gerir suas despesas.

11.13 REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERADOS

– Classificação de competências:

a) Quanto à natureza:

a.1) Competência material (administrativa): é a prática dos atos de gestão;

a.2) Competência legislativa: é a faculdade de elaborar leis sobre determinados assuntos.

b) Quanto à forma:

b.1) Competências enumeradas (expressas): são atribuições específicas feitas pela Constituição da República para cada entidade federativa;

b.2) Competências reservadas (residuais ou remanescentes): são as competências restantes, que não foram atribuídas a nenhuma entidade federativa;

b.3) Competências implícitas (resultantes, inerentes ou decorrentes): são atribuições que decorrem da própria natureza do ente federativo, embora não expressamente previstas no texto constitucional.

c) Quanto à extensão:

c.1) Competência exclusiva: é a competência administrativa atribuída ao ente federado de forma única, excluindo a atuação de qualquer outra entidade federativa, sem possibilidade de delegação;

c.2) Competência privativa: é a competência legislativa atribuída a uma entidade federativa, com a possibilidade de delegação em questões específicas;

c.3) Competência comum (cumulativa paralela): é aquela de natureza administrativa, pela qual todos os entes federativos detêm, sobre determinadas matérias, idêntica competência;

c.4) Competência concorrente complementar (suplementar) e supletiva: é a competência de natureza legislativa atribuída a diversos entes federados. Esta competência pode ser: complementar (suplementar) – em que cabe à União estabelecer normas gerais sobre determinados assuntos, podendo os Estados, o Distrito Federal e os Municípios desdobrarem as normas gerais, adaptando-as às suas realidades (arts. 24, §§ 1.º, 2,º, e 30, II); concorrente supletiva – esta hipótese trabalha com a possibilidade de inércia da União. Assim, inexistindo legislação federal sobre normas gerais em matéria de competência concorrente, os Estados e o Distrito Federal passam a possuir a faculdade de exercer competência legislativa plena para atender às suas peculiaridades. Neste caso, a superveniência da legislação federal suspende a eficácia da lei estadual no que lhe for contrária (art. 24, §§ 3.º e 4.º).

11.14 INTERVENÇÃO

Antes de tudo, é bom deixar claro que a regra é a não intervenção. Por isso, o ato interventivo deve ser dotado de excepcionalidade e temporariedade, sob pena de ofensa à cláusula pétrea do pacto federativo (art. 60, § 4.º, I);

– Intervenção federal ocorre quando a União intervém nos Estados, Distrito Federal (art. 34, caput) e nos Municípios localizados em Território federal (art. 35, caput);

– Intervenção estadual acontece quando o Estado-membro se intromete nos Municípios localizados em seu espaço territorial (art. 35, caput).

11.14.1 Intervenção federal

– Pressupostos materiais:

a) Manter a integridade nacional;

b) Repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;

c) Pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

d) Garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

e) Reorganizar as finanças da unidade da Federação que:

e.1) Suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;

e.2) Deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

f) Prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

g) Assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais (conhecidos como princípios constitucionais sensíveis):

g.1) Forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

g.2) Direitos da pessoa humana;

g.3) Autonomia municipal;

g.4) Prestação de contas da administração pública, direta e indireta;

g.5) Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

– Pressupostos formais para intervenção:

Os pressupostos formais estão elencados no art. 36:

a) Se a intervenção for motivada para garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da Federação, é necessário diferenciar:

a.1) Se os atos reprováveis forem ofensivos aos Poderes Legislativo ou Executivo, a intervenção depende de solicitação do Poder coacto ou impedido;

a.2) Se o ato ofensivo for exercido contra o Poder Judiciário, a intervenção depende de requisição do Supremo Tribunal Federal;

b) No caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, a intervenção dependerá de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;

c) No caso de recusa à execução de lei federal e ofensa aos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII), a decretação de intervenção depende de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República.

– Espécies e procedimento:

a) Espontânea: na intervenção espontânea, a finalidade é proteger a unidade nacional, a ordem pública e as finanças dos Estados, Distrito Federal e Municípios localizados em Territórios (art. 34, I, II, III e V);[95]

b) Provocada por solicitação: a finalidade é garantir o livre exercício dos Poderes Legislativo e Executivo.[96] Nesta hipótese, assim como na anterior, o Presidente da República age de forma discricionária, não estando vinculado a cumprir a solicitação dos Poderes Legislativo ou Executivo;[97]

c) Provocada por requisição:

c.1) Em caso de ofensa ao livre exercício do Poder Judiciário (art. 34, IV, c/c o art. 36, I, 2.ª parte) ou para prover a execução de ordem ou decisão judicial (art. 34, VI, 2.ª parte, c/c o art. 36, II);

c.2) No caso de recusa à execução de lei federal (art. 34, VI, 1ª parte, c/c o art. 36, III) ou violação dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, c/c o art. 36, III);

– Petição inicial: a petição inicial será apresentada em duas vias, devendo conter, se for o caso, cópia do ato questionado e:

a) A indicação do princípio constitucional que se considera violado ou, se for o caso de recusa à aplicação de lei federal, das disposições questionadas;

b) A indicação do ato normativo, do ato administrativo, do ato concreto ou da omissão questionados;

c) A prova da violação do princípio constitucional ou da recusa de execução de lei federal;

d) O pedido, com suas especificações.

– Liminar: é cabível perfeitamente medida liminar na representação interventiva, o que ocorrerá por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal (art. 5.º da Lei 12.562/2011);

– Informações: apreciado o pedido de liminar ou logo depois de recebida a petição inicial, se não houver pedido de liminar, o relator deverá solicitar informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias (art. 6.º da Lei 12.562/2011);

– Advogado-Geral da União e Procurador-Geral da República: decorrido o prazo para prestação das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de dez dias (art. 6.º, § 1.º, da Lei 12.562/2011);

– Decisão: o art. 11 estabelece que, julgada a ação, far-se-á a comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, e se a decisão final for pela procedência do pedido formulado na representação interventiva, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, publicado o acórdão, o levará ao conhecimento do Presidente da República para, no prazo improrrogável de até 15 dias, dar cumprimento aos §§ 1.º e 3.º do art. 36 da Constituição Federal.

11.4.2 Intervenção estadual

Os Estados poderão intervir em seus Municípios (intervenção estadual), e a União nos Municípios localizados em Território federal (intervenção federal), quando:

a) deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada;

b) não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;

c) não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;

d) o Tribunal de Justiça der provimento à representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

12

ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

12.1 SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS

Apesar do princípio da independência dos poderes (art. 2.º), a Constituição Federal, visando, principalmente, evitar a concentração de poder e o desrespeito aos direitos constitucionais, criou mecanismos de controle recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado Democrático de Direito. Esse sistema de interferência recíproca é chamado de sistema de freios e contrapesos (checks and balances).

É bom alertar que, por ser exceção à regra da separação, o sistema de interferências (freios e contrapesos) somente poderá ser utilizado quando expresso. Não se pode conceder interpretação extensiva para aplicar este sistema a situações não contempladas pela Constituição, uma vez que medidas restritivas geram interpretação, da mesma forma, restritivas.

12.2 FUNÇÕES TÍPICAS E FUNÇÕES ATÍPICAS DOS PODERES

– O Legislativo, ao mesmo tempo em que legisla – elaborando as normas jurídicas – e fiscaliza (funções típicas), administra (ex.: arts. 51, IV; 52, XIII; 55) e julga (ex.: art. 52, I, II e parágrafo único) como função atípica;

– O Judiciário julga, compondo conflitos – na maior parte das vezes – como função típica. Já, atipicamente, legisla (ex.: art. 96, I, a) e administra (ex.: art. 96, I, b até f);

– O Executivo, que possui função típica de administrar a res pública, legisla (ex.: arts. 62, 68) e julga processos administrativos como atos atípicos.

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PODER LEGISLATIVO

13.1 ESTRUTURA E ORGANIZAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO

13.1.1 Congresso Nacional

É a reunião das duas casas. Não existem somente os congressistas. Ou são Deputados Federais ou Senadores, que reunidos em sessão plenária conjunta formam o Congresso Nacional – órgão Legislativo Federal.

Algumas hipóteses que geram a necessidade de sessão conjunta estão no art. 57, § 3.º. Segundo esse dispositivo, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-ão em sessão conjunta para:

a) inaugurar a sessão legislativa (art. 57, § 4.º);

b) elaborar o regimento comum e regular a criação de serviços comuns às duas Casas;

c) receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República (art. 78);

d) conhecer do veto e sobre ele deliberar (art. 66, § 4.º).

– Atribuições do Congresso Nacional: cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República – não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52 –, dispor sobre todas as matérias de competência da União. As matérias constantes no art. 49 também são competência do Congresso Nacional, entretanto dispensam a sanção presidencial, sendo editadas por decreto legislativo, votado pelas duas casas e promulgado pela mesa do Congresso Nacional sem a sanção presidencial.

13.1.2 Câmara dos Deputados

É a casa composta por representantes do povo, sendo essencial para o Estado Democrático de Direito.

O mandato é de quatro anos, não havendo limites para reeleição.

Ademais, o sistema eleitoral será proporcional, isto é, dependendo do número de habitantes do Estado-membro este terá mais ou menos Deputados Federais, sendo que nenhum Estado da federação pode ter menos de oito ou mais de 70 Deputados Federais (art. 45, § 1.º). Nesse sentido, um ano antes da eleição a Justiça Eleitoral realiza ajustes para estabelecer a quantas cadeiras o povo do Estado terá direito.

O único ente da federação que possui número certo de Deputados Federais, independentemente da população, são os Territórios, que, caso sejam criados, terá direito a quatro assentos (art. 44, § 2.º).

– Atribuições da Câmara dos Deputados: Além da competência geral que a Casa em estudo irá exercer com a participação do Senado Federal (art. 48), a Câmara dos Deputados possui competência privativa, nas matérias elencadas no art. 51. As matérias elencadas no art. 51 serão editadas por meio de resolução e também não se submetem à sanção do Presidente da República.

13.1.3 Senado Federal

É a casa legislativa que representa os Estados-membros. A forma federativa de estado concede aos Estados federados poderes políticos autônomos, por isso é fundamental para a manutenção da forma de estado adotada pelo Brasil que haja uma casa em âmbito federal que comporte a representação equânime dos entes da federação.

Como a autonomia concedida aos entes da federação é igual entre todos, não há diferença numérica na composição desta casa legislativa. Cada Estado tem o direito de eleger três senadores, que serão eleitos junto com dois suplentes.

Território não terá direito a Senador.

O mandato é de oito anos, não havendo limites para reeleição. Ocorre que a representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços (art. 46, § 2.º), ou seja, o Estado da federação elege um senador e quatro anos depois elege outros dois. Após mais quatro anos o primeiro senador eleito já estará terminando seu mandato, então o Estado elegerá outro.

– Atribuições do Senado Federal: Assim como a Câmara dos Deputados, o Senado Federal possui um artigo destinado a elencar suas competências privativas (art. 52). As matérias elencadas no art. 52 devem ser editadas por meio de resolução, e, por isso, não haverá manifestação do Presidente da República (sanção ou veto). Entretanto, assim como foi determinado aos membros da Câmara dos Deputados, os Senadores também terão seus subsídios fixados por lei específica e, neste caso, haverá deliberação executiva (sanção ou veto).[98]

13.2 CONTAGEM DO TEMPO

– Legislatura: é o período de quatro anos (art. 44, parágrafo único). É importante não confundir legislatura com mandato. O Senador, por exemplo, exerce seu mandato de oito anos em duas legislaturas;

– Sessão legislativa ordinária: é o período em que o Poder Legislativo se reúne anualmente. Cada sessão legislativa é dividida em dois períodos legislativos, sendo um em cada semestre, que são intercalados pelo recesso parlamentar;

– Períodos legislativos: é o período semestral em que os legisladores exercem ordinariamente suas funções. Como afirmado, cada sessão legislativa possui dois períodos legislativos, sendo o primeiro período datado de 2 de fevereiro a 17 de julho e o segundo período de 1.º de agosto a 22 de dezembro (art. 57, caput). O primeiro período legislativo da legislatura começará em 1.º de fevereiro para a posse dos membros do legislativo e eleição das mesas diretoras (art. 57, § 4.º). A Constituição estabelece também que o primeiro período legislativo não poderá ser interrompido antes da aprovação da lei de diretrizes orçamentárias;

– Sessão legislativa extraordinária: são as deliberações ocorridas fora do período legislativo, ou seja, durante o recesso parlamentar. Aspectos formais:

a) Convocação: deverá ser realizada pelo Presidente do Senado Federal (em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente da República) ou pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas (em caso de urgência ou interesse público relevante, desde que com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional);

b) Matérias: somente aquelas matérias para a qual foi convocado e sobre as medidas provisórias que estejam na Casa. Estas serão incluídas automaticamente na pauta da convocação (art. 57, §§ 7.º e 8.º);

c) Vedação de pagamento de parcela indenizatória: Com a edição da EC 50/2006, está vedado o pagamento de parcela indenizatória (jeton) em razão da convocação (art. 57, § 7.º);

d) Ajuda de custo: é a que o legislador recebe em todo início e fim da sessão legislativa ordinária, no valor equivalente a sua remuneração (art. 3.º do DL 07/1995), sendo vedado seu pagamento na sessão extraordinária.

13.3 ORGANIZAÇÃO INTERNA DAS CASAS DO CONGRESSO

13.3.1 Mesas diretoras

As Mesas são os órgãos diretores das casas legislativas aos quais incumbe a direção dos trabalhos legislativos e dos serviços administrativos da Casa. Sua disciplina é matéria regimental, entretanto o art. 58, § 1.º, da CR faz ressalva, exigindo, quando possível, que a Mesa diretora siga a representação proporcional dos partidos ou blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.

Segundo os regimentos internos das Casas, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Senado Federal serão compostos de Presidente, dois Vice-Presidentes, quatro secretários e ainda contarão com quatro suplentes de secretários.

Quanto à Mesa do Congresso Nacional (art. 57, § 5.º), vale dizer que esta não existe por si só, constituindo-se dos membros das Mesas do Senado e da Câmara. A Presidência é ocupada pelo presidente do Senado, e os demais cargos alternativamente pelas mesmas pessoas que ocupam o cargo na Casa de origem.

As atribuições das mesas diretoras estão elencadas nos respectivos regimentos internos (arts. 17 a 19-A do RICD e arts. 48 e seguintes do RISF).

13.3.2 Comissões parlamentares

No tocante ao tempo, as comissões podem ser permanentes ou temporárias.

São permanentes as de caráter técnico-legislativo ou especializado. São integrantes da estrutura institucional da Casa e têm por finalidade apreciar os assuntos ou proposições submetidos ao seu exame e sobre eles deliberar, assim como exercer o acompanhamento dos planos e programas governamentais e a fiscalização orçamentária da União, no âmbito dos respectivos campos temáticos e áreas de atuação.

São comissões temporárias as criadas para apreciar determinado assunto, que se extinguem ao término da legislatura, ou antes dele, quando alcançado o fim a que se destinam ou expirado seu prazo de duração.

– Comissões temáticas ou ordinárias: São as comissões permanentes às quais cabe apreciar projeto de lei e emitir parecer, ou, ainda, votar os projetos que dispensam apreciação do plenário da Casa legislativa;[99]

– Comissões representativas ou especiais: a Resolução 3/1990 do Congresso Nacional regulamenta a Comissão representativa e estabelece que a Comissão Representativa do Congresso Nacional será integrada por sete Senadores e dezesseis Deputados, e igual número de suplentes, eleitos pelas respectivas Casas na última sessão ordinária de cada período legislativo, e cujo mandato coincidirá com o período de recesso do Congresso Nacional, que se seguir à sua constituição, excluindo-se os dias destinados às sessões preparatórias para a posse dos parlamentares eleitos e a eleição das Mesas;

– Comissão de Ética (Conselho de Ética): é o órgão constituído por quinze membros titulares e igual número de suplentes com mandato de dois anos[100] para apurar irregularidades cometidas por parlamentares;

– Comissão Parlamentar de Inquérito: prevista no art. 58, § 3.º, e regulamentada nas Leis 1.579/1952 e 10.001/2000, LC 105/2001, arts. 35 e seguintes do RICD, arts. 145 e seguintes do RISF e 21 do RICN.

As CPIs são organismos instituídos por tempo certo para apuração de fato determinado de interesse público, sendo as conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público e demais autoridades administrativas para que seja promovida a apuração da responsabilidade civil e criminal dos infratores (art. 58, § 3.º).

A CPI exerce função típica investigatória do Poder Legislativo, com grande relevância na fiscalização e controle da administração em geral, sendo um dos mecanismos integrantes do sistema de freios e contrapesos.

Esse órgão tem o poder de investigar pessoas físicas e jurídicas de direito público ou privado que supostamente ofendam interesse público. Características da CPI:

a) Requisitos constitucionais: requerimento de pelo menos 1/3 dos membros da Casa; ter por objeto a apuração de fato determinado (o acontecimento de relevante interesse para a vida pública e a ordem constitucional, legal, econômica e social do País, que estiver devidamente caracterizado no requerimento de constituição da comissão); ter prazo certo de funcionamento;

b) Poderes da CPI: colher depoimentos; ouvir indiciados; inquirir testemunhas, notificando-as a comparecer para depor; conduzir coercitivamente a testemunha recalcitrante; determinar busca e apreensão de documentos (sem violação de domicílio); determinar diligências, exames e perícias; quebrar sigilo de dados. Não pode a CPI formular acusações ou punir delitos, nem desrespeitar privilégios contra a autoincriminação que assiste a qualquer indiciado ou testemunha;[101] determinar a anulação dos atos do Poder Executivo, que só pode ser feita pelo próprio Executivo (autotutela – Súmulas 346 e 473 do STF) ou pelo Poder Judiciário; decretar prisão de qualquer pessoa, exceto na hipótese de flagrante; violar a privacidade, fazendo publicar dados sigilosos dos quais requisitou a quebra; determinar a aplicação de medidas cautelares, tais como indisponibilidade de bens, arrestos, sequestro, hipoteca judiciária, proibição de ausentar-se da comarca ou do País; determinar a realização de busca domiciliar também, salvo com autorização judicial (art. 5.º, XI); determinar a interceptação e a escuta telefônica, que devem ser requeridas ao órgão jurisdicional competente (art. 5.º, XII).

13.3.3 Imunidade parlamentar

É o conjunto de prerrogativas asseguradas a membros do Poder Legislativo para que o exercício da função parlamentar ocorra com independência e imparcialidade.

Toda imunidade parlamentar tem início com a diplomação (e não com a posse) dos mandatários.[102] A diplomação no Poder Legislativo ocorre, em geral, no mesmo ano da eleição e configura a ratificação do resultado da eleição pela Justiça Eleitoral.

Segundo a Súmula 245 do STF, a imunidade, seja qual for a espécie, não se estende ao coautor do delito que não seja parlamentar.

Outro ponto importante é que a imunidade, por ser atribuição inerente ao cargo, não pode ser objeto de renúncia pelos senadores e deputados.

– Imunidade material, absoluta, substantiva, real ou inviolabilidade: A imunidade material (freedom of speech[103]) prevista nos arts. 27, § 1.º, 29, VIII, e 53, caput, diz respeito às palavras, votos e opiniões proferidos por membros do Poder Legislativo. A imunidade abrange ações cíveis e penais. Quando proferida em plenário, a imunidade goza de presunção absoluta, ou seja, não há possibilidade de responsabilização do parlamentar. Contudo, caso as palavras, votos e opiniões sejam proferidos fora do plenário, a presunção será relativa, cabendo responsabilização civil e penal se as palavras proferidas não tiverem ligação com a função;

– Imunidade formal, processual ou adjetiva: Na imunidade formal (freedom from arrest) prevista nos arts. 27, § 1.º, e 53 e parágrafos da CR, ao contrário da material, não há exclusão do ilícito. Trata-se de imunidade propriamente dita, pois regulamenta a condução de processo contra o congressista. Essa imunidade é aplicável somente ao processo penal,[104] como deflui dos §§ 2.º e 3.º do art. 53. São prerrogativas inerentes ao cargo parlamentar que dizem respeito à prisão, processo, foro por prerrogativa de função, incorporação às Forças Armadas e depoimento testemunhal.

a) Imunidade relativa à prerrogativa de foro: o processo contra Senador e Deputado Federal será proposto no STF (art. 53, § 1.º). Se já respondia a processo antes da diplomação, com o ato o processo será remetido para o STF. Porém, como a imunidade está diretamente ligada ao cargo, caso perca o mandato ou acabe o mandato sem reeleição, o processo deverá ser devolvido para as instâncias inferiores,[105] cessando a prerrogativa de foro.

Porém, se o parlamentar renunciar na véspera do julgamento do processo no STF com o fim de postergar o feito, o processo continuará no Tribunal Supremo, pois configura fraude processual.[106]

Deputado Estadual será processado e julgado no Tribunal de Justiça competente. De certo, cabe à Constituição estadual dispor sobre o assunto, na medida em que a Constituição da República somente concede aos Deputados Estaduais as mesmas regras da Constituição da República sobre inviolabilidade e imunidade, dentre outras.

Quanto ao Vereador, importante notar que este não possui imunidade formal. Contudo, o STF[107] e o STJ[108] firmaram entendimento de que as constituições estaduais podem fixar prerrogativa de foro para vereadores;

b) Imunidade relativa à prisão: o art. 53, § 2.º, veda expressamente a prisão de parlamentar, salvo nos casos de flagrante pela prática de crime inafiançável;

c) Imunidade para processo: caso o parlamentar cometa crime antes de ser diplomado, o processo seguirá normalmente, com a ressalva da remessa dos autos ao órgão competente para julgamento, como o STF para Deputados Federais e Senadores e TJ para Deputados Estaduais. Caso o crime tenha ocorrido após a diplomação, o órgão judiciário competente, ao receber a denúncia, dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação e, por consequência, da prescrição (art. 53, §§ 3.º e 5.º);

d) Imunidade para testemunhar: ademais, os parlamentares jamais poderão ser obrigados a testemunhar em juízo sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (art. 53, § 6.º);

e) Imunidade para incorporação às Forças Armadas: o art. 53, § 7.º, exime o parlamentar da obrigação militar, explicando que “a incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva”.

13.3.4 Perda do mandato

A incompatibilidade ocorre após a eleição e impede, desde a diplomação ou posse, determinadas práticas realizadas pelo eleito (art. 54). Assim, as incompatibilidades podem ser contratuais (art. 54, I, a), funcionais (art. 54, I, b, e II, b), profissionais (art. 54, II, a e c) ou políticas (art. 54, II, d).[109] Uma vez verificado que o parlamentar está praticando ato ou exercendo função incompatível, é possível sofrer sanção de perda de mandato, como ficará demonstrado a seguir.

As hipóteses de perda do mandato estão previstas no art. 55 da CR e poderão ser de duas formas:

Cassação do mandato

Art. 55, I, II, VI – por voto da maioria absoluta.

Extinção do mandato

Art. 55, III, IV, V – por ato meramente declaratório.

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PROCESSO LEGISLATIVO

14.1 ESPÉCIES

– Ordinário (ou comum): processo destinado à elaboração de leis ordinárias;

– Sumário: processo dedicado à elaboração de leis ordinárias em regime de urgência. O que difere este do ordinário é a existência de prazo para o Congresso Nacional deliberar sobre o assunto;

– Especial: processo recebe esta designação quando difere, em algum fator, do comum. Quando o quorum de aprovação é diferenciado, deixa de ser ordinário para ser especial, como emenda constitucional, lei complementar, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo, resoluções e leis financeiras.

14.2 PROCESSO LEGISLATIVO ORDINÁRIO

– Iniciativa: se a iniciativa for de qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados ou de pessoas, órgãos ou autoridades que não façam parte do legislativo (extraparlamentares), o projeto terá início na Câmara dos Deputados (e.g., art. 64, caput). Se, por sua vez, o projeto for de iniciativa de membro ou Comissão do Senado Federal ou qualquer outro órgão legislativo, como assembleias legislativas no caso de PEC (art. 60, III), o projeto terá início no Senado Federal. Destacam-se as seguintes espécies de iniciativa:

a) Iniciativa privativa do Presidente da República: são de competência exclusiva do Poder Executivo as leis que:

a.1) fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

a.2) disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

a.3) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

a.4) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

a.5) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

a.6) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;

a.7) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.

Por força do princípio da simetria, as hipóteses que acabamos de elencar devem ser observadas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, atribuindo as matérias dispostas aos seus Governadores e Prefeitos;[110]

b) Iniciativa privativa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal: os arts. 51 e 52 estabelecem matérias de iniciativa privativa da Câmara dos Deputados e Senado Federal, respectivamente. Contudo, essas matérias são elaboradas por resolução, com um procedimento especial para sua aprovação. A exceção fica por conta dos arts. 51, IV, e 52, XIII, que concedem à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, respectivamente, competência para deflagrar, privativamente, o processo legislativo sobre suas remunerações;

c) Iniciativa privativa do Judiciário: a iniciativa privativa do Poder Judiciário está disposta em dois artigos. O art. 93, caput, atribui ao Supremo Tribunal Federal iniciativa para dispor sobre o Estatuto da Magistratura, atual LC 35/1979. Já o art. 96, II, concede ao Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o limite de gastos estabelecido pela lei de responsabilidade fiscal: a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores; b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores; d) a alteração da organização e da divisão judiciária;

d) Iniciativa popular: a iniciativa de leis ordinárias e complementares concedida ao povo é expressão do Estado Democrático de Direito e possibilita que o povo, por iniciativa própria, proponha ao legislativo projetos sobre assuntos de seu interesse. A Constituição da República não prevê iniciativa popular para proposta de emenda constitucional (PEC). O texto constitucional (art. 61, § 2.º) prevê um quorum difícil de ser alcançado. Nesse passo, o projeto de lei deve ser apresentado à Câmara dos Deputados, devendo ser subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído por pelo menos cinco Estados, com não menos de 0,3% (ou três décimos por cento) dos eleitores de cada um dos Estados subscritores. O quorum para iniciativa popular no âmbito estadual dependerá do que a lei estabelecer (art. 27, § 4.º). Porém, é comum Constituição estadual estabelecendo o quorum para iniciativas populares ocorridas em seu território. Já o quorum para iniciativa popular municipal foi preceituada pela própria Constituição Federal. O art. 29, XIII, estabelece: “A iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado”;

e) Iniciativa conjunta: nesta hipótese, a atribuição da propositura legislativa cabe a mais de um órgão ou autoridade, que devem promovê-la necessariamente em conjunto. Não é mais admitida no direito brasileiro;

f) Deliberação e votação:

f.1) Fase das comissões: as comissões permanentes, instituídas pelo art. 58 da CR e regimento interno das Casas legislativas, devem examinar e emitir parecer prévio a respeito das proposições que serão objeto de discussão e votação em Plenário. Eventualmente, um projeto de lei pode tramitar, ser discutido e votado na comissão permanente sem ir a Plenário (art. 58, § 2.º, I).[111] Essa prática é conhecida como processo legislativo abreviado ou conclusivo, eis que teve seu rito antecipado, sem sequer ir a plenário. Existe uma Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) em cada Casa legislativa. Estes órgãos possuem o poder de analisar os assuntos constitucionais de competência da Câmara dos Deputados e Senado Federal, como aprovar a indicação do “candidato” a Ministro do STF (art. 101, p.ú., da CR c/c o art. 101, II, i, do RISF). Dentre suas atribuições, está a de exercer o controle político de constitucionalidade do projeto de lei ou de outra espécie legislativa. Essa Comissão possui parecer vinculativo, ao contrário da grande maioria das Comissões, que possuem parecer opinativo;[112]

f.2) Fase do Plenário: Após ser discutido pelas comissões, o projeto de lei é encaminhado para discussão e votação em plenário, podendo ser aprovado ou rejeitado. No dia designado para votação, a sessão plenária somente se inicia se estiver presente a maioria absoluta da casa (art. 47, parte final). Para sua aprovação, é necessária a maioria dos presentes na votação (maioria simples ou relativa). De regra, a votação é nominal, somente podendo ser secreta nas hipóteses previstas expressamente pela Constituição.[113] Se houver rejeição, o projeto será arquivado (neste caso, aplica-se analogicamente o art. 65, parte final, da CF) e somente poderá ser posto em pauta para reanálise na outra sessão legislativa (a partir de 02/02 do ano seguinte), salvo se houver proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (art. 67). Aprovado em uma Casa (Casa iniciadora), o projeto segue para outra Casa (Casa revisora) para tramitação nos mesmos moldes.

g) Emendas ao projeto de lei:

g.1) Supressivas: quando retiram do texto parte de seu conteúdo;

g.2) Aglutinativas: são as que resultam na fusão de duas ou mais emendas ou, ainda, estas com o texto, aproximando seus conteúdos;

g.3) Aditivas: quando acrescentam outra proposição;

g.4) Substitutivas: alterando parte significativa do texto em seu conjunto;

g.5) Modificativas: alterando a proposição do texto, sem alterá-lo em seu conjunto;[114] e

g.6) De redação: quando alteram somente a grafia, seja para melhor compreensão ou para corrigir palavras redigidas incorretamente.

h) Fase executiva: também é denominada deliberação executiva. Observe-se que estão sujeitas à sanção e veto apenas: os projetos de lei complementar; projetos de lei ordinária; as matérias do art. 48; o projeto de conversão de medidas provisórias em leis ordinárias quando as Casas do Congresso Nacional procederem emendas à redação original da medida provisória convertida;

i) Sanção: expressa (quando o Presidente da República manifesta sua concordância, por escrito, com o projeto de lei, dentro do prazo de 15 dias úteis) ou tácita (caso o Chefe do Executivo permaneça inerte pelo prazo de 15 dias úteis);

j) Veto: quanto à motivação, jurídico (o Presidente da República manifesta sua discordância com o projeto de lei, em razão de sua inconstitucionalidade) ou político (considera o projeto contrário ao interesse público); quanto à amplitude, total (quando incide sobre todo projeto de lei) ou parcial (quando recai sobre uma parte do projeto de lei). Todo veto deve ser fundamentado, suspensivo (impede que a lei vetada entre em vigor, pelo menos até apreciação do Congresso), irretratável e relativo (pode ser derrubado pelo Poder Legislativo);

k) Promulgação da Lei: entendida como um atestado de que a ordem jurídica foi inovada regularmente. Caso o Presidente da República não promulgue, a atribuição passará ao Presidente do Senado, que, se não o fizer, deixará a atribuição a cargo do Vice-Presidente do Senado. Com a promulgação, a lei adquire executoriedade;

l) Publicação da Lei: é a comunicação feita a todos, via Diário Oficial, da existência de uma nova lei, assim como seu conteúdo. É condição para que uma lei entre em vigor e se torne eficaz. Esse ato encerra o processo legislativo ordinário.

14.3 PROCESSO LEGISLATIVO SUMÁRIO

Muito similar ao procedimento ordinário, tendo como diferencial o prazo para aprovação do projeto de lei. Esse processo legislativo também pode ser denominado de abreviado ou em regime de urgência. Para ser estabelecido o procedimento mais célere de aprovação da lei ordinária, é necessário que se cumpram dois requisitos elencados no art. 64, § 1.º: projeto de iniciativa do Presidente da República; solicitação de urgência.

14.4 PROCESSOS LEGISLATIVOS ESPECIAIS

14.4.1 Lei complementar

– Diferenças em relação a lei ordinária: A diferença material entre lei ordinária e complementar é que a aprovação na forma de lei complementar está expressamente prevista no texto constitucional, como no art. 22, parágrafo único, 93, 146 e 154, I. A diferença formal entre as duas normas é que lei complementar exige quorum de maioria absoluta para sua aprovação (art. 69), enquanto lei ordinária exige quorum de maioria simples (art. 47).

14.4.2 Emendas constitucionais

As emendas constitucionais são alterações do próprio texto constitucional. Essa função foi atribuída pelo Poder Constituinte originário ao Poder Legislativo, que, na realidade, exerce a função do poder constituinte decorrente de reforma. O próprio texto admite a possibilidade de sua alteração (arts. 59, I, e 60) e contempla, para tanto, um processo legislativo especial, mais dificultoso que aquele previsto para alteração das leis em geral. Peculiaridades desta forma de processo legislativo:

a) Iniciativa: 1/3 (um terço), no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; Presidente da República; mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria simples (ou relativa) de seus membros;

b) Fase das comissões: plenário, revisional e complementar (art. 60);

c) Limitações: remetemos o leitor ao capítulo do livro referente a Poder Constituinte derivado de reforma, onde o tema foi abordado.

14.4.3 Lei delegada

Quando o Presidente da República tiver necessidade de legislar sobre determinado assunto, pode solicitar ao Congresso Nacional que lhe delegue competência legislativa.

Em sentido formal, a solicitação de elaboração de lei delegada será remetida ou apresentada pelo Presidente da República ao Presidente do Senado Federal. Este, por sua vez, convocará sessão conjunta, isto é, sessão no Congresso Nacional, para que, no prazo de setenta e duas horas, dela tome conhecimento. Nessa sessão conjunta será distribuída matéria em avulsos, sendo constituída comissão mista para elaborar parecer sobre a proposta. Essa comissão deve especificar o conteúdo da delegação, os termos do exercício e fixará prazo – não superior a quarenta e cinco dias – para sua promulgação, publicação ou remessa do projeto elaborado para apreciação do Congresso Nacional (art. 119 do RICN).

O parecer elaborado pela comissão mista será discutido em sessão ocorrida cinco dias após a distribuição dos avulsos. Após a discussão, será convocada sessão para votação do texto elaborado pela comissão mista. A aprovação da delegação dependerá de quorum de maioria simples do Congresso Nacional.

A delegação é feita mediante resolução do Congresso Nacional, que deve especificar, como afirmado, seu conteúdo e os termos de seu exercício (art. 68, § 2.º). Poderá, ainda, estabelecer prazo de vigência da resolução, extinguindo o poder delegado após o tempo estabelecido.

Não se admite delegação ilimitada da função legislativa.

A delegação não retira do Poder Legislativo o poder de legislar sobre o assunto delegado, pois a função legislativa é irrenunciável.

Publicada a resolução, o Presidente da República passa a ter poderes para legislar sobre a matéria ali relacionada.

– Vedações materiais (art. 68, § 1.º): Há matérias que, dada a relevância, não podem ser objeto de delegação. São elas:

a) Atos de competência exclusiva do Congresso Nacional e de suas Casas, isto é, os atos elencados nos arts. 49, 51 e 52;

b) Matérias reservadas à lei complementar;

c) Leis sobre a organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, carreira e garantia de seus membros;

d) Matérias sobre nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

e) Matérias relacionadas com os planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

14.4.4 Medidas provisórias

– Requisitos específicos e cumulativos: relevância e urgência, que será analisada pelo Poder Legislativo e poderá ser analisada pelo Poder Judiciário, como já entendeu o STF;

– Procedimento de conversão em lei:

a) Análise por Comissão Mista e emissão de parecer (fase de observância obrigatória: STF, ADI 4.029/DF);

b) Aprovação na Câmara dos Deputados e no Senado Federal (em caso de emenda, volta à Câmara dos Deputados);

c) Apreciação preliminar dos pressupostos constitucionais de relevância, urgência e adequação financeira e orçamentária;

d) Prazo de validade da MP: 60 + 60 dias;

e) Se não houver votação no prazo: arquivamento, vedada sua reedição na mesma sessão legislativa.

– Possibilidades:

a) Conversão em lei sem alteração: o projeto será promulgado pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional (art. 12, Res. 1/2002 do CN) e publicado, nascendo nova lei ordinária;

b) Conversão em lei com alteração: como houve alteração ao texto inicial, é necessário passar pela sanção ou veto do Presidente da República, promulgação e publicação, com todas as nuances atribuídas à lei ordinária, pois, na verdade, não passa de um projeto de lei ordinária;

c) Rejeição ou decurso do prazo: caso o projeto de lei de conversão seja rejeitado ou não seja convertido em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável uma vez por igual período, as medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes (art. 62, § 3.º). Contudo, transcorrido o prazo de 60 dias sem elaboração do referido decreto legislativo, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas (art. 62, § 11). É o que chamamos de ultratividade da medida provisória, pois, mesmo após a rejeição ou o decurso do prazo, ela continuará produzindo efeitos ad eternum para as relações constituídas sob sua égide.

– Vedações materiais:

a) Matéria relativa à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral (art. 62, § 1.º, I, a);

b) Matéria relativa a direito penal, processual penal e processual civil;

c) Matéria referente à organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, carreira e garantia de seus membros;

d) Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares;

e) Que vise à detenção ou sequestro de bens, poupança popular ou ativos financeiros (art. 62, § 1.º, II);

f) Matéria reservada à lei complementar (art. 62, § 1.º, III);

g) Matéria de projeto de lei aprovado dependente de sanção ou veto presidencial (art. 62, § 1.º, IV);

h) Para regulamentar artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda constitucional promulgada entre 1.º de janeiro de 1995 e 11 de setembro de 2001[115] (art. 246).

– Conflitos entre medidas provisórias ou entre estas e leis: Caso uma medida provisória disponha sobre assunto já disposto em outra medida provisória ou em lei, as espécies legislativas mais antigas serão suspensas para aguardar o destino da medida provisória suspensiva. Se a nova medida provisória for convertida em lei, as normas anteriores serão revogadas. No entanto, caso a medida provisória seja rejeitada ou tiver ocorrido o decurso do prazo, as espécies legislativas, outrora suspensas, voltarão a produzir efeitos;

– Medida provisória em matéria tributária: a Constituição não proíbe medida provisória em matéria tributária, somente alertando que as medidas provisórias que impliquem instituição ou majoração aos impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirão efeitos no exercício financeiro seguinte se houverem sido convertidas em lei até o último dia daquele em que foram editadas.

Deve ser ressaltado que alguns tributos não podem ser instituídos ou majorados por medida provisória, exatamente por guardarem reserva de lei complementar. São eles:

a) Empréstimo compulsório (art. 148 da CR);

b) Imposto sobre grande fortuna (art. 153, VII, da CR);

c) Impostos residuais da União (art. 154, I, da CR);

d) Contribuição social residual (art. 195, § 4.º, c/c o art. 154, I, da CR).

– Medidas provisórias em âmbito estadual e municipal: já foi resolvido que o art. 62 da Constituição da República não é norma de reprodução obrigatória pelos demais entes da federação. Porém, nada impede que os Estados, Distrito Federal e os Municípios disponham sobre esta espécie legislativa em suas Constituições e Leis Orgânicas, respectivamente, concedendo poderes aos seus Governadores e Prefeitos de editarem medidas provisórias sobre matérias de suas competências.

14.4.5 Decretos legislativos

Decreto legislativo é o ato normativo próprio para veicular as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional. Essas matérias estão elencadas no art. 49.

A sua tramitação é simples. Os decretos legislativos serão discutidos e votados pelas duas Casas do Congresso Nacional e, se aprovados, serão promulgados pelo Presidente do Senado Federal, na qualidade de Presidente do Congresso Nacional, que determinará também sua publicação (art. 48, XXVIII, do RISF).

Como se nota, o decreto legislativo não se submete à sanção e veto presidencial.

14.4.6 Resolução

Esta espécie normativa, além de veicular matérias próprias do Congresso Nacional – assim os decretos legislativos –, dispõe sobre matérias específicas de cada Casa do Poder Legislativo (arts. 51 e 52).

José Afonso da Silva[116] diferencia decreto legislativo e resolução, alegando que, de regra, resolução produz efeitos interna corporis.

Ocorre que as exceções são muitas, isto é, diversas resoluções produzem efeitos externos. Dentre as mais famosas exceções estão a resolução que concede poderes ao Presidente da República para editar leis delegadas (art. 68), a resolução que suspende os efeitos de lei declarada inconstitucional pelo STF (art. 52, X) e as resoluções do Senado sobre matéria financeira e tributária (art. 52, V, VI, VII, VIII e IX).

A CF ainda prevê a utilização de resolução em outras hipóteses, como, por exemplo, no caso do art. 155, § 2.º, IV.

14.4.7 Projeto de código

Os códigos possuem hierarquia de lei ordinária, mas existem algumas particularidades quando o projeto posto em votação for um novo código.

O art. 212, parágrafo único, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados estabelece que a Mesa da Casa somente receberá o projeto de lei para tramitação por este procedimento quando a matéria, por sua complexidade e abrangência, puder ser tratada como um código.

No Senado Federal será criada uma comissão temporária para estudar o projeto de código, composta por onze membros, e fixará o calendário de sua tramitação (art. 374 do RISF). Formada a comissão, será designado um relator-geral e relatores parciais para analisar as diversas partes do código.

Não há prazo para as tramitações dos projetos de código.

Por fim, o Regimento Interno da Câmara dos Deputados proíbe a tramitação simultânea de mais de dois projetos de código.

14.4.8 Leis orçamentárias

As leis orçamentárias passam por um procedimento especial e são destinadas a editar:

– Plano Plurianual (PPA) – estabelecendo, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada (art. 165, I);

– Lei de diretrizes orçamentárias (LDO) – compreendendo as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientando a elaboração da lei orçamentária anual, dispondo sobre as alterações na legislação tributária e estabelecendo a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento (art. 165, II);

– Lei orçamentária anual (LOA) – compreendendo: I – o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; II – o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; III – o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público (art. 165, III e § 5.º).

Merece observação que a lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita (art. 165, § 8.º).

As leis orçamentárias referidas (PPA, LDO e LOA) são de iniciativa privativa do Presidente da República (arts. 84, XXIII, e 166, § 6.º) e deverão ser encaminhadas dentro do prazo estabelecido em lei complementar (art. 165, § 9.º, I).

Após a iniciativa, o projeto será encaminhado à Comissão Mista permanente (formada por Deputados Federais e Senadores), que deverá examinar e emitir parecer sobre os três projetos referidos e sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República; examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos na Constituição; e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária, sem prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas (art. 166, § 1.º).

O Presidente da República, independentemente da iniciativa, poderá propor modificações aos projetos orçamentários enquanto não iniciada a votação, na Comissão Mista, da parte cuja alteração é proposta (art. 166, § 5.º).

Após o parecer da Comissão Mista, o projeto será analisado pela Câmara dos Deputados e, depois, pelo Senado Federal. Em ambas as Casas, a proposição deve atingir o quorum de maioria simples para aprovação.

Após, seguirá para sanção ou veto, promulgação e publicação, assim como os projetos de leis ordinárias (art. 166, § 7.º).

Caso a lei orçamentária anual seja vetada, rejeitada ou emendada, os recursos que, em decorrência destes atos, ficarem sem despesas correspondentes, poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa (art. 166, § 8.º).

15

DA FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA

15.1 INTRODUÇÃO

No tocante à função legiferante, o Poder Legislativo elabora normas como as que acabamos de estudar. Já no que diz respeito à função fiscalizatória, o Poder Legislativo pode se valer de comissões (como a comissão parlamentar de inquérito) e de órgãos auxiliares, como o Tribunal de Contas.

Nesse passo, o Tribunal de Contas exerce a importante função de auxiliar o Poder Legislativo no exercício do controle externo das atividades financeiras, contábeis, operacionais e patrimoniais da União, Estado, Distrito Federal e Municípios.

15.2 CONTROLE EXTERNO E INTERNO DAS CONTAS PÚBLICAS

O art. 70 da Constituição estipula que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Esse artigo é complementado pelo art. 71, caput: “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União”.

Pelo que foi exposto, a natureza jurídica do Tribunal de Contas é de órgão autônomo auxiliar do Poder Legislativo.

15.3 TRIBUNAL DE CONTAS

O art. 71 elenca algumas atribuições do Tribunal de Contas:

– apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

– julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

– apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

– realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e demais entidades referidas no tópico b;

– fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

– fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

– prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

– aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerão, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

– assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

– sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

– representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

Não se pode ignorar a Súmula 347 do STF, que autoriza ao Tribunal de Contas, no exercício de sua atribuição, exercer o controle de constitucionalidade de leis ou atos do Poder Público. Importante notar que esse controle somente se dará de forma concreta, caso a caso, e com efeito ex nunc e inter partes.

As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo extrajudicial.

O STF já decidiu que o Tribunal de Contas não pode determinar a quebra de sigilo bancário, por não fazer parte do Poder Legislativo, e sim ser órgão auxiliar.[117]

Porém, em razão da teoria dos poderes implícitos, pode o Tribunal de Contas adotar medidas cautelares, desde que para cumprir suas atribuições constitucionais.

– Comissão mista permanente: O art. 166, § 1.º, II, da Constituição prevê a criação de uma Comissão Mista (formada por Deputados Federais e Senadores), que exercerá, dentre outras atribuições, o acompanhamento e a fiscalização orçamentária. Dessa forma, caso a Comissão Mista descubra indícios de despesas não autorizadas, ainda que sob a forma de investimentos não programados ou de subsídios não aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo de cinco dias, preste os esclarecimentos necessários (art. 72). Se o Tribunal entender pela irregularidade da despesa, a Comissão proporá ao Congresso Nacional sua sustação, se julgar que o gasto possa causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública;

– Composição: nove ministros, que serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os requisitos do art. 73, § 1.º;

– Ministério Público do Tribunal de Contas: no art. 130 criou-se um Ministério Público especial para atuar junto aos Tribunais de Contas. Em tempo, é bom lembrar que esta norma é de observância obrigatória pelos Estados-membros.[118] Este órgão não pertence ao Ministério Público comum, possuindo vínculo administrativo com o Tribunal de Contas;

– Tribunais de contas estaduais, distrital e municipais: as normas estabelecidas aos Tribunais de Contas da União serão aplicadas, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios, onde houver (art. 75). Atualmente, é proibida a criação de novos Tribunais, Órgãos ou Conselhos de Contas Municipais (art. 31, § 4.º), devendo ser mantidos somente os que já existiam na data da promulgação da Constituição de 1988. Onde não existir Tribunal, Conselho ou Órgão de Contas Municipal, o controle cabe ao Tribunal de Contas Estadual (art. 31, § 1.º).

16

PODER EXECUTIVO

16.1 FORMA DE GOVERNO

– Monarquia: governo de um só, caracteriza-se pela vitaliciedade, hereditariedade e irresponsabilidade do Chefe de Estado, não acarretando responsabilidade política;

– República: caracteriza-se pela eletividade, temporariedade e responsabilidade do Chefe de Estado. Nesta forma de governo são realizadas eleições periódicas para escolha do representante, que responde pelos seus atos.

16.2 SISTEMA DE GOVERNO

– Presidencialismo: os Poderes Executivo e Legislativo são independentes, apresentando algumas características básicas:

a) a chefia de Estado e chefia de governo atribuídas a uma mesma pessoa;

b) o Presidente da República é eleito pelo povo, de forma direta ou indireta;

c) apesar da separação, há participação do executivo no processo legislativo como o exercício do veto (art. 66, § 1.º) e a edição de medida provisória (art. 62). Isso só é possível graças ao sistema de freios e contrapesos.

– Parlamentarismo: o Executivo e o Legislativo são interdependentes, havendo dependência mútua, com as seguintes características essenciais:

a) chefia de Estado e chefia de Governo atribuídas a pessoas distintas. A primeira função de representação externa e interna é atribuída ao Rei, Imperador ou Presidente da República; já a chefia de governo é a condução política do Estado e é atribuída ao Primeiro-Ministro, que é um membro do Legislativo indicado pelo Chefe de Estado. Este tomará posse se for aprovado pela maioria do parlamento;

b) o Chefe do Governo não possui tempo de mandato, somente perdendo o cargo pela morte, renúncia, incapacidade civil, se perder o apoio de maioria do parlamento ou por voto de desconfiança;

c) interdependência dos Poderes Legislativo e Executivo, pois, como afirmado, compete ao próprio parlamento a aprovação da escolha do Primeiro-Ministro.

– Diretorial ou convencional: há absoluta subordinação do Poder Executivo ao Legislativo, como acontecia na extinta União Soviética.

16.3 TIPOS DE PODER EXECUTIVO

– Executivo Monocrático: Em que somente uma pessoa exerce o poder, como um Rei, Imperador ou Presidente;

– Executivo Dual: Neste caso, o executivo é exercido por um Chefe de Estado e um comitê, como normalmente ocorre nos sistemas parlamentaristas;

– Executivo Colegial: Este tipo é exercido por dois homens com iguais poderes, tal qual acontecia em Roma com os Cônsules;

– Executivo Diretorial: Hipótese na qual o Executivo é exercido por um grupo de pessoas, formando um comitê. Este sistema era típico da antiga URSS, foi exercido pelo Brasil em 1969[119] e hoje é utilizado na Suíça.

16.4 GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Governo é estrutural e orgânico, coberto de função política, sendo que seus órgãos exercem funções administrativas, legislativas e jurisdicionais. A Administração Pública, por sua vez, é contingente e instrumental, detentora de atribuição administrativa, sendo seus órgãos revestidos de poder hierárquico, disciplinar, regulamentar, de polícia, discricionário e vinculado. O Governo é estudado pelo direito constitucional, a Administração Pública é analisada pelo direito administrativo.

16.5 MINISTROS DE ESTADO

Estes são auxiliares do Presidente da República na tarefa de administração federal, sendo por ele nomeados e demissíveis ad nutum, isto é, sem maiores justificativas.

Eles devem possuir idade mínima de 21 anos e podem ser brasileiros natos ou naturalizados, salvo o Ministro da Defesa, de quem se exige nacionalidade nata (art. 12, § 3.º, VII).

São funções dos Ministros de Estado, além de outras previstas na Constituição e em Lei (art. 87, parágrafo único):

– exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;

– expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

– apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério;

– praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.

16.6 PRESIDENTE DA REPÚBLICA

– Condições de elegibilidade:

a) Ser brasileiro nato (art. 12, § 3.º, I);

b) Possuir mais de 35 anos de idade;

c) Ter capacidade civil;

d) Estar em pleno exercício dos direitos políticos;

e) Possuir filiação partidária.

– Atribuições: consta rol exemplificativo no art. 84;

– Remuneração: a remuneração do Presidente da República será fixada pelo Congresso Nacional, que possui competência exclusiva para tanto (art. 49, VIII), e será paga na forma de subsídios em parcela única (art. 39, § 4.º);

– Sucessores (arts. 79 e 80, CF): Vice-Presidente; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Presidente do Supremo Tribunal Federal. Nos Estados-membros, a ordem é semelhante. No caso de ausência, impedimento ou vacância do Governador do Estado serão chamados sucessivamente para ocupar o cargo: Vice-Governador, Presidente da Assembleia Legislativa e Presidente do Tribunal de Justiça;

– Perda do cargo:

a) morte;

b) renúncia;

c) incapacidade civil;

d) declaração de vacância;

e) ausência do país;

f) cassação.

– Prerrogativas processuais penais:

a) Foro especial por prerrogativa de função: todas as modalidades de ilícitos penais[120] praticadas pelo Presidente da República serão processadas e julgadas perante o Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, b);

– Imunidade temporária quanto à prisão: o Presidente da República não estará sujeito à prisão enquanto não sobrevier sentença condenatória definitiva nas infrações penais comuns (art. 86, § 3.º);

– Imunidade temporária à persecução criminal: O Presidente da República não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de sua função (art. 86, § 4.º) e, por consequência lógica, não está sujeito à persecução criminal pelas infrações penais anteriores à expedição do diploma.[121] O STF já entendeu que esta imunidade não se estende aos coautores ou partícipes do fato.[122] A suspensão dos processos atinge também a prescrição, que igualmente ficará suspensa;[123]

– Processos contra o Presidente da República:

a) Crime comum: crime comum, por exclusão, é tudo que não for de responsabilidade;

b) Crime de responsabilidade: atos que atentem contra a Constituição da República, em especial contra o rol exemplificativo apresentado no art. 85.

– “Impeachment”: apesar da controvérsia, o STF[124] concorda com Pontes de Miranda,[125] ao conceder ao impeachment natureza penal, posto haver julgamento jurídico, e não político. O entendimento do STF sobre a natureza jurídica do impeachment gera consequências como:

a) Não podem os Estados-membros criar em suas Constituições novos crimes de responsabilidade não previstos em âmbito federal, pois a competência para legislar sobre crime de responsabilidade é exclusiva da União com base no art. 22, I, da CR,[126] assim como o estabelecimento das normas de processo e julgamento (Súmula 722 do STF);

b) Há possibilidade de controle judicial dos atos produzidos durante o processo por crime de responsabilidade do Presidente da República,[127] salvo no tocante ao mérito das decisões proferidas pelas Casas legislativas.[128]

– Procedimento:

a) Crimes de responsabilidade: Lei 1.079/1950 e Regimento Interno de cada Casa do Congresso. O julgamento é pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, b);

b) Crimes comuns: CPP e Regimento Interno da Câmara dos Deputados. O julgamento é pelo Senado Federal (art. 52, I, parágrafo único).

16.7 PROCESSOS CONTRA O GOVERNADOR DE ESTADO E O PREFEITO

O art. 105, I, a, da Constituição estabelece que o Superior Tribunal de Justiça é o juízo competente para processar e julgar os Governadores dos Estados e do Distrito Federal por crime comum.

No tocante ao crime de responsabilidade, o art. 78, § 3.º, da Lei 1.079/1950 (Lei de Crime de Responsabilidade) autoriza que as Constituições estaduais estabeleçam normas próprias para processo nos crimes de responsabilidade dos Governadores. Caso não o façam, aplica-se o disposto na referida lei, devendo o julgamento ser proferido por um tribunal composto de cinco membros do Legislativo e de cinco desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, que terá direito de voto no caso de empate.

Já os Prefeitos são julgados nos tribunais de segunda instância (art. 29, X, da CR), a depender do órgão competente para julgar a infração de natureza comum, podendo ser TJ, TRF, TRT ou TRE (Súmula 702 do STF).[129] Nos crimes de responsabilidade, eles serão julgados na Câmara Municipal (art. 4.º do Dec.-Lei 201/1967).

O art. 1.º do Dec.-Lei 201/1967 dispõe que os crimes de responsabilidade cometidos por Prefeito, ao contrário do que acontece com o Chefe do Executivo Federal, independem do pronunciamento do legislativo local (Câmara dos Vereadores), não sendo necessário que este órgão exerça o juízo de admissibilidade.

16.8 VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA

– Funções típicas:

a) Substituir o Presidente da República em caso de impedimento temporário como doença, licença ou viagens (art. 79);

b) Suceder o Presidente da República em caso de vaga a Presidência, como no caso de morte ou renúncia (art. 79);

c) Integrar os Conselhos da República e da Defesa Nacional, órgãos superiores de consulta (arts. 89, I, e 91, I);

d) Eventual atribuição estabelecida em lei complementar (art. 79, p.ú.).

– Funções atípicas:

a) Missões especiais que lhe forem confiadas pelo Presidente da República, como a representação em eventos externos dos quais este não queira ou não possa participar (art. 79, parágrafo único);

b) Outras funções que lhe forem atribuídas por lei complementar (art. 79, parágrafo único).

16.9 CONSELHOS

– Conselho da República: o Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República com competência para pronunciar-se sobre intervenção federal, estado de defesa, estado de sítio e outras questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. A Lei 8.041/1990 regulamentou a organização e o funcionamento do Conselho da República, que se reúne por convocação e sob a presidência do Presidente da República (art. 84, XVIII). Sua composição, prevista no art. 89, inclui: o Vice-Presidente da República; os presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; o Ministro da Justiça; seis cidadãos brasileiros natos com mais de 35 anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução;

– Conselho de Defesa Nacional: o Conselho de Defesa Nacional também é órgão de consulta do Presidente da República, porém opinará em assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do estado democrático, v.g., guerra. O art. 91, § 2.º, exige lei para regular a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional. Atendendo a este preceito, a Lei 8.183/1991 regulou, exatamente, a organização e o funcionamento desse órgão, que se reúne por convocação e sob a presidência do Presidente da República (art. 84, XVIII) e tem como membros: Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, Ministro da Justiça, Ministro da Defesa, Ministro das Relações Exteriores, Ministro do Planejamento e os Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica.

17

PODER JUDICIÁRIO

17.1 ORGANIZAÇÃO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL

A Constituição estrutura o Poder Judiciário nos arts. 92 a 126.

As regras que devem ser aplicadas a todos os Tribunais, conhecida como parte geral, está elencada entre os arts. 92 e 100. Após, iniciam-se as disposições sobre os Tribunais em espécie, principiando com o Supremo Tribunal Federal, no art. 101, e encerrando com Juízes e Tribunais estaduais, nos arts. 125 e 126.

Não integram Poder Judiciário o Tribunal Marítimo, o Juízo Arbitral e a Justiça Desportiva.

O STF e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional. O CNJ não possui poder jurisdicional, exerce atividade administrativa.

17.2 ESTATUTO DA MAGISTRATURA

Atualmente, o Estatuto da Magistratura é representado pela LC 35/1979.

Os arts. 93, 94 e 95 estabelecem assuntos que, obrigatoriamente, devem constar no referido estatuto.

– Regras de promoção:

a) É obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento. O STF proferiu julgamento no sentido de vincular o Presidente da República ao mandamento constitucional do art. 93, II, a, da CR. Assim, quando lhe for enviada lista tríplice para escolha e nomeação do juiz do TRF de segunda instância (art. 107, caput, II, CR), ele será obrigado a nomear, se houver, aquele que tiver sido preterido três vezes seguidas ou cinco alternadas na lista de merecimento;[130]

b) A promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;

c) Aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza (agilidade) no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento;

d) Na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação;

e) Não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão.

– Subsídios e aposentadoria: A regra referente aos subsídios (art. 93, V) não apresenta nenhuma surpresa. Nesta, a remuneração dos magistrados assumiu a forma de subsídio, devendo observar que os magistrados de Tribunais de segunda instância e juízes não poderão receber mais que 95 % do salário dos Ministros dos Tribunais Superiores, e estes não poderão receber mais que 95% dos Ministros do STF. Se calculado o teto dos magistrados de Tribunais de segunda instância e juízes ante os Ministros do STF, perceber-se-á que aqueles não poderão receber mais que 90,25% do subsídio destes. Esse teto é o mesmo constante no art. 37, XI. A aposentadoria dos magistrados observará a regra comum aplicada a todo servidor estatutário (art. 93, VI, c/c o art. 40);

– Outras regras do art. 93:

a) Residência na comarca, salvo autorização;

b) Publicidade dos julgamentos e fundamentação das decisões, inclusive administrativas;

c) Atividade jurisdicional ininterrupta;

d) Delegação de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório a servidores;

e) Distribuição imediata dos processos, em todos os graus de jurisdição.

17.3 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

– Garantias da Magistratura (orgânicas): garantias concedidas ao Poder Judiciário como instituição. São elas: independência e autonomia: autolegislação (art. 96, I, a); autogestão (art. 96, I, b a f) e autonomia financeira (art. 99);

– Garantias do magistrado:

a) Vitaliciedade (art. 95, I):

a.1) Primeira instância: dois anos de exercício e participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrado (art. 93, IV);

a.2) Demais instâncias: nas investiduras por indicação, adquirida com a posse.

É exceção à vitaliciedade a hipótese impeachment aplicada aos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Caso estes magistrados cometam crime de responsabilidade, serão julgados perante o Senado Federal e poderão perder o cargo em razão do julgamento político (art. 52, II, parágrafo único);

b) Inamovibilidade (art. 95, II): é dirigida aos magistrados que atingem a titularidade, tornandose inamovíveis, impedindo que sejam removidos de um local para outro compulsoriamente, impossibilitando que haja a mudança de julgador de acordo com interesses políticos ou governamentais, designando determinado juiz por ser reputado mais severo ou mais benevolente. Só é aplicada aos juízes titulares;

c) Irredutibilidade de subsídios (art. 95, III);

d) Imparcialidade;

e) Foro por prerrogativa de função: há uma “escala” de prerrogativa a depender da instância em que atua o magistrado:

Carreira

Competência para processo e julgamento

Juízes da 1.ª instância

2.ª instância respectiva (art. 96, III; 108, I, a, CR)

Magistrados de 2.ª instância

Tribunais superiores respectivos (art. 105, I, a, CR)

Ministros de Tribunais superiores

Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, c, CR)

Ministros do Supremo Tribunal Federal

Próprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, b, CR)

17.4 PRECATÓRIOS

O art. 100 da Constituição dispõe sobre precatório e estabelece que é obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1.º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do ano seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

Caso o precatório seja apresentado após 1.º de julho, só será incluído no orçamento do ano subsequente ao ano seguinte. Por exemplo, caso o precatório seja apresentado após 1.º de julho de 2011, só será incluído no orçamento de 2013, para pagamento a partir de 1.º de janeiro deste ano.

Os pagamentos serão feitos, de regra, na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos. Para evitar que se “fure fila”, o art. 100, caput, proíbe a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

A ordem cronológica apresentada não tem que ser observada quando se tratar de créditos de natureza alimentícia. Estes são os créditos decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

Dentro desta exceção, a preferência é dos débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 anos de idade ou mais, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei. Neste caso, os precatórios serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei como de pequeno valor, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.

Ademais, créditos de pequeno valor não precisarão se submeter a precatórios; serão pagos por meio das requisições de pequeno valor (RPV) e serão adimplidos diretamente no mesmo exercício financeiro da apresentação.

Cada ente da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) poderá fixar, por leis próprias, os valores que entendem ser de pequeno valor, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social (RGPS).

Enquanto a lei de cada ente não estabelece valores, o art. 87 do ADCT determina como de pequeno valor para os Estados e o Distrito Federal a importância de 40 salários mínimos, e para os Municípios, 30 salários mínimos.

Para evitar fraude à ordem de pagamento de precatório, o § 8.º do art. 100 veda a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, para que se receba parte com precatório e parte sem precatório. Com isso, evita-se que a pessoa fracione seu precatório, recebendo imediatamente uma quantia (por ser de pequeno valor), e que outra quantia pertencente ao mesmo débito entre na ordem de pagamento de precatório.

É possível ainda que o credor entregue créditos de precatórios para comprar imóveis públicos da entidade devedora, na forma estabelecida em lei da respectiva entidade federativa.

As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar o sequestro da quantia respectiva, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito.

Caso o Presidente do Tribunal competente, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios, incorrerá em crime de responsabilidade e responderá também perante o Conselho Nacional de Justiça.

Vale lembrar que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, o STF declarou inconstitucionais os §§ 9.º e 10 do art. 100 da CF (compensação compulsória); a expressão que estabelece o índice da caderneta de poupança como taxa de correção monetária dos precatórios (§ 12 do art. 100); o regime especial de pagamento (§ 15 do art. 100 e art. 97 do ADCT) e a expressão “na data de expedição do precatório”, que restringe o pagamento preferencial àqueles que já têm 60 anos completos quando da expedição do título judicial (§ 2.º do art. 100).

Observe-se que ainda se aguarda a modulação dos efeitos da decisão. O relator Min. Luiz Fux determinou, até que ocorra a modulação dos efeitos, que “os Tribunais de Justiça de todos os Estados e do Distrito Federal deem imediata continuidade aos pagamentos de precatórios, na forma como já vinham realizando até a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 14.03.2013, segundo a sistemática vigente à época, respeitando-se a vinculação de receitas para fins de quitação da dívida pública, sob pena de sequestro” (DJe 16.04.2013).

17.5 JUIZADOS ESPECIAIS E JUSTIÇA DE PAZ

No que diz respeito aos juizados especiais, a diretriz é que estes serão providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

Nos Estados, a Lei 9.099/1995 regulamenta esta exigência e, em âmbito federal, a Lei 10.259/2001 obedece ao mandamento constitucional.

Quanto à justiça de paz, a ideia é que ela seja remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.

17.6 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

– Composição: 11 Ministros;

– Requisitos:

a) Cidadãos;

b) Mais de 35 e menos de 65 anos de idade;

c) Notável saber jurídico;

d) Reputação ilibada.

Todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

– Competência originária (art. 102, I):

a) ADI de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ADC de lei ou ato normativo federal;

b) Infrações penais comuns: Presidente da República, Vice-Presidente, os membros do CN, Ministros do STF e PGR;

c) Infrações penais comuns e crimes de responsabilidade: Ministros de Estado, Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica (salvo art. 52, I), membros dos Tribunais Superiores, do TCU e chefes de missão diplomática de caráter permanente;

d) HC contra pessoas referidas anteriormente; MS e habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da CD e SF, TCU, PGR e STF;

e) Litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e União, Estado, DF ou Território;

f) Causas e conflitos entre União e Estados, União e DF, ou entre uns e outros, inclusive entidades da administração indireta;

g) Extradição solicitada por Estado estrangeiro;

h) HC quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;

i) Revisão criminal e ação rescisória de seus julgados;

j) Reclamação para preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

l) Execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais;

m) Ação em que todos os membros da magistratura sejam interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do Tribunal de origem estejam impedidos ou interessados;

n) Conflitos de competência entre STJ e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;

o) Pedido de medida cautelar das ADIs;

p) Mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente, do CN, da CD, do SF, das Mesas dessas Casas Legislativas, do TCU, de Tribunal Superior, ou do próprio STF;

q) Ações contra CNJ e CNMP.

– Competência recursal (art. 102, II e III):

a) julgar em recurso ordinário: o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; o crime político;

b) julgar em recurso extraordinário: as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: contrariar dispositivo da Constituição; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

– Repercussão geral (CF, art. 102, § 3.º): nos recursos extraordinários, o recorrente deve demonstrar a repercussão geral da questão constitucional discutida no caso. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (art. 543-A, § 1.º, do CPC). Esta repercussão geral deve ser demonstrada em preliminar do recurso. E só será negada se houver manifestação de 2/3 dos membros no sentido de inexistência de repercussão geral;

– Súmula vinculante: de utilização exclusiva do STF e possibilita que seus entendimentos nela postados produzam força obrigatória para diversos órgãos em todas as esferas (federal, estadual, distrital e municipal). O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão (art. 2.º, § 1.º, da Lei 11.417/2006):

a) Efeitos: a súmula vinculante obriga que diversos órgãos obedeçam à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de sua vontade ou entendimento pessoal. Estão vinculados: demais órgãos do Poder Judiciário; os órgãos da administração pública direta e indireta; o Poder Legislativo, na função atípica de administrar;

b) Requisitos para edição de súmula vinculante (art. 103-A): somente pelo STF; de ofício ou por provocação; quórum de 2/3 de seus membros; matéria constitucional; reiteradas decisões; controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre estes e a administração pública; controvérsia capaz de gerar grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questões idênticas;

c) Procedimento para edição, revisão ou cancelamento: 1) proposta frente ao STF; 2) admite-se “amicus curiae”; 3) atuação do PGR; 4) processos que discutem a mesma questão não são suspensos; 5) decisão de 2/3 dos membros do STF em Plenário; 6) eficácia imediata e modulação dos efeitos; 7) revogação ou modificação de lei que fundamenta súmula vinculante; 8) caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente; 9) transformação de súmulas persuasivas em vinculantes.

17.7 RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

Instrumento de jurisdição contenciosa e natureza jurisdicional que busca preservar a competência do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Superior Tribunal Militar, garantir eficácia de suas decisões e o respeito a súmula com força vinculante. Para sua propositura, não é necessário o esgotamento das vias ordinárias, assim, mesmo que caiba recurso, será cabível também reclamação diretamente para o Tribunal Superior ou Supremo.

– Natureza jurídica: o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o tema, afirmou que a natureza jurídica de reclamação é mero exercício do direito de petição (art. 5.º, XXXIV, a, da CR).[131] Nestes moldes, por ser direito de petição, pode ser manejado diretamente nas instâncias especiais e extraordinárias.

– Cabimento:

a) Garantir a competência do STF, STJ e STM (CF, arts. 102 e 105; Lei 8.457/1992);

b) Garantir a autoridade das decisões do STF, STJ e STM;

c) Contrariedade de súmula vinculante (art. 103-A, § 3.º).

– Efeitos:

a) Anulação de ato administrativo;

b) Cassação da decisão judicial e determinação de nova decisão.

– Legitimidade ativa: MP ou qualquer interessado;

– Prazo: não há prazo processual para propositura da reclamação, somente tendo que observar a orientação de que não cabe reclamação contra decisão transitada em julgado (Súmula 734 do STF). Neste caso, somente será possível ação rescisória (art. 485, II, do CPC);

– Procedimento (Lei 8.038/1990, arts. 13 a 18):

a) Petição inicial dirigida ao Presidente do Tribunal, com prova documental;

b) Relator: mesmo da causa principal;

c) Informações em 10 dias;

d) Suspensão do processo ou do ato impugnado;

e) Qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante;

f) Vista ao MP por 5 dias;

g) Procedência: cassação da decisão exorbitante ou determinação medida adequada à preservação da competência;

h) Imediato cumprimento da decisão e acórdão lavrado posteriormente.

– Reclamação nos Estados-membros: é admissível.

17.8 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

– Estrutura (CF, art. 103-B):

a) Presidente do STF;

b) Um Ministro do STJ, indicado pelo respectivo tribunal;

c) Um Ministro do TST, indicado pelo respectivo tribunal;

d) Um desembargador de TJ, indicado pelo STF;

e) Um juiz estadual, indicado pelo STF;

f) Um juiz de TRF, indicado pelo STJ;

g) Um juiz federal, indicado pelo STJ;

h) Um juiz de TRT, indicado pelo TST;

i) Um juiz do trabalho, indicado pelo TST;

j) Um membro do MPU, indicado pelo PGR;

k) Um membro do MP estadual, indicado pelo PGR dentre nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual;

l) Dois advogados, indicados pelo CFOAB;

m) Dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela CD e outro pelo SF.

Aplicam-se vedações impostas aos membros da magistratura (art. 95, p.ú., CF) e algumas garantias. O julgamento de crimes de responsabilidade dos membros do CNJ será pelo Senado Federal (art. 52, II, p.ú., CF);

– Funções do Ministro-Corregedor (Ministro do STJ):

a) Receber as reclamações e denúncias;

b) Funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral;

c) Requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territórios.

– Competência: estabelecida no art. 103, § 4.º, da CF. O Supremo analisou diversos pontos da Resolução 135/2011 do CNJ, que podem constituir interessantes questões de prova. Por isso, faremos um quadro sistematizado dos principais pontos desse julgado, além de importantes pontos extraídos do MS 28.003/DF,[132] que também dispôs sobre poderes do CNJ:

CNJ possui competência originária e concorrente para instaurar procedimentos administrativos disciplinares aplicáveis a magistrados (ADI 4.638 – referendo em MC/DF)

CNJ pode aposentar magistrado, remover ou colocá-lo em disponibilidade (art. 93, VIII, CR)

Julgamento disciplinar contra magistrado deve ser realizado em sessão pública (art. 93, IX e X, CR e ADI 4.638 – referendo em MC/DF)

CNJ pode avocar processo disciplinar em curso (art. 103-B, § 4.º, III, CR e MS 28.003/DF)

CNJ pode obstar o processamento de sindicância em tramitação no Tribunal de origem (teoria dos poderes implícitos – MS 28.003/DF)

CNJ pode averiguar fatos que digam respeito a magistrados, colhidos em interceptação telefônica judicialmente autorizada em inquérito instaurado com fim de investigar outras pessoas e fatos diversos (MS 28.003/DF)

O Presidente do CNJ pode delegar suas atribuições de presidir sessões plenárias a Conselheiro (arts. 3.º, 4.º, III, IV, XXVI, 5.º, 6.º, IV, e 23, I, do RICNJ)

O termo “Conselho” evidencia a natureza administrativa do CNJ – não possui jurisdição (ADI 4.638 – referendo em MC/DF)

Não pode exonerar ou demitir magistrado (em razão da vitaliciedade)

CNJ não pode, por resolução, estabelecer novas punições (punição tem reserva de lei) (ADI 4.638 – referendo em MC/DF)

17.9 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

– Composição: 33 Ministros;

– Requisitos:

a) Brasileiros;

b) Mais de 35 e menos de 65 anos de idade;

c) Notável saber jurídico;

d) Reputação ilibada.

– Escolha pelo Presidente:

a) 1/3 dentre juízes dos TRFs e 1/3 dentre desembargadores dos TJs, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal;

b) 1/3, em partes iguais, dentre advogados e membros do MP Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94.

– Aprovação pelo Senado Federal.

– Nomeação pelo Presidente.

– Competência originária (art. 105, I):

a) Crimes comuns: Governadores dos Estados e do DF;

b) Crimes comuns e de responsabilidade: desembargadores dos TJs dos Estados e do DF, membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do DF, dos TRFs, TREs e TRTs, membros dos Conselhos ou TCMs e do MPU que oficiem perante tribunais;

c) MS e habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;

d) HC, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas em A e B, ou quando coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

e) Conflitos de competência entre quaisquer tribunais (salvo art. 102, I, o) e entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;

f) Revisões criminais e ações rescisórias de seus julgados;

g) Reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

h) Conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do DF, ou entre as deste e da União;

i) Mandado de injunção contra órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

j) Homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias.

– Competência recursal (art. 105, II e III):

a) em recurso ordinário: julgar os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória; os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;

b) em recurso especial, compete ao STJ julgar as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência; julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal.

17.10 JUSTIÇA FEDERAL

– Estrutura: segundo o art. 106, são órgãos da Justiça Federal os Tribunais Regionais Federais (TRF) e os Juízes Federais. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo: um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira; os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por antiguidade e merecimento, alternadamente;

– Competência:

a) Tribunais Regionais Federais: processar e julgar, originariamente os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região; os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;

b) Juízes federais (art. 109): causas em que União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; causas relativas a direitos humanos que gerem grande violação a tratados ou convenções internacionais; crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira; HC em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; MS e “habeas data” contra ato de autoridade federal, excetuada a competência dos tribunais federais; crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização; disputa sobre direitos indígenas.

– Foro competente (art. 109, §§ 1.º e 2.º):

a) União autora: domicílio da outra parte;

b) União ré: domicílio do autor, local do ato ou fato ou em que situada a coisa, ou Distrito Federal.

17.11 JUSTIÇA DO TRABALHO

– Composição: 27 Ministros;

– Requisitos:

a) Brasileiros;

b) Mais de 30 e menos de 65 anos;

c) Nomeação pelo Presidente: 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de dez anos de efetivo exercício; Juízes dos TRTs, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio TST;

d) Aprovação pelo SF;

e) Nomeação pelo Presidente.

– Tribunal Regional do Trabalho:

a) Composição: no mínimo 7 juízes;

b) Requisitos: se possível, recrutados na respectiva região; mais de 30 e menos de 65 anos;

c) Nomeação pelo Presidente: 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de dez anos de efetivo exercício; promoção de juízes do trabalho, antiguidade e merecimento, alternadamente.

– Competência: processar e julgar:

a) as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

b) as ações que envolvam exercício do direito de greve;

c) as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

d) os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

e) os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;

f) as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

g) as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

h) a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

i) outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

17.12 JUSTIÇA ELEITORAL

O art. 118 elenca como órgãos da Justiça Eleitoral o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), os Tribunais Regionais Eleitorais (TER), os Juízes Eleitorais e as Juntas Eleitorais. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos:

a) Mediante eleição, pelo voto secreto: três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal; dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;

b) Por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.

O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto aos Tribunais Regionais Eleitorais, o art. 120 exige um na capital de cada Estado e no Distrito Federal, e serão compostos:

a) Mediante eleição, pelo voto secreto: de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça; de dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça;

b) De um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo;

c) Por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.

17.13 JUSTIÇA MILITAR

São órgãos da Justiça Militar o Superior Tribunal Militar (STM) e os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiaisgenerais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.

Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:

a) Três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;

b) Dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

A Constituição somente prevê que à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124).

17.14 JUSTIÇA ESTADUAL

O art. 125 autoriza os Estados a organizarem sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na Constituição da República.

Dessa forma, a estrutura e a competência da Justiça Estadual dependerão das normas estabelecidas nas Constituições estaduais. Estas poderão ser esmiuçadas pelas leis de organização judiciária de cada ente, cuja iniciativa é atribuída aos Tribunais de Justiça.

De certo, a Justiça estadual é formada por Juízes estaduais e pelo Tribunal de Justiça.

O STF não admite que os Estados criem órgãos de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da respectiva justiça.[133] Nesse sentido, a Súmula 649 dispõe: “É inconstitucional a criação, por Constituição Estadual, de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem representantes de outros poderes ou entidades”.

Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

Apesar de já ser adotado por alguns Estados, a EC 45/2004 instituiu o § 7.º no art. 125, o qual possibilita aos Tribunais de Justiça instalar a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.

Novidade é a previsão contida no art. 125, § 6.º, que permite aos Tribunais de Justiça funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à Justiça em todas as fases do processo.

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FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

18.1 MINISTÉRIO PÚBLICO

– Introdução: atualmente, o Ministério Público está constitucionalmente previsto entre os arts. 127 ao 130-A e regulamentado pela:

a) Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) – Lei nacional que estabelece normas gerais para organização do Ministério Público nos Estados, cuja iniciativa compete exclusivamente ao Presidente da República (art. 61, § 1.º, II, d, da CR);[134]

b) Lei Complementar 75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União) – Lei federal que dispõe sobre a organização, atribuições e estatuto do Ministério Público da União, abarcando: Ministério Público Federal (arts. 37 ao 82); Ministério Público do Trabalho (arts. 83 ao 115); Ministério Público Militar (arts. 116 ao 148); Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (arts. 149 ao 181). Neste caso, a iniciativa do projeto de lei é concorrente entre o Presidente da República e o ProcuradorGeral da República (art. 61, § 1.º, II, d, c/c o art. 128, § 5.º, da CR);

c) Leis complementares estaduais – São as leis elaboradas pelos Estados-membros. Nesse caso, em razão do princípio da simetria, o projeto é de iniciativa concorrente entre o Governador do Estado e o Procurador-Geral de Justiça (art. 61, § 1.º, II, d, c/c o art. 128, § 5.º, da CR).

– Estrutura (CF, art. 128):

a) Ministérios Públicos dos Estados;

b) Ministério Público da União: Ministério Público Federal; Ministério Público do Trabalho; Ministério Público Militar; Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

O Ministério Público eleitoral é composto por membros do Ministério Público Federal e dos Estados. Segundo o art. 129, § 3.º, o ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. A Resolução 40/2009 do Conselho Nacional do Ministério Público regulamentou o conceito de atividade jurídica para concursos públicos de ingresso nas carreiras do Ministério Público. O art. 128, § 1.º, discorre sobre a chefia do Ministério Público da União. Este tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução. Já a destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal. O Procurador-Geral da República tem atribuição, dentre outras, de funcionar perante o Supremo Tribunal federal (art. 103, § 1.º, da CR), em que pese o STF admitir a atuação originária do Ministério Público estadual perante o pretório excelso, desde que no desempenho de suas prerrogativas institucionais relativamente a processos em que seja parte.[135] Diferente é a escolha do chefe dos Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios.[136] O art. 128, § 3.º, informa que esses órgãos devem formar lista tríplice (por meio de eleição interna) dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva. A lista contendo os três nomes mais votados segue para escolha pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução. Nos Estados, o Governador escolherá o que reputar mais qualificado dentre os integrantes da lista tríplice. Já no Distrito Federal, a escolha compete ao Presidente da República. Apesar de parecer estranho, haja vista que o Distrito Federal também possui Governador, o art. 21, XIII, determina que a organização e a manutenção do Ministério Público do Distrito Federal competem à União.

– Garantias orgânicas:

a) Autonomia funcional e administrativa (art. 127, § 2.º);

b) Autonomia financeira (art. 127, §§ 3.º a 6.º);

c) Princípios institucionais (art. 127, § 1.º): unidade, indivisibilidade e independência funcional.

– Garantias dos membros do Ministério Público (art. 128, § 5.º):

a) Vitaliciedade;

b) Inamovibilidade;

c) Irredutibilidade de subsídio;

d) Imparcialidade (vedações): receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; exercer atividade político-partidária; receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.

– Funções constitucionais:

a) Macrofinalidades (CF, art. 127): defesa da ordem jurídica; defesa do regime democrático; defesa dos interesses sociais; defesa dos interesses individuais indisponíveis;

b) Funções institucionais (CF, art. 129): promover, privativamente, a ação penal pública; zelar pelo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na CF, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; promover o inquérito civil e a ACP para proteção do patrimônio público e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos; promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na CF; defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da LC respectiva; controle externo da atividade policial, na forma de LC; requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; outras funções compatíveis com sua finalidade, vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

18.2 CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (ART. 103-A)

O Conselho Nacional do Ministério Público, criação da reforma do Judiciário (EC 45/2004), está estabelecido no art. 130-A e é composto de 14 (quatorze) membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução.

– Estrutura:

a) Presidente: PGR;

b) 4 membros, um de cada carreira do MPU;

c) 3 membros do MP dos Estados;

d) 2 juízes indicados um pelo STF e outro pelo STJ;

e) 2 advogados indicados pelo CFOAB;

f) 2 cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada indicados um pela CD e outro pelo SF.

– Competência (art. 130-A, § 2.º):

a) Zelar pela autonomia funcional e administrativa do MP, podendo expedir atos regulamentares ou recomendar providências;

b) Zelar pela observância do art. 37, CF, e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do MP da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;

c) Receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do MP da União ou dos Estados, inclusive serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

d) Rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;

e) Elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

18.3 ADVOCACIA PÚBLICA

A advocacia pública é exercida por instituições constituídas para defender os interesses do próprio Estado (União, Estado, Distrito Federal e Municípios, além de outros entes da administração pública indireta), judicial ou extrajudicialmente.

– Advocacia-Geral da União: instituição que, diretamente ou por meio de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art. 131 da CR). Tem por chefe o Advogado-Geral da União (AGU), de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Assim como o Presidente do Banco Central, o Advogado-Geral da União goza de status de Ministro de Estado;

– Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: representa a União na execução da dívida ativa de natureza tributária (art. 131, § 3.º);

– Procuradoria Federal: exerce a representação judicial e extrajudicial e atividades de consultoria e assessoramento jurídicos de autarquias como Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) e Instituto Nacional de Seguro Social (INSS);

– Procuradoria dos Estados e do Distrito Federal: exercem a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas;

– Procuradoria do Município: assim como a União, Estados e Distrito Federal, os Municípios também possuem um órgão de representação judicial e consultoria jurídica. São organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases. Aos procuradores aqui referidos será assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

18.4 ADVOCACIA E DEFENSORIA PÚBLICA

A carreira da advocacia é regida pela Lei 8.906/1994.

A Defensoria Pública, por seu turno, está prevista no art. 134 da CF, que, alterado pela EC 80/2014, passou a enunciar: “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5.º da Constituição Federal. O § 4.º da mesma norma prevê que “são princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal”.

Observe-se que às Defensorias Públicas da União, do Distrito Federal e estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária (EC 74/2013).

Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais (art. 134, § 1.º).

A lei complementar exigida pelo art. 134 da CR é a LC 80/1994.

– Estrutura:

a) Defensoria Pública da União;

b) Defensoria Pública do Distrito Federal e Territórios;

c) Defensoria Pública dos Estados.

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DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

19.1 SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES

O referido sistema instaurará no País um estado de legalidade extraordinária, em que diversos direitos serão suspensos. Por isso, para que esse ato não se transforme em um golpe de estado ou ditadura, é obrigatória a observância de três critérios:

a) Necessidade: significa que somente situações extremas e excepcionais ensejam a adoção dessas medidas para manutenção da estabilidade da ordem constitucional e das instituições democráticas.[137] Sem necessidade, a decretação dessas medidas pode configurar golpe de estado;[138]

b) Temporariedade: essas medidas devem ser adotadas por prazo determinado, pois, como gera supressão de direitos e concentração de poder, é possível que a adoção de uma delas sem prazo configure regime ditatorial;[139]

c) Proporcionalidade: os estados de defesa e de sítio devem ser proporcionais aos fatos que justificaram a sua adoção.[140]

19.2 ESTADO DE DEFESA

– Pressupostos materiais:

a) Existência de grave e iminente instabilidade institucional que ameaça a ordem pública e a paz social;

b) Ocorrência de calamidade de grandes proporções na natureza que atinjam, da mesma forma, a ordem pública e a paz social.

– Procedimento:

a) Presidente solicita pareceres consultivos ao Conselho da República (art. 89) e Conselho de Defesa Nacional (art. 91);

b) Decreto do estado de defesa;

c) Submissão do ato em 24h ao Congresso Nacional;

d) Decisão do Congresso Nacional por maioria absoluta em até 10 dias;

e) Congresso Nacional edita Decreto Legislativo;

f) Recesso do Congresso Nacional: convocação extraordinária em 5 dias e manutenção em funcionamento durante medida;

g) Rejeitado o decreto, cessa imediatamente a medida, com efeitos “ex nunc”.

Além do controle político imediato (art. 136, §§ 4.º a 7.º), há o controle político concomitante, em que a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa (art. 140) e o controle político sucessivo (ou a posteriori), por meio da previsão do art. 141, parágrafo único, que determina: “Logo que cesse o estado de defesa ou o estado de sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas”.

Ademais, o Poder Judiciário também exercerá o controle concomitante, mediante possíveis ações judiciais que os lesados movam (art. 136, § 3.º, I), e posterior, eis que qualquer lesão realizada durante o estado de defesa pode ser levada à análise do Poder Judiciário (art. 141, caput).

– Tempo: 30 + 30 dias (estado de sítio);

– Áreas abrangidas: localidades restritas e determinadas, não podendo ser genérica;

– Medidas coercitivas: restrições aos direitos de: reunião, ainda que exercida no seio das associações; sigilo de correspondência; sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes (art. 136, § 1.º, I e II).

19.3 ESTADO DE SÍTIO

– Hipóteses:

a) Comoção grave de repercussão nacional;

b) Ineficácia do estado de defesa;

c) Declaração de guerra (formalmente declarada pelo Presidente, autorizado pelo CN);

d) Agressão armada estrangeira.

– Procedimento:

a) Solicitação de pareceres consultivos ao Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional;

b) Solicitação de autorização ao Congresso Nacional;

c) Autorização por maioria absoluta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal;

d) Decreto do estado de sítio;

e) Recesso do Congresso Nacional: convocação extraordinária em 5 dias e manutenção em funcionamento durante medida.

– Decreto: o decreto que institui o estado de sítio deve obedecer aos mesmos requisitos de tempo, área e medidas coercitivas impostas ao estado de defesa; porém, os limites impostos serão mais elásticos:

a) Tempo: 30 dias, prorrogáveis por igual período ou enquanto durar a guerra ou agressão armada estrangeira;

b) Área abrangida: poderá abarcar todo o território nacional;

c) Medidas coercitivas:

c.1) Declaração de guerra ou agressão armada estrangeira: qualquer direito e garantia, desde que no decreto e autorizado pelo Congresso Nacional;

c.2) Demais hipóteses: obrigação de permanência em localidade determinada; detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; restrições a inviolabilidade da correspondência, sigilo das comunicações, prestação de informações e liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão; suspensão da liberdade de reunião; busca e apreensão em domicílio; intervenção nas empresas de serviços públicos; requisição de bens.

19.4 FORÇAS ARMADAS

– Estrutura: compostas pela Marinha, Exército e Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina e têm como autoridade suprema o Presidente da República, auxiliado pelo Ministro da Defesa;

– Função: defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e da lei e da ordem;

– “Habeas corpus”: fica consignado na Constituição que não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Apesar da restrição na utilização do remédio heroico, é cabível habeas corpus se houver ilegalidade no procedimento que levou à prisão;

– Obrigatoriedade do serviço militar (art. 143): O art. 143 determina que o serviço militar é obrigatório nos termos da lei. Porém, o próprio artigo, em seu § 2.º, concede isenção do serviço militar obrigatório em tempo de paz às mulheres e aos eclesiásticos. Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.

19.5 SEGURANÇA PÚBLICA

É o mecanismo de tutela institucional que busca preservar ou restabelecer a ordem pública e a paz social.

Polícia, nesses termos, é a atividade administrativa tendente a assegurar a ordem pública e a paz social, como um dos meios geradores de bem-estar social. Ela pode ser preventiva, administrativa ou ostensiva, que busca manter e preservar a ordem pública e a paz social, ou repressiva, judiciária ou investigativa, criada para investigar ofensas e restaurar a ordem pública e paz social.

– Atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 3.º da Lei 11.473/2007):

a) Policiamento ostensivo;

b) Cumprimento de mandados de prisão;

c) Cumprimento de alvarás de soltura;

d) Guarda, vigilância e custódia de presos;

e) Serviços técnico-periciais;

f) Registro de ocorrências policiais.

– Órgãos da segurança pública:

a) Polícia federal: destina-se a apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou suas entidades autárquicas e empresas públicas, e infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme; prevenir e reprimir tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, contrabando, descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União;

b) Polícia rodoviária federal: patrulhamento ostensivo das rodovias federais;

c) Polícia ferroviária federal: patrulhamento ostensivo das ferrovias federais;

d) Polícias civis: polícia judiciária e apuração de infrações penais, exceto militares;

e) Polícias militares: polícia ostensiva e preservação da ordem pública;

f) Corpos de bombeiros militares: execução de atividades de defesa civil.

A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: I – compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; II – compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em carreira, na forma da lei (art. 144, § 10).

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DIREITOS SOCIAIS

Os direitos sociais exigem prestação positiva (obrigação de fazer) dos Poderes Públicos, sendo, por isso, chamados de direitos prestacionais ou direitos de promoção.

20.1 SEGURIDADE SOCIAL

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

É comum a confusão entre seguridade e previdência social. Todavia, os dois institutos não possuem o mesmo significado. Seguridade social é o conjunto de ações que buscam garantir segurança à sociedade. Essas ações possuem três “linhas de frente”, que são a previdência social, saúde e assistência social, ou seja, seguridade é gênero e previdência é espécie.

– Objetivos (princípios orientadores):

a) Universalidade da cobertura e do atendimento;

b) Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

c) Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

d) Irredutibilidade do valor dos benefícios;

e) Equidade na forma de participação no custeio;

f) Diversidade da base de financiamento;

g) Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

– Financiamento por contribuição social:

a) Empregador, empresa e entidade equiparada, sobre: folha de salários e demais rendimentos pagos à pessoa física, mesmo sem vínculo empregatício; receita ou o faturamento; lucro;

b) Trabalhador e demais segurados da previdência social: não incide contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo RGPS;

c) Receita de concursos de prognósticos;

d) Importador de bens ou serviços do exterior equiparados.

A competência para instituir contribuição previdenciária residual é da União, por meio de lei complementar.

20.2 SAÚDE

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Não se pode esquecer que cuidar da saúde é competência administrativa comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, II).

As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: descentralização, com direção única em cada esfera de governo; atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; participação da comunidade.

O sistema único de saúde será financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. Esta regra, insculpida no art. 198, § 4.º, é exceção à exigência de concurso público para contratação de pessoas pelo Poder Público prevista no art. 37, II.

A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. A Constituição possibilita ainda que as instituições privadas participem de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Ao sistema único de saúde (SUS) compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

20.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL

– Tipos: previdência social aberta e fechada;

– Regimes: RPPS, RGPS e de previdência complementar.

Os regimes previdenciários podem ser próprio, geral ou complementar. O regime próprio de previdência social (RPPS) é o regime aplicado aos servidores públicos estatutários (art. 40). Já o regime geral de previdência social (RGPS) é voltado para os servidores celetistas, os trabalhadores da iniciativa privada e quem mais quiser contribuir, desde que não beneficiados pelo regime próprio de previdência social. O regime de previdência complementar, por sua vez, pode atuar em paralelo com os dois primeiros, tem a função de ser um complemento nos proventos recebidos, pois, no mais das vezes, os proventos de aposentadoria são inferiores ao salário recebido quando a pessoa estava na ativa.

O art. 201 dispõe que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II – proteção à maternidade, especialmente à gestante; III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar (LC 142/2013).

Quanto à contribuição, até mesmo os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária.

No tocante à fixação do valor dos benefícios, é bom dizer que nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.

A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano.

No tocante à idade e tempo de contribuição necessários para concessão de aposentadoria, o art. 201, § 7.º, estabelece:

a) trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher. Estas idades deverão ser reduzidas em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

20.3.1 Previdência complementar

Este regime, diferentemente do anterior, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar que assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.

As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.

É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.

O art. 202 da Constituição estabelece um regime de previdência complementar que deverá ter as seguintes características: a) caráter complementar; b) facultativo; c) organização autônoma em relação ao regime geral de previdência social; d) independência financeira; e) regulado por lei complementar; f) publicidade de gestão.[141]

20.4 ASSISTÊNCIA SOCIAL

A última espécie do gênero seguridade está prevista nos arts. 203 e 204 da Constituição. Segundo esses dispositivos, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II – o amparo às crianças e adolescentes carentes; III – a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social e outras fontes e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I – descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; II – participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: I – despesas com pessoal e encargos sociais; II – serviço da dívida; III – qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados.

20.5 EDUCAÇÃO

– Princípios constitucionais orientadores do ensino (art. 206):

a) Igualdade de condições para acesso e permanência na escola;

b) Liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;

c) Pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas;

d) Gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

e) Valorização dos profissionais da educação escolar;

f) Gestão democrática do ensino público;

g) Garantia de padrão de qualidade;

h) Piso salarial profissional nacional para os profissionais rede pública.

– Universidades: o constituinte dedicou nove artigos (arts. 205 a 214) à educação, deixando claro que educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho;

– Deveres do Estado em relação à educação:

a) Educação básica obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade, com oferta gratuita para todos que não tiveram acesso na idade própria;

b) Progressiva universalização do ensino médio gratuito;

c) Atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

d) Educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 anos de idade;

e) Acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

f) Oferta de ensino noturno regular;

g) Atendimento ao educando da educação básica por programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

– Direito público subjetivo de acesso ao ensino obrigatório e gratuito;

– Participação da iniciativa privada;

– Conteúdo do ensino:

a) Ensino fundamental: conteúdos mínimos para assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais;

b) Ensino religioso de matrícula facultativa;

c) Línguas maternas das comunidades indígenas.

– Organização: no que diz respeito à organização do sistema de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão, em regime de colaboração, seus sistemas de ensino, até porque a Constituição compromete todos os entes ao dispor que é competência administrativa comum da União, Estado, Distrito Federal e Município proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência (art. 23, V);

– Financiamento:

a) União: mínimo de 18% da receita dos impostos;

b) Estados, Distrito Federal e Municípios: mínimo de 25%.

O descumprimento desses limites gera violação aos princípios constitucionais sensíveis, podendo ensejar intervenção federal (art. 34, VII, c/c o art. 36, III).

A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei, sendo que as cotas estaduais e municipais da arrecadação da contribuição social do salário-educação serão distribuídas proporcionalmente ao número de alunos matriculados na educação básica nas respectivas redes públicas de ensino.

– Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB):

a) Prazo de vigência: 14 anos (desde EC 53/2006 até 2020);

b) Fonte de recursos: 20% dos impostos e transferências estaduais; 20% das transferências municipais; Complementação dos recursos pela União;

c) Valorização dos profissionais da educação básica: destinação de ao menos 60% do FUNDEB aos profissionais em efetivo exercício;

d) Condicionamento do uso dos recursos à manutenção e desenvolvimento da educação;

e) Vinculação do salário-educação à educação básica;

f) Distribuição de recursos do fundo com base no número de alunos que cursam a educação básica.

20.6 CULTURA

O art. 215 inicia o tema obrigando o Estado a garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura (PNC), de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à: defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; produção, promoção e difusão de bens culturais; formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões; democratização do acesso aos bens de cultura; valorização da diversidade étnica e regional.

Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, e incluem: as formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação e de outras formas de acautelamento e preservação.

É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: despesas com pessoal e encargos sociais; serviço da dívida; qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados.

Em 27 de novembro de 2012, a EC 71 criou o Sistema Nacional de Cultura (SNC). Para tanto, incluiu na Constituição o art. 216-A, que prescreve que o Sistema Nacional de Cultura será organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, instituindo um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais.

20.7 DESPORTO

O art. 217 é o único que dispõe sobre esporte. Segundo esse dispositivo, é dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um, observados: a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento; a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento; o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não profissional; a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

20.8 CIÊNCIA E TECNOLOGIA

O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas (art. 218).

A Constituição diferencia dois tipos de pesquisa: pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências; pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

O art. 219 estabelece que o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.

20.9 COMUNICAÇÃO SOCIAL

O direito fundamental à liberdade de pensamento (art. 5.º, IV), de expressão artística, intelectual e de comunicação (art. 5.º, IX) está representado neste tópico, o qual a Constituição tratou em quatro artigos (arts. 220 a 224).

A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão nenhuma restrição, observado o disposto na Constituição.

Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o direito fundamental à liberdade de pensamento, de profissão, de expressão e comunicação e acesso à informação contidos no art. 5.º, IV, V, X, XIII e XIV.

É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.

Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio.

A Constituição Federal concede competência à lei federal para: regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defender de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

Segundo o art. 221, a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Importante regra é estabelecida pelo art. 222. Segundo esse dispositivo, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

Em qualquer caso, pelo menos 70% (setenta por cento) do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.

20.9.1 Controle público sobre a comunicação social

O controle público sobre as empresas de comunicação não foi esquecido.

Primeiro, porque as alterações de controle societário das empresas jornalísticas e de radiofusão sonora e de sons e imagens serão comunicadas ao Congresso Nacional.

Segundo, porque compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal. O órgão legiferante federal apreciará o ato do executivo no prazo de quarenta e cinco dias em cada casa, a contar do recebimento da mensagem.

O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional.

O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.

O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.

20.9.2 Lei de Imprensa x ADPF n. 130

A Lei 5.250/1967, conhecida como Lei de Imprensa, foi analisada no dia 30.04.2009 pelo Supremo Tribunal Federal, e no julgamento ficou convencionado que a lei, que tantas restrições trazia ao exercício da imprensa, não havia sido recepcionada pela Constituição de 1988.[142]

20.10 MEIO AMBIENTE

O art. 225 concede a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade.

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização farse-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

20.11 FAMÍLIA

A doutrina e a jurisprudência evoluíram para admitir diversas formas de entidades familiares, como a família em mosaico ou plural (que decorre da união de pessoas que possuem filhos de uniões anteriores); família anaparental (grupo de pessoas, parentes ou não, que se unem com propósito de vida e comprometimento mútuo, como irmãos que moram juntos), família eudemonista (em que o único propósito é buscar a felicidade, independentemente dos padrões formais), família isoparental (formada por uma única pessoa, neste caso a inclusão dentro do termo “família” se dá porque esta modalidade também gera efeitos jurídicos, como a constituição de bem de família) e a família homoafetiva (formada por pessoas do mesmo sexo).

Quanto à união estável, esta constitui união pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família. Inicialmente, somente podem ser convertidas em casamento a união estável formada por pessoas de sexos diferentes. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo julgados de tribunais inferiores, já sinaliza para a possibilidade de conversão de união estável homoafetiva em casamento. Em decisão emblemática, por quatro votos a um, a 4.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça passou a admitir a conversão da união estável homoafetiva em casamento formal.[143]

A Emenda Constitucional 66/2010 alterou o § 6.º do art. 226 para acabar com os pré-requisitos para o divórcio. Atualmente, não é mais necessária prévia separação judicial por mais de um ano ou separação de fato por mais de dois anos. Basta o divórcio direto. O art. 226, § 6.º, afirma: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Apesar de minoritários, entendemos que a separação judicial não foi extirpada do ordenamento jurídico; só o será quando lei a retirar do Código Civil. Em primeiro lugar, porque este instituto não colide com os preceitos constitucionais, em segundo porque possibilitará ao casal optar entre: a) separação judicial, pondo fim a deveres conjugais como fidelidade recíproca e coabitação, como estágio para o amadurecimento da decisão de se divorciarem ou não; b) divórcio direto, pondo fim ao matrimônio e, consequentemente, a todos os deveres conjugais.

20.11.1 União homoafetiva

No dia 05.05.2011, o STF julgou duas ações: a ADPF 132/RJ, sob relatoria do Ministro Ayres Britto, e a ADPF 178, posteriormente convertida na ADI 4.277/DF, sob relatoria da Ministra Ellen Gracie.[144] Nesses processos foi reconhecida a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, concedendo-lhes como consequência diversos direitos que lhes eram negados.

Importante notar que esta decisão reforça a ideia de que o Supremo, aos poucos, abandona a concepção jurídica para adotar o sentido estrutural da Constituição, em que esta não pode ser analisada somente em seu aspecto jurídico, mas sim conectada à realidade social.

Com essa decisão, os companheiros do mesmo sexo adquiriram diversos direitos, como o de celebrar casamento, escritura declaratória de união estável, dispondo livremente sobre os bens; somar renda para aprovar financiamentos; somar renda para alugar imóvel; direito à impenhorabilidade do imóvel em que o casal reside; fazer declaração conjunta do imposto de renda; reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro companheiro ao amante; solicitar o sequestro dos bens do casal, caso o companheiro os estiver dilapidando e estiverem dissolvendo a união; adotar sobrenome do parceiro; acompanhar o parceiro servidor público transferido; garantia de pensão alimentícia em caso de separação; poder ser inventariante do parceiro falecido; visita íntima na prisão; alegar dano moral se o parceiro for vítima de um crime; proibir a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem do companheiro falecido ou ausente; segredo de justiça nos processos que se referirem a qualquer coisa que esteja discutindo a união ou separação; autorizar cirurgia de risco; herança; inscrever parceiros como dependentes da Previdência; receber abono-família; receber auxílio-funeral; incluir parceiros como dependentes no plano de saúde; ter licença-maternidade para nascimento de filho da parceira; ter licençaluto, para faltar ao trabalho na morte do parceiro; participar de programas do Estado vinculados à família; inscrever parceiro como dependente de servidor público e assim por diante.

Observe-se que o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 175, de 14 de maio de 2013, na qual determina que “é vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo”.

20.12 CRIANÇA, ADOLESCENTE E JOVEM

Até 2010, no Capítulo VII do Título VIII da Constituição não havia a expressão “jovem”, que foi introduzida pela EC 65/2010. A razão é simples. A comissão especial que formulou o parecer à PEC 138/2003, que dispôs sobre a “proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais da juventude” (que foi transformada na EC 65/2010), constatou que, em 2009, os jovens representavam quase 50 milhões de brasileiros, com idade entre 15 e 29 anos, sendo que, nesse universo, cerca de 34 milhões estão entre os 15 e 24 anos e, em razão da situação peculiar, devem ter apoio e incentivo governamental para inserção no mercado de trabalho.

Nesses termos, em razão da EC 65/2010 e do art. 2.º da Lei 11.692/2008, os jovens compreendidos entre 15 e 29 anos de idade também devem obter tutela especial do Estado.

Atente-se para a publicação da Lei 12.852/2013, que institui o Estatuto da Juventude e dispõe sobre os direitos dos jovens, os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional de Juventude – SINAJUVE.

De pronto, é bom fixar que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial (art. 228).

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.

20.13 IDOSO

O art. 230 delega à família, à sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.

Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

Em 2003, o idoso ganhou proteção legal, a Lei 10.741/2003, conhecida como “estatuto do idoso”. Ela concede diversos direitos ao idoso. Logo no art. 2.º aduz: “O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”.

No artigo seguinte, um dos mais utilizados no dia a dia forense, a lei elenca as prioridades de que o idoso faz jus: atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população; preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas específicas; destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção ao idoso; viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e convívio do idoso com as demais gerações; priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar, exceto dos que não a possuam ou careçam de condições de manutenção da própria sobrevivência; capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria e gerontologia e na prestação de serviços aos idosos; estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de informações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento; garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais; prioridade no recebimento da restituição do Imposto de Renda.

20.14 ÍNDIOS

O art. 231 reconhece aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

___________

[1] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo cit., p. 80.

[2] MORAES, Guilherme Peña de. Direito constitucional. Teoria da Constituição cit., p. 59.

[3] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: teoria do Estado e da Constituição. Direito Constitucional positivo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 277.

[4] MIRANDA, Jorge. Comentários à Constituição Federal de 1988 cit., p. LX.

[5] MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional cit., p. 192.

[6] NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional cit., p. 74.

[7] Por todos: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 2000. t. II, p. 110-111.

[8] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Ed. Coimbra, 2000. t. II, p. 131.

[9] AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional cit., p. 21.

[10] MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 71.

[11] DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 97-98.

[12] Idem, p. 89-90.

[13] MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional cit., 2008. p. 88.

[14] Idem, p. 117.

[15] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 229.

[16] MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional cit., p. 111.

[17] De forma resumida, o sistema de freios e contrapesos (check and balances) é o conjunto de normas que regulamenta a interferência de um Poder em outro.

[18] “Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação da expressão ‘Presidente do Tribunal de Justiça’, contida nos §§ 1.º e 2.º do art. 57 da Constituição do Estado do Espírito Santo. Os dispositivos impugnados contemplam a possibilidade de a Assembleia Legislativa capixaba convocar o Presidente do Tribunal de Justiça para prestar, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência injustificada desse Chefe de Poder. Ao fazê-lo, porém, o art. 57 da Constituição capixaba não seguiu o paradigma da Constituição Federal, extrapolando as fronteiras do esquema de freios e contrapesos – cuja aplicabilidade é sempre estrita ou materialmente inelástica – e maculando o Princípio da Separação de Poderes. Ação julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão: ‘Presidente do Tribunal de Justiça’, inserta no § 2.º e no caput do art. 57 da Constituição do Estado do Espírito Santo” (ADI 2.911/ES, rel. Min. Carlos Britto, DJU 02.02.2007) (grifo do autor).

[19] LENZA, Pedro. Curso de direito constitucional esquematizado cit., 2010, p. 137.

[20] “(Omissis) Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina – construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América no célebre caso McCULLOCH v. MARYLAND (1819) – enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos (omissis)” (MS 26.547 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU 29.05.2007).

[21] Essência do conceito extraída de NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988.

[22] Em sentido contrário: “O sistema das Constituições rígidas assenta numa distinção primacial entre poder constituinte e poderes constituídos. Disso resulta a superioridade da lei constitucional...”. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional cit., p. 296; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O valor do ato inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro cit., p. 34.

[23] Nesse sentido: PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade cit., p. 697. Ver também RE 432.789/SC, rel. Min. Eros Grau, j. 14.06.2005. Em sentido contrário, entendendo inconstitucionalidade subjetiva como sinônimo de inconstitucionalidade orgânica, SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional cit., p. 172.

[24] CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1993.

[25] Em que pese posição do Supremo Tribunal Federal que referendou a criação de município sem todos os pressupostos, criando a figura do “município putativo”. RE 2.240/BA, rel. Min. Eros Grau, 09.05.2007.

[26] Ibidem.

[27] Luís Roberto Barroso deixa claro que “a doutrina tem admitido, ainda, a hipóteses de inconstitucionalidade superveniente, resultante de alteração na jurisprudência” (O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 44).

[28] Nesse sentido: Tribunal Pleno. ADI 3.569/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007. “I – Ação direta de inconstitucionalidade: art. 2.º, inc. IV, alínea c, da L. est. 12.755, de 22 de março de 2005, do Estado de Pernambuco, que estabelece a vinculação da Defensoria Pública estadual à Secretaria de Justiça e Direitos Humanos: violação do art. 134, § 2.º, da Constituição Federal, com a redação da EC 45/2004: inconstitucionalidade declarada. 1. A EC 45/2004 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2.º): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. 2. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2.º, da Constituição Federal pela EC 45/2004 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos. II – Defensoria Pública: vinculação à Secretaria de Justiça, por força da LC est (PE) 20/1998: revogação, dada a incompatibilidade com o novo texto constitucional 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal – malgrado o dissenso do Relator – que a antinomia entre norma ordinária anterior e a Constituição superveniente se resolve em mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. 2. O mesmo raciocínio é aplicado quando, por força de emenda à Constituição, a lei ordinária ou complementar anterior se torna incompatível com o texto constitucional modificado: precedentes” (grifo do autor).

[29] BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1958. p. 46; POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 181.

[30] “Dentro da ordem de ideias aqui expostas, uma lei que contraria a Constituição, por vício formal ou material, não é inexistente. Ela ingressou no mundo jurídico e, em muitos casos, terá tido aplicação efetiva, gerando situações que terão de ser recompostas. Norma inconstitucional é norma inválida, por desconformidade com o regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior. É nula de pleno direito. Atente-se que validade, no sentido aqui empregado, não se confunde com validade técnico-formal, que designa a vigência de uma norma, isto é, a existência jurídica e aplicabilidade” (BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira cit., p. 80-81).

[31] MENDES, Gilmar; ALVES, Moreira. O controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 49.

[32] CAPPELLETTI, Mauro. Judicial Review of legislation: european antecedents and adaptations. Harvard Law Review, n. 79, p. 1221, 1966, apud MORAES, Guilherme Peña. Curso de direito constitucional cit., p. 142.

[33] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 116.

[34] BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos cit., 175-176.

[35] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 113.

[36] “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

[37] “Art. 93, XI. Nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.”

[38] HC 82.959, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 13.03.2006.

[39] Entenda-se por “lei” as espécies normativas contidas no art. 59 da CRFB.

[40] Entenda-se por “ato normativo” o ato revertido de caráter normativo, ou seja, normas de comportamento emanadas pelo Poder Público, tais como resoluções e deliberações administrativas dos Tribunais, não incluindo neste exemplo respostas a consultas emanadas pelo TSE, nem convenções coletivas de trabalho.

[41] Impende observar que a ADI 1.480/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.05.2001, geralmente utilizada pela doutrina para afirmar que o STF pode controlar a constitucionalidade de tratado internacional, trata na verdade de análise da convenção 158 da OIT já incorporada pelo Decreto Legislativo 68/1992 e Decreto Executivo 1.855/1996, motivo pelo qual não passa de análise de norma interna. “... O Poder Judiciário – fundado na supremacia da Constituição da República – dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno... Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa...” (grifo do autor).

[42] “Processo objetivo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei orçamentária. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta. (...). É inconstitucional interpretação da Lei Orçamentária 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crédito suplementar em rubrica estranha à destinação do que arrecadado a partir do disposto no § 4.º do art. 177 da Constituição Federal, ante a natureza exaustiva das alíneas a, b e c do inciso II do citado parágrafo” (ADI 2925/DF, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 04.03.2005).

[43] ADI 1.096-4, rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.09.1995.

[44] Ver exceção: ADI 3.232 QO/TO, rel. Min. Cezar Peluso, 14.08.2008.

[45] O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 214.

[46] MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional cit., p. 210; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 128.

[47] ADI 1.280/TO, rel. Min. Moreira Alves, DJ 10.08.1995; ADI 1.230/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 09.06.1995.

[48] ADI 1.230/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 09.06.1995.

[49] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado cit., p. 777.

[50] Ibidem. Op. cit., p. 81.

[51] Rcl 2.600 AgR/SE, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 03.08.2007.

[52] “Por entender desnecessárias informações, determino seja colhido o parecer do Procurador-Geral da República” (ADC 19-3, rel. Min. Marco Aurélio, j. 21.12.2007).

[53] MENDES, Gilmar Ferreira. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional cit., 2010, p. 1.322.

[54] ADPF 76/TO, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.02.2006.

[55] MORAES, Guilherme Peña. Curso de direito constitucional cit., 2009, p. 264.

[56] ADI 4.180-MC-REF/DF, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 27.08.2010.

[57] Há divergências de quando ocorre a nidação. Alguns dizem que ocorre de sete a dez dias após a fecundação, mas a teoria mais segura é essa que foi a apresentada.

[58] BARROSO, Luís Roberto. Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com célulastronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituição. In: NOVELINO, Marcelo Camargo (Org.). Leituras complementares de direito constitucional: direitos fundamentais. Salvador: JusPodivm, 2006. p. 104.

[59] Idem, ibidem.

[60] Idem, p. 92.

[61] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1, p. 217.

[62] DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 32.

[63] Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio: o dicionário da língua portuguesa. 6. ed. rev. atual. Curitiba: Positivo, 2005.

[64] Esta forma de aborto era utilizada no execrável regime nazista, que buscava a qualquer custo a “raça ariana”.

[65] Disponível em: <http://www.anencephalie-info.org/p/index.php>.

[66] A lei determina que só poderão ser utilizadas as células de embriões humanos “inviáveis” ou congelados há três anos ou mais, sendo necessário o consentimento dos genitores.

[67] ADI 3.510/DF, rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 28 e 29.05.2008.

[68] Disponível em: <http://www.consultormedico.com/consultardoencas/outras/eutanasia-ortotanasia-e-distanasia.html>.

[69] “Se as pessoas não são iguais, não receberão coisas iguais; mas isso é origem de disputas e queixas (como e quando iguais têm e recebem partes desiguais, ou quando desiguais recebem partes iguais). Ademais, isso se torna evidente pelo fato de que as distribuições devem ser feitas ‘de acordo com o mérito de cada um’, pois todos concordam que o que é justo com relação à distribuição também o deve ser com o mérito em um certo sentido...” (ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco cit., p. 108-109).

[70] MORAES, Guilherme Peña. Curso de direito constitucional cit., 2010, p. 546-547.

[71] “Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. (...) Inteligência do art. 5.º, X e XI, da CF; art. 150, § 4.º, III, do CP; e art. 7.º, II, da Lei 8.906/1994. (...) Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão” (Inq 2.424, rel. Min. Cezar Peluso, j. 26.11.2008, Plenário, DJE 26.03.2010).

[72] M. SYRAN, Claudena. The International Refugee Regime: The Historical and Contemporary Context of International Responses to Asylum Problems. In: LOESCHER, Gil. Refugges and the Asylum Dilemma in the West. Pennsylvania: The Pennsylvania State Univesity Press, 1992. p. 15.

[73] “I – Habeas corpus: cabimento: direito probatório. Não cabe o habeas corpus para solver controvérsia de fato dependente da ponderação de provas desencontradas; cabe, entretanto, para aferir a idoneidade jurídica ou não das provas onde se fundou a decisão condenatória” (HC 85.457/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 15.04.2005).

[74] “O Código de Processo Penal, em consonância com o texto constitucional de 1988, prestigia o caráter popular do habeas corpus, ao admitir a impetração por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem. Assim, não é de se exigir habilitação legal para impetração originária do writ ou para interposição do respectivo recurso ordinário. Precedente (HC 73.455). Habeas corpus deferido” (HC 86.307/SP, rel. Min. Carlos Britto, DJ 26.05.2006).

[75] CRFB/1988: “Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I – obrigação de permanência em localidade determinada; II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns”.

[76] “Art. 5.º, LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.”

[77] “Mandado de segurança – Desistência – Possibilidade – Inaplicabilidade do art. 267, § 4.º, do CPC – Recurso improvido. – É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários, mesmo que já prestadas as informações ou produzido o parecer do Ministério Público. Doutrina. Precedentes” (MS 26.890 AgR/DF, Ag. Reg. no Mandado de Segurança, rel. Min. Celso de Mello, publicado 23.10.2009).

[78] STJ, CC 18.888/SP, 1.ª S., rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 06.04.1998, p. 5.

[79] “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes” (Súmula 629). No mesmo sentido: “Esta Corte firmou o entendimento segundo o qual o sindicato tem legitimidade para atuar como substituto processual na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos da categoria que representa. (...) Quanto à violação ao art. 5.º, LXX e XXI, da Carta Magna, esta Corte firmou entendimento de que é desnecessária a expressa autorização dos sindicalizados para a substituição processual” (RE 555.720-AgR, voto do rel. Min. Gilmar Mendes, j. 30.09.2008, 2.ª T., DJE 21.11.2008).

[80] STF, RE 165.304, rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 15.12.2000. “Habeas data. Ilegitimidade passiva do Banco do Brasil S.A para a revelação, à ex-empregada, do conteúdo da ficha de pessoal, por não se tratar, no caso, de registro de caráter público, nem atuar o impetrado na condição de entidade Governamental (Constituição, art. 5.º, LXXII, a e art. 173, § 1.º, texto original).”

[81] AO 672-MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 16.03.2000.

[82] Nesse sentido: SILVA, José Afonso da. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva. v. 3, p. 402; MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 171.

[83] Lei 4.717/1965: “Art. 9.º Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7.º, inc. II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação”.

[84] VASCONCELOS, Edson Aguiar. Instrumento de defesa da cidadania na nova ordem constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 120.

[85] Obviamente, existem artigos, como o 2.º e o 5.º, que se aplicam a todos os direitos.

[86] STJ, REsp 972.902/RS, rel. Min. Eliana Calmon, j. 25.08.2009.

[87] GUIMARÃES, Francisco Xavier da Silva. Direito à nacionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 9.

[88] Um exemplo de plebiscito ocorreu em 21 de abril de 1993, por força do art. 3.º do ADCT, com a redação dada pela EC 2/1992, quando o eleitorado foi às urnas para decidir se mantinha a república e o presidencialismo ou alterava a forma e o sistema de governo para a monarquia e o parlamentarismo, tendo optado pela manutenção do regime vigente.

[89] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit., p. 348.

[90] Conscritos são as pessoas recrutadas para o serviço militar obrigatório (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio: o dicionário da língua portuguesa. 6. ed. rev. e atual. Curitiba: Positivo, 2005. p. 258).

[91] ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 65.

[92] BULOS, Uadi Lammêgo. Direito constitucional ao alcance de todos cit., p. 452.

[93] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional cit., p. 67.

[94] AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional cit., p. 322.

[95] BULOS, Uadi Lammêgo. Direito constitucional ao alcance de todos cit., p. 465.

[96] BULOS, Uadi Lammêgo. Direito constitucional ao alcance de todos cit., p. 465.

[97] STF, MS 21.041, rel. Min. Celso de Mello, DJ 13.03.1992.

[98] “Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. II – Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto 1, de 05.11.2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. III – Cautelar deferida” (ADI 3.369 MC/DF, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 18.02.2005).

[99] Segundo o art. 24, II, do RICD, as comissões permanentes da Câmara dos Deputados não podem votar projetos: “a) de lei complementar; b) de código; c) de iniciativa popular; d) de Comissão; e) relativos a matéria que não possa ser objeto de delegação, consoante o § 1.º do art. 68 da Constituição Federal; f) oriundos do Senado, ou por ele emendados, que tenham sido aprovados pelo Plenário de qualquer das Casas; g) que tenham recebido pareceres divergentes; h) em regime de urgência;” o art. 132, § 2.º, do mesmo Regimento Interno completa: “§ 2.º Não se dispensará a competência do Plenário para discutir e votar, globalmente ou em parte, projeto de lei apreciado conclusivamente pelas Comissões se, no prazo de cinco sessões da publicação do respectivo anúncio no Diário da Câmara dos Deputados e no avulso da Ordem do Dia, houver recurso nesse sentido, de um décimo dos membros da Casa, apresentado em sessão e provido por decisão do Plenário da Câmara”. E segundo o art. 91 do Regimento Interno do Senado Federal, “às comissões, no âmbito de suas atribuições, cabe, dispensada a competência do Plenário, nos termos do art. 58, § 2.º, I, da Constituição, discutir e votar: I – projetos de lei ordinária de autoria de Senador, ressalvado projeto de código; II – projetos de resolução que versem sobre a suspensão da execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (Const., art. 52, X). § 1.º O Presidente do Senado, ouvidas as lideranças, poderá conferir às comissões competência para apreciar, terminativamente, as seguintes matérias: I – tratados ou acordos internacionais (Const., art. 49, I); II – autorização para a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais em terras indígenas (Const., art. 49, XVI); III – alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares (Const., art. 49, XVII); IV – projetos de lei da Câmara de iniciativa parlamentar que tiverem sido aprovados, em decisão terminativa, por comissão daquela Casa; V – indicações e proposições diversas, exceto: a) projeto de resolução que altere o Regimento Interno; b) projetos de resolução a que se referem os arts. 52, V a IX, e 155, §§ 1.º, IV, e 2.º, IV e V, da Constituição; c) proposta de emenda à Constituição”.

[100] Art. 7.º do Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados e art. 23 do Código de Ética e Decoro Parlamentar do Senado Federal (Res. 20/1993).

[101] “É jurisprudência pacífica desta Corte a possibilidade de o investigado, convocado para depor perante CPI, permanecer em silêncio, evitando-se a autoincriminação, além de ter assegurado o direito de ser assistido por advogado e de comunicar-se com este durante a sua inquirição. Precedentes. Considerando a qualidade de investigado convocado por CPI para prestar depoimento, é imperiosa a dispensa do compromisso legal inerente às testemunhas. Direitos e garantias inerentes ao privilégio contra a autoincriminação podem ser previamente assegurados para exercício em eventuais reconvocações. Precedentes” (Plenário, HC 100.200, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 08.04.2010, DJe 27.08.2010).

[102] AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional cit., p. 393.

[103] São assim denominados em razão da origem no direito inglês.

[104] NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional cit., p. 599. Em sentido contrário, MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 423, para quem a imunidade formal se aplica a processos penais e cíveis.

[105] A ADI 2.797-2 e a ADI 2.860-0 declararam inconstitucionais os §§ 1.º e 2.º do art. 84 do CPP, acrescentados pela Lei 10.628/2002, que previa a manutenção da prerrogativa de função aos réus mesmo após a cessação da função pública.

[106] “1. Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. 2. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27 de outubro de 2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação da regra de competência deste Supremo Tribunal (...) 9. Questão de ordem resolvida no sentido de reconhecer a subsistência da competência deste Supremo Tribunal Federal para continuidade do julgamento. 10. Preliminares rejeitadas. 11. Ação penal julgada procedente” (AP 396/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 28.04.2011).

[107] “Competência criminal. Originária. Ação penal. Crime comum. Réu então vereador. Feito da competência do Tribunal de Justiça. Art. 161, IV, d, n. 3, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Foro especial por prerrogativa de função. Constitucionalidade reconhecida. Precedentes do Supremo. Processo anulado. Recurso extraordinário improvido. Réu que perdeu o cargo de vereador. Retorno dos autos ao juízo de primeiro grau. Prejuízo do recurso neste ponto. Inteligência dos arts. 22, I, e 125, § 1.º, do art. 22, I, da CF. Não afronta a Constituição da República, a norma de Constituição estadual que, disciplinando competência originária do Tribunal de Justiça, lha atribui para processar e julgar vereador” (STF, RE 464.935/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 27.06.2008).

[108] “1. A Constituição estadual pode atribuir competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, vereador, por ser agente político, ocupante de cargo eletivo, integrante do Legislativo municipal, o qual encontra simetria com os cargos de deputados estaduais, federais e senadores, sendo que estes, por força do disposto na própria Constituição Federal (art. 102, inc. I, letra b), têm foro por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal, e aqueles perante os respectivos Tribunais de Justiça, conforme Cartas estaduais, tendo em vista, inclusive, a regra que se contém no art. 25, parte final, da Carta da República” (STJ, HC 86.177/PI, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 28.06.2010).

[109] NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional cit., p. 602.

[110] STF, ADI 637, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 01.10.2004; ADI 2.966, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 06.05.2005.

[111] RISF: “Art. 91. Às comissões, no âmbito de suas atribuições, cabe, dispensada a competência do Plenário, nos termos do art. 58, § 2.º, I, da Constituição, discutir e votar: I – projetos de lei ordinária de autoria de Senador, ressalvado projeto de código; II – projetos de resolução que versem sobre a suspensão da execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (Const., art. 52, X). § 1.º O Presidente do Senado, ouvidas as lideranças, poderá conferir às comissões competência para apreciar, terminativamente, as seguintes matérias: I – tratados ou acordos internacionais (Const., art. 49, I); II – autorização para a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais em terras indígenas (Const., art. 49, XVI); III – alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares (Const., art. 49, XVII); IV – projetos de lei da Câmara de iniciativa parlamentar que tiverem sido aprovados, em decisão terminativa, por comissão daquela Casa; V – indicações e proposições diversas, exceto: a) projeto de resolução que altere o Regimento Interno; b) projetos de resolução a que se referem os arts. 52, V a IX, e 155, §§ 1.º, IV, e 2.º, IV e V, da Constituição; c) proposta de emenda à Constituição”.

[112] Na Câmara dos Deputados, além da Comissão de Constituição e Justiça, que possui parecer vinculativo no tocante à juridicidade e constitucionalidade da matéria, também possuem parecer vinculativo a Comissão de Finanças e Tributação, sobre a adequação financeira ou orçamentária da proposição e a Comissão especial (criada quando a proposição precisar de análise de mais de três comissões quanto ao mérito) sobre juridicidade, constitucionalidade, adequação financeira ou orçamentária da proposição (art. 54 do RICD).

[113] AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional cit., p. 426.

[114] AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional cit., p. 426.

[115] “A alteração do art. 195 da Constituição pela EC n. 20/1998 não versou, especificamente, sobre a alíquota de contribuição social destinada ao custeio da seguridade social. Possibilidade de simples alteração de alíquota por medida provisória, dentro do prazo previsto no art. 246 da Carta Maior” (1.ª T., RE 487.475-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 01.06.2010, DJe 06.08.2010). “Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Adicional instituído por meio de medida provisória. Admissibilidade. Violação ao art. 246 da CF. Não ocorrência. Tributo instituído e regulamentado pela Lei n. 7.689/1988. Mero aumento da alíquota pela MP n. 1.807/1999. Recurso extraordinário não provido. A MP n. 1.807/1999 não instituiu, nem regulamentou a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, mas apenas lhe aumentou a alíquota” (2.ª T., RE 403.512, rel. Min. Cezar Peluso, j. 16.12.2008, DJe 06.03.2009). No mesmo sentido: 2.ª T., AI 489.734-AgR, rel. Min. Celso de Mello, j. 24.03.2009, DJe 30.04.2009; 2.ª T., RE 378.691-AgR, rel. Min. Eros Grau, j. 13.05.2008, DJe 06.06.2008.

[116] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit., p. 522.

[117] “1. A Lei Complementar n. 105, de 10.01.2001, não conferiu ao Tribunal de Contas da União poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3.º), ao Poder Legislativo Federal (art. 4.º), bem como às Comissões Parlamentares de Inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito (§§ 1.º e 2.º do art. 4.º). 2. Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no art. 71, II, da Constituição Federal, justifiquem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema, não cabendo a interpretação extensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5.º, X, da Constituição Federal, no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário. 3. Ordem concedida para afastar as determinações do Ac n. 72/1996 – TCU – 2.ª Câmara (fl. 31), bem como as penalidades impostas ao impetrante no Acórdão n. 54/1997 – TCU – Plenário” (MS 22.801, rel. Min. Menezes Direito, DJ 14.03.2008).

[118] ADI 3.192/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 18.08.2006.

[119] Com o derrame sofrido pelo então Presidente Costa e Silva, a sucessão caberia ao Vice-Presidente Pedro Aleixo. Por meio de uma estratégia, visando a impedir que o Vice-Presidente assumisse definitivamente a Presidência da República, foi editado o Ato Institucional (AI) 12/1969, mudando a tipologia do Poder Executivo, que deixava de ser monocrático, passando a ser diretorial, o qual seria exercido pelos Ministros da Marinha, Exército e Aeronáutica.

[120] Ressalvada a hipótese de crime de responsabilidade, para a doutrina que concede a este crime natureza penal.

[121] STF, Inq 571, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 05.03.1993.

[122] STF, Inq 567, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 09.10.1992.

[123] STF, HC 83.154, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 21.11.2003.

[124] STF, MS 20.941, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 31.08.1992.

[125] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1946. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1953. v. 2, p. 416.

[126] “Competência constitucional para legislar sobre crimes de responsabilidade (e, também, para definir-lhes a respectiva disciplina ritual) pertence, exclusivamente, à União” (ADI 4.190 Ref-MC/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJ 11.06.2010).

[127] STF, MS 21.564, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27.08.1993.

[128] STF, MS 21.689, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 07.04.1995.

[129] Súmula 702 do STF: “A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”.

[130] MS 30.585/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12.09.2012.

[131] STF, ADI 2.212/CE, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 14.11.2003; ADI 2.480/PB, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJE 15.06.2007.

[132] MS 28.003/DF, rel. originário Min. Ellen Gracie, p/ Ac Min. Luiz Fux, j. 08.02.2012.

[133] “Poder judiciário. Caráter nacional. Regime orgânico unitário. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. Órgão interno e externo. Conselho de Justiça. Criação por Estado-membro. Inadmissibilidade. Falta de competência constitucional. Os Estadosmembros carecem de competência constitucional para instituir, como órgão interno ou externo do Judiciário, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva justiça” (STF, ADI 3.367/DF, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 22.09.2006).

[134] GRINBERG, Rosana. Lei Orgânica Nacional do Ministério Público: Lei 8.625, de 12.02.1993. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, n. 143, p. 15, 1995.

[135] “O Ministério Público estadual tem legitimidade ativa autônoma para atuar originariamente neste Supremo Tribunal, no desempenho de suas prerrogativas institucionais relativamente a processos em que seja parte.” MS 28.827/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27.06.2012.

[136] O STF já se manifestou pela constitucionalidade da inobservância do princípio da simetria (STF, ADI 452, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 31.10.2002).

[137] NOVELINO, Marcelo. Op. cit., p. 741.

[138] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado cit., 2010, p. 714.

[139] Idem, ibidem.

[140] BULOS, Uadi Lammêgo. Direito constitucional ao alcance de todos cit., p. 636.

[141] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado cit., 2009. p. 967.

[142] “... São de todo imprestáveis as tentativas de conciliação hermenêutica da Lei 5.250/1967 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e simples de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de controle de constitucionalidade que atende pelo nome de ‘interpretação conforme a Constituição’. A técnica da interpretação conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria. Inapartabilidade de conteúdo, de fins e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto interpretado. Caso-limite de interpretação necessariamente conglobante ou por arrastamento teleológico, a pré-excluir do intérprete/aplicador do direito qualquer possibilidade da declaração de inconstitucionalidade apenas de determinados dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo incólume uma parte sobejante que já não tem significado autônomo. Não se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos nem as finalidades da norma interpretada. Impossibilidade de se preservar, após artificiosa hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio interno de uma lei (a Lei Federal n. 5.250/1967) que foi ideologicamente concebida e normativamente apetrechada para operar em bloco ou como um todo pro indiviso. 11. Efeitos jurídicos da decisão. Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inc. V, do art. 5.º, da Constituição Federal. Norma, essa, ‘de eficácia plena e de aplicabilidade imediata’, conforme classificação de José Afonso da Silva. ‘Norma de pronta aplicação’, na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta. 12. Procedência da ação. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei Federal n. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967” (ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 06.11.2009).

[143] STJ, REsp 1.183.378, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.10.2011.

[144] Outra ADI sobre o tema (3.300) foi extinta sem análise de mérito, por questões formais, restando a ADPF 132/RJ, como processo principal, e a ADI 4.277/DF, que figurou como apenso.

DIREITO ADMINISTRATIVO

FÁBIO NADAL

VAULEDIR RIBEIRO SANTOS

1

INTRODUÇÃO

1.1 CONCEITO

O direito administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem a atividade administrativa, as entidades, os órgãos e os agentes públicos tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.

O direito administrativo regula a atividade administrativa do Estado, não importando quem exerça as funções típicas (primárias – Poder Executivo) ou atípicas (secundárias – Poder Legislativo ou Poder Judiciário).

1.2 ÓRGÃOS E FUNÇÕES

Em relação à atuação do Estado, Montesquieu vislumbrou a existência de três funções essenciais: a legislativa (ou normativa), a jurisdicional (judicial) e a administrativa (ou executiva). Tais funções devem ser exercidas separadamente, em três blocos orgânicos, denominados “Poderes”, impedindo, dessa forma, a sua concentração para preservar a liberdade dos homens contra abusos e tiranias dos governantes.

É importante salientar que essas funções não são exercidas pelos respectivos Poderes de maneira absoluta e exclusiva, sendo atribuídas uns aos outros, embora de maneira restrita, para preservar o necessário equilíbrio entre eles (“sistema de freios e contrapesos”).

1.3 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo, conforme doutrina dominante, recorre às seguintes fontes: lei, jurisprudência, doutrina e costumes.

1.4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Para a definição de administração pública devem-se considerar três aspectos: formal, material e operacional.

Sob o aspecto formal, é o conjunto de órgãos instituídos para a concretização dos objetivos do Governo; sob o aspecto material, é o conjunto de funções necessárias aos serviços públicos em geral; e sob o aspecto operacional, a administração pública é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.

A administração pública, quanto às pessoas jurídicas que integram o aparelhamento estatal, pode ser dividida em direta ou indireta.

A administração pública direta é composta de entidades estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) que atuam por intermédio dos órgãos públicos. Esses órgãos não possuem personalidade jurídica própria (atributo específico da entidade a que pertencem) e sua atuação deverá realizar a vontade da pessoa jurídica à qual estão subordinados, funcionando como verdadeiros centros de competências.

A administração pública indireta é composta de entidades autárquicas, fundacionais e entidades paraestatais (sociedade de economia mista, empresas públicas), instituídas nos termos do art. 37, XIX, da CF.

Inserido no contexto da Administração indireta temos as Agências, que se classificam em:

1) Agências executivas: As autarquias e fundações públicas responsáveis por atividades e serviços exclusivos do Estado podem vir a ser qualificadas como agências executivas. Tal qualificação de agências executivas se dá por meio de Decreto Federal, após requerimento dos órgãos e das entidades que prestam atividades exclusivas do Estado e se candidatam a tal denominação. Aqui estão envolvidos a instituição (autarquia ou fundação) e o Ministério responsável pela sua supervisão. Nos termos da Lei 9.649/1998 (arts. 51 e 52 e parágrafos), o Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva autarquias ou fundações que tenham cumprido os requisitos de possuir plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, em andamento, além da celebração de Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

Tais planos devem definir diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva. O Poder Executivo, outrossim, deve definir também os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências.

2) Agências reguladoras: São as autarquias de regime especial, criadas por lei específica (federal, estadual e municipal) e incumbidas do exercício do poder de polícia relacionados aos serviços públicos. Ex.: Agência Nacional do Petróleo, Gás e Biocombustíveis – ANP, Agência Nacional de Água – ANA, Agência Nacional de Saúde – ANS, Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA etc.

Por fim, temos os denominados entes cooperados que, malgrado não integrem a Administração Pública, formalmente desempenham atividade de interesse público. Ex.: Serviços Sociais autônomos, tais como SESI, SENAI, SENAC; organizações não governamentais (ONGs), associações de moradores de bairros, entidades privadas de ensino etc.

Veja o esquema abaixo:

Administração Pública

Direta:

– Federal;

– Estadual;

– Distrital;

– Municipal.

Indireta:

– Autarquias (Obs: podem ser qualificadas como agências reguladoras);

– Fundações (Obs: autarquias e fundações podem ser qualificadas como agências executivas);

– Sociedades de economia mista;

– Empresas públicas.

Entes cooperados

Não integram a Administração Pública, mas prestam serviços de interesse público Ex.: SESI, SENAC, SENAI, ONG's

A administração pública pode se submeter ao regime jurídico de direito privado ou ao regime jurídico de direito público. A opção por um regime ou outro é feita, via de regra, pela Constituição ou mediante lei. Essa variabilidade de regime permite que as pessoas jurídicas de direito público se submetam ao regime jurídico de direito público com a possibilidade de utilizar o regime jurídico de direito privado nas excepcionais hipóteses previstas em lei (ex.: celebração de contrato de locação, comodato etc.). As pessoas jurídicas de direito privado criadas pela Administração Pública (empresas públicas, sociedades de economia mista) submetem-se a um regime jurídico híbrido onde as normas de direito privado sofrem derrogação parcial pelas normas de direito público na medida considerada essencial para que seja atingida a finalidade perseguida pelo interesse público.

Nesse sentido, o art. 173 da CF, em seu § 1.º, II, preceitua que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

No que se refere às fundações, sua natureza jurídica é determinada pela lei que a institui, nos termos do art. 37, XIX, da CF, podendo ser pessoa jurídica de direito público ou de direito privado. Todavia, o usual é que as fundações tenham natureza de direito público.

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PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

São princípios da administração pública:

2.1.1 Princípio da legalidade

De acordo com o princípio da legalidade, o administrador não pode agir ou deixar de agir, senão de acordo com a lei, na forma determinada.

Assim, na relação administrativa, a vontade da administração pública (que se manifesta por meio dos atos administrativos) deve advir da própria lei (art. 5.º, II, da CF). Daí decorre a assertiva de que são diferentes os valores que movem a conduta do particular e da administração pública. Nesse sentido, ao particular é permitido fazer tudo o que não estiver proibido por lei. Já para a administração pública só é permitido fazer aquilo que estiver previsto em lei (princípio da estrita legalidade).

2.1.2 Princípio da impessoalidade

Em decorrência do princípio da impessoalidade, a administração pública deve servir a todos, sem preferências ou aversões pessoais ou partidárias, não podendo atuar com vistas a beneficiar ou prejudicar determinadas pessoas, uma vez que o fundamento para o exercício de sua função é sempre o interesse público. Também está determinado que os atos administrativos praticados devem ser atribuídos à administração pública, e não ao funcionário que os praticou. Para alcançar esse fim a administração pública sempre deverá tratar indistintamente os administrados que se encontrem na mesma situação, segundo o princípio da igualdade. O art. 37, § 1.º, da CF estatui que: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

2.1.3 Princípio da moralidade administrativa

O princípio da moralidade, explícito na CF, caracteriza-se por exigir do administrador público um comportamento ético de conduta, ligando-se aos conceitos de probidade, honestidade, lealdade, decoro e boa-fé. A moralidade se extrai do senso geral da coletividade representada e não se confunde com a moralidade íntima do administrador (moral comum) e sim com a profissional (ética profissional).

Em conformidade com o art. 37, § 4.º, da CF, os atos de improbidade (desonestidade) administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

O administrador público está sujeito à Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa). O art. 85, V, da CF estabelece serem crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade na administração.

No art. 5.º, LXXIII, da CF, como forma de controle dos atos praticados pela administração pública, está prevista a ação popular, que é regulada pela Lei 4.717/1965.

2.1.4 Princípio da publicidade

O princípio da publicidade, previsto no art. 37, caput, da CF, determina que a administração pública tem a obrigação de dar ampla divulgação dos atos que pratica, salvo a hipótese de sigilo necessário. A exceção à publicidade está no art. 5.º, XXXIII, da CF (regulamentado pela Lei 12.527/2011 e pelo Dec. 7.724/2012), o qual estabelece que são sigilosos os casos que possam ameaçar a segurança da sociedade ou do Estado. A publicidade é condição de eficácia do ato administrativo e tem por finalidade propiciar seu conhecimento pelo cidadão e possibilitar o controle por todos os interessados.

Os meios assecuratórios previstos para assegurar o acesso à informação são: habeas data (art. 5.º, LX-XII); direito de petição e obtenção de certidões (art. 5.º, XXXIII e XXXIV).

2.1.5 Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular

O termo “supremacia” significa eliminação, supressão de direito particular para atender ao interesse coletivo. Entretanto, isso não significa que a Administração Pública tenha o poder de amesquinhar o direito do particular sob o fundamento da supremacia do interesse público, caso em que o lesado poderá socorrer-se ao Poder Judiciário para a proteção de seus direitos (art. 5.º, XXXV, da CF).

Esse princípio também é conhecido como princípio da finalidade pública ou do interesse público ou coletivo, estando implícito na CF em diversos dispositivos: art. 5.º, XXIII (função social da propriedade); XXIV (desapropriação por interesse social); XXV (requisição de imóvel particular); 170, VI (defesa do meio ambiente); 182 (política de desenvolvimento urbano); 184 (desapropriação para fins de reforma agrária); e 225 (meio ambiente).

2.1.6 Princípio da hierarquia

De acordo com o princípio da hierarquia, “Os órgãos da Administração Pública são estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas na lei” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 74). De acordo com esse princípio, os órgãos e agentes de nível hierárquico superior têm a faculdade de dar ordens, rever, delegar ou avocar atos e atribuições dos órgãos de nível inferior.

É importante destacar que esse princípio não se refere às funções legislativas e judiciais.

2.1.7 Princípio da presunção de legalidade

O princípio da presunção de legalidade (ou de legitimidade) dos atos administrativos significa que estes se presumem verdadeiros e praticados com a observância das normas legais pertinentes, até prova em contrário.

Todos os atos administrativos presumem-se de acordo com a lei, já que estes só podem ser executados se houver previsão legal. É uma presunção relativa (iuris tantum), pois admite prova em contrário, cujo ônus caberá a quem impugnar o ato. A presunção de legalidade possibilita à administração pública a execução imediata de seus atos, conferindo, assim, celeridade e eficiência.

2.1.8 Princípio da motivação

O princípio da motivação, apesar de sua grande importância para a atividade administrativa em geral, encontra-se expresso na Constituição Federal somente em relação às decisões administrativas dos Tribunais (art. 93, X). Em relação à Administração Pública, o art. 37, da CF, não menciona o princípio; no entanto, a sua aplicação é amplamente exigida e reconhecida tanto pela doutrina como pela jurisprudência.

O aludido princípio determina que a administração pública indique no ato administrativo os pressupostos de fato e de direito que servem de fundamento ao ato que a levou a adotar determinada decisão. São as razões justificativas do ato (motivo = razão).

É importante salientar que o ato administrativo sem motivação é nulo pelo fato da sua presença ser essencial para o controle interno (feito pela própria administração) e externo (feito pelo Poder Judiciário) do ato.

A doutrina costuma destacar, como decorrência do art. 2.º da Lei 9.784/1999, a teoria dos motivos determinantes. Segundo essa teoria, “os atos administrativos que tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários (...) ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido.”

2.1.9 Princípio da razoabilidade

A razoabilidade significa a propriedade ou justeza dos motivos que ensejaram a atuação concreta (efetiva) da Administração.

De acordo com o princípio da razoabilidade, os meios utilizados pela administração pública, bem como os fins que deseja alcançar, devem ser compatibilizados de forma a evitar restrições desnecessárias ou abusivas, ou seja, com lesão a direitos fundamentais. Esta compatibilização deve ser aferida por padrões comuns dentro de nossa sociedade (critério do “homem médio”), diante do caso concreto e não da simples interpretação literal da lei.

A razoabilidade, que abrange também a proporcionalidade, significa que o administrador público, ao praticar atos tanto discricionários como vinculados, deve observar uma relação de pertinência entre a finalidade e os padrões de oportunidade e conveniência, sendo, portanto, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (Lei 9.784/1999, art. 2.º, VI).

2.1.10 Princípio da proporcionalidade

A proporcionalidade indica que o objeto ou o resultado decorrente da atuação estatal deva ser adequado, compatível ou apropriado (em extensão e intensidade) aos fatos ou aos motivos que deflagraram sua prática.

Observe-se que a aplicação conjunta dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade atua como ferramenta fomentadora da vedação/proibição de excesso. Sua aplicação conjunta permite verificar não só se os fatos que determinaram a atuação estatal apresentam motivos razoáveis, mas também se a medida administrativa implementada é (a) pertinente aos motivos que a ensejaram (se há uma correlação lógica); (b) adequada ou suficiente ao atendimento efetivo do fim público; (c) necessária ou exigível para alcançá-lo; (d) e proporcional em relação ao binômio benefício versus ônus para a coletividade.

2.1.11 Princípio da autotutela

De acordo com a doutrina de Antonio Cecílio Moreira Pires, pelo princípio da autotutela, “A Administração pode, a qualquer momento, de ofício ou provocadamente, rever os seus atos, anulando-os por questões de ilegalidade ou revogando-os por motivos de conveniência ou oportunidade, de forma justificada” (ob. cit., p. 35).

Sobre o tema, é muito importante conhecer o teor das seguintes súmulas do STF:

Súmula 346: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”.

Súmula 473: “A Administração Pública pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Saliente-se, por fim, que o exercício dessas prerrogativas deve respeitar sempre o devido processo legal (CF, art. 5.º, LV).

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PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1 INTRODUÇÃO

Por estar essencialmente voltada à realização dos interesses da coletividade, conforme assinala Diógenes Gasparini, a administração pública submete-se a um regime peculiar de atuação que lhe atribui ônus, restrições e sujeições, ao lado de poderes que lhe permitem, adequadamente, cumprir suas finalidades. O poder administrativo, dessa forma, é atribuído à autoridade pública para assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular que, eventualmente, pretende contrapô-lo. Nessas condições, o poder de agir se converte em dever de agir (ob. cit., p. 56).

Os poderes administrativos decorrem da atribuição de competências. Estas, por sua vez, decorrem da lei (arts. 61, § 1.º, II, e 84, VI, da CF). Dessa forma, podemos concluir que os poderes administrativos decorrem sempre da lei e não meramente dos princípios norteadores da atividade administrativa em geral.

É importante ressaltar que o uso desses poderes não é ilimitado ou incondicionado. Seu uso, para ser legal, tem que ser normal (abrangendo também a moralidade administrativa). Assim, diante da anormalidade, teremos a configuração do abuso de poder, que é gênero, do qual o excesso de poder (que se caracteriza na hipótese em que o agente exorbita sua competência para a prática do ato) e o desvio de finalidade (caracterizado quando o agente praticar o ato com finalidade diversa da estatuída pela lei) são espécies.

Segundo a maioria dos doutrinadores, o “poder” conferido à administração pública é um “poder-dever”, uma vez que a administração pública não pode deixar de exercê-lo, dada a existência de um interesse coletivo a proteger.

3.2 PODERES VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS

O poder discricionário “É a prerrogativa legal conferida à administração pública, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo” (Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 110). A discricionariedade, portanto, é a “liberdade” de ação administrativa dentro dos limites estabelecidos pela lei e, portanto, não se confunde com arbitrariedade.

O poder vinculado é aquele que decorre da lei, trazendo consigo a ideia de restrição. Quando a administração executa determinado ato vinculado, ela deve observar, rigidamente, o que determina a lei, não cabendo, nesse caso, nenhum tipo de liberdade ao administrado para a avaliação da conveniência e a oportunidade do ato.

3.3 PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR

O poder normativo ou regulamentar pode ser definido como “a atribuição privativa do chefe do Poder Executivo para expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la” (Diógenes Gasparini, ob. cit., p. 110).

Essa espécie de poder é privativa do chefe do Executivo e se exterioriza por meio de decreto. Somente pode ser exercitado quando a lei conferir certa margem de discricionariedade para a administração pública decidir sobre a melhor forma de executar o comando decorrente da lei (“regulamentos de execução”). Se o legislador esgotou a matéria, não há necessidade de regulamento sendo, portanto, ato subordinado à lei. Assim, e diante da sistemática adotada pela Constituição, não se deve admitir os chamados “decretos regulamentares autônomos” (corrente defendida por Hely Lopes Meirelles), nos quais o Poder Executivo disciplina matérias de sua competência exclusiva (se não há lei para tal, cabe ao Poder Legislativo elaborá-la, e não ao Poder Executivo). Entretanto, alguns doutrinadores consideram que o art. 84, VI, da CF autoriza a edição dos regulamentos autônomos, sem prévia lei em sentido estrito e nos casos que especifica.

3.4 PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar “É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração” (Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 116).

Trata-se de um poder obrigatório e dotado de certa discricionariedade. Ele não abrange, contudo, os particulares, os quais estão sujeitos ao poder de polícia. A discricionariedade existe, limitadamente, nos procedimentos previstos para a apuração da falta, uma vez que os estatutos funcionais não estabelecem regras rígidas como as da esfera penal.

3.5 PODER HIERÁRQUICO

O poder hierárquico “É o poder que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, bem como ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro pessoal” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 113).

Dessa hierarquia da administração pública decorrem diversas faculdades, conforme a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (ob. cit., p. 92):

• editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções), com o objetivo de ordenar a atuação dos órgãos subordinados;

• dar ordens aos subordinados, que implica no dever de obediência para estes últimos, salvo para ordens manifestamente ilegais;

• controlar (ou fiscalizar) a atividade dos órgãos inferiores, para verificar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações;

• aplicar sanções em caso de infrações disciplinares;

• avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência exclusiva do órgão subordinado;

• delegar atribuições que não lhes sejam privativas.

A relação hierárquica é o vínculo que coordena e subordina uns aos outros os órgãos da Administração Pública, graduando a autoridade de cada um.

3.6 PODER DE POLÍCIA

3.6.1 Definição

O poder de polícia é o mecanismo de controle de que dispõe a administração pública para limitar direitos e liberdades individuais, tendo em vista o interesse social. Diógenes Gasparini o conceitua como sendo a “atribuição de que dispõe a administração pública para condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade e o exercício da liberdade dos administrados no interesse público ou social” (ob. cit., p. 115). O aludido autor ressalta que as restrições decorrentes do exercício do poder de polícia incidem sobre a liberdade e a propriedade, não sobre os respectivos direitos.

O fundamento do poder de polícia é a supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades.

O Código Tributário Nacional, em seu art. 78, define o poder de polícia como: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

3.6.2 Polícia administrativa e judiciária

Existem dois tipos de polícia: a polícia administrativa e a polícia judiciária.

Veja o seguinte quadro:

Finalidade

Atuação

Incidência

Regência

Polícia administrativa

Predispõe-se unicamente a impedir ou paralisar atividades antissociais

Atua por meio de órgãos da Administração (incluindo a Polícia Militar)

Sobre bens e direitos

Normas administrativas

Polícia judiciária

Preordena-se à responsabilização dos violadores da ordem jurídica

Atua por meio da polícia de segurança (Polícia Civil e Polícia Militar)

Sobre pessoas

Direito processual penal

3.6.3 Atributos do poder de polícia

São atributos do poder de polícia ou características da administração pública: a) Discricionariedade (em regra); b) Autoexecutoriedade; c) Coercibilidade.

Em relação à discricionariedade do poder de polícia, Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que “Em grande parte dos casos concretos, a administração pública terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal” (ob. cit., p. 113).

Porém, em outros casos, a lei já estabelece que, diante de determinadas situações, a administração pública terá que adotar uma solução previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opção; são hipóteses em que o exercício do poder de polícia será vinculado (ex.: a licença – uma vez preenchidos os requisitos previstos em lei, a Administração está obrigada a concedê-la).

No tocante à autoexecutoriedade, “É a faculdade de a administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário” (Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 128). Conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “A autoexecutoriedade não existe em todas as medidas de polícia. Para que a Administração possa se utilizar dessa faculdade, é necessário que a lei autorize expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior para o interesse público. No primeiro caso, a medida deve ser adotada em consonância com o procedimento legal, assegurando-se ao interessado o direito de defesa, agora previsto expressamente no art. 5.º, LV, da Constituição. No segundo caso, a própria urgência da medida dispensa observância de procedimento especial, o que não autoriza a Administração a agir arbitrariamente ou a exceder-se no emprego da força, sob pena de responder civilmente o Estado pelos danos causados (cf. art. 37, § 6.º, da Constituição), sem prejuízo da responsabilidade criminal, civil e administrativa dos servidores envolvidos” (ob. cit., p. 114).

A coercibilidade significa a possibilidade de a administração pública impor a decisão administrativa proferida, independentemente da manifestação de vontade por parte do particular, autorizando ainda o emprego de força para o seu cumprimento. O uso da força física pela administração, nas situações necessárias, é justificado por meio desse atributo, tornando-o, assim, indissociável da autoexecutoriedade.

3.6.4 Meios de atuação

As quatro pessoas políticas de direito público interno – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – desempenham atividades de polícia administrativa, em sentido amplo, por intermédio de atos normativos, os quais criam as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais, disciplinando a aplicação da lei em casos concretos, baixando decretos, portarias, instruções, dentre outros mecanismos de normatização, ou em sentido estrito, por meio de atos administrativos, ligados a casos concretos, compreendendo medidas preventivas com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei.

3.6.5 Limitações do poder de polícia

O poder de polícia apresenta algumas limitações, em virtude de os direitos fundamentais do indivíduo estarem garantidos pela Constituição Federal.

Como todo ato administrativo, o poder de polícia sofre também algumas restrições impostas pela lei, quanto à competência, forma, finalidade, motivos e ao objeto. Em relação a esses dois últimos, mesmo que disponham de certa dose de discricionariedade, essa deve ser sempre exercida nos limites traçados pela lei.

Quanto aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público. O não atendimento ao interesse público resultará em desvio de poder por parte da autoridade.

Alguns autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro (ob cit., p. 116), mencionam regras a serem observadas pela polícia administrativa para não eliminar os direitos individuais. Dentre elas:

– necessidade

- significa que a medida de polícia só deve ser usada para evitar ameaça real ou provável perturbação ao interesse público.

– proporcionalidade

- determina a adequação entre o direito individual e o prejuízo a ser evitado.

– eficácia

- significa que a medida tomada deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público.

Por isso, os meios de coação só devem ser usados quando não houver outra forma eficaz para alcançar o mesmo objetivo, cabendo ao Poder Judiciário apreciar a realidade, a razoabilidade e a legitimidade dos motivos em que o ato discricionário da administração foi expedido, estando o exercício do poder de polícia sujeito à censura judiciária.

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ATOS ADMINISTRATIVOS

4.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

O ato administrativo “é toda manifestação de vontade da administração pública que, no exercício de sua função administrativa, agindo concretamente, tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, com vistas à realização de sua finalidade pública e sujeita ao controle jurisdicional” (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires, ob. cit., p. 44).

4.2 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Os atos administrativos gozam dos seguintes atributos:

- presungao de legitimidade

Pelo fato de a Administracao Publica estar subordinada ao principio da legalidade, que exige a conformacao de seus atos com a lei, todos os atos que praticam sao presumidos como legitimes e verdadeiros. Entretanto, esta presuncao e relativa (ou juris tantum).

- imperatividade

Segundo esse atributo, a administracao pode impor seus atos diretamente a terceiros, desde que legais, e independentemente do seu consentimento, criando, portanto, obrigacoes para os administrados.

- exigibilidade

Consiste na possibilidade de a Administracao impor seus atos a terceiros utilizando-se de meios indiretos de coercao (ex.: multas).

- auto-executoriedade

Em decorrencia desse atributo, o ato administrativo pode ser executado pela Administracao Publica sem que haja necessidade de provocacao do Judiciario para fazer cumprir as determinacoes e execucoes de seus atos.

4.3 ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Os atos administrativos, no que tange à sua elaboração, exigem o cumprimento dos seguintes requisitos ou elementos:

A competência diz respeito ao poder atribuído ao agente para a prática de determinados atos.

A competência é sempre decorrente da lei; é inderrogável e pode ser delegada ou avocada.

O objeto, também chamado de conteúdo, diz respeito ao efeito jurídico imediato pretendido pelo ato. Assim, como no direito privado, o objeto deve ser lícito, possível, certo (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e ao lugar) e moral.

Quanto à forma, a obediência à forma e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria administração pública. Por meio do respeito à forma é que se possibilita o controle da administração pública.

A finalidade “é o bem jurídico objetivado com o ato. Vale dizer, é o resultado previsto legalmente como o correspondente à tipologia do ato administrativo, consistindo no alcance dos objetivos por ele comportados”(cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 347). Pode-se dizer que a finalidade é o efeito mediato do ato jurídico. As expressões “motivo” e “motivação” do ato administrativo não se confundem.

O motivo é o pressuposto de fato e de direito que enseja a edição do ato administrativo. O pressuposto de fato é o conjunto de circunstâncias que levaram a administração pública a praticar o ato, e o de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. Vale lembrar que uma vez consignados expressamente os motivos do ato, estes ficarão vinculados, atuando como elementos vinculantes da Administração (teoria dos motivos determinantes).

A motivação é a exposição dos motivos, ou melhor, é a demonstração escrita que os pressupostos de fato realmente existiram. A motivação é necessária seja para os atos vinculados, seja para os discricionários, pois constitui garantia de legalidade.

Por fim, vale observar que a competência, a forma e a finalidade são elementos sempre vinculados e, por não ficarem sujeitas à discricionariedade do agente administrativo, são suscetíveis de apreciação do Poder Judiciário. Os motivos serão apreciados quando estiverem vinculados à expedição do ato (teoria dos motivos determinantes) e na hipótese de inobservância dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos.

4.4 INVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Anulação ou invalidação do ato administrativo é o desfazimento do ato por razões de ilegalidade.

São inválidos os atos administrativos que desatendam aos pressupostos legais e regulamentares de sua edição ou aos princípios da administração.

Os atos administrativos podem ser invalidados pela própria administração pública, independentemente de provocação do interessado, com base no seu poder de autotutela ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação.

O ato de invalidação tem efeitos ex tunc (eficácia retroativa). Quando o ato administrativo é invalidado, desconstituem-se os efeitos do ato ilegal.

4.5 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Os atos administrativos são classificados:

1) Quanto às prerrogativas, os atos administrativos podem ser de império ou de gestão.

Os atos de império são os “praticados pela administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar os atos semelhantes, a não ser por delegação do poder público” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 213). São regidos pelo direito público.

Os atos de gestão são os atos, em que a administração atua sem os privilégios decorrentes da sua condição, sujeitando-se, como os particulares, às regras do direito privado. É o que ocorre, por exemplo, na administração de bens e serviços, onde não há qualquer reflexo sobre a esfera dos administrados, e também nos atos puramente negociais, onde convergem os interesses da administração e do particular. São, portanto, regidos pelo direito privado.

2) Quanto à função da vontade, classificam-se em atos administrativos propriamente ditos e puros (ou meros atos administrativos).

Os atos administrativos propriamente ditos, ou atos negociais, são aqueles que, de acordo com a doutrina de Hely Lopes Meirelles, contêm uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos públicos ou à atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado (ob. cit., p. 176). Tais atos são unilaterais e não adentram a esfera contratual.

O mero ato administrativo é aquele praticado pela administração pública quando esta emite um parecer, expede uma certidão ou declara seu desejo, por meio de um voto em um órgão colegiado. Por não produzirem efeitos jurídicos imediatos, estão excluídos do conceito de ato administrativo, sendo considerados, portanto, atos da administração.

3) Quanto à formação da vontade, os atos administrativos podem ser simples, complexos e compostos.

Simples são aqueles “que decorrem da manifestação da vontade de um só órgão, seja ele singular ou colegiado” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 215). Exs.: o simples despacho de um chefe de seção, a decisão de um conselho de contribuintes etc.

Complexos “são os atos resultantes da conjugação de vontades de órgãos diversos” (Diógenes Gasparini, ob. cit., p. 82). Exs.: portarias intersecretariais e intermunicipais; a nomeação, procedida por autoridade de um órgão, que deve recair sobre pessoa cujo nome consta de lista tríplice elaborada por outro órgão.

Compostos são aqueles que resultam da manifestação também de dois ou mais órgãos, onde a manifestação de vontade de um único órgão deverá ser verificada por um segundo órgão. “Enquanto no ato complexo fundem-se as vontades para praticar um só ato, no composto, praticam-se dois atos, um principal e outro acessório” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 215). São atos compostos, em regra, os que dependem de autorização, aprovação, proposta, parecer, laudo técnico etc.

4) Quanto aos destinatários, os atos podem ser gerais ou individuais.

Gerais são aqueles que atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situação. São, por exemplo, os regulamentos.

Individuais são aqueles que produzem efeitos jurídicos no caso concreto, ou seja, destinando-se a determinados sujeitos. Por exemplo, a licença para edificar.

5) Quanto à exequibilidade, o ato pode ser perfeito, imperfeito, pendente e consumado.

Perfeito “é o ato que está em condições de produzir efeitos jurídicos, porque já completou todo o seu ciclo de formação” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 217).

Imperfeito “é o que não está apto a produzir efeitos jurídicos, porque não completou seu ciclo de formação” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 217).

Pendente é o que depende de uma condição ou termo para a produção de seus efeitos.

Consumado é aquele que já exauriu seus efeitos e assim já se tornou definitivo, não podendo mais ser impugnado.

6) Quanto aos efeitos, os atos podem ser constitutivos, declaratórios e enunciativos.

Constitutivos “são aqueles que fazem nascer uma situação jurídica, seja produzindo-a originariamente, seja extinguindo ou modificando situação anterior” (cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 365). Por exemplo, a permissão, autorização, dispensa.

Declaratórios “são os que afirmam a existência de uma situação de fato ou de direito” (Diógenes Gasparini, ob. cit., p. 82). Por exemplo, admissão, licença, homologação, isenção, anulação.

Enunciativo “é aquele por meio do qual a administração pública apenas atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 218). Por exemplo, certidões, atestados, informações, pareceres.

4.6 VÍCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Os vícios no direito administrativo, assim como no Direito Civil, podem atingir os cinco elementos do ato: a competência (capacidade), a forma, o objeto, o motivo e a finalidade.

Da mesma maneira que no Direito Civil, os vícios presentes nos atos administrativos podem gerar nulidade absoluta (ato nulo) ou relativa (ato anulável). Estará caracterizada a nulidade absoluta quando o vício não comportar saneamento ou convalidação. E estará presente a nulidade relativa quando o ato for passível de ser sanável ou convalidado.

4.7 ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS QUANTO AO CONTEÚDO

4.7.1 Autorização

A autorização será ato unilateral, discricionário e precário, ou seja, não confere direito subjetivo ao seu titular e estará sujeita à retirada por motivos de conveniência ou oportunidade. Como exemplos, podemos citar a autorização para o porte de arma e a autorização para uso especial de bem público.

4.7.2 Licença

A licença é um ato administrativo negocial unilateral, vinculado e definitivo, pelo qual a administração pública concede ao particular, que preencher certos requisitos, o exercício de uma atividade. Uma vez preenchidos todos os requisitos, seu titular terá direito subjetivo à obtenção da licença. Por exemplo, licença para construir.

4.7.3 Permissão

A permissão é “o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a administração pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 221). Por ser discricionário, o ato pode ser revogado a qualquer tempo, não gerando direito adquirido para o permissionário. Como exemplo, temos a permissão de uso de bem público e as permissões de transporte coletivo (esse exemplo é uma rara situação de permissão condicionada, onde o ato tem o prazo de sua vigência determinado).

4.7.4 Aprovação

A aprovação é o ato negocial e unilateral que irá promover o controle do mérito e da legalidade do ato administrativo. Esse controle poderá ser feito pela administração pública antes ou depois da expedição do ato, analisando-se, de forma discricionária, os aspectos de conveniência e oportunidade e, de forma vinculada, a legalidade do ato.

4.7.5 Homologação

A homologação é o “ato administrativo unilateral, vinculado e de controle, realizado a posteriori, onde a administração pública reconhece a legalidade do ato ou do procedimento” (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires, ob. cit., p. 52), para, a partir de então, conferir-lhe eficácia. Por exemplo, licitação.

4.7.6 Parecer

Parecer “é o ato pelo qual os órgãos consultivos da administração emitem uma opinião sobre assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 222). Trata-se de ato enunciativo.

4.7.7 Admissão

Admissão é o ato administrativo unilateral e vinculado pela qual a administração pública reconhece ao administrado que preencha os requisitos predeterminados pela lei o direito à prestação de um determinado serviço público. Por exemplo, matrícula em escola pública.

4.7.8 Visto

Visto é o simples ato unilateral e vinculado, no qual o chefe de um órgão ou seção controla internamente outro ato da própria administração ou do administrado, aferindo sua legitimidade procedimental para dar-lhe operatividade.

4.8 ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS QUANTO À FORMA

4.8.1 Decreto

Decreto é a forma por meio da qual se revestem os atos administrativos normativos, de efeitos individuais ou gerais, de competência privativa do chefe do Poder Executivo. Os decretos podem ser dirigidos a todas as pessoas que se encontrem na mesma posição, como também a uma pessoa ou a um grupo de pessoas determinadas.

4.8.2 Resolução ou portaria

Resoluções “são atos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência exclusiva” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 174).

Portarias “são atos administrativos (ordinatórios) internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários” (idem, p. 176).

4.8.3 Circular

A circular é o meio de transmissão de ordens escritas, de caráter uniforme, das autoridades aos seus subordinados.

4.8.4 Despacho

Despacho é o ato administrativo ordinatório que contém uma decisão proferida pela autoridade administrativa sobre questão de interesse individual ou coletivo que fora levado à sua apreciação.

4.8.5 Alvará

Alvará é o meio hábil para que a administração pública conceda licença ou autorização para a prática de ato ou exercício de uma determinada atividade, sujeitos ao poder de polícia do Estado. O alvará é a forma, da qual a licença ou a autorização é o conteúdo.

4.9 EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Os atos administrativos extinguem-se, de acordo com a tradicional classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello (ob. cit., p. 151), por:

a) cumprimento de seus efeitos;

b) desaparecimento do sujeito ou do objeto;

c) mera retirada, que se divide em:

c.1)  revogação, a qual ocorre por razões de oportunidade e conveniência. Há um pressuposto indispensável a autorizar a revogação, o qual consiste em fato superveniente à prática do ato que venha a alterar a situação preexistente;

c.2)  invalidação (ou anulação para alguns doutrinadores), que é o desfazimento do ato por razões de ilegalidade, podendo ser proferida de ofício pela administração pública ou de forma provocada pelo interessado por meio do Poder Judiciário (ação civil pública, ação individual, ação popular, mandado de segurança etc.);

c.3)  cassação, a qual ocorre pelo descumprimento de condições estabelecidas juridicamente por parte do destinatário;

c.4)  caducidade, quando uma norma jurídica nova torna inadmissível a situação antes permitida pelo direito e concretizada pelo ato precedente;

c.5)  contraposição, quando os efeitos do ato posterior são contrários aos efeitos dos atos anteriores.

Sobre a diferença entre a anulação e a revogação, é muito importante conhecer a Súmula 473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

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SERVIÇOS PÚBLICOS

5.1 CONCEITO

Serviço público “é todo aquele prestado pela administração pública ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 311).

5.2 PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, baseada na doutrina francesa de René Chapus, indica três princípios que são inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos, a saber:

1) o da continuidade do serviço público;

2) o da mutabilidade do regime jurídico; e

3) o da igualdade dos usuários.

5.2.1 Princípio da continuidade

O princípio da continuidade do serviço público determina que o serviço público deve ser sempre contínuo, sem interrupções, ainda mais quando se tratar de serviços essenciais, cuja aplicação está relacionada aos contratos administrativos e ao exercício da função pública.

5.2.2 Princípio da mutabilidade

Pelo princípio da mutabilidade fica estabelecido que a execução dos serviços públicos pode ser alterada desde que para atender o interesse público. Assim, nem os servidores, nem os usuários de serviços públicos, nem os contratados pela administração pública têm direito adquirido à manutenção de determinado regime jurídico.

5.2.3 Princípio da igualdade dos usuários

Finalmente, o princípio da igualdade dos usuários diante do serviço público estipula que não haverá distinção entre as pessoas interessadas em contratar com a administração pública. Dessa forma, se tais pessoas possuírem condições legais de contratação, não poderão ser diferenciadas.

5.3 CLASSIFICAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Os serviços públicos podem ser classificados de diversas formas:

1) Quanto à essencialidade ou imprescindibilidade.

Serviços públicos propriamente ditos ou originários – “são os que a administração presta diretamente à comunidade por reconhecer a sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 312). Em virtude da sua essencialidade, não admitem delegação ou outorga para sua prestação. Por exemplo, hospitais públicos e polícia.

Serviços de utilidade pública ou derivados – “são os que a administração, reconhecida a sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da comunidade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários” (idem, ibidem). Por não serem essenciais, e sim úteis à coletividade, admitem delegação ou outorga. Por exemplo, transporte coletivo e fornecimento de energia.

2) Quanto aos destinatários dos serviços.

Serviços uti universi ou gerais – são os serviços que satisfazem indiscriminadamente à coletividade. São indivisíveis, não mensuráveis na sua utilização. Outra característica desse tipo de serviço é que eles são mantidos pelos impostos e não por taxa ou tarifa, que é a remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço. Como exemplo, pode-se citar o serviço de água e esgoto.

Serviços uti singuli ou individualizáveis – são os que “satisfazem os usuários certos, que os fruem individualmente” (cf. Diógenes Gasparini, ob. cit., p. 231), como, por exemplo, o serviço de telefonia.

3) Quanto à adequação.

Serviços próprios do Estado – são os serviços públicos inerentes à soberania do Estado – como defesa nacional ou polícia judiciária – atendendo a coletividade. Em outras palavras, serviços próprios do Estado são os executados diretamente pela administração pública, que usa de sua supremacia sobre os administrados. Não cabe delegação. Geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.

Serviços impróprios do Estado – “são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros e, por isso, a administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais) ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 313).

4) Quanto ao objeto ou finalidade.

Serviços administrativos – são os executados pela administração pública para o atendimento das suas necessidades internas ou para preparar a prestação de outros serviços para o público.

Serviços empresariais – são os executados pela administração pública de forma direta ou indireta para acolher as necessidades coletivas de ordem econômica. Os que prestam esses serviços têm rendas, denominadas tarifas ou preço público.

5) Quanto à compulsoriedade.

Serviços compulsórios – são serviços que não podem ser recusados, tais como a coleta de lixo, a rede esgoto; se remunerados, são pagos por meio de taxas.

Serviços facultativos – são aqueles em que o usuário pode aceitar ou não, como, por exemplo, o transporte coletivo, que, se utilizado, será pago por tarifas.

6) Quanto à titularidade.

Os serviços públicos são partilhados em federais (art. 21 da CF), estaduais (art. 25, §§ 1.º e 2.º, da CF/1988 – remanescentes) e municipais (art. 30 da CF). Já os serviços públicos comuns, ou seja, de todos os entes federados, estão previstos no art. 23 da CF.

5.4 FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

A prestação do serviço público pode ser centralizada, descentralizada e desconcentrada. A execução pode ser direta ou indireta.

– Serviço centralizado – segundo Diógenes Gasparini, “diz-se que a prestação dos serviços públicos é centralizada quando a atividade, sobre integrar o aparelho administrativo do Estado, é realizada por meio dos órgãos que o compõem, em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade” (ob. cit., p. 240).

– Serviço descentralizado – é aquele “em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares individualmente” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 322), e, ainda, a consórcios públicos com personalidade jurídica de direito público, incluídos pela Lei 11.107/2005.

– Serviço desconcentrado – é o serviço executado pela administração pública, mas distribuído entre seus órgãos para facilitar sua realização.

O serviço público, quando outorgado, é transferido a uma nova entidade estatal, mediante lei e só é retirado ou modificado por lei. O serviço público, quando delegado, é passado a terceiros por ato administrativo unilateral (permissão ou autorização) ou bilateral (contrato de concessão), podendo ser revogado, modificado ou até anulado.

5.5 CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

5.5.1 Introdução

De acordo com os arts. 21 a 32 da Constituição Federal, possuem competência para a execução de serviços públicos todos os entes federados, ou seja, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Como já citado, os entes federados podem delegar suas funções a entidades públicas e privadas, assunto este tratado pela Lei 8.987/1995.

O art. 175 da CF outorga ao Poder Público a incumbência de prestar serviços públicos, podendo executá-los diretamente (regime jurídico de direito público) ou sob regime de concessão ou permissão (regime jurídico de direito privado).

5.5.2 Diferenças entre concessão e permissão

A concessão tem caráter mais estável. Na concessão:

a) é necessária autorização legislativa;

b) é exigida a licitação na modalidade de concorrência; e

c) há forma de contrato e prazo estipulado, abrangendo somente pessoas jurídicas e consórcio privado de empresas.

Já a permissão apresenta-se sob caráter precário e, em regra, não necessita de autorização legislativa. Admite qualquer modalidade de licitação. É formalizada por contrato de adesão e sem prazo fixado. Abrange tanto pessoas jurídicas como físicas.

Nas duas formas, há supremacia do poder concedente em relação ao contratante particular.

5.5.3 Extinção da concessão

A concessão de serviços poderá se extinguir em virtude do advento do termo contratual, da encampação, da caducidade, da anulação, da rescisão e pela falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Na encampação, o poder concedente, motivado pelo interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento de indenização, retoma coativamente o serviço público até então prestado pelo concessionário. Pode-se dizer que o Estado na encampação “toma” de volta os serviços que foram concedidos.

Na caducidade a situação é semelhante à encampação, mas decorre da inadimplência por parte do concessionário. Para que seja declarada a caducidade, a inadimplência da concessionária deverá ser verificada em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, independentemente do pagamento de prévia indenização (ao contrário do que ocorre na encampação).

A anulação ocorre quando são praticados atos de ilegalidade por uma das partes contratantes.

A rescisão do contrato de concessão (que significa o desfazimento do contrato durante o prazo de sua execução) pode ser judicial ou amigável.

Em qualquer hipótese de extinção do contrato de concessão a lei determina a reversão em favor do poder concedente dos bens, direitos e privilégios transferidos ao concessionário que estiveram afetados à prestação do serviço público. Tal instituto encontra seu fundamento no princípio da continuidade dos serviços públicos e está previsto no art. 36 da Lei 8.987/1995. Em relação aos consórcios públicos, a reversão está prevista no art. 11, § 1.º, da Lei 11.107/2005.

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ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

A administração pública pode ser direta ou indireta. A administração indireta ou descentralizada é aquela que se forma pela via da descentralização administrativa, ou seja, quando a titularidade ou a execução dos serviços públicos é transferida para outras pessoas jurídicas (autarquias, fundações, empresas públicas, empresas privadas, consórcios públicos com personalidade jurídica de direito público). Os governos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, por meio de lei, por lhes ser conveniente, criam entes dotados de personalidade jurídica, sob seu controle, que ora prestarão serviços públicos (autarquias), ora atuarão no âmbito educacional (fundações públicas), ou ainda no campo empresarial (empresas públicas ou sociedades de economia mista), para perseguirem atividades típicas ou atípicas do Estado.

6.1 CARACTERÍSTICAS COMUNS DOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

São características comuns dos entes da administração indireta:

1) serem criados e se extinguirem por leis específicas;

2) serem dotados de personalidade jurídica própria;

3) terem patrimônios próprios;

4) terem orçamento e receita próprios;

5) serem dotadas de órgão diretivo próprio;

6) destinarem-se a exercer certas atividades específicas, algumas típicas e outras atípicas do Estado;

7) os direitos contra elas prescrevem em cinco anos.

Os entes da administração indireta têm um regime jurídico que lhes é peculiar, distinto do regime dos órgãos da administração pública em geral.

6.2 CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Com referência ao que dispõe a Constituição Federal, em seu art. 37, XIX, somente lei específica poderá criar autarquia e somente lei específica pode autorizar a criação de fundação, empresa pública e sociedade de economia mista.

Segundo o art. 37, XX, da CF, depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias dos entes da administração indireta. Subsidiárias são empresas criadas após autorização do Poder Legislativo e controladas pelo ente da administração indireta que as criaram.

6.3 CONTROLE DOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Existem dois tipos de tutela: tutela ordinária e tutela extraordinária.

A tutela ordinária é aquela que se desenvolve nos termos da lei. Já a extraordinária é aquela adotada em circunstâncias excepcionais.

Assim, verifica-se que o controle resulta do poder de supervisão de uma entidade sobre outra. O administrador da entidade autônoma responsabiliza-se pelos atos ali praticados.

No âmbito da União, a tutela também é denominada supervisão ministerial, dado que todas as entidades da administração indireta, no âmbito da União, encontram-se sujeitas à supervisão da Presidência da República e do respectivo Ministério.

6.4 TIPOS DE CONTROLE

O ente centralizado pode exercer quatro tipos de controle sobre a entidade descentralizada:

– controle de legitimidade (ou de legalidade): “é o que objetiva verificar unicamente a conformação do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem” (cf. Hely Lopes Meirelles. ob. cit., p. 627).

– controle de mérito: é aquele em que a lei permite ao controlador examinar a conveniência e oportunidade dos atos das entidades descentralizadas. Essa forma de controle não se estende ao Poder Judiciário.

– controle preventivo: é aquele realizado antes da conclusão do ato ou antes do momento em que adquire operatividade, como requisito para sua eficácia.

– controle repressivo: é o controle que tem lugar depois da produção do ato e não é requisito para sua eficácia.

6.5 RESPONSABILIDADE DOS ENTES

Em decorrência do disposto no art. 37, § 6.º, da CF, os entes da administração indireta são responsáveis por seus atos. A responsabilidade do Estado, em relação aos atos praticados pelos entes da administração indireta, é apenas subsidiária.

6.6 AUTARQUIAS

De acordo com o art. 5.º, I, do Decreto-lei 200/1967, a autarquia é “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.” São entes autônomos e com capacidade de autoadministração, segundo a legislação que a criou.

Os funcionários das autarquias não se confundem com os funcionários públicos, devendo ser denominados servidores autárquicos. Contudo, são equiparados aos funcionários públicos para efeitos penais.

6.6.1 Entes políticos a que se vinculam

As autarquias existem no âmbito da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, e estão vinculadas a essas pessoas jurídicas de direito público interno. No âmbito federal, as autarquias vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua atividade principal (art. 4.º, parágrafo único, do Decreto-lei 200/1967).

6.6.2 Responsabilidade direta das autarquias e subsidiária do Estado

Pelo fato de as autarquias serem dotadas de personalidade jurídica, a responsabilidade decorrente dos seus atos será direta. Além disso, somente em caso de exaustão de seus recursos, é que o ente político criador será responsabilizado. Daí tratar-se de responsabilidade subsidiária. De acordo com o previsto no art. 37, § 6.º, da CF, a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público é objetiva (independe de dolo ou culpa) na modalidade da teoria do risco administrativo.

6.6.3 Prescrição

Dá-se a prescrição das ações contra as autarquias e os demais entes descentralizados no prazo de cinco anos do evento danoso, de acordo com o Decreto 20.910/1932.

6.6.4 Bens autárquicos

Os bens das autarquias são considerados bens públicos de uso especial e, por isso:

1) são alienáveis apenas nos termos e condições previstas em lei;

2) são insuscetíveis de usucapião;

3) são impenhoráveis;

4) não podem ser objeto de direitos reais de garantia.

6.6.5 Regime de funcionários

O quadro pessoal de cada autarquia está sujeito ao regime jurídico previsto pela lei da entidade que a criou. A Lei 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, por conter normas gerais, também pode ser aplicada às autarquias estaduais e municipais.

6.6.6 Poder desapropriante

Desde que expressamente autorizadas por lei, algumas autarquias (como, por exemplo, o DER) podem, mediante ato de seu diretor, decretar a utilidade pública de imóvel para fins de desapropriação.

6.7 FUNDAÇÕES PÚBLICAS

6.7.1 Considerações preliminares

Antonio Cecilio Moreira Pires ensina que “a fundação pode ser definida como pessoa jurídica de direito público ou privado, para o desempenho de atividades estatais ligadas à ordem social, com capacidade de autodeterminação e sujeita a controle” (ob. cit., p. 147).

Sendo uma universalidade de bens personalizados, as fundações podem ter tanto natureza pública (caso em que seria uma modalidade da autarquia, denominada “autarquia fundacional”) quanto privada. É o seu ato constitutivo que determina sua natureza jurídica, portanto.

As fundações públicas integram a estrutura da administração indireta, colaborando com suas atividades culturais, de pesquisa etc. Sua principal característica é não possuírem fins lucrativos, sendo o seu patrimônio destinado à realização de certos fins que ultrapassam o âmbito da entidade. O seu principal objetivo é o benefício da coletividade.

As fundações possuem: 1) autonomia administrativa; 2) patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção; e 3) funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes, de acordo como o Decreto-lei 200/1967.

São exemplos de fundações, na órbita federal, a FUNAI, o IBGE; na estadual, a Fundação Padre Anchieta, a Fapesp.

6.7.2 Regime jurídico das fundações públicas

Como já mencionado, cabe ao Estado optar pela sua natureza pública ou privada. Se as fundações públicas forem criadas como pessoas jurídicas de direito público de capacidade exclusivamente administrativa, serão, portanto, assemelhadas às autarquias, e será aplicado, nesse caso, o regime autárquico.

6.8 EMPRESAS PÚBLICAS

As empresas públicas integram a estrutura da administração indireta do Estado, como entes viabilizadores da atuação empresarial. É entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo público para exploração direta de atividade voltada para o Estado e criada por lei específica. A sua atuação é marcada pelo princípio da excepcionalidade e da subsidiariedade. Daí concluir-se que a existência e atuação das empresas públicas somente são admitidas em face dos imperativos de segurança nacional e de relevante interesse público, jamais como mero instrumento de exploração econômica. Podem adotar qualquer forma societária (sociedade anônima, sociedade em comandita por ações etc.).

6.8.1 Regime jurídico das empresas públicas

As empresas públicas submetem-se a um regime jurídico híbrido no qual as normas de direito privado sofrem derrogação parcial pelas normas de direito público na medida considerada essencial para que seja atingida a finalidade perseguida pelo interesse público. Essa derrogação decorre da própria Constituição e também das leis ordinárias e complementares abrangendo tanto aquelas de caráter genérico (aquelas que se aplicam a todas as entidades) como as de caráter específico (leis que criaram determinada entidade).

O art. 173, § 1.º, III, da CF, declara que a lei deverá dispor sobre a licitação, observados os princípios da Administração Pública. Isso significa que a licitação deverá existir, possibilitando, apenas, procedimentos simplificados.

6.8.2 Espécies de empresas públicas

São espécies de empresas públicas:

1) as exploradoras de atividade econômica; e

2) as prestadoras de serviços públicos – coordenação da execução de obras públicas.

As empresas públicas podem ser:

1) empresa pública unipessoal, cujo capital social foi integralizado por uma só pessoa jurídica de direito público: a União, os Estados-membros, o Distrito Federal ou os Municípios; e

2) empresa pública pluripessoal, cujo capital social foi integralizado por mais de uma pessoa jurídica de direito público.

6.8.3 Admissão e dispensa de pessoal nas empresas públicas

Em decorrência do disposto no art. 37, II, da CF, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão.

Sobre a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, decidiu o STF:

“Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Demissão imotivada de seus empregados. Impossibilidade. Necessidade de motivação da dispensa. RE parcialmente provido. I – Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II – Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV – Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho” (Pleno, RE 589.998/PI, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.03.2013. DJe 11.09.2013).

6.9 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

6.9.1 Introdução

Em conformidade com o Decreto-lei 200/1967, a sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou a entidades da administração indireta.

Elas permitem associar o capital público com o privado. São destinadas a atividades industriais, comerciais, de serviços, de mineração etc.

6.9.2 Sociedade de economia mista versus empresa pública

É importante observar que a sociedade de economia mista não se confunde com a empresa pública tendo em vista que:

1) enquanto o capital das empresas públicas é constituído por recursos integralmente provenientes de pessoas jurídicas de direito público, nas sociedades de economia mista há conjugação de recursos particulares com os provenientes de pessoas jurídicas de direito público;

2) empresas públicas podem adotar qualquer forma societária admitida em direito; já as sociedades de economia mista têm obrigatoriamente a forma de sociedade anônima. Entretanto, ambos os respectivos funcionários são contratados pelo regime da CLT, uma vez que não são considerados servidores públicos;

3) as empresas públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado (art. 173, § 1.º, II, da CF), criadas nos termos do art. 37, XIX, da CF;

4) com relação a privilégios e prerrogativas deferidas a esses entes, a doutrina e a jurisprudência discrepam. Os juristas (p. ex., Paulo Magalhães da Costa Coelho. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 80) que enfrentam a questão pontuam que as sociedades de economia mista e empresas públicas, quando exploradoras de atividade econômica, e as prestadoras de serviços públicos, quando remuneradas por preços públicos ou tarifas, não detêm privilégios processuais e tributários (imunidade e isenções) de nenhuma ordem. Porém, quando prestadoras de serviços públicos, gozam de certos privilégios (imunidades tributárias, impenhorabilidade dos bens destinados a sua atividade etc.);

5) o pessoal das empresas públicas e das sociedades de economia mista estão jungidos ao regime da CLT (são empregados públicos), mas se equiparam a funcionários públicos para efeitos penais (art. 327 do Código Penal) e também respondem por atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992);

6) o ingresso nos quadros das empresas públicas e sociedades de economia mista se faz por meio de regular concurso público (art. 37, II, da CF). Porém, os empregados públicos não adquirem estabilidade, pois tal prerrogativa somente é destinada a detentores de cargos públicos de provimento efetivo em virtude de concurso público (art. 41 da CF). Os empregados públicos devem, outrossim, observar a regra de inacumulatividade de cargo, emprego ou função e suas respectivas hipóteses excepcionadoras (art. 37, XVI e XVII, da CF);

7) devem, enquanto não editada a lei específica de que trata o art. 173, § 1.º, da CF, alterado pela EC 19/1998, se submeter ao regime licitatório, regulado pela Lei 8.666/93 (lei geral das licitações);

8) as sociedades de economia mista e empresas públicas, quando exercerem atividades econômicas, se sujeitam ao mesmo regime das empresas privadas (mesmas obrigações trabalhistas, tributárias e civis), por força do disposto no art. 173, § 1.º, II, da CF;

9) as sociedades de economia mista e empresas públicas, quando exercerem atividades econômicas, não ensejam a responsabilização subsidiária do Estado por seus atos e obrigações;

10) as sociedades de economia mista e empresas públicas, quando prestadoras de serviços públicos, respondem objetivamente por danos causados a terceiros (art. 37, § 6.º, da CF). Não havendo possibilidade de reparação dos danos por insuficiência de patrimônio, responderá o Estado pelos danos, em caráter subsidiário;

11) a questão envolvendo a possibilidade de falência das empresas públicas e sociedades de economia mista é controversa. Tais entidades, quando forem criadas para prestarem serviço público, não estão sujeitas à falência, por força do princípio da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público. No entanto, se ambas exploram atividade econômica, ambas poderão falir, pois estão submetidas ao regime jurídico precipuamente privado.

6.9.3 Regime jurídico das sociedades de economia mista

De acordo com o art. 173, § 1.º, da CF, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e outras entidades que exploram atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas (CLT) e tributárias.

6.9.4 Sociedade de economia mista de segundo grau

A sociedade de economia mista de segundo grau é uma sociedade subsidiária pertencente a uma outra sociedade de economia mista. As subsidiárias não podem ser criadas sem autorização legislativa, em decorrência do estabelecido no inciso XX do art. 37 da CF.

6.9.5 Mera participação acionária do Estado

A mera participação acionária do Estado não confere à entidade particular a natureza de sociedade de economia mista.

6.9.6 Foro para julgamento das ações

As sociedades de economia mista, que, da mesma maneira que as empresas públicas, são exploradoras de atividade econômica, não gozam de foro privilegiado. Diferem, nesse aspecto, das prestadoras de serviços públicos, que têm essa garantia.

6.10 CONSÓRCIOS PÚBLICOS

6.10.1 Introdução e conceito

Consórcio público é a associação temporária entre dois ou mais entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), com personalidade jurídica própria (é titular de direitos e assume obrigações em nome próprio), de natureza pública (associação pública) ou privada, constituída para a realização de objetivos de interesse comum.

Os consórcios públicos podem ser firmados entre todas as esferas de governo (Municípios-Municípios, Municípios-Estados, Estados-União, Municípios-Estado-União). Entretanto, a União somente participará de consórcios públicos de que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados (não se admite, portanto, o consórcio Município-União).

Podem constituir-se como pessoa jurídica de direito público (associação pública) ou de direito privado (sem fins econômicos). No entanto, somente o primeiro integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados (nova espécie de descentralização administrativa).

O consórcio público com personalidade jurídica de direito privado, apesar não integrar a estrutura da administração pública, deverá observar as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, e será regido pela CLT.

É importante salientar que os consórcios privados (modalidade de concentração de empresas) previstos no art. 278, § 1.º, da Lei 6.404/1976 (LSA) não estão submetidos à Lei 11.107/2005. Dessa forma, os consórcios privados não têm personalidade jurídica própria e as pessoas jurídicas consorciadas respondem individualmente pelas obrigações assumidas (não há presunção de solidariedade). A Lei 11.107/2005 não se aplica aos convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência (06.04.2005).

6.10.2 Constituição

Os consórcios são constituídos em duas fases:

– 1.ª fase: prévia subscrição de protocolo de intenções. O “protocolo de intenções” definirá o número de votos que cada ente consorciado possui na assembleia-geral (mas cada ente terá, no mínimo, 1 voto);

– 2.ª fase: ratificação do protocolo de intenções, mediante lei. Essa ratificação poderá ser realizada com reservas que, se aceita pelos demais consorciados, implicarão consorciamento parcial ou total. Estará dispensado desta ratificação o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público. Somente após a edição da lei que ratificou o protocolo de intenção é que o contrato de consórcio estará concluído.

6.11 ENTES PARAESTATAIS

Os entes paraestatais não integram a administração direta ou indireta. Logo, não há vínculo hierárquico e não estão submetidos à tutela. São dotados de personalidade jurídica de direito privado. Os entes paraestatais (ou entes de cooperação) são as “pessoas jurídicas de direito privado dispostas paralelamente ao Estado, ao lado do Estado, para executar cometimentos de interesse do Estado, mas não privativos do Estado” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 353).

Os serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais (idem, p. 354).

As organizações sociais são as pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, cujas atividades estatutárias sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos na Lei 9.637/1998 (idem, p. 355).

As organizações da sociedade civil de interesse público são as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com o incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria (Lei 9.790/1999).

Ao contrário do que ocorre nas organizações sociais, a atuação das organizações da sociedade civil de interesse público não afeta as atribuições nem determina a extinção da entidade pública que presta o serviço público (ambas continuam a prestar o serviço público em parceria). Ademais, os requisitos para a obtenção da qualificação são mais rígidos do que os exigidos para as organizações sociais.

7

RESTRIÇÕES DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA E SOBRE O DOMÍNIO ECONÔMICO

7.1 INTRODUÇÃO

Nos termos da estrutura estatal explicitada em nossa Constituição, a propriedade privada e o exercício da livre empresa estão condicionados ao bem-estar social, escopo da justiça social.

Para propiciar esse bem-estar social, o Estado poderá intervir na propriedade privada e nas atividades econômicas das empresas quando tais riquezas não estiverem sendo usufruídas de acordo com os interesses sociais e as necessidades coletivas. É importante salientar, entretanto, que tal intervenção só poderá ser realizada dentro dos estritos limites traçados pela CF/1988.

7.2 FUNDAMENTO

As restrições do Estado sobre a propriedade privada têm como fundamento o princípio da função social da propriedade.

A Constituição Federal, em seu art. 182, § 4.º, dispõe que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano-diretor, obrigatório em cidades com mais de 20.000 habitantes.

Prevê, ainda, a faculdade do Poder Público Municipal de, mediante lei específica para área incluída no plano-diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

a) parcelamento ou edificação compulsória;

b) IPTU progressivo no tempo;

c) desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Já com relação à propriedade rural, o art. 186 da CF determina que sua função social é cumprida quando sua utilização atender, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, os seguintes requisitos:

I – aproveitamento racional e adequado;

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Quando a propriedade não cumprir, ou melhor, não satisfizer sua função social, seu proprietário poderá sofrer os efeitos da desapropriação para fins de reforma agrária, conforme preceitua o art. 184 da CF, a ser procedida unicamente pela União.

Dessa forma, a propriedade deve atender às seguintes diretrizes:

1) quando urbana, a propriedade deverá atender ao plano-diretor do município, sendo que o proprietário deverá proceder a edificação no terreno não construído ou o seu parcelamento;

2) quando rural, o proprietário deverá utilizar a terra de forma econômica e promover sua produtividade.

Uma vez que não estejam presentes as diretrizes mencionadas, o proprietário estará sujeito a restrições impostas pelo Estado que visam a promoção da justiça social.

7.3 DESAPROPRIAÇÃO

7.3.1 Introdução

A desapropriação, também conhecida por expropriação, consiste na transferência compulsória da propriedade particular ou pública, devido à necessidade, utilidade pública ou interesse social.

A desapropriação deve ser concretizada mediante prévia e justa indenização em dinheiro (art. 5.º, XXIV, CF). Na hipótese de desapropriação para fins de política urbana, a CF prevê, excepcionalmente, que a indenização seja feita por meio do pagamento com títulos da dívida pública, sendo a emissão destes previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais, quando se tratarem de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada (art. 182, § 4.º, III, da CF).

7.3.2 Bens que podem ser desapropriados

Todos os bens e direitos patrimoniais podem ser desapropriados (expropriados). A posse legítima ou de boa-fé, as ações, quotas ou direitos de qualquer sociedade também são desapropriáveis, pois têm valor econômico.

Os bens públicos são passíveis de desapropriação, desde que haja autorização legislativa, sendo que a União pode desapropriar bens de qualquer pessoa política; os Estados-membros, dos Municípios, e estes não podem desapropriar bens de nenhuma pessoa política.

No caso de autarquias, fundações públicas, empresas estatais, concessionárias e outras, seus bens são expropriáveis, independentemente de autorização legislativa, dependendo somente da autorização da pessoa política que delegou o serviço.

7.3.3 Indenização

Preceitua a Constituição que a indenização ao proprietário do bem desapropriado deve ser justa. Essa indenização é uma forma de compensação pela perda sofrida pelo proprietário e é uma exigência feita pelo legislador com o intuito de evitar desequilíbrios e injustiças.

A indenização deverá abranger as seguintes parcelas: valor do bem expropriado (inclusive benfeitorias necessárias e úteis, desde que estas tenham sido autorizadas pelo expropriante), lucros cessantes e danos emergentes, juros compensatórios (de 12% ao ano) e moratórios (de 6% ao ano), honorários advocatícios, custas e despesas judiciais e correção monetária.

A única hipótese de expropriação do direito de propriedade sem indenização está prevista no art. 243 da CF, que determina o confisco sem qualquer indenização de glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo, destinando-as à reforma agrária ou a programas de habitação popular, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (redação dada pela EC 81, de 2014).

7.3.4 Tipos de desapropriação

São alguns dos tipos de desapropriação:

1) Desapropriação por zona – consiste na desapropriação de áreas contíguas e necessárias ao desenvolvimento posterior da obra a que se destina ou de zonas que se valorizem extraordinariamente em consequência da realização da obra ou do serviço público. Tais áreas, uma vez desapropriadas, poderão ser vendidas a terceiros para a obtenção de recursos financeiros para custear a obra ou o serviço realizado (art. 4.º do Dec.-lei 3.365/1941);

2) Desapropriação para urbanização ou reurbanização – a desapropriação destina-se a implantar novos núcleos urbanos, com vistas a zoneamento ou renovação de bairros envelhecidos (art. 5.º, i, do Dec.-lei 3.365/1941; art. 44 da Lei 6.766/1979 e art. 8.º da Lei 10.257/2001 – Estatuto da Cidade);

3) Desapropriação para atender ao plano diretor – a desapropriação é motivada pela não edificação, subutilização ou não utilização de área (art. 182, § 4.º, III, da CF);

4) Desapropriação por interesse social – tem por finalidade promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar seu uso ao bem-estar social. No primeiro caso a competência é somente da União (reforma agrária) e no segundo, de todos os entes políticos (art. 1.º da Lei 4.132/1962 e art. 184 da CF).

7.3.5 Anulação da desapropriação

Caso a desapropriação seja lesiva ao patrimônio público, qualquer cidadão poderá propor ação popular ou mandado de segurança para que o procedimento seja declarado nulo. O prazo é de prescrição, e é de cinco anos.

O Decreto-lei 3.365/1941, nos seus arts. 9.º e 20, prevê ainda o ajuizamento, pelo expropriado, de “ação direta” (ação ordinária declaratória de nulidade) caso seja detectada alguma ilegalidade no ato declaratório de utilidade pública ou interesse social quanto à competência, à finalidade, à forma ou mesmo quanto aos seus próprios fundamentos (utilidade pública ou interesse social).

7.3.6 Retrocessão

A retrocessão “é a obrigação que se impõe ao expropriante de oferecer o bem ao expropriado, mediante a devolução do valor da indenização, quando não lhe der o destino declarado no ato expropriatório” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 585).

Para quem entende que a retrocessão é um direito pessoal, o prazo para se fazer uso da retrocessão é de cinco anos a partir da declaração expropriatória. Para quem entende que a retrocessão é um direito real, o prazo é de dez anos (art. 205 do CC).

7.3.7 Desistência da desapropriação

A desistência da desapropriação pelo Poder Público expropriante pode ocorrer até que seja feita a incorporação do bem ao patrimônio público; se móvel, até a tradição e, se imóvel, até o trânsito em julgado da sentença ou com o registro em cartório. Após a incorporação do bem expropriado ao patrimônio público, somente por meio da retrocessão será possível retornar o bem expropriado ao patrimônio do antigo proprietário.

Com a desistência, o bem deverá ser devolvido nas mesmas condições em que o expropriante recebeu do proprietário; caso contrário, é inadmissível a desistência.

7.4 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

A servidão administrativa, também chamada de servidão pública, é ônus real de uso imposto pela administração à propriedade particular para assegurar a realização de obras ou serviços públicos mediante indenização. Por exemplo, a instalação de rede de energia elétrica ou gasoduto, dentro de uma propriedade particular.

A servidão administrativa é o uso de uma propriedade privada pelo poder público mediante uma indenização pelos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.

A indenização será paga conforme o prejuízo que a servidão causar ao imóvel, em conformidade com sua normal destinação. Se não causar danos, não será devida qualquer indenização.

7.5 REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA

A requisição é a retirada coercitiva e temporária de bens da posse de particulares, pelo Poder Público, para elidir iminente perigo público. A requisição de bens não se confunde com a desapropriação por ser temporária e não implicar a perda da propriedade. Não se confunde, ademais, com o confisco, porque esse, além de implicar a perda definitiva dos bens, tem caráter de punição.

7.6 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

A ocupação temporária “é a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público” (cf.

Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 592). Geralmente a ocupação ocorre em terrenos baldios ou propriedades inexploradas.

Constitui, nesse caso, instituto complementar da desapropriação e apresenta os seguintes pressupostos:

1) realização de obras públicas;

2) necessidade de ocupação de terrenos vizinhos;

3) inexistência de edificação no terreno ocupado;

4) obrigatoriedade de indenização; e

5) prestação de caução prévia, quando exigida.

É prerrogativa do Poder Público, podendo ser transferida a concessionários e empreiteiros, desde que autorizadas pela administração pública.

7.7 LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

Limitação administrativa é toda imposição de ordem pública que condiciona o exercício dos direitos ou de atividades particulares em prol do bem-estar social. São imposições unilaterais e imperativas que podem ser:

1) positivas – fazer;

2) negativas – não fazer; e

3) permissivas – deixar de fazer.

As limitações, em regra, não são indenizáveis. Pode-se falar em indenização quando elas impedirem ou diminuírem muito o aproveitamento da propriedade. Visam a proteção dos interesses da comunidade, evitando um dano possível à coletividade.

Podem atingir quaisquer bens, direitos ou atividades individuais. No entanto, incidem preferencialmente sobre a propriedade privada.

7.7.1 Competência

As competências para a instituição de limitações administrativas podem estar expressas em leis ou decretos. Todas as pessoas políticas têm competência para legislar sobre as limitações administrativas.

7.7.2 O direito de vizinhança

O particular pode ingressar com ação em face de seu vizinho, para exigir o atendimento das limitações administrativas à construção.

7.8 TOMBAMENTO

A Constituição Federal, em seu art. 23, III, estabelece que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos.

O tombamento, nesse sentido, é a forma de intervenção na propriedade privada pelo Poder Público, que visa a proteção do patrimônio histórico, artístico e cultural nacional. O Poder Público determina a inscrição do bem no chamado Livro do Tombo.

Podem ser tombados os seguintes bens: bens móveis e imóveis, materiais e imateriais, públicos (inclusive os da União) e privados, monumentos naturais, sítios, paisagens.

7.9 ATUAÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

O Estado atua na ordem econômica supletivamente nos casos expressamente permitidos pela Constituição e na forma em que a lei estabelecer. Os principais instrumentos de atuação do Estado na ordem econômica são:

1) monopólio;

2) repressão ao abuso do poder econômico;

3) controle do abastecimento;

4) tabelamento de preços; e

5) criação de empresas estatais (empresas públicas e sociedade de economia mista).

O Estado pode atuar na economia em caráter monopolista, explorando diretamente e em caráter exclusivo determinado bem, serviço ou atividade, podendo, ainda, conceder privilégios para a exploração do bem ou de alguma atividade monopolizada a um ou mais interessados (art. 177 da CF).

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BENS PÚBLICOS

8.1 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

De acordo com o art. 98 do Código Civil, “São bens públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

Podem-se dividir os bens públicos em:

1) os de uso comum do povo – “são aqueles que, por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condições sem necessidade de consentimento individualizado por parte da administração pública” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 545), tais como os mares, rios, estradas, ruas e praças;

2) os de uso especial – “são os afetados a um serviço ou estabelecimento público, como as repartições públicas, isto é, locais onde se realiza a atividade pública; onde está à disposição dos administrados um serviço público, como teatros, universidades, museus e outros abertos à visitação pública” (cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 721). O art. 99, II, do CC/2002, dispõe ser bem público de uso especial os edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

3) os dominicais – os quais, embora não tenham destinação específica, pertencem ao domínio público. Os bens dominicais são aqueles que constituem o patrimônio da União, dos Estados-membros, ou dos Municípios, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

8.2 OS BENS DE DOMÍNIO PÚBLICO DO ESTADO

Os bens públicos do Estado abrangem os bens de uso comum e os de uso especial.

Quanto ao regime jurídico, não existe nenhuma diferença entre eles, visto que ambos estão destinados a fins públicos. Destinação esta que pode derivar tanto da natureza do bem (praças, estradas) como também da destinação que a ele é dada pelo Poder Público, que afeta determinado bem ao uso da administração pública para a realização de atividade que tem por fim beneficiar a coletividade.

A principal diferença entre esses bens e os dominicais está na afetação, ou seja, na sua destinação aos fins públicos.

Os bens de uso comum do povo e de uso especial repartem-se entre União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

Na Constituição Federal, existe a especificação dos bens da União, em seu art. 20, e dos pertencentes aos Estados, no art. 26, sem, contudo, distinguir sua natureza. O Decreto-lei 9.760/1946 dispõe sobre os bens imóveis da União, e indica aqueles que pertencem a esta. No que diz respeito às águas públicas, o Código de Águas também as reparte entre União, Estados e Municípios.

Os bens de uso comum do povo e de uso especial estão fora do regime jurídico de direito privado; vale dizer que enquanto mantiverem sua afetação, não podem ser objeto de qualquer relação jurídica regida pelo direito privado, como compra e venda, doação, permuta, hipoteca, penhor, comodato, locação, posse ad usucapionem.

São, portanto, características dos bens das duas modalidades integrantes do domínio público do Estado a inalienabilidade, e como decorrência desta, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossibilidade de oneração.

8.3 OS BENS DO DOMÍNIO PRIVADO DO ESTADO OU BENS DOMINICAIS

Os bens do domínio privado do Estado, chamados bens dominicais, possuem as seguintes características:

1) possuem uma função patrimonial ou financeira, já que se destinam a assegurar rendas ao Estado, contrariamente ao que ocorre com os demais bens públicos. Devido a essa característica, a gestão de bens dominicais é considerada atividade privada da administração pública; e

2) submetem-se ao regime jurídico de direito privado, pois a administração pública age, com relação a eles, como um proprietário privado.

O Código Civil, no art. 101, permite que os bens públicos dominicais sejam alienados desde que observadas as exigências da lei. O art. 102 proíbe expressamente a usucapião de bens públicos.

8.4 ALIENAÇÃO DOS BENS DE USO COMUM E DE USO ESPECIAL

A alienação é vedada quando se tratar de bens públicos de uso comum e de uso especial, já que tais bens se encontram afetados a finalidade pública. Estão fora do regime jurídico de direito privado e, assim sendo, não podem ser objeto das relações regidas pelo direito civil, como a compra e venda, doação, permuta, hipoteca, locação, comodato.

Contudo, se forem previamente desafetados, passando a bens dominicais, poderão ser alienados, já que estará descaracterizada sua destinação pública.

8.5 ALIENAÇÃO DOS BENS DOMINICAIS

Os bens dominicais podem ser alienados por meio de institutos do direito privado ou do direito público, se não estiverem afetados a determinada finalidade pública especificamente. Nesse sentido, o art. 101 do CC estabelece que “os bens públicos dominiais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”.

Diferentemente do que ocorre com os bens de uso comum e de uso especial, os bens dominicais não estão fora do comércio.

8.6 USO DE BEM PÚBLICO POR PARTICULAR

Com relação à utilização dos bens públicos por particular, esta pode ser normal ou anormal.

O uso será normal quando exercido em conformidade com a destinação principal do bem, como, por exemplo, para tráfego de pedestres e carros em uma avenida; e será anormal quando usado para finalidades diversas, como é o caso da utilização dessa mesma avenida para desfiles comemorativos.

Em qualquer dessas formas, a utilização é feita por meio de uso comum, ou seja, em condições de igualdade por todas as pessoas.

As formas de utilização especial do bem público se dão por intermédio da autorização, da permissão ou da concessão.

8.7 AUTORIZAÇÃO DE USO

A autorização de uso de bem público “é o ato unilateral pelo qual a autoridade administrativa faculta o uso de bem público para utilização episódica de curta duração” (cf. Celso Antônio Bandeira de Mello. ob. cit., p. 741). O ato é discricionário e precário, pois, uma vez concedido, pode ser revogado a qualquer tempo.

8.8 PERMISSÃO DE USO

A permissão de uso “é o ato unilateral pelo qual a administração faculta precariamente a alguém a prestação de um serviço público ou defere a utilização especial de um bem público” (cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 376). Pode recair sobre bens públicos de qualquer espécie.

8.9 CONCESSÃO DE USO

Concessão “é o contrato administrativo pelo qual o Estado (União, Estado-membro, Distrito Federal ou Município) outorga a terceiro a utilização privativa de um bem de seu domínio, para que o explore segundo os termos e condições estabelecidos” (cf. Diógenes Gasparini, ob. cit., p. 531).

A concessão é um contrato de direito público, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuitu personae. Deve ser precedida de autorização legal e exige licitação na modalidade concorrência.

Em consequência desse fato, a concessão exige licitação e pode ser das seguintes modalidades:

1) de exploração (de minas ou jazidas) ou de uso (de aeroportos, ocupação de via pública etc.);

2) temporária ou perpétua (sepulturas);

3) remunerada ou gratuita; e

4) de utilidade pública ou privada.

8.10 CONCESSÃO DE USO ESPECIAL DE IMÓVEL URBANO PÚBLICO

Ainda vige a Medida Provisória 2.220, de 4 de setembro de 2001, que dispõe sobre a concessão de uso especial de imóvel público situado em área urbana (fixada em até 250 m^2), usado como moradia própria ou da família, por cinco anos.

Essa concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. Porém, é importante frisar que a concessão não será reconhecida mais de uma vez a um mesmo concessionário.

Em caso de morte do concessionário, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

Determina o art. 2.º que nos imóveis de que trata o art. 1.º, com mais de 250 m^2, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

O possuidor pode, para os fins de contagem do prazo de cinco anos exigidos, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

Na concessão de uso especial de uso coletivo será atribuída igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas. Todavia, a fração ideal atribuída a cada possuidor não poderá ser superior a 250 m^2.

Em consonância com o art. 5.o, é facultado ao Poder Público assegurar a concessão em outro lugar, desde que o imóvel ocupado seja:

I – de uso comum do povo;

II – destinado a projeto de urbanização;

III – de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; IV – reservado à construção de represas e obras congêneres; ou

V – situado em via de comunicação.

9

SERVIDORES PÚBLICOS

9.1 CONCEITO

Os servidores públicos são pessoas físicas que prestam serviços à administração pública direta, às autarquias ou fundações públicas, gerando entre as partes um vínculo empregatício ou estatutário. Esses serviços são prestados à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal ou aos Municípios.

9.2 TIPOS DE AGENTES PÚBLICOS

São três os tipos de agentes públicos:

1) agentes políticos;

2) servidores públicos; e

3) particulares colaborando com o Poder Público.

9.2.1 Agentes políticos

Os agentes políticos, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado” (ob. cit., p. 135). São os chefes do Poder Executivo (Federal, Estadual e Municipal), seus auxiliares (Ministros e Secretários de Estado), os membros do Poder Legislativo (Deputados, Senadores e Vereadores), bem como os magistrados e os membros do Ministério Público (apesar de existir divergência na doutrina, estes dois últimos devem ser considerados agentes políticos em virtude do STF já ter se manifestado nesse sentido – RE 228.977/SP, DJ 12.04.2002).

9.2.2 Servidores públicos

Os servidores públicos são pessoas físicas que prestam serviços à administração direta ou indireta, com vínculo empregatício (CLT) ou estatutário e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. São servidores públicos:

1) funcionário público – está sujeito ao regime estatutário e ocupa cargo público. Essa terminologia somente é mantida para fins doutrinários, pois a Lei 8.112/1990 fala, genericamente, em servidores públicos;

2) empregado público – é o contratado sob o regime celetista (CLT), ocupando emprego público, sendo admitido por meio de concurso ou, ainda, pertencendo aos quadros funcionais cinco anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988; e

3) servidor temporário – é aquele que exerce função, em caráter excepcional, por tempo determinado, sem vínculo a cargos ou emprego público e sob regime administrativo especial (Lei 8.745/1993).

9.2.3 Particulares colaborando com o Poder Público

Os particulares colaborando com o Poder Público “são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 437). Nesse sentido, os particulares podem colaborar com o Poder Público por:

1) delegação do Poder Público – empregados de empresas concessionárias ou permissionárias dos serviços públicos, serviços notariais e de registro, leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, sob fiscalização do Poder Público e remunerados por particulares;

2) requisição, nomeação ou designação – para o exercício de funções públicas relevantes, como jurados, prestação de serviço militar ou eleitoral, etc.; não cabe remuneração; e

3) gestores de negócios – assumem determinada função pública em momento de emergência, como, por exemplo, em epidemias, enchentes etc.

9.3 CARGO E FUNÇÃO PÚBLICA

9.3.1 Introdução

Cargos “são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas” (cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 226). Pode-se dizer, ainda, que cargo público é a menor unidade de competência integrante da organização administrativa.

Os cargos distribuem-se em classes e carreiras. Excepcionalmente são criados cargos isolados.

Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos.

Carreira é o agrupamento de classes da mesma profissão, escalonadas segundo a hierarquia de serviço. O conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro permanente do serviço dos diversos poderes e órgãos públicos. As carreiras iniciam-se e terminam nos respectivos quadros.

9.3.2 Função pública

De acordo com a doutrina de Hely Lopes Meirelles, a função pública “é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada através de pro labore” (ob. cit., p. 387).

Vale salientar que todo cargo tem função, porém nem toda função corresponde a um cargo.

A função pode ser permanente (há um titular de cargo efetivo) ou transitória (há um detentor de um cargo designado ou uma pessoa contratada para que determinada função seja realizada).

9.4 DIREITOS E DEVERES CONSTITUCIONAIS

9.4.1 Princípio da isonomia

O caput do art. 5.º da CF enuncia que todos são iguais perante a lei, sendo que o princípio da isonomia tem a preocupação de assegurar a igualdade de direitos e obrigações em vários aspectos da relação funcional.

9.4.1.1 Regime jurídico único

No art. 39, caput, da CF tem-se que “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes”.

Com a alteração feita ao art. 39 pela EC 19/1998, a obrigatoriedade do regime jurídico único foi abolida, admitindo-se, agora, a contratação pelas regras da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A opção pelo regime estatutário ou celetista será exercida de acordo com a natureza ou a complexidade do cargo ou emprego.

9.4.1.2 Isonomia de vencimentos

De acordo com os arts. 37, X, XI, XII, XIII e XV, e 39, § 1.º, ambos da CF, é possível identificar a existência de um sistema remuneratório para os ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, para os membros de quaisquer dos poderes da União, do Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para os detentores de mandato eletivo e para os demais agentes políticos, bem como para os empregados públicos das entidades estatais. Compreende as seguintes modalidades:

9.4.1.3 Ingresso ao serviço público

De acordo com o art. 37, II, da CF, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

No que toca à convalidação de contrato de trabalho celebrado com ente da Administração Pública indireta, dispõe a Súmula 430 do TST:

Súmula 430 do TST. Administração Pública indireta. Contratação. Ausência de concurso público. Nulidade. Ulterior privatização. Convalidação. Insubsistência do vício – Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.02.2012. Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.

9.4.1.4 Provimento

Provimento “é o ato pelo qual o servidor é investido em cargo, emprego ou função pública” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 487). O provimento pode ser originário ou derivado.

O provimento originário “é o que se faz através de nomeação, que pressupõe a inexistência de vinculação entre a situação de serviço anterior do nomeado e o preenchimento do cargo” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 392) (exemplo, pessoa aprovada em concurso público e servidor público aprovado em concurso para outro cargo).

O provimento derivado é o que depende de um vínculo anterior do servidor com a administração. Faz-se por promoção, readaptação, reintegração, recondução, aproveitamento ou reversão (Lei 8.112/1990).

9.4.2 Direito de greve e de livre nomeação sindical

O art. 37, VI e VII, da CF determina que é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical e o direito de greve, o qual deve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. O direito de greve, segundo a jurisprudência do STF, tem a natureza de norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, depende da futura edição de lei integrativa infraconstitucional para que possa produzir efeitos. Visando superar a omissão legislativa, o STF recentemente passou a aplicar aos servidores a Lei 7.783/1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada.

9.4.3 Proibição de acúmulo de cargos

Dentre as diversas hipóteses de vedação previstas no art. 117 da Lei 8.112/1990, o servidor não poderá: participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário (inciso XI, com redação dada pela Lei 11.094/2005); receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; praticar usura sob quaisquer de suas formas; exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho.

O art. 37, XVI, da CF veda a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI, caso em que se admitirá o acúmulo:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas” (alínea com redação dada pela EC 34/2001).

Observe-se que a EC 77/2014 dispõe que se aplica aos militares o disposto no art. 37, inciso XVI, alínea c, da CF, na forma da lei e com prevalência da atividade militar.

A proibição de acumular cargos estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.

9.4.4 Estabilidade e vitaliciedade

A estabilidade é a garantia que o servidor público possui de permanecer no cargo ou emprego público depois de ter sido aprovado em estágio probatório.

A estabilidade é assegurada ao servidor após três anos de efetivo exercício, em virtude de nomeação em concurso público. Esse é o estágio probatório citado pela lei.

Para a aquisição da estabilidade é necessária a efetividade, ou seja, a condição de funcionário nomeado em concurso para ocupar um cargo público; esse é o pressuposto fundamental.

Dessa estabilidade concedida ao servidor, surgem os direitos à disponibilidade, à reintegração e ao aproveitamento.

A disponibilidade “é a garantia de inatividade remunerada, assegurada ao servidor estável, em caso de ser extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 481), ou ainda, quando da licença, o atual ocupante o cede novamente ao seu titular, sendo posto em disponibilidade com remuneração proporcional.

A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens (Lei 8.112/1990, art. 28). A reintegração assegura o ressarcimento de todas as vantagens ligadas ao cargo.

Já o aproveitamento é o retorno obrigatório à atividade do servidor em disponibilidade, em cargo de atribuições e remuneração compatíveis com o anteriormente ocupado (Lei 8.112/1990, art. 30).

A vitaliciedade é a investidura em cargo público, mediante nomeação, na qual se assegura ao agente o direito à permanência neste cargo com caráter de perpetuidade, só podendo ser destituído mediante sentença judicial transitada em julgado. Trata-se de hipótese que excepciona a regra geral da estabilidade; dessa forma, a vitaliciedade só será admitida nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição Federal.

Atualmente, somente a investidura dos juízes, promotores e membros do Tribunal de Contas é vitalícia, exigindo-se o estágio probatório de dois anos como tempo necessário para a aquisição da vitaliciedade.

9.4.5 Afastamento para exercício de mandato eletivo

O servidor público tem o direito de afastar-se do cargo, emprego ou função, para fins de mandato eletivo. Segundo o art. 38 da CF, ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV – em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V – para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

Aquele que for detentor de cargo de vereador, havendo compatibilidade de horários, poderá exercer os dois cargos e acumular as remunerações.

Já quando se tratar de cargo de prefeito ou mesmo de vereador e não havendo compatibilidade de horários, o servidor público poderá exercer apenas um cargo.

9.4.6 Vacância

Vacância, de acordo com a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “é o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo, emprego ou função” (ob. cit., p. 491).

As causas da vacância são várias: demissão, exoneração, readaptação, aposentadoria, falecimento do servidor, promoção e posse em outro cargo inacumulável (Lei 8.112/1990, art. 33).

A doutrina reconhece duas espécies de vacância de cargo público: a originária, referente a cargo recém-criado, jamais provido anteriormente, e a derivada, concretizada na perda definitiva do titular.

A demissão é o desligamento do funcionário a título de punição, que somente se procede mediante processo administrativo ou judicial. Em face da gravidade da falta que a ocasiona, poderá ser acrescida da cláusula desabonadora como “a bem do serviço público”, dentre outras. Para o servidor estável, a demissão depende de decisão judicial ou de processo administrativo. Já o servidor vitalício só poderá ser demitido por meio de decisão judicial.

A exoneração é o desligamento do funcionário público sem caráter punitivo. Ocorre a pedido do próprio funcionário ou de ofício, isto é, por iniciativa da própria autoridade hierarquicamente superior nos casos previstos em lei. De acordo com o parágrafo único do art. 34 da Lei 8.112/1990, a exoneração de ofício dar-se-á: I – quando não satisfeitas as condições do estágio probatório; II – quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido.

A promoção “é forma de provimento pela qual o servidor passa para cargo de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuições dentro da carreira a que pertence” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 489). Pode se dar por antiguidade ou por merecimento. Em carreiras específicas, como, por exemplo, a magistratura, o servidor, ao passar para o patamar seguinte, não pode retroagir ao cargo anterior. Todavia, existem cargos em que todos os servidores se encontram em um mesmo patamar, com a existência de um cargo de chefia: uma vez o servidor alcance esse cargo de chefia, ele poderá retornar ao cargo anterior a qualquer momento (ex.: cargos de confiança).

9.4.7 Direitos e deveres sociais

Os direitos e deveres sociais estão elencados no art. 7.º da CF, principalmente nos incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX e se aplicam aos servidores por força do art. 39, § 3.º, da CF. Os deveres dos servidores públicos normalmente são previstos na Lei Estatutária, na qual também são destacadas as assiduidades, a pontualidade, a discrição, a obediência, dentre outros. Ao descumprimento cabe punição disciplinar (por meio de sindicância ou de processo administrativo disciplinar).

9.5 RESPONSABILIDADE

O servidor está sujeito às responsabilidades civis, penais e administrativas, decorrentes de seu cargo, emprego ou função.

9.6 APOSENTADORIA

A aposentadoria é o direito do servidor de ser remunerado, mesmo não exercendo o seu cargo ou emprego. O direito à aposentadoria é assegurado por lei e ocorre devido à invalidez, à idade ou ao tempo de serviço. Hely Lopes Meirelles conceitua da seguinte forma: “aposentadoria é a garantia de inatividade remunerada reconhecida aos servidores que já prestaram longos anos de serviço, ou se tornaram incapacitados para as suas funções” (ob. cit., p. 423).

Há diversas modalidades de regime previdenciário: o regime anterior à EC 20/1998, o regime entre a EC 20/98 e EC 41/2003, o regime posterior à EC 41/2003, o de transição e o de previdência complementar (também previsto pela EC 41/2003, regulamentado pelas LC 108/2001 e 109/2001, e, no caso de servidores públicos federais, pela Lei 12.618/2012).

Por fim, a EC 70/2012 incluiu na EC 41/2003 o art. 6.º-A, para determinar que “o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1.º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3.º, 8.º e 17 do art. 40 da Constituição Federal. Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7.º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores.”

A respeito, ver também a Súmula Vinculante 33 do STF: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4.º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

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LICITAÇÃO

10.1 CONCEITO E DISPOSIÇÕES GERAIS

O art. 3.º da Lei 8.666/1993, conforme redação dada pela Lei 12.349/2010, explicita que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

10.2 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

De uma maneira mais completa e coerente, podem-se citar os seguintes princípios regimentais da licitação:

Segundo o princípio da igualdade entre os licitantes, que é um dos alicerces da licitação, fica vedado o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinado licitante em detrimento dos demais. A violação desse princípio caracteriza verdadeiro desvio de poder, sujeitando-se à anulação do procedimento e punição do servidor pelo Poder Judiciário. Há duas exceções a esse princípio, previstas no § 2.º do art. 3.º da Lei 8.666/1993.

O princípio da legalidade estabelece que a licitação é um procedimento totalmente vinculado à lei, estando todas suas fases inteiramente disciplinadas pela Lei 8.666/1993.

Pelo princípio da impessoalidade, “todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a administração pública, em suas decisões, ater-se a critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 306).

O princípio da moralidade e da probidade “exige da administração pública não apenas um comportamento lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade” (idem, ibidem).

O princípio da publicidade diz respeito não só à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos da administração pública praticados durante a licitação que podem e devem ser abertas aos interessados, assegurando aos interessados o direito de fiscalizar.

Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório também deve ser observado, sob pena de nulidade, por ser essencial para as licitações. Esse princípio estabelece que a administração pública bem como os licitantes estão vinculados às condições do instrumento convocatório, seja edital, seja carta-convite, e dessa forma deverão seguir fielmente os requisitos nele indicados. Assim, poderão ser inabilitados se não apresentarem a documentação exigida ou desclassificados se não atenderem às exigências da proposta.

Pelo princípio do julgamento objetivo, que também vincula a administração pública, fica estabelecido que o julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios estabelecidos no edital, que é a lei interna da licitação. Contudo, quando o edital não estabelecer critério, tem-se, como regra, que a licitação deve buscar o menor preço.

O princípio da adjudicação compulsória significa que a administração pública só poderá atribuir o objeto da licitação ao vencedor. A administração pública não poderá conceder o objeto licitatório a outro licitante que não o vencedor, uma vez que preencheu todos os requisitos e consequentemente apresentou a melhor proposta. Tal princípio torna a adjudicação, ao vencedor, obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. Referido princípio não gera direito adquirido à assinatura do contrato, mas sim mera preferência na contratação.

Pelo princípio da ampla defesa, consagrado pelo art. 87 da Lei 8.666/1993, fica estabelecido que para a aplicação das sanções administrativas exige-se a observância da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O preceito se aplica não só para a aplicação de sanções mas também para a hipótese de desfazimento da licitação (art. 49, § 3.º, da Lei 8.666/1993).

O princípio do procedimento formal “é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases” (cf. Hely

Lopes Meirelles, ob. cit., p. 257). Esse princípio não deve ser confundido com solenidades ou formalismos nos atos a serem praticados. Refere-se, outrossim, à preexistência de regras constantes no edital, nos regulamentos, nos cadernos de obrigações e na lei.

O princípio do sigilo na apresentação das propostas decorre do princípio da igualdade. O conhecimento da proposta de um concorrente pelos outros proponentes, eventualmente de maior poder econômico, os colocaria em posição mais vantajosa perante os demais, de menor poder econômico, impedindo a obtenção dos melhores resultados tanto para a administração pública como para os administrados. Vale ressaltar, ainda, que a violação desse princípio enseja a nulidade do procedimento e caracteriza ilícito penal (art. 94 da Lei 8.666/1993).

10.3 FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

O procedimento licitatório desenvolve-se em duas fases:

• fase interna (art. 38 da Lei 8.666/1993): esta fase abrange diversas medidas administrativas para iniciar o procedimento licitatório, tais como pedido de instauração do procedimento, identificação e delimitação do objeto, verificação se há previsão orçamentária.

• fase externa (art. 43, I a VI, da Lei 8.666/1993): esta fase subdivide-se em fase inicial (expedição do edital ou da postagem da carta-convite); habilitação (art. 27 da Lei das Licitações); classificação (julgamento das propostas pela Comissão); homologação (pela autoridade superior que confirma o julgamento das propostas, a legalidade da licitação e confere eficácia à classificação); e adjudicação do objeto ao licitante vencedor (ato que atribui ao vencedor o objeto da licitação).

10.4 OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO

A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, exige a licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações, bem como para a concessão e a permissão de serviços públicos. A Lei 8.666/1993 exige a licitação para as obras, serviços inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações.

10.5 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

De acordo com a Lei 8.666/1993, o procedimento licitatório pode deixar de ser realizado, tornando a licitação dispensada, dispensável ou inexigível.

A licitação será dispensada quando a própria lei assim o declarar.

As hipóteses de dispensa de licitação para a alienação de bens públicos imóveis estão previstas no art. 17, I, da Lei 8.666/1993.

A licitação será dispensável quando a lei conferir certa discricionariedade ao administrador acerca da necessidade de realização do certame. As hipóteses estão previstas no art. 24, I a XXXIII, da Lei 8.666/1993.

As hipóteses de dispensabilidade da licitação são divididas em quatro categorias:

1) em razão do pequeno valor;

2) em razão de situações excepcionais;

3) em razão do objeto; e

4) em razão da pessoa.

Em razão do pequeno valor: é dispensável, de acordo com o art. 24, I, da Lei 8.666/1993, a licitação para obras e serviços de engenharia de pequeno valor, entendendo-se este como o valor de até 10% do limite previsto na alínea a, I, do art. 23, e desde que não se refira a parcelas de uma mesma obra ou serviço e ainda de obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizados conjunta ou concomitantemente.

Em razão de situações excepcionais, a licitação pode ser dispensada:

• nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

• nos casos de emergência ou calamidade pública;

• quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo da administração pública (licitação deserta);

• na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior;

• quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

• quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes (obs.: em caso de desclassificação de todas as propostas, a administração fixará aos licitantes o prazo de oito dias úteis para apresentação de outras propostas);

• quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional; para aquisição de bens ou serviços nos termos do acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;

• nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite estabelecido na alínea a, II, do art. 23 da Lei;

• na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.

Em razão do objeto: o art. 24 prevê as seguintes hipóteses de dispensa da licitação:

• para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem sua escolha, desde que o preço seja compatível com o de mercado;

• nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

• para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;

• para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica;

• nas compras de materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

• para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

• para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão;

• na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica.

Em razão da pessoa: o art. 24 prevê as seguintes hipóteses:

• para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a administração pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à Lei das Licitações;

• para a impressão de diários oficiais, formulários padronizados de uso da administração, de edições técnicas oficiais, a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a administração pública, criados para esse fim;

• na contratação de instituição brasileira, incumbida em regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional;

• na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da administração pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

• na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

• para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão;

• na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida;

• na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;

• na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública (alterado pela Lei 11.445/2007);

• na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal (incluído pela Lei 12.188, de 2010);

• nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3.º, 4.º, 5.º e 20 da Lei 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes (incluído pela Lei 12.349/2010);

• na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água (incluído pela Lei 12.873, de 2013).

Já quanto à inexigibilidade, as hipóteses estão presentes no art. 25 e estão relacionadas com a impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes em virtude da natureza específica do negócio ou em virtude dos objetivos sociais visados pela administração.

Na dispensa ainda há a possibilidade de competição que justifique a licitação, de modo que a lei faculta a sua realização (trata-se de competência discricionária da administração). Já nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da administração pública; a licitação, portanto, é inviável.

10.6 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A Lei 8.666/1993, regulamentando o art. 37, XXI, da CF, instituiu normas para licitações e contratos da administração pública, e trouxe, no art. 22, as seguintes modalidades de licitação, assim denominadas em razão dos valores previstos no art. 23, I e II, da aludida lei (no caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formados por até 3 entes da Federação, e o triplo, quando formados por maior número):

I – concorrência;

II – tomada de preços;

III – convite;

IV – concurso;

V – leilão;

Oportuno analisar o quadro abaixo:

Modalidade (art. 22)

Valor (art. 23)

N.º de licitantes

Participação (art 22)

Objeto

Forma de divulgação (art. 21)

Concorrência

Grandes valores

Independe

Sem restrição

Sem restrições

Edital publicado 30 dias de antecedência em relação ao recebimento das propostas (vide art. 21, § 2.º, b – 45 dias)

Tomada de preço

Valores médios

Independe

Cadastrados ou que atendam todos requisitos até 3 dias antes ao recebimento da proposta

Sem restrições

Edital publicado 15 dias de antecedência

Convite

Valores pequenos

Pelo menos 3 (se não houver 3 licitantes constar tal fato no P. A.)

Cadastrado ou não (edital estendendo aos demais cadastrados – manifestação antes de 24 horas do recebimento da proposta)

Sem restrições

Carta-convite remetida aos interessados com 5 dias de antecedência (fixação no mural)

Concurso

Não interessa

Independe

Sem restrição

Trabalho técnico, científico ou artístico

Edital publicado 45 dias de antecedência

Leilão

Não interessa

Independe

Sem restrição

Alienação de bens inservíveis, produtos apreendidos, bens imóveis

Edital com ênfase na localidade onde se realizará o certame

O pregão (Lei 10.520/2002), apesar de não ter sido introduzido expressamente no rol do art. 22 da Lei 8.666/1993, constitui uma nova modalidade de licitação, devendo ser estudado em conjunto com as demais.

Segundo o art. 22, § 8.º, são proibidas a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação dessas por parte dos administradores. As modalidades de licitação não devem ser confundidas com os tipos de licitação, que estão ligados ao critério de julgamento, sendo os seguintes (art. 45, § 1.º):

I – melhor preço (mais usual, para obras, aquisições e serviços singelos);

II – melhor técnica (para serviços de natureza predominantemente intelectual);

III – técnica e preço (também para serviços de natureza predominantemente intelectual); e

IV – maior oferta ou lance (para direitos reais sobre imóveis).

Na modalidade pregão, as propostas são julgadas pelo critério “menor preço”.

Finalmente, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) está previsto na Lei 12.432/2011 e foi regulamentado pelo Decreto 7.581/2011, aplicando-se às licitações e contratos explicitados no art. 1.º da referida lei.

10.7 PROCEDIMENTO

10.7.1 Introdução

A licitação é um procedimento que compreende uma sucessão de atos realizados tanto pela administração pública como pelo licitante. Como já mencionado, esses atos devem, rigorosamente, seguir os princípios licitatórios sob pena de inabilitação, desclassificação ou até mesmo de nulidade.

10.7.2 Concorrência

Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

O procedimento da concorrência compreende as seguintes fases:

1) Edital – em que a administração pública divulga a abertura da concorrência, fixa os requisitos para a participação, define o objeto e as condições básicas do contrato e convida a todos os interessados para apresentarem suas proposta. Publicado o edital, com observância das normas contidas no art. 21, o interessado que tenha alguma objeção deverá argui-la até o momento da abertura dos envelopes de habilitação (até 2 dias úteis antes da licitação); caso contrário, decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação (art. 41).

2)Habilitação – quando ocorrerá a abertura dos envelopes, “documentação”, sua apreciação (art. 43).

3) Classificação – quando a administração pública faz o julgamento das propostas, classificando-as pela ordem de preferência, segundo critérios objetivos constantes do edital. Abrange a fase da abertura e do julgamento das propostas.

4) Homologação – ato que expressa a concordância da autoridade competente quanto aos atos praticados no procedimento licitatório.

5)Adjudicação – o ato pelo qual a administração pública, por meio da autoridade competente, atribui ao vencedor o objeto da licitação encerrando, assim, a licitação.

10.7.3 Tomada de preços

Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atendam a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

O procedimento da tomada de preços não se diferencia muito do procedimento da concorrência. A diferença está no prazo de antecedência da publicação do edital e na exigência de habilitação prévia dos licitantes. Quanto ao prazo mínimo de publicação do edital, este deverá ser de 15 dias para tomada de preços do tipo menor preço e de 30 dias para tomada de preços do tipo melhor técnica e técnica e preço. Quanto à exigência da habilitação prévia (apresentação dos registros cadastrais), esta deve ser observada na fase de habilitação, que é feita antes do procedimento da licitação, para os inscritos no registro cadastral, e durante o procedimento, para os que apresentarem a documentação necessária ao cadastramento.

10.7.4 Convite

No convite o procedimento é simplificado: a convocação dos licitantes é feita por escrito, com cinco dias úteis de antecedência, mediante carta-convite dirigida a, pelo menos, três interessados escolhidos pela unidade administrativa. O convite não exige ampla publicidade (como ocorre na concorrência e na tomada de preços), bastando somente a afixação de uma cópia do instrumento convocatório em local próprio (art. 22, § 3.º, da Lei 8.666/1993).

Entretanto, outros interessados que estejam cadastrados podem participar da licitação desde que manifestem seu interesse com a antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. Ao contrário do que ocorre na concorrência e na tomada de preços que tem o julgamento realizado exclusivamente pela Comissão de Julgamento (composta por três membros), o convite pode ser julgado por Comissão ou por servidor formalmente designado para esse fim (art. 51, § 1.º, da Lei 8.666/1993).

10.7.5 Concurso

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na Imprensa Oficial, com antecedência mínima de 45 dias.

10.7.6 Leilão

Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis, semoventes e, em casos especiais, imóveis (a regra para estes é a concorrência, salvo para as hipóteses do art. 19 da Lei 8.666/1993) pela Administração Pública, ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao da avaliação.

10.7.7 Pregão

A modalidade de licitação denominada “Pregão” foi introduzida pela Lei 10.520/2002 e é destinada à aquisição de bens e serviços comuns (são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado).

O pregão viabiliza uma considerável redução de despesas, uma vez que essa modalidade inverte as fases da licitação tradicional: inicialmente discutem-se os preços (os quais podem ser consideravelmente reduzidos) e só posteriormente as empresas apresentam os documentos necessários à habilitação. As sessões são públicas e as propostas poderão ser fechadas, sendo posteriormente abertas e classificadas em caráter preliminar para iniciar a sessão de lances verbais.

O certame poderá ser realizado por meio da criação de “bolsas de mercadorias”, que deverá assumir a forma de sociedades civis sem fins lucrativos e com a participação plural de corretoras que operem sistemas eletrônicos unificados de pregões.

10.7.8 Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC)

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) está previsto na Lei 12.432/2011 e foi regulamentado pelo Decreto 7.581/2011. Aplica-se às licitações e contratos necessários à realização: (a) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; (b) da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014; (c) de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nas letras a e b; (d) das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); (e) das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS; (f) das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo (art. 1.º da Lei 12.432/2011). Realizar-se-á preferencialmente sob a forma eletrônica (art. 13 da Lei 12.432/2011).

10.8 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

O art. 15 da Lei 8.666/1993 prevê que as compras deverão ser processadas através de um sistema de registro de preços, além de outras exigências. O Decreto 7.892/2013 dispõe sobre as contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços – SRP, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União. O registro de preços é “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras” (art. 2.º, I, do Decreto 7.892/2013).

10.9 ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO

O art. 49 da Lei 8.666/1993 prevê a possibilidade de revogação da licitação devido ao interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, bem como a obrigatoriedade de sua anulação por ilegalidade. Nesse último caso, a administração pública poderá agir de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado, observados sempre o princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 49, § 3.º).

10.10 RECURSOS ADMINISTRATIVOS

O art. 109 da Lei 8.666/1993 prevê recursos administrativos cabíveis aos atos decorrentes da licitação e do contrato.

São recursos administrativos cabíveis: recurso (em sentido estrito), representação e pedido de reconsideração.

O recurso em sentido estrito deve ser apresentado no prazo de cinco dias úteis, a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

e) rescisão do contrato a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei;

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.

Nos casos em que não cabe recurso, o interessado poderá interpor representação, no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato ou pedido de reconsideração.

11

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

11.1 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

A expressão contratos “da” administração é genérica, não técnica, designando em bloco “todos os tipos de acordos bilaterais em que a Administração figura como parte, sem distinguir a natureza jurídica da relação estabelecida, ou seja, se se trata de contrato de Direito Privado ou de contrato de Direito Público...” (José Cretella Jr., Do contrato administrativo, ensaio que encartou trabalho jurídico em homenagem ao Prof. Caio Tácito).

De outra banda, a expressão contrato administrativo “é reservada para designar tão somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo o regime de direito público” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 232).

11.2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS À LUZ DA LEI 8.666/1993

Lembra Celso Ribeiro Bastos que “a Lei 8.666/1993 (alterada pelas Leis 8.883/1994, 9.032/1995 e 9.648/1998) é emanada da União, no exercício da competência prevista no art. 22, XXVII (com redação dada pela EC 19/1998), da Constituição Federal, que lhe confere poderes para editar normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1.º, III” (ob. cit., p. 133).

11.2.1 Alcance da Lei de Licitações e Contratos Administrativos

O alcance da lei vem extremado em seu art. 1.º, segundo o qual: “Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

De acordo com o parágrafo único do aludido dispositivo, subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

11.2.2 Conceito legal de contrato

Para a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, consoante parágrafo único do art. 2.º, considera-se contrato administrativo “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

11.2.3 Cláusulas necessárias nos contratos

O art. 55 da Lei 8.666/1993 estabelece as cláusulas necessárias nos contratos administrativos, dentre os quais estão:

• o objeto e seus elementos característicos;

• o regime de execução ou a forma de fornecimento;

• o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

• os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

• o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

• as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

• os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

• os casos de rescisão;

• o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

• as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

• a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

• a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

• a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

11.2.4 Garantias dos contratos

O art. 56 da Lei 8.666/1993 estabelece as garantias que podem ser prestadas pelo contratado. Trata-se de uma exigência facultada à Administração Pública, devendo haver expressa previsão no instrumento convocatório.

11.3 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

O contrato administrativo possui características iguais aos contratos em geral. Nesse sentido, ele deve ser:

1) consensual – proveniente de um acordo de vontades;

2) formal – expressa-se necessariamente de forma escrita e tem requisitos especiais;

3) oneroso – deve ser remunerado na forma pactuada;

4) comutativo – estabelece vantagens recíprocas e equivalentes entre as partes; e

5) intuitu personae – deve ser executado pela própria pessoa.

Possui, ainda, certas características especiais, tais como:

1) Licitação prévia – em regra todo contrato administrativo deve ser precedido de licitação, sob pena de nulidade, salvo as exceções: dispensa e inexigibilidade.

2) Publicidade – salvo determinação legal expressa em contrário, a validade do contrato administrativo exige publicidade, de acordo com as normas oficiais.

3) Prazo determinado – é vedado o contrato administrativo com prazo de vigência indeterminado. O prazo do contrato deve respeitar a vigência do crédito orçamentário, salvo as exceções previstas no art. 57, I a V, da Lei 8.666/1993 (projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, não podendo o contrato exceder 60 meses; o aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática, podendo a duração do contrato estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da sua vigência; hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração).

4) Prorrogabilidade – terminado o prazo estabelecido, pode a administração pública prorrogar o contrato inicialmente estabelecido, sem necessidade prévia de licitação, mediante um terno aditivo, desde que tenha havido previsão no ato convocatório.

5)Cláusulas exorbitantes – referentes a certas prerrogativas conferidas à administração pública e ao particular que a derrogam as regras de direito privado.

6) Finalidade pública – presente em todos os contratos da administração pública, já que esta deve sempre visar ao interesse público, sob pena de desvio de poder.

11.4 DISTINÇÃO ENTRE CONTRATO PRIVADO E ADMINISTRATIVO

A diferença principal entre estes dois tipos de contratos está na supremacia de poder da administração pública, nos contratos administrativos, na relação jurídica para fixar as condições iniciais do ajuste.

Os contratos administrativos são aqueles em que a administração pública é sempre parte, contratando com base em seu poder de império (contratos públicos da administração pública), ou com mero poder de gestão (contratos privados da administração pública).

Os contratos públicos da administração pública referem-se à realidade dos próprios fins do Estado, sendo regidos, portanto, por normas de direito público. São dessa espécie a concessão de serviço público, a empreitada, o empréstimo público, bem como a concessão de direito real de uso de bem público.

Os contratos privados da administração pública são aqueles em que o Poder Público celebra com os particulares, despojando-se de seu domínio eminente ou poder de império, colocando-se, portanto, em situação de rigorosa isonomia contratual. Tais contratos não têm por objetivo último a realização dos fins precípuos do Estado. São exemplos de tais contratos: a locação de imóveis para uso de repartições, a compra e venda de materiais.

11.5 RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

A extinção do contrato administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles, “É a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou da anulação” (ob. cit., p. 222). A extinção pode ocorrer:

1) pela conclusão do contrato (operando de pleno direito, ou seja, independentemente de qualquer declaração judicial);

2) pelo término do prazo (pois todos os contratos tem prazo determinado e ficam adstritos à vigência dos respectivos créditos orçamentários);

3) anulação (quando se verificar alguma ilegalidade na sua formalização ou em cláusula essencial; opera efeito ex tunc e é reconhecida por ato declaratório tanto pelo Poder Judiciário como pela própria administração); e

4) pela rescisão (que pode ser administrativa, judicial, amigável ou de pleno direito).

A Lei 8.666/1993, que também regula os contratos administrativos, em seu art. 79, prevê dois tipos de rescisão: a amigável e a judicial.

Essas duas espécies de rescisão devem ser requeridas nos casos estabelecidos nos incisos XIV a XVI do art. 78.

A rescisão do contrato pode decorrer do descumprimento culposo ou não de suas cláusulas pelas partes. A inexecução resulta da ação ou omissão da parte e decorre de negligência, imprudência ou imperícia no atendimento das cláusulas contratuais. Impõe sanções legais e contratuais ao infrator.

A inexecução sem culpa decorre de fatos estranhos à conduta das partes, retardando ou impedindo totalmente a execução do contrato. Nesses casos, a superveniência de eventos extraordinários, imprevistos e imprevisíveis, onerosos, retardadores ou impeditivos da execução do contrato libera as partes das sanções legais e contratuais retornando-as ao estado anterior.

Aplica-se, assim, a teoria da imprevisão e seus respectivos desdobramentos:

1) Cláusula rebus sic stantibus: autoriza a revisão do contrato e de seus preços diante da ocorrência de álea econômica extraordinária e extracontratual que desequilibra a equação financeira estabelecida pelas partes no momento da assinatura do contrato;

2) Força maior: é o evento humano imprevisível e inevitável que impede a execução do contrato; exemplo, greve;

3) Caso fortuito: é o evento da natureza também imprevisível e inevitável; exemplo, enchentes;

4) Fato do príncipe: segundo Hely Lopes Meirelles, “é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo”; exemplo, proibição de importação de determinada matéria-prima, utilizada na obra contratada – pode determinar a revisão ou a rescisão do contrato;

5) Fato da administração: segundo o aludido autor, “é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução”; equipara-se à força maior e exonera o particular de qualquer tipo de sanção; exemplo, não entrega do terreno pela administração para a construção da obra contratada; e

6) Interferências imprevistas: ainda na lição de Hely, “são as ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando ou onerando extraordinariamente o prosseguimento e a execução dos trabalhos”; exemplo, descoberta, no início das obras, de uma condição geológica do terreno não detectada na fase dos projetos.

O art. 78, XII, estabelece a possibilidade de rescisão unilateral pela administração pública, por motivo de interesse público. Nesse caso faz jus, o contratado, ao ressarcimento dos prejuízos, à devolução da garantia aos pagamentos atrasados e ao pagamento do custo da desmobilização.

11.6 CLÁUSULAS EXORBITANTES

Cláusulas exorbitantes são aquelas que excedem o direito comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à administração pública ou ao contratado. Exemplo, ocupação do domínio público.

As cláusulas exorbitantes podem ser de duas espécies: explícitas – quando escritas; e implícitas – quando os princípios informadores do direito administrativo deixam claro que naquele contrato certas cláusulas devem prevalecer.

As principais cláusulas exorbitantes são aquelas que se exteriorizam:

1) na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato (exige-se justa causa; é ato vinculado; há composição do prejuízo);

2) no equilíbrio financeiro e econômico;

3) na revisão de preços e tarifas;

4) na impossibilidade de alegação da exceção do contrato não cumprido; o particular deve continuar cumprindo o contrato;

5) no controle do contrato; a administração pública pode acompanhar a execução do contrato (supervisionar, fiscalizar, pode até assumir temporariamente a execução do contrato); e

6) na aplicação de penalidades contratuais pela administração pública (advertência, multa, suspensão, rescisão unilateral, suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração Pública e declaração de inidoneidade).

11.7 MODALIDADES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

São modalidades de contrato administrativo:

1) o contrato de concessão de serviço público, de obra pública, de uso de bem público;

2) o contrato de prestação ou de locação de serviços;

3) o contrato de obra pública; e

4) o contrato de fornecimento.

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PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA – LEI 11.079/2004

12.1 CONCEITOS E LIMITES LEGAIS

O contrato de parceira público-privada estabelece vínculo jurídico entre a Administração Pública e o parceiro privado para a implantação ou gestão, no todo ou em parte, de atividades de interesse público, em que haja o aporte de recursos, financiamento e execução suportados pelo parceiro.

O caput do art. 2.º e seus §§ 1.º e 2.º da Lei 11.079/2004 trazem os conceitos legais do que compreende o contrato de parceria público-privada e suas modalidades. Conforme o referido dispositivo, parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

A concessão patrocinada, de acordo com o § 1.º, é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

A concessão administrativa, prevista no § 2.º, é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Já o § 3.º do art. 2.º da lei alerta que não constitui parceria público-privada a concessão comum, vale dizer, aquela tratada pela Lei de Concessões de Serviços Públicos (Lei 8.987/1995), quando não houver contraprestação pecuniária do parceiro particular.

O § 4.º do art. 2.º da lei confere os limites para elaboração do contrato de parceria público-privada, dispondo ser vedada a celebração:

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

12.2 PRINCÍPIOS

Os princípios que devem nortear a elaboração e execução das “PPPs” estão enunciados no art. 4.º da Lei 11.079/2004:

1. Eficiência – trata-se de reiterar o disposto no caput do art. 37 da Constituição Federal;

2. Respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes incumbidos da sua execução – em nossa visão, trata-se de reiterar a necessidade de cumprimento do princípio da legalidade por parte dos envolvidos no contrato;

3. Indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional e do exercício do poder de polícia obsta que o Estado transfira ao parceiro as competências ínsitas dos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo;

4. Responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias – desdobramento da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (LC 101/2001) determinando a execução do contrato em consonância com os limites orçamentários do ente público;

5. Transparência dos procedimentos e das decisões – trata-se de desdobramento dos princípios que regem a Administração Pública, em especial, os princípios da publicidade e da motivação das decisões administrativas, de molde a facilitar a sindicação dos atos administrativos e viabilizar o efetivo controle administrativo (interno e externo);

6. Repartição objetiva dos riscos entre as partes – o risco da atividade a ser empreendida será compartilhada objetivamente entre a Administração e o parceiro privado;

7. Sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas do projeto de parceria – a parceria público-privada deve atender tanto às necessidades de retorno financeiro do parceiro (rectius, lucro do parceiro privado) como também às exigências do interesse público do objeto do contrato (rectius, concretização do interesse público).

12.3 CLAÚSULAS OBRIGATÓRIAS E FACULTATIVAS NO CONTRATO

É o art. 5.º, caput, que discrimina as cláusulas obrigatórias que devem nortear o contrato. São cláusulas obrigatórias as atinentes aos aspectos relevantes para a consecução do contrato, tais como, prazo, penalidades, repartição de riscos entre as partes, formas de remuneração/atualização. Já o § 2.º da lei versa sobre cláusulas facultativas do contrato.

De acordo com o art. 5.º da lei, as cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei 8.987/1995.

São cláusulas facultativas:

I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei 8.987/1995;

II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;

III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.

12.4 DA SISTEMÁTICA DE REMUNERAÇÃO DOS PARCEIROS PRIVADOS

Os arts. 6.º e 7.º da Lei 11.079/2004 tratam da remuneração dos parceiros privados, que pode se dar por meio de:

• ordem bancária,

• cessão de créditos não tributados,

• outorga de direitos em face da Administração Pública,

• outorga de direitos sobre bens públicos dominicais,

• outros meios admitidos em lei (por se tratar de norma geral, outros mecanismos de remuneração podem ser previstos nas legislações específicas, a serem editadas pelo entes federativos).

12.5 DAS GARANTIAS A CARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O art. 8.º prevê uma série de modalidades de garantias que podem ser prestadas pela Administração Pública, a saber:

I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;

II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;

IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;

V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;

VI – outros mecanismos admitidos em lei.

12.6 DA CRIAÇÃO DA SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO PARA A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO

O art. 9.º da lei determina que, antes da contratação, seja criada uma sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, devendo obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.

12.7 DA FORMA DE CONTRATAÇÃO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

Os arts. 10 a 13 da lei federal tratam de ordenar a fase interna e externa da licitação que precederá a contratação.

Alertamos que a denominação utilizada por esta lei para indicar a modalidade de licitação adotada para contratação da parceria público-privada, qual seja, concorrência, não guarda qualquer semelhança com a modalidade tratada pela Lei 8.666/1993 (art. 22, I e § 1.º).

Trata-se, portanto, de nova modalidade licitatória aplicável a este tipo de contratação e que é dotada das seguintes fases:

– Fase interna: versa sobre a forma de elaboração das regras do edital da concorrência (autorização para deflagração do certame, delimitação do objeto, estudo de impacto financeiro-orçamentário, análise e verificação das cláusulas necessárias ao edital).

– Fase externa: compreende a apresentação e qualificação das propostas técnicas; apresentação e classificação das propostas econômicas e apresentação de novas e sucessivas propostas econômicas, observado os limites do § 1.º do art. 12 da lei, até a declaração do licitante vencedor.

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

13.1 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

Quando o resultado de alguma atividade executiva, legislativa ou judiciária causar algum dano ao particular, surge para o Estado o dever de indenizar. Na atividade legislativa e judiciária o Estado responderá somente em hipóteses excepcionais.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que os danos resultantes do comportamento do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário são de responsabilidade do Estado, pessoa jurídica. Por isso, acrescenta, “é errado falar em responsabilidade da Administração Pública, já que esta não tem personalidade jurídica, não é titular de direitos e obrigações na ordem civil. A capacidade é do Estado e das pessoas jurídicas públicas ou privadas que o representam no exercício de parcela de atribuições estatais. E a responsabilidade é sempre civil, ou seja, de ordem pecuniária” (ob. cit., p. 523).

A responsabilidade indireta é denominada, pela doutrina, responsabilidade extracontratual do Estado, que seria aquela correspondente à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes políticos.

13.2 REQUISITOS

A responsabilização civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos exige o preenchimento dos seguintes requisitos:

a) ocorrência de dano efetivo: para que se possa alvitrar a ocorrência da responsabilização estatal, o particular deve demonstrar a diminuição patrimonial sofrida em razão da ação/omissão administrativa;

b) ação ou omissão administrativa: conforme mencionado, a maioria da doutrina e da jurisprudência orienta-se no sentido de que a responsabilidade civil do Estado será sempre objetiva, sendo de natureza comissiva o ato danoso imputado ao agente público. “Na hipótese de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil é do tipo subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses” (STF, RE 179147, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27.02.1998);

c) nexo causal entre a conduta e o dano: derivando o dano de uma ação ou omissão estatal, será necessária a comprovação do nexo de causalidade. Odete Medauar ensina que “necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima. É o chamado nexo causal ou nexo de causalidade” (Direito administrativo moderno. 4. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 430). Logo, essencial é o nexo de causalidade, que deve ser provado no caso concreto. Essa é a essência da verdade, pois a falta de nexo de causalidade também é tida como uma das causas de exclusão da responsabilidade do Estado.

13.3 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE

Embora a teoria do risco administrativo dispense a prova da culpa, isso não significa que a administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano causado ao particular. Em situações excepcionais, a administração poderá eximir-se integral ou parcialmente da indenização, a saber:

a) culpa exclusiva da vítima: quando a vítima concorrer na integralidade para a consecução final do dano o Estado não deve indenizar em virtude da falta de nexo causal (que deveria existir entre a conduta da administração e o dano ocasionado ao particular). Quando houver culpa concorrente entre a vítima e o causador do dano, a responsabilidade e, consequentemente, a indenização serão repartidas de acordo com a intensidade da culpa de cada um, conforme autoriza o art. 945 do Código Civil;

b) eventos da natureza: quando o dano sofrido pelo particular resultar da incidência de eventos da natureza marcados pela imprevisibilidade, inevitabilidade e for estranho à vontade das partes (força maior), a responsabilidade civil do Estado estará excluída. Ex.: terremotos, enchentes etc. Entretanto, é importante verificar se a ocorrência do dano está ou não aliada à omissão da administração em relação à prestação do serviço público (culpa anônima da administração). Dessa forma, havendo omissão e dano ao particular decorrente de força maior a responsabilidade do Estado e, consequentemente, o dever de indenizar, não estarão excluídos. Ex.: enchente em local onde o poder público deveria ter realizado a limpeza dos rios ou bueiros;

c) atos predatórios de terceiros (ou fato de terceiro): quando o dano ocasionado ao particular resultar de ato de terceiros a responsabilidade do Estado estará excluída. Ex.: briga de gangues nas ruas, causando danos aos veículos nelas estacionados. Entretanto, se ficar caracterizada a omissão do Estado na prestação do serviço ele será obrigado a indenizar em virtude da culpa anônima da administração. Ex.: briga de gangues em saída de estádio de futebol em virtude da ausência de policiamento.

13.4 RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS E JUDICIAIS

Em relação aos atos administrativos a regra é a responsabilidade objetiva do Estado na modalidade do risco administrativo.

Quanto aos atos legislativos e judiciais, o Estado só responde mediante a comprovação de culpa manifesta na sua expedição, de maneira ilegítima e lesiva. Essa distinção, segundo Hely Lopes Meirelles (ob. cit., p. 617), resulta do próprio texto constitucional em virtude da redação do art. 37, § 6.º, que alude apenas aos agentes administrativos (servidores), omitindo-se quanto aos agentes políticos (parlamentares e magistrados), que não são servidores da administração pública, mas sim membros de Poderes do Estado. Assim, para os atos legislativos e judiciais a responsabilidade do Estado seria subjetiva exigindo-se, dessa forma, a demonstração de culpa ou dolo na conduta dos agentes políticos.

13.5 A REPARAÇÃO DO DANO

A reparação do dano pode ser feita amigavelmente ou mediante a propositura de ação de indenização. O valor da indenização deve contemplar aquilo que a vítima perdeu, o que despendeu e o que deixou de ganhar em razão do ato lesivo da Administração (danos emergentes, lucros cessantes, honorários advocatícios, juros de mora e correção monetária). A fase de execução ocorrerá na forma do que dispõe o art. 100 da Constituição Federal, mediante precatórios, ressalvando-se os créditos de natureza alimentícia e os pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

13.6 A VIA REGRESSIVA

Cabe ação regressiva do Poder Público contra o agente público causador do dano, nos termos do art. 37, § 6.º, da CF, mesmo após a cessação do exercício do cargo ou função, seja por questões de aposentadoria, exoneração, disponibilidade ou demissão.

Para a propositura da ação de regresso, necessário se faz o cumprimento de dois requisitos basilares: que o Estado já tenha sido condenado a indenizar a vítima e a comprovação do dolo ou da culpa do agente público. Trata-se de ação de responsabilidade subjetiva.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO

14.1 INTRODUÇÃO

A expressão processo administrativo é polissêmica podendo significar: 1) a própria materialidade do processo (os “autos”), 2) o procedimento considerado como forma de atuação da Administração Pública, 3) o procedimento considerado como sucessão coordenada e concatenada de atos, 4) sinônimo de procedimento administrativo, 5) processo em que há controvérsia/litígio.

A partir da Constituição de 1988 verificou-se, no plano normativo, que o termo processo não se restringe ao judicial. Isto porque a Constituição Federal de 1988 faz menção em diversos artigos do processo administrativo, por exemplo: art. 5.º, LV, LXXII, b, e LXXVIII; art. 37, XXI; art. 41, § 1.º, II; art. 217, § 2.º; art. 227, parágrafo único; art. 26, § 2.º, dos ADCT.

O processo administrativo pode ser instaurado tanto a requerimento da parte interessada quanto por iniciativa da própria administração pública.

O processo administrativo estabelece uma relação bilateral, em que se tem, de um lado, o administrado que deduz uma pretensão, e de outro, a administração pública, que atua no próprio interesse e nos limites que lhe são impostos por lei. Nesse sentido, a administração pública atua no processo em nome de seu próprio interesse e para atender os fins que lhe são específicos.

No direito brasileiro, o processo administrativo será sempre gracioso e não contencioso. Gracioso porque implica a atuação dos próprios órgãos da administração pública, encarregados de fazer atuar a vontade concreta da lei, com vistas à consecução dos fins estatais que lhe estão confiados e que nem sempre envolvem decisão sobre pretensão do particular.

De acordo com o art. 5.º, XXXV, da CF, que estampa o princípio da inafastabilidade da jurisdição, a decisão administrativa definitiva (da qual não cabe mais recurso na esfera administrativa) não faz coisa julgada, podendo sempre ser intentada ação judicial visando a sua revisão pelo Poder Judiciário. Ex.: a negativa de concessão de um benefício previdenciário junto ao INSS permite que o particular busque a prestação jurisdicional do Estado-Juiz.

14.2 PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

O catálogo de princípios que regem os processos administrativos é aleatório, não existindo unanimidade na doutrina. Há citações pontuais de alguns princípios em leis que tratam do tema, por exemplo, a Lei 9.784/1999, que regulou o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (direta e indireta), que determinou em seu art. 2.º, caput, a observância aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência; e em seu parágrafo único diversos outros, merecendo maior destaque os seguintes princípios:

1) Princípio da publicidade – uma vez que os processos que a administração pública desenvolve devem estar abertos ao acesso dos interessados, de forma ainda mais ampla do que acontece no processo judicial, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição.

2) Princípio da obediência à forma e aos procedimentos – esse princípio não é muito rígido no processo administrativo. Devido a esse fato, esse princípio costuma ser chamado de princípio do informalismo pelo fato de exigir apenas a adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados.

3) Princípio da oficialidade – também é mais amplo no processo administrativo; é cabível a instauração do processo por iniciativa da administração pública, independentemente de provocação do administrado. Abrange, ainda, a impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados.

4) Princípio da ampla defesa e do contraditório – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados, em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5.º, LV, da CF). No âmbito administrativo é garantido o direito à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio. A assistência por advogado é facultativa, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.

5) Princípio da pluralidade de instâncias (Direito à revisibilidade) – o administrado que se sentir lesado em decorrência de decisão administrativa pode ir propondo recursos hierárquicos até chegar à autoridade máxima da organização administrativa. Observe-se a Súmula Vinculante 21 do STF: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.”

6) Princípio da gratuidade – os processos não são onerosos sendo proibida a cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei.

7) Princípio da economia processual – em virtude desse princípio, evitam-se formalismos excessivos; as exigências devem ser adequadas e proporcionais ao fim a que se pretende atingir, aproveitando-se os atos processuais já realizados. Da mesma forma, a Administração pode rechaçar a produção de provas protelatórias ou impertinentes para o deslinde da questão.

8) Princípio da atipicidade – no direito administrativo, diferentemente do direito penal, prevalece a atipicidade, visto que são poucas as infrações descritas na lei. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa diante de cada caso.

14.3 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

A prática de atos ilícitos administrativos, previstos na legislação estatutária, pelo servidor público deverá ser apurada através do processo administrativo disciplinar e dos meios sumários (sindicância, verdade sabida e termo de declarações – estes dois últimos não foram recepcionados pela CF/88 pelo fato de violarem a garantia do contraditório e da ampla defesa).

De acordo com o art. 41 da CF, o processo administrativo disciplinar é obrigatório para a aplicação das penas que impliquem perda de cargo para o funcionário estável.

O processo administrativo disciplinar também é exigido nos casos de aplicação de pena de suspensão por mais de 30 dias, de demissão, de cassação, de aposentadoria e disponibilidade e destituição de cargo em comissão. O mesmo se dá no caso de demissão ou dispensa do servidor efetivo ou estável, comprovadamente ineficiente no desempenho de sua função ou desidioso no cumprimento de seus deveres.

O processo administrativo disciplinar é promovido por comissões disciplinares, denominadas “comissões processantes”, estranhas ao relacionamento entre funcionário e seu superior, o que irá assegurar uma maior imparcialidade no processo.

14.3.1 O processo administrativo disciplinar e a (des)necessidade de defesa técnica formalizada por advogado

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, sobre o tema, editou a Súmula Vinculante 5, dispondo que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição” (publicada no DJE 88/2008, p. 1, em 16.05.2008).

14.4 AS FASES DO PROCESSO

O processo administrativo ordinário apresenta as seguintes fases:

A fase de instauração do processo inicia-se tanto ex officio pela autoridade competente, como a requerimento do interessado, sendo que, não havendo elementos suficientes para a instauração do processo, deverá ser realizada inicialmente uma sindicância.

Determinada a instauração e já estando autuado o processo, esse será encaminhado à comissão processante. A comissão instaurará o processo por meio de portaria, que conterá os nomes das partes envolvidas, a infração a que são acusados, além de uma descrição resumida dos fatos e a indicação dos dispositivos legais infringidos.

Note-se que a portaria equivale, no processo penal, à denúncia; se além da infração administrativa, houver também uma infração penal, a comissão deve comunicar o fato às autoridades policiais.

Em seguida, iniciar-se-á a fase da instrução, que será regida pelos princípios da oficialidade e do contraditório. É nessa fase que a comissão irá determinar a realização das provas, de depoimentos e de documentos, além de outras provas que se fizerem necessárias. Também será dada oportunidade ao acusado de acompanhar a instrução, com ou sem defensor, conhecendo e respondendo a todas as provas contra eles apresentadas.

Terminada a defesa, será elaborado um relatório pela comissão processante, no qual deve-se concluir com proposta de absolvição ou de aplicação de determinada penalidade, porém, ambas devem ser fundamentadas. O relatório é uma peça opinativa, que não obriga a autoridade julgadora, que poderá, analisando os autos, apresentar conclusão diversa.

A fase final é a da decisão, a ser dada pelo órgão competente, em que a autoridade poderá acolher a sugestão da comissão, hipótese em que o relatório corresponderá à motivação; se não aceitar a sugestão, terá que motivar adequadamente a sua decisão, apontando os elementos do processo em que se baseia.

Concluído o processo, pela absolvição ou pela aplicação de penalidade, será cabível, neste último caso, o pedido de reconsideração e os recursos hierárquicos, além da revisão admitida na legislação estatuária.

14.5 O PROCESSO SUMÁRIO

No direito administrativo, a apuração dos atos ilícitos administrativos praticados pelo servidor também será realizada através do processo sumário (ou meio sumário), que pode ocorrer por meio de sindicância, da verdade sabida ou do termo de declarações.

A verdade sabida é o instituto pelo qual o conhecimento pessoal e direto da falta disciplinar pela autoridade hierárquica superior possibilita a esta a imediata aplicação da sanção. O termo de declarações é o instrumento pelo qual o servidor reconhece a falta cometida (confessando-a) e aceita a imposição da sanção administrativa desde que a natureza da sanção imposta não exija a instauração de processo administrativo disciplinar. Esses dois institutos, conforme já foi dito, não foram recepcionados pela CF/88 em virtude da violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Se tais instrumentos forem utilizados, o Poder Judiciário deverá anular o processo e, consequentemente, as sanções aplicadas.

A sindicância, segundo José Cretella Júnior, “é o meio sumário de que se utiliza a Administração do Brasil para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável” (Tratado de direito administrativo, Rio de Janeiro: Forense, p. 153).

Pode-se dizer, assim, que a sindicância pode ser empregada em duas situações:

1) como fase preliminar à instauração do processo administrativo disciplinar quando não houver elementos suficientes para se concluir pela existência da falta ou de sua autoria; e

2) como processo sumário para apuração de faltas puníveis desde que a punição não seja a demissão (caso em que deverá ser instaurado o processo administrativo disciplinar).

A sindicância, portanto, pode resultar no arquivamento do processo, na aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias, e na instauração do processo administrativo disciplinar.

No entanto, a Lei 8.112/1990 (Estatuto do servidor público federal) foi omissa quanto ao procedimento a ser realizado para a sindicância, que tanto pode ser feita por funcionário como por comissão de funcionários. Cabe alertar que cada ente político edita sua própria legislação sobre o tema.

Se, mesmo após sua demissão, o servidor for absolvido pela justiça na ação penal referente ao fato que levou à sua demissão, ele deve ser reintegrado no cargo. Isso, claro, se ficar reconhecido a inexistência material do fato que lhe foi imputado.

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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Maria Helena Diniz, inserindo o tema nas órbitas do Direito Administrativo e Constitucional, define improbidade administrativa como “falta de probidade do servidor no exercício de suas funções ou de governante no desempenho das atividades próprias de seu cargo. Os atos de improbidade administrativa importam a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (Dicionário jurídico, 1. ed., Saraiva, 1998, vol. 2 – Letras D-I, verbete: improbidade administrativa, p. 788).

A matéria é regulada no plano constitucional pelo art. 37, § 4.º, da CF, e no plano infraconstitucional pela Lei 8.429/1992, que dispõe sobre “as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional”.

As sanções de que trata esta lei (art. 12), não possuem natureza penal (tecnicamente é incorreto falar em “crime de improbidade administrativa”), trazendo, todavia, reflexos de natureza política, administrativa e civil na esfera jurídica do agente condenado pela prática de ato de improbidade administrativa, lato sensu.

Insta salientar que o art. 12 da Lei 8.429/1992 foi alterado pela Lei 12.120/2009, prevendo que as cominações impostas ao responsável pelo ato de improbidade podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.

A graduação dessas cominações “político-administrativo-civis” variam de acordo com as hipóteses de atos praticados com improbidade administrativa elencados, respectivamente, no art. 9.º (atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito, podendo, entre outras sanções, acarretar a suspensão dos direitos políticos ser arbitrada entre oito a dez anos), no art. 10 (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, podendo, entre outras sanções, acarretar a suspensão dos direitos políticos ser arbitrada entre cinco a oito anos) e no art. 11 (atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, podendo, dentre outras sanções, acarretar a suspensão dos direitos políticos ser arbitrada entre três a cinco anos), todos da Lei 8.429/1992.

Por fim, o art. 21 da Lei 8.429/1992 dispõe que as sanções independem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento, e da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

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CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

16.1 CONCEITO

É a expressão do dever-poder de vigilância, orientação e correção, abarcando as hipóteses de controle-fiscalização e controle-orientação que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta institucional/funcional de outro.

16.2 ESPÉCIES

16.2.1 Quanto ao órgão que exerce o controle

De acordo com este critério de classificação, o controle pode ser administrativo, legislativo ou judicial.

O controle administrativo decorre do poder de autotutela que permite à Administração Pública rever seus próprios atos quando ilegais (anulação) ou inconvenientes, inúteis ou inoportunos (revogação), conforme preveem as Súmulas 346 e 473 do STF.

O controle legislativo materializa-se por meio dos controles político (que ultrapassa a órbita da mera legalidade do ato, alcançando seu mérito, p. ex., autorização prévia do Congresso Nacional ou de uma de suas Casas Legislativas para a prática de determinados atos do Poder Executivo – arts. 49, II, III, XV, XVI e XVII, e 52, III, IV e V, ambos da CF) e financeiro (compreende a fiscalização contábil, financeira e orçamentária a cargo do Poder Legislativo federal, estadual e municipal, com auxílio dos Tribunais de Contas da União, Estados e, onde houver, Municipais, respectivamente).

16.2.1.1 Controle judicial

O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública de qualquer natureza (gerais/individuais; vinculados/discricionários; unilaterais/bilaterais), mas sempre sob os aspectos de legalidade e moralidade (cf. arts. 5.º, LXXIII, e 37 da CF).

16.2.1.1.1 Limites de atuação do Poder Judiciário

Em relação às diversas espécies de atos administrativos, o controle judicial poderá sofrer limitações tendo em vista as suas características.

Em se tratando de atos discricionários, sujeitam-se à sindicabilidade pelo Poder Judiciário, desde que não haja invasão do mérito do ato administrativo, sendo estes os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública, quais sejam a conveniência e a oportunidade.

Sob qualquer forma, é vedada a apreciação judiciária da atividade administrativa, dada a liberdade de atuação reconhecida à administração dentro dessa margem de discrição de que dispõe para o preenchimento de suas finalidades.

Tratando-se de atos normativos, estes somente poderão ser invalidados pelo Poder Judiciário, com efeitos erga omnes, em sede de ação direta de inconstitucionalidade (ADIn), conforme os arts. 102, I, a, da CF e o art. 74, VI, da Constituição do Estado de São Paulo. Nos casos concretos, a legalidade de um ato normativo poderá ser avaliada pelo Poder Judiciário observando-se o disposto no art. 97 da CF, produzindo seus efeitos, em regra, apenas entre as partes envolvidas (e não erga omnes).

Na hipótese de atos políticos, que são aqueles que dizem respeito à superior orientação da vida do país, nos âmbitos interno e internacional, a doutrina majoritária entende pela possibilidade de controle pelo Poder Judiciário desde que a sua prática cause lesão a direitos individuais e coletivos.

Em relação aos atos interna corporis (ex.: Regimento Interno de órgãos colegiados), em regra não poderão ser apreciados pelo Poder Judiciário, pois se limitam a estabelecer normas sobre o funcionamento interno dos órgãos. No entanto, se desbordarem seu conteúdo, ferindo direitos individuais e coletivos, poderão ser contrastados pelo Poder Judiciário.

16.2.1.1.2 Privilégios processuais da administração pública

A Administração Pública, como corolário ao regime jurídico administrativo, goza de determinados privilégios processuais não reconhecidos aos particulares (de molde a estabelecer o equilíbrio na relação processual).

São os seguintes os privilégios processuais da administração pública:

a) juízo privativo (vara da Fazenda Pública, onde houver);

b) prazos dilatados – em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC);

c) duplo grau de jurisdição obrigatório – ou reexame necessário (art. 475, II e III, do CPC);

d) processo especial de execução contra a Fazenda Pública – regime de precatórios (art. 100 da CF);

e) prescrição quinquenal (art. 1.º do Decreto 20.910/1932);

f) pagamento de despesas judiciais somente no final do processo, caso seja vencida (art. 27 do CPC);

g) restrições a concessão de liminar e à tutela antecipada (Lei 8.437/1992).

16.2.2 Quanto ao momento em que se realiza o controle

De acordo com esse critério, o controle sobre os atos administrativos pode ser prévio, concomitante e posterior.

O controle prévio é aquele realizado antes da edição do ato administrativo. Como exemplo, podemos citar a autorização prévia do Congresso Nacional ou uma de suas Casas Legislativas para a prática de determinados atos do Poder Executivo (arts. 49, II, III, XV, XVI e XVII, e 52, III, IV e V, ambos da CF).

O controle concomitante é aquele realizado no momento em que o ato administrativo está sendo praticado, como ocorre, por exemplo, na fiscalização de execução de obra pública por meio de medições periódicas dos serviços realizados.

O controle posterior é aquele que busca reavaliar os atos já praticados, podendo, se for o caso, convalidá-los, revogá-los ou anulá-los.

16.2.3 Quanto à pertinência do órgão controlador

Em relação ao órgão responsável pela realização do controle sobre os atos administrativos, que pode ou não integrar a própria estrutura, o controle pode ser interno e externo.

O controle interno é aquele que cada um dos Poderes exerce sobre seus próprios atos, por meio do seu sistema de controle interno (arts. 70 e 74 da CF). Como exemplo de órgãos responsáveis pelo controle interno, temos as Ouvidorias dos entes/órgãos estatais.

O controle externo, no plano federal, é atribuído ao Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União (art. 71 da CF).

O Tribunal de Contas é um órgão ancilar (auxiliar) do Poder Legislativo.

Sua função de “julgar as contas” não lhe confere o manejo da atividade jurisdicional, porquanto em nosso ordenamento a jurisdição é una (privativa do Poder Judiciário). Assim sendo, tal expressão deverá ser entendida no sentido de que suas decisões terão força de definitividade, isto é, são “inapreciáveis por qualquer outro órgão. Firmando-se tal conceito, afirma-se, categoricamente que o Tribunal de Contas tem função apenas administrativa”.

16.2.3.1 Do Tribunal de Contas da União

O Tribunal de Contas da União foi criado por meio do Decreto 9.666-A, de 07.09.1890. Atualmente, é regido pela Lei 8.443/1992, que instituiu a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União.

16.2.3.2 Da composição

O Tribunal de Contas da União, que tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e atuação em todo território nacional, é composto por 9 (nove) Ministros (art. 73 da CF e art. 62 da Lei 8.443/1992).

Nos termos do § 3.º do art. 73 da CF, os Ministros do Tribunal de Contas da União têm as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40.

16.2.3.3 Das atribuições

Estão estabelecidas no art. 71 da CF.

16.2.3.4 Tribunais de Contas nos Estados e nos Municípios

Em relação aos Tribunais de Contas nos Estados e Municípios, a matéria está regulada pelo art. 75 da CF, pelo qual “as normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios”. O parágrafo único do referido dispositivo estabelece que “as Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros”.

O art. 75 da CF manda aplicar a estas Cortes as mesmas normas relativas ao Tribunal de Contas da União. São idênticas, portanto, a organização, a composição e a fiscalização dos Tribunais de Contas dos estados e do Distrito Federal.

Nos termos do parágrafo único do art. 75 da CF, devem dispor sobre o Tribunal de Contas respectivo que serão integrados por sete conselheiros. Nesse sentido, a Súmula 653 do STF dispõe: “No Tribunal de Contas Estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e três pelo chefe do Poder Executivo Estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha”.

Com relação às Cortes de Contas dos Municípios, sua situação é confusa, de acordo com os dizeres de Celso Bastos: “A sua disciplinação vem prevista no art. 31, § 4.º, que dispõe no sentido de ser proibida a criação de Tribunais, Conselhos ou Órgãos de Contas Municipais. Acontece, entretanto, que o caput do art. 75 faz referência a Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Na verdade, o art. 31, § 1.º, também se refere a Tribunal de Contas do Município, assim como aos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, acrescentada a cláusula onde houver. Consagrou-se, pois, a situação estabelecida; é dizer: onde eles já existem são mantidos e constitucionalizados; onde não existem, não podem ser criados. Há, portanto, Estados que têm um Tribunal de Contas com nome de Conselho de Contas Municipais, voltado, exclusivamente, à fiscalização dos Municípios. Esses Conselhos são, pois, mantidos. De outra parte, há apenas dois Municípios (o de São Paulo e o do Rio de Janeiro) que têm tribunais de Contas próprios, é dizer, municipais. Ficam também mantidos e constitucionalizados em consonância com o disposto no caput do art. 75 da Lei Maior”.

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O ESTATUTO DA MICRO E PEQUENA EMPRESA E A LEI 8.666/1993

17.1 INTRODUÇÃO

A Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, conferiu um tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas, inclusive na modalidade de pregão.

17.2 CONCEITOS

De acordo com o art. 3.º da Lei Complementar 123/2006, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 do Código Civil, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

17.3 REGULARIDADE FISCAL

A primeira alteração diz respeito a um dos critérios de habilitação, qual seja, a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV, da Lei 8.666/1993). Note-se que a regularidade trabalhista somente passou a ser prevista em lei como critério de habilitação a partir da publicação da Lei 12.440/2011, que alterou a redação da Lei 8.666/1993.

De acordo com o art. 42 da LC 123/2006, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que haja alguma restrição. Nesta hipótese, será assegurado o prazo de 2 dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

Caso não haja a devida regularização da documentação neste prazo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei 8.666/1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

17.4 CRITÉRIO DE DESEMPATE

O art. 44 da LC 123/2006 estabelece a preferência na contratação de microempresas e empresas de pequeno porte na hipótese de empate das propostas comerciais. Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada. No entanto, quando se tratar de pregão, este limite será de até 5% superior ao melhor preço.

Por fim, o art. 45 da referida lei estabelece o procedimento para se realizar o desempate:

I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1.º e 2.º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1.º e 2.º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

Caso não seja possível a aplicação do procedimento previsto no art. 45 e, consequentemente, a contratação, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. Vale destacar que o procedimento de desempate somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

No caso de empate e de licitação sob a modalidade pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

17.5 REALIZAÇÃO DE LICITAÇÕES DIFERENCIADAS

Os arts. 47 e 48 da LC 123/2006 trazem a possibilidade de realização de licitações com tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que haja regulamentação legislativa por parte do ente político competente.

DIREITO CIVIL

DANIEL PETROCELLI RAFAEL MENDONÇA

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NOÇÕES GERAIS DO

DIREITO CIVIL

1.1 INTRODUÇÃO

O Direito Civil clássico apresentava uma separação entre direito privado e público, de tal maneira que raro era o campo de contato entre esses dois ramos. O direito privado se dedicava à relação entre iguais; tinha uma eficácia horizontal, ou seja, encontravam-se em nível de igualdade os sujeitos das relações jurídicas.

Para regular as relações dos particulares entre si, cabia ao poder público editar normas infraconstitucionais, com caráter dispositivo. Logo, as partes poderiam convencionar, na maioria das vezes, regras próprias que melhor disciplinassem seus interesses, não necessariamente nos moldes da legislação que estava em vigor na época (exceção ao direito de família e sucessões).

Ao contrário, o direito público destinava-se a relações entre pessoas de classes hierarquicamente diferentes: o Estado acima e o cidadão abaixo. Trata-se de uma relação de forma vertical, e não horizontal. Essa relação jurídica era regida por um direito público imperativo.

As relações de direito público buscavam sua fonte na CF, enquanto as relações entre particulares dependiam de normas infraconstitucionais.

1.2 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE E AMPLA LIBERDADE CONTRATUAL

No Direito Civil clássico, admitia-se que o particular pudesse renunciar a certas proteções legais, pois elas eram sugestivas e não obrigatórias. A lei servia como um suporte de preenchimento de lacuna. O ordenamento não se preocupava muito com os efeitos internos das relações atingidas.

A boa-fé, na época, era meramente subjetiva. O negócio jurídico era intangível. E havia a irretroatividade da lei em relação ao ato jurídico perfeito como sinônimo de segurança jurídica.

Esse modelo partia da premissa de que todos são iguais perante a lei. No início do séc. XX, já era reconhecida na Europa como uma premissa falsa, o que não se manifestou no nosso CC/1916.

No Brasil, essa transformação só ocorre com a CLT. O contrato de trabalho sai do CC/1916 e passa a ser regido por uma norma à parte, que passa a ter um conteúdo cogente, e não dispositivo como no CC, justamente por compreender que o trabalhador não gozava da mesma liberdade que o seu empregador.

Posteriormente, vieram o Código de Defesa do Consumidor e diversos microssistemas legais especializados. Com o reconhecimento dessas situações especiais, independentes do CC/1916, este ficou bastante esvaziado.

O CC/1916 acabou restrito a situações entre iguais, ou seja, em que de fato as partes estivessem em pé de igualdade. A dúvida que ficou é se entre particulares em pé de igualdade poderia se admitir tudo. Essa questão ficou especialmente conflitante quando veio a CF/1988 e estabeleceu como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana. A CF/1988 tinha a pessoa humana como centro e o CC/1916 tinha como centro o patrimônio.

Com isso, a doutrina civilista propôs que a separação entre o direito público e privado não fosse tão distante assim, que fosse admitida uma interseção maior entre os dois ramos e que na CF fossem consagrados os princípios que pudessem ser aplicados diretamente às relações jurídicas privadas. Isto é, propôs-se admitir que a CF pudesse ser um regulador da vida dos particulares diretamente, como norma imediata. E com isso a doutrina passa a falar em direito civil constitucional, um direito misto.

Na visão contemporânea, há a constitucionalização do direito civil, assim como a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, funcionalização dos institutos jurídicos e despatrimonialização do direito privado.

A autonomia da vontade, na visão clássica, é ampla e praticamente não sofre limitações, diferindo da autonomia privada, visão contemporânea, que é a autonomia mitigada, limitada (ex.: arts. 421 e 413 do CC/2002).

A Constituição prevê proteção ao ato jurídico perfeito em relação à norma nova. Assim como a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no art. 6º.

Ocorre que podemos ter ato jurídico de longa duração, ou seja, cuja execução ocorrerá ao longo de um período, em que será cumprido o que foi combinado, até que chegue o momento em que o ato estará concluído, extinto. Vamos supor um negócio de trato sucessivo, por um período de 10 anos, e celebrado durante a vigência do CC/1916.

No momento da realização, serão analisados os pressupostos de existência e os pressupostos de validade, que serão subordinados à lei da época (tempus regit actum). O art. 2.035, caput, CC/2002, diz exatamente isso. Só que esse negócio tem um período maior de eficácia. Surge a dúvida quando a lei nova entra em vigor: o que acontece com os efeitos do negócio celebrado na vigência da lei anterior? Eles serão regidos pela lei nova ou continuarão a ser regidos pela lei antiga? Pelo art. 2.035, CC/2002, os efeitos que se manifestarem já na vigência da lei nova, a ela se subordinam.

A nova lei tem eficácia imediata e geral. Ela não altera os fatos consumados no passado, ela apenas passa a regular os efeitos futuros. Agora, se as partes convencionarem expressamente a forma pela qual os efeitos do contrato se produzirão, afastam a incidência da lei nova. Logo, se a lei nova tiver caráter dispositivo, vai continuar a vigorar a regra expressa.

O problema está no parágrafo único do art. 2.035 do CC: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. Trata-se da retroatividade motivada ou justificada, que permite a retroatividade das normas de ordem pública relativas à função social dos contratos e da propriedade, com base no art. 5º, XII e XIII, da CF. Nas relações de trato sucessivo, é como se uma nova obrigação fosse pactuada a cada período, como se a relação jurídica fosse renovada a cada período. Por isso, para o STJ, prevalece a regra legal atual.

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VIGÊNCIA DAS LEIS

2.1 INTRODUÇÃO

A existência da norma se inicia com a sua promulgação, o que não significa que ela já esteja produzindo os seus efeitos. Desde a sua publicação presume-se que todos conhecem as leis (art. 3º, LINDB).

A validade dependerá de seu fundamento hierárquico e da conformidade com o ordenamento jurídico. A eficácia virá depois, dependendo de sua complexidade (ex.: Lei eleitoral, art. 16, CF/1988).

O período de vacância serve para que a sociedade possa se adaptar àquela norma nova (art. 1º, LINDB). É adotado o princípio da vigência simultânea da norma em todo o país. A vigência, como regra geral, ocorrerá 45 dias após a publicação da lei.

A norma produzirá efeitos por prazo indeterminado, em regra. A exceção são as chamadas leis temporárias. A lei com prazo indeterminado de vigência vai deixar de produzir efeitos somente quando houver sua revogação, expressa ou tácita, total (ab-rogação) ou parcial (derrogação). A revogação tácita se dará quando a lei nova for incompatível com a lei anterior (art. 2º, LINDB) ou quando a lei nova tratar integralmente daquilo sobre o que versava a lei antiga.

Obs.: A lei geral nova não revoga a lei especial anterior.

2.2 EFICÁCIA

Aplica-se o princípio tempus regit actum, em relação aos pressupostos de existência e de validade de um negócio jurídico (art. 2.035, caput, CC). O problema gira em torno da execução continuada ou diferida. Pode acontecer que, em momento futuro, entre em vigor uma lei nova. Com isso, a regra será que, se o negócio jurídico do passado silenciou sobre o modo de produção dos seus efeitos, quem vai preencher essa lacuna é a lei vigente no momento em que os efeitos se consumarem.

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PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL

3.1 INTRODUÇÃO

Cada livro da Parte Geral representa um elemento da relação jurídica. O Livro I representa os sujeitos de direito e nos apresenta o estudo das pessoas, enquanto sujeitos de direito. O Livro II nos apresenta o objeto e trata dos bens jurídicos. O Livro III trata dos fatos jurídicos tanto em sentido estrito quanto abrangendo os negócios jurídicos e atos ilícitos, e, dentro desse contexto, a prescrição e a decadência.

3.2 PESSOA NATURAL

O que autoriza a pessoa natural a participar de uma relação jurídica? A regra é: o que atribui ao ente a qualidade de sujeito de direito é a personalidade jurídica, que é vista pela maioria como a aptidão genérica para figurar nas relações jurídicas, para ser sujeito de direito.

a) Estado individual da pessoa natural: Independe da relação que se firme com outras pessoas. É o estado que toca mais intimamente ao indivíduo.

b) Capacidade: Serve como medida da personalidade, de aptidão para ser sujeito de direitos. Com isso, falaremos em:

– Capacidade de direito, gozo ou aquisição: relacionada à condição de sujeito de direito. É adquirida com o nascimento com vida (art. 2º, CC).

– Capacidade de fato, de exercício: relaciona-se à possibilidade de exercer pessoalmente seus direitos. Essa capacidade se presume a partir da maioridade, que gera uma presunção relativa de capacidade plena, nos termos do art. 5º, caput, CC.

3.2.1 Interdição

Com a maioridade, a capacidade é presumida. Somente em determinadas circunstâncias, verificadas em ação de interdição, a pessoa maior não possuirá capacidade plena. Após a interdição, a incapacidade opera efeitos de pleno direito.

A segurança jurídica fica garantida com a possibilidade de se obter informações públicas acerca dessa incapacidade. O que gera a incapacidade é um fato; a sentença apenas torna pública a interdição. Antes, teremos a incapacidade natural (situação de fato), e não de pleno direito. A interdição tem uma função protetiva.

Quanto à natureza jurídica da sentença de interdição, uma corrente defende que a sentença tem caráter declaratório, produzindo efeitos ex tunc. A segunda corrente defende que ela tem caráter constitutivo, de um estado de direito oponível erga omnes. Esse estado de direito, que é o estado de interditado, só ocorrerá após a interdição, com efeitos ex nunc. Esta é a posição do STJ e da maioria da doutrina.

E se o ato praticado for ilícito, e não um negócio jurídico? O ato ilícito produz efeitos ainda quando realizado por um incapaz. Quais os efeitos relevantes civilmente no ato ilícito? A produção de um dano civilmente indenizável (art. 186 c/c o 927, CC).

Obs.: Nos danos causados, os incapazes serão responsáveis subsidiários. Ele só responde com seu patrimônio quando seu responsável legal não puder ou não for obrigado a fazê-lo (art. 928, CC).

3.2.2 Emancipação

A incapacidade pode cessar com a emancipação (art. 5º, parágrafo único, I a V, CC). A emancipação consiste em uma antecipação da capacidade plena, não exatamente da maioridade. Do nascimento até os 16 anos completos, a pessoa é considerada absolutamente incapaz (art. 3º, I), sendo representada pelos pais (poder familiar) ou tutor.

Ao completar 16 anos e até completar 18 anos, será considerado relativamente incapaz (art. 4º, I). O representante passa a assistir a vontade; continua existindo o poder, mas muda o papel. Antes dos 18 anos pode haver a emancipação, antecipando a capacidade.

De que forma pode ser dar a emancipação? Conforme a origem, ela pode ser:

a) Voluntária: Somente os pais, por ato de vontade, têm poder de emancipar o menor. A emancipação só poderá ser praticada individualmente na falta do outro; caso contrário, a decisão deverá ser dos dois. Observa-se que só poderá ser emancipado o filho que tiver 16 anos completos, por instrumento público. Não é necessário que seja homologada judicialmente (art. 9º). O efeito emancipatório virá com o registro e não precisará de justificativa.

Aqui, se o emancipado praticar um ato injusto, responderão os pais, por terem delegado a ele o poder, e o próprio emancipado (solidariamente). O instrumento público de emancipação voluntária é revogável? Não. Uma vez validamente concedida, não cabe arrependimento. Pode haver anulação por invalidade do ato praticado (Enunciado 397, CJF).

b) Judicial: decorrente de sentença judicial, é requerida em casos como na falta de anuência de um dos pais no processo de emancipação voluntária, contrariando a vontade do outro.

c) Legal: Decorre da própria lei. Ocorre nas seguintes hipóteses:

– Casamento: observa-se que o art. 1.517 do CC prevê que a idade núbil é de 16 anos, possibilitando casamento de menor com autorização dos pais. O art. 1.520 do mesmo diploma complementa as possibilidades de casamento de menores (a partir dos 14 anos), excepcionalmente, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

– Pelo exercício de emprego público efetivo e pelo emprego privado quando tenha economia própria: ao menor que for nomeado em concurso público de forma definitiva ou, a partir dos 16 anos, que possuir economia própria por meio de emprego privado, quando demonstrada capacidade de subsistência, complemente-se, receber ao menos um salário mínimo, é prevista a possibilidade de emancipação legal (art. 5º, parágrafo único, III e V).

– Pela colação de grau em curso superior: trata-se da possibilidade de emancipação decorrente de graduação em curso superior reconhecido.

3.2.3 Gênero

É admitido, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, que a pessoa possa fazer uma escolha, uma modificação voluntária, em relação ao seu gênero. Com isso, as pessoas podem requerer uma mudança de registro civil, passando a constar outro sexo e outro nome (Enunciado 276, CJF; STJ, REsp 1008398/SP, REsp 737993/MG e REsp 678933/RS).

3.2.4 Morte

O fim da pessoa natural, em termos civis, dá-se pela morte, conforma preceitua o art. 6º do CC. Observa-se que a morte civil pode ser dividida em:

a) Real: Trata-se da morte cerebral, isto é, o cérebro para de funcionar. Para sua comprovação exige-se um laudo médico, a fim de elaborar o atestado de óbito a ser registrado em Cartório (art. 9º, I, do CC).

b) Ficta: O art. 7º do CC prevê a possibilidade de presunção da morte, na impossibilidade de determinar o fim da existência da pessoa. A presunção dá-se em casos específicos, como no desaparecimento de quem estava em perigo de vida ou em guerra (art. 7º, CC) ou na declaração de ausência (art. 6º, CC).

3.2.4.1 Morte presumida (art. 7º do CC c/c o art. 88 da Lei 6.015/1973)

Espécie de morte ficta, a morte presumida independente de declaração de ausência. Terá como requisito que a pessoa tenha desaparecido em circunstâncias tais em que a morte é mais provável. O segundo requisito é que oficialmente tenham sido esgotadas as buscas. Por meio de uma sentença declaratória, o juiz irá declarar a data e hora prováveis desse óbito com base nas provas que forem apresentadas.

Esse procedimento especial não se confunde com o procedimento de ausência, em que não temos a prova de que o desaparecimento está associado a um evento que gera probabilidade de morte. Ele não firma de imediato a certeza da morte. No procedimento de ausência, a abertura da sucessão definitiva se dará mais de uma década depois.

3.2.4.2 Presunção de morte do ausente (art. 6º, parte final, do CC)

Trata-se de outra espécie de morte ficta. A presunção de morte do ausente só ocorre quando existe a abertura da sucessão definitiva. Esse procedimento tem na sucessão definitiva sua última etapa, que vai ocorrer mais de uma década depois de ter se iniciado o procedimento (arts. 22 a 39, CC).

A ausência a que se refere o art. 22 e ss. possui como requisitos: a) não presença no domicílio; e b) falta de notícias.

Há um terceiro requisito, tema de divergência doutrinária: o “patrimônio”. Parte da doutrina adota a existência de patrimônio como um dos requisitos necessários para a abertura da sucessão. Isso porque os direitos da personalidade não tinham tratamento relevante. Hoje, doutrinadores contemporâneos defendem que há razões para defender esse procedimento mesmo quando não há bens, como causa de extinção do vínculo matrimonial.

O procedimento da ausência é dividido em três fases, que serão estudadas a seguir.

1ª fase: curadoria dos bens do ausente.

Nessa primeira fase, nomear-se-á curador, se a pessoa desaparecida não houver deixado representante ou procurador, ou, caso tenha deixado, se ele tiver renunciado ou sido declarado impossibilitado de exercer o mandato (arts. 22 e 23, CC).

O primeiro a ser indicado curador será o cônjuge (art. 25, caput, CC) ou companheiro (analogia legem). Na falta dos primeiros, serão os pais (art. 25, § 1º, CC); na falta destes, os descendentes, e, na falta deles, caberá ao juiz designar outra pessoa; é uma designação judicial (art. 25, § 3º, CC).

O que acontece se o ausente praticar atos sobre os bens que se encontram arrecadados e sobre a administração do curador? Sendo ele uma pessoa capaz, não há como tratar esse negócio como nulo. Entretanto, há uma questão de segurança jurídica que precisa ser observada. Se o curador já praticou um ato de disposição sobre o mesmo bem e há um terceiro adquirente de boa-fé, a pessoa com quem o ausente contratou diretamente não pode invocar prioridade. Se ele tivesse tirado uma certidão acerca desses bens, perceberia que tinha um curador tratando deles; logo, esse ato será anulável. A prioridade será dos atos do curador, se de boa-fé.

2ª fase: sucessão provisória.

Feita a arrecadação, o curador passa a administrar os bens arrecadados. A curadoria será exercida por um prazo mínimo de um ano antes que se possa proceder à sucessão provisória. Se o desaparecido deixou um representante nomeado, é desnecessário o procedimento de curadoria, e deverá ser aguardado o prazo de três anos (art. 26, CC).

Após esse prazo, proceder-se-á a uma partilha prévia dos bens. Essa partilha provisória entre os sucessores conferirá a eles a posse direta e a administração do quinhão. Não se transfere a propriedade; transfere-se a posse. Para isso, o sucessor deve dar garantia suficiente com outros bens de que, em caso de retorno do ausente, ele terá como ser indenizado. No caso da ausência, o legislador exigiu caução real (art. 30, CC). Há uma semelhança com o usufruto, que também exige garantias de natureza real ou também fidejussória. Entretanto, o art. 30 admite como garantias apenas a hipoteca e o penhor.

Os herdeiros necessários são dispensados dessa garantia (§ 2º do art. 30). Se o sucessor não tiver como prestar garantia, abre-se a possibilidade de outro herdeiro, que tenha como prestar garantia o suficiente, assumir a posse e a administração desse quinhão.

Herdeiros necessários adquirirão 100% dos frutos e rendimentos de seus quinhões; os demais herdeiros, apenas 50%. Os outros 50% deverão ser capitalizados, com fiscalização do MP e prestação de contas anualmente ao juiz competente. Se o ausente aparecer, ele terá de justificar o seu desaparecimento para resgatar os frutos depositados. Se a ausência foi injustificada, ele não os recupera (art. 33, CC).

Exceção é feita em relação àquele sucessor que não teve como assumir posse. Se provar necessidade, poderá requerer que metade desses frutos lhe seja repassada (art. 34).

Observe-se que não haverá alienação dos bens, salvo se por decisão judicial (art. 31).

3ª fase: sucessão definitiva.

A sucessão provisória deverá durar por 10 anos antes que possa ser requerida a sucessão definitiva. Nesse momento, podemos considerar que há a presunção de morte e a sucessão definitiva (art. 37, CC).

Nos primeiros dez anos de sucessão definitiva, a propriedade dos sucessores sobre a herança é resolúvel. Isto é, eles poderão perder os bens, mas não os frutos, e ter de devolvê-los aos ausentes, caso estes regressem. Passados 10 anos, a propriedade torna-se definitiva.

A causa resolutória é uma causa superveniente que só opera efeitos interpartes. O ausente recupera o patrimônio no estado em que ele estiver e os bens adquiridos com o produto da venda da herança, mas ele não pode reivindicar de terceiros os bens alienados (art. 39, CC).

Obs.: O legislador não previu a consequência matrimonial do retorno do ausente, mas apenas a consequência patrimonial, o que gera dúvida em relação aos efeitos do retorno sobre o casamento.

3.2.5 Domicílio

Domicílio e residência podem, ou não, coincidir. A residência representa o lugar no qual alguém habita com intenção de ali permanecer, mesmo que dele se ausente por algum tempo. A chamada moradia ou habitação nada mais é do que o local onde o indivíduo permanece acidentalmente, por determinado lapso de tempo, sem o intuito de ficar (p. ex., quando alguém aluga uma casa para passar as férias).

No conceito de domicílio estão presentes dois elementos: um subjetivo e outro objetivo. O elemento objetivo é a caracterização externa do domicílio, isto é, a residência. O elemento subjetivo é aquele de ordem interna, representado pelo ânimo de ali permanecer. Logo, domicílio compreende a ideia de residência somada com a vontade de se estabelecer permanentemente num local determinado.

Importância do domicílio: É de interesse do próprio Estado que o indivíduo permaneça em determinado local no qual possa ser encontrado, para que assim seja possível se estabelecer uma fiscalização quanto às suas obrigações fiscais, políticas, militares e policiais. No campo do Direito Internacional Privado, é o domicílio, na maioria das legislações, que irá solucionar a questão sobre qual lei deve ser aplicada ao caso concreto.

3.2.6 Direitos da personalidade

Em sentido objetivo, a personalidade é um conjunto de bens e direitos relacionados à pessoa, a fim de resguardar a sua dignidade. Pode ser dividido em cinco principais núcleos: vida (integridade física), honra, imagem, nome e intimidade. Os artigos 11 e 12 são dispositivos genéricos do direito da personalidade. Os arts. 13, 14 e 15 são dispositivos relacionados à vida e à integridade física. Os arts. 16 a 19 dispõem acerca da proteção ao nome e, por fim, a honra, a intimidade e a imagem são abordadas nos arts. 20 e 21. O rol dos direitos da personalidade é exemplificativo.

Os direitos da personalidade possuem as seguintes características:

a) Irrenunciabilidade;

b) Imprescritibilidade;

c) Impenhorabilidade;

d) Intransmissibilidade.

Obs. 1: A teoria concepcionista defende a proteção dos direitos da personalidade ao nascituro e ao natimorto (Enunciado 1 do CJF).

Obs. 2: A pessoa jurídica possui direitos de personalidade? De acordo com a Súmula 227 do STJ e o art. 52 do CC, ela pode sofrer dano moral e possui os atributos da personalidade. Para uma posição minoritária, não sofre dano moral, pois não tem os atributos da personalidade (Enunciado 286 do CJF).

Obs. 3: Pessoa maior e capaz poderá decidir, em razão de sua liberdade religiosa, pelo não tratamento de saúde, ainda que isso possa expor sua vida ou sua saúde a riscos. Nesse caso, o princípio do não malefício é aplicado. Todavia, não se admite que essa opção seja feita por outrem em relação a uma pessoa menor ou incapaz, caso o tratamento possa salvar sua vida.

Os direitos da personalidade são direitos vitalícios e projetam efeitos para depois da morte. Vejamos alguns exemplos.

Exemplo 1: Antônio tem um direito de personalidade violado, nascendo uma pretensão (art. 189, CC). Ele entra com uma ação indenizatória e falece. Essa ação seria extinta pela intransmissibilidade do direito ou essa ação pode prosseguir com o espólio figurando no polo ativo? Pode prosseguir (art. 943, CC). O dano é moral, mas a responsabilização é patrimonial. Quem discorda dessa posição defende que os institutos do direito e da pretensão são a mesma coisa; um segundo argumento se baseia na finalidade da responsabilidade no dano moral.

Podem os herdeiros em lugar de Antônio exercer a ação e inaugurá-la em juízo? Nesse ponto, doutrina e jurisprudência estão divididas. Para a primeira corrente, não é possível aos sucessores exercerem a ação de forma inaugural, pois seria um direito personalíssimo.

A segunda corrente defende que o dano moral independe de prova de sentimento, sendo esse dano in re ipsa (o fato violador por si só seria capaz de gerar o dano). Além disso, a pretensão, além de ser patrimonial, transmitir-se-ia com a herança, cabendo aos herdeiros propor a ação. Esta é a posição de Sérgio Cavalieri. O STJ, no julgamento do REsp 978.651, admitiu também a legitimidade dos sucessores a propor a ação de indenização, entendendo que há transmissibilidade do direito à reparação.

Exemplo 2: Suponhamos que Antônio tenha morrido e, posteriormente, ocorreram atos potencialmente ofensivos à sua personalidade. A primeira corrente, invocando o art. 11, adota a ideia da transmissibilidade, que se faria de ordem sucessiva, respeitando a ordem de sucessão hereditária na legitimação.

A segunda corrente defende a tese de que o que ocorre não é transmissibilidade daqueles direitos, que são extintos com a morte, mas uma legitimação extraordinária que vai permitir aos sucessores postularem em juízo e em nome próprio a proteção a um bem jurídico que não tem mais titular.

A terceira corrente, que é majoritária, defende a tese de que com a morte extinguem-se os direitos da personalidade, mas há interesse próprio dos familiares na preservação da memória da pessoa falecida em razão do sentimento familiar, uma vez que a ofensa à memória lhes causaria um dano reflexo.

Obs.: ver Enunciados 398, 399 e 400 do CJF; STJ, REsp 1.005.278.

A dignidade da pessoa humana é, assim como também a segurança jurídica, um princípio de ordem pública. Quando a primeira é violada, devemos ver o grau dessa violação.

3.3 PESSOA JURÍDICA

3.3.1 Conceito

Entidade é a coletividade de pessoas, o patrimônio afetado, que podem ou não ser personificados. Em outras palavras, trata-se do conjunto de pessoas ou de bens arrecadados que adquirem personalidade jurídica por ficção legal. Há também a pessoa jurídica unipessoal com patrimônio afetado (EIRELI, prevista no art. 980-A, CC).

Uma vez atribuída a personalidade jurídica (atribuição de subjetividade), estamos diante de uma pessoa jurídica. É a personificação que vai conferir a personalidade. Se não for atribuída a personalidade jurídica própria, essas entidades serão consideradas despersonalizas ou pessoas formais. Ex.: espólio.

A personificação significa a possibilidade de compreender a pessoa jurídica como ente autônomo.

3.3.2 Natureza jurídica

Pessoa jurídica é a coletividade de pessoas, o patrimônio afetado ou entidade unipessoal a que o ordenamento jurídico atribui personalidade jurídica própria. Este conceito é consensual na doutrina, mas a natureza jurídica das pessoas jurídicas ainda hoje é controvertida.

Temos duas correntes: a) os que negam a personalidade da pessoa jurídica (negativistas) ou a consideram mera ficção (Kelsen nega a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas); e b) os que entendem e afirmam a realidade da Pessoa Jurídica como objetiva ou institucional, social. Esta é a posição dominante. Ao se analisar o art. 45 do CC, percebe-se essa tendência majoritária.

As pessoas jurídicas têm personalidade concreta, mas, para adquiri-la, precisam estar previstas em lei. A lei é um instrumento mediador que confere a personalidade.

3.3.3 Desconsideração da personalidade jurídica

No direito brasileiro, adotam-se predominantemente teorias que reconhecem a realidade da pessoa jurídica, de modo que, em regra, os direitos e deveres de uma pessoa jurídica não se confundem com os direitos e deveres de seus sócios administradores ou instituidores, preservando-se uma autonomia patrimonial entre eles.

Isso não significa que o ordenamento jurídico não admita situações em que o sócio administrador ou instituidor figurem como corresponsáveis da obrigação da pessoa jurídica; ao contrário, isso pode ocorrer tanto por força de lei como em razão de contrato.

3.3.3.1 Teoria maior e menor da desconsideração da personalidade jurídica

A desconsideração da personalidade jurídica surge como um instrumento de proteção ao credor ante a possibilidade de uso abusivo da pessoa jurídica nos casos em que há insuficiência patrimonial da entidade e abuso da sua personalidade.

Verifica-se no art. 50 do CC e no art. 28, caput, do CDC a adoção da denominada teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica: exige-se o abuso da personalidade e a confusão patrimonial para se admitir a desconsideração. Nesse contexto, o momento oportuno para a desconsideração será o da execução, quando caracterizada a insuficiência patrimonial da pessoa devedora. É possível, excepcionalmente, ocorrer a desconsideração na fase de conhecimento em situações de frustração de arresto ou de sequestro por insuficiência de bens. A desconsideração não extingue a personalidade, a pessoa jurídica continua existindo.

Contudo, o ordenamento jurídico brasileiro adota também a teoria menor, nos casos em que a lei expressamente a autoriza, sendo desnecessária nesta hipótese a demonstração do abuso da personalidade, bastando a dificuldade patrimonial. O art. 28, § 5º, do CDC, ao adotar a teoria menor, fez com que o caput do mesmo artigo (teoria maior) deixasse de ser utilizado.

Inaugurada pelo CDC, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica segundo a teoria menor, a Lei 9.605/1998, em seu art. 4º, também passou a utilizá-la. Ocorre que essa teoria somente será utilizada quando a lei expressamente a previr. Ex.: REsp 279.273/SP (regra geral: Teoria Maior; exceção: Teoria Menor) e Inf. 462, STJ.

3.3.3.2 Modalidade de desconsideração da personalidade jurídica

a) Desconsideração da personalidade jurídica inversa ou invertida: Desconsideração para que o patrimônio da pessoa jurídica seja alcançado pela dívida do sócio. O fundamento é o abuso da personalidade pela confusão patrimonial.

b) Desconsideração indireta da personalidade: “Meio através do qual é permitido o levantamento episódico do véu protetivo da empresa controlada para responsabilizar a empresa-controladora (ou coligada) por atos praticados com aquela de modo abusivo ou fraudulento” (Inf. 480, STJ).

4

FATOS JURÍDICOS

4.1 ESPÉCIES DE FATOS JURÍDICOS

São espécies de fatos jurídicos:

a) Fato jurídico em sentido amplo: Todo acontecimento natural ou humano que gera efeito jurídico relevante (arts. 104 a 232, CC).

b) Fato jurídico stricto sensu: Implica a noção de involutariedade; acontecimento involuntário. Isto é, trata-se de fato causado pela natureza, independentemente de ato humano essencial. Os fatos jurídicos, em sentido estrito, por sua vez, dividem-se em:

– Ordinários, previsíveis e evitáveis: são fatos que, apesar de involuntários, são comuns, previsíveis e evitáveis;

– Extraordinários, imprevisíveis e/ou inevitáveis: caso fortuito, se são eventos inesperados; e força maior, evento que, embora possa ser previsto, produz efeitos que superam a capacidade de evitar e prevenir (art. 393, parágrafo único).

Obs.: À luz da teoria do risco, a responsabilidade oriunda de determinados eventos extraordinários não pode ser afastada, por consistir em risco inerente à atividade econômica, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Assim, o fortuito interno é o acontecimento que subjetivamente não poderia ser evitado, mas cuja responsabilidade não pode ser afastada (STJ, AgRg no AREsp 75376/RJ, 2011/0259821-6).

4.2 ATO JURÍDICO

Trata-se de fato decorrente da vontade humana que produz efeitos jurídicos. Compõe-se de duas vontades distintas (ato voluntário), sendo que a primeira consiste na ação realizada e a segunda, no efeito jurídico produzido. Os atos jurídicos podem ser lícitos ou ilícitos. Os atos lícitos, por sua vez, subdividem-se em:

a) Meramente lícitos (art. 185, CC): fatos jurídicos com elemento volitivo e conteúdo lícito;

b) Atos jurídicos stricto sensu: fatos cuja finalidade é o mero exercício de um direito, sem que necessariamente haja preocupação com o resultado, uma vez que este se encontra definido em Lei e não pode ser alterado pela vontade das partes;

c) Negócios jurídicos (arts. 104 a 184, CC): atos jurídicos cujo intuito é a composição de interesse das partes com consequências jurídicas, realizada por sujeitos de direito no âmbito do exercício da autonomia da vontade. Seu fundamento é a manifestação de vontade das partes, isto é, dos sujeitos de uma relação jurídica. A Teoria Pandectista dá relevo especial ao negócio jurídico. Aqui temos a presença da autonomia privada;

Obs.: Não existe contrato sem aspecto patrimonial.

d) Ato-fato jurídico: ato jurídico no qual a vontade do agente não é inicialmente considerada, mas se demonstra relevante na apuração dos efeitos. O ato-fato existe como ato voluntário lícito, mas produz efeitos como se fosse um fato, sem subordinação ao plano de validade. A doutrina considera quatro categorias:

– Ato-fato material: ato meramente material praticado pelos sujeitos de direito, como a ocupação de coisa móvel sem dono, a especificação, a aquisição de posse natural, que vai produzir efeitos independentemente da capacidade do agente, pois a capacidade negocial não se confunde com a capacidade para o ato material realizado;

– Ato-fato lícito gerador do dever de indenizar: aquele em que há excludente de ilicitude, mas não há exclusão de responsabilidade;

– Ato-fato aparentemente negocial de pequena repercussão econômica praticado cotidianamente por incapazes: é uma questão social. Ex.: pegar um ônibus, comprar uma revista de quadrinhos em uma banca de jornal. Algumas pessoas defendem que não é um ato-fato, e sim um negócio jurídico com representação presumida;

– Ato-fato caducificante: aquele que leva à extinção de um direito em razão da inércia de seu titular.

4.3 ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO. ESCADA PONTEANA

Pontes de Miranda propôs o estudo dos negócios jurídicos por meio de uma escada, assim denominada por representar degraus a serem galgados um a um pelo negócio jurídico até que alcançasse a eficácia.

Atualmente, há críticas a esse tratamento da matéria no que tange a falta de precisão dos seus pressupostos didáticos, mas a doutrina majoritária entende que ainda é a melhor forma de compreensão inicial da matéria e sua visão geral.

A Escada Ponteana serve aos atos e negócios jurídicos. Nela, podemos identificar três planos:

a) Existência: são os elementos mínimos ou pressupostos para a existência jurídica, podendo ser elencados como partes, vontade, objeto e forma;

b) Validade: neste plano, os pressupostos de existência são complementados pela validade. Assim, nos termos do art. 104 do CC, a validade do negócio jurídico requer: agentes capazes de exprimir vontade livre, sem vícios; objetos lícitos, possíveis, determinados ou determináveis; e forma prescrita ou não defesa em lei;

c) Eficácia: trata de elementos relativos aos efeitos do negócio jurídico, como condição, termo, encargo, resilição, registro e regime.

O art. 104 do CC, primeiro artigo a tratar do negócio jurídico, aborda o plano da validade, sem menção expressa ao plano de existência. Mas cada um de seus incisos tem um substantivo e um adjetivo. O substantivo é o pressuposto de existência (ex.: o substantivo agente no inciso I); o adjetivo traz o pressuposto de validade: capacidade do agente, assunto já abordado.

No segundo inciso, a palavra objeto (propósito do negócio, o que as partes pretendem, finalidade do negócio) é o substantivo. Pode ser que o objeto não seja válido, mas existe um objetivo, ainda que insuficiente para produção de efeitos, mas que satisfaz o mínimo para se extrair a intenção negocial.

No plano da validade, discute-se a licitude, a possibilidade e a determinação do objeto. No que tange à possibilidade, a doutrina compara o objeto impossível no plano físico a um objeto inexistente, que não permite a qualquer pessoa ter a impressão de que se está diante de negócio apto a produzir efeitos. Ex.: sujeito que realiza a doação de uma criatura mítica, como um minotauro.

O terceiro inciso trata da manifestação de vontade e da sua forma. A manifestação de vontade é um elemento essencial do negócio jurídico; se esta não houve, o ato não será existente no plano jurídico. Este elemento é o que mais causa confusão. Geralmente, quando se discute forma, está-se no plano da validade, mas em alguns casos a forma afeta o plano da existência: a manifestação grosseira da forma leva à noção de inexistência do ato praticado. Ex.: casamento realizado sem prévia habilitação e sem registro.

Obs.: Atualmente, não se discute mais a existência ou validade do casamento entre pessoas do mesmo sexo.

A vontade deverá ser livre, consciente, de boa-fé e em conformidade com a função social do contrato. Ex.: a declaração de vontade emitida em razão de coação física é um exemplo de inexistência de negócio jurídico por ausência de vontade. Já a coação moral influencia o plano da validade.

Para a validade de um negócio, é preciso um agente que manifeste sua vontade de forma minimamente compatível com o ordenamento, tendendo a produzir efeitos. A forma deve ser a prescrita ou não defesa em lei.

4.4 TEORIA DAS NULIDADES

Pontes de Miranda informa que o negócio inexistente equivale ao nada, ao vazio. O eficaz seria o perfeito, a unidade completamente preenchida. O negócio nulo vai um pouco além do nada, mas não se aproxima do um. O anulável se afasta do nada, aproximando-se do um.

A nulidade pode ser considerada uma sanção que o ordenamento impõe a quem viola norma de ordem pública, que possui caráter cogente, imperativo, indisponível. Logo, não são passíveis de confirmação os negócios nulos, porque as normas violadas não são disponíveis, isto é, as partes não podem dispor da norma, afastando a nulidade. Nem mesmo o juiz poderá deixar de reconhecer a nulidade, eis que é matéria indisponível. Logo, a nulidade não convalesce, tendo o julgador a obrigatoriedade de reconhecê-la, sem que se possa corrigir o negócio nulo.

O que pode acontecer é que o ato nulo tenha substância, uma parte não atingida pela nulidade e que poderá ser preservada, declarando-se a nulidade parcial e preservando-se o restante. Isso não quer dizer que a nulidade tenha sido sanada, pois se descarta o nulo e aproveita-se o que sobrou. Ex.: a presença de uma cláusula de foro de eleição nula não implica a nulidade de todo o contrato. Denomina-se a isso de Instituto da Redução (art. 184 do CC), que tem por fundamento o princípio da conservação do Negócio Jurídico.

A nulidade não convalesce pelo decurso do tempo (art. 169 do CC), o que significa que a passagem do tempo não impede o reconhecimento da nulidade.

Obs.: A doutrina de um modo geral fala em imprescritibilidade. Essa expressão não se aplica em seu sentido estrito, porque a hipótese seria de decadência, e não de prescrição. A imprescritibilidade refere-se ao fato de a nulidade não se sujeitar ao decurso do tempo; significa que nem a prescrição ou a decadência fulminam a nulidade.

A partir da leitura do art. 169 do Código Civil, surge uma controvérsia. De um lado, temos que a imprescritibilidade se fundamenta na ordem pública e por isso impede-se que o decurso do tempo fulmine a nulidade; de outro, o artigo sugere que a ordem pública não tem força permanente, mas apenas transitória, uma vez que o ato nulo pode ser assim declarado a qualquer momento.

Na ação declaratória de anulabilidade, a sentença é constitutiva negativa ou desconstitutiva. O art. 177 do CC informa que, enquanto não anulado por sentença, o negócio permanecerá válido e eficaz, e só a partir da sentença deixará de ter validade. Logo, em regra, a sentença terá efeitos ex nunc.

O negócio jurídico anulável é eficaz enquanto não for anulado por sentença. Já o negócio jurídico nulo não produzirá efeitos, salvo nas exceções já apontadas. O negócio nulo coincide com o ineficaz, enquanto o anulável não. Logo, nem todo negócio jurídico com vício de validade é ineficaz, havendo situações de negócio anulável, mas eficaz.

O art. 182 do mesmo diploma dispõe que, anulado o negócio, as partes retornarão ao estado anterior e, se isso não for possível, a questão se resolverá em perdas e danos.

Há uma contradição entre os artigos 177 e 182 do CC. Conciliam-se esses artigos da seguinte maneira: quando um negócio viciado é anulado, a anulação corrói os efeitos produzidos entre as partes, mas não os efeitos relativos a terceiros de boa-fé. Nesse caso, a anulabilidade só poderá ser oposta a terceiros a partir da sentença anulatória; logo, a oponibilidade da sentença anulatória é ex nunc (da sentença para a frente). Para as partes que praticaram o negócio, o retorno ao estado anterior será, tanto quanto possível, uma consequência lógica da anulação; se isso não for possível, resolver-se-á em perdas e danos.

Pode arguir a invalidade dos atos nulos todo aquele com interesse juridicamente relevante e o Ministério Público, quando for interveniente ou legitimado como parte. Deverá o juiz pronunciar de ofício a nulidade presente no ato negocial (art. 168, parágrafo único, do CC) quando provada. Caso dependam de dilação probatória e a prova não for provocada ou produzida, não poderá pronunciar a nulidade. Ressalte-se: só as questões meramente formais ou já provadas poderão ser objeto de reconhecimento de ofício, não havendo preclusão.

A Súmula 381 do STJ traz uma dificuldade, ao dispor que, “nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, a abusividade das cláusulas”. A súmula expressa o entendimento de que, por envolver direitos patrimoniais disponíveis, dependeria do interessado provocar o juízo sobre a nulidade. Por outro lado, o CDC prevê que as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito (art. 51) e, portanto, o juiz tem o dever de declará-las nulas (art. 168, parágrafo único, do CC). Ademais, o direito do consumidor é de ordem pública e, portanto, indisponível. A doutrina critica a Súmula 381, uma vez que há nulidades que dependem e outras que não dependem de prova, assim como contratos bancários de consumo e aqueles que não são de consumo, em que a abusividade é causa de anulabilidade, e não de nulidade. O que a súmula 381 do STJ afirma é que não pode o juiz declarar aleatoriamente a nulidade das cláusulas do contrato bancário.

4.5 DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Os vícios são os defeitos do negócio jurídico que maculam o ato, uma vez que atingem a vontade do agente, elemento estrutural, ou que geram repercussão social desabonadora. São espécies de vícios:

a) Vício de consentimento ou vício de vontade: aquele em que a vontade do declarante foi defeituosa e, como o negócio jurídico advém da autonomia da vontade, afeta a validade do ato.

b) Vício social: aquele em que a vontade manifestada pelas partes era, para elas, uma vontade adequada, mas há um impacto lesivo a terceiro, que terá legitimidade para postular a invalidade do ato. Ex.: fraude contra credor.

Obs.: A simulação hoje é deslocada para o campo da nulidade absoluta, não mais considerada como defeito sanável. Logo, a expressão vício social já não é mais adequada para esse instituto (art. 167 do CC).

O que diferencia o negócio jurídico dos demais atos é justamente ser permitido ao declarante, por meio de sua vontade, criar situações jurídicas novas, modificar as existentes ou extingui-las. Essa vontade qualificada, para a validade do ato, deve ser uma vontade livre, consciente, de boa-fé e em conformidade com a função social do contrato. A vontade qualificada é necessária para que da autonomia privada possa resultar um negócio válido, apto à produção de efeitos.

O estado de consciência pressupõe que o agente compreenda e queira os efeitos do ato. Se o agente não compreende o ato, haverá uma incompatibilidade entre a vontade do agente e o ato negocial, para o qual a qualidade da vontade é essencial. Esse conflito de vontade tenderá a afetar a validade do ato e sua estrutura.

4.5.1 Teoria da declaração

Havendo conflito entre a vontade interna e a externada, por segurança jurídica, deverá prevalecer a vontade externada, declarada, com base na boa-fé objetiva.

A boa-fé é um fator importante a ser observado. No Código Civil de 1916, a boa-fé era adotada apenas em seu sentido subjetivo, relacionada à intenção do sujeito. Assim, se o sujeito agia com a intenção de lesar outrem, agia com má-fé. Ausente a intenção lesiva, suas ações eram dotadas de boa-fé (em sentido subjetivo).

Atualmente, o Código Civil, assim como o CDC, adota a boa-fé em sentido objetivo, relacionada à conduta leal dos negociantes. A boa-fé objetiva impõe certo padrão de comportamento, traduzido nos deveres anexos (ou laterais) de conduta.

A boa-fé objetiva possui, ainda, uma função interpretativa: deve ser utilizada de forma a orientar a interpretação dos negócios jurídicos, de maneira a alcançar a interpretação mais favorável a quem está de boa-fé.

4.5.2 Simulação (art. 167 do CC)

Ocorre simulação sempre que existe uma diferença entre a vontade interna e a vontade declarada, diferença esta consciente: os agentes sabem que suas declarações não correspondem às vontades internas. Na simulação, ambas as partes sabem qual é a vontade interna, havendo pactuado entre elas que os efeitos declarados não são absolutamente verdadeiros. O prejudicado é o terceiro, que está fora do negócio.

Há uma vontade interna (real) e a declarada, que é a falsa. A vontade real são os efeitos que se pretende de fato atingir com o negócio, enquanto a vontade falsa são os que as partes fingem querer com o negócio.

No Código Civil de 1916, existia a simulação maliciosa, que prejudicava terceiro (que ensejava a anulabilidade), e a inocente, que não prejudicava a ninguém especificamente (ensejadora de nulidade). Essa vontade conscientemente falsa era atentatória não só ao terceiro determinado, mas a toda coletividade indeterminada. O Código Civil atual determina que o negócio simulado é nulo, prevalecendo o dissimulado se válido na substância e na forma (art. 167).

A doutrina divide-se ao classificar a simulação como vício de consentimento ou vício social.

4.5.2.1 Reserva mental (art. 110 do CC)

Corresponde a uma vontade interna diferente da declarada, diferença essa que é consciente apenas para o declarante, mas não necessariamente para a outra parte. Em outras palavras, não há o conluio. A reserva mental é unilateral. Há uma declaração falsa realizada conscientemente por um sujeito e, em regra, ignorada pelo outro. Por isso, reputa-se tal negócio válido, privilegiando a expectativa do outro. Se a outra parte conhecia a reserva, o negócio é nulo (para a corrente majoritária; a corrente minoritária entende que é inexistente, sendo que o conhecimento da reserva importa na ausência de vontade).

4.5.3 Espécies de vício de consentimento

4.5.3.1 Erro substancial (arts. 138 a 144 do CC)

Há uma vontade interna divergente da vontade declarada, que é exteriorizada por erro ou ignorância, ausente a má-fé. Nesse caso, não há intenção de que a declaração seja diferente da vontade real, o declarante está de boa-fé e tampouco a outra parte sabe da divergência.

O erro substancial implica a anulabilidade do negócio jurídico (art. 171, II, do CC).

4.5.3.2 Dolo (arts. 145 a 150)

Tudo o que foi dito sobre o erro aproveita-se no dolo, que é o erro qualificado pela má-fé de outra parte ou de terceiros, sendo a substância seu requisito. Não é um erro espontâneo, mas provocado por ação, quando a parte mente intencionalmente, ou por omissão, quando a parte silencia intencionalmente sobre elemento essencial.

Presente o dolo, além da anulação (arts. 145 e 171, II, do CC), caberá também indenização. Deve ser feito o pedido anulatório e o condenatório em perdas e danos. Se não houver a substancialidade, o pedido anulatório fica prejudicado, todavia o indenizatório poderá ser formulado.

O pedido indenizatório pode ser pleiteado diante do dolo acidental (art. 146), que não anula o negócio, mas autoriza o pedido de indenização.

Situações especiais:

a) Dolo do Terceiro: É possível que uma ação dolosa seja praticada por terceiro interveniente na relação jurídica. O art. 148 do CC informa que o dolo praticado por terceiro só anula o negócio quando a parte que dele aproveite sabia ou devia saber da conduta desse terceiro. “Sabia” é igual a conluio (má-fé por omissão) e, nesse caso, o negócio será anulável e os dois serão solidários pelas perdas e danos. “Devia saber” entra na circunstância em que se tinha um dever de vigilância sobre o outro, o que não foi realizado adequadamente. Se o terceiro for um estranho interveniente sobre o qual não há qualquer dever de vigilância, o negócio será válido e caberá exigir perdas e danos do terceiro.

b) Dolo do representante: Se o representante engana o outro em nome do representado, este se subordinará aos efeitos disso e o negócio poderá ser anulado, sendo devida pelos dois a indenização pelas perdas e danos. O art. 149 do CC ressalva que nem toda representação é igual: a representação legal se divide em representação em sentido estrito, que é aquela que a própria lei determina (ex.: pais representam os filhos menores), e judicial, que é a representação legal que depende de ato do juiz (ex.: curador, tutor, inventariante). Quando a representação é legal, seja judicial ou em sentido estrito, e o representado não escolheu seu representante, infligir a ele uma responsabilidade grande não seria justo; logo, o representado só responde no limite da sua participação no benefício auferido e o representante, que agiu dolosamente, integralmente. É assegurado o direito de regresso do representado contra seu representante. Se for representação convencional, como no mandato, a responsabilidade do representado é objetiva e integral.

c) Dolo recíproco: Diz o art. 150 do CC que, se ambas as partes agiram dolosamente, nenhuma delas poderá pleitear a anulação ou perdas e danos. É como se as condutas se compensassem, como se fosse uma culpa concorrente. Corrente majoritária informa que nenhuma das partes poderá alegar qualquer coisa (deve ser seguida nas provas). À luz da boa-fé subjetiva, ninguém pode alegar sua própria torpeza em benefício próprio, e, à luz da boa-fé objetiva, quem age com dolo não pode exigir da outra parte comportamento diferente.

Obs.: Dolus bonus e dolus malus: Era relevante no Código Civil de 1916 o dolus bonus, a esperteza negocial, com a qual se convence o outro pela capacidade de argumentação, sendo a época comportamento que ficava no limite do dolo. Hoje o dolus bonus colide com a exigência de comportamento colaborativo em conformidade com a boa-fé. Não está tal comportamento adequado aos parâmetros da boa-fé objetiva.

4.5.3.3 Coação

É toda ameaça ou pressão, exercida sobre um indivíduo contra sua vontade na realização de um negócio ou ato. A coação realizada por meio de violência real é causa de inexistência ou nulidade absoluta. Só será defeito do negócio a coação moral irresistível.

– Requisitos:

a) ser causa determinante do negócio;

b) ser grave e capaz de gerar fundado temor no coacto, afastado mero temor reverencial;

c) a ameaça deverá conter mal injusto (afastada a ameaça de exercício regular do direito);

d) ser atual ou iminente (afastada a ameaça de mal futuro e remoto);

e) recair sobre a própria pessoa, membro da família ou bens.

– Espécies:

a) absoluta (vis absoluta);

b) relativa ou moral (vis compulsiva);

c) coação praticada por terceiro.

4.5.3.4 Estado de perigo e lesão (arts. 156 e 157 do CC)

O Código Civil de 1916 não tratava destes assuntos. São, na verdade, fruto do crescimento em importância do princípio da comutatividade, por meio do qual se busca que os negócios jurídicos representem trocas justas, que haja uma proporcionalidade entre os sacrifícios, combatendo a excessiva onerosidade. A ideia é que os negócios não imponham a nenhuma das partes uma vantagem ou desvantagem desproporcional.

Nem todo negócio impõe sacrifício recíproco: há negócios gratuitos, em que há o sacrifício de uma das partes em benefício de outra sem que haja uma contraprestação.

Em regra, não iremos aplicar a excessiva onerosidade em negócios aleatórios ou gratuitos, mas excepcionalmente isso pode acontecer. O fator para aplicarmos ou não é a vulnerabilidade de uma das partes. Aplicar-se-á em contratos onerosos e comutativos.

A onerosidade excessiva a ser combatida irá se manifestar na celebração do negócio gerando um defeito, que pode ser o estado de perigo ou lesão. Por ser um defeito na formação do negócio jurídico, que se forma de maneira desproporcional, a consequência será a anulação ou a modificação do negócio jurídico (arts. 157, § 2º, e 178, II, do CC). A decisão produzirá efeitos ex tunc em caso de correção. Se for anulado, também se devolverá as partes ao estado anterior (art. 182 do CC). Se não for possível, resolver-se-á em perdas e danos.

O Estado de Perigo (art. 156 do CC) configura-se quando presente premente necessidade, de conhecimento da outra parte, que obriga uma pessoa a realizar negócio excessivamente oneroso. O negócio poderá ser anulado ou modificado.

Para configurar-se o estado de perigo e a lesão, devem estar presentes os seguintes elementos:

Elemento objetivo

Elemento subjetivo

Estado de perigo (art. 156)

Onerosidade excessiva (verificada no caso concreto, e não no mercado)

Conhecimento (dolo de aproveitamento) da situação de perigo (específica, de dano à pessoa, relativa à vida, saúde, integridade física etc.)

Lesão (art. 157)

Onerosidade excessiva (verificada no caso concreto, e não no mercado)

Premente necessidade ou inexperiência

4.5.4 Vício social. Fraude contra credores

Deve-se entender a estrutura da relação obrigacional que se estabelece entre o credor e o devedor em torno de uma prestação. O credor tem um direito de crédito que consiste em receber do devedor uma prestação de fazer, dar ou não fazer dotada de valor econômico, o que significa que o devedor tem um débito a satisfazer em prol desse credor. Se há a satisfação, ele resolve a obrigação e o vínculo é extinto; se não a cumpre, o devedor é inadimplente violando o direito do credor.

O negócio fraudatório é aquele responsável pela insolvência ou agravo do estado do devedor. A fraude só existe quando resta diminuída a capacidade do credor de adimplir as suas obrigações.

O STJ tem um precedente de 2002 que permitiu a anulação de um negócio realizado antes da relação obrigacional se estabelecer por fraude contra credor: é a hipótese de premeditação. No curso do processo, antevendo a desconsideração da personalidade jurídica que poderia estender a ele os efeitos daquela obrigação, o sujeito doou seus bens a seus filhos. Foi pleiteada a anulação desse negócio, que foi reconhecido como ato fraudatório.

A fraude contra credores (art. 158 do CC) pode se dar nas seguintes hipóteses:

a) Negócios jurídicos gratuitos: se a pessoa está em situação de insolvência, não pode doar bens, renunciar à prescrição consumada, bem como perdoar dívidas e ceder gratuitamente créditos, sob pena de se considerar existente a fraude. Esses negócios poderão ser anulados pelo credor ainda que o devedor ignorasse sua situação de insolvência. A má-fé não é um pressuposto.

b) Negócios jurídicos onerosos: se o terceiro adquirente paga uma prestação, o art. 159 exige insolvência notória ou conhecida da outra parte para que se reconheça a má-fé do adquirente e a anulabilidade do negócio. Soma-se o requisito do conhecimento ou a notoriedade quanto à insolvência. O adquirente poderá, para evitar a impugnação futura do ato, depositar o preço médio em juízo à disposição dos credores. Credor quirografário é aquele que não tem garantia especial (ex.: garantia real) e se satisfaz na universalidade de bens do devedor.

A concessão de garantia real e o pagamento antecipado de dívidas por devedor já insolvente piora a situação patrimonial em relação a outros credores. No segundo caso, o devedor já está em situação de insolvência, mas sem instauração do concurso de credores, e procura um credor para pagar dívida ainda não vencida, possibilitando aos outros credores impugnar esse pagamento.

A fraude afeta a validade do negócio jurídico, uma vez que o art. 171 do CC dispõe que o negócio realizado é anulável. Parte da doutrina entende que afeta, em alguns casos, a eficácia do negócio jurídico.

O art. 178 do CC informa o prazo de decadência para anulação do negócio jurídico em que se configurou a fraude, que é de quatro anos. A ação pauliana ou revocatória é uma ação de conhecimento pelo rito comum e só depois de seu trânsito em julgado poderão os credores pedir a penhora dos bens.

4.6 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

4.6.1 Introdução

Numa relação jurídica, há um vínculo jurídico que une um sujeito ativo e outro passivo em torno de um objeto. Na relação jurídica padrão, o sujeito ativo titulariza um direito subjetivo, a que corresponde um dever jurídico do sujeito passivo (dever jurídico pessoal: obrigação ou débito; se todos ocupam o polo passivo: dever geral de conduta). Quando o dever jurídico é inobservado, violado, surge uma pretensão. Dessa inobservância do dever advém a responsabilidade civil.

Todo direito subjetivo patrimonial disponível irá se extinguir pelo decurso do tempo. No direito obrigacional, toda prestação inadimplida se sujeita à prescrição, em prazo especifico ou no genérico de 10 anos, previsto em lei.

Enquanto a prescrição extingue a pretensão, a decadência extingue o direito potestativo.

Direito potestativo é direito e poder ao mesmo tempo. Esse poder será exercido sobre o outro em proveito do próprio titular que exercerá o poder. É o poder de modificar a situação jurídica do outro. O sujeito passivo encontra-se em um estado de sujeição. Difere do poder jurídico em sentido estrito, que é um poder-dever em prol do sujeito passivo, em proveito e melhor interesse do outro. O direito potestativo é voltado à satisfação própria.

A decadência é a perda do direito potestativo pela ausência do exercício dentro do prazo legal. Já a prescrição é a perda (ou extinção, na letra do art. 189 do CC) da eficácia de determinada pretensão (perda do poder de efetivar o direito a uma prestação); não conduz à perda de direitos, faculdades ou poderes (materiais ou processuais), como a preclusão e a decadência, mas, sim, ao encobrimento de sua eficácia.

Obs.: Dever-livre ou ônus em sentido amplo: não há direito correspondente. A única pessoa que se prejudica ao violar esse dever é o próprio sujeito passivo. Ex.: ônus da prova no processo. Sujeita-se à preclusão em processo civil, não se sujeita à prescrição nem à decadência. No direito material, não tem prazo.

4.6.2 Prescrição (arts. 189 a 206 do CC)

Trata-se de instituto jurídico que tem por objetivo a estabilidade das relações, pondo fim a conflitos de interesses pelo decurso do tempo. É instituto que tem por fundamento o princípio da segurança jurídica, portanto, é matéria de ordem pública. Ninguém pode renunciar ao instituto da prescrição, pode-se renunciar ao efeito, não ao instituto. O art. 191 do CC informa que não se pode renunciar à prescrição antes de consumada, pois estar-se-ia renunciando ao instituto, e não ao efeito já consumado.

A prescrição pode ser arguida em qualquer grau de jurisdição, até o trânsito em julgado. Não há preclusão temporal em relação à prescrição. Todavia, existe controvérsia acerca da possibilidade de ser declarada a prescrição, uma vez alçada a matéria que pode ser conhecida de ofício, em sede de Recurso Especial e Extraordinário, se tiverem sido admitidos por outra matéria.

A prescrição é irrenunciável em sede de direito tributário, e, uma vez ocorrida, qualquer pagamento feito posteriormente e de ofício será indevido.

O dispositivo do art. 206, § 5º, do CC cria uma confusão. O juiz poderá reconhecer de ofício a prescrição mesmo antes de ouvir o réu; proferida a sentença, será o réu intimado e, havendo interesse deste no não acolhimento da prescrição, poderá o mesmo se insurgir. Se a dívida já estiver paga, haverá interesse do réu, até porque se a dívida foi paga e está sendo cobrada, cabe indenização.

Antigamente, a prescrição era vista como a perda da ação em razão da inércia do titular do direito. A partir do momento em que o direito de ação passou a ser reconhecido como autônomo em relação ao direito material, esse entendimento já não mais se aplica.

Os direitos da personalidade são imprescritíveis, mas a pretensão indenizatória é prescritível. Assim, poderá haver prescrição de pretensão à indenização por danos morais advindos da vulneração de direito da personalidade.

O direito de propriedade, em regra, não possui prazo de duração, é perpétuo. Se a pretensão será deferida em favor do melhor título (a propriedade), não há prazo para reivindicar (doutrina majoritária), as ações reivindicatórias não se sujeitam à prescrição extintiva. No depósito, o proprietário em tese tem prazo indefinido para reaver a coisa. As pretensões reivindicatórias, a princípio, não se sujeitam à prescrição extintiva.

4.6.3 Decadência (arts. 207 a 211 do CC)

É a perda de um direito potestativo em decorrência do seu não exercício no prazo legal ou convencional, importando na liberação do sujeito passivo de seu estado de sujeição. Direito potestativo é o poder de modificar a situação jurídica de terceiro ainda que este não o queira. O direito potestativo encerra ônus para seu titular, dependendo apenas deste o seu exercício, que se dá por meio de ações constitutivas, e não de ações condenatórias. O termo inicial não é a violação de um dever ou direito, mas sim o momento de aquisição do direito ou em que este passa a ser exercitável. A decadência extingue o direito, até porque não há pretensão. É possível haver prazo de decadência definido em contrato, como em relação ao direito de arrependimento, por exemplo.

Há prazos de decadência para anular negócio (anulação de direito potestativo por sentença constitutiva negativa), exercer direito de arrependimento previsto em contrato, exercer direito de devolver a coisa com vício ou redibir, modificar o negócio a fim de afastar a excessiva onerosidade, mas há direitos potestativos não sujeitos à decadência.

5

OBRIGAÇÕES

5.1 ESTRUTURA DA RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL

Obrigação é o vínculo jurídico que une o sujeito ativo (credor) ao sujeito passivo em torno de um objeto (prestação). Prestação é uma conduta do devedor, o bem da vida, que vem imediatamente de seu comportamento. O credor tem o direito de receber uma conduta de dar, fazer ou não fazer, trazendo uma vantagem econômica. Bom exemplo é a compra e venda: o credor tem direito que o devedor atue, visando à realização da entrega (tradição) do bem; logo, o direito patrimonial é mediado pela conduta do devedor. É diferente da relação do proprietário com a coisa, que exerce o seu poder sobre esta sem mediação.

O credor não exerce poder imediato, ele depende de um comportamento do devedor que mediará a relação dele com a coisa. O direito das obrigações estabelece uma mediação, enquanto os direitos reais estabelecem um poder sobre a coisa. No direito real, há uma subordinação, a coisa fica subordinada aos poderes do titular, enquanto no direito obrigacional há uma coordenação: o credor depende do devedor para ver satisfeita a obrigação.

Na relação de direito real, há um sujeito passivo indeterminado; na relação obrigacional depende-se da conduta de alguém, do sujeito passivo determinado. Há exceções, mas esta é uma característica geral. Os direitos reais são oponíveis erga omnes, já o direito de haver uma prestação é oponível ao devedor. O direito obrigacional tem eficácia interpartes, daí o princípio da relatividade do contrato, que faz efeitos entre as partes como regra, apesar de não ser absoluta.

O direito real adere à coisa, logo, onde esta for, o direito real a acompanha, dando possibilidade de perseguir a coisa onde quer que esteja (aderência, ambulatoriedade e sequela são características de quase todos os direitos reais, salvo a peculiaridade da anticrese). Já o direito obrigacional, como oponível à pessoa, é um direito que acompanha o devedor, mas não uma determinada coisa; recai sobre o patrimônio dele em geral e não sobre um bem específico; enquanto crédito, apenas permite exigi-lo da pessoa.

Na estrutura da obrigação há um vínculo (obrigação), um sujeito ativo (credor), um sujeito passivo (devedor) e um objeto.

O direito de crédito é um direito pessoal de conteúdo patrimonial, bem móvel por definição legal (art. 82 do CC define bens móveis por natureza e o art. 83 do CC bens móveis por definição legal).

O débito é, por sua vez, o dever jurídico originário exigível da pessoa determinada do devedor e que corresponde a uma prestação. Mas essa expressão em sentido estrito se relaciona a dever geral de conduta. O débito é um dever jurídico exigível da pessoa determinada do devedor, só podendo lhe ser cobrado o devido. Assim, se há três devedores numa mesma relação obrigacional e há uma prestação em dinheiro e divisível, a regra do art. 257 do CC é presumir que a prestação se divida em tantas condutas quantos forem os devedores. São várias condutas diferentes num percentual do débito.

Nem toda relação obrigacional terá débito; há relações obrigacionais que surgem, por exemplo, de violação de dever geral de conduta e impõem ao sujeito passivo uma responsabilidade civil não por inadimplemento, mas por ilícito extracontratual.

Há a pretensão e a responsabilidade. A primeira corresponde à exigibilidade do direito violado, exigindo que se pague o dano ou se realize a prestação. A pretensão vai nascer do direito de crédito ou de outro direito subjetivo qualquer (art. 189 do CC). A responsabilidade, como último elemento estrutural, é um dever jurídico sucessivo, tendo por conteúdo a reparação do dano produzido pela violação do direito.

O debito é exigível de quem se obriga; já a responsabilidade é exigida de quem está obrigado (devedor), mas eventualmente de quem, por lei ou pelo contrato, seja responsável, sendo bom exemplo o fiador, que não é devedor, mas sim responsável.

5.2 CONCEITO DE OBRIGAÇÃO

O conceito tradicional traduz a visão estrutural (Savigny). Trata-se de vínculo jurídico que une o credor ao devedor em torno de prestações pessoais de conteúdo patrimonial, estático e abstrato. O conteúdo estático da obrigação refere-se à necessidade de cumprimento nos moldes em que foi constituída.

Uma relação obrigacional pode advir de quatro fontes:

a) Contrato: principal fonte de obrigações, pode ser conceituado como negócio jurídico que visa à criação, modificação e extinção de obrigações.

b) Ato unilateral: fonte de responsabilidade contratual, que corresponde ao inadimplemento de um débito. Um claro exemplo é a promessa de recompensa.

c) Ato ilícito: dele surge o dever de indenizar, não havendo débito, mas violação do dever geral de conduta.

d) Lei: considerada fonte de obrigações quando for imediatamente a origem do débito.

5.3 ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO

5.3.1 Elementos subjetivos

São conceituados como os elementos pessoais da obrigação; são os sujeitos que fazem parte da relação jurídica (credor e devedor). Possuem como principal característica a determinabilidade.

Os sujeitos da obrigação são determinados ou determináveis. Dão a característica da pessoalidade da relação obrigacional, mas nem toda obrigação é personalíssima, como já foi entendido no passado, quando havia subordinação do devedor à pessoa do credor, não se podendo substituir as pessoas, com a exceção no direito sucessório.

Isso significa que a pessoalidade não se confunde com o caráter personalíssimo. Em uma relação obrigacional, as pessoas podem ser substituídas da seguinte maneira:

a) transmissão causa mortis (art. 1784 do CC; ver também arts. 270 e 276);

b) transmissão negocial entre vivos (cessão de crédito, assunção de dívida ou cessão da posição contratual em que o credor é substituído). Tanto cessão de crédito quanto de débito podem ser contratadas;

c) ato jurídico de pagamento quando este acarretar por efeito a sub-rogação nos direitos do credor ou do devedor.

5.3.1.1 Obrigações propter rem (Obrigação ambulatória)

Normalmente, credor e devedor devem ser sujeitos determinados, mas a obrigação propter rem relativiza a pessoalidade. A ambulatoriedade é característica dos direitos reais associada à aderência e à sequela. Significa que os direitos reais aderem, acompanham a coisa. Ambulatoriedade traz a ideia de acompanhar, permitindo que o detentor do direito persiga a coisa em poder de quem quer que esteja.

O direito de crédito consiste basicamente numa prestação e acompanha a pessoa do devedor. Na obrigação ambulatória há uma situação mista, tendo a característica dos direitos reais, acompanhando a coisa ou o título a que se refere.

Pode ser caracterizada como:

a) ambulatoriedade ativa: a aderência e a ambulatoriedade encontram-se na figura do direito de crédito; é verificada no título de crédito ao portador. O direito adere ao título não personificando o credor, sendo este aquele que estiver com o título. Ao devedor cabe pagar ao portador do título, existindo movimentação do crédito pela circulação do documento;

b) ambulatoriedade passiva: é o débito que adere; a ambulatoriedade está na dívida. Trata-se da obrigação propter rem, chamada também de ob rem. É uma obrigação exigível de quem tenha direito real sobre determinada coisa, de modo que, mudando o titular do direito, dar-se-á a mudança do sujeito passivo da obrigação. O fato gerador da obrigação propter rem é o direito real sobre a coisa.

O caráter obrigacional consiste num dever de prestação a que o devedor responde com todos os seus bens. Serve de divisor para o direito real, que se esgota na coisa, é um poder sobre a coisa, que, desaparecendo, extinguirá o direito. Mas na obrigação propter rem, desaparecendo a coisa não desaparece a obrigação.

5.3.2 Elemento objetivo da obrigação

Trata-se do conteúdo da obrigação. Pode ser percebido das seguintes formas:

– Objeto imediato: é a prestação, sendo esta uma conduta pessoal. Classificam-se as prestações em: a) positivas: que se cumpram por ação, se subdividindo em dar e fazer. Como consiste em uma ação pode ser que esta se atrase, mas sendo ainda útil ao credor falando-se aqui em mora; b) negativas: se cumprem por uma inação, consistindo em um não fazer. Não há como ser atrasada, de modo que a rigor não comportam mora e sua violação acarreta perdas e danos;

– Objeto mediato: o objeto mediato é a vantagem patrimonial que a conduta trará para o credor (bem da vida que se procura como resultado da conduta).

5.4 CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

5.4.1 Classificação da obrigação quanto ao conteúdo ou prestação

5.4.1.1 Obrigações de dar

Cumprem-se pela entrega da coisa, sendo esta o pagamento da prestação.

A transferência da propriedade dos bens móveis se dá com a tradição (arts. 1.267 e 1.268 do CC), enquanto a dos bens imóveis se efetiva com o registro (arts. 1.245 a 1.247 do CC). Observe-se que o instituto da tradição pode envolver a transmissão da propriedade ou da posse, dependendo da intenção das partes. A tradição pode ser:

a) real: trata-se da entrega efetiva da coisa a outrem;

b) simbólica: caracteriza-se pela entrega de chaves ou documentos que simbolizam a coisa. É o que ocorre com a traditio longa manu, em que não há a transferência da posse direta, mas a coisa fica à disposição do adquirente;

c) ficta: dá-se por presunção. Subdivide-se em traditio brevi manu, em que a pessoa que possuía em nome alheio passa a possuir em nome próprio, e constituto possessório, em que o alienante continua com a posse da coisa.

As obrigações de dar podem ser de dois tipos:

a) Obrigação de dar coisa certa: a regra geral nas obrigações de dar coisa certa é de que a coisa, infungível, única para os fins daquela obrigação, perece para o dono. Como a coisa é certa, o credor não é obrigado a receber outra e nem o devedor é obrigado a entregar outra (art. 313 do CC). Caso o dono não tenha mais a coisa, estará o pagamento inviabilizado. Na teoria geral das obrigações, a regra é subjetiva; no direito contratual, depende do contrato. Se a prestação se tornar impossível antes da entrega, o devedor não fará jus ao preço ou terá de devolvê-lo. Toda vez que o devedor estiver na posse da coisa alheia e ela se perder sem culpa, a responsabilidade por restituição não ocorrerá (art. 238 do CC).

b) Obrigação de entregar coisa incerta: a coisa incerta é indeterminada, fungível, devendo ser indicada pelo gênero ou quantidade. Não há uma escolha feita de antemão, mas pode-se definir a qualidade da coisa a ser entregue, o que não é elemento obrigatório dessa espécie de obrigação, mas facultativo. Pelo art. 244 do CC, presume-se que, no silêncio do título da obrigação, a escolha da coisa (ou concentração) cabe ao devedor, que não é obrigado a entregar a melhor e não pode entregar a pior. O brocardo in dubio pro solvens é uma regra geral do direito das obrigações. A obrigação de dar coisa genérica, via de regra, não perece; nesse sentido, o art. 246 do CC informa que, antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa para deixar de cumprir a obrigação. Após a concentração, deve-se seguir as regras relativas às coisas certas.

Por um lado, se o devedor arca com o risco de a coisa certa se deteriorar por caso fortuito ou força maior, por outro, terá direito a aumento no preço em razão das melhorias ou vantagens, bem como terá direito aos frutos da coisa até a tradição (art. 237 do CC). Em relação às melhorias, se a outra parte não anuir ao aumento de preço, o negócio será desfeito, sem indenização por perdas e danos. Se sobrevier diminuição do valor da coisa, poderá ocorrer abatimento no preço ou a rejeição da coisa, resolvendo-se a obrigação (art. 235).

Na percepção dos frutos, remete-se ao tratamento da posse, uma vez que se utilizará o mesmo raciocínio. Apenas o possuidor de boa-fé terá direito aos frutos (art. 1.214). E, ainda, o possuidor de má-fé assume o risco da perda ou deterioração da coisa enquanto ela permanecer em seu poder, salvo se comprovar que a coisa teria perecido ou se deteriorado de qualquer maneira (art. 1.218).

5.4.1.2 Obrigações de fazer

A obrigação de fazer, assim como a obrigação de dar coisa certa ou incerta, é uma obrigação positiva. Consiste na execução de uma tarefa ou atribuição. Por vezes, assemelham-se às obrigações de dar, nos casos em que a tarefa a ser executada culmina na entrega de um bem (p. ex., uma obra de arte feita sob encomenda).

Classificam-se em:

a) Fungíveis (art. 249, CC): podem ser executadas pelo devedor ou por terceiro;

b) Infungíveis (art. 247, CC): são as obrigações de natureza personalíssima (ou intuitu personae), pela própria natureza da obrigação ou por disposição contratual. É o devedor quem deve executar a prestação pessoalmente.

Em caso de inadimplemento da obrigação fungível sem culpa do devedor, a obrigação se resolve, sem qualquer indenização (art. 248). Todavia, havendo culpa do devedor, abrem-se três possibilidades para o credor:

a) Exigir o cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica (art. 84 do CDC e art. 461 do CPC), podendo utilizar-se as astreintes como mecanismos de coerção sobre o devedor, para forçá-lo a realizar a prestação a que se obrigou;

b) Mandar terceiro executar o fato, à custa do devedor, sem prejuízo da indenização cabível (art. 249, CC). Observe-se que, em caso de urgência, o art. 249, parágrafo único, do CC admite que o credor o faça sem prévia autorização judicial (autotutela civil), com posterior ressarcimento por parte do devedor inadimplente;

c) Requerer a conversão da obrigação em perdas e danos (art. 248, in fine, do CC).

Já no caso de inadimplemento de obrigação de fazer infungível por culpa do devedor, caberá ao credor exigir o cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica (art. 84 do CDC e art. 461 do CPC), ou, caso não tenha mais interesse na prestação, exigir perdas e danos (art. 247 do CC).

5.4.1.3 Obrigação de não fazer

Trata-se de uma obrigação negativa, cujo objeto é uma conduta omissiva, uma abstenção. A expressão “mora”, com sentido de atraso, não se coaduna de modo ordinário às obrigações negativas. Uma vez praticado o ato de que o devedor deveria se abster, ele é considerado inadimplente (art. 390 do CC).

Se o inadimplemento ocorre sem culpa do devedor, isto é, se lhe é impossível abster-se do ato que se obrigou a não praticar, a obrigação se extingue (art. 250). Por outro lado, caso haja culpa do devedor, o credor pode exigir que ele o desfaça, sob pena de mandar desfazê-lo à sua custa, além do ressarcimento pelas perdas e danos (art. 251 do CC). Novamente, admite-se que em caso de urgência o credor desfaça ou mande desfazer o ato sem prévia autorização judicial (art. 251, parágrafo único).

5.4.2 Classificação da obrigação quanto ao fim

5.4.2.1 Obrigação de meio

A obrigação de meio consiste em utilizar os meios adequados e necessários para alcançar o resultado pretendido, sem, entretanto, haver obrigação pelo resultado (álea natural), pois o resultado tem uma carga aleatória. A falta de resultado, por si só, não caracteriza inadimplência.

Obs.: Teoria da perda de uma chance: enuncia que há responsabilidade civil quando alguém priva outrem da chance séria e real de obter uma vantagem ou de evitar prejuízo, frustrando as expectativas. O bem jurídico tutelado é a própria chance.

5.4.2.2 Obrigação de resultado

Seu objetivo é alcançar determinado resultado, de modo que o devedor só se desobriga quando atinge esse resultado. A simples falta do resultado faz presumir inadimplemento, invertendo-se o ônus da prova. Exemplo de obrigação de resultado é a cirurgia plástica estética. Discute-se, todavia, se a responsabilidade do cirurgião é objetiva ou subjetiva. Uma corrente defende ser subjetiva, com fundamento no art. 14, § 4º, do CDC (que dispõe que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”), porém com culpa presumida, em razão da natureza da obrigação, que é de resultado. Para a segunda corrente, o cirurgião cria risco para o paciente com atividade que habitualmente desenvolve, o que lhe imporia responsabilidade objetiva pelo risco criado, com fundamento no art. 927, parágrafo único, do CC.

5.4.3 Classificação da obrigação quanto à sua complexidade de seu objeto

As obrigações são consideradas simples se apresentam apenas uma prestação. Serão complexas objetivas nos casos em que há mais de uma prestação em razão do mesmo vínculo obrigacional, com uma pluralidade de elementos. O legislador cuidou apenas de uma obrigação complexa, a saber, a obrigação alternativa, mas há outras.

5.4.3.1 Obrigação recíproca

É aquela que estabelece prestações para ambas as partes: há uma prestação de um lado e uma contraprestação do outro lado, as partes são credoras e devedoras entre si. A prestação é devida em razão da contraprestação a que se tem direito (reciprocidade), isto é, uma prestação se justifica na outra. O inadimplemento por uma das partes gera a exceção de contrato não cumprido (art. 476 do CC).

Se as prestações são equivalentes, diz-se presente o sinalagma. Se rompido, haverá uma excessiva onerosidade superveniente para uma das partes, o que pode levar à revisão do contrato (cláusula rebus sic standibus, que no Código Civil aparece relacionada a teoria da imprevisão arts. 317 e 478 do CC).

5.4.3.2 Obrigações cumulativas ou conjuntivas

Não receberam tratamento próprio pelo legislador. As cumulativas diferem das recíprocas por haver uma pluralidade de prestações devidas pela mesma parte, de modo que esta parte só se desobriga cumprindo todas. O devedor assume várias prestações, autônomas entre si, em função do mesmo vínculo, mas o descumprimento de uma delas leva ao inadimplemento total ou parcial da obrigação.

Não confundir obrigação cumulativa com obrigação parcelada. Na primeira há um vínculo e várias prestações devidas; na obrigação parcelada, há um vínculo e várias parcelas que integram uma única prestação, ou seja, é uma obrigação simples executada de forma fracionada. O art. 413 do CC informa que uma cláusula penal, estabelecida em caso de inadimplemento das obrigações, deverá ser reduzida ocorrido cumprimento parcial.

Obs.: Vários pagamentos não significa várias prestações, mas sim parcelas.

5.4.3.3 Obrigações alternativas ou disjuntivas (arts. 252 a 256 do CC)

Trata-se das obrigações em que há duas ou mais prestações com um só vínculo obrigacional, cabendo ao devedor cumprir apenas aquela ou aquelas escolhidas. Todas as prestações aqui ocupam o mesmo status, são todas consideradas objeto principal. A impossibilidade, nulidade ou ilicitude de uma das prestações não inviabiliza a obrigação.

Há um direito potestativo de escolha que, salvo disposição em contrário, caberá ao devedor (art. 252 do CC). Em caso de obrigação periódica, cabe ao devedor fazer uma escolha a cada período. O pagamento será uma prestação integral, e não a mistura das prestações alternativas.

A escolha concentra o débito, transformando a obrigação em única ou simples, e produz efeito quando a vontade declarada é conhecida da outra parte. Ocorrida a concentração, o devedor deverá cumprir aquela prestação determinada, mas, caso se torne impossível, resolver-se-á a obrigação.

Nos arts. 253 ao 256 do CC, abordam-se as consequências de impossibilidade de cumprimento de uma ou mais prestações. Se todas se impossibilitarem sem culpa do devedor, extingue-se a obrigação (art. 256). No caso de culpa do devedor, o art. 254 do CC lhe atribui a obrigação de pagar o valor da prestação que por último se inviabilizou, mais perdas e danos. No caso de todas se perderem ao mesmo tempo, não há regra expressa no CC, mas entende-se que o cálculo médio seria a forma mais razoável de indenização.

Se a escolha couber ao credor e houver a impossibilidade de uma das prestações, se a impossibilidade ocorrer por culpa do devedor, caberá ao credor ser indenizado pela prestação que se tornou impossível ou exigir a prestação remanescente, mais perdas e danos (art. 255, primeira parte). Se todas se perderem por culpa do devedor, aplicar-se-á a segunda parte do art. 255 do CC: decide o credor pelo valor pelo qual deverá ser indenizado, mais perdas e danos.

Se a responsabilidade for objetiva, independendo de culpa, dever-se-á converter a obrigação em perdas e danos.

Obs.: Não confundir as obrigações complexas objetivas com a obrigação facultativa, em que há apenas uma prestação devida, mas também a possibilidade de o devedor se exonerar por meio de outra prestação preestabelecida. O credor só pode exigir a prestação principal e, se esta for nula ou ilícita, a obrigação não subsiste.

5.4.4 Classificação da obrigação quanto à divisibilidade do objeto

Trata da divisibilidade ou indivisibilidade da prestação, tendo relevância apenas diante de pluralidade de credores ou de devedores. Segundo essa classificação, a obrigação pode ser:

a) Divisível: aquela que pode ser cumprida de forma fracionada, pois quando a prestação é dividida em parcelas, a obrigação continua simples. Em se tratando de obrigações simples, com um só credor e devedor, mesmo se a prestação for divisível, se as partes não convencionaram o pagamento parcelado, este deverá ser único (art. 314 do CC). Por outro lado, havendo pluralidade de credores e devedores, a obrigação se presume dividida em tantas partes, iguais e distintas, quantos os credores e devedores (art. 257 do CC).

Obs.: Quanto ao pagamento nos embargos à execução, na perspectiva do abuso de direito, ver art. 745-A do CPC, que permite ao executado optar pelo pagamento fracionado, reconhecendo o débito.

b) Indivisível: é aquela cuja prestação não admite fracionamento, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico. Traz uma situação semelhante à solidariedade. Está disciplinada entre os arts. 258 e 263 do CC.

5.4.5 Classificação da obrigação quanto à complexidade de seus sujeitos

A obrigação será considerada complexa em relação aos seus sujeitos quando houver mais de um devedor ou credor. Se houver mais de um credor, será uma obrigação complexa subjetiva ativa; se houver mais de um devedor, obrigação complexa subjetiva passiva.

Ganha relevo o estudo das obrigações solidárias. De acordo com o Código Civil, “há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda” (art. 263).

O art. 265 do CC informa que “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”. O dispositivo trata da responsabilidade civil contratual, e não da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana.

São espécies de solidariedade:

a) passiva: dois ou mais devedores respondem integralmente pelo mesmo débito;

b) ativa: dois ou mais credores têm direito à totalidade da prestação. Cada credor pode exigir o crédito total e, ainda que o objeto da prestação seja divisível por natureza, o devedor não poderá pagar a res debita separadamente a cada um dos cocredores, salvo com autorização destes;

c) mista ou recíproca: há mais de um devedor solidário e mais de um credor solidário. Exemplo: na locação de imóvel urbano (Lei 8.245/1991, art. 2º), havendo mais de um locador ou locatário haverá solidariedade, salvo disposição em contrário.

Obs.: Conta-corrente conjunta é um contrato em que os correntistas depositam seus recursos juntos a uma instituição financeira (depositária). Dá o direito a qualquer dos correntistas de exigir do devedor tudo que esteja em conta, pois são credores solidários. Há solidariedade na conta-corrente pelo saldo existente.

É mais comum a solidariedade passiva do que a ativa, razão pela qual será abordada com mais detalhes.

Na solidariedade passiva, se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto (art. 275 do CC). O devedor que paga totalmente a dívida tem direito de exigir de cada um dos outros devedores solidários as suas quotas (ação de regresso), presumidas igualmente; caso um devedor solidário seja insolvente, é feito o rateio pelos outros devedores daquela quota (art. 283 do CC). Conforme previsto no art. 282 do CC, o credor pode renunciar da solidariedade em favor de um ou mais devedores, subsistindo em relação aos demais. Nesse caso, há duas correntes:

a) os solidários continuam devendo a dívida toda solidariamente;

b) com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a parte que lhe cabe, abatendo do débito dos outros devedores, ainda solidários, o débito do beneficiado (Enunciado 349 da IV Jornada de Direito Civil do CJF).

De acordo com o art. 284 do CC, a quota de rateio poderá ser exigida do devedor liberado da solidariedade, pois não fica liberado do rateio.

O direito de crédito pertence ao credor, que pode renunciar à dívida de um dos devedores solidários (art. 277 do CC). A remissão da dívida não aproveita aos outros devedores, salvo no valor daquilo que foi perdoado, isto é, abate-se o valor perdoado do valor total da dívida. Observe-se que o art. 385 do CC prevê que, quando houver remissão, extingue-se a obrigação sem prejuízo de terceiro.

A solidariedade existente entre os codevedores não se estende a terceiros (art. 276 do CC). As exceções pessoais não se comunicam (art. 281).

Observe-se que, no caso da solidariedade ativa, a suspensão da prescrição somente aproveita aos demais cocredores nas obrigações indivisíveis (art. 201 do CC).

5.5 TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

Trata-se da transmissão de uma posição jurídica negocial, isto é, da substituição do credor ou devedor, mantendo-se a mesma relação obrigacional, com todas as suas características. Podem ser gratuitas ou onerosas e admitem três formas:

a) Cessão de crédito: altera-se apenas o credor;

b) Assunção de dívida: opera-se apenas a substituição do devedor;

c) Cessão de contrato: substitui-se o contratante com todos os débitos e créditos correspondentes.

5.6 EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

A ideia de extinção das obrigações envolve a lógica da normalidade e da anormalidade negocial. O que se espera como normal é que ocorra o adimplemento, que vai se dar de forma direta, por meio do pagamento, ou pelas formas especiais, que são: dação em pagamento, novação, compensação, remissão e confusão.

A anormalidade decorre do inadimplemento, que pode ser relativo ou absoluto. No inadimplemento relativo, ou mora, há descumprimento parcial, mas a prestação ainda pode ser cumprida e se mantém útil; já no inadimplemento absoluto, ou em sentido estrito, a prestação não mais pode ser cumprida e se torna inútil, acarretando a conversão em perdas e danos.

5.6.1 Pagamento

O pagamento é a forma direta pela qual devedor ou terceiro irá extinguir a obrigação. A doutrina brasileira defende que o pagamento tem natureza jurídica mista: visto como um ato jurídico simples, na maioria das situações; em outras, é visto como um negócio jurídico. O efeito principal do pagamento é a liberação do devedor do vínculo obrigacional. O pagamento não trará proveito apenas para o credor, mas também para o devedor: o credor, como sujeito passivo do pagamento, tem o dever de dar a quitação.

5.6.1.1 Elementos subjetivos do pagamento

Podem efetuar o pagamento (arts. 304 a 307, CC):

a) Devedor: com o pagamento total, ocorre a extinção da obrigação. Se o pagamento for parcial, ocorre a extinção parcial do débito, mas não da garantia real, que é indivisível;

b) Terceiro interessado: é aquele que tem interesse juridicamente relevante na extinção da obrigação ou na sub-rogação dos direitos do credor. Ex.: aquele que tem responsabilidade pela dívida alheia, como o fiador e o proprietário de imóvel hipotecado por dívida alheia. O efeito é de sub-rogação legal nos direitos do credor;

c) Terceiro não interessado: o efeito do pagamento vai depender da forma como pagar. Se o pagamento é feito em nome do devedor, é considerado ato de liberalidade e extingue a obrigação. Como ato benéfico, o autor da liberalidade nada poderá exigir do devedor, exceção na gestão de negócios, em que há o direito ao ressarcimento. Quando terceiro não interessado paga em nome próprio, não temos sub-rogação, porém surge para o terceiro o direito do reembolso do valor que pagou. O terceiro não interessado pode consignar em pagamento (art. 304, parágrafo único, do CC) em nome próprio, mas a quitação será em nome do devedor.

O pagamento deve ser feito a (arts. 308 a 312 do CC):

a) Credor ou seu representante com poderes para receber e dar quitação;

b) Terceiro sem poderes: em regra, o pagamento é ineficaz, exceto se houver ratificação pelo credor, se houver prova do benefício do credor, ou se realizado de boa-fé, for feito ao credor putativo, aplicando-se no último caso a teoria da aparência (arts. 308 e 309 do CC). Credor putativo é aquele que não é credor nem seu representante, mas se passa por credor aos olhos do devedor.

5.6.1.2 Objeto do pagamento

O objeto do pagamento é a prestação, não sendo o credor obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC). O pagamento deve ser integral, não sendo obrigado o credor a receber ou o devedor a pagar por partes, mesmo nas obrigações divisíveis, salvo disposição em contrário (art. 314).

Os arts. 315 a 318 dispõem sobre as obrigações pecuniárias. Ao tratar delas, é importante conhecer o conceito de período de normalidade, que é aquele que vai da constituição da obrigação até o vencimento, dentro do qual se espera que a obrigação venha a ser extinta pelo pagamento. Se não for extinta, teremos o período da anormalidade, que é o período da mora ou inadimplemento, que vai do vencimento até o efetivo pagamento ou extinção da obrigação.

As obrigações pecuniárias são classificadas como:

a) dívidas em dinheiro: sujeitam-se ao princípio do nominalismo (prestação fixa, no valor nominal) e ao curso forçado da moeda nacional (art. 315);

b) dívidas de valor: embora pagas em dinheiro, visam a atender ao valor real da prestação (art. 316, CC). Possuem cláusula de reajuste, aplicável no período da normalidade, também chamada, por Caio Mario, de “ajuste móvel”.

As obrigações pecuniárias podem prever juros remuneratórios ou compensatórios, a serem aplicados no período de anormalidade. Por exemplo, no mútuo (arts. 591 e ss., CC). Vencida a obrigação e não paga, aplica-se o art. 395, caput. O reajuste é devido por conta da mora, não dependendo de cláusula contratual. Há a incidência de atualização monetária, por índice oficial, e juros moratórios, pela taxa legal, se nada tiver sido convencionado. A taxa legal é considerada hoje, pelo STJ, a taxa Selic. As exceções precisam estar expressas em lei.

5.6.1.3 Prova do pagamento

É feita pelo termo de quitação, em regra. A quitação também pode ser dada de forma não solene. A quitação do principal faz presumir a quitação do acessório. A devolução do título de credito também presume a quitação da dívida. A quitação da última prestação, nas obrigações periódicas, faz presumir quitação das anteriores (presunção relativa). As regras acerca da quitação encontram-se nos arts. 319 a 326 do CC.

5.6.1.4 Lugar do pagamento

É, ordinariamente, o domicílio do devedor, salvo disposição em contrário (art. 327, CC).

Exceções: obrigação portável (paga no domicílio do credor ou em local por ele indicado) e prestações imobiliárias, em que será o local de situação do imóvel.

5.6.1.5 Tempo do pagamento

A obrigação líquida, positiva e com termo determinado é exigida no vencimento; caso não tenha sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente (art. 331). A obrigação ilíquida depende de interpelação prévia.

O credor poderá cobrar a dívida antes de vencido o prazo legal ou o estipulado no contrato: no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las (art. 333).

5.6.1.6 Regras especiais de pagamento e formas de pagamento indireto

a) Dação em pagamento (arts. 356 a 359 do CC): a prestação recebida pelo credor, com seu consentimento, é diversa da que foi convencionada (arts. 356 c/c 313 do CC). A obrigação se extingue com o pagamento.

b) Compensação (arts. 369 a 380 do CC): Ocorre compensação quando duas ou mais pessoas forem ao mesmo tempo credoras e devedoras entre si, extinguindo-se as obrigações até o ponto em que se compensarem. A causa da obrigação pode ser diferente, mas a qualidade da prestação não, que deve ter por objeto uma coisa fungível. Entretanto, há situações em que, em razão da causa, a dívida torna-se não compensável (art. 373).

c) Remissão (arts. 385 a 388 do CC): Perdão da dívida, trata-se de direito exclusivo do credor. O perdão da dívida extingue a garantia.

Obs.: É diferente de “remição”, que tem o sentido de resgatar. Pode significar o resgate ou a ideia de remeter. Remir = resgatar.

d) Confusão (arts. 381 a 384 do CC): a mesma pessoa se torna credora e devedora em uma obrigação, que é, assim, extinta.

e) Novação (arts. 360 a 367 do CC): a obrigação primitiva é substituída por uma obrigação nova, sem que haja pagamento. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, salvo disposição em contrário (art. 364). São requisitos: existência e validade da obrigação primitiva (em caso de anulabilidade, pode ser compreendida como confirmação tácita, como na dívida de jogo); existência de nova obrigação (art. 360 do CC); e animus novandi (art. 361 do CC). Compreende as seguintes espécies:

– Novação objetiva (art. 360, I, do CC): as partes ajustam uma nova dívida para extinguir a antiga e ser paga em momento futuro;

– Novação subjetiva passiva (art. 360, II, do CC): extingue-se a obrigação primitiva, exonerando-se o devedor e extinguindo as garantias originárias. Nasce nova obrigação, vinculando apenas o novo devedor ao credor originário, salvo se o devedor primitivo quiser (não é obrigado) ficar como terceiro garantidor. Como há uma prestação nova, não temos que falar em prescrição. Se o devedor originário não consentir com a novação, está-se diante de hipótese de novação subjetiva passiva por expromissão (art. 362 do CC).

– Novação subjetiva ativa (art. 360, III, do CC): ocorre a substituição do credor, criando nova obrigação. Extingue-se a obrigação originária e surge uma nova, devendo ser renovadas as garantias, cláusulas especiais, dentre outras. A novação subjetiva ativa é feita entre o devedor e o novo credor, com o consentimento do credor primitivo, que renuncia ao crédito.

– Novação mista: substitui-se um dos sujeitos e o objeto da relação jurídica. Não está prevista no Código Civil.

Obs.: Diferenças entre a novação e a assunção de dívida: a assunção de dívida é um negócio jurídico translativo de uma posição obrigacional já existente; nela, há a manutenção da obrigação primitiva, segundo a lei da época em que o negócio foi celebrado. Na novação, o negócio jurídico será novo, devendo seguir as regras da lei da época em que for celebrado, não havendo continuidade.

5.7 INADIMPLEMENTO

5.7.1 Aspectos do inadimplemento

De acordo com a teoria do inadimplemento, a vida das obrigações pode ser dividida em dois períodos:

a) Período de normalidade: vai da constituição da obrigação até o momento do vencimento da prestação. Se na data do vencimento houver pagamento que alcance a satisfação legítima do credor, haverá a extinção normal pelo adimplemento;

b) Período de anormalidade: se na data do vencimento a obrigação não for cumprida, haverá inadimplemento. A situação de frustração do credor fará surgir a responsabilidade contratual.

Para que se possa falar em inadimplemento, devem estar presentes os seguintes pressupostos:

a) Relação jurídica preexistente entre as partes;

b) Inadimplemento voluntário: trata-se da culpa lato sensu, que será presumida nas obrigações de resultado. Cabe ao devedor provar que não teve culpa;

c) Dano (art. 402, CC): Em regra, a gravidade da conduta do devedor não interferirá na sua responsabilidade civil, uma vez que a indenização se mede pelo dano e não pela culpa. Excepcionalmente, a lei poderá estabelecer indenizações punitivas, que dispensarão a prova do prejuízo, o que também se admite no âmbito contratual por meio da cláusula penal. O dano emergente se calcula pela teoria da diferença. Normalmente, indeniza-se o dano patrimonial, mas excepcionalmente o dano moral também é apurado (Enunciado 411 do CJF).

d) Nexo causal (art. 403 do CC).

Obs.: Condição é diferente de causa. Basta haver condição para a presença do nexo causal na teoria do risco integral. Todavia, na maioria dos casos, é preciso haver causalidade adequada, ou seja, ser a causa que mais provavelmente gerou o resultado danoso. O resultado precisa se adequar à conduta de forma direta e imediata.

Pode-se falar em inadimplemento tanto na hipótese de violação negativa do contrato, quando ocorre mora ou não cumprimento de cláusula contratual, quanto na ocorrência de violação positiva do contrato, em que as obrigações são cumpridas, mas não de forma satisfatória. Na última hipótese, há uma ideia maior de insatisfação do que de inexecução da obrigação. Fala-se, ainda, de violação positiva quando há infração de deveres anexos (Enunciado 24 do CJF).

A classificação do inadimplemento é feita de acordo com a permanência ou não da utilidade da obrigação para o credor (art. 395). O inadimplemento será:

a) Total ou absoluto: quando a obrigação se torna inútil ao credor e não pode mais ser cumprida;

b) Parcial ou mora: a obrigação não foi totalmente cumprida no período de normalidade, mas permanece útil ao credor e pode ser cumprida.

Obs.: Inadimplemento antecipado: percebendo uma parte que há risco real e efetivo de a outra parte não cumprir com sua obrigação, pode pleitear a extinção do contrato antes do prazo para cumprimento (art. 477 do CC).

A responsabilidade civil contratual pressupõe a existência de um vínculo jurídico anterior entre credor e devedor, pelo qual este tenha se obrigado a satisfazer uma prestação em proveito daquele, mas que, todavia, não foi cumprida, total ou parcialmente.

Obs.: Quando o dever de indenizar decorrer de situações jurídicas em que inexiste liame obrigacional de natureza contratual, a responsabilidade será denominada extracontratual e terá, à luz do Código Civil de 2002, duplo fundamento: o ato ilícito (arts. 186 e 187) e o risco da atividade (art. 927, parágrafo único); não se deve esquecer, entretanto, de outras situações eventualmente previstas na legislação especial. Nesta situação, o responsável irá indenizar a vítima do evento, em decorrência da sua ação ou omissão voluntária, da sua negligência ou imprudência, que provocaram, pelo descumprimento de um dever geral de conduta, dano de natureza material ou moral (art. 186); pelo excesso manifesto no exercício de um direito (art. 187); ou, ainda, em razão da atividade normalmente desenvolvida que implicar, por sua própria natureza, risco para o direito alheio.

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CONTRATOS. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

6.1 CONCEITO

O contrato, com feições semelhantes às atuais, surgiu em Roma, e, desde então, o que se vê é uma constante evolução. O que fica evidenciado em todo o tempo é que o contrato pode criar obrigações para aqueles que querem pactuar, em que as partes devem participar de uma relação de coordenação, isto é, de igualdade jurídica.

Destarte, pode-se conceituar o contrato como um ato jurídico bilateral ou plurilateral, que decorre de ao menos duas declarações de vontade, com o objetivo de criar, alterar ou extinguir direitos e deveres.

6.2 CONTRATO PRELIMINAR OU PROMESSA DE CONTRATAR

A formação do contrato se dá num primeiro momento com as tratativas. Esse momento é considerado a fase pré-contratual, considerada de pouca ou nenhuma relevância no sistema no Código Civil de 1916, que permitia ampla liberdade de contratar. Assim, naquele sistema, mesmo se negociado um possível contrato com alguém, poder-se-ia contratar com outrem, somente surgindo responsabilidade civil se houvesse má-fé que gerasse prejuízo.

O padrão de comportamento hoje exigido se conforma com a boa-fé objetiva, tendo as partes o dever de atuar de maneira colaborativa, proba e coerente; portanto, mesmo sem má-fé, o abandono das tratativas poderá ser relevante. A boa-fé como dever de comportamento torna as tratativas mais importantes do que eram antes. Há responsabilidade com a violação de legítima expectativa diferenciada do outro, entendendo-se possível levar outro a sofrer dano por meio da conduta, pois induz a um investimento pela outra parte. Deve-se ter um atuar coerente com a expectativa produzida.

O pré-contrato não faz parte das tratativas; ele é tratado doutrinariamente como contrato preliminar. Este é um negócio jurídico em que as partes assumem a obrigação de fazer outro contrato, que é chamado de contrato definitivo; portanto, já existe um contrato. Nesse caso, já há uma obrigação de contratar. No Código Civil de 1916, o direito ao arrependimento era implícito por falta de tratamento normativo, mas no Código Civil de 2002 o art. 462 informa ser a cláusula de arrependimento uma exceção, a regra é que esses contratos são irretratáveis. Se não houver cumprimento do pré-contrato, poderá ocorrer a execução forçada; se esta não for possível ou útil, converter-se-á em perdas em danos.

A responsabilidade civil que surge com o inadimplemento do contrato preliminar é contratual, e não pré-contratual, comportando inadimplemento da obrigação de fazer consistente em celebrar o contrato definitivo.

Nas tratativas, ao contrário, pode ocorrer um ato ilícito lato sensu, se violada a boa-fé. Não há inadimplemento contratual.

Conceito de contrato preliminar segundo Pontes de Miranda: é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a concluir outro negócio jurídico denominado contrato principal.

Atualmente, considera-se que tudo entre a celebração pré-contratual e o cumprimento das obrigações é fase contratual. Já no sistema do CC de 1916 (art. 1.088), qualquer contrato preliminar poderia ser rompido mediante o pagamento apenas de perdas e danos.

O art. 463 do CC informa que hoje o direito de arrependimento é a exceção, devendo ser pactuado expressamente, e a regra é a obrigatoriedade dos contratos preliminares, que ganharam uma certeza e exigibilidade que antes não possuíam.

O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter os demais elementos do contrato a ser celebrado (art. 462 do CC) e possui força executiva (art. 463 do CC e art. 466-B do CPC). Nas promessas de contratar em contratos gratuitos há, por parte de alguns, o entendimento de que o contrato, embora válido, não tem força coercitiva por assemelhar-se à obrigação natural. O STJ entende que, embora não tenha força coercitiva como regra, se esta promessa foi condição de outro negócio jurídico, não é mera liberalidade e cabe execução forçada.

Em observância ao princípio da relatividade do contrato (res inter alios), para que produza efeitos inter partes não há necessidade de registro do contrato (obrigação com eficácia pessoal). Só há necessidade do registro para eficácia em relação a terceiros, como na obrigação de eficácia real (posição dominante para promessa e compra e venda de imóveis e o contrato preliminar em geral).

Os contratos preliminares são não solenes; cabe aqui com perfeição a figura da conversão substancial de um determinado negócio nulo apenas quanto à forma. Aplica-se o princípio da conservação do negócio por meio do instituto da conversão parcial, convertendo o objeto de um negócio em outro, que produziria efeito semelhante, em que o elemento nulo desapareceria (art. 170 do CC). Assim, por exemplo, a decisão judicial, com efeitos ex tunc, poderá converter a compra e venda com vício de forma em promessa. Ver Súmulas 84 e 239 do STJ.

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CONTRATOS EM ESPÉCIE

7.1 COMPRA E VENDA

7.1.1 Conceito

É o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a transferir para outra o domínio ou propriedade de outro bem mediante pagamento em dinheiro ou valor fiduciário equivalente (Marco Aurélio Viana, Direito dos Contratos).

É um contrato bilateral ou sinalagmático, pois há prestações recíprocas: de um lado, a prestação do comprador em dinheiro ou de valor fiduciário equivalente; de outro, a prestação do vendedor em transmitir o domínio sobre a coisa. Quando a coisa for corpórea, será a coisa propriamente dita; quando for um direito, falar-se-á em cessão de direito. Se for cessão gratuita, aplica-se no que couber o contrato de doação.

Há uma reciprocidade de prestações; se o comprador não pagar o preço, não poderá exigir a entrega da coisa, pois nos contratos sinalagmáticos a prestação de um dos contratantes é a causa que torna exigível a prestação do outro. Deve-se apenas observar a ordem de vencimento das obrigações. Na compra e venda cabe a exceção de contrato não cumprido. O Direito Brasileiro dá igual destaque às duas obrigações tal como o Direito Português, Espanhol, Argentino e Chileno.

Na compra e venda, a tradição é execução de prestação, é pagamento, é etapa superveniente à celebração do contrato. Caberá ao vendedor cumprir a sua parte para o comprador tornar-se dono. Se houver celebração de compra e venda de uma coisa da qual o vendedor não é proprietário, o contrato será existente e, pela doutrina majoritária, considerado válido, porque o objeto é juridicamente possível. A tradição de coisa que não pertence ao vendedor não é capaz de transmitir o domínio, pois este não o tem (art. 1.268 do CC).

O objeto da compra e venda será coisa que esteja no comércio, corpórea ou incorpórea, presente ou futura, determinada ou determinável.

O ônus do registro é de quem compra; portanto, se por sua própria inércia não levou o título a registro não poderá se beneficiar de eventual elasticidade no prazo para ajuizamento das ações. Daí verificar-se-á a imissão na posse.

Quanto ao preço, aplicam-se as seguintes regras:

a) a fixação do preço pode ser feita por terceiro (art. 485 do CC); todavia, se deixada ao arbítrio de uma das partes é uma cláusula potestativa, e, sendo esta nula, o contrato de compra e venda torna-se nulo (art. 489 do CC);

b) nada impede a avaliação do preço pela cotação do mercado (art. 486 do CC);

c) é lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros (art. 487 do CC); entretanto, não é possível utilizar como índice a moeda estrangeira, salvo quando a lei permitir expressamente (art. 318 do CC). Ver Decreto-Lei 857/1969. A Lei 9.069/1995 informa que o reajuste deverá ser anual (art. 28), salvo se a lei autorizar;

d) a venda sem fixação de preço deve seguir as regras do art. 488 do CC;

e) o vendedor só está obrigado a entregar a coisa após o pagamento do preço (art. 491 do CC). O art. 495 do CC traz a exceção de insegurança: suspende-se a prestação na insegurança de que o outro não cumpra a obrigação. Esta regra está também no art. 477 do CC e é uma regra geral dos direitos obrigacionais.

Em relação ao consentimento, tem-se que na compra e venda não solene o simples acordo obriga as partes. Nas solenes, o consentimento é tido como contrato preliminar (art. 462 do CC). O consenso deve ser prestado pelo legitimado para alienar e adquirir; em alguns casos, a validade do negócio dependerá da anuência de terceiro (ex.: art. 496 do CC).

7.1.2 Cláusulas especiais de compra e venda

7.1.2.1 Cláusula de retrovenda (arts. 505 a 508 do CC)

Somente é admitida na compra e venda de coisa imóvel. O direito de retrovenda deve ser expresso e constar do registro imobiliário para ser oponível a terceiros. Só cabe para compra e venda imobiliária. Por se estabelecer o prazo de decadência de três anos (ao retrato ou recompra constituído pela cláusula de retrovenda), percebe-se que se trata de um direito potestativo, sendo o vendedor o titular do direito de retrato. Não consiste em voltar atrás na venda, mas recomprar a coisa. As partes podem pactuar um prazo menor que o legal, mas não dispor de um prazo maior.

O art. 508 do CC informa que o direito de resgate pode pertencer a mais de uma pessoa ao mesmo tempo. O problema da cláusula de retrovenda é a possibilidade de ser utilizada para esconder um negócio ilegal, tal como a simulação de uma agiotagem, o que anula o negócio. A simulação acarreta nulidade e não há prazo para a sua alegação. O problema é que, se o imóvel estiver no patrimônio de terceiro de boa-fé, este não poderá ser prejudicado pelo ato simulado (art. 167, § 2º, do CC).

7.1.2.2 Venda a contento ou sujeita a prova (arts. 509 a 512 do CC)

Na venda a contento, a venda da coisa se condiciona ao agrado ao comprador; durante o período de prova, a venda estará sob condição suspensiva e só após a confirmação do agrado por parte do comprador é que se aperfeiçoará. É importante para a tributação que só se configurará a partir do aceite.

O art. 510 do CC trata da venda sujeita à prova. Nela, é feita uma prova prévia, não do bem em definitivo, mas de bem com as mesmas qualidades. Assim, não existindo a mesma qualidade, a venda não se opera.

Com base no art. 511 do CC, a condição do comprador será a de mero comodatário nos casos do arts. 509 e 510 do CC, enquanto não manifestar o aceite.

Observa-se que o art. 512 do CC dispõe que não havendo prazo estipulado, estabelecer-se-á a mora ex persona, dependente de intimação.

Obs.: O prazo de 7 dias que possui o consumidor para desistir de contratos realizados fora do estabelecimento, previsto no art. 49 do CDC, tem natureza jurídica de direito (potestativo) de arrependimento, que não se confunde com a venda a contento. Se o contrato for de compra e venda, ele já estará aperfeiçoada.

7.1.2.3 Preferência, prelação ou preempção (arts. 513 a 520 do CC)

Trata-se de cláusula que impõe ao comprador de um bem a obrigação de, numa alienação futura, oferecê-lo a quem lhe vendeu pelo preço pedido na revenda (art. 513). O preço poderá, portanto, ser superior ao da compra e venda original. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá ser superior a 180 dias se a coisa for móvel e a 2 anos, se imóvel (art. 513, parágrafo único). Podem as partes ajustar o prazo para menos, não para mais.

Na retrovenda, conta-se o prazo a partir do momento da celebração do contrato, e, no caso da preferência, a partir da notificação do vendedor de que o comprador pretende vender a coisa.

O vendedor pode também exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa (art. 514).

De acordo com o art. 515 do CC, aquele que possui o direito de preferência deverá ter as mesmas condições de pagamento dadas a terceiros. Caso contrário, importará em violação da cláusula de preferência.

O art. 516 do CC estabelece um prazo supletivo para o exercício do direito de prelação a partir da notificação, no silêncio das partes. Trata-se de um prazo mínimo; as partes que o desejem podem convencionar prazo diferente.

Assim, o prazo previsto no parágrafo único do art. 513 é o prazo máximo em que subsiste a obrigação de oferecer e o próprio direito de preferência. Para a resposta à notificação da pretensão de compra (art. 516), o prazo máximo será de três dias para coisas móveis e 60 dias para imóveis. Após esses prazos, o direito de preferência deixa de existir, não havendo mais necessidade de notificação.

O art. 517 do CC trata das hipóteses de estipulação do direito de preempção em favor de duas ou mais pessoas. Esse direito será sempre relativo ao todo e não se confunde com a preferência entre condôminos. Em razão do disposto no art. 518 do CC, percebe-se que o direito de preferência não é potestativo, mas subjetivo. O seu titular não terá direito à anulação da venda caso não se ofereça a oportunidade de exercê-lo, mas à indenização por perdas e danos. Difere do art. 504 do CC (preferência entre condôminos), em que há o direito potestativo com eficácia real, que pode anular a venda.

Na locação, o locatário sempre terá o direito de preferência, devendo averbar o contrato de locação no registro de imóveis para poder anular a venda a terceiro; caso contrário, receberá apenas perdas e danos. Trata-se de direito subjetivo com eficácia inter partes. Há uma situação dúplice: o direito só ganha eficácia real quando o legislador autorizar.

No direito de superfície (art. 1.373 do CC), há também direito de preferência, mas o legislador não disse nada sobre seu efeito.

O art. 519 do CC prevê o direito de preferência oponível à pessoa de direito público em caso de bem desapropriado que não receba o destino próprio. Sua regulação é feita pelo Direito Administrativo.

Por fim, o art. 520 do CC estabelece que o direito de preferência é personalíssimo diferindo da retrovenda. Não é transmissível.

7.1.2.4 Da venda com reserva de domínio (art. 521 a 528 do CC)

De acordo com o art. 521 do CC, nos contratos de compra e venda com cláusula de reserva de domínio, com a tradição ingressa o comprador na posse direta, mas não lhe é transmitido o domínio até que o preço seja pago de forma integral.

O contrato com cláusula de reserva de domínio deve ser solene. Ela deve ser estipulada por escrito e registrada para ter eficácia contra terceiros. Há discussão no que tange a veículos, se o registro deve ser feito perante o órgão de trânsito, apenas perante o cartório de títulos ou perante os dois (art. 522 do CC).

A coisa objeto da compra e venda com reserva de domínio deve ser móvel e infungível (art. 523).

Com base no art. 524 do CC, percebe-se que a cláusula de venda com reserva de domínio é exceção à regra res perit domino, pois é o comprador que responde pelos riscos da coisa a partir da tradição, embora ainda não tenha se tornado dono.

A cláusula de reserva de domínio é cláusula resolutiva. Em regra, as cláusulas resolutivas se operam de pleno direito, mas o legislador abriu uma exceção neste caso, eis que somente poderá ser executada em caso de mora relevante ou inadimplemento absoluto, após protesto em cartório ou interpelação judicial (art. 525 do CC) – a qual interrompe a prescrição (art. 202 do CC) – e por meio de ação judicial (art. 526 do CC). Se o devedor já tiver pago a maior parte do preço (adimplemento substancial), deverá o credor apenas cobrar as parcelas vencidas e não pagas para não se configurar o abuso de direito.

Outra peculiaridade desta espécie de cláusula especial de contrato de compra e venda é que é nula a cláusula que imponha a perda total das parcelas pagas. É considerada abusiva, nos termos do art. 51 do CDC e do art. 424 do CC. O vendedor somente pode reter as prestações pagas até o montante necessário para cobrir a depreciação da coisa, as despesas feitas e o que mais lhe for devido (art. 527 do CC).

Por fim, é importante não confundir a cláusula de venda com reserva de domínio com a alienação fiduciária em garantia e com o leasing ou arrendamento mercantil.

7.1.2.5 Da venda sobre documentos (art. 529 a 532 do CC)

A tradição da coisa é substituída pela entrega do título representativo e outros documentos estipulados no contrato. A documentação estando em ordem, não pode o comprador recusar o pagamento sob argumento de qualidade ou defeito do estado da coisa (art. 529 do CC). Há uma tradição ficta com a entrega do documento. A partir de então, transferem-se os riscos da coisa ao comprador.

Em análise ao art. 531 do CC, verifica-se que é a questão associada ao art. 461 do CC, que permite o aperfeiçoamento do negócio apesar do perecimento da coisa durante o seu transporte. Quando ocorre a tradição ficta, o adquirente assume os riscos da coisa quanto ao seu transporte.

De acordo com o art. 532 do CC, o estabelecimento bancário intermediário do pagamento não tem obrigação de verificar a coisa em si, pela qual não responde, devendo efetuar o pagamento ao lhe ser apresentado o documento.

7.2 DOAÇÃO

7.2.1 Conceito (art. 538 do CC)

É o contrato em que uma pessoa por liberalidade transfere de seu patrimônio bem ou vantagem para o patrimônio de outra. É contrato típico e unilateral. Ainda que haja encargo para o donatário, a doação será contrato unilateral (imperfeito), pois a bilateralidade pressupõe a existência de uma contraprestação, enquanto o encargo é um ônus.

Trata-se de contrato ordinariamente gratuito e excepcionalmente oneroso. Em regra, é consensual, não real, e formal; no caso de bens imóveis de valor igual ou superior a trinta vezes o salário mínimo, será necessário o instrumento público (contrato formal e solene). Admite-se a doação verbal no caso de bem móvel de pequeno valor entregue imediatamente (art. 541, parágrafo único, do CC; muda neste caso a natureza do contrato para real em vez de consensual).

Uma vez celebrado o contrato, fica o doador obrigado a entregar a coisa. Cabe execução forçada. Em relação ao bem de pequeno valor (art. 541, parágrafo único), sugere a doutrina como parâmetro o patrimônio do doador.

Obs.: Na promessa de doação, não cabe execução forçada (corrente majoritária). Há discordância em razão da tutela da boa-fé.

É elemento essencial do negócio o animus donandi por parte do doador, que deve ser interpretado restritivamente (art. 114 do CC). Em relação à aceitação do donatário, há divergência doutrinária. Parte entende que o negócio só se aperfeiçoa com a aceitação, enquanto outra corrente entende se situar a aceitação no plano da eficácia.

Observe-se que o art. 539 do CC dispõe que, impondo o doador prazo para que o donatário se manifeste e não havendo encargo, o silêncio do donatário impõe o entendimento de que aceitou a doação. Trata-se de silêncio circunstanciado.

Na doação em razão de núpcias (propter nuptias, prevista no art. 546 do CC), o casamento é uma condição suspensiva. Nela, não se exige aceitação expressa dos nubentes.

Na doação feita ao absolutamente incapaz, dispensa-se a manifestação do representante; mas se feita em favor de nascituro, deverá haver anuência de seu representante legal (arts. 542 e 543 do CC).

Na relação de consumo, não há liberalidade, mas uma intenção de lucro. Portanto, a doação é aparente. Trata-se de divulgação do produto ou vantagem prometida em razão da compra do produto ou de prestação de serviço. Interpreta-se de modo mais favorável ao consumidor.

7.2.2 Modalidades de doação

Analisaremos, a seguir, algumas modalidades especiais de doação, com as regras específicas a elas aplicadas.

7.2.2.1 Doção pura e simples, doação contemplativa e doação remuneratória

a) Doação pura e simples (arts. 539, 552, 392): Não cabe reclamação por vício oculto, salvo se houver má-fé e a doação causar prejuízo, caso em que comportará responsabilização. Pode ocorrer evicção nos contratos onerosos; nos gratuitos, não há responsabilidade do doador, salvo má-fé comprovada. A responsabilidade objetiva do alienante em razão da má-fé não cabe.

b) Doação contemplativa (art. 540 do CC): É uma premiação pelo merecimento, em que o doador expressa o motivo da doação no instrumento contratual. Caso posteriormente se descubra que o donatário não merecia a doação, ela não perde seu caráter de liberalidade.

c) Doação remuneratória (art. 540 do CC): trata-se de uma doação como retribuição a um serviço prestado pelo donatário, desde que a prestação não possa ser exigida pelo doador, para não configurar pagamento.

7.2.2.2 Doação entre cônjuges (art. 544 do CC)

A doação de um cônjuge a outro importará em adiantamento do que lhes cabe por herança. Deverá respeitar-se o limite disponível do patrimônio à época da doação.

Há controvérsia acerca da possibilidade de doação entre cônjuges casados no regime de separação obrigatória de bens. Se a doação pretender burlar a lei por via oblíqua, ela será nula.

Em relação ao companheiro, há controvérsia acerca de ser herdeiro necessário ou não, uma vez que não foi enumerado no rol dos herdeiros legítimos. A união estável não se equipara ao casamento no direito sucessório. Portanto, a doação não importaria em adiantamento da herança, saindo da parte disponível; assim, haverá a necessidade de respeitar o limite de 50% do patrimônio (art. 2.005 do CC). A lei estabelece que os bens adquiridos durante a união estável estão sujeitos à meação, mas, além desta, caberá ao companheiro sobrevivente herança sobre os bens adquiridos pelo casal (art. 1.790 do CC).

7.2.2.3 Doação de ascendente para descendente (art. 544 do CC)

A doação importa em adiantamento daquilo que lhes cabe como herança.

Observe-se que na compra e venda entre ascendente e descendente, é necessária anuência dos demais herdeiros para a validade do ato (art. 496). Para doar, não será necessária a anuência do cônjuge ou dos descendentes, pois o bem será trazido à colação no processo de inventário futuramente. O doador pode isentar o donatário de futura colação (art. 2.006 do CC), mas essa cláusula só será valida se a doação puder ser retirada da parte disponível do patrimônio do doador à época da doação (art. 2.005). Nesse caso, recomenda-se que os herdeiros e o cônjuge participem como intervenientes do ato da doação, o que os impediria de impugná-la posteriormente.

7.2.2.4 Doação sob a forma de subvenção periódica (art. 545 do CC)

Extinguir-se-á com a morte do doador (condição resolutória da obrigação), se não houver disposição em contrário, mas não subsistirá à morte do donatário, sendo nula disposição em contrário. É uma questão de ordem pública, regra inafastável pela vontade das partes, pois violaria o caráter personalíssimo deste tipo de doação.

7.2.2.5 Doação com cláusula de reversão (art. 547 do CC)

Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro (parágrafo único do art. 547 do CC). A cláusula de reversão estabelece uma causa de resolução expressa, tornando a propriedade do donatário resolúvel, operando-se erga omnes e excluindo direitos de terceiros sobre a propriedade resolúvel (art. 1.359 do CC).

7.2.2.6 Doação universal e doação inoficiosa

É vedada a doação universal, que é aquela que importa na doação de todos os bens do doador, sem a reserva de bens suficientes para a sua subsistência (art. 548).

É chamada de doação inoficiosa aquela que excede o valor da parte disponível do patrimônio do doador à época da doação (art. 549). O STJ já decidiu que há nulidade também no caso de serem feitas várias doações que no total excedam o limite disponível do patrimônio. Caso ocorra a doação inoficiosa, há nulidade absoluta em relação ao excesso.

7.2.2.7 Doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice (art. 550 do CC)

Somente se aplica caso o doador seja casado e não esteja separado de fato, judicial ou extrajudicialmente. O donatário deve ser concubino, e não companheiro em união estável.

A doação é anulável, podendo propor a ação anulatória o cônjuge ou seus herdeiros necessários até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (art. 550).

7.2.2.8 Doação conjuntiva (art. 551 do CC)

É a doação de um bem a dois ou mais donatários, estabelecendo um condomínio. Se forem cônjuges, presume-se entre eles o direito de acrescer, isto é, caso um morra a outra metade acresce-se ao direito do vivo. Nos demais casos, não se presume o direito de acrescer, mas ele pode ser previsto no instrumento da doação.

7.2.2.9 Doação com encargo (art. 553 do CC)

O encargo pode ser estabelecido em favor do doador, de terceiro ou no interesse geral, sendo o donatário obrigado a cumpri-lo em todos os casos.

Na doação com encargo, há responsabilidade do doador quanto ao vício e à evicção, pois é contrato oneroso (art. 447).

Se o donatário não cumprir o encargo, incorrendo em mora, poderão exigir a sua execução o doador, o terceiro a ser beneficiado ou o Ministério Público, no caso de encargo em benefício de interesse geral (art. 553); mas somente o doador poderá revogar a doação (arts. 555 e 562).

7.2.2.10 Doação a entidade futura (art. 554 do CC)

Trata-se de doação feita à pessoa jurídica ainda inexistente e condicionada à sua regular constituição (condição suspensiva). A doação caduca em dois anos, caso a condição não se implemente.

7.2.3 Revogação da doação

Trata-se de um direito potestativo a favor do doador previsto nos arts. 555 a 564 do CC.

Pode a doação ser revogada por dois motivos: a ingratidão do donatário (art. 557 do CC) ou por descumprimento de encargo ou modo (art. 555 do CC).

Observa-se que a revogação por ingratidão não opera efeitos para terceiros de boa-fé, apenas interpartes (art. 563).

Outro ponto importante são as hipóteses (art. 564 do CC) em que mesmo por ingratidão a doação não é revogável:

“I – as doações puramente remuneratórias;

II – as oneradas com encargo já cumprido;

III – as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural;

IV – as feitas para determinado casamento.”

7.3 CONTRATO DE EMPRÉSTIMO (COMODATO E MÚTUO)

7.3.1 Conceito

O empréstimo é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa, em regra gratuitamente, entrega a outra pessoa, que deverá devolver a coisa ou outra de mesma espécie e quantidade. Há duas espécies de empréstimo:

a) Comodato (art. 579 do CC): é o empréstimo em regra gratuito de coisas infungíveis, sejam elas imóveis ou móveis. Quando oneroso, o comodato é chamado de comodato modal: estabelece-se um encargo ou modo, não sendo o ônus necessariamente equivalente ao benefício, caso contrário será uma locação. O comodato em regra é intuitu personae. O comodatário só se desobriga restituindo a coisa certa. O comodato tem natureza de contrato real (art. 579 do CC).

b) Mútuo (art. 586 do CC): é o empréstimo de coisas móveis fungíveis. O contrato de mútuo poderá ser gratuito ou oneroso conforme a espécie do empréstimo feito. Se este é para fins econômicos, como é o caso do empréstimo em dinheiro destinado à aquisição de bens e insumos, esse empréstimo se presumirá oneroso. O ônus do mútuo destinado a fins econômicos são os juros remuneratórios ou compensatórios (art. 591 do CC). O mútuo para fins econômicos é chamado de feneratício e pode ser um contrato civil ou bancário, aplicando-se o art. 591 do CC se for um contrato civil.

No caso do mútuo feneratício, os juros correspondem aos frutos que o capital daria; portanto, pode existir equivalência.

Esse contrato civil pode ter os juros remuneratórios, que são devidos durante o período de normalidade e têm natureza de rendimento, fruto civil do capital. São devidos mesmo com o pagamento em dia. Por si só, emprestar dinheiro a juros não é ilícito; a ilicitude se inicia quando o empréstimo não é realizado dentro dos limites legais.

Admite-se que os juros remuneratórios podem ser de até 12% ano ou 1% ao mês se pactuados expressamente (ver art. 406 do CC). No silêncio das partes, o STJ tem entendido que é aplicável a taxa Selic. Incidindo a taxa Selic, não poderá incidir correção monetária em separado, pois ela possui, na sua composição, a correção monetária.

O art. 591 do CC dispõe que os juros não poderão ser capitalizados no prazo menor que um ano, mas é admitida a capitalização anual, desde que pactuada pelas partes.

Deve-se observar, ainda, o Decreto 22.626/1933 (Lei da usura). Considera-se usura cobrar uma taxa maior que a permitida.

A comissão de permanência é uma expressão utilizada para indicar que um título permaneceu em carteira sem liquidação e o tempo permanecido em aberto, vencido e não pago enseja para o credor uma comissão para compensá-lo. A comissão de permanência substitui todos os encargos após o vencimento. A cobrança da permissão de permanência concomitantemente com outro encargo caracteriza bis in idem.

O mútuo não é intuitu personae, mas especialmente para fins econômicos.

O mutuário se desobriga restituindo coisas do mesmo gênero.

No mútuo, a discussão acerca de sua natureza jurídica é bem maior. É considerado um contrato real majoritariamente e, no caso do gratuito, a doutrina é uníssona. Só que no mútuo feneratício não há ato de liberalidade, há auferição de lucro, uma comutatividade. A doutrina irá dizer que é contrato real, porém oneroso e, por isso, a promessa possui força executiva (posição majoritária).

Há um entendimento minoritário de que o mútuo feneratício seria consensual, equiparando-se ao contrato de abertura de crédito, o que tornaria perfeito o contrato desde a aceitação da oferta. Mas o resultado prático é equivalente.

Os contratos tanto de comodato quanto de mútuo são unilaterais, o que significa que vão estabelecer obrigações para apenas uma das partes, mesmo quando oneroso, porque o ônus recai sobre a mesma pessoa. Se for consensual, ele se aperfeiçoa antes e, com a tradição da coisa, passa a ser do mutuante a obrigação de emprestar e do mutuário a de restituir.

7.3.2 Finalidade

a) Comodato: Uso da coisa pelo comodatário, que deve posteriormente devolvê-la. Transmite-se apenas a posse direta e os riscos da coisa são do dono.

b) Mútuo: Consumo da coisa pelo mutuário, que devolverá coisas iguais, eis que a coisa original se esgotou. Transmite-se o domínio da coisa emprestada e o mutuário assume todos os riscos, geralmente constando do contrato uma cláusula de obrigatoriedade do seguro.

7.3.3 Extinção

a) Comodato: Com o advento do termo, se possui prazo de duração, deverá o comodatário restituir a coisa. Caso não restitua, o comodante notifica o comodatário, podendo estabelecer um aluguel-sanção que poderá ser fixado acima da média a título de pena, mas não com valor absurdo. Uma parte é sanção e outra, indenização.

Quando o comodato for cedido para certo fim, cumprida a finalidade se extingue o comodato. O comodatário, quando assume o uso da coisa, obriga-se à sua conservação. O inadimplemento desta obrigação pode permitir a resolução do comodato.

Se surgir uma necessidade imprevista e urgente do comodante, como não ter onde morar, a extinção deverá ser judicial; a mera notificação extrajudicial não resolve o contrato.

A morte do comodatário acarretará o fim do comodato, salvo se houver uma finalidade específica como, por exemplo, o arado da terra com um trator em comodato.

Se celebrado por prazo indeterminado, a extinção do contrato se dá por resilição unilateral, operando-se a denúncia por meio de notificação.

Ocorre a extinção também pelo perecimento do objeto, mesmo com culpa.

b) Mútuo: Com o advento do termo (art. 592 do CC), haverá mora ex personae (art. 397 do CC). O prazo, no comodato e no mútuo, aproveita ao comodatário e ao mutuário. Por isso, não poderão o comodante e o mutuante exigir que devolvam antes do prazo. É possível, todavia, que o comodatário e o mutuante, se assim desejarem restituam o empréstimo antes do previsto. Há discussão acerca dessa possibilidade quanto ao mútuo feneratício, pois nele o credor possui um lucro esperado: para a primeira corrente, o contrato de mútuo feneratício é comutativo, não sendo o mutuante obrigado a receber antes do tempo; para a segunda, o prazo é estabelecido em favor do mutuante (prevalece essa corrente, pois o CDC prevê no art. 52, § 2º, o direito de indenização amortizada).

7.4 CONTRATO DE DEPÓSITO

7.4.1 Depósito voluntário

O contrato de depósito voluntário envolve, de um lado, a figura do depositante; de outro lado, a do depositário. Pela sua classificação, ao depositante pode-se atribuir apenas direitos ou direitos e deveres, conforme seja o depósito gratuito ou oneroso.

É um contrato real, de modo que se aperfeiçoa quando o depositante entrega ao depositário a coisa depositada. A tradição da coisa aperfeiçoa o contrato de depósito. A priori, a obrigação que nasce é para o depositário: obrigação de restituir a coisa. É semelhante ao contrato de comodato.

No art. 628 do CC há outro ponto de semelhança com o comodato: o contrato de depósito é gratuito, exceto se houver convenção em contrário. Com isso, verifica-se que o contrato de depósito em regra é unilateral. A contraprestação pela guarda deverá ser expressa no instrumento, salvo quando for da natureza do próprio negócio, ou seja, em razão da atividade do depositário.

A coisa objeto do contrato de depósito é infungível. Considera-se depósito próprio ou regular aquele que tem por objeto a guarda de coisa móvel certa e determinada, tornada negocialmente infungível.

Com base no art. 640 do CC, o depósito tem caráter personalíssimo. É baseado na confiança, razão pela qual o depositário deverá exercer pessoalmente a guarda.

O legislador admite o depósito impróprio por exceção (art. 645 do CC), o qual é regido pelas regras do mútuo. No depósito impróprio, a pessoa que recebe a coisa fungível se torna proprietário, ficando obrigado a restituir coisa igual; logo, ao não restituir a coisa de igual natureza e quantidade, não será tido como depositário infiel.

7.4.2 Depósito necessário

A onerosidade é a regra (art. 651 do CC), uma vez que não se presume gratuito. O art. 647 do CC traz o conceito de depósito necessário: depósito feito em desempenho de obrigação legal ou em ocasião de calamidade.

Outra hipótese, por equiparação, é a do art. 649 do CC: bagagens dos hóspedes nas hospedarias.

Não se presumindo gratuito o depósito necessário, seja ele legal ou miserável, a contraprestação devida é aquela praticada ordinariamente ou por arbitramento. No caso do hospedeiro, o valor da contraprestação está incluído no preço da estadia.

7.4.3 Prisão civil do depositário infiel

O art. 652 do Código Civil permite a prisão do depositário infiel, regulamentando o disposto no art. 5º, LXVII, da CF/1988. Todavia, a prisão do depositário infiel, seja qual for a modalidade do depósito, não é mais admitida em nosso ordenamento. A interpretação do STF é de que o Pacto de São José da Costa Rica, que proíbe prisão por descumprimento de contrato em seu art. 11, possui um status de norma supralegal, superior ao da lei civil ordinária, mas inferior à Constituição Federal.

O Pacto de São José da Costa Rica não foi recepcionado com status de emenda constitucional, até mesmo por ser anterior à EC 45/2004, que trouxe essa possibilidade. Todavia, o art. 5º, LXVII, da CF/1988, na parte que toca ao depositário infiel, ficou sem eficácia, sem possibilidade de regulamentação uma vez aprovado o Pacto. Assim, para o STF, a prisão civil é ilícita, e não inconstitucional, havendo colisão infraconstitucional entre o Pacto e as demais normas. Atualmente, só se admite a prisão civil no caso do devedor de alimentos.

Quando ainda se admitia a prisão do depositário infiel, não cabia a prisão do depositário no depósito impróprio, mas apenas no depósito próprio (art. 652 do CC).

7.4.4 Finalidade

No depósito próprio, a finalidade é guardar a coisa alheia, desde que haja expressa autorização do depositante. Há liberalidade: é o depositário que guarda de graça a coisa sem poder usar, havendo proveito para o depositante. Excepcionalmente, terá a finalidade de uso. No depósito impróprio, permite-se ao depositário consumir a coisa, de forma que possa usar, dispor e usufruir da coisa.

7.4.5 Características

Os contratos de depósito não são contratos instantâneos, e sim de duração; logo, o tempo favorece ao depositante, sendo-lhe lícito pedir de volta a coisa antes do prazo (arts. 627 e 633 do CC).

Uma vez que o prazo favorece ao depositante, não poderá o depositário recusar-se a restituir, exceto se houver direito de retenção (art. 644 do CC), isto é, para que lhe sejam restituídos as despesas ou prejuízos, bem como paga a retribuição que lhe é devida. A retenção pode ocorrer: a) se a dívida for líquida; e b) se no contrato de depósito oneroso e bilateral estiver pendente o pagamento do valor devido ou se o contrato que nasceu gratuito e unilateral se tornar oneroso e bilateral imperfeito, advindo despesas ou prejuízos.

Ademais, de acordo com o art. 633 do CC, não haverá obrigação de devolver a coisa depositada: a) se houver embargo da coisa por processo judicial; b) se pender execução notificada ao depositário; ou c) se houver desconfiança de que a coisa foi dolosamente obtida. Neste caso, deve-se consignar em juízo a coisa, levando-a a depósito judicial.

No depósito próprio (em que há guarda sem uso), o legislador atribuiu ao depositário o direito de retenção que se atribui ao possuidor de boa-fé: sustenta-se que seria de possuidor direto de boa-fé, exercendo guarda com autonomia e não como empregado ou servo do depositante.

Há divergência acerca de o depositário ter ou não a posse direta, pois possui a tutela possessória e o direito de retenção. A tendência é do reconhecimento da qualidade de possuidor.

Os riscos da coisa, no depósito regular ou próprio, são do depositante; já no impróprio, são do depositário, pois a coisa lhe foi transmitida em definitivo.

7.4.6 Responsabilidade no contrato de depósito

O art. 642 do CC nos induz ao erro de que a responsabilidade do depositário é subjetiva. Na verdade, a força maior é escusa para a responsabilidade objetiva. A doutrina informa que a redação traz hipótese de culpa presumida.

O dono é responsável objetivamente pela coisa quando ela é em si perigosa, responsabilidade que é afastada pelo fortuito externo.

No depósito próprio, o CPC, no art. 904, admite que, na ação de depósito, o depositário afaste sua responsabilidade depositando o equivalente em dinheiro.

7.4.7 Extinção do contrato de depósito

São hipóteses de extinção do contrato de depósito:

a) advento do termo, se há prazo determinado;

b) solicitação por parte do depositante (arts. 627 e 633 do CC);

c) perecimento da coisa;

d) incapacidade do depositário (art. 641 do CC).

8

DIREITO DAS COISAS

8.1 INTRODUÇÃO

O legislador dividiu o direito das coisas no estudo da posse e dos direito reais, considerando que a posse não é um direito real. Porém, para a doutrina majoritária, a posse tem muitas das características de direito real, razão pela qual a referida diferenciação não tem uma aplicação prática efetiva.

São características dos Direitos Reais:

a) Oponibilidade erga omnes: O titular do direito real pode opor o seu direito em face de toda a coletividade, sendo permitido exigir um dever geral de abstenção do chamado sujeito passivo universal;

b) Aderência: O direito real adere ao titular. A aderência é dividida em sequela (o titular do direito real tem o direito de perseguir o bem – art. 1.228, parte final, CC) e ambulatoriedade (o direito real caminha com o titular);

c) Perpetuidade: O direito real não se extingue pelo não uso. O Código Civil disciplina duas exceções a essa característica: Usufruto (art. 1410, VIII, CC) e Servidão (art. 1389, III, CC);

d) Preferência: Só no direito real de garantia (art. 1.419 do CC);

e) Taxatividade (art. 1.225 do CC).

8.2 POSSE

8.2.1 Conceito de possuidor

O Código Civil não conceitua posse, mas sim possuidor no art. 1.196. De acordo com o referido dispositivo legal, possuidor é aquele que exerce pelo menos um dos poderes inerentes à propriedade; quais sejam: Usar, Fruir ou Gozar, Dispor e Reivindicar. Todavia, os poderes de dispor e reivindicar são inerentes, apenas, ao proprietário, o que nos leva a concluir que o proprietário sempre exercerá algum dos poderes inerentes à propriedade, sendo, portanto, sempre considerado também um possuidor. Dessa forma, é possível exercer o jus possessionis (posse do não proprietário) e o jus possidendi (posse do proprietário).

8.2.2 Teorias da posse

a) Teoria Subjetiva (Savigny): para a caracterização da posse é imprescindível a presença de dois elementos, quais sejam: corpus (leia-se contato efetivo do indivíduo com a coisa) e animus domini (leia-se intenção de ser dono/proprietário). A referida teoria não foi adotada em nosso ordenamento jurídico, pois exclui do conceito de posse determinados casos concretos, por exemplo, locatário e usufrutuário, que para esta teoria não são considerados possuidores, visto que ausente o animus domini.

b) Teoria Objetiva (Ihering): para a caracterização da posse são imprescindíveis dois elementos, quais sejam: corpus (leia-se: destinação econômica dada à coisa/contato efetivo) e affectio tenendi (leia-se: agir como se fosse proprietário). Para essa teoria, a posse é a visibilidade do domínio (exteriorização da propriedade). É a teoria adotada pelo Código Civil de 2002.

8.2.3 Detenção

Detenção é uma situação de fato, ao passo que a posse é uma situação de direito. O Código Civil trabalha com duas hipóteses de detenção, a saber:

a) Art. 1.198 do CC: ocorre quando alguém conserva a coisa em nome de outrem, mediante uma relação de subordinação. Assim, o detentor é denominado serviçal da posse ou fâmulo da posse. Exemplos: caseiro, policial em relação à sua arma funcional, porteiro, carteiro, motorista com relação ao veículo.

b) Art. 1.208, primeira parte, do CC: os atos de mera permissão e tolerância não induzem posse, mas sim detenção. Exemplo: João convida amigos para jantar em sua casa. Nesse caso, os convidados não são possuidores dos talheres e pratos, mas sim detentores.

Atente-se que é possível extrair da parte final do artigo 1.198, parágrafo único, do CC, no trecho “até que prove o contrário” que a detenção pode se transformar em posse. Exemplo: João é caseiro de uma casa de praia. Porém, após a morte do proprietário, os herdeiros abandonam a casa, deixando de pagar o caseiro, os tributos, obras para evitar a deterioração do bem e outros. Assim, o caseiro passa a realizar reparos na casa, pagar IPTU, começa a residir na casa principal e contrata um caseiro. Nesse caso, o caseiro deixa de ser detentor e se torna possuidor, podendo fazer uso, inclusive, dos interditos possessórios.

Obs.: A espécie de intervenção de terceiro a que faz jus o detentor quando é demandado em razão de direito que o demandante tem em face do possuidor é a nomeação à autoria, conforme preceitua o art. 62 do CPC.

8.2.4 Composse

Entende-se por composse a posse de duas ou mais pessoas sobre um bem indivisível (art. 1.199 do CC).

Obs. 1: Um compossuidor pode fazer uso dos interditos possessórios em face de outro compossuidor.

Obs. 2: Um compossuidor pode usucapir as parcelas dos demais compossuidores, desde que preenchidos todos os requisitos da usucapião.

8.2.5 Classificação da posse

a) Posse direta e indireta: O art. 1.197 do CC admite que seja realizado o desdobramento da posse, sendo que este desdobramento poderá ocorrer em virtude de direito pessoal (exemplos: locação e comodato) ou real (exemplos: usufruto e penhor).

Obs. 1: O possuidor direto poderá fazer uso dos interditos possessórios em face do possuidor indireto, assim como poderá o possuidor indireto fazer uso dos interditos possessórios em face do possuidor direto.

Obs. 2: A denunciação da lide (art. 70 do CPC) é a intervenção de terceiros a que o possuidor direto faz jus quando é demandado em razão de direito que o demandante tem em face do possuidor indireto.

b) Posse Justa e Injusta: A posse injusta se configura na presença de algum dos vícios objetivos da posse, quais sejam: violência (aquela adquirida à força), clandestinidade (aquela adquirida na obscuridade) e precariedade (aquela que decorre do abuso de confiança). O art. 1.208, segunda parte, do CC prevê que quando presente algum dos vícios objetivos, não se induz a posse, razão pela qual é uma hipótese de “não posse”. Assim, é possível afirmar que o tempo em que se está no bem não conta para fins de usucapião e não poderá o sujeito fazer uso dos interditos possessórios. Contudo, nada impede que uma “não posse” se torne uma posse, se cessados os vícios objetivos.

c) Posse de Boa-fé e Má-fé: O art. 1.201 do CC traz a boa-fé subjetiva ou boa-fé de conhecimento. Tanto o possuidor de boa-fé como o de má-fé são possuidores; todavia, ao possuidor de boa-fé a lei garante uma série de benefícios dos quais o possuidor de má-fé não goza. Vejamos alguns dos benefícios outorgados ao possuidor de boa-fé:

• Prazo menor de usucapião, conforme art. 1.242 do CC;

• Direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como a levantar as voluptuárias se não danificar o bem, conforme art. 1.219 do CC;

• Poderá o possuidor de boa-fé exercer o direito de retenção enquanto não for indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis (art. 1.219 do CC);

• O possuidor de boa-fé não responderá pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa (art. 1.217 do CC).

8.2.6 Formas de aquisição da posse

Têm previsão nos arts. 1.204 e 1.205 do CC. As formas de aquisição da posse se classificam em originária e derivada. A primeira ocorre pela prática de um ato material, a ocupação, enquanto a segunda se dá pela prática de um ato negocial, ou seja, de um negócio jurídico.

Principais cláusulas contratuais que negociam a posse:

a) Traditio brevi manus: ocorre quando o possuidor direto se torna possuidor pleno. Exemplo: um locatário compra o apartamento do qual é inquilino. Com essa cláusula, a posse indireta do locador é transferida para o locatário, que estará adquirindo a propriedade e a posse plena do bem.

b) Constituto possessório: faz com que o possuidor pleno se torne mero possuidor direto. Exemplo: João é proprietário de um apartamento, no qual reside. Se ele decidir doá-lo, com reserva de usufruto, estará transferindo a propriedade e a posse indireta e se mantendo na posse direta.

Os arts. 1.206 e 1.207 do CC permitem a sucessão da posse, que poderá se dar por ato entre vivos (sucessão singular) ou causa mortis (sucessão universal). Em ambos os casos o cessionário poderá unir a sua posse às características da posse do cedente. Na sucessão entre vivos, a transferência do caráter da posse é uma faculdade do adquirente, diferentemente da sucessão universal, na qual é obrigatória a aquisição.

8.2.7 Efeitos da posse

São efeitos da posse:

a) Permissão para que o possuidor faça uso dos interditos possessórios (art. 1.210, caput, CC).

b) Possibilidade de utilização do desforço imediato (autotutela da posse; art. 1.210, § 1º, do CC). Exemplo: se uma pessoa tentar invadir a casa de outra, o possuidor poderá fazer uso da força, sem necessidade de autorização judicial. No entanto, a força deve ser exercida com proporcionalidade, pois o excesso gera responsabilidade civil.

c) Em uma eventual ação possessória, prevalecerá a posse de quem cumprir a função social da propriedade. O art. 1.210, § 2º, do CC não repetiu o instituto da exceção de domínio, disciplinado no Código Civil de 1916. O diploma de 1916 previa que, em uma eventual discussão sobre posse, a melhor posse era sempre a do proprietário. O dispositivo legal atual, acima citado, proíbe a alegação de propriedade em um juízo possessório.

d) Interversão da posse: é a alteração na natureza da posse, prevista no art. 1.203 do CC, que disciplina o chamado princípio da continuidade dos efeitos da posse. O dispositivo utiliza a expressão “salvo prova em contrário”, em razão da possibilidade de haver a alteração na natureza da posse. A interversão pode se dar de forma bilateral, ou seja, consensualmente, ou, ainda, de forma unilateral.

Exemplo de interversão bilateral: João aluga seu apartamento para um amigo, que, após alguns meses, o informa que irá morar na rua, pois não possui mais condições de pagar o encargo. João, então, decide transformar a locação em um comodato, que se realizará por um acordo de vontades.

Exemplo de interversão unilateral: João e Maria celebram um contrato de locação por 30 meses. O locatário todos os meses vai até a casa da locadora, a fim de pagar o encargo. A partir do 20º mês, o inquilino não consegue mais encontrar a proprietária. Assim, João realiza o depósito do aluguel na conta bancária de Maria. Ao fim do 30º mês, o contato automaticamente se renova, por prazo indeterminado, uma vez que as partes não se manifestaram em sentido contrário. Percebendo que o locatário desapareceu, o inquilino resolve deixar de depositar o valor dos aluguéis. Assim, ocorrerá a interversão unilateral, pois este deixou de ser locatário e passou a ser simples possuidor direto, iniciando-se o termo inicial de contagem do prazo para usucapião.

8.2.8 Aspectos processuais

É importante conhecer os seguintes pontos acerca da tutela da posse:

a) Princípio da fungibilidade das ações possessórias (art. 920 do CPC);

b) Possibilidade de cumulação específica de pedidos (art. 921 do CPC);

c) Caráter dúplice das ações possessórias (art. 922 do CPC);

d) Distinção entre posse nova e posse velha: a posse nova é aquela que conta com menos de ano e dia, que segue rito especial e tem possibilidade de liminar; já a posse velha é aquela que conta com mais de ano e dia, que segue rito ordinário e com impossibilidade de liminar;

e) Possibilidade de autotutela da posse (art. 1.210, § 1º, do CC).

8.3 DIREITO DE PROPRIEDADE

São características da propriedade:

a) Direito Subjetivo;

b) Direito Real;

c) Direito Absoluto;

d) Direito Elástico: os poderes inerentes à propriedade podem ser exercidos pelo proprietário em sua totalidade ou não;

e) Complexa ou composta: o titular do direito de propriedade tem mais de um poder (poderes dominiais – usar, fruir ou gozar, dispor e reivindicar);

f) Ilimitada e plena (art. 1231 do CC);

g) Exclusiva;

h) Perpetuidade: não se extingue pelo não uso.

8.3.1 Formas de aquisição da propriedade

• Formas de Aquisição da Propriedade Imóvel:

a) Usucapião (arts. 1.238 a 1.244);

b) Registro (arts. 1.245 a 1.247);

c) Acessão (arts. 1.248 a 1.259): verifica-se pela união de um bem imóvel a outra ou de um bem móvel a imóveis. Possui duas modalidades: acessão natural e acessão artificial.

• Formas de Aquisição da Propriedade Móvel:

a) Usucapião (arts. 1.260 a 1.262);

b) Ocupação (art. 1.263 do CC);

c) Achado do tesouro (arts. 1.264 a 1.266);

d) Tradição (arts. 1.267 a 1.268);

e) Especificação (arts. 1.269 a 1.271);

f) Confusão, comissão e adjunção (arts. 1.272 a 1.274 do CC).

8.3.1.1. Usucapião

É um modo originário de aquisição da propriedade móvel e imóvel, pelo exercício de uma posse qualificada (posse ad usucapionem).

São requisitos da posse qualificada da usucapião a posse ininterrupta e sem oposição, que deve recair sobre um bem apropriável (bens públicos não podem ser usucapidos). Além disso, para usucapir um bem, deverá haver observância do período de tempo previsto em lei. Insta salientar que na usucapião deve haver a posse com animus domini, que, segundo Savigny, é a intenção que o possuidor deve ter de ser proprietário.

As hipóteses de usucapião em bens móveis encontram previsão nos arts. 1.260 e 1.261 do CC.

As hipóteses de usucapião em bens imóveis são as seguintes:

a) Usucapião extraordinária (art. 1.238 do CC): Independentemente de justo título e boa-fé, a posse será adquirida após o lapso temporal de 15 anos. O parágrafo único do artigo acima citado disciplina a posse social (posse-trabalho ou posse-moradia), na qual o possuidor poderá adquirir o imóvel em 10 anos, se nele estiver estabelecida moradia ou nele tiver realizado obras ou serviços de caráter produtivo;

b) Usucapião Especial Rural (art. 1.239 do CC): Nesta modalidade de usucapião o imóvel deve ser utilizado para trabalho ou moradia com no máximo 50 hectares e o possuidor não pode ser proprietário de outro bem urbano ou rural;

c) Usucapião Especial Urbana (art. 1.240 do CC);

d) Usucapião Por Abandono do Lar (art. 1.240-A do CC);

e) Usucapião Ordinária (art. 1.242 do CC): Nesta hipótese de usucapião, o possuidor, se tiver justo título ou boa-fé, deverá usucapir o bem com 10 anos de posse, sendo que, se a posse for social, o prazo será reduzido para 5 anos, na forma do parágrafo único do art. 1.242. Exemplo: José utiliza para sua moradia, há 6 anos, imóvel urbano de 300 m^2, com justo título e boa-fé. É certo dizer que este poderá usucapir o bem, de acordo com as regra da usucapião ordinária. Não poderia se falar em usucapião especial urbana, pois esta compreende imóveis com até 250 m^2.

Obs. 1: O tempo de posse do incapaz conta para fins de usucapião. Exemplo: um menor, com 14 anos de idade, toma posse de um terreno e nele passa a residir. Ainda que este seja incapaz, o tempo de posse conta para fins de usucapião, pois esta foi adquirida de forma originária pela ocupação, além de ser a favor do menor.

Obs. 2: O prazo para usucapião não corre contra absolutamente incapaz. Exemplo: um menor, com 14 anos de idade, herdou um terreno do seu avô, tornando-se proprietário. Contudo, um grupo de famílias ocupa esse terreno. O tempo de posse das famílias não contará contra o absolutamente incapaz, ou seja, as causas preclusivas da prescrição se aplicam a usucapião. Causas preclusivas são causas impeditivas, suspensivas e interruptivas. As causas que impedem e suspendem a prescrição estão previstas nos arts. 197, 198 e 199, e as que interrompem, no art. 202, todos do CC.

Assim, conforme prevê o art. 198, I, do CC, não correrá prescrição contra o absolutamente incapaz. No exemplo apresentado, o tempo que as famílias permaneceram ocupando o imóvel não contará contra o menor proprietário do imóvel, que é absolutamente incapaz. Dessa forma, somente quando este completar 16 anos, quando não mais será absolutamente incapaz, o tempo de posse das famílias começará a contar para fins de usucapião.

Obs. 3: A usucapião feita na propriedade que está em usufruto atinge o nu-proprietário.

Obs. 4: Acerca da possibilidade de usucapião de terras devolutas, há duas correntes:

a) 1ª corrente (majoritária): As terras devolutas são bens públicos dominicais, portanto, não podem ser usucapidos;

b) 2ª corrente (minoritária): As terras devolutas, enquanto não forem discriminadas, não são consideradas bens públicos. Com isso, as terras devolutas podem ser usucapidas. Fundamento: arts. 188, CF/1988 (separa terra devoluta e terras públicas), e 99, CC (não inclui terra devoluta no rol de bens públicos).

8.3.2 Propriedade resolúvel e propriedade fiduciária

A propriedade resolúvel é aquela que se resolve pelo implemento de termo ou condição (arts. 1.359 e 1.360 do CC).

A propriedade fiduciária é uma propriedade resolúvel dada em garantia (arts. 1.361 a 1.368-A do CC). O contrato de contrato de alienação fiduciária, se for de bem móvel, é regulado pelo Decreto-Lei 911/1969; se for de bem imóvel, pela Lei 9.514/1997. Exemplo: uma pessoa pede um empréstimo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a um banco, para comprar um automóvel. A instituição informa que somente autorizará a transação se houver a transferência da titularidade do automóvel para o banco, como garantia de pagamento com a celebração de um contrato de alienação fiduciária (contrato acessório ao contrato de mútuo). Há, portanto, uma transferência de propriedade fiduciária, que se resolverá pelo implemento de uma condição (pagamento do valor total do empréstimo). Nessa relação, o banco será o credor fiduciário, ao passo que o consumidor será o devedor fiduciante, possuidor direto da coisa, que ficará utilizando o bem que é de propriedade do banco. Se o devedor deixar de pagar as parcelas do contrato de mútuo, o banco poderá tomar para si o veículo, aliená-lo e abater o valor arrecadado da dívida. A ação própria será a de busca e apreensão. Se o bem fosse imóvel, a ação adequada seria a de reintegração de posse.

8.3.3 Direito de superfície

Está previsto nos arts. 1.369 a 1377 do CC e substitui a enfiteuse prevista no CC de 1916. O direito de superfície realiza um desdobramento do direito de propriedade estabelecendo duas propriedades autônomas.

Consiste na suspensão dos efeitos das acessões (art. 1.253 do CC), especificamente no caso das construções e plantações feitas em terreno alheio. O dispositivo legal citado estabelece a presunção relativa de que as referidas construções e plantações foram realizadas pelo proprietário do terreno (exemplo: se um filho constrói uma casa no quintal da casa de sua mãe, presume-se que a construção foi feita por ela, salvo prova em contrário). O direito de superfície relativiza essa presunção, uma vez que por determinado período de tempo, em razão do direito de superfície, o titular do direito de superfície (superficiário) é o proprietário das acessões realizadas, e não o proprietário do terreno (fundieiro).

O direito de superfície é constituído com o registro e é sempre temporário (art. 1.369), o que faz com que em determinado momento a propriedade se concentre novamente nas mãos do proprietário do terreno. Por isso, é possível afirmar que a propriedade da superfície é resolúvel.

Exemplo: um senhor que reside em Teresópolis herdou uma enorme faixa de terra, mas não possuía condições de nela realizar investimentos, além de não querer vendê-la. Dessa forma, instituiu direito de superfície com uma construtora, que passou a ser a proprietária da superfície e o senhor, do solo. Assim, a empreiteira construiu alguns chalés na área, a fim de realizar exploração econômica. Os chalés são de propriedade da construtora (superficiária), e não do proprietário do terreno, pois o direito de superfície suspende os efeitos das acessões.

Frise-se que o direito de superfície poderá ser instituído de forma gratuita ou onerosa e a forma de pagamento será convencionada entre as partes (art. 1370 do CC).

Por serem a superfície e o solo autônomos, caso o superficiário deseje vender a superfície, o fundieiro terá preferência na aquisição, e vice-versa (art. 1373 do CC).

Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre a superfície, conforme previsão do art. 1.375 do CC. Assim, no exemplo comentado, a construtora poderá explorar economicamente os chalés construídos pelo prazo que durar a concessão, e quando esta terminar, o fundieiro será proprietário das acessões, independentemente de indenização, salvo convenção em contrário.

8.3.4 Perda da propriedade

As hipóteses de perda da propriedade estão elencadas no art. 1275 do CC:

a) por alienação;

b) pela renúncia;

c) por abandono;

d) por perecimento da coisa;

e) por desapropriação.

8.3.5 Direito de vizinhança

8.3.5.1 Introdução e conceito

O direito de vizinhança se encontra disciplinado nos arts. 1.277 e seguintes do CC.

São normas jurídicas impositivas que têm por objeto regulamentar a relação jurídica que existe entre os titulares de imóveis vizinhos, tendo em vista que a proximidade entre os prédios acarreta problemas de difícil solução. Os direitos de vizinhança têm como características: constarem de rol taxativo, necessariedade e constituírem obrigações propter rem.

8.3.5.2 Modalidades de direito de vizinhança

As principais modalidades previstas no Código Civil de 2002 são as seguintes:

a) Uso anormal da propriedade (arts. 1.277 a 1.281 do CC): Tem seu fundamento nos princípios constantes dos arts. 1.277, parágrafo único, e 1.278, CC. O direito de propriedade deve ser exercido com normalidade respeitando o contexto social em que o bem está inserido. Por isso, quando uma nova edificação é construída deve ser realizado o estudo do impacto de vizinhança (EIV);

Obs.: Ação de dano infecto: Ação que busca proibir uma construção que está em desacordo com a área que irá ocupar (em regra, seu objeto é uma obrigação de fazer).

b) Árvores limítrofes (arts. 1.282 a 1.284 do CC);

c) Passagem forçada (art. 1.285 do CC): É um direito potestativo do vizinho que não tem passagem para a via pública. É garantido quando não houver a passagem e também quando essa passagem for insuficiente, mediante indenização;

d) Direito de construir (arts. 1.299 a 1.313 do CC): Consiste em restrições ao direito de propriedade em relação aos direitos de vizinhos. Ex.: Distância mínima entre os prédios. Para as situações em que a distância não é respeitada, se as obras já estão prontas, cabe ação de desfazimento de obra; se as obras estão em andamento, cabe ação de nunciação de obra nova.

8.3.6 Direitos reais em coisa alheia

A propriedade é um direito real absoluto formado por um feixe de poderes. É, ainda, um direito real elástico, pois o proprietário poderá exercer esses poderes na sua integralidade ou não. Os direitos reais em coisa alheia permitem que um terceiro exerça os diretos de usar, fruir ou gozar de coisa que não lhe pertença. São eles:

a) Direito real em coisa alheia de aquisição;

b) Direito real em coisa alheia de fruição: habitação, uso, usufruto e servidão;

c) Direito real em coisa alheia de garantia: penhor, hipoteca e anticrese.

8.3.6.1 Direito real de habitação (arts. 1.414 a 1.416 do CC)

A finalidade única e exclusiva desse direito é possibilitar a habitação de terceiros e de seus familiares, não sendo permitido que estes tenham acesso aos frutos daquele bem. Assim, infere-se que objeto da habitação só pode ser um imóvel residencial.

O direito real de habitação tem por características ser temporário, personalíssimo, intransmissível (seja por ato entre vivos ou causa mortis) e gratuito.

Quanto às formas de constituição do direito real de habitação, este poderá ser convencional (por meio de negócio jurídico), por testamento ou por imposição legal (art. 1.831 do CC).

No que concerne ao direito real de habitação imposto por lei, de acordo com o artigo citado, se houver apenas um imóvel a inventariar, o cônjuge sobrevivente terá direito de residir naquele bem, por mais que ele não seja proprietário e não participe da sucessão, o mesmo aplicando-se ao companheiro (vide art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.278/1996).

8.3.6.2 Uso (arts. 1.412 e 1.413 do CC)

No uso de bem imóvel, o usuário terá direito à moradia, bem como aos frutos naturais do bem, para suprir as suas necessidades básicas e as de sua família. O direito de uso é temporário, personalíssimo, intransmissível e gratuito, possuindo, assim, as mesmas características da habitação, sendo que no uso há aumento do potencial de fruição. A forma de constituição do uso decorrerá de negócio jurídico ou de testamento, não havendo direito de uso imposto por lei.

8.3.6.3 Usufruto (arts. 1.390 e ss. do CC)

No usufruto, o potencial de fruição é pleno, sendo seu objeto previsto no art. 1.390 do CC.

É o direito real de tirar da coisa alheia por determinado período de tempo as utilidades e proveitos que ela encerra, sem alterar sua substância.

O objeto do usufruto poderá ser um bem móvel ou imóvel, devendo sempre recair sobre um bem infungível (todo bem imóvel é infungível; no entanto, bens móveis podem ser fungíveis ou infungíveis). Além disso, o objeto do usufruto poderá ser um bem corpóreo ou incorpóreo (exemplo: o direito de superfície poderá ser objeto de usufruto).

Ressalte-se que o usufruto de crédito é permitido. Vide art. 1.395 do CC.

O usufruto tem por características ser personalíssimo e temporário, tendo como formas de constituição:

a) Usufruto legal: Instituído por lei. Exemplo: art. 1.691 do CC. Assim, os pais têm direito a usufruto e administração dos bens do menor, sendo uma forma de protegê-los;

b) Usufruto Convencional: Instituído por negócio jurídico devidamente registrado;

c) Usufruto Judicial: Decorre de uma decisão judicial. Exemplo: Em um processo de execução, o credor poderá permanecer no usufruto do bem penhorado (art. 716 do CPC);

d) Usufruto Indígena: Previsto no art. 231 da CF/1988. Os índios são usufrutuários das terras onde vivem, sendo este um exemplo de usufruto vitalício. Cumpre dizer que o nu-proprietário dessas terras é a União.

As hipóteses de extinção do usufruto estão preconizadas no art. 1.410 do CC.

Obs.: O usufruto é uma das exceções à perpetuidade dos direitos reais, pois se extingue pelo não uso (art. 1.410, VIII do CC).

8.3.6.4 Servidão

A servidão é um direito real em coisa alheia no qual o prédio dominante grava o prédio serviente, obtendo vantagens e limitando os seus poderes dominiais. Assim, para existir uma servidão, faz-se necessária a presença de dois prédios (prédio dominante e prédio serviente). É disciplinada nos arts. 1.378 e seguintes do CC.

Exemplo: o prédio dominante possui uma passagem ruim para a via pública. Pode-se instituir uma servidão com o prédio serviente, a qual limitará seus poderes dominiais, pois será instituído um direito de passagem dentro desse edifício, para a via pública.

Também é muito comum haver a chamada servidão de visão. Exemplo: convenciona-se que prédios localizados de frente para a praia não construa muitos andares, a fim de não bloquear a vista dos demais.

Há duas ações cabíveis no direito de servidão: ação confessória e ação negatória. A ação confessória é aquela que visa ao cumprimento da servidão instituída. Esta é, na verdade, uma ação de obrigação de fazer, para que se cumpra os termos da servidão. A ação negatória, a seu turno, é aquela que objetiva extinguir a servidão.

Obs. 1: O art. 1.385 do CC traz a regra do uso com civilidade, aplicável à servidão: deve-se tentar fazer uso do prédio com o menor prejuízo possível para o prédio serviente.

Obs. 2: Há diferenças entre servidão e direito de vizinhança. Os direitos de vizinhança estão previstos nos arts. 1.277 a 1.313 do CC, ou seja, não são direitos reais, têm natureza de direito pessoal. Com efeito, o direito de vizinhança é formado pelo conjunto de regras e princípios que objetivam regular a relação entre os vizinhos, sendo o dispositivo mais utilizado o previsto no art. 1.277, que proíbe o uso anormal da propriedade. Exemplo: uma casa de festas, instalada em uma rua residencial, está realizando eventos todos os dias, perturbando os vizinhos. Estes poderão ajuizar ação de dano infecto (ação que visa adequar o uso da propriedade), exigindo que a casa faça o uso da propriedade com normalidade, de acordo com o contexto social em que está inserida.

Obs. 3: A passagem forçada está prevista no art. 1.285 do CC. Cumpre salientar a diferença entre passagem forçada e servidão de passagem. A passagem forçada é um direito de vizinhança, constituindo um direito no qual um vizinho terá de se sujeitar a ceder a passagem para o outro. Já a servidão de passagem decorre de uma convenção, que, uma vez pactuada, obriga o vizinho a cumpri-la.

• Modos de constituição da servidão:

a) Escritura pública (RGI);

b) Testamento;

c) Por destinação do proprietário; e

d) Usucapião.

Obs.: Aquisição da servidão por usucapião (art. 1.379 do CC): A servidão aparente (aquela que deixa marcas na posse) pode ser usucapida e ter a proteção dos interditos possessórios. A servidão não aparente (aquela que não deixa marcas na posse) não pode ser usucapida.

Como características da servidão, é possível elencar:

a) É um ônus (gravame) real (por isso, sua constituição depende de inscrição no RGI);

b) Indivisibilidade (art. 1.386 do CC);

c) Inalienabilidade (o direito de servidão é inalienável, o que pode ser alienado é o prédio dominante ou o prédio serviente);

d) A servidão predial não se presume;

e) Uso com civilidade (utilização nos limites da função social – art. 1.385 do CC);

f) Não existe servidão sobre a própria coisa.

São hipóteses de extinção da servidão:

a) Renúncia (art. 1.388, I, CC): Ato unilateral de vontade;

b) Perda da utilidade da servidão predial (arts. 1.388, II, CC);

c) Resgate: Acordo entre as partes (é um distrato);

d) Confusão (art. 1.389, I, CC);

e) Pelo não uso (art. 1.389, III, CC).

As formas de extinção da servidão estão elencadas nos arts. 1.387 a 1.390 do CC, com importante destaque para o inciso III do art. 1.389 do CC, em que há uma exceção à perpetuidade dos direitos reais, hipótese em que a servidão pode ser extinta pelo não uso.

8.3.6.5 Direito real em coisa alheia de garantia

8.3.6.5.1 Disposições gerais

Encontra fundamento legal nos arts. 1.419 a 1.430 do CC.

Extrai-se do art. 1.419 do CC o conceito de direito real de garantia, que institui um privilégio creditório. Logo, o credor com garantia real prefere aos demais. Vide art. 958 do CC e art. 83 da Lei 11.101/2005.

O art. 1.420 do CC institui como regra que só aquele que pode alienar a coisa poderá constituir uma garantia real e só os bens que se podem alienar poderão ser dados em garantia real. De acordo com o que determina o artigo citado, é possível afirmar que o proprietário pode dar em garantia real um bem locado ou o bem dado em usufruto, um bem de família e outros.

Obs.: Quando um bem de família é dado em garantia, o proprietário está renunciando a sua impenhorabilidade.

O art. 1.421 do CC disciplina o princípio da indivisibilidade, pelo qual só é possível levantar a garantia real após o pagamento integral da dívida.

Excutir (art. 1.422 do CC) é alienar em hasta pública. O credor em garantia real necessariamente terá que alienar o bem e com o valor da venda abater da dívida entregando o restante ao devedor. Assim, o credor com garantia real não pode ficar com a coisa dada em garantia, conforme dispõe o art. 1.422 do CC. A cláusula comissória autoriza o credor a ficar com a coisa dada em garantia; no entanto, essa cláusula, de acordo com o art. 1.428 do CC, é nula.

O art. 1.424 do CC traz os requisitos formais para a constituição de uma garantia real. Ressalta-se o inciso IV, que traz o princípio da especialidade, em que o bem tem que ser dado em garantia com todas as suas especificações.

8.3.6.5.2 Penhor

Encontra seu fundamento legal nos arts. 1.431 e 1.432 do CC.

O penhor é um direito real em coisa alheia aplicada a bens móveis, hipótese na qual ocorre a transferência da posse direta do bem para o credor. Assim, o credor figurará como um verdadeiro depositário do bem, recaindo sobre ele a obrigação de guarda, conservação e restituição da coisa.

O penhor será registrado no cartório de títulos e documentos, salvo nas hipóteses dos arts. 1.438 e 1.448, ambos do CC, respectivamente no penhor rural e no penhor industrial e mercantil.

8.3.6.5.3 Hipoteca

É um direito real de garantia que se aplica a bens imóveis; neste caso, não há transmissão de posse: o devedor se mantém na posse direta do bem. O art. 1.473 do CC elenca os bens que podem ser objeto de hipoteca.

Atente-se para o art. 1.475 do CC, que permite ao proprietário alienar imóvel hipotecado, sendo nula a cláusula proibitiva. Frise-se que é possível constituir mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem (sub-hipotecas), conforme prevê o art. 1.476 do CC.

Exemplo: determinado imóvel tem duas hipotecas. Deve-se seguir a ordem das hipotecas para a execução. Assim, se em 1º de julho vence a segunda hipoteca, sem que tenha vencido a primeira, ainda que o devedor esteja inadimplente, o credor da segunda hipoteca não poderá excutir o bem, o que só é possível após o vencimento da primeira hipoteca, salvo hipótese de insolvência, conforme determina o art. 1.477 do CC.

De acordo com o art. 1.485 do CC, a hipoteca poderá ser prorrogada pelo prazo máximo de 30 anos, contados da data do contrato.

8.3.6.5.4 Anticrese

Prevista nos arts. 1.506 a 1.510 do CC, a anticrese está em vigor, embora esteja em desuso. Aplica-se apenas a bens imóveis, mas, nesse caso, há a transferência da posse direta do bem para credor, de acordo com o que preceitua o art. 1.506 do CC.

9

DIREITO DE FAMÍLIA

9.1 INTRODUÇÃO

O art. 226 da CF/1988 disciplina de forma exemplificativa quais são as entidades familiares (grupos sociais destinatários da tutela do direito de família). São eles: o casamento, a união estável e a família monoparental. O constituinte entendia que com essas três modalidades de entidade familiar conseguiria tutelar todas as relações sociais referentes ao direito de família. Disciplinou uma entidade familiar baseada no contrato (casamento), uma baseada em relação de fato (união estável) e outra formada por um ascendente e seus descendentes (família monoparental). Com o tempo esse rol deixou de ser eficaz para a tutela das relações familiares e hoje é majoritário na doutrina e jurisprudência o seu caráter exemplificativo, considerando que outros grupos pautados no afeto também estão inseridos no conceito família.

Diante desse contexto, é possível elencar algumas formas de família que estão disciplinadas na própria constituição e outras que decorrem do alargamento do conceito de família. Vejamos:

a) Família Matrimonial: Decorre do casamento. Até a entrada em vigor da CF/1988 era a única forma de família admitida no ordenamento jurídico brasileiro.

b) Família Informal: Decorre da União Estável.

c) Família Homoafetiva: Decorre do vínculo afetivo e do Princípio da Dignidade Humana. Mesmo a CF/1988 só conferindo juridicidade à união entre homem e mulher, a jurisprudência dos tribunais superiores e a doutrina majoritária afirmam que a união entre pessoas do mesmo sexo também deve ser considerada família, aplicando por analogia os dispositivos legais da União Estável.

d) Família Monoparental: Disciplinada no art. 226, § 4°, da CF/1988. Formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

e) Família Anaparental: Formada pela convivência entre parentes ou entre pessoas que não sejam parentes, mas possuem um vínculo de afetividade. Para esta modalidade de família, devem ser aplicadas por analogia as normas do casamento e da união estável.

f) Família Eudemonista: Família baseada no afeto, amor, solidariedade e felicidade.

9.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

a) Monogamia;

b) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: garante o mesmo tratamento a toda entidade familiar;

c) Liberdade: o ser humano tem liberdade para escolher o sexo do seu parceiro e o tipo de entidade familiar que deseja constituir;

d) Igualdade: presente nos arts. 5° e 226, § 5°, da CF/1988;

e) Solidariedade Familiar: decorre dos deveres recíprocos que a lei impõe aos sujeitos de uma entidade familiar;

f) Pluralismo das entidades familiares: o rol de entidades familiares presente na CF/1988 é exemplificativo;

g) Proteção integral da criança e do adolescente (art. 227 da CF/1988).

9.3 CASAMENTO

a) Conceito: É o ato de celebração que gera a relação matrimonial. É o negócio jurídico que institui uma modalidade de entidade familiar e configura a formação do vínculo conjugal (com a impossibilidade de os cônjuges contraírem novo matrimônio na constância do casamento) e da sociedade conjugal (que impõe direito e deveres aos cônjuges).

b) Natureza Jurídica: O casamento é um negócio jurídico bilateral de direito de família. Tem natureza contratual, pois só é aperfeiçoado com o encontro de duas vontades, seguindo as especificidades do direito de família. É um negócio jurídico solene, pois todo o procedimento de celebração previsto nos arts. 1.533 a 1.542 do CC e art. 226, § 1º, da CF/1988 devem ser respeitados. Além disso, o procedimento de habilitação para o casamento está previsto nos arts. 1.525 a 1.532 do CC.

9.3.1 Espécies de casamento

a) Casamento Civil: Está previsto no art. 1.512 do CC. O casamento civil é um ato solene, conforme se extrai dos já citados arts. 1.533 e seguintes do CC.

b) Casamento Religioso com Efeitos Civis: Previsto no art. 1.515 do CC, para que o casamento religioso produza os efeitos civis é importante que todas as solenidades desse último sejam atendidas. A parte final do art. 1.515 do CC determina que essa modalidade de casamento produza efeitos a partir de sua celebração e não do registro da certidão de casamento. Com isso, é possível afirmar que o registro da certidão de casamento produz efeitos ex tunc (retroatividade à data da celebração). Por exemplo, se um casal realiza sua cerimônia religiosa no dia 01.07 e o registro da certidão de casamento no dia 20.08, consideram-se casados desde 01.07, pois os efeitos do registro retroagem à data da cerimônia religiosa.

c) Casamento Nuncupativo: Encontra previsão no art. 1.540 do CC. É aquele em que um dos nubentes está em perigo de vida, sendo autorizada a celebração na presença de testemunhas.

d) Casamento por Procuração: O casamento por procuração deve ser realizado por instrumento público com poderes especiais, sendo que a validade da procuração é de 90 (noventa) dias e a revogação desses poderes só é possível também por instrumento público, na forma do art. 1.542 do CC.

Obs.: O casamento nuncupativo pode ser feito por procuração, observando-se o § 2º do art. 1.542 do CC.

e) Casamento Consular: Previsto no art. 1.544 do CC. O casamento consular é o casamento de brasileiros realizado em Estado estrangeiro, perante a autoridade consular brasileira.

f) Casamento Putativo: Disciplinado no art. 1.561 do CC. O casamento putativo é o casamento nulo ou anulável celebrado de boa-fé. Só produz efeitos com relação ao cônjuge de boa-fé e aos filhos. Os efeitos da sentença que desconstitui o casamento putativo são ex nunc; efeitos ex tunc só com relação ao cônjuge de má-fé.

9.3.2 Efeitos do casamento

O casamento altera o estado civil e institui o parentesco por afinidade, a sociedade conjugal e o vínculo conjugal (art. 1.565 do CC).

Obs. 1: O parentesco por afinidade, disciplinado no art. 1.595 do CC, é aquele em que o cônjuge tem com os parentes do outro e que pode se dar em linha reta (sogros, genro, nora) ou colateral (cunhados). Atente-se que os cônjuges não são parentes. Além disso, destaca-se que com o fim do casamento, o parentesco por afinidade em linha reta não é extinto (art. 1.595, § 2º, do CC).

Obs. 2: A sociedade conjugal institui os direitos e deveres entre os cônjuges (art. 1.566 do CC). Antes da Emenda Constitucional 66/2010, o nosso ordenamento adotava o sistema dual para extinção da entidade familiar constituída pelo casamento, isto é, a extinção da sociedade conjugal era realizada pela separação e a extinção do vínculo conjugal pelo divórcio, sendo necessário passar antes pela separação (judicial ou de fato) para depois se proceder ao divórcio. Atualmente, a separação não é mais um requisito para o divórcio, sendo que este último pode ser feito de forma direta (art. 226, § 6°, da CF/1988 com redação dada pela EC 66/2010).

9.3.3 Capacidade para o casamento

A Idade Núbil se dá aos 16 anos (art. 1.517 do CC). O menor de 16 anos já pode contrair matrimônio desde que tenha autorização de ambos os pais. No casamento do menor o regime necessariamente é o da separação obrigatória de bens (art. 1.641 do CC).

9.3.4 Nulidades do casamento

Como em qualquer negócio jurídico a nulidade do casamento pode ser absoluta ou relativa. A nulidade absoluta do casamento (art. 1.521 c/c 1.548 do CC) se dá nas hipóteses de impedimento, de deficiência externa. Por exemplo, na impossibilidade de alguém casar com determinada pessoa. É diferente da incapacidade para o casamento (deficiência interna), que corresponde a uma falta de aptidão para a prática de certos atos. A nulidade relativa do casamento (art. 1.550 do CC) não é uma proibição, mas apenas uma recomendação, uma vez que, dada a natureza do vício, o mesmo pode ser sanado pelas partes integrantes da entidade familiar.

É importante não confundir as hipóteses de nulidade relativa do casamento com as causas suspensivas do casamento (art. 1.523 do CC). O casamento celebrado com a presença de alguma das causas suspensivas gera apenas penalidades patrimoniais (art. 1.641, I, do CC), instituindo por força de lei o regime da separação de bens. O casamento contraído pelas pessoas elencadas no art. 1.523 do CC é válido, mas o regime de bens é o da separação obrigatória.

9.3.5 Extinção da sociedade conjugal

9.3.5.1 Separação de fato e judicial

A separação judicial ou de fato extingue a sociedade conjugal.

A Sociedade Conjugal é um instituto menor que o casamento; refere-se ao regime de bens e ao conjunto de direitos e deveres dos cônjuges.

A Lei 6.515/1977 (Lei do Divórcio), ao ser editada, passou a regular a matéria derrogando os dispositivos do CC/1916. O CC/2002, por sua vez, derrogou os dispositivos da Lei 6.515/1977, mantendo apenas os relacionados com a parte procedimental (arts. 34 e ss. da Lei).

A separação judicial interrompe o regime de bens e os deveres decorrentes do casamento (art. 1.566 do CC). Não põe termo ao matrimônio, mas tão somente à sociedade conjugal. É um estado transitório que está entre o casamento e o divórcio. A sociedade conjugal pode ser restabelecida antes do divórcio.

A separação judicial pode ser consensual ou litigiosa (arts. 1.574 e ss. do CC). Na separação consensual, é utilizado o procedimento de jurisdição voluntária (arts. 1.120 a 1.124-A do CPC e art. 34 da Lei 6.515/1977).

A separação litigiosa possui as seguintes modalidades:

a) Separação-sanção (art. 1.572 do CC): é necessária a demonstração de culpa;

b) Separação-falência (art. 1.572, § 1º, CC);

c) Separação-remédio (art. 1.572, § 2º, CC).

Após a Emenda Constitucional 66/2010 essas modalidades de separação judicial litigiosa perdem importância, uma vez que a separação deixa de ser um requisito para se chegar ao divórcio. Observe-se que há até mesmo corrente doutrinária que afirma que não há mais separação judicial em nosso ordenamento.

Obs. 1: A separação pode ser feita sem prévia partilha.

Obs. 2: Há possibilidade de afastamento temporário da morada conjugal (art. 888, VI, CPC).

9.3.5.2 Extinção do vínculo conjugal

Previsto nos arts. 226, § 6º, da CF/1988 e 1.579 a 1.582 do CC, o divórcio põe termo ao casamento e pode ser:

a) Divórcio-conversão (art. 1.580 do CC): O dispositivo dispõe ser necessário um ano de separação judicial. Essa modalidade de divórcio perdeu importância com a EC 66/2010, uma vez que a separação não é mais um requisito para se chegar ao divórcio.

b) Divórcio direto (art. 1.580, § 2°, CC): Pode ser consensual ou litigioso. O art. 1.588 traz como requisito dois anos de separação de fato. Entretanto, não se exige mais esse prazo com a EC 66/2010, uma vez que a separação não é mais um requisito para se chegar ao divórcio.

9.4 UNIÃO ESTÁVEL

A união estável encontra-se disciplinada nos arts. 1723 e seguintes do CC. No entanto, vale salientar que antes de o CC/2002 entrar em vigor, havia duas leis que disciplinavam o tema: as Leis 9.278/1996 e 8.971/1994. O CC, entretanto, não revogou totalmente estas normas, apenas realizou uma revogação parcial, fazendo que alguns institutos da união estável continuem sendo regulados por aquelas normas, como ocorre com o direito real de habitação, previsto no art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.278/1997, e a participação na herança, prevista no art. 2º, Lei 8.971/1994.

O art. 1.723, caput, do CC traz os requisitos da união estável, determinando que essa entidade familiar seja constituída entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Observe-se que, atualmente, doutrina e jurisprudência admitem a união estável homoafetiva.

O § 1º do art. 1.723 do CC prevê quais pessoas não podem constituir uma união estável. O referido dispositivo legal é muito criticado, tendo em vista que as mesmas proibições do casamento foram estendidas à união estável. Não obstante, a parte final do dispositivo prevê como exceção o inciso VI do art. 1.521 do CC. Assim, é certo dizer que as pessoas separadas de fato ou judicialmente poderão constituir união estável.

Exemplo: José e Maria são casados. José saiu de casa há um ano e inicia um novo relacionamento com Tânia, que passa a residir com José. Não há impedimento para a configuração de união estável entre eles, pois o casal José e Maria estava separado de fato, sendo este um exemplo em que a separação ainda é útil no direito brasileiro.

O § 2º do art. 1.723 do CC determina que as causas suspensivas do casamento (art. 1.523 do CC) não impedirão a caracterização da união estável. Importante ressaltar, mais uma vez, que as pessoas indicadas no art. 1.523 do CC não devem casar, mas se casarem, o casamento será valido (a única consequência é a imposição do regime da separação de bens), podendo também constituir união estável.

Os deveres dos companheiros estão previstos no art. 1.724 do CC, quais sejam: lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Apesar do dispositivo legal, não há qualquer sanção para o descumprimento de tais deveres.

O regime de bens da união estável, de acordo com o art. 1.725 do CC, é o da comunhão parcial de bens. Vale citar que nada impede a alteração do regime, realizada pelo pacto de convivência (que equivale ao pacto antenupcial do casamento).

O art. 1.726 do CC prevê a possibilidade de haver a conversão da união estável em casamento, que dependerá sempre de decisão judicial.

O art. 1.727 do CC dá o conceito de concubinato, que não é uma entidade familiar. As pessoas que estiverem impedidas de casar, como por exemplo, os que já são casados, não poderão estabelecer novo casamento, nem união estável, mas apenas o concubinato. Este, no entanto, não é considerado entidade familiar, mas sim uma sociedade de fato.

9.5 ALIMENTOS

Os alimentos estão disciplinados nos arts. 1.694 e ss do CC. Consideram-se fontes do dever alimentar: a) Poder familiar; b) Relações de parentesco; c) Casamento; d) Extinção do casamento; e) União estável; f) Dissolução da União estável; g) Sentenças condenatórias de responsabilidade civil por morte ou incapacidade absoluta.

O direito à prestação alimentar não decorre apenas da presença de uma dessas fontes do dever alimentar, mas também da presença do binômio necessidade/possibilidade (art. 1.694, § 1º, do CC).

9.5.1 Classificação dos alimentos

• Quanto à sua forma de concessão:

a) provisórios: aqueles concedidos em sede de antecipação de tutela;

b) provisionais: aqueles concedidos em sede de medida cautelar (art. 852 do CPC);

c) definitivos: concedidos em sentença definitiva, condenatória.

• Quanto à sua natureza:

a) civis: estão previstos no art. 1694, caput, do CC, o qual preconiza que estes serão devidos a fim de que seja mantido o padrão social entre quem os presta e quem os recebe;

b) naturais: estão previstos no art. 1.694, § 2º, do CC. São os alimentos que visam apenas à subsistência de quem os recebe.

9.5.2 Características

São as principais características dos alimentos:

a) Irrestituíveis;

b) A obrigação alimentar não é solidária (exceção: Estatuto do Idoso);

c) Impenhorabilidade (art. 649, IV, do CPC);

d) Inalienabilidade;

e) Imprescritibilidade: possibilidade de os alimentos serem requeridos a qualquer tempo, desde que haja fonte do dever alimentar;

f) A sentença de alimentos não transita em julgado para que seja possível haver a alteração desta a partir do momento em que o binômio necessidade/possibilidade se modifique. Não obstante, não poderá haver a interposição de recurso a qualquer tempo (art. 1.699 do CC);

g) Irrenunciabilidade (art. 1.707 do CC);

h) Substitutividade: os alimentos podem ser pagos não só em pecúnia, mas também como alimentos in natura (vestuário, alimentação, educação, lazer, saúde etc.).

Obs.: Não é possível exigir pela primeira vez alimentos após o divórcio, haja vista que o fato de ser ex-cônjuge não configura fonte do dever alimentar. Não obstante, não há que se falar, neste caso, em renúncia, mas sim em perda do direito.

Os alimentos obedecem também à regra da proximidade (art. 1.696 do CC), ou seja, os parentes mais próximos excluem os mais remotos no dever de prestação. Assim, os avós (art. 1.698 do CC) podem ser compelidos a prestar alimentos para os netos, caso os pais não cumpram com essa obrigação.

Vale dizer que há de se observar também a regra da reciprocidade, ou seja, os pais podem pedir alimentos para os filhos, e vice-versa, não havendo limitação de idade para que isso aconteça.

A Lei 5.478/1968 (Lei de alimentos) instituiu procedimento especial para esta ação, na qual há possibilidade de requerimento de liminar, dispensando-se o cumprimento do art. 273 do CPC, bastando demonstrar-se prova pré-constituída do dever alimentar, que pode ser a certidão de nascimento da criança. Caso não haja a prova pré-constituída, os alimentos podem ser pedidos pelo rito ordinário, sendo que, se houver pedido de antecipação de tutela neste rito, deverá ser observado o art. 273 do CPC.

9.6 REGIME DE BENS NO CASAMENTO

A matéria encontra disciplina nos arts. 1.639 e seguintes do CC. O regime de bens é uma das consequências jurídicas da formação de uma entidade familiar. Quando os nubentes não optam por um regime de bens, lhes é imposto o da comunhão parcial de bens. Os nubentes podem autorregulamentar o regime de bens pelo Pacto Antenupcial.

9.6.1 Regime da comunhão parcial de bens

Previsto nos arts. 1.659 e 1.660 do CC. Nesse regime, integram o patrimônio comum do casal os bens adquiridos a título oneroso pelos cônjuges durante o matrimônio. Assim, a herança ou doação recebida por um dos cônjuges não integra o patrimônio comum do casal, por ser uma aquisição a título gratuito.

Obs.: O bem particular de cada cônjuge não integra o patrimônio comum, mas seus frutos sim. Exemplo: um dos cônjuges possuía uma casa antes do casamento. Esse imóvel não integra o patrimônio comum: no entanto, se essa casa for alugada, os aluguéis integram o patrimônio comum do casal.

9.6.2 Comunhão universal de bens

Disciplinado nos arts. 1.667 a 1.671 do CC. Depende de previsão no pacto antenupcial. Forma-se um único conjunto de bens (universalidade patrimonial). Fazem parte da universalidade os bens adquiridos pelos nubentes antes do casamento e durante (com a separação tudo é dividido), independentemente dos títulos que foram adquiridos. Instaura-se uma mancomunhão (propriedade em mão comum); contudo, os bens elencados no art. 1.668 do CC não integram o patrimônio comum, ou seja, podem ser excluídos da comunhão universal de bens.

9.6.3 Participação final dos aquestos

Previsto nos arts. 1.672 a 1.686 do CC. Esse regime depende de previsão expressa no pacto antenupcial e cria cinco universalidades de bens: as dos bens adquiridos por cada cônjuge antes do casamento; as dos bens adquiridos por cada cônjuge durante o casamento; e a dos bens adquiridos em conjunto, durante o casamento.

Os bens próprios de cada um, adquiridos durante o casamento, terão seus valores compensados. No caso de desequilíbrio entre esses valores, fica um cônjuge com crédito junto ao outro. Os aquestos são o patrimônio próprio do cônjuge adquirido durante o casamento mais os bens comuns. A diferença de valores entre os bens próprios adquiridos durante o casamento será compensada na separação. Os bens que cada cônjuge possuía antes do casamento não integram o patrimônio comum, ao passo que os bens adquiridos durante o casamento devem ser divididos no momento em que o casamento é extinto, devendo haver compensação patrimonial.

9.6.4 Regime da separação de bens

Previsto nos arts. 1.687 e 1.688 do CC. Nesse regime, não há patrimônio comum, ou seja, os bens adquiridos antes ou durante o casamento não se comunicam entre os cônjuges, há incomunicabilidade total dos bens. O casamento não repercute na esfera patrimonial dos cônjuges, não havendo, portanto, patrimônio a ser dividido na separação. A jurisprudência admite a divisão do acervo adquirido durante o casamento para evitar o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges apenas na hipótese de haver prova do esforço comum para a aquisição dos bens.

Este regime é dividido em:

a) regime da separação obrigatória de bens: regime imposto por lei, de acordo com as hipóteses do art. 1.641 do CC;

b) regime da separação absoluta de bens: depende de convenção entre os nubentes em pacto antenupcial.

9.7 TUTELA E CURATELA

Tutela e Curatela são instrumentos que garantem a representação ou assistência do incapaz, ou seja, são instrumentos de suprimento da incapacidade.

9.7.1 Tutela

A tutela é o instituto aplicado para suprir a incapacidade do menor de idade. Certo é que os menores de idade são representados por seus pais, mas o poder familiar pode ser suspenso ou cancelado (arts. 1.635 a 1.638 do CC), hipótese na qual a nomeação de um tutor se fará necessária.

São espécies de Tutela:

a) Tutela documental: ocorre quando os pais escolhem o tutor. Essa escolha pode ser feita por qualquer instrumento inequívoco, podendo, inclusive, ser apontada em testamento, prevendo quem eles gostariam que fosse tutor do(s) filho(s) menor(es), caso faleçam (art. 1.729, parágrafo único, do CC);

b) Tutela legítima: é aquela imposta por lei, que se aplica nos casos em que os pais não deixam um tutor previamente nomeado (art. 1.731 do CC);

c) Tutela dativa: é aquela nomeada pelo juiz, conhecida como tutela judicial (art. 1.732 do CC).

As pessoas excluídas, previstas no art. 1.735 do CC, são aquelas que não podem aceitar o encargo de tutor (art. 1.735 do CC), ao passo que as escusadas são aquelas que podem recusar a tutela (vide art. 1.736 do CC).

Obs. 1: O inciso I do art. 1.736 prevê que a mulher casada pode escusar-se da tutela, pois se presume que esta já possui outros encargos familiares.

Obs. 2: O tutor deverá prestar contas da sua tutela, na forma estabelecida pelo Magistrado, que pode, inclusive, nomear protutor, a fim de fiscalizar os atos do tutor. Cumpre dizer que o tutor será remunerado, de acordo com o patrimônio por ele administrado (art. 1.752 do CC).

Os arts. 1.763 e 1.764 disciplinam as hipóteses em que a tutela é extinta.

9.7.2 Curatela

A curatela necessariamente decorrerá de uma incapacidade do maior de idade, dependendo do procedimento especial de interdição.

Acerca da natureza jurídica da sentença de interdição, há duas correntes:

a) 1ª corrente: majoritária, entende que a natureza jurídica da sentença de interdição é declaratória, tendo em vista que apenas declara uma situação preexistente, haja vista que a incapacidade decorre de lei;

b) 2ª corrente: defende que a sentença de interdição é constitutiva, pois constitui o estado de interditado, sendo a capacidade uma questão prejudicial, integrante da parte dispositiva da sentença do juiz. Há, inclusive, uma ramificação dessa corrente, que entende que o objetivo da sentença de interdição é a nomeação de um curador.

A incapacidade do maior de idade, sobre a qual recai a curatela, poderá ser absoluta ou relativa, e por esse motivo o curador pode ser um representante ou um assistente, conforme as hipóteses dos arts. 3º ou 4º do CC.

O art. 1.768 do CC prevê quem poderá iniciar a ação de interdição. Com relação ao art. 1.768, inciso III do CC, o MP poderá requerer a interdição apenas se presentes as hipóteses do art. 1.769 do CC. Dessa forma, o MP acaba atuando em casos de omissão das pessoas elencadas no art. 1.768 do CC.

9.8 RELAÇÕES DE PARENTESCO

Disciplinadas nos arts. 1.593 até 1.638 do CC. As relações de parentesco não se confundem com o conceito de família (na família está inserida uma relação de parentesco, a filiação).

Classificação:

a) Parentesco natural: o parentesco natural decorre da consanguinidade, ou seja, pessoas do mesmo sangue são naturalmente parentes.

b) Parentesco civil: São hipóteses de parentesco civil: adoção (arts. 1.618 e 1.619 do CC), parentesco por afinidade e fecundação heteróloga (por exemplo: um casal deseja ter um filho, sendo que o homem é estéril. Assim, estes realizam a fecundação da mulher em uma clínica de reprodução assistida, utilizando o esperma de terceiro. Assim, esse homem será pai da criança, porém não terá com ela vínculo de consanguinidade).

c) Parentesco em linha reta: Ocorre quando uns descendem dos outros, na ascendência ou na descendência. Não há limitação de grau para o parentesco em linha reta. São parentes em linha reta ascendente: pais (1º grau), avós (2º grau), bisavós (3º grau) e assim sucessivamente.

d) Parentesco em linha colateral: As pessoas não descendem uma das outras, mas possuem um ancestral em comum. Os colaterais são os irmãos, sobrinhos, sobrinhos-netos e tios-avôs. Os ancestrais comuns entre uma pessoa e seu irmão são os seus pais (1º grau comum), sendo os irmãos parentes colaterais de 2º grau; os sobrinhos, de 3º grau colateral; e sobrinhos-netos, de 4º grau colateral. A linha colateral tem início no 2º grau e limite no 4º grau. Para se realizar a contagem de graus, deve-se sempre começar a contar pelos ascendentes em linha reta, prosseguindo nesta mesma linha até que se encontre os ancestrais em comum daquele parente ao qual se deseja saber o grau. Em seguida, a contagem deve passar para os parentes em linha colateral.

Exemplo: deseja-se saber que grau de parentesco um indivíduo possui com o seu primo. O ancestral comum entre o indivíduo e seus primos são seus avós. Assim, a contagem será:

a) pais do indivíduo (1º grau – linha reta);

b) avós (2º grau – linha reta).

Como os avós são os ancestrais em comum entre o indivíduo e seu primo, parte-se para a linha colateral:

a) tios (3º grau – colateral);

b) primos (4º grau – colateral).

Obs.: Irmãos têm relação de parentesco em linha colateral. Consideram-se bilaterais (germanos) os filhos de um mesmo casal e unilaterais aqueles que têm em comum apenas um dos genitores (meio-irmão).

Serão parentes colaterais em:

a) 2º grau: irmão;

b) 3º grau: tio e sobrinho;

c) 4º grau: primo, tio-avô e sobrinho-neto.

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DIREITO SUCESSÓRIO

10.1 TEORIA GERAL

Podem ser sucessores os herdeiros ou legatários. Herdeiros são aqueles que vão suceder uma fração dos bens, enquanto os legatários sucederão um bem específico.

Os herdeiros podem ser legítimos (determinados pela lei) ou testamentários (indicados por meio de ato de disposição de última vontade).

Exemplo: um indivíduo deixou 50% de sua herança para João e seu carro para José. João é o herdeiro testamentário, pois sucede uma fração de bens, enquanto José é legatário, tendo em vista que está sucedendo um bem específico (o automóvel).

Os herdeiros legítimos, por sua vez, podem ser necessários (arts. 1.845 a 1.850 do CC) ou facultativos (art. 1.829, IV). Herdeiros necessários não podem ser excluídos da herança legítima (que corresponde a 50% do patrimônio do de cujus). São herdeiros necessários os descendentes, ascendentes o cônjuge (art. 1845 do CC). Os herdeiros facultativos podem ser excluídos da legítima (parentes colaterais de até 4º grau).

Obs.: Acerca da consideração do companheiro como herdeiro necessário, há duas correntes:

a) 1ª corrente: É herdeiro necessário por força do art. 1.790 do CC, que reserva parte do patrimônio do falecido para o companheiro;

b) 2ª corrente: Não é herdeiro necessário, pois o art. 1.845 do CC só fala em cônjuge.

10.2 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA

a) Aceitação (art. 1.804 do CC): a aceitação da herança pode ser expressa, tácita ou presumida. Na aceitação expressa, o sucessor, por escrito, diz que aceita a herança; na aceitação tácita, o sucessor pratica atos inerentes à sua qualidade de herdeiro ou legatário, enquanto a aceitação presumida ocorre quando o sucessor é citado e não responde.

É importante frisar que a aceitação é sempre:

• Total: A aceitação da herança tem que ser total. O sucessor não pode aceitar apenas a metade da herança ou 10% do legado. Ou aceita a herança e o legado todo ou não aceita nada. O sucessor pode acumular posições, ser ao mesmo tempo herdeiro e legatário ou herdeiro legítimo e testamentário;

• Incondicionada: O sucessor não pode impor condições para a aceitação;

• Benéfica: O patrimônio do sucessor nunca será atingido para pagar dívidas do espólio. As dívidas só podem ser pagas nos limites da herança (espólio).

b) Renúncia (art. 1.806 do CC): Há duas espécies de renúncia da herança: a renúncia abdicativa e a translativa.

Abdicativa é aquela que o sucessor faz em favor do monte e encontra-se prevista no art. 1.804 do CC. Exemplo: um pai falece e deixa três filhos. Se o filho 1 renuncia a seu 1/3 da herança em favor dos demais sucessores, a sua parte necessariamente integrará o quinhão dos filhos 2 e 3. Quando ocorreu a renúncia, a parte que caberia ao renunciante vai acrescer a dos outros de mesmo grau (arts. 1.810 e 1.811 do CC). Cumpre dizer que na renúncia abdicativa não há incidência tributária, ou seja, é como se o quinhão do filho 1 sequer tivesse tocado seu patrimônio. Quem renuncia não precisa pagar imposto de transmissão, pois não ocorreu fato gerador.

Obs. 1: O absolutamente incapaz não pode renunciar à herança mesmo estando representado, pois a sucessão nunca será prejudicial para o sucessor.

Obs. 2: Os filhos do remanescente não herdam nada, pois a lei proíbe o direito de representação para o remanescente (art. 1.811 do CC).

A renúncia translativa é uma cessão de direitos hereditários. Sua forma será necessariamente pública e ocorrerá quando um dos sucessores abdicar seu quinhão em favor de um terceiro estranho àquela cadeia sucessória (art. 1.793 do CC). Nesta renúncia, primeiro o sucessor aceita, para depois, por ato inter vivos oneroso ou gratuito, transferir os seus bens para um terceiro (pode ser um coerdeiro ou um estranho).

Frise-se que o renunciante translativo deve necessariamente dar preferência aos demais sucessores na aquisição de seu quinhão e, somente se estes não o quiserem, poderá haver a transferência para um terceiro (arts. 1.794 e 1.795 do CC). Na renúncia translativa, haverá incidência tributária. Nesse caso, o quinhão do renunciante toca o seu patrimônio e, depois disso, ocorrerá a transferência para um terceiro.

Obs.: Somente nos casos de comunhão universal de bens é necessário haver a outorga uxória ou marital para a renúncia da herança, seja ela translativa ou abdicativa. Não precisa de outorga na hipótese de separação absoluta (art. 1.647 do CC) ou no regime da participação final nos aquestos (art. 1.656 do CC). Isso porque, como a herança se dá de forma gratuita, somente se comunicará ao patrimônio do cônjuge se forem casados no regime de comunhão universal, pois o cônjuge faria jus à meação daquele quinhão adquirido na sucessão do de cujus. Parte da doutrina sustenta que a outorga uxória sempre será exigida, mesmo que haja aquisição gratuita de bens. Isso porque os bens adquiridos gratuitamente não se comunicam, entretanto os frutos deste integram o patrimônio comum.

10.3 EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO POR INDIGNIDADE

O art. 1.814 do CC prevê aqueles que estão excluídos da sucessão por indignidade. É uma pena civil imposta aos sucessores pela prática de algum dos atos previstos no art. 1.814 do CC. Tem natureza jurídica de causa de exclusão.

A indignidade não se dará de forma automática, dependendo de decisão judicial obtida por meio de ação de exclusão da herança por indignidade. Possui legitimidade ativa para propor essa ação qualquer interessado na sucessão que venha a se beneficiar com a exclusão. O MP não tem legitimidade ativa para propor essa ação. A legitimidade passiva será da pessoa que praticou um dos atos indignos e o prazo para propor a ação de exclusão por indignidade está previsto no art. 1.815, caput e parágrafo único do CC (4 anos). A ação segue o Rito Comum Ordinário, com distribuição por dependência ao juízo do inventário e prazo decadencial de 4 anos do óbito.

A sentença de indignidade produz os seguintes efeitos (art. 1.816 do CC): a) o indigno é considerado premorto; b) os herdeiros do indigno recebem no lugar dele por direito de representação, pois a indignidade é uma pena, e esta não pode passar da pessoa do ofendido; c) o indigno perde direito ao expediente legal e a administração dos bens que seus filhos menores herdarem; d) o indigno perde o direito de sucessão dos bens que seus filhos herdaram do ofendido. Caso os herdeiros do indigno sejam menores de idade, será nomeado um tutor ou curador para administrar esses bens, não se aplicando o art. 1.691 do CC.

Já a eficácia da decisão será (art. 1.817, caput, do CC): a) ex nunc, para os terceiros de boa-fé; e b) ex tunc, para que os demais herdeiros possam reclamar do indigno perdas e danos antecedentes à sentença.

O indigno tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias que realizar e tem de restituir os frutos e rendimentos que receber dos bens do espólio (art. 1.817, parágrafo único, do CC).

O herdeiro indigno perde o direito à sucessão e aos bens a que faria jus naquele procedimento sucessório. Os bens que ele deixa de suceder são chamados de bens ereptícios, os quais não podem tocar o patrimônio do indigno.

Nada impede que o indigno seja perdoado pela vítima, expressa ou tacitamente, nos termos do art. 1.818, caput e parágrafo único, do CC. Exemplo: se, posteriormente à ofensa, o testador contemplar o indigno com um bem, haverá perdão tácito referente apenas a este bem e não aos demais a que faria jus se não o tivesse ofendido.

10.4 SUCESSÃO LEGÍTIMA

Existem os seguintes modos de suceder:

a) Por direito próprio: quando não existe pessoa com capacidade sucessória interposta entre autor da herança e herdeiro;

b) Por direito de representação: quando existe uma pessoa com capacidade sucessória entre autor da herança e o herdeiro (premorto);

c) Por direito de transmissão: a única diferença para a representação é o momento em que ocorreu a morte do herdeiro (pós-morto). Neste caso, o herdeiro morre depois do autor da herança.

São modos de partilhar:

a) Por cabeça: quando todos os herdeiros estiverem no mesmo grau, dividindo o patrimônio de forma igual;

b) Por estirpes: partilha que ocorre nos casos em que a sucessão se dá por direito de representação ou transmissão. Os herdeiros recebem o equivalente ao que o representado receberia independentemente do número de herdeiros que compõem a estirpe;

c) Por linhas: só no caso de sucessão de ascendentes.

Obs. 1: Herdeiro premorto, indigno ou deserdado é diferente do herdeiro que renuncia à herança. A indignidade e a deserção atingem pessoas, equiparando o herdeiro a um premorto. A renúncia é um ato de liberalidade e, por isso, quem renuncia à herança tem sua parte dividida com os demais herdeiros do mesmo grau. No caso do indigno ou deserdado é diferente, pois seus sucessores podem herdar por representação (arts. 1.810 e 1.811 do CC). Se todos os herdeiros renunciarem, os netos sucederão por direito próprio e por cabeça (art. 1.811 do CC).

Obs. 2: Na comoriência, a regra é que não há transmissão de patrimônio entre os comorientes. Quando se tem pai ou mãe e filho comorientes, deve-se considerar o filho como premorto para que o neto tenha direito à sucessão (direito de representação do art. 1.852 do CC). Caso contrário, o outro filho herdaria tudo, pois ele está entre o autor da herança e os netos.

Por previsão no art. 1.829, I, do CC, o cônjuge é também herdeiro e concorre com os descendentes, salvo nos seguintes casos: a) ter casado pelo regime de comunhão universal; b) ter casado pelo regime de separação total; e c) ter casado pelo regime da comunhão parcial sem que o falecido tenha deixado bens particulares. O cônjuge concorre, ainda, com os ascendentes (art. 1.829, II).

Obs.: O cônjuge só sucede, em concorrência com os filhos, se o falecido tiver deixado bens particulares na comunhão parcial, pois dos demais bens o cônjuge sobrevivente já é meeiro, uma vez que se comunicaram na constância do matrimônio.

10.4.1 Cônjuge e descendentes como herdeiros

a) 1ª hipótese: Há filhos comuns do autor da herança com o seu cônjuge, isto é, os únicos filhos do de cujus foram com o seu cônjuge. Se o cônjuge concorrer com os descendentes do autor da herança (art. 1.829, I, CC) e também for ascendente desses herdeiros, não poderá receber quota inferior à quarta parte da herança (art. 1.832, parte final, do CC).

Obs.: Somente haverá problema se houver mais de 4 filhos, pois o cônjuge sobrevivente receberá ¼ da herança e os filhos deverão dividir os ¾ restantes.

b) 2ª hipótese: Há filhos só do morto. Nesta hipótese não há quota mínima reservada para o cônjuge sobrevivente, pois não é ascendente dos filhos do autor da herança (art. 1.832, 1ª parte, CC). A herança será dividida em partes iguais. Os descendentes e o cônjuge sobrevivente herdam por direito próprio e a partilha é por cabeça.

c) 3ª hipótese: Há filho comum e filho não comum. A lei não diz se o cônjuge sobrevivente terá direito à quota mínima de ¼. Há duas correntes: a primeira, minoritária, defende que basta que o cônjuge sobrevivente tenha um filho comum para que ele tenha direito à quota mínima de ¼ (interpretação extensiva do art. 1.832 do CC); para a segunda, majoritária, o cônjuge sobrevivente não tem direito à quota mínima, pois só teria se todos os filhos fossem comuns. Protege os filhos não comuns, pois o comum herdaria posteriormente também de sua mãe. Nesta corrente, o cônjuge e todos os descendentes (comuns ou não) recebem a mesma quota.

Obs.: Nessa hipótese, se o regime de bens adotado no casamento era o de comunhão parcial e existem apenas bens adquiridos durante o matrimônio (que se comunicam), o cônjuge sobrevivente não participa da sucessão, pois já é meeiro.

10.4.2 Sucessão de cônjuge e ascendentes

A sucessão será apenas dos ascendentes quando o falecido não deixar cônjuge, nem descendentes, mas só ascendentes. É proibido o direito de representação na sucessão de ascendentes. A sucessão sempre será por direito próprio. A partilha sempre será por linhas (metade do patrimônio vai para os parentes paternos e metade para os parentes maternos, ou seja, metade para o pai e metade para a mãe: há direito próprio e partilha por linha).

Obs.: Sempre que houver apenas um herdeiro não se fala em partilha, mas sim em adjudicação de bens; em carta de Adjudicação, e não Formal de Partilha.

Se um dos ascendentes for premorto, remanescente, deserdado ou indigno, o outro ascendente herdará a totalidade da herança por direito próprio (art. 1.836, § 1º, do CC). Os pais do ascendente falecido (avós do autor da herança) não podem herdar por representação, pois o direito de representação só existe em linha reta descendente e nunca na ascendente (art. 1.852 do CC).

Os avós do autor da herança podem suceder, quando ambos os pais forem premortos, sucedem por direito próprio e a partilha se dá por linha (avós paternos, 50%; avós maternos, 50%). Se, por exemplo, o avô paterno for premorto, os avós maternos recebem 50% (25% para cada um) e a avó paterna recebe 50%. Isso ocorre porque a partilha é em linha e não por cabeça (art. 1.836, § 2º, do CC).

Se houver ascendentes em concorrência com o cônjuge (art. 1.829, II, e 1.837, CC), o cônjuge sempre concorrerá com os ascendentes independentemente do regime de bens. Vejamos o art. 1837 do CC: a) se houver ascendentes em 1º grau (pais), ao cônjuge caberá um terço da herança; b) se houver apenas um ascendente de 1º grau ou apenas ascendentes em grau maior (avós em diante), caberá ao cônjuge metade da herança.

10.4.3 Sucessão de cônjuge na falta de ascendente e descendente

O cônjuge é terceiro na ordem de vocação hereditária (art. 1.829, III). O cônjuge, no CC/2002, passou a ser herdeiro necessário (art. 1.845 do CC) e, independentemente do regime de bens, tem direito à sucessão.

O cônjuge só será excluído da sucessão, dependendo do regime de bens, quando estiver concorrendo com os descendentes (art. 1.829, I, CC).

No caso do previsto no art. 1.830, parte final, do CC (separação de fato sem culpa do sobrevivente), o sobrevivente deve habilitar-se no inventário, e aos parentes do de cujus cabe impugnar essa habilitação (procedimento incidente do inventário), para provar que a culpa foi do cônjuge sobrevivente. Quanto à competência, muitos sustentam que a discussão de culpa deve ser feita na Vara de Família, e não na de Sucessões.

Obs.: Nos casos em que há separação de fato há mais de 2 anos sem culpa do cônjuge sobrevivente, com existência de companheiro do cônjuge autor da herança, há três correntes quanto aos sucessores:

a) Sucede somente o cônjuge;

b) Sucede somente o companheiro, pois era quem vivia com o falecido;

c) Os bens adquiridos durante a União Estável ficam com o companheiro, os demais ficam com o cônjuge.

10.4.4 Sucessão dos colaterais

Na sucessão dos colaterais (art. 1.829, IV, CC), sempre deve ser buscado o ancestral comum, que deve ser premorto, pois ascendente sucede na frente do colateral.

Vejamos a situação dos irmãos:

a) Se todos os irmãos são da mesma classe (todos bilaterais ou todos unilaterais), divide-se a herança por igual. Sucedem por direito próprio e a partilha é por cabeça;

b) Se tiver irmão bilateral concorrendo com unilateral, o irmão bilateral deve receber o dobro do irmão unilateral (art. 1.841 do CC). Sucedem por direito próprio e a partilha é por cabeça, mas com privilégio de recebimento em dobro para o irmão bilateral.

Entre irmãos o modo de partilhar é por cabeça, pois são todos parentes de 2º grau.

Obs.: O tratamento diferenciado entre irmãos unilaterais e bilaterais não é inconstitucional, pois a CF/1988 só veda o tratamento diferenciado dos pais em relação à prole.

O colateral será de: a) 2º grau, se for irmão; b) 3º grau, se tio ou sobrinho; e c) 4º grau, se primo, sobrinho-neto ou tio-avô.

Vejamos a situação do sobrinho: trata-se de colateral de 3º grau. Sendo o ascendente premorto, a herança vai para os irmãos do autor da herança. A herança chega até os sobrinhos se os irmãos também forem premortos ou por representação. O único caso de direito de representação na classe dos colaterais é o dos sobrinhos, quando concorrem com irmão do falecido (art. 1.840 do CC). Ex.: pode acontecer de um irmão já ter morrido (hipótese em que os sobrinhos sucedem por representação e partilham por estirpe), e outros dois irmãos ainda estarem vivos (hipótese em que vão suceder por direito próprio, partilhando-se a herança por cabeça). Os filhos de irmãos bilaterais recebem o dobro dos filhos de irmãos unilaterais (art. 1.843, § 2º, CC).

Vejamos a situação do tio (art. 1843 do CC): eles vão herdar se não houver irmão ou sobrinho (direito de representação), ou quando todos forem premortos, indignos ou remanescentes.

Obs.: Apesar de sobrinho e tio serem parentes de 3º grau, os sobrinhos afastam o tio da sucessão.

10.4.5 Sucessão dos Companheiros

Conforme previsão do art. 1.790 do CC, só entram na sucessão os bens adquiridos durante a união estável (diferentemente do que ocorre com o cônjuge, para quem entra na sucessão a totalidade dos bens do morto). Os bens adquiridos antes são divididos apenas entre os filhos, excluindo o companheiro.

Quanto aos bens adquiridos durante a união estável, o companheiro sobrevivente tem direito à meação (pois metade é de cada companheiro) e tem direito a suceder quanto aos outros 50% que eram do morto.

A maioria da doutrina defende a inconstitucionalidade do art. 1.790, CC, pois trata de forma diferenciada as entidades familiares quando permite que o companheiro participe da sucessão apenas dos bens adquiridos durante a união estável.

Obs. 1: A meação não se confunde com o Direito Sucessório, pois a pessoa é meeira por força do regime de bens.

Obs. 2: O companheiro não tem direito aos bens adquiridos antes da união estável nem aos adquiridos durante, a título gratuito.

Obs. 3: Tanto o cônjuge casado pela comunhão parcial quanto o companheiro em União Estável são meeiros, mas o cônjuge só participará da sucessão se o morto tiver deixado bens particulares. O companheiro é meeiro e ainda entra na sucessão (com direito igual ao dos filhos) dos bens adquiridos durante a união estável.

Obs. 4: Se houver filhos comuns dos companheiros e filhos só do morto, aplica-se o inciso I do art. 1.790 do CC, pois o inciso II trata apenas de descendentes só do morto.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

MISAEL MONTENEGRO FILHO

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TEORIA GERAL DO PROCESSO E TRILOGIA PROCESSUAL – JURISDIÇÃO, AÇÃO E PROCESSO

1.1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL – CONCEITO

O direito processual civil é o ramo do direito público que disciplina normas sobre a jurisdição, a ação e o processo, visando eliminar o conflito de interesses (lide) que originou o exercício do direito de ação (inciso XXXV do art. 5.º da CF),[1] preferencialmente no menor espaço de tempo possível, em respeito ao princípio da razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5.º da CF).[2]

Esse ramo do direito deriva do gênero direito processual, com as subdivisões principais em direito processual civil e direito processual penal, o primeiro resolvendo lides (conflitos) de natureza não penal; o segundo solucionando litígios que envolvem o Estado, de um lado, e o réu do outro.

Desse modo, podemos afirmar que o direito processual civil edita normas para a solução dos conflitos de natureza não penal, que não pertençam a outro ramo processual específico, como é o direito processual do trabalho, por exemplo, apresentando partes em situações antagônicas – autor e réu –, na busca da solução do conflito de interesses de natureza privada.

O direito processual civil se interliga a vários outros ramos, principalmente ao direito civil, ao direito comercial, ao direito constitucional e ao direito penal e processual penal. Esses ramos oferecem conceitos ao processo civil, permitindo a solução de casos concretos –, bastando destacar a situação que envolve o conceito dos tipos penais (como a prevaricação, a concussão e a corrupção do juiz) –, e o julgamento da ação rescisória, quando essa demanda se apoiar no inciso I do art. 485 do CPC.[3]

As normas da Constituição Federal são fontes primárias do processo civil, exigindo que o legislador infraconstitucional respeite os nortes contemplados na Carta Magna, ao criar as normas processuais.

Além disso, a Constituição Federal fornece vários princípios ao direito processual civil, como premissas básicas em torno das quais se desenvolve toda a dinâmica do processo, desde o seu nascedouro (formação) até o desfecho da fase de conhecimento (sentença), bastando destacar os princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da motivação ou da fundamentação das decisões judiciais etc.

O magistrado deve observar os princípios constitucionais, mesmo que as orientações não sejam escritas, já que o princípio orienta a atuação do juiz.

1.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

Os princípios processuais são normas jurídicas qualificadas. Os inseridos na Constituição Federal devem ser observados em todos os processos, pelos protagonistas (autor, réu e magistrado), pelos terceiros (nomeado à autoria, denunciado à lide, chamado ao processo, assistente e oponente) e por todos os coadjuvantes da relação processual (auxiliares do juízo, como o oficial de justiça, o perito, o avaliador, o depositário etc.).

Os princípios devem ser respeitados na criação das normas infraconstitucionais e na aplicação da lei ao caso concreto, sob pena de afronta à CF e de reconhecimento da nulidade do ato praticado em afronta ao princípio.

1.2.1 Princípio do contraditório e da ampla defesa

A incidência do princípio em exame é garantida em processos judiciais e administrativos (inciso LV do art. 5.º da CF),[4] representando o direito conferido às partes de terem conhecimento da existência do processo (direito básico), além de lhes ser garantida a produção de provas, não sendo absoluto, devendo ser aplicado caso a caso, a depender das circunstâncias do processo.

Apenas para exemplificar, observamos que o CPC prevê que as partes devem apresentar o rol de testemunhas na petição inicial e na contestação das ações de curso pelo rito sumário (arts. 276[5] e 278[6]), sob pena de perderem o direito de produzir essa prova posteriormente.[7]

O fato de o autor ter apresentado o rol fora do momento indicado retira-lhe a prerrogativa de produzir a prova, sem que isto represente o cerceamento do seu direito de defesa e a infração ao princípio do contraditório.

Se o magistrado cercear o direito de defesa da parte no curso do processo, esta pode interpor o recurso de agravo retido, exceto se a decisão for suscetível de lhe causar lesão grave e de difícil reparação (art. 522),[8] evitando a preclusão e garantindo a interposição do recurso extraordinário, com apoio no inciso LV do art. 5.º da CF, afastando a aplicação da Súmula 282 do STF, que exige o prequestionamento da matéria como requisito específico de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário.

Se a decisão que acarreta o cerceamento do direito de defesa for proferida na audiência de instrução e julgamento, o prejudicado deve interpor o recurso de agravo retido oral, respeitando a regra do § 3.º do art. 523,[9] sendo hipótese de retenção necessária.

1.2.2 Princípio da isonomia processual

O princípio garante que as partes sejam igualitariamente tratadas no processo (art. 5.º da CF[10] e inciso I do art. 125 do CPC), evitando a concessão de benesse em favor de uma delas. O princípio também não é absoluto, admitindo-se o tratamento desigual entre as partes quando uma estiver em situação desprivilegiada, se comparada a do seu adversário.

Queremos afirmar que o princípio da isonomia estabelece que partes que se encontram na mesma situação jurídica devem ser igualitariamente tratadas; admitindo-se tratamento desigual entre partes também desiguais. A lei confere determinadas prerrogativas processuais a pessoas qualificadas, no sentido de se apresentarem em situação diferenciada, se comparada à do seu adversário processual, sem que representem infração ao princípio estudado. Apenas para exemplificar, referimo-nos às seguintes hipóteses:

a) À concessão de prazo em quádruplo para a apresentação da defesa por parte da Fazenda Pública e do Ministério Público (art. 188 do CPC).

b) À concessão de prazo em dobro para que a Fazenda Pública e o Ministério Público interponham recursos, devendo ser destacado que o Ministério Público goza dessa prerrogativa mesmo quando atua como custos legis ou fiscal da lei (Súmula 99 do STJ).

c) À concessão de prazo em dobro em favor do pobre na forma da lei (§ 5.º do art. 5.º da Lei 1.060/1950), quando representado por defensor público.

d) À concessão de prazo em dobro em favor de litisconsortes com diferentes procuradores (art. 191 do CPC), com a ressalva de que o prazo para a interposição dos recursos é contado de forma singela, se o pronunciamento impuser a sucumbência em relação a um só litisconsorte (Súmula 641 do STF).[11]

e) À concessão de prazo em dobro em favor dos defensores públicos, e à prerrogativa da intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, como prevê o inciso I do art. 44 da LC 80/1994, com redação dada pela LC 132/2009.

f) À previsão de prioridade na tramitação dos processos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou portadora de doença grave (art. 1.211-A do CPC).

1.2.3 Princípio da fundamentação ou da motivação da decisão judicial

A decisão judicial é gênero, nas espécies das sentenças, dos despachos, das decisões interlocutórias e dos acórdãos, a última emanada dos tribunais (arts. 162 e 163 do CPC), representando pronunciamento colegiado, proferido pelos integrantes de órgão fracionário (Câmara Cível, Turma, Pleno, Corte Especial, Grupo de Câmaras etc.). Todas as decisões devem ser fundamentadas, assegurando às partes a sua compreensão e a possibilidade de interposição do recurso adequado.

O assunto está disciplinado pelo inciso IX do art. 93 da CF, que prevê a nulidade da decisão judicial como consequência da inobservância da regra: matéria que é de ordem pública, do interesse do Estado, podendo (e devendo) ser conhecida de ofício pelos que integram o 2.º Grau de Jurisdição, sem necessidade de provocação da parte interessada.

O CPC flexibiliza a regra, para permitir que algumas decisões sejam fundamentadas de modo conciso, como é o caso das sentenças que extinguem o processo sem a resolução do mérito (sentenças terminativas). A concisão permitida não significa ausência de fundamentação, mas fundamentação breve.

No mesmo passo, verificamos que o art. 38 da Lei 9.099/1995 prevê que “a sentença mencionará os elementos de convicção do juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório”. A norma em exame autoriza a adoção da técnica da concisão, em respeito ao princípio da informalidade, que norteia a atuação do órgão jurisdicional em estudo (art. 2.º da lei especial).

Se o pronunciamento judicial pecar pela ausência de fundamentação, a parte está autorizada a interpor o recurso de embargos de declaração, para que o magistrado sane a omissão, oferecendo elementos necessários à interposição do recurso principal (agravo de instrumento, apelação, recurso especial, recurso extraordinário etc.).

1.2.4 Princípio do devido processo legal

Este princípio é superior aos demais, afirmando a doutrina que as outras espécies se originam do princípio em referência, já que, por exemplo, o fato de o magistrado negar a ouvida de testemunha ao mesmo tempo acarreta a infração ao princípio do contraditório e da ampla defesa e ao princípio do devido processo legal.

O princípio assenta-se na premissa de que o processo deve ser formado e encerrado de acordo com as previsões da lei, sem que as partes sejam surpreendidas pela postura do magistrado, em desconformidade com o disposto na lei.

Para tanto, o CPC prevê as espécies de procedimentos, a saber: o procedimento comum, nas subespécies do procedimento comum ordinário e do procedimento sumário; e o procedimento especial, regulamentando a dinâmica da ação de consignação em pagamento, da ação de depósito, da ação de prestação de contas, da ação monitória, da ação de usucapião, das ações possessórias, entre outras, sem descuidar da aplicação do procedimento sumaríssimo, previsto na Lei 9.099/1995, afeto às demandas que têm curso pelos Juizados Especiais Cíveis.

Considerando que o procedimento diz respeito à forma como os atos são praticados no curso do processo, verificamos que o princípio do devido processo legal garante a incidência das normas previstas no CPC, oferecendo a segurança de que os processos terão sua formação e extinção estabelecidas de acordo com as normas predispostas no Código, que situa todos os atos que podem ser praticados no interregno dos dois acontecimentos principais.

1.2.5 Princípio do juiz natural

Este princípio garante que o processo seja julgado pela autoridade prevista na Carta Magna como competente para desatar o conflito de interesses (art. 92 da CF), evitando que a ação seja conhecida por juiz ou Tribunal de exceção, ou seja, por órgãos não investidos do poder jurisdicional, tipicamente formados durante a ditadura militar.

Não queremos afirmar que o processo só pode ser julgado por integrantes do Poder Judiciário, já que a própria Constituição Federal contempla situações em que certos conflitos de interesse são apreciados por integrantes de outro poder estatal, como é o caso do art. 52 da CF, prevendo a competência do Senado Federal para processar e julgar:

a) O Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes de mesma natureza conexo com aqueles (inciso I do art. 52 da CF).

b) Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade (inciso II do art. 52 da CF).

O princípio do juiz natural garante que o conflito de interesses seja dirimido pelo órgão (geralmente integrante do Poder Judiciário) com previsão de função jurisdicional alinhada de modo expresso na Constituição Federal, assentando-se como primado de segurança jurídica. É em respeito ao princípio do juiz natural que a distribuição dos processos é realizada por sorteio, impedindo o autor de escolher o juízo para processar e julgar a ação.

No mesmo passo, embora as partes possam estipular a intitulada cláusula de eleição de foro em contratos particulares, elegendo foro para o processamento e o julgamento de questões originadas do descumprimento de cláusulas (art. 111 do CPC), a lei não permite que a eleição inclua a escolha do juízo (1.ª Vara de Família da Comarca do Rio de Janeiro; 6.ª Vara Cível da Comarca de Salvador etc.), no interior do foro, o que resultaria em infração ao princípio em exame.

1.2.6 Princípio da razoável duração do processo

O princípio da razoável duração do processo é meramente programático, de cunho idealista, já que a só inclusão da norma na CF (inciso LXXVIII do art. 5º) não garante que os processos sejam encerrados em tempo razoável, em vista da burocracia do processo civil brasileiro, da falta de estrutura do Poder Judiciário, do acúmulo de processos em todas as instâncias da Justiça nacional etc.

A razoável duração do processo não pode ser imposta com o sacrifício de interesses maiores, como a busca da verdade real, a necessidade de preservação do contraditório e da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição.

O que pretendemos afirmar é que o processo reclama um tempo certo de maturação, sobretudo o de conhecimento, vocacionado à certificação do direito em favor do autor ou do réu, circunstância que só pode ser confirmada após a análise do conjunto probatório produzido por requerimento dos protagonistas do embate. O açodamento no julgamento do processo pode resultar na prolação de sentença que retrate o error in procedendo (erro de procedimento, como o julgamento sem a ouvida de testemunha arrolada pela parte) e/ou o error in judicando (erro de entendimento, de apreciação dos fatos do processo), máculas que podem ser combatidas pela interposição do recurso de apelação, com os pedidos de reforma ou de invalidação do pronunciamento.

De qualquer modo, a razoável duração do processo deve ser perseguida por todos os operadores do direito. Os magistrados emprestarão sua colaboração por meio: do deferimento de medidas cautelares e de antecipações de tutela no exato instante em que se confirmar o preenchimento dos requisitos de cada espécie examinada; do julgamento antecipado da lide, quando a causa versar apenas questão de direito, ou, sendo de direito e de fato, a última parte já houver sido esclarecida por determinadas espécies probatórias; do indeferimento da produção de provas desnecessárias etc.

A colaboração dos advogados, por meio da correta utilização dos recursos processuais, evitando a apresentação de espécies procrastinatórias; a pretensão de que sejam produzidas provas não relacionadas aos pontos controvertidos fixados etc.

Além disso, espera-se do legislador infraconstitucional que edite normas – em alteração ao CPC – que dinamizem a relação processual, sem infringir primados constitucionais básicos, deixando sobressair o princípio do contraditório e da ampla defesa, assegurado a todos os litigantes em processos judiciais e aos particulares em procedimentos administrativos.

1.3 JURISDIÇÃO

A jurisdição representa o poder conferido ao Estado-juiz de solucionar os conflitos de interesses, de forma praticamente monopolizada, admitindo-se a autodefesa apenas excepcionalmente, como na matéria relativa à proteção possessória.

Sobre o tema, o § 1.º do art. 1.210 do Código Civil, dispõe:

“O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforços, não podem, porém, ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”.

O exemplo é singelo, mas serve para demonstrar que o Estado confere ao particular a prerrogativa de eliminar o conflito de interesses, sem o exercício do direito de ação e, consequentemente, sem a formação de qualquer processo. Outro exemplo que pode ser apresentado refere-se à legítima defesa, que possibilita ao lesado repelir a agressão sofrida ou em vias de sê-lo por meio de reação própria, mais uma vez sem interferência de representantes do Poder Judiciário.

O poder estatal em estudo distingue-se dos demais poderes do Estado em face da característica da decisão judicial, que é imutável, notabilizada pela coisa julgada, que pode ser formal (diante das sentenças terminativas, que encerram o processo com fundamento no art. 267 do CPC) ou material (diante das sentenças de mérito, que encerram a fase de conhecimento com apoio no art. 269). A coisa julgada formal refere-se à impossibilidade de discussão da matéria no âmbito do processo findo, admitindo-se, contudo, seja apreciada no interior de outra demanda, que apresente os mesmos elementos (partes, causa de pedir e pedido).

A coisa julgada material veda a rediscussão da matéria no âmbito da ação encerrada e também em qualquer outra demanda que pudesse ser instaurada pelas partes, ressalvada a hipótese de propositura da ação anulatória (art. 486), quando a sentença for homologatória, ou da ação rescisória (art. 485), quando a sentença for de mérito.

A coisa julgada decorre de preocupações com o princípio da segurança jurídica, embora parte da doutrina permita o combate a sentenças acobertadas pelo manto da coisa julgada material mesmo após o decurso do prazo decadencial previsto para o aforamento da ação rescisória, por meio da intitulada ação de querella nullitatis insanabilis.

A jurisdição está intimamente ligada ao princípio da inércia, presente no art. 2.º do CPC, dispondo que “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando provocado na forma legal”. A doutrina refere-se ao princípio por meio das máximas nemo judex sine actore e ne procedat judex ex officio.

O princípio em exame convive com o do impulso oficial (art. 262),[12] autorizando a conclusão de que o processo é formado por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso determinado pelo magistrado e pelos auxiliares do juízo, em face de o Estado ter assumido a tarefa de pacificar o conflito.

O Ministério Público também pode instaurar ações, na condição de substituto processual, sempre que houver autorização legal (ver art. 6.º do CPC). A ação é proposta pelo Ministério Público na condição de parte, não apenas como fiscal da lei (custos legis), pleiteando, em nome próprio, o reconhecimento do direito alheio (dos substituídos). Apenas como ilustração, citamos algumas situações que conferem legitimidade ao Ministério Público para o ajuizamento de ações (legitimação extraordinária), ressaltando que os casos revelam a presença de interesse público, justificando a intervenção ministerial:

a) Para a propositura da ação de investigação de paternidade (§ 4.º do art. 2.º da Lei 8.560/1992, pelo fato de a filiação legítima ser direito indisponível (art. 27 do ECA).

b) Para a propositura de ação em favor de deficientes físicos (art. 1.º da Lei 7.853/1989, pela fato de que as pessoas amparadas são hipossuficientes).

c) Para a propositura de ação em favor de investidores do mercado mobiliário (art. 1.º da Lei 7.913/1989).

d) Para a propositura da ação ex delicto (art. 68 do CPP), com a ressalva de que parte da doutrina nega a legitimação em exame, sob o argumento de que o art. 134 da CF teria atribuído à Defensoria Pública a incumbência da defesa dos necessitados.

e) Para a propositura da ação civil pública visando à proteção do meio ambiente, do patrimônio artístico, estético, histórico, paisagístico, turístico, do consumidor, da ordem econômica, urbanística, da honra e dignidade de grupos sociais, éticos e religiosos ou de qualquer outro interesse difuso ou coletivo (art. 1.º da Lei 7.347/1985).

f) Para a propositura de ação civil pública em favor da criança e do adolescente.

g) Para a propositura da ação de retificação, restauração ou suprimento de assento formalizado no registro civil (art. 109 da LRP).

h) Para a propositura de ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares (Súmula 643 do STF).

i) Para a propositura de ação civil pública em favor do idoso (art. 74 da Lei 10.741/2003 – Estatuto do Idoso).

1.3.1 Atuação ex officio do magistrado

Há hipóteses em que o processo pode ser instaurado de ofício pelo magistrado, independentemente da manifestação do autor, quando o direito está em estado de periclitação, segundo a doutrina.[13]

Como consequência da situação, que afasta a regra de que a jurisdição é instaurada por iniciativa da parte (por aplicação do princípio da inércia), encontramos algumas demandas/procedimentos que são iniciados sem qualquer manifestação do autor, por intervenção direta e exclusiva do magistrado.

De forma não exaustiva, apresentamos os seguintes exemplos, todos extraídos do CPC:

a) Da abertura do processo de inventário (art. 989).[14]

b) Da exibição de testamento (art. 1.129).[15]

c) Da suscitação do conflito de competência (art. 116).[16]

d) Da suscitação do incidente de uniformização de jurisprudência (art. 476).[17]

e) A arrecadação de bens de ausente (art. 1.160).[18]

A atuação de ofício só é permitida quando “razões de ordem pública e igualitária o exijam”,[19] ou seja, quando estivermos diante de ação fundada em direito indisponível ou que retrata manifesta desproporção econômica entre as partes.

1.3.2 Características da jurisdição

A atividade jurisdicional é substitutiva, ou seja, o magistrado, por meio da aplicação da lei ao caso concreto, força o devedor a cumprir a obrigação que deveria ter sido voluntariamente adimplida. O magistrado age em lugar do devedor, utilizando-se da coação própria dos pronunciamentos judiciais. A jurisdição pretende conferir ao titular do direito o mesmo nível de satisfação que seria alcançado se o devedor tivesse cumprido a obrigação de forma espontânea.

Além disso, a atividade jurisdicional se caracteriza por ser indeclinável, apenas podendo ser desenvolvida pelo juiz natural, investido pelo Estado na função de solucionar conflitos.

O magistrado competente para solucionar determinada lide (conflito de interesses) é obrigado a sentenciar, não podendo se negar a fazê-lo, com fundamento na inexistência de lei aplicável à hipótese, devendo utilizar a analogia, os costumes e/ou os princípios gerais de direito (ver art. 126 do CPC).[20]

1.3.3 Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária

A jurisdição é gênero, com as espécies da jurisdição contenciosa e da jurisdição voluntária, que se aproxima da função administrativa exercida pelo Poder Executivo.

A jurisdição contenciosa é marcada pela presença de partes em polos antagônicos: de um lado o autor (quem pede), pretendendo obter tutela que elimine o conflito de interesses que gerou o exercício do direito de ação; de outro, o réu, a pessoa em face da qual a pretensão de tutela jurisdicional é formulada.

Na espécie contenciosa, temos partes, processo e sentença traumática, favorecendo a uma das partes, em detrimento da outra. Na espécie voluntária – que é atípica – não temos partes, mas tão somente interessados; não temos processo, mas tão somente procedimento; não temos sentença traumática, mas apenas pronunciamento judicial de administração de interesse privado com relevante repercussão pública, seja em vista da idade de um dos protagonistas da relação seja pela incapacidade relativa ou absoluta que abate o autor ou ainda pelo tipo de matéria levada ao conhecimento do Poder Judiciário, que é de interesse público.

A jurisdição contenciosa encontra-se presente no Código no compartimento que engloba os arts. 1.º a 1.102, reservando-se os arts. 1.103 e ss. para o trato da jurisdição voluntária. Como exemplos da última espécie, podemos citar a previsão dos seguintes procedimentos:

a) O requerimento de emancipação do interessado.

b) A sub-rogação.

c) A autorização para alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais de menores, órfãos e interditos.

d) A autorização para locação, alienação e administração de coisa comum.

e) O requerimento de alienação de quinhão em coisa comum.

f) O requerimento de extinção de usufruto e de fideicomisso.

g) A separação consensual.[21]

h) A abertura de testamentos.

i) A arrecadação de herança jacente.

j) O conhecimento do pedido de declaração de ausência.

k) O processamento de pedidos de interdição.

l) O pedido para especialização de hipoteca legal.

Notamos que o requerimento articulado pelo interessado não apresenta traços de litigiosidade, não sendo o pedido dirigido em face de outrem. Há apenas a pretensão de que o juiz administre o interesse do menor ou de outro hipossuficiente do ponto de vista jurídico, evitando que seja contrariado por venda de bem procedida a preço vil (simbólico), justificando a intervenção do Estado, com a ouvida do representante do Ministério Público, sendo que a sentença ao final proferida não produz coisa julgada material, podendo ser revista posteriormente, desde que os elementos objetivos da primeira postulação sejam alterados (art. 1.111 do CPC).[22]

As principais características dos procedimentos de jurisdição voluntária são:

a) O prazo para resposta é de 10 (dez) dias, ao contrário do que se verifica na jurisdição contenciosa, marcada pela previsão de prazo geral de 15 (quinze) dias para apresentação da defesa.

b) O magistrado pode determinar a produção das provas de ofício.

c) Os procedimentos podem ter início a requerimento do Ministério Público.

d) O Ministério Público será sempre citado para manifestar seu interesse no procedimento.

e) A Fazenda Pública é sempre ouvida nos casos em que tiver interesse.

1.4 AÇÃO

O fenômeno processual assenta-se em três institutos que se encontram diretamente interligados, um se originando dos demais. No primeiro momento, temos um litígio instalado ou em vias de sê-lo (conflito de interesses ou lide), tratando o Estado de assumir a sua solução de forma monopolizada, através do exercício da função jurisdicional.

Esta função, contudo, só é assumida pelo Estado quando um dos sujeitos da lide solicita a sua intervenção, a ele dirigindo o pedido. A esta solicitação do particular atribuímos a denominação direito de ação, referindo-se à prerrogativa de requerer ao órgão jurisdicional o afastamento do conflito.

Uma vez exercitado o direito de ação, há a formação de um processo, representando o instrumento de que se utiliza o Estado para pacificar a controvérsia. Numa trilogia lógica, podemos indicar que primeiramente é instalado o conflito (lide), desencadeando a solicitação do particular (direito de ação) para que o elimine por meio do exercício da função jurisdicional, o que ocorrerá mediante a formação do processo.

O direito de ação é direito público subjetivo, porque atribuído a todas as pessoas, físicas e jurídicas, de direito público e de direito privado, inclusive aos entes despersonalizados (massa falida, condomínio, espólio etc.) não garantindo ao particular, contudo, o reconhecimento do direito material, em face da autonomia do direito processual, que não se prende ao direito material.

O direito de ação não se vincula ao direito material, de modo que ao interessado é conferida a garantia de solicitar a intervenção do representante do Estado, sem assegurar-lhe a procedência da ação ou dos pedidos, nem mesmo garantindo-lhe a prolação da sentença de mérito, o que decorre da aplicação da teoria eclética, desenvolvida por LIEBMAN. A prolação da sentença de mérito depende da presença das condições da ação e dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, sobressaindo, a citação e a citação válida, a autoridade jurisdicional e a autoridade jurisdicional competente, a capacidade postulatória, exclusivamente para o autor, a petição inicial e a petição inicial apta.

O direito de ação também pode ser exercitado pelos entes despersonalizados, devendo ser destacado que doutrina e jurisprudência atribuem capacidade de ser parte a esses entes, concedendo-lhes o título de pessoas jurídicas por ficção legal.

1.4.1 Condições da ação

As condições da ação são requisitos mínimos (não se confundindo com o mérito) que devem coexistir, autorizando a prolação da sentença de mérito, concedendo (ou não) o bem da vida perseguido pelo promovente. Ausente qualquer das condições da ação, o autor esbarra em óbice processual, recebendo sentença terminativa, que não produz coisa julgada material (mas apenas formal), autorizando o ingresso de outra ação assentada nos mesmos elementos (partes, causa de pedir e pedido), desde que seja possível afastar o vício que determinou a extinção.

As condições da ação são: a) a legitimidade das partes; b) o interesse de agir; e c) a possibilidade jurídica do pedido, requisitos que devem estar presentes desde a formação do processo (art. 263 do CPC) até o seu encerramento, coincidindo com a prolação da sentença.

A matéria em exame é de ordem pública, do interesse do Estado, razão pela qual o magistrado pode (e deve) avaliar a presença das condições de ofício, independentemente de requerimento do interessado, até mesmo por ocasião do recebimento da primeira peça e antes de ordenar a citação do réu.

O contato em referência é seguido da prolação de sentença terminativa, quando o magistrado constatar a ausência de uma das condições da ação logo ao receber a petição inicial, importando o indeferimento dessa peça, com fundamento no art. 295 do CPC,[23] produzindo coisa julgada formal, exceto quando o magistrado reconhece a prescrição ou a decadência, impondo a prolação da sentença de mérito (inciso IV do art. 269), com o destaque para a possibilidade de a prescrição ser reconhecida de ofício.

1.4.2 Elementos identificadores da ação

Os elementos da ação são as partes (autor e réu, ou seja, quem pede e em face de quem o pedido é formulado), a causa de pedir (a razão da pretensão e a fundamentação jurídica) e o pedido, com as espécies do pedido mediato e do pedido imediato, dizendo respeito ao bem da vida pretendido (recebimento de indenização pela prática de ato ilícito, por exemplo) e a resposta jurisdicional (sentença condenatória, sentença declaratória, sentença constitutiva, sentença mandamental ou sentença executiva lato senso).

Os elementos da ação são importantes para definir os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, evitando que o magistrado confira ao autor bem da vida diverso do pleiteado na petição inicial, infringindo o princípio da congruência, da correlação ou da adstrição (arts. 128[24] e 460[25]).

Além disso, servem para indicar quem pode ser beneficiado e prejudicado pelos efeitos da sentença, vedando o art. 472 que o pronunciamento final possa beneficiar ou prejudicar terceiros que não tomaram assento na relação processual.

Ainda como tema importante, verificamos que os elementos da ação servem para evitar a propositura de outra ação judicial idêntica, apresentando as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Isto ocorrendo, a ação em repetição é marcada pela litispendência ou pela coisa julgada. Na primeira hipótese, as ações idênticas estão em tramitação, não tendo sido proferida sentença em qualquer delas, ou, tendo sido, o pronunciamento foi atacado por recurso ainda não julgado pela instância superior.

Na hipótese remanescente, a primeira das ações foi sentenciada, sem que exista recurso pendente contra o pronunciamento. Em ambos os casos, a repetição das ações impõe a extinção de uma delas sem a apreciação do mérito, visto que este só pode ser examinado uma única vez, em respeito à coisa julgada, que imuniza os efeitos da decisão judicial.

No caso da litispendência, a definição do processo a ser extinto depende da aplicação das normas previstas nos arts. 106[26] e 219.[27] Se as ações idênticas têm curso por uma mesma Comarca (uma na 1.ª Vara Cível e a outra na 5.ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, por exemplo), a regra a ser aplicada é a do art. 106, extinguindo-se o processo em que mais tardiamente se deu o primeiro despacho positivo nos autos, entendendo-se o pronunciamento que ordena a citação do réu, não servindo, para esse fim, o pronunciamento que recebe a inicial e ordena a sua emenda, sob pena de extinção sem a resolução do mérito. Na hipótese de as ações terem curso por Comarcas diversas (uma em Vitória e a outra no Rio de Janeiro, por exemplo), aplicar-se a regra do art. 219, procedendo-se à extinção do processo em que mais tardiamente se efetivou a citação do réu, de nada importando a data da prolação do primeiro despacho judicial ou da distribuição das ações em confronto.

1.5 PROCESSO

O processo é o instrumento utilizado pelo Estado-juiz para a solução dos conflitos de interesses. O processo pode se desdobrar de várias formas, cada uma recebendo a denominação procedimento, apresentando o Código duas espécies: a) procedimento comum, nas subespécies do procedimento comum ordinário e do procedimento sumário; e b) procedimento especial.

Fora do Código temos o procedimento sumaríssimo, previsto na Lei 9.099/1995, disciplinando as ações que têm curso pelos Juizados Especiais Cíveis, marcado pela simplicidade da sua forma, com o intuito de que o processo seja concluído no menor espaço de tempo possível, se comparado ao modelo tradicional.

Quanto mais complexo for o procedimento, característica marcante do comum ordinário, mais lenta é a marcha processual. Quanto mais simplificado, característica presente nos ritos sumário e sumaríssimo, mais breve é a duração do processo.

Processo e procedimento não são expressões sinônimas, o sendo as expressões procedimento e rito, significando a forma como o processo se inicia e como é concluído, e quais os atos admitidos entre as duas etapas.

O procedimento sumário é fixado de acordo com dois critérios alternativos (um ou outro). O primeiro é o valor da causa, admitindo-se a postulação por esse rito quando a causa apresentar valor igual ou inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, de nada importando a matéria discutida no processo. Esse valor é apurado no momento da distribuição da petição inicial, sem que a elevação do salário mínimo após o ajuizamento da ação repercuta no processo, para alterar o rito.

O segundo dos critérios considera a matéria, de nada importando o valor, que pode ser superior a 60 (sessenta) vezes o salário mínimo de referência no País. As matérias que embasam as demandas de rito sumário estão alinhadas no inciso II do art. 275, assim definidas:

a) Arrendamento rural e parceria agrícola.

b) Cobrança de taxas condominiais, ressalvada a hipótese do processo de execução.

c) Ressarcimento por danos causados em prédio urbano ou rústico.

d) Ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre.

e) Cobrança de seguro, ressalvada a hipótese do processo de execução.

f) Cobrança de honorários dos profissionais liberais,[28] além de outras hipóteses previstas em legislações especiais.

g) que versem sobre revogação de doação.

O procedimento sumário é iniciado com a designação da audiência de tentativa de conciliação (art. 277),[29] que deve ser realizada no mínimo 10 (dez) dias após a juntada do mandado de citação aos autos, conferindo prazo razoável ao réu para a elaboração da defesa, que pode ser escrita ou oral, não se admitindo a apresentação da reconvenção nem a intervenção de terceiros, exceto a assistência, o recurso do terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro (art. 280).

Ao contrário do rito comum ordinário, que somente obriga a juntada do rol de testemunhas no mínimo 10 (dez) dias antes da audiência de instrução e julgamento (art. 407 do CPC), não tendo sido outro prazo fixado pelo magistrado, no rito sumário, a lei exige que autor e réu aportem o rol de testemunhas e os quesitos de perícia à petição inicial e à contestação, com a indicação de assistente técnico, sob pena de preclusão consumativa, retirando da parte o direito de produzir essas provas posteriormente.

A audiência de tentativa de conciliação realizada no início do rito sumário não se confunde com a audiência de mesma nomenclatura que se realiza facultativamente no rito comum ordinário, por previsão do inciso IV do art. 125. Esse ato é praticado da seguinte forma:

a) O magistrado propõe a composição entre as partes no início da audiência. O êxito da proposta determina a extinção do processo com a resolução do mérito.

b) Não havendo acordo entre as partes, o magistrado recebe a defesa do réu, podendo ser escrita ou oral, situação não verificada no rito comum ordinário, que só admite a defesa escrita.

c) Com o recebimento da defesa, o magistrado abre vista dos autos ao autor na própria audiência, a fim de que apresente réplica.

d) Não sendo caso de extinção do processo sem a resolução do mérito ou do julgamento antecipado da lide, o magistrado fixa os pontos controvertidos, defere a produção das provas e designa dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, realizada da mesma forma como o é no rito comum ordinário.

O parágrafo único do art. 272 dispõe que, na ausência de disposição expressa nos procedimentos especial e sumário a respeito da dinâmica que envolve a prática de um ato, aplicar-se-ão subsidiariamente as disposições do procedimento comum ordinário, por ser o mais completo.

1.5.1 Formação do processo

A formação do processo coincide com a distribuição da petição inicial (art. 263), ou quando for despachada, se a comarca for servida por apenas um juízo, como ocorre em algumas comarcas interioranas. Comarca é sinônimo de foro (foro do Rio de Janeiro, de São Paulo etc.), enquanto juízo é sinônimo de Vara (Vara Cível, Vara da Fazenda Pública, Vara de Sucessões etc.).

A só distribuição da petição inicial em juízo não é suficiente para franquear ao autor a prerrogativa de conviver com os efeitos da sentença de mérito, já que o processo apenas existirá em relação ao réu após a efetivação da citação, completando a relação.

1.5.2 Suspensão do processo

A suspensão do processo acarreta a paralisação da marcha procedimental em virtude de acontecimento com repercussão nos autos, não sendo definitiva, afastando-se no exato instante em que a causa que a impôs for afastada.

A suspensão pode ocorrer pela vontade das partes, por fato extraordinário ou por determinação judicial (art. 265 do CPC). Seguindo a dinâmica do Código, destacamos que a suspensão pode ser determinada pela morte ou pela perda da capacidade processual das partes, de seu representante legal ou procurador.

No caso da morte da parte ou de seu representante legal, considerando que autor e réu são representados nos autos pelos seus advogados (não apenas assistidos), o fato não determina a imediata suspensão do processo, apenas impondo o obstáculo da marcha a partir da publicação da sentença ou do acórdão.

No caso da morte do procurador da parte, em face da capacidade postulatória – que é pressuposto de constituição do processo em relação ao autor e pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo em relação ao réu –, o processo é imediatamente suspenso, para que a parte nomeie novo mandatário no prazo de 20 (vinte) dias, o que, não ocorrendo, ensejará a sua extinção sem a resolução do mérito, se a omissão for do autor, ou a decretação da revelia do réu, sendo este o responsável pela inação, seguindo o processo sua marcha regular.

A suspensão também pode ser deferida pelo magistrado em face de requerimento apresentado pelas partes, perdurando por prazo não excedente a 6 (seis) meses, findo o qual o processo volta a tramitar automaticamente.

Outra hipótese de suspensão diz respeito à oposição de exceção de incompetência relativa, de impedimento ou de suspeição do juízo ou de órgão do tribunal, diante da dúvida acerca da autoridade que deve funcionar no feito, não se admitindo a prática de atos por órgão judicial de competência indefinida.

A existência de questão prejudicial também é causa de suspensão do processo (prejudicialidade externa), como na situação em que o fato discutido nos autos tem dupla repercussão, uma no cível e outra no crime, admitindo-se a facultativa (e não obrigatória) suspensão do processo cível até que se decida no crime a respeito da autoria e da materialidade do fato (art. 110 do CPC e parágrafo único do art. 64 do CPP). Para que não venha a se eternizar em vista da pendência da questão prejudicial, o CPC fixa o prazo máximo de 1 (um) ano para a suspensão da causa cível.

A suspensão também pode ser determinada quando o julgamento do processo depender da verificação de fato ou da produção de prova requisitada a outro juízo, como na situação que envolve a expedição de carta precatória, para ouvida de testemunha arrolada por uma das partes, residente e domiciliada fora dos limites geográficos de atuação da autoridade que processa a demanda. Nesse particular, o art. 338 estabelece que o processo só é suspenso quando a prova de produção solicitada ao juízo deprecado apresentar-se imprescindível.

O processo pode ser ainda suspenso em decorrência de força maior, ou seja, de fato alheio à vontade das partes e da própria justiça, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (parágrafo único do art. 393 do CC),[30] como a paralisação dos serviços forenses por greve dos servidores que integram o fórum de determinada localidade.

A prática de atos processuais é vedada durante a suspensão (art. 266), exceto os de urgência, como o enfrentamento de liminares ou de pedidos de tutelas antecipadas, bem como a ouvida de testemunha de idade avançada, que ameaça falecer a qualquer momento.

1.5.3 Término da fase de conhecimento

A fase de conhecimento pode findar com ou sem a resolução do mérito (arts. 267 e 269).

A extinção sem a resolução do mérito ocorre:

a) Quando o juiz indeferir a petição inicial.

b) Quando o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes.

c) Quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias.

d) Quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

e) Quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada.

f) Quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse de agir.

g) Pela convenção de arbitragem.

h) Quando o autor desistir da ação.

i) Quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal.

j) Quando ocorrer confusão entre autor e réu.

A prolação da sentença de resolução do mérito ocorre:

a) Quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor.

b) Quando o réu reconhecer a procedência do pedido.

c) Quando as partes transigirem.

d) Quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição.

e) Quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

Nas situações previstas no art. 269, a sentença é de mérito. O magistrado analisa as razões de fundo da demanda, expostas pelo autor na petição inicial (a eventual culpa do réu em colisão ocorrida na via pública, as razões da separação dos cônjuges, a eventual infração de cláusula disposta em contrato de locação etc.), confirmada a presença das condições da ação e dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

Nas hipóteses do art. 267, o magistrado esbarra em questões formais (processuais), não tendo condições de enfrentar a matéria de fundo para deferir (ou não) o bem da vida identificado na inicial. A extinção do processo sem a resolução do mérito produz coisa julgada formal, não impedindo que o interessado proponha nova ação apoiada nos mesmos elementos (partes, causa de pedir e pedido), desde que seja possível afastar o vício que impôs a extinção, o que não se confirma diante da extinção do processo pelo reconhecimento da litispendência, da de coisa julgada ou de perempção.

Quando o processo é extinto com a resolução do mérito, a sentença produz coisa julgada material, de modo que os elementos da ação não mais podem ser examinados, no processo findo ou em outra demanda, justificando-se a imutabilidade do pronunciamento pela preocupação com a segurança jurídica, sem afastar o cabimento da ação rescisória, no prazo decadencial de até 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão atacada, desde que o autor demonstre o enquadramento da ação em uma das hipóteses dispostas no art. 485, com a ressalva de que a Súmula 401 do STJ prevê que o prazo decadencial em exame só começa a fluir quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial.

Embora a sentença apresente três compartimentos (relatório, fundamentação e dispositivo), apenas o dispositivo (parte final, na qual o magistrado declara o direito em favor de um dos litigantes) produz a coisa julgada (art. 469), o que não é extensivo ao relatório (posto que nesse compartimento o magistrado nada decide) e à fundamentação (por se referir a considerações pessoais do magistrado).

A coisa julgada atinge apenas as partes que tomaram assento na relação processual, não podendo beneficiar ou prejudicar terceiros (art. 472), exceto na situação contemplada no § 2.º do art. 102 da CF[31] e na que envolve as ações coletivas (propostas pelo Ministério Público ou por associações, p. ex.), textualizando o art. 103 do CDC:

“Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:

I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de uma nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se trata da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81”.

Dentre as hipóteses de extinção do processo com a resolução do mérito, destacamos a prevista no inciso IV do art. 269,[32] alusiva ao acolhimento da prescrição ou da decadência. Não obstante não se conheça da questão de fundo, põe-se termo ao processo com a resolução do mérito em face da impossibilidade de o autor, em outro processo, remover o obstáculo que gerou a extinção anterior.

A extinção do processo pode ocorrer no seu início, antes da determinação da citação do réu, por meio do indeferimento da petição inicial (art. 295 do CPC), conferindo-se ao autor a prerrogativa de interpor a apelação, requerendo que o magistrado exerça juízo de retratação, no prazo impróprio de 48 (quarenta e oito) horas. Feita a retratação, o magistrado determina a citação do réu. Mantida a sentença, o magistrado encaminha os autos ao tribunal, sem abrir vista do processo ao réu para apresentação das contrarrazões ao recurso de apelação, considerando que a demanda foi extinta antes e sem o aperfeiçoamento da citação do réu, que é pressuposto de constituição do processo.

A sentença que extingue o processo cautelar não produz coisa julgada material, pelo fato de a demanda em exame ser conservativa de interesses, protegendo o bem ou o direito a ser disputado no palco da ação principal, de índole satisfativa. A regra apresenta exceção relacionada à extinção do processo cautelar pelo reconhecimento da decadência ou da prescrição.

A extinção também não produz coisa julgada material na hipótese de a sentença pôr fim à ação de alimentos (art. 15 da Lei 5.478/1968),[33] em respeito à possibilidade de modificação do binômio necessidade de quem pede versus possibilidade de quem deve, sendo admitido o ingresso de ação revisional ou de ação de exoneração de alimentos após o encerramento da demanda alimentar. Este é o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência. Em nossa compreensão, a ação revisional ou a ação de exoneração de alimentos não é idêntica à anterior, diante da modificação do pedido e da causa de pedir.

De qualquer modo, a extinção do processo com ou sem a resolução do mérito pode ser combatida pela interposição do recurso de embargos de declaração, se o pronunciamento for omisso, obscuro e/ou contraditório, ou da apelação (recurso principal), assuntos tratados no capítulo dos recursos.

2

PARTES E PROCURADORES

2.1 PARTES – CONCEITO

A identificação das partes do processo é importante para definir quem pode ser beneficiado pela sentença e contra quem o pronunciamento surte os seus efeitos. O art. 472 textualiza:

“A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros”.

As partes do processo são o autor, quem formula o pedido e o réu, em face de quem o pedido é formulado. O Ministério Público pode atuar como parte ou como fiscal da lei (custos legis). Na primeira hipótese, defende interesse coletivo, direito difuso ou direito individual homogêneo, na condição de substituto processual.

No segundo caso, a sua intervenção no feito é justificada por ter de apoiar pessoa sem discernimento completo (um menor, por exemplo), ou em vista do interesse público a preservar. A doutrina não é unânime em considerar o terceiro que migra para o processo como parte, tomando assento em um dos polos da relação jurídica (na condição de assistente, de litisdenunciado, de opoente, de chamado ao processo ou de nomeado à autoria). Parte dela afirma que o terceiro jamais pode ocupar a posição de parte principal; outra corrente, à qual anuímos, entende que o terceiro deve ser considerado parte a partir do momento em que a sua permanência no processo for permitida.

2.1.1 Deveres das partes e de seus procuradores e as consequências na hipótese do seu descumprimento

Embora o art. 14 do CPC tenha alinhado vários deveres das partes e dos seus procuradores,[34] entendemos que em todas as situações observamos a presença de um dever geral, a saber: de os protagonistas e coadjuvantes do processo procederem com lealdade e boa-fé.

Ao mesmo tempo em que o Código lista os deveres das partes e dos seus procuradores, prevê as hipóteses que configuram o desrespeito a esses deveres, expressamente catalogadas no art. 17,[35] sujeitando o infrator ao pagamento de multa, de até 1% (um por cento) do valor da causa, sem prejuízo da condenação em perdas e danos, no quantitativo de até 20% (vinte por cento) sobre a mesma base de cálculo, além do pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária.

As penalidades podem (e devem) ser impostas de ofício, revertendo em favor da parte contrária, que foi prejudicada pelo retardo na entrega da prestação jurisdicional.

2.2 SUBSTITUIÇÃO E REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL

Na substituição processual, o autor pleiteia em nome próprio o reconhecimento de direito alheio (do substituído), como na hipótese de o processo ser proposto pelo Ministério Público ou por uma associação, na defesa de direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos, ou na tutela dos interesses dos associados da pessoa jurídica indicada (associação).

O autor do processo é o Ministério Público ou a associação, sendo sujeito do processo. Na representação, o representante defende direito alheio em nome alheio, ou seja, do representado, não atuando o como sujeito do processo. Exemplo clássico diz respeito à representação dos pais em favor do filho menor, pelo fato de não apresentar capacidade processual (de exercício), embora detenha capacidade de ser parte.[36]

A ação é proposta pelo menor, em nome próprio, mas representado pelos seus genitores, que apenas apoiam o filho por não ter discernimento completo. Na representação, a sentença não é proferida a favor ou contra o representante, mas a favor ou contra o representado, sendo este o verdadeiro e único sujeito do processo.

2.3 LITISCONSÓRCIO

No litisconsórcio, temos mais de uma parte integrando o polo ativo (litisconsórcio ativo), o polo passivo (litisconsórcio passivo) ou ambos os polos da relação processual (litisconsórcio misto), justificando-se por questões de economia processual e/ou pela natureza da relação que agrega múltiplas partes.

O litisconsórcio pode ser facultativo ou necessário, também intitulado obrigatório. Na primeira das espécies, disciplinada pelo art. 46,[37] os litisconsortes atuam conjuntamente em vista da afinidade de interesses, sendo exemplo clássico o da ação de indenização por perdas e danos, que apresenta litisconsórcio sempre facultativo, quando formado. Os autores poderiam ter proposto ações em separado, mas resolvem se unir em torno de um só processo.

O litisconsórcio facultativo (e apenas o facultativo) pode ser multitudinário (litisconsórcio das multidões). Esta espécie apresenta uma infinidade de litisconsortes, razão pela qual ao magistrado é conferida a prerrogativa de desmembrá-lo, determinando que grupo ou grupos de litisconsortes sejam retirados do processo, dando ensejo à formação de outros (parágrafo único do art. 46). Com a medida, pretende-se evitar o tumulto processual e a perpetuação da lide.

O litisconsórcio necessário impõe a presença de mais de um autor ou de mais de um réu no processo, como nas ações reais imobiliárias (ação reivindicatória, ação de usucapião etc.), nas quais a lei exige a participação dos cônjuges do autor e/ou do réu – em sendo casados –, como condição de validade do processo.

Não sendo o litisconsórcio formado, quando deveria, o processo é extinto sem a resolução do mérito (parágrafo único do art. 47).[38] O litisconsórcio necessário pode ser simples ou unitário. Na primeira hipótese, embora se exija a presença dos litisconsortes no processo, para validação da relação jurídica, a sentença pode ser disforme em relação a eles. Na segunda espécie, além de se exigir a presença dos litisconsortes no processo, impõe-se que a sentença seja uniforme em relação a eles.

2.4 INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

A intervenção de terceiros determina a entrada no processo de pessoa não identificada na petição inicial, podendo ser voluntário (o terceiro ingressa no processo por iniciativa sua) ou forçado (o terceiro ingressa no processo por ter sido convocado por uma das partes).

A manifestação pode determinar a modificação da competência, o que ocorre quando a ação tem curso pela Justiça Comum Estadual, sendo encaminhada para a Justiça Federal após o ingresso da União no processo, demonstrando interesse jurídico em que a sentença seja proferida em favor do autor ou do réu.

A intervenção de terceiros não é admitida nas ações de rito sumário e de rito sumaríssimo, em respeito ao princípio da celeridade. No primeiro dos ritos, a lei só admite a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro (art. 280).

2.4.1 Da assistência simples e litisconsorcial

A assistência é marcada pelo ingresso do terceiro para coadjuvar a uma das partes, torcendo pelo seu êxito processual, sendo espécie de intervenção voluntária. O terceiro deve demonstrar interesse jurídico na vitória do autor ou do réu, não se admitindo o mero interesse econômico.

Exemplo clássico refere-se à assistência prestada pelo sublocatário em favor do locatário em ação de despejo contra este intentada, sendo cediço que o resultado da demanda pode surtir efeitos em relação ao contrato estabelecido entre o assistente e o assistido.

Na assistência simples, não obstante o terceiro tenha interesse jurídico a preservar, o direito material é de titularidade do assistido. Na assistência litisconsorcial, o terceiro tem direito a defender, tanto assim que poderia ter proposto a ação em seu nome, como parte principal.

No que se refere à dinâmica da assistência, em quaisquer das suas espécies, registramos que, após a manifestação do terceiro e a ouvida das partes, defere-se o pedido do assistente, não havendo oposição, ou promove-se a autuação do pedido do assistente em apenso aos autos da ação principal, em vista da discordância de qualquer das partes, formando incidente processual, sem acarretar a suspensão do processo.

O assistente pode praticar os mesmos atos atribuídos ao assistido (requerer a produção de provas, interpor recursos[39] etc.), submetendo-se aos efeitos da coisa julgada, exceto se alegar e provar que, pelo estado em que recebeu o processo, ficou impedido de produzir provas influentes no seu julgamento, ou que desconhecia a existência de alegações ou de provas que, por dolo ou culpa, tenham sido subtraídas pelo assistido.

2.4.2 Da oposição

Ao contrário da assistência, , na oposição, a participação do terceiro tem por escopo repudiar as pretensões tanto do autor quanto do réu, podendo formar nova relação processual, quando apresentada depois do início da audiência (art. 60).[40]

Na oposição, forma-se litisconsórcio entre autor e o réu da demanda originária. Sendo oferecida antes da audiência, será apensada aos autos da ação principal e julgada na mesma sentença que encerrar aquele processo.

A oposição é prejudicial em relação ao julgamento da ação principal, visto que pode influir no seu desfecho, razão pela qual o magistrado deve primeiramente enfrentá-la, para somente depois julgar aquela (art. 61).[41]

2.4.3 Da nomeação à autoria

A nomeação à autoria objetiva a correção do erro de postulação, mediante a demonstração de que o processo deveria ter sido proposto contra o terceiro, não contra o réu. É manifestada no prazo da defesa, podendo acarretar a extinção do processo em relação ao réu primitivo, pondo o terceiro no seu lugar.

A espécie é frequente nas ações possessórias, na situação que envolve o seu ajuizamento contra o denominado fâmulo da posse, ou seja, contra o funcionário da pessoa responsável pela turbação ou pelo esbulho.

Após a formulação da nomeação à autoria, o processo e suspenso e o autor é ouvido no prazo de 5 (cinco) dias. Concordando com a nomeação, o nomeado ingressa no processo, sendo-lhe concedido prazo para a apresentação da defesa.

Se o autor impugnar a nomeação, o processo continua sem a presença do terceiro, convivendo o autor com a possibilidade de ser contra ele prolatada sentença terminativa, por ilegitimidade passiva (carência de ação), punindo-o por ter demandado contra pessoa que não deveria ter tomado assento na relação processual.

2.4.4 Da denunciação da lide

Esta espécie pode ser manifestada tanto pelo autor como pelo réu, tendo por escopo o exercício do direito de regresso nos próprios autos da ação originária. Exemplo clássico é visualizado na denunciação da lide manifestada pelo empregador, quando demandado em virtude de ato praticado pelo seu empregado (inciso III do art. 932 do CC, c/c o § 6.º do art. 37 da CF).

Com a denunciação da lide, objetiva-se a resolução de duas relações jurídicas: a) uma do autor com o réu; b) outra do réu com o litisdenunciado. Não há substituição ou sucessão, mas cumulação de partes, incluindo-se o terceiro no processo, com a manutenção das partes originárias.

A denunciação da lide é em princípio facultativa, já que, quando não exercitada, não retira da parte o direito de perseguir o regresso nos autos de outra demanda, após o encerramento da relação processual primitiva. Contudo, é obrigatória na situação que envolve a evicção (inciso I do art. 70 e arts. 450 e ss. do CC).

Uma vez manifestada pelo réu, o processo é suspenso, para o aperfeiçoamento da citação do litisdenunciado, que pode: I – aceitar a denunciação e contestar o pedido, caso em que o processo prosseguirá entre o autor, de um lado, e de outro, como litisconsortes, o denunciante e o denunciado (este também pode apresentar defesa); II – tornar-se revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuída, caso em que cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até final; e III – confessar os fatos alegados pelo autor, caso em que o denunciado assumirá o processo, podendo o denunciante prosseguir na defesa. Quando a denunciação tiver sido manifestada pelo autor, o litisdenunciado pode aditar a petição inicial.

A sentença proferida no processo resolve duas relações, reconhecendo (ou não) o direito do litisdenunciante de receber o valor da condenação em regresso, dispensando a propositura de nova ação de conhecimento contra o terceiro.

2.4.5 Do chamamento ao processo

Esta espécie de intervenção é marcada pela pretensão de incluir codevedor(es) ao processo, que tenha(m) sido excluído(s) da postulação por decisão exclusiva do autor, sendo frequente nas ações inquilinárias exclusivamente propostas contra o fiador ou o inquilino, tratando o coobrigado remanescente de trazer o outro devedor solidário ao processo.

A espécie não acarreta a substituição ou a sucessão processual, a ponto de permitir a retirada do réu primitivo da demanda. Sendo deferida, o réu pode cobrar do chamado a sua cota na obrigação, quando pagá-la como um todo. Em termos de dinâmica, uma vez formulado o pedido de chamamento, o processo é suspenso, a fim de que o chamado seja citado e ofereça a sua defesa.

3

COMPETÊNCIA

3.1 COMPETÊNCIA – CONSIDERAÇÕES GERAIS

A competência representa o fracionamento da jurisdição, permitindo a divisão do trabalho delegado a cada órgão do Poder Judiciário encarregado de solucionar os conflitos de interesses instalados ou em vias de sê-lo. A competência é indeclinável, com expressa previsão no Texto Constitucional (a partir do seu art. 92), nas Constituições Estaduais e nos Códigos de Organização Judiciária vigentes em todos os Estados da Federação.

De início, ao autor cabe verificar se a ação deve ser julgada por autoridade judiciária brasileira (arts. 88 e 89 do CPC). O primeiro dispositivo disciplina a denominada competência concorrente, permitindo que a ação seja proposta em nosso território ou perante autoridade judiciária estrangeira quando:

“I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III – a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil”.

A segunda norma versa sobre a competência exclusiva, determinando caber apenas à autoridade judiciária brasileira julgar as demandas que se refiram a bens imóveis situados no Brasil, ou:

“proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional” (ver inciso II do art. 89).

O fato de a ação ter sido ajuizada perante autoridade judiciária estrangeira, ainda que idêntica à ação proposta perante autoridade brasileira (idêntica, pela circunstância de se assentar nos mesmos elementos, ou seja, partes, causa de pedir e pedido), não induz litispendência, só tendo a sentença estrangeira eficácia em nosso território quando for homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (alínea i do inciso I do art. 105 da CF), sendo depois executada perante a Justiça Federal.

Não há litispendência nem faz coisa julgada a sentença estrangeira que não tenha sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça. Em qualquer dos casos,

“à justiça brasileira é indiferente que se tenha ajuizado ação em país estrangeiro, que seja idêntica a outra que aqui tramite. O juiz brasileiro deve ignorá-la e permitir o regular prosseguimento da ação”.[42]

Internamente, duas espécies se originam do gênero Justiça, assim dispostas: Justiça Especializada, tripartida em Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar; e Justiça Comum, bipartida em Justiça Federal, com competência definida nos arts. 108 e 109 da CF, e em Justiça Estadual, com competência residual, recebendo os processos que não se enquadraram nas demais hipóteses de competência.

A competência da Justiça Federal é determinada em razão da pessoa que toma assento no processo (competência ratione personae), ou seja, a ação deve ser distribuída perante a Justiça Federal quando envolver a União empresa pública federal ou autarquia federal, na condição de autora, ré, assistente ou oponente.

Embora as fundações públicas federais sejam pessoas jurídicas de direito privado (inciso III do art. 44 do CC), são equiparadas às empresas públicas federais, devendo a ação que as envolver ser proposta perante a Justiça Federal.[43] Raciocínio semelhante não se aplica às sociedades de economia mista, como o Banco do Brasil, por exemplo, cujas demandas são processadas e julgadas pela Justiça Comum Estadual, sendo irrelevante o fato de a pessoa jurídica ser integrada por capital federal.

A intervenção da União, de empresa pública ou de autarquia no processo acarreta a modificação da competência e a remessa do processo à Justiça Federal, desde que seja demonstrado “legítimo interesse jurídico no deslinde da demanda”, segundo a orientação da Súmula 61 do TFR.[44]

Não sendo caso de competência da Justiça Federal, a competência da Justiça Comum Estadual é fixada de forma residual.

Contudo, última etapa deve ser percorrida para a fixação da competência, pelo fato de termos Justiça Comum Estadual em todos os Estados da Federação, devendo ser definida qual delas é indicada para o julgamento do caso concreto, sendo necessário determinar a natureza jurídica da ação a ser proposta, definindo se é de direito real ou de direito pessoal.

Sobre o tema, reproduzimos considerações externadas em outro trabalho da nossa autoria:[45]

“Se a ação é de direito real (sendo o domínio o exemplo clássico desse direito), na qual se observa uma relação entre uma pessoa e uma coisa, disputando autor e réu a propriedade de bem imóvel, o foro competente é o da situação da coisa, ou, mais claramente falando, o foro onde o imóvel encontra-se localizado.

Atente-se apenas para o fato de que o determinante da natureza jurídica da ação, se de direito pessoal ou de direito real, não é a existência de imóvel no litígio, e sim a disputa sobre a propriedade do bem”.

Assim, a ação será de direito real quando envolver bem imóvel ou direitos reais sobre determinado bem da mesma natureza, com a disputa, no primeiro caso, pela propriedade da coisa (ação de usucapião, ação reivindicatória etc.). Uma ação inquilinária, por exemplo, embora se origine do uso de bem imóvel, não retrata a disputa pela propriedade do bem, mas relações obrigacionais não adimplidas (falta de pagamento dos aluguéis e dos encargos da locação, p. ex.).

Se a ação se apoia em direito real, competente é o foro da Justiça Comum Estadual no qual o bem se situar, sendo hipótese de competência absoluta (art. 95). Não se fundando em direito real, envolvendo apenas discussão sobre questões obrigacionais (ação de indenização por perdas e danos, p. ex., o adimplemento ou não de determinada obrigação) ou sobre direito real relativo a bem móvel, a ação é de direito pessoal, devendo ser proposta perante a Justiça Comum Estadual na qual o réu se encontrar domiciliado (art. 94).

Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado em qualquer deles. Se a ação envolver mais de um réu, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, por opção do autor (§§ 1.º e 4.º do art. 94).

O art. 100 lista alguns foros de opção. Nessas hipóteses, embora o foro de domicílio do réu seja em tese competente, o autor pode optar pelo afastamento da aplicação do art. 94, propondo a demanda perante o foro previsto no art. 100, que estabelece, como regra, o foro competente como o do domicílio do promovente da ação.

O foro é de mera opção. O autor pode distribuir a demanda perante o domicílio do réu, seguindo a regra geral do art. 94, ou ingressar com o processo perante o foro privilegiado previsto no art. 100.

A Súmula 383 do STJ conduz a orientação de que “a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda”.

3.2 MOMENTO DE FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA

O art. 87 dispõe que a competência é fixada no momento da propositura da ação, não importando a ocorrência de eventuais modificações de fato havidas após esse instante processual. A ação é considerada proposta, segundo o art. 263, “tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma Vara”.

Como consequência, se a ação é fundada em direito pessoal, considerando que o réu tem domicílio no município de São Paulo no momento da propositura da ação, de nada importa se vem a fixar domicílio na cidade do Rio de Janeiro, após a formação do processo, devendo permanecer em tramitação perante a Comarca de São Paulo.[46]

A regra é de estabilização da competência, originária do brocardo perpetuatio jurisdictionis, aplicando-se apenas às hipóteses de competência relativa, em razão do valor ou do território, não sendo extensiva às hipóteses de competência absoluta,[47] estabelecidas em função da matéria ou da hierarquia.

3.3 COMPETÊNCIA ABSOLUTA E COMPETÊNCIA RELATIVA – DISTINÇÕES

A distinção entre competência absoluta e relativa faz-se necessária em decorrência das consequências que se originam de cada uma das espécies, visto que, na incompetência absoluta, quando reconhecida, o processo é remetido ao juízo competente (§ 2.º do art. 113), com a invalidação dos atos decisórios (liminares, antecipações de tutela e sentença), em respeito à máxima de que o juiz absolutamente incompetente não pratica ato válido, ao passo que a incompetência relativa, quando acolhida, gera apenas a remessa do processo ao juízo competente, com a preservação dos atos processuais praticados pela autoridade relativamente incompetente.

As partes podem modificar a regra competencial por meio de disposição contratual (foro de eleição), elegendo em contrato o foro competente para dirimir conflitos de interesses originados do não cumprimento ou da divergência na interpretação de cláusulas contratuais (art. 111), desde que se encontrem diante de competência relativa. Igual regra não se estende à situação que envolve a competência absoluta, que, repita-se, é inderrogável pela vontade das partes.

De forma sistemática, listamos as principais características de cada espécie:

Incompetência relativa:

a) Deve ser arguida por meio de exceção de incompetência relativa (petição autônoma), no prazo da defesa.

b) É matéria de interesse das partes (sobretudo do réu, que pretende se defender na Comarca sediada perto de seu domicílio, facilitando sua atuação em juízo), não sendo do interesse público.

c) Por não ser de interesse público, não pode ser conhecida de ofício pelo magistrado (Súmula 33 do STJ).

d) Caso não seja suscitada no prazo da defesa, não pode ser arguida posteriormente.

e) Origina-se do descumprimento de regras de competência em razão do valor ou do território, como na hipótese da ação fundada em direito pessoal (ação de indenização por perdas e danos, v.g.), que deve ser proposta perante o foro de domicílio do réu, tendo o autor ingressado com a demanda perante o foro do seu domicílio, o que gera a arguição da incompetência relativa, com apoio no art. 94.

f) Se a incompetência for suscitada por exceção, o processo fica suspenso até que o incidente seja julgado.

Incompetência absoluta:

a) Deve ser arguida como preliminar da contestação (inciso II do art. 301).

b) É matéria de interesse público.

c) Pode (e deve) ser conhecida de ofício pelo magistrado.

d) Caso não seja suscitada no prazo da defesa, não há preclusão processual, podendo ser arguida posteriormente.

e) Origina-se do descumprimento de regras de competência em razão da matéria ou da hierarquia, como se dá, por exemplo, com a hipótese de ação de investigação de paternidade (que deve ter curso perante uma Vara de Família), tendo o autor proposto a demanda perante uma Vara Cível, justificando a postura do réu de suscitar a incompetência no prazo da defesa e como preliminar da contestação, requerendo a remessa do processo ao juízo competente, com a invalidação dos atos decisórios.

3.3.1 Possibilidade de o magistrado declinar da competência de ofício, quando reconhece a nulidade de cláusula de eleição de foro predisposta em contrato de adesão

O parágrafo único do art. 112 do CPC apresenta a seguinte redação:

“Art. 112. Argui-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”.

Com base no dispositivo, o magistrado pode declinar da competência em favor de outro juízo (este competente), quando verificar que a distribuição da demanda para o juízo no qual atua decorreu da aplicação de cláusula de eleição de foro, predisposta em contrato de adesão, marcado pela subserviência de uma das partes aos desejos da outra, que é mais forte do ponto de vista econômico e/ou processual.

A norma tem intensa aplicação nas ações fundadas nas relações de consumo, mas não apenas nestas, como destacado pelo TJRJ através do seu Enunciado 13, com a seguinte redação: “O contrato de adesão, de que trata o art. 112, parágrafo único, do Código de Processo Civil, abrange tanto a relação de consumo, quanto a do direito comum”. Sobre o tema, alinhamos o seguinte pensamento em outro trabalho de nossa autoria:[48]

“A maior incidência dos contratos de adesão é observada nas relações de consumo. A conclusão acerca da nulidade da cláusula de eleição de foro decorre da aplicação dos incisos IV e VIII, do art. 6.º, bem como do inciso IV, do art. 51, todos do CDC. Contudo, o reconhecimento da adesividade do contrato, com a consequente declaração de nulidade da cláusula de eleição de foro, também pode ocorre em relação a contratos que não envolvam relações de consumo, sendo de natureza civil, como se percebe através da simples leitura do art. 402 do CC, com a seguinte redação literal: ‘Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato’”.

Além da modificação principal que foi destacada em linhas anteriores, percebemos que o réu, sendo citado por meio de carta precatória ou por carta com aviso de recebimento (citação postal), pode (mera faculdade) apresentar a exceção de incompetência relativa no foro do seu domicílio, sem necessidade de se deslocar até o foro no qual tramita a ação, como se infere da leitura do parágrafo único do art. 305, com a seguinte redação:

“Art. 305. Omissis. Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação”.

4

DEFESA DO RÉU

4.1 DEFESA DO RÉU – CONSIDERAÇÕES GERAIS

Ao réu é assegurada a prerrogativa de apresentar defesa no processo, depois de ter sido citado (lembramos que a citação é pressuposto de constituição do processo), com a advertência de que a ausência da resposta configura a revelia, com a eventual incidência dos seus efeitos, a saber:

a) Presunção relativa de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, que, por ser relativa, autoriza o magistrado a desprezá-la;

b) Autorização para o julgamento antecipado da lide, dispensando a designação de dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento.

c) Fluência de prazos independentemente de intimações cartorárias (efeito não permanente), não significando que o réu não possa praticar atos no processo, como se infere da simples leitura do art. 322 do CPC, com a seguinte redação: “Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório”.

A defesa do réu assume grau de importância próximo da petição inicial, considerando que só podemos afirmar a existência do processo quando envolver o autor, o réu e o magistrado, o último em posição soberana, sendo relação trium personarum.

A citação é como regra realizada pelo correio, sendo efetivada por meio do oficial de justiça ou através da publicação de edital nas situações versadas no art. 222 do CPC, de forma residual (no processo de execução; quando a localidade de residência do réu não for servida pela entrega postal; nas ações de estado; quando a ação é proposta contra pessoa jurídica de direito público; quando o réu for incapaz; quando o autor assim o requerer).

Uma vez aperfeiçoada, produz os efeitos listados no art. 219 (torna prevento o juízo; induz litispendência; faz litigiosa a coisa, e, ainda que ordenada por juízo incompetente, interrompe a prescrição).

A defesa do réu é gênero, com as seguintes espécies (art. 297): contestação, reconvenção e exceções de incompetência relativa, de impedimento e de suspeição do magistrado. Antes de analisarmos os aspectos mais importantes de cada espécie, faz-se construímos as seguintes premissas:

a) As manifestações em destaque devem ser externadas no prazo da defesa, que geralmente é de 15 (quinze) dias, em se tratando de ação de rito ordinário, sendo o prazo contado em quádruplo quando a ação for proposta contra a Fazenda Pública ou o Ministério Público (art. 188), e em dobro, quando envolver o pobre na forma da lei, desde que esteja representado por defensor público (§ 5.º do art. 5.º da Lei 1.060/1950), ou tenha sido proposta contra mais de um réu com diferentes procuradores (art. 191 do CPC). Se a ação for proposta contra vários réus, o prazo para a apresentação da defesa é contado a partir da juntada do último mandado de citação ou do último AR – Aviso de Recebimento aos autos (inciso III do art. 241). No rito sumário, a defesa deve ser apresentada na audiência de tentativa de conciliação, na forma escrita ou oral.

b) A contestação e a reconvenção devem ser simultaneamente apresentadas (art. 299).

c) Cada espécie deve ser representada por peça processual autônoma, não se admitindo a reunião de toda a matéria de defesa no âmbito de uma só petição (art. 297).

d) A regra é invertida nos Juizados Especiais Cíveis, devendo a parte apresentar sua defesa (contestação e exceções) em uma só peça, em respeito ao princípio da concentração dos atos processuais (art. 30 da Lei 9.099/1995).

e) Não se admite a apresentação da reconvenção em ações de rito sumário e de rito sumaríssimo, embora seja admitida a formulação do denominado pedido contraposto.

f) Na ação de alimentos, a contestação deve ser apresentada na audiência de tentativa de conciliação, pelo fato de a demanda ser de rito especial, afastando as regras do CPC.

4.2 CONTESTAÇÃO

É a defesa principal do réu. A sua não apresentação acarreta a revelia, que pode produzir os efeitos analisados em linhas anteriores, não incidindo quando a causa versar sobre direitos indisponíveis, ou seja, em ações de estado (investigação de paternidade, adoção etc.) e em ações propostas contra as pessoas jurídicas de direito público (União, Estado-membro, Município, Distrito Federal, Território etc.).

Apenas a não apresentação da contestação origina a revelia. O não oferecimento da reconvenção impede o réu de contra-atacar ao autor na relação processual originária, mas não acarreta a revelia. A não apresentação da exceção de incompetência relativa acarreta a prorrogação da competência, ou seja, o juízo, que inicialmente era incompetente, torna-se competente em face da inércia do réu, mas não se trata de revelia, apenas impondo desconforto ao promovido, que terá de se defender em localidade distante do seu domicílio.

A revelia é vista como simples ausência de resposta, em respeito à teoria da inatividade, justificando a razão de a inação do réu nem sempre produzir os efeitos a que nos referimos anteriormente. A revelia só é confirmada se a citação for válida. Diante da nulidade ou da inexistência da citação, os atos processuais subsequentes são considerados inválidos, em respeito à teoria do fruto da árvore envenenada, matéria que pode ser suscitada pelo réu como preliminar da contestação e até mesmo por meio da impugnação, como modalidade de defesa do devedor na fase de execução, como previsto no inciso I do art. 475-L, desde que o réu não tenha suscitado a questão na fase de conhecimento, em respeito à res iudicata, ou seja, ao pronunciamento que enfrentou a arguição originária do réu.

Por entendimento doutrinário, a revelia não produz efeitos quando a defesa é apresentada por curador nomeado em favor do revel citado por edital.[49]

Os efeitos examinados também não incidem quando a lei exige que a petição inicial seja acompanhada de documento essencial, como observamos na ação reivindicatória (ação de proprietário não possuidor contra possuidor não proprietário), que exige a apresentação da escritura pública ou de outro documento aquisitivo que prove a qualidade de proprietário afirmada pelo autor.

Por último, a revelia também não produz efeitos quando a ação é proposta contra mais de um réu, tendo um deles contestado a ação, que a todos aproveita.

A contestação Oe orientada pelo princípio da eventualidade, exigindo que o réu inclua toda a tese de defesa na peça de bloqueio, como regra, não se permitindo que a contestação seja aditada posteriormente. Essa complementação da defesa é possível nas situações listadas nos incisos do art. 301, exceto na do inciso IX (convenção de arbitragem), por nos encontrarmos diante de questões de ordem pública, do interesse do Estado, que transpassam as pretensões das partes, não se sujeitando à preclusão.

Assim, se o réu não suscita qualquer das matérias previstas no referido dispositivo legal, ao contestar, pode invocá-las posteriormente, enquanto não esgotada a intitulada instância ordinária (1.º e 2.º Graus de Jurisdição), não podendo alegá-las pela primeira vez em recurso especial e/ou em recurso extraordinário, em face do requisito atinente ao prequestionamento, que é específico para a interposição desses recursos, segundo a orientação da Súmula 282 do STF.

O art. 303 deixa claro que as matérias não aduzidas na contestação somente poderão ser posteriormente invocadas pelo réu se forem de ordem pública, ou se relativas a fato superveniente, ou seja, matéria surgida somente após a apresentação da contestação.

À contestação também se aplica o princípio da impugnação especificada, exigindo que o réu rebata todos os pontos contidos na petição inicial, não se admitindo a apresentação da denominada defesa genérica, sob pena de o magistrado presumir verdadeiros os fatos não impugnados de forma direta pelo réu. O princípio da impugnação especificada não se aplica ao Ministério Público, ao defensor público e ao curador especial.

4.2.1 Preliminares do art. 301 do CPC

No que se refere aos incisos do art. 301, o magistrado pode e deve acolher de ofício as matérias dispostas na norma (com exceção da convenção de arbitragem), sem provocação das partes, a qualquer tempo e grau de jurisdição.

As matérias são preliminares, posto que se referem a questões processuais meramente formais, não importando a análise da questão de fundo (de mérito), podendo ser peremptórias (o seu acolhimento impõe a extinção do processo sem a resolução do mérito) ou dilatórias (o seu acolhimento impõe outra consequência processual diferente da extinção). As consequências advindas do acolhimento dessas preliminares são:

a) Falta ou nulidade da citação: a consequência do acolhimento da preliminar é a declaração de nulidade dos atos processuais, sendo preliminar dilatória. Considerando que a citação é pressuposto de constituição do processo, o CPC prevê que a inexistência ou a nulidade da citação pode ser arguida na impugnação (inciso I do art. 475-L), que é a defesa do devedor na fase executiva, desde que a matéria não tenha sido suscitada pelo réu na fase de conhecimento, que lhe correu à revelia. O réu tem duas alternativas quando depara com a falta ou a nulidade de citação na fase de conhecimento: pode apresentar contestação suscitando a mácula como preliminar ou pode comparecer aos autos apenas para suscitar o vício (sem contestar a ação no aspecto de mérito), aguardando o pronunciamento do magistrado para, sendo o caso, apresentar a defesa completa (§ 2.º do art. 214). O prazo para a contestação, na última hipótese, começa a fluir da data em que a parte ou seu advogado for intimado da decisão interlocutória que reconhece a nulidade.

b) Incompetência absoluta: a consequência do acolhimento da preliminar é a remessa do processo ao juízo competente, com a invalidação dos atos decisórios (liminares, antecipações de tutela, sentença e demais decisões que tenham causado gravame à parte– § 2.º do art. 113), sendo preliminar dilatória. A incompetência absoluta pode se dar em razão da matéria ou da hierarquia. Como exemplos: 1) processo de inventário (de competência da Vara de Sucessões ou da Vara de Órfãos) distribuído para Vara Cível; 2) ação de divórcio (de competência da Vara de Família) distribuída para Vara Cível, em Comarcas servidas por Varas especializadas, como a de Sucessões e de Família.

c) Inépcia da petição inicial: o acolhimento da preliminar importa a extinção do processo sem a resolução do mérito, sendo preliminar peremptória. Neste caso, o autor pode propor outra ação, fundada nos mesmos elementos (partes, causa de pedir e pedido), corrigindo a imperfeição que maculou o primeiro processo. As hipóteses de inépcia da inicial estão dispostas no parágrafo único do art. 295, dizendo respeito a problemas relacionados com o pedido (falta de pedido ou de causa de pedir; quando “da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão”; impossibilidade jurídica do pedido; ou quando “contiver pedidos incompatíveis entre si”).

d) Perempção: ocorre quando o autor dá causa à extinção do processo por 3 (três) vezes pelo mesmo fundamento, qual seja: abandono por mais de 30 (trinta) dias. A consequência do acolhimento da preliminar é a extinção do processo sem a resolução do mérito, sendo preliminar peremptória, retirando do autor a prerrogativa de solicitar o reconhecimento do direito material nessa condição, limitando-se a invocá-lo se for demandado pela outra parte.

e) Litispendência: ocorre quando há repetição de ação em curso (uma ação é idêntica à outra quando apresenta as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido). A consequência do acolhimento da preliminar é a extinção de um dos processos sem a resolução do mérito, sendo preliminar peremptória. Para se determinar qual deles será extinto, aplicamos: a) o art. 219 (se as ações idênticas tramitam por Comarcas diversas – uma na Comarca de São Paulo e outra na Comarca do Rio de Janeiro, por exemplo), examinando a data do aperfeiçoamento da primeira citação válida para determinar o processo que permanece em curso; ou b) o art. 106 (se as demandas tramitam por uma mesma Comarca – uma pela 10.ª Vara Cível e a outra pela 12.ª Vara Cível da Comarca de Salvador, por exemplo), subsistindo a que tenha sido primeiramente despachada, com a determinação da citação do réu.[50]

f) Coisa julgada: ocorre quando o autor ingressa com ação idêntica a outra já sentenciada. A consequência do acolhimento da preliminar é a extinção da segunda ação sem a apreciação do mérito, pelo fato de este ter sido enfrentado na primeira ação, sendo preliminar peremptória.

g) Conexão: ocorre quando o autor ingressa com ação semelhante a outra, apresentando o mesmo objeto (sinônimo de pedido) ou a mesma causa de pedir (art. 103). As ações não são idênticas, já que não apresentam os mesmos elementos. Como exemplo: ação de consignação em pagamento ajuizada pelo inquilino com o objetivo de depositar aluguéis não recebidos pelo locador, conexa com ação de despejo intentada pelo locador contra o inquilino, em curso por juízo diverso, em cuja ação o autor reclama o não pagamento dos mesmos aluguéis ofertados na ação consignatória. A consequência do acolhimento da preliminar é a remessa de um dos processos (no qual a preliminar é arguida na contestação) ao juízo prevento, sendo preliminar dilatória. A determinação da ação que será encaminhada ao juízo prevento depende da aplicação do art. 106 (se as ações têm curso pela mesma Comarca) ou do art. 219 (se as ações conexas têm curso por Comarcas diversas, prevalecendo a anterioridade da citação).

h) Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização: a consequência do acolhimento da preliminar é a extinção do processo sem a resolução do mérito, sendo preliminar peremptória. A extinção não é automática, antes se aplicando o art. 13, ou seja, o magistrado suspende o processo e fixa prazo para a eliminação do vício. No caso de inação da parte, o juiz extingue o processo sem a resolução do mérito, embora o Código afirme que o julgador decretaria a nulidade do processo (inciso I do art. 13), com o que não concordamos.

i) Convenção de arbitragem: é a única dentre as preliminares do art. 301 que não pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, sendo do interesse exclusivo das partes, envolvendo matéria disponível, de natureza patrimonial. Autor e réu incluíram a intitulada cláusula compromissória em contrato, comprometendo-se a conferir a um árbitro a prerrogativa de desatar qualquer controvérsia relativa ao descumprimento do pacto, o que ocorre, decidindo uma das partes ingressar com demanda perante a Justiça, descumprindo a promessa contratual. O réu deve suscitar a matéria para manter a competência delegada ao árbitro. Se a preliminar for acolhida, o processo é extinto sem a resolução do mérito (porque a competência é do árbitro, não do representante do Poder Judiciário), sendo preliminar peremptória. Caso o réu não suscite a preliminar, há prorrogação de competência permanecendo o processo sob a apreciação do representante do Poder Judiciário.

j) Carência de ação: é marcada pela ausência de uma das condições da ação (legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido). A consequência do acolhimento da preliminar é a extinção do processo sem a resolução do mérito, sendo preliminar peremptória. Quanto ao interesse de agir, doutrina e jurisprudência entendem que também exige a adequação da via eleita (além da necessidade e da utilidade), ou seja, da escolha do veículo processual indicado para a solução do conflito. Exemplo: se o autor ingressar com ação de reintegração de posse, quando a situação reclamava o ajuizamento da reivindicatória, o juiz deve extinguir o processo por ausência do interesse de agir, pela inadequação da via eleita, já que a resposta solicitada pelo autor não pode lhe ser apresentada na ação indevidamente ajuizada.

k) Falta de caução: ocorre quando a ação é proposta por autor – nacional ou estrangeiro – que não resida no Brasil, ou que se ausenta do País no curso da demanda, não possuindo bens imóveis em nosso território que assegurem o pagamento das custas e dos honorários advocatícios em favor da outra parte do processo, no caso de a ação ser julgada pela improcedência dos pedidos. A extinção do processo sem a resolução do mérito incide como consequência do acolhimento da preliminar, sendo peremptória.

A prescrição e a decadência também são preliminares (preliminares de mérito), embora não incluídas no art. 301. É que, quando acolhidas, acarretam a extinção do processo com a resolução do mérito (inciso IV do art. 269), produzindo coisa julgada material, impedindo o ingresso de nova ação assentada nos mesmos elementos, posto que não há como eliminar o vício que determinou a primeira extinção.

A prescrição pode (e deve) ser conhecida de ofício pelo magistrado (§ 5.º do art. 219).

4.3 EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA

A incompetência relativa se dá em razão do valor ou do território. Como regra, ocorre quando o autor descumpre a norma disposta no art. 94, exigindo o preceito que a ação fundada em direito pessoal (marcada pela disputa em torno de questões meramente obrigacionais) ou em direito real sobre bem móvel deve ser proposta perante o foro de domicílio do réu.

Ocorre, ainda, quando as partes ajustaram, em contrato, que o descumprimento do pacto seria solucionado perante determinado foro, utilizando a regra contida no art. 111, que permite às partes “modificar a competência em razão do valor e do território”.

Em hipótese como esta, a parte que se considera inocente ajuíza demanda perante foro diverso do que consta no contrato firmado. A outra parte do ajuste apresenta exceção de incompetência relativa em decorrência desse comportamento, para que a regra contratual prevaleça.

A incompetência relativa deve ser suscitada no prazo da defesa, sob pena de prorrogação da competência, ou seja, o magistrado que não era competente se torna competente em razão da inércia do réu.

A incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, sendo do interesse exclusivo das partes, exceto quando o magistrado reconhecer a nulidade da cláusula de eleição de foro predisposta em contrato de adesão (parágrafo único do art. 112), aplicando-se à espécie a Súmula 33 do STJ, com o seguinte conteúdo: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.

A incompetência relativa não é uma ação judicial, mas incidente processual. Após a sua apresentação, o magistrado abre vista dos autos em favor do autor, posteriormente decidindo a questão através de decisão interlocutória, que pode ser combatida pelo recurso de agravo, em princípio na espécie do agravo retido, exceto se o pronunciamento atacado for suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.

Um dos principais efeitos da exceção de incompetência relativa é suspender o processo (art. 306), em vista da dúvida relacionada ao juízo competente para processar e julgar a causa.

4.4 RECONVENÇÃO

É modalidade de defesa que permite o contra-ataque do réu, sem suspender a ação originária. Como a contestação é manifestação apenas de defesa, nela, o réu só pode pleitear a improcedência da ação ou dos pedidos.

Por isso, o réu necessita de instrumento processual que possibilite o contra-ataque ao autor, intitulado reconvenção. Embora o Código tenha previsto a reconvenção como manifestação de defesa, apresenta a natureza jurídica de verdadeira ação, atando-se à ação originária em vista da conexão, sendo justificada por questões de economia processual. A ação originária e a reconvenção são distintas, encartadas no mesmo fenômeno processual.[51]

A reconvenção reclama o preenchimento de pressupostos, além das condições da ação, dizendo respeito:

a) À demonstração de que é conexa à ação principal.

b) Ao fato de o juízo ser competente para o julgamento das duas ações (principal e reconvenção).

c) Ao fato de a reconvenção se adequar ao rito da ação principal.

O CPC não obriga o réu a apresentar a reconvenção. Esta é facultativa. Se o réu não apresentá-la, não há prejuízo para o direito material que poderia ser suscitado pelo réu, que permanece íntegro, com a possibilidade de que seja disputado em outra ação (ação autônoma), não necessariamente proposta no prazo da defesa.

A reconvenção não pode ser apresentada nas ações dúplices (possessórias; prestação de contas; renovatória da locação etc.), que admitem defesa e ataque dentro da própria contestação.

Nessas ações, o réu não necessita da reconvenção, pois idêntico resultado prático pode ser alcançado por meio da contestação, de apresentação mais singela. A reconvenção também não é admitida nas ações de rito sumário e de rito sumaríssimo (procedimentos concentrados), as últimas processando-se perante os Juizados Especiais Cíveis, em respeito ao princípio da celeridade, já que a reconvenção enseja a formação de nova relação processual, burocratizando a demanda originária.

Não obstante o obstáculo para a apresentação da reconvenção nos dois últimos casos apontados, o réu pode oferecer o intitulado pedido contraposto no interior da própria contestação, evitando a proliferação de ações judiciais, garantindo que o processo seja encerrado no menor espaço de tempo possível.

Duas regras importantes estão dispostas nos arts. 317 e 318, para indicar:

a) Que a reconvenção é autônoma em relação à ação principal, de modo que a “desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção” (art. 317).

b) Que a reconvenção e a ação principal são julgadas na mesma sentença, sob pena de nulidade, evitando a contradição, que poderia emergir se as pretensões fossem julgadas em separado.

A petição inicial da reconvenção se submete ao preenchimento dos requisitos alinhados no art. 282, provando que nos encontramos diante de uma ação judicial, inaugurada por meio da apresentação de uma petição inicial, com a indicação: a) da autoridade competente (a mesma que vem processando a ação originária); b) dos nomes e da qualificação das partes (as mesmas que integram a ação primitiva); c) do fato e dos fundamentos jurídicos do pedido; d) do pedido com as suas especificações; e) do protesto pela produção das provas; f) do requerimento de intimação do reconvindo, na pessoa do seu procurador; e g) do valor da causa.

Após o recebimento da petição inicial, não sendo caso do seu indeferimento ou da determinação da sua emenda, o reconvindo é intimado, o reconvinte se manifesta sobre documentos atados à defesa e sobre as preliminares do art. 301, após o que o processo é encaminhado à fase de instrução probatória, sendo posteriormente julgado por sentença, que pode ser atacada pela apelação.

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ATOS PROCESSUAIS

5.1 ATOS PROCESSUAIS – CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO

O ato processual é a manifestação externada pela parte, pelo magistrado e pelos auxiliares da justiça (oficial de justiça, perito, escrivão etc.), com o intuito de criar, de modificar ou de extinguir direitos no processo. Determinados atos extraprocessuais podem produzir efeitos no processo, sem que sejam considerados atos processuais, como é a greve dos servidores da justiça, podendo determinar a suspensão do processo pelo prazo de duração da paralisação.

A classificação dos atos processuais leva em conta o sujeito que os pratica, razão pela qual o CPC classifica como atos:

a) Os originados das partes (autor e réu), como as petições, os depoimentos prestados no curso das audiências processuais etc.

b) Os emanados do juiz (despachos, decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos.

c) Os originados dos auxiliares da justiça, sobressaindo o cumprimento de mandados, as certidões etc.).

5.2 ATOS PROCESSUAIS – FORMA

A forma do ato diz respeito a sua aparência no processo. O CPC prevê formas para a prática de atos, relevando a irregularidade quando o ato for praticado de forma diversa da prevista em lei, desde que a finalidade seja alcançada, sem que tenham sido causados prejuízos à parte contrária, prestigiando o princípio da instrumentalidade das formas, abrigado no art. 250, com a seguinte redação:

“Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais”.

Apenas para exemplificar, observe que a lei prevê que a exceção de incompetência relativa deve ser suscitada como exceção. Não obstante essa regra formal, parte da jurisprudência admite o recebimento da manifestação processual mesmo quando tratada como preliminar da contestação, não por petição autônoma. Esse modo de pensar, expressa a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, com o desprezo ao formalismo exacerbado em prol da finalidade.

A norma de procedimento (forma como os atos são praticados no curso do processo) é do interesse do Estado, devendo ser ressaltado que à União Federal é destinada competência privativa para legislar sobre direito processual, enquanto à União, aos Estados e ao Distrito Federal é atribuída competência constitucional concorrente para legislar sobre procedimentos em matéria processual.

A nulidade do ato, por preterição de forma, deve ser suscitada na primeira oportunidade conferida ao prejudicado para se manifestar nos autos (art. 245), sob pena de preclusão (art. 183.

5.3 ATOS DAS PARTES

O principal ato do autor é a petição inicial, que deve preencher os requisitos do art. 282 e ser subscrita por advogado, em face da capacidade postulatória, que é pressuposto de constituição do processo exclusivamente para o autor, exceto em situações excepcionalíssimas, como se dá com a inicial do habeas corpus, que pode ser elaborada e subscrita por particular não inscrito nos quadros da OAB.

A petição inicial fixa os limites objetivos e subjetivos do processo (quem pede, em face de quem o pedido é formulado, o que pede e a razão de pedir), circundando a atuação do magistrado, que não pode deferir pretensão fora ou além dos pedidos, em respeito ao princípio da adstrição, da congruência ou da correlação ( arts. 128 e 460).

Por parte do réu, a contestação é o seu principal ato processual, pelo fato de a sua não apresentação acarretar a revelia, que pode produzir efeitos (fluência de prazos independentemente de intimações, autorização para o julgamento antecipado da lide e presunção relativa de veracidade dos fatos afirmados pelo autor).

Vários outros atos são praticados pelas partes no processo, como a interposição de recursos, a produção de provas, o comparecimento a audiências etc. A maioria dos atos é praticada pelos advogados, que representam as partes (art. 36); outros, pelas próprias partes, como é o depoimento pessoal, que é ato personalíssimo, não podendo ser praticado pelo advogado ou mesmo por mandatário investido de poderes especiais.

As partes devem praticar os atos nos prazos previstos em lei, sendo-lhes conferido o direito de alterar os dilatórios (prazo para a manifestação conjunta sobre documentos; para a apresentação das razões finais, por exemplo), não lhes sendo conferido o direito de alterar os peremptórios (prazo para apresentação da defesa, para a interposição de recursos etc.), que não podem ser modificados sequer pelo juiz.

O fato de a parte não praticar os atos no prazo legal caracteriza a preclusão, retirando-lhe o direito de praticá-los posteriormente. A preclusão é gênero do qual são espécies a preclusão temporal, a preclusão lógica e a preclusão consumativa.

Na primeira, a parte deixa fluir o prazo sem qualquer manifestação de vontade, como se dá, por exemplo, com o curso do prazo para a apresentação da contestação, sem que seja apresentada.

Na segunda, a parte pratica ato incompatível com outro anteriormente praticado, como se dá com a interposição de apelação em ação de despejo após o réu ter efetuado a entrega das chaves ao autor/ locador, ato contínuo à intimação da sentença de procedência da ação.

Na última espécie, a parte se encontra diante de ato complexo, como na situação que envolve a interposição de recurso, que como regra exige o recolhimento das custas e a comprovação desse recolhimento no ato da interposição, tendo a parte apenas protocolado a espécie, sem recolher as custas nem comprovar o recolhimento no mesmo momento (ato incompleto).

5.4 ATOS DO MAGISTRADO

O art. 162 prevê como atos do magistrado os despachos, as decisões interlocutórias e as sentenças de mérito e terminativas, sendo espécies do gênero pronunciamentos judiciais. Ao lado delas, destacamos os acórdãos como atos emanados dos tribunais, retratando pronunciamento colegiado, e não isolado e monocrático, como se dá com a sentença e com as demais espécies.

Todos os pronunciamentos devem ser fundamentados, sob pena de nulidade (inciso IX do art. 93 da CF). A sentença é o ato que encerra a fase de conhecimento com ou sem a resolução do mérito, produzindo coisa julgada material na primeira hipótese, projetando-se para além da ação, impedindo a rediscussão dos elementos da demanda no próprio processo ou em outro, diferente da segunda, que produz apenas coisa julgada formal, impedindo a rediscussão dos elementos da ação no interior do processo findo, sem obstar que o assunto seja tratado no âmbito de outro processo.

As decisões interlocutórias (deferimento de liminares e de antecipações de tutela, indeferimento da juntada de documentos ou da ouvida de testemunhas etc.) resolvem questão pendente no processo sem lhe pôr termo, causando prejuízo a uma das partes, por esta razão autorizando a interposição do agravo de instrumento ou do agravo retido (a depender de a decisão causar – ou não – à parte lesão grave e de difícil reparação). Os despachos apenas ordenam a marcha do processo, sem causar gravame a qualquer das partes.

O inciso II do art. 189 prevê que o magistrado deve sentenciar o processo no prazo de 10 (dez) dias, contados da conclusão, proferindo as demais decisões no mesmo prazo, externando despachos no prazo de 2 (dois) dias. Os prazos para o magistrado são impróprios, diferente dos prazos das partes, que são próprios, de modo que a sua inobservância não impõe qualquer penalidade processual contra o magistrado, sem afastar a possibilidade da incidência de sanção administrativa, bastando ressaltar a redação da alínea e do inciso II do art. 93 da CF, assim assentada: “não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los sem o devido despacho ou decisão”.

5.5 ATOS DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA

São auxiliares da Justiça o escrivão ou chefe de secretaria, o perito, o intérprete, o oficial de justiça, o avaliador etc., recebendo delegação para a prática de atos de administração e atos sem caráter decisório, conforme previsão do inciso XIV do art. 93 da CF. A lei prevê prazos para a prática de atos a cargo das pessoas relacionadas, cumprindo pronunciamentos.

Aos auxiliares da Justiça não é imposta qualquer penalidade processual pelo fato de não praticarem os atos no prazo legal (ou pelo magistrado), sem afastar consequências administrativas e a eventual propositura da ação de indenização por perdas e danos (art. 144).

5.6 DO TEMPO DOS ATOS PROCESSUAIS

Os atos processuais devem ser realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas, admitindo-se a prática de atos fora do horário e dos dias previstos como regra geral, quando tenham sido iniciados no horário regular, não se podendo adiá-lo, sob pena de ser causado grave prejuízo a uma das partes. Os dias úteis são os compreendidos entre a segunda-feira e o sábado, com inclusão deste, excluindo-se os domingos e os feriados nacionais e jurídicos.

Embora o sábado seja dia útil, considerando que neste dia não há regular funcionamento do serviço forense, nele só podem ser praticados os atos externos, como o excepcional cumprimento do mandado de citação ou de penhora, não se estendendo para a prática dos atos internos, como a realização de audiências processuais.

Por conta disso é que, se determinada decisão é publicada no Diário da Justiça que circulou na sexta-feira, o prazo para a interposição do recurso é contado a partir da segunda-feira, não do sábado.

Também não se praticam atos durante as férias, exceto a produção antecipada de provas; a citação para evitar o perecimento de direito; o arresto; o sequestro; a penhora; a arrecadação; a busca e a apreensão; o depósito; a prisão; a separação de corpos; a abertura de testamento; os embargos de terceiro; a nunciação de obra nova e todos os demais atos que sejam urgentes.

Processam-se durante as férias, não se suspendendo pela sua superveniência, as ações listadas no art. 174 (atos de jurisdição voluntária; causas de alimentos provisionais; da ação ou remoção de tutores e curadores; ações de rito sumário), bem como as demandas inquilinárias (despejo, renovatória da locação, revisional de aluguéis e consignação em pagamento) e as de desapropriação.

As ressalvas feitas nos últimos dois parágrafos contemplam a realidade processual vigente na Lei de Ritos por mais de 30 (trinta) anos, que cede espaço para outra realidade processual, já que a Emenda Constitucional 45/2004 prevê que a atividade jurisdicional é ininterrupta, pondo fim ao sistema das férias coletivas no âmbito do Poder Judiciário.

A alusão à norma observada antes da aprovação da comentada Emenda Constitucional justifica-se pelo debate até hoje verificado no âmbito de alguns tribunais da federação, inclusive com a indicação de que a regra constitucional não seria autoaplicável, reclamando regulamentação, tese que não nos parece correta.

A Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, prevê a possibilidade de os atos processuais serem praticados por meio eletrônico, estendendo o horário de protocolo das peças processuais. Pela importância do tema, reproduzimos o art. 3.º da mencionada lei:

“Art. 3.º Consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do qual deverá ser fornecido protocolo eletrônico.

Parágrafo único. Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia”.

Como observado, o horário de funcionamento do fórum permanece inalterado, a depender do que dispuserem as normas vigentes em cada estado da federação. A modificação é verificada no aspecto do funcionamento do protocolo, com as espécies do protocolo manual (em funcionamento no interior dos fóruns do país) e do protocolo eletrônico.

5.7 DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS

Os atos processuais devem ser, como regra, praticados na sede do juízo, coincidindo com o local no qual o magistrado exerce sua função. Excepcionalmente, os atos podem ser praticados fora dos limites físicos do juízo, como a inspeção judicial e a oitiva das testemunhas listadas no art. 411, em vista da impossibilidade física do seu comparecimento ou da função que desempenham, incluindo-se nesse rol:

a) O Presidente e o Vice-Presidente da República.

b) Os presidentes do Senado e da Câmara dos Deputados.

c) Os ministros de Estado.

d) Os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União.

e) O procurador-geral da República.

f) Os senadores e deputados federais.

g) Os governadores dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal.

h) Os deputados estaduais.

i) Os desembargadores dos Tribunais de Justiça, os juízes dos Tribunais de Alçada, os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal.

j) O embaixador de país que, por lei ou tratado, conceder idêntica prerrogativa ao agente diplomático do Brasil.

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RECURSOS

6.1 RECURSOS – CONSIDERAÇÕES GERAIS

O recurso é o ato voluntário e facultativo que pode ser praticado pelo interessado que tenha sido prejudicado por uma decisão judicial, objetivando sua invalidação, reforma, integração ou esclarecimento.

A não apresentação do recurso acarreta a preclusão processual, no seu nível menor ou máximo, este dizendo respeito ao trânsito em julgado do pronunciamento que poderia ter sido atacado pelo interessado.

O recurso não se confunde com os chamados sucedâneos recursais, como o mandado de segurança, a ação rescisória e a reclamação, que também objetivam a modificação do pronunciamento, mas que determinam a formação de nova relação processual.

Iniciamos a abordagem do tema estudando os requisitos de admissibilidade dos recursos, comuns a todas as espécies recursais, matéria que é de ordem pública, podendo ser conhecida pelo magistrado a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente da provocação do interessado.

Pela ordem de importância, selecionamos os seguintes requisitos de admissibilidade:

a) Tempestividade: a matéria está disciplinada no art. 508. Os recursos de maior devolutividade e importância são interpostos no prazo de 15 (quinze) dias, a exemplo da apelação, do recurso especial, do recurso extraordinário, do recurso ordinário e dos embargos infringentes. No que se refere à Fazenda Pública e ao Ministério Público, o prazo para a interposição do recurso é contado em dobro (art. 188), regra que se repete na hipótese de demanda que envolve mais de um autor e/ou mais de um réu (litisconsórcio ativo, passivo ou misto), com diferentes procuradores (art. 191), desde que a decisão tenha prejudicado a mais de um litisconsorte (Súmula 641 do STF), bem como naquela em que é parte o chamado pobre na forma da lei, estando representado em juízo por defensor público (§ 5.º do art. 5.º da Lei 1.060/1950). A prerrogativa concernente à contagem do prazo em dobro foi confirmada em favor da Defensoria Pública pelo inciso I do art. 44 da LC 80/1994, com redação dada pela LC 132/2009.

b) Preparo: o recolhimento das custas é requisito para o conhecimento do recurso, devendo o recorrente comprovar a quitação das custas no ato da interposição, juntando o comprovante à peça recursal. Como regra, não se exige o recolhimento das custas para a interposição dos recursos de agravo retido e os embargos de declaração, bem assim, quando o recurso for interposto pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público e pelo pobre na forma da lei.

A Lei 11.636/2008 dispõe sobre a incidência e a cobrança das custas devidas à União que tenham como fato gerador a prestação de serviços públicos de natureza forense, no âmbito do STJ, nos processos de competência originária ou recursal, não excluindo as despesas estabelecidas em legislação processual específica, inclusive o porte de remessa e retorno dos autos.

c) Legitimidade: podem interpor os recursos as partes, o terceiro prejudicado e o Ministério Público (art. 499), como parte ou como fiscal da lei (Súmula 99 do STJ), independentemente da apresentação do recurso pela parte principal.

d) Interesse: só pode interpor o recurso quem sofreu prejuízo com a prolação da decisão, ou seja, quem perdeu a ação ou deixou de ganhar o que pleiteou em termos processuais. O requisito não se aplica ao Ministério Público, em decorrência do princípio da independência funcional.

e) Regularidade formal: os recursos devem ser interpostos por petição, apresentando as razões do inconformismo e o pedido de reforma da decisão combatida. Não se admite a interposição de recurso por meio de cota lançada nos autos, exceto no que diz respeito ao Ministério Público, que goza da prerrogativa em referência. O agravo retido deve ser interposto oralmente, quando a decisão interlocutória for proferida na audiência de instrução e julgamento (§ 3.º do art. 523).

6.2 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

São cabíveis para o ataque de sentença, de decisão interlocutória (por entendimento doutrinário e jurisprudencial) ou de acórdão que apresenta omissão, obscuridade e/ou contradição. O recurso pode ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias, após a intimação da sentença, da decisão interlocutória ou do acórdão, interrompendo o prazo para a apresentação do recurso principal (agravo de instrumento; apelação; recurso especial e/ou recurso extraordinário), sendo conhecido pela própria autoridade que criou o pronunciamento atacado (juízo do 1.º Grau, na hipótese que envolve as decisões interlocutórias e as sentenças; ou tribunal, na situação relacionada ao acórdão).

A interrupção de que nos ocupamos é extensiva a ambas as partes do processo, pelo fato de o recurso de embargos de declaração possibilitar a modificação do julgado de forma excepcional. O prazo não é interrompido se o recurso for interposto fora do prazo de 5 (cinco) dias, deixando de ser conhecido por ser intempestivo.

Embora o CPC só preveja o cabimento do recurso de embargos de declaração para o combate de sentenças e de acórdãos, a doutrina e a jurisprudência evoluíram para permitir o seu uso para atacar decisão interlocutória.

Com a decisão prolatada nos embargos, o recorrente conta com a totalidade do prazo para a apresentação do recurso principal, não abatendo os dias utilizados para o aforamento dos embargos.

Esta regra Noé excepcionada pelo art. 50 da Lei 9.099/1995, textualizando que, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, para o combate de sentença, é cabível a interposição do recurso de embargos, que apenas suspende o prazo para a apresentação do recurso seguinte. Sendo este apresentado, o recorrente deve abater os dias utilizados para a interposição do recurso de embargos de declaração.

A decisão dos embargos como regra completa a sentença ou o acórdão (sentença complementar), admitindo-se a modificação da decisão, como exceção, o que é denominado efeito infringente ou modificativo dos embargos de declaração. Nesta hipótese, e somente nesta hipótese, a doutrina e a jurisprudência entendem que o magistrado deve abrir vista dos autos ao embargado, a fim de que apresente impugnação, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Se o recurso for considerado protelatório, o magistrado pode aplicar multa ao recorrente, no correspondente a até 1% (um por cento) do valor da causa. Se houver nova interposição dos embargos de declaração, a multa pode ser elevada para até 10% (dez por cento) do valor da causa, condicionando-se o recebimento do recurso principal ao recolhimento da multa, que passa a ser requisito específico de admissibilidade do recurso, somando-se aos gerais (tempestividade, interesse, legitimidade etc.).

6.3 APELAÇÃO

Recurso cabível para o combate de sentença prolatada em qualquer processo, terminativa ou de mérito, em processos de jurisdição voluntária (ou graciosa) ou contenciosa. Pode ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da intimação do pronunciamento, exceto se o vencido for o Ministério Público, a Fazenda Pública, o pobre na forma da lei ou litisconsortes com diferentes procuradores (desde que todos ou mais de um tenha sido vencido na demanda), que contam com a prerrogativa da contagem do prazo em dobro.

Na apelação, o recorrente pode requerer a reforma do pronunciamento, quando denunciar que o fez uma má avaliação da prova produzida na fase de instrução probatória e/ou a sua invalidação, quando denuncia o descumprimento de norma de procedimento, como no caso em que o magistrado indefere a produção da prova testemunhal, em ação marcada pela riqueza fatos, que só poderiam ter sido esclarecidos com a produção dessa espécie de prova, proferindo sentença posteriormente, cerceando o direito de defesa do prejudicado.

A apelação exige o preenchimento do requisito da regularidade formal, previsto no art. 514 (devendo conter os nomes e a qualificação das partes; os fundamentos de fato e de direito e o pedido de nova decisão judicial).

O § 3.º do art. 515 autoriza o tribunal a julgar o mérito da causa, quando dá provimento à apelação para reformar a sentença que extinguiu o processo sem a resolução do mérito, desde que a causa verse sobre “questão exclusivamente de direito, e estiver em condições de imediato julgamento”, justificando-se por questões de economia processual, evitando que o processo fosse devolvido ao juízo do 1º Grau de Jurisdição, para prolação de nova sentença, desta feita de mérito.

Após a interposição da apelação, o magistrado declara os efeitos em que a recebe (devolutivo e suspensivo ou apenas devolutivo, a depender de o caso concreto se enquadrar ou não em uma das hipóteses do art. 520), abrindo vista dos autos ao vencedor, para que ofereça contrarrazões no prazo legal. Após a apresentação da resposta, o magistrado efetua juízo de admissibilidade diferido ou provisório, atestando (ou não) a presença dos requisitos de admissibilidade (§ 2.º do art. 518), no prazo impróprio de cinco dias.

O juízo de admissibilidade em estudo é realizado em dois momentos pelo magistrado: a) após o recebimento do recurso de apelação e antes da apresentação das contrarrazões; b) após a manifestação do apelado, subsidiando-se das informações trazidas aos autos pela parte em referência.

O juízo de admissibilidade positivo realizado pelo magistrado não é definitivo nem vincula os membros do tribunal, que podem negar seguimento à apelação, pelo fato de nos encontrarmos diante de matérias de ordem pública, do interesse do Estado, não se sujeitando à preclusão.

Se a apelação é recebida no duplo efeito (suspensivo e devolutivo), o magistrado não pode inovar no processo (proferindo novas decisões), pelo fato de a jurisdição ter sido prorrogada em favor do tribunal. Sendo recebida apenas no efeito devolutivo, o vencedor pode requerer a instauração da execução provisória.

6.3.1 Acréscimo do § 4.º ao art. 515 do CPC

A Lei 11.276/2006, entre outras técnicas, impôs o acréscimo do § 4.º ao art. 515, com a seguinte redação:

“§ 4.º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação”.

Em trabalho de nossa autoria, realizamos o seguinte apontamento sobre o tema:[52]

“A inovação legislativa deve ser comemorada, sendo calcada no respeito à racionalização dos serviços forenses, evitando a repetição de atos processuais e a reiterada remessa de processos à instância a quo, para a eliminação de nulidades sanáveis, objetivando posterior reapreciação da causa pelo tribunal competente. Antes da reforma, na hipótese de o tribunal deparar com tese de nulidade sanável suscitada pelo recorrente, e constatando a existência de razão na irresignação, procedia-se com o provimento do recurso, para os fins de declarar a nulidade do processo a partir de determinado instante, com a remessa dos autos à instância monocrática, a fim de que o ato fosse repetido ou praticado, com a consequente prolação de nova sentença judicial, contra a qual era interposto novo recurso de apelação, impondo a remessa dos autos à Corte, na qual a espécie voltava a ser apreciada”.

E mais:

“A remodelagem do dispositivo em estudo permite o alcance de dois objetivos: a) Evitar que o tribunal venha a enfrentar duas vezes a mesma causa, a primeira para reconhecer a ocorrência de nulidade e a segunda para desatar o mérito do recurso, longos anos após a primeira providência, em vista da devolução dos autos à instância de origem. b) Evitar a proliferação dos recursos especial e extraordinário calcados na tese de cerceamento do direito de defesa do prejudicado. A jurisprudência de nossos tribunais já vinha permitindo que a Corte assumisse postura mais ativa no julgamento das espécies recursais, bastando seja anotada a posição assumida pelo e. TJPE no julgamento de casos de um mesmo padrão, no sentido de reabrir a instrução para a realização do teste de DNA, em lides filiatórias. Contudo, o legislador avançou no trato do assunto, ao prever a possibilidade de o vício que alimenta a reclamação do recorrente ser espancado pelo próprio tribunal, evitando a perda de tempo com a remessa do processo à instância de origem. Para tanto, devemos nos encontrar postados diante de vício sanável, que pode ser espancado, sem fulminar a relação processual como um todo”.

Entendemos que a reprodução dos pensamentos alinhados é suficiente para a compreensão da inovação processual, com o acréscimo de que decorre da aplicação do princípio da razoável duração do processo, previsto no inciso LXXVIII do art. 5.º da CF.

6.3.2 Acréscimo do § 1.º ao art. 518 do CPC

Entre as modificações realizadas nos últimos anos, o legislador infraconstitucional incluiu a previsão de um novo requisito de admissibilidade do recurso de apelação. Além de o recorrente ter de demonstrar que a espécie é interposta no prazo legal, que o preparo foi realizado com regularidade, que há interesse para recorrer etc., deve indicar e provar que a decisão combatida não está em consonância com Súmula do STJ ou do STF (requisito negativo de admissibilidade).

A exigência em exame decorre da interpretação do § 1.º do art. 518, assim assentado:

“Art. 518. Omissis. § 1.º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal; omissis”.

O não recebimento do recurso, que equivale à negativa de seguimento da espécie, ocorre por decisão de natureza interlocutória, passível de ataque por meio da interposição do recurso de agravo de instrumento, de uso garantido pela circunstância de que a decisão combatida tem o condão de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.

Encontramo-nos diante da intitulada súmula impeditiva de recurso, com o propósito de evitar que os tribunais sejam sobressaltados com a incumbência de julgar recursos fadados ao insucesso, pelo fato de as Cortes Superiores já terem entendimento sobre o assunto, amadurecido a ponto de gerar a edição de Súmulas, provando a consolidação das manifestações reiteradas.

6.4 AGRAVO

O agravo é gênero, apresentando o agravo de instrumento e o agravo retido como espécies. Presta-se ao ataque de decisão interlocutória, ou seja, a que resolve certa questão no curso do processo, sem lhe pôr termo (§ 2.º do art. 162), causando prejuízo a uma das partes, como nas seguintes hipóteses:

a) Deferimento ou indeferimento de medidas cautelares e de antecipações de tutela.

b) Indeferimento da produção de determinada prova, geralmente na audiência de instrução e julgamento.

c) Deferimento de liminares em ações possessórias.

d) Deferimento de liminares em ações mandamentais.

e) Rejeição de preliminar suscitada pelo réu na contestação, quando ocorrida antes da prolação da sentença.

f) Julgamento da fase de liquidação.

g) Julgamento da impugnação, na fase de cumprimento da sentença.

O recurso em estudo pode ser apresentado no prazo de 10 (dez) dias (exceto se o recorrente gozar da prerrogativa da contagem de prazo diferenciado, como ocorre com a Fazenda Pública, com o Ministério Público, com o pobre na forma da lei, desde que representado nos autos por defensor público, e com os litisconsortes com diferentes procuradores, se o pronunciamento desagradar a ambos ou a todos), a contar da intimação, com a exclusão do dia do início e a inclusão do dia do término da contagem (art. 184), sendo o de instrumento dirigido ao tribunal, enquanto o retido é apresentado ao próprio juiz que prolatou a decisão recorrida.

O agravo retido é o recurso adequado para o combate de decisões interlocutórias proferidas no curso do processo, exceto se o pronunciamento for suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que o apelo é recebido, situações que excepcionalmente autorizam o uso do agravo de instrumento.

O recurso de agravo retido deve ser obrigatoriamente interposto na sua modalidade oral se a decisão interlocutória for proferida na audiência de instrução e julgamento, cujas razões constarão do termo lavrado nesse ato processual.

Se o recorrente fizer uso do agravo de instrumento quando não era o caso (ou seja, quando a decisão não era suscetível de lhe causar prejuízo imediato), o relator converterá a espécie em agravo retido, determinando o seu encaminhamento ao juiz da causa.

Essa decisão só é passível de reforma no momento do julgamento da espécie, salvo se o próprio relator a reconsiderar (parágrafo único do art. 527). Idêntica regra é aplicada à situação que envolve a negativa liminar de seguimento da espécie.

O recurso de agravo retido exige do recorrente que reitere suas razões quando da apresentação da apelação ou das contrarrazões, demonstrando que ainda tem interesse no conhecimento do recurso. Se não houver reiteração, presume-se que o recorrente perdeu o interesse no conhecimento do agravo retido.

O recurso de agravo retido não se submete ao recolhimento das custas processuais nem exige o traslado de peças, como se observa com o agravo de instrumento. Admite como subespécies o agravo retido oral e o agravo retido escrito, que fica reservado para o ataque de decisões proferidas fora do ambiente da audiência de instrução e julgamento.

O agravo de instrumento exige o recolhimento das custas, no ato da interposição, e o traslado das peças listadas no art. 525 (cópia da decisão recorrida; cópia das procurações outorgadas aos advogados das partes e certidão de intimação da decisão agravada), com a possibilidade de o advogado atestar a autenticidade das cópias dos documentos em exame, como lhe faculta o inciso IV do art. 365.[53] Após a sua interposição, o recorrente deve juntar cópia aos autos da ação originária, com a relação dos documentos que o instruíram, sob pena de não conhecimento do recurso (desde que a questão seja suscitada pela outra parte), possibilitando o exercício do juízo de retratação pelo juiz do processo. A providência em estudo deve ser observada no prazo preclusivo de três dias, contados da interposição do recurso.

Com o recebimento do recurso no tribunal, o relator pode atribuir-lhe efeito suspensivo, admitindo a lei, ainda, o deferimento de tutela antecipada recursal, desde que os requisitos sejam preenchidos (art. 273), circunstância denominada pela doutrina efeito ativo do recurso.

Detalhando o tema, se a decisão combatida tem conteúdo positivo (deferimento de liminar em ação cautelar ou deferimento de tutela antecipada, por exemplo), o relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso, evitando que a decisão recorrida produza efeitos, prejudicando o agravante. Se o relator deparar com decisão negativa (indeferimento de liminares ou de antecipações de tutela, por exemplo), pode deferir tutela antecipada recursal, proferindo a decisão negada na instância monocrática.

6.5 EMBARGOS INFRINGENTES

O recurso de embargos infringentes combate decisões colegiadas proferidas pelos tribunais, em apelação ou em ação rescisória (1.º requisito específico), quando o pronunciamento for manifestado por maioria de votos (dois votos contra um, por exemplo), sem unanimidade de entendimento (2.º requisito específico), modificando a sentença do 1.º Grau de Jurisdição (3.º requisito específico), não sendo admitido sempre que as decisões analisadas forem proferidas por maioria de votos.

A decisão, em grau de apelação, deve impor a reforma da sentença do 1.º Grau de Jurisdição (4.º requisito específico), sentença esta de mérito (5.º requisito específico). Em outras palavras, se o acórdão não for unânime (julgando o recurso por dois votos a um, por exemplo), mas houver mantido a sentença impugnada (a vitória continua sendo atribuída à parte beneficiada pelos termos da sentença), ou a sentença for apenas terminativa, não cabe o recurso de embargos infringentes, mesmo com a divergência de entendimento entre os julgadores.

Desse modo, podemos resumir o assunto indicando que o cabimento do recurso de embargos infringentes está condicionado à coexistência dos seguintes requisitos:

a) Existência de acórdão não unânime, proferido pelo tribunal no julgamento do da apelação ou da ação rescisória.

b) Verificação de que a decisão não unânime inverteu a sucumbência (a vitória, anteriormente atribuída ao autor, passa a ser destinada ao réu, ou vice-versa).

c) Constatação de que a sentença proferida pelo juízo de 1.º Grau de Jurisdição é de mérito, não se admitindo o uso dos embargos infringentes se o pronunciamento foi terminativo.

No caso de o acórdão não inverter a sucumbência, diante da constatação de que a sentença monocrática não é de mérito ou se a divergência for estabelecida no julgamento de outro recurso diferente da apelação (agravo de instrumento, embargos de declaração por exemplo), o vencido não pode interpor o recurso de embargos infringentes, devendo combater o julgado por meio de recurso especial ou de recurso extraordinário.

No que toca à ação rescisória, o recurso em exame só é cabível se o acórdão não unânime houver julgado procedente a ação. Se a demanda foi julgada improcedência, mesmo que o acórdão não seja unânime, o recurso de embargos infringentes não pode ser interposto.

A Súmula 390 do STJ firmou a orientação de que o recurso de embargos infringentes não é admitido para o combate de acórdão que julga, por maioria, o denominado reexame necessário.

No que se refere à matéria procedimental, após a interposição do recurso abre-se vista ao embargado para impugná-lo, seguindo ao relator, que prolata decisão admitindo ou não a tramitação da espécie recursal. Em não admitindo, o recorrente pode interpor agravo (art. 557, § 1.º). Se for admitido, será “processado e julgado conforme dispuser o regimento do tribunal” (art. 533), podendo ser sorteado novo relator, que não tenha – preferencialmente – participado do julgamento da apelação ou da rescisória que motivou a interposição do recurso de embargos infringentes, garantindo que o placar do primeiro julgamento não seja repetido.

6.6 RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Particularidade bastante explorada em relação a esses recursos é o prequestionamento da matéria (Súmula 282 do STF, com o seguinte teor: “É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, questão federal suscitada”). O prequestionamento é requisito específico dos recursos especial e extraordinário, exigindo a demonstração de que a matéria suscitada nas duas espécies foi tratada na instância ordinária (1.º e 2.º Graus de Jurisdição), não sendo matéria nova.

Podemos afirmar que o prequestionamento refere-se à arguição da matéria pelo recorrente em momento anterior, com o seu enfrentamento pela instância ordinária. Num outro dizer, o recorrente não pode pela primeira vez suscitar questão em recurso especial ou em recurso extraordinário que não tenha sido anteriormente arguida e decidida por órgão jurisdicional de hierarquia inferior. Além de ter suscitado a matéria, o recorrente deve diligenciar para que seja enfrentada pelo tribunal local.

Em exemplo ilustrativo, perceba o caso do magistrado que indefere a ouvida de testemunha na audiência de instrução e julgamento, sem fundamentação suficiente. O prejudicado deve fazer uso do agravo retido, alegando a infração ao inciso IX do art. 93 da CF (no que se refere à ausência de fundamentação) e ao inciso LV do art. 5.º da CF (no que se refere ao princípio do contraditório e da ampla defesa).

Se a sentença lhe for desfavorável, deve insistir na apreciação do tema, alegando a infração aos dispositivos indicados, solicitando que a matéria seja conhecida como preliminar da apelação. Além disso, deve permanecer diligente, para garantir que o tribunal se manifeste sobre a alegada infração, completando o requisito do prequestionamento. Confirmada a situação exposta em linhas anteriores, é garantida a interposição do recurso extraordinário, apoiado na alegação de infração a preceitos constitucionais.

Em não se confirmando, pelo fato de o tribunal não ter se manifestado de forma expressa a respeito da alegada infração dos preceitos constitucionais, não cabe o recurso extraordinário, devendo o interessado interpor embargos de declaração contra o acórdão do tribunal, denunciando a omissão do decisum, para completar o preenchimento do requisito do prequestionamento.

A Emenda Constitucional 45/2004 estabeleceu novo requisito específico do recurso extraordinário, intitulado repercussão geral, com o acréscimo do § 3.º ao art. 102 da Carta Magna, com a seguinte redação: “No recurso extraordinário o recorrente deve demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.

Comentando a alteração, o mestre Sergio Bermudes anotou:[54]

“Sob certo aspecto, o parágrafo ressuscita a relevância da questão federal suscitada como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário, tal como aconteceu na ordem constitucional anterior (art. 119, § 1.º, da Constituição de 1967, com a redação da Emenda n. 7, de 13.4.77). A relevância da matéria constitucional versada no recurso extraordinário será medida, não em função do modo como o julgado recorrido e o que vier a ser proferido pelo STF repercutirem na esfera do interesse do litigante, porém da sua repercussão na sociedade. À luz do § 3.º, a admissibilidade do recurso extraordinário dependerá da verificação de que, efetivamente, o quanto nele se decidir alcançará outras situações semelhantes, ou contribuirá para a solução uniforme da questão constitucional em causa. O § 3.º entrelaça-se com o art. 103-A, também produto da Emenda Constitucional”.

O dispositivo constitucional reproduzido em linhas anteriores foi regulamentado pela Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006, promovendo o acréscimo dos arts. 543-A e 543-B ao CPC, com a seguinte redação:

“Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1.º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

§ 2.º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.

§ 3.º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

§ 4.º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.

§ 5.º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 6.º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 7.º A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão”.

“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

§ 1.º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

§ 2.º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

§ 3.º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

§ 4.º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

§ 5.º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral”.

A interposição dos dois recursos também não é admitida quando não tenha havido o esgotamento da instância, ou seja, diante da existência de algum recurso a ser apresentado no tribunal de origem (geralmente embargos de declaração ou embargos infringentes).

As hipóteses de interposição dos recursos especial e extraordinário estão alinhadas no inciso III do art. 102 e no inciso III do art. 105, ambos da CF. O Supremo Tribunal Federal – competente para o julgamento do recurso extraordinário – é guardião da matéria constitucional, indicando como deve ser interpretada, enquanto o Superior Tribunal de Justiça é guardião da matéria infraconstitucional, das normas postadas abaixo da CF, como leis federais, decretos e regulamentos.

No que se refere ao recurso especial, pode ser interposto contra decisão proferida em única ou última instância pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal, Tribunais Regionais Federais e Tribunais dos Territórios, quando a decisão recorrida:

a) Contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência: a doutrina indica que a expressão lei federal inclui a lei propriamente dita, regulamentos e decretos, excluindo portarias ministeriais, resoluções de autarquias etc.

b) Julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal.

c) Der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal: nesta hipótese, o recorrente deve coletar decisão de outro tribunal sobre a mesma matéria, em sentido contrário ao pronunciamento do tribunal pelo qual o recurso se processa. Decisão de um mesmo tribunal não serve para comprovar a divergência (Súmula 13 do STJ). O recorrente deve transcrever o acórdão prolatado por outro tribunal e indicar a fonte da qual foi extraído. Se esta é autorizada, credenciada ou habilitada (como, p. ex. IOB, Adcoas, Consulex e demais periódicos autorizados a publicar decisões judiciais várias), o recorrente deve apenas transcrever o julgado e indicar a fonte de extração. Se o julgado foi obtido de fonte não oficial, não autorizada ou não habilitada, o recorrente deve juntar cópia da decisão ao recurso, ou certidão do tribunal que a prolatou, com o resumo das suas conclusões.

Não se admite a interposição do recurso especial contra decisão proferida por Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis, pelo fato de não ser tribunal. A regra não se aplica ao recurso extraordinário, sendo admitida sua interposição contra as decisões proferidas pelo comentado órgão, pelo fato de o inciso III do art. 102 do Texto Constitucional não repetir a redação do inciso relacionado ao recurso especial.

O art. 543-C do CPC apresenta a seguinte redação:

“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.

§ 1.º Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, fixando suspensos os demais recursos até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.

§ 2.º Não adotada a providência descrita no § 1.º deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.

§ 3.º O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia.

§ 4.º O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.

§ 5.º Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4.º deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias.

§ 6.º Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

§ 7.º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: I – terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou II – serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

§ 8.º Na hipótese prevista no inciso II do § 7.º deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial.

§ 9.º O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo”.

O dispositivo pretende reduzir a quantidade de recursos especiais destinados ao STJ, envolvendo casos repetitivos, por meio da subida de um único recurso, selecionado entre vários semelhantes, que ficam sobrestados em termos de processamento, aguardando o julgamento do STJ.

A presidência do STJ editou a Resolução 7, de 14 de julho de 2008, regulamentando os procedimentos para admissibilidade e julgamento dos recursos especiais repetitivos. Para compreensão da matéria, sugerimos que o leitor desta obra mantenha contato com a mencionada Resolução acessando o site <www.stj.gov.br>.

No que atine ao recurso extraordinário, a sua interposição é admitida quando a decisão recorrida:

a) Contrariar dispositivo da Constituição.

b) Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal: nesta hipótese, a declaração de inconstitucionalidade não produz efeitos erga omnes, mas apenas inter partes, de acordo com o art. 97 da CF, com a seguinte redação: “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

c) Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição: nesta hipótese, ao apreciar caso específico, o tribunal decide aplicar lei ou ato de governo local em detrimento de dispositivo da Constituição Federal.

d) Julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Qualquer dos dois recursos deve ser protocolado junto ao próprio tribunal que prolatou a decisão recorrida, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimação. A regularidade da interposição do recurso especial depende do recolhimento das custas.

A presidência do tribunal local realiza juízo de admissibilidade diferido ou provisório dos recursos extremos, admitindo ou não sua remessa aos Tribunais Superiores. Não sendo admitida, a parte pode interpor agravo nos próprios autos, previsto no art. 544 do CPC.

Frise-se, ainda, que “da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 557” (art. 545).

A Emenda Constitucional 45/2004 criou a súmula vinculante em nosso ordenamento jurídico, matéria que habita o art. 103-A da Carta Magna, com a seguinte redação: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”. O preceito é de eficácia contida, razão pela qual foi editada a Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006, da qual destacamos os arts. 2.º e 7.º, com a seguinte redação:

“Art. 2.º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

§ 1.º O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.

§ 2.º O Procurador-Geral da República, nas propostas que não houver formulado, manifestar-se-á previamente à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante.

§ 3.º A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária.

§ 4.º No prazo de 10 (dez) dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em sessão especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, o enunciado respectivo.”

“Art. 7.º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

§ 1.º Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após o esgotamento das vias administrativas.

§ 2.º Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.”

O comentário relacionado à aprovação do instituto da súmula vinculante, realizado neste compartimento da obra, justifica-se pela verificação de que a inovação constitucional tende a sobrelevar a importância dos julgamentos a serem proferidos em resposta a recursos extraordinários interpostos, firmando precedente necessário à posterior aprovação de súmula que extrapola o efeito de persuasão hoje visto, qualificando-se como efeito vinculativo, interferindo na atuação dos órgãos judiciais de hierarquia inferior (juízos do 1.º e do 2.º Graus de Jurisdição).

Atendendo à recomendação constitucional, o STF vem editando súmulas vinculantes, que podem ser visualizadas através de consulta ao site www.stf.jus.br, o que recomendamos.

6.7 RECURSO DE OFÍCIO

O recurso de ofício é corolário do duplo grau obrigatório de jurisdição, determinando que a sentença proferida pelo juízo do 1.º Grau de Jurisdição só produz efeitos depois de confirmada pela Instância Superior.

Embora a doutrina e (principalmente) a jurisprudência tendam a classificar a espécie como se recurso fosse, de recurso não se trata, pelo fato de não preencher os requisitos para que seja qualificado como tal, sobressaindo a ausência de interesse, a justificar a interposição de remédio processual pela própria autoridade que criou o pronunciamento atacado.

A obrigatoriedade de submissão da sentença ao duplo grau obrigatório de jurisdição decorre do interesse público revelado no processo, pela presença de ente público na ação, na condição de vencido. O recurso de ofício deve ser apresentado quando a sentença for proferida contra a União, Estado-membro, Distrito Federal, Município, autarquia ou fundação de direito público.

Além dessa hipótese (determinada pela presença de pessoa jurídica no processo, que assume a condição de sucumbente), o recurso de ofício também deve ser apresentado quando a sentença tenha julgado procedente, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública. Nas duas situações, as sentenças foram prolatadas contra pessoas jurídicas de direito público, com a possibilidade de que o interesse público tenha sido contrariado.

Para evitar prejuízo ao erário em decorrência da eventual não interposição dos recursos voluntários pelos procuradores que representam as pessoas jurídicas indicadas, como medida de proteção, a lei processual prevê que as sentenças proferidas nestas hipóteses sujeitam-se ao reexame necessário. O recurso é interposto pelo próprio juiz que prolatou a sentença, sob pena de os autos serem avocados pelo presidente do tribunal.

Mesmo nas situações que dariam cabimento à apresentação do recurso de ofício, não se sujeitam ao duplo grau de jurisdição as sentenças que imponham condenação de valor não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, “bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor”, assim como quando a sentença “estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente” (§§ 2.º e 3.º do art. 475).

6.8 RECURSO ADESIVO

Diante de decisão que seja desfavorável à parte, esta pode interpor recurso autônomo e voluntário (apelação, embargos de declaração, embargos infringentes etc.), desde que preencha todos os requisitos de admissibilidade da espécie. Se a decisão judicial for prejudicial a ambos os litigantes, encontramo-nos diante de sucumbência recíproca, podendo originar a interposição do denominado recurso adesivo, que não é recurso nominado, mas modo especial de interposição da apelação, dos embargos infringentes, do recurso especial e do recurso extraordinário.

Para que a parte utilize o recurso adesivo, é necessário que não tenha apresentado o recurso autônomo, ou seja, o recurso principal, subordinando-se à espécie interposta pela parte contrária, de modo que, não sendo este conhecido (porque intempestivo, por exemplo), o adesivo também não será conhecido.

O recurso adesivo pode ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias, contados da intimação para contra-arrazoar o recurso principal (apelação, embargos infringentes, recurso especial ou recurso extraordinário), não sendo admitida a apresentação de uma só petição abrangendo o recurso adesivo e as contrarrazões.

7

PROCESSO DE EXECUÇÃO

7.1 PROCESSO DE EXECUÇÃO – CONSIDERAÇÕES GERAIS

A ação de execução tem fundamento em documento que exibe os atributos de certeza, liquidez e exigibilidade. A presunção da presença desses atributos em título específico (nota promissória, duplicata, cheque etc.) é apenas relativa, podendo ser desconstituída pelo devedor por meio da oposição dos embargos à execução (na execução fundada em título extrajudicial), ou do oferecimento da exceção de pré-executividade, qualificando-se como incidente processual, sem reclamar a prévia segurança do juízo, evitando a formalização da penhora.

O contraditório é limitado no processo de execução, não se admitindo a apresentação de defesa pelo executado na demanda em análise, devendo a resistência ser incidental, por meio da oposição dos embargos à execução (ação incidental autônoma) ou de exceção de pré-executividade (incidente processual).

Na ação de execução, dá-se preferência à satisfação de obrigação específica (obrigação de dar, de fazer ou de não fazer), transmudando-se em genérica (execução por quantia certa) apenas quando a execução específica for impossível, ou quando houver requerimento expresso do credor (§ 1.º do art. 461 e § 3.º do art. 461-A). Nessas hipóteses, a obrigação específica é convertida em perdas e danos, como observamos por meio da transcrição do primeiro dos parágrafos indicados, com a seguinte redação: “a obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor a requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente”.

Apenas para exemplificar, com as atenções voltadas para a ação de execução que apresenta o objetivo de compelir o devedor a entregar um veículo ao autor, se este for citado e confessar que o bem pereceu em seu poder, há a necessidade de apuração do valor da coisa disputada, possibilitando a instauração da execução por quantia certa contra devedor solvente, resolvendo-se em perdas e danos a diferença existente entre as partes.

Na ação de execução, pelo fato de a pretensão se apoiar em título executivo extrajudicial, o magistrado atua de forma diferenciada, no intuito de praticar atos que permitam a satisfação da obrigação, em face da recalcitrância do devedor de fazê-lo de forma espontânea.

A obrigação a ser satisfeita na ação de execução pode ser de pagar quantia certa, de dar coisa certa ou incerta, de fazer ou de não fazer. A pluralidade de obrigações justifica a existência das execuções: por quantia certa contra devedor solvente ou contra devedor insolvente; para a entrega de coisa certa; para a entrega de coisa incerta; da obrigação de fazer; e da obrigação de não fazer.

A execução como processo judicial autônomo remanesce em cinco hipóteses:

a) Quando se apoia em título executivo extrajudicial.

b) Quando se apoia em sentença penal condenatória.

c) Quando se apoia em sentença arbitral.

d) Quando for manejada contra a Fazenda Pública.

e) Quando reclama o adimplemento da obrigação de prestar alimentos.

Nas demais situações, quando o título for executivo judicial, o adimplemento da obrigação pode ser perseguido:

a) Por efetivação, mediante o uso das medidas de apoio previstas nos parágrafos do art. 461, quando a sentença determinar a entrega de coisa ou o adimplemento da obrigação de fazer ou de não fazer.

b) Por cumprimento, quando o título determinar o adimplemento da obrigação de pagar soma em dinheiro, de acordo com as regras dos arts. 475-A e ss. do CPC.

Neste compartimento, estudamos a ação judicial como demanda autônoma, apoiada em título executivo extrajudicial.

7.2 FRAUDE À EXECUÇÃO E FRAUDE CONTRA CREDORES

Tanto a fraude à execução como a fraude contra credores se assentam na ocorrência de um embuste, com o propósito de acarretar prejuízo ao credor, comprometendo a satisfação da obrigação, sendo diferentes as consequências de cada ato.

Em ambos os casos há uma alienação fraudulenta de bem(ns) pertencente(s) ao devedor. Contudo, na fraude contra credores, a alienação é aperfeiçoada antes do recebimento do mandado de citação na ação de execução,[55] enquanto na fraude à execução a alienação do patrimônio ocorre após a efetivação da citação.

O terceiro que adquiriu o patrimônio assume responsabilidade patrimonial secundária na execução. Não tendo adquirido o patrimônio de forma fraudulenta, pode se opor à penhora por meio da apresentação dos embargos de terceiro.

Na fraude contra credores, o desfazimento da alienação realizada em favor do terceiro deve ser reclamado mediante a propositura da ação pauliana, por parte do credor, exigindo a presença do devedor e do adquirente no polo passivo, estabelecendo litisconsórcio necessário entre eles. Na fraude à execução, a questão é resolvida incidentalmente na execução, não exigindo a propositura de ação específica, sendo a venda reconhecida como ineficaz em relação ao credor.[56]

7.3 EFETIVAÇÃO DA OBRIGAÇÃO NAS AÇÕES EXECUTIVAS LATO SENSU

Determinadas ações de conhecimento não reclamam a propositura da ação de execução após a prolação da sentença, permitindo a satisfação do credor nos próprios autos da demanda de formação do título. São as denominadas ações executivas lato sensu, como as ações de despejo e de reintegração de posse.[57]

Na ação de despejo, por exemplo, requerida a desocupação do imóvel na inicial, pela falta de pagamento de aluguéis, a desocupação é determinada nos próprios autos da ação, após a fluência do prazo para desocupação voluntária, pelo fato de nos encontrarmos diante de obrigação de entrega de coisa certa, dispensando a ação de execução, se o título for judicial.

7.4 DOS REQUISITOS PARA A REALIZAÇÃO DE QUALQUER EXECUÇÃO

Toda ação judicial reclama a coexistência das condições da ação (interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido e licitude do objeto). A matéria é de ordem pública, do interesse do Estado, não apenas das partes.

A ausência de uma das condições da ação pode (e deve) ser reconhecida de ofício pelo magistrado, não se submetendo à preclusão processual, inclusive autorizando o indeferimento da inicial, através de sentença terminativa (art. 295).

A situação se repete na ação de execução, como espécie do gênero jurisdição. Além das condições da ação, o CPC lista os requisitos necessários à realização de toda e qualquer execução, dizendo respeito ao inadimplemento do devedor e à existência de título executivo extrajudicial.

Ausente qualquer dos requisitos, o processo é extinto sem a resolução do mérito, por ausência de interesse de agir.

7.5 COMPETÊNCIA

À ação de execução não se aplicam as regras atinentes às demandas de conhecimento, do ponto de vista competencial, o que nos forçaria a investigar a natureza jurídica da ação (se de direito real ou de direito pessoal), tendo o CPC fixado regras próprias para essa ação no art. 576,[58] quando apoiada em título executivo extrajudicial.

O foro competente é o do local de cumprimento da obrigação (local de pagamento), estando previsto no título, como frequentemente ocorre com os títulos de crédito.

A ação de execução também pode ser instaurada perante o foro de eleição, sobretudo quando o título a ser executado for contrato assinado pelas partes e por duas testemunhas, permitindo a aplicação do art. 111.

Em relação aos demais títulos, elencados no art. 585, a ação de execução poderá ser proposta perante o foro de domicílio do réu, aplicando-se à espécie o art. 94.

Em quaisquer das situações, a competência é relativa, de interesse exclusivo das partes, de modo que a propositura da ação executiva em foro diverso do previsto no título como o lugar de pagamento não pode ser reconhecida de ofício pelo magistrado, dependendo de provocação da parte interessada.

Se o lugar de pagamento não estiver indicado no título, o credor pode ingressar com a demanda perante o foro de domicílio do réu, aplicando-se o art. 94, sem afastar a possibilidade de aforamento da demanda perante o foro de opção, previsto no art. 100.[59]

7.6 TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS

No que se refere aos títulos executivos, as Comissões de Exame de Ordem exploram a questão de forma superficial, apenas exigindo o domínio dos arts. 475-N e 585, contentando-se em indagar se tal ou qual documento é título, solicitando sua classificação (se judicial ou extrajudicial).

A questão exige a memorização dos dispositivos informados, devendo o candidato não apenas fixar seus estudos no domínio da lei processual, como também em questões acessórias, como o prazo de prescrição de um cheque, por exemplo.

Os artigos estão bem divisados, de modo que a análise meramente visual demonstra que o art. 475-N lista os títulos judiciais, como regra criados pelo Judiciário, ao passo que o art. 585 lista os extrajudiciais, originados de ato de vontade das partes, desde que preencham os requisitos legais.

Lembramos que o CPC prevê como títulos judiciais:

a) A sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, de não fazer, entregar coisa ou pagar quantia.

b) A sentença penal condenatória transitada em julgado.

c) A sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo.

d) A sentença arbitral.

e) O acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente.

f) A sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça

g) O formal e a certidão de partilha, que têm força executiva exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título universal ou singular.

São títulos executivos extrajudiciais:

a) A letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque.

b) A escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.

c) Os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida (inciso III do art. 585).

d) O crédito decorrente de foro e laudêmio.

e) O crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio (inciso V do art. 585).

f) O crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete ou tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial.

g) A certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei.

h) Todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

A Súmula 27 do STJ orienta que “Pode a execução fundar-se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio”.

Quando o título originar-se de processo-crime (“sentença penal condenatória transitada em julgado” –inciso II do art. 475-N), a execução só pode ser instaurada contra o réu da ação originária, não podendo alcançar terceiros, mesmo que responsáveis pelo cumprimento da obrigação de indenizar.

Como exemplo, observe a hipótese de réu que se envolve com processo criminal derivado da prática do crime de lesão corporal, desdobrando-se o fato também no âmbito cível, impondo a responsabilização do agente pelo pagamento de prejuízos. O réu estava trabalhando no momento da ocorrência do fato, à disposição do seu empregador.

Considerando que a ação penal foi movida apenas contra o empregado (por ter praticado o ato criminoso), a sentença proferida no processo só produz efeitos em relação à sua pessoa, não ao empregador. Por conta disso, a execução fundada na sentença só pode ser instaurada contra o empregado.

Quando a execução se apoia em título executivo judicial, a defesa do devedor é limitada, apenas podendo se referir às matérias alinhadas no art. 475-L. Se a ação de execução se apoiar em título extrajudicial, como não houve processo de conhecimento anterior, a defesa do devedor é ampliada, podendo englobar toda e qualquer matéria que poderia ser suscitada no processo de formação do título, ou seja, na ação de conhecimento.

7.7 DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

A execução por quantia certa contra devedor solvente é substitutiva das demais espécies, quando a obrigação específica não puder ser adimplida, ou quando o credor preferir a conversão da obrigação primitiva em perdas e danos.[60] Assim, a execução para entrega de coisa pode ser transmudada em execução por quantia certa quando a coisa disputada entre as partes se deteriorar.

Em qualquer das situações, o art. 620 prevê que a execução deve correr pelo modo menos gravoso para o devedor, evitando que seja sacrificado em demasia. O artigo em exame embute a aplicação do princípio da menor onerosidade para o devedor, que é valorizado na demanda que analisamos, bastando citar o caso que envolve a proteção de alguns bens do devedor, considerados como relativa ou absolutamente impenhoráveis e o direito que lhe é conferido de requerer a substituição do bem penhorado, nas hipóteses previstas no art. 668.[61]

7.7.1 Execução por quantia certa

A execução por quantia certa é expropriatória, objetivando apreender bens do patrimônio do devedor, por meio da penhora, para venda judicial e transferência do resultado econômico ao credor.

É substitutiva das demais espécies, sendo instaurada quando a execução específica for impossível (para o adimplemento da obrigação de dar; de fazer ou de não fazer), apoiando-se em título extrajudicial.[62]

O gênero execução por quantia certa apresenta a execução por quantia certa contra devedor solvente e a execução por quantia certa contra devedor insolvente como espécies. Na primeira, parte-se da premissa de que o devedor apresenta bens passíveis de penhora, suficientes ao pagamento do débito (patrimônio do devedor é maior do que suas dívidas). Se o devedor tiver vários credores, o pagamento é realizado com a observância do princípio da prioridade, respeitando-se a ordem de formalização da penhora que incidiu sobre um mesmo bem.[63]

Na segunda espécie, o patrimônio do devedor é insuficiente para o pagamento de todas as dívidas, estabelecendo-se concorrência entre os interessados. A insolvência incide sobre devedor não comerciante, regendo-se pelo princípio do par condicio creditorum, com o objetivo de arrecadar bens do devedor para a satisfação de um número expressivo de credores, tratados igualitariamente pela lei, o que significa dizer que a ordem de antiguidade da penhora não estabelece benefício a quaisquer dos credores do devedor.

A ordem de preferência, estabelecida pela anterioridade da penhora, não prejudica credores qualificados na execução por quantia certa contra devedor insolvente, sendo precisa a lição externada no julgado reproduzido:

“A classificação dos credores para pagamento ‘será feita com observância dos seguintes critérios: a) independentemente de penhora, devem ser satisfeitos, em primeiro lugar, os que tiverem título legal de preferência, e possuírem, naturalmente, título executivo (Fisco, credores das custas, credores com garantia real etc.); b) não havendo preferências legais anteriores, ou depois de satisfeitas estas, os demais credores serão escalonados segundo a ordem cronológica das penhoras” (Bol. AASP 1.581/1983).

Na execução por quantia certa contra devedor insolvente, os bens do devedor são insuficientes para pagamento de todos os débitos, sendo orientada pelo princípio da igualdade, acarretando a arrecadação de todos os bens do devedor e o pagamento aos credores na proporcionalidade dos seus créditos.

7.7.2 Execução para entrega de coisa

O gênero execução para entrega de coisa apresenta a execução para entrega de coisa certa e a execução para entrega de coisa incerta como espécies. No caso de coisa certa, esta pode ser móvel ou imóvel.

A execução de que cuidamos é proposta (como ação judicial) quando se apoiar em título executivo extrajudicial. Quando a pretensão do adimplemento da obrigação de dar se fundar em título judicial, a satisfação do credor ocorre nos próprios autos da ação de conhecimento, após a prolação da sentença, através da adoção das medidas de apoio, previstas no art. 461-A, sobressaindo a expedição de mandado de busca e apreensão (quando a coisa for móvel) ou de imissão na posse (quando a coisa for imóvel), sem prejuízo da fixação de multa diária para o caso de descumprimento da ordem judicial.

A sentença é seguida da instauração da fase de efetivação do pronunciamento, sem reclamar o ajuizamento da ação executiva, dispensando nova citação do devedor.

Quando o cumprimento depender da ação de execução, o devedor é citado para entregar a coisa em dez dias. Se o devedor deixar escoar o prazo, sem entregar a coisa, é expedido mandado de imissão de posse (se a coisa for imóvel) ou de busca e apreensão (se a coisa for móvel), começando a fluir o prazo para a oposição dos embargos a partir da juntada do mandado de citação ao processo.

Se a coisa estiver no domínio de terceiro, porque alienada em seu favor após a citação aperfeiçoada na ação de conhecimento (fraude à execução), preferindo o credor, é expedido mandado contra o terceiro, com os mesmos objetivos. Eventual defesa do terceiro contra a imissão ou a apreensão deve ser articulada sob a espécie dos embargos de terceiro, não dos embargos à execução.

Não sendo a coisa localizada em poder do devedor, ou havendo deteriorado, abre-se ensejo para a propositura da ação de execução substitutiva (execução por quantia certa), citando-se o devedor para pagar o valor das perdas e danos no prazo de três dias.

A execução para entrega de coisa incerta incide relativamente à entrega de coisas:

“determinadas pelo gênero e quantidade, bem como nos casos de títulos extrajudiciais de obrigação de entregar ‘coisas fungíveis’ (art. 585, II), que também é ‘obrigação de gênero’. Exclui-se das coisas fungíveis, porém, o dinheiro, porque é objeto de execução própria, a de quantia certa”.[64]

7.7.3 Execução das obrigações de fazer e de não fazer

A execução das obrigações de fazer e de não fazer, como ação judicial, só é instaurada quando o título executivo for extrajudicial, pelo fato de o cumprimento de idênticas obrigações dispostas em título judicial ocorrer através do uso das medidas de apoio, sobressaindo a imposição de multa por tempo de atraso, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva.

Nesses casos, a sentença é efetivada, não executada, dispensando o ingresso da ação de execução após o trânsito em julgado do pronunciamento judicial, conforme disposições do art. 461 e ss.

Quando for possível a instauração da ação de execução, citamos as principais características desta espécie de execução:

a) A execução da obrigação de fazer importa a pretensão de se compelir o devedor a praticar um ato.

b) A de não fazer almeja uma abstenção.

c) O objeto da execução é um procedimento do devedor.

d) Se a prestação a que o devedor se encontra obrigado for fungível (pode ser executada por qualquer pessoa), o próprio credor pode realizá-la pessoalmente ou por meio de terceiro, arcando o devedor com os custos correspondentes, mantendo-se a obrigação específica.

e) Se a prestação for infungível (só pode ser executada pelo devedor), se o devedor se negar a prestá-la, remanesce em favor do credor, tão somente, a conversão da obrigação específica em genérica, convolando-se a obrigação em perdas e danos.

f) Na execução em análise, o magistrado determina a expedição do mandado de citação, fixando prazo (não previsto de forma rígida na lei processual, variando de acordo com a natureza da obrigação) para o cumprimento da obrigação.

g) Não sendo cumprida no prazo, se a prestação for fungível, pode o credor, à sua escolha, requerer a conversão da execução específica em genérica (por quantia certa), liquidando o valor da obrigação e providenciando a citação do devedor para pagar no prazo de três dias, ou solicitar que a prestação seja cumprida pessoalmente ou por um terceiro, às custas do devedor.

h) Se a prestação for infungível, diante do descumprimento do devedor restará ao credor a prerrogativa de converter a execução específica em genérica (execução por quantia certa).

7.8 DINÂMICA DA EXECUÇÃO

As considerações que constam dessa seção referem-se à execução por quantia certa contra devedor solvente, que é a modalidade executiva mais comum.

Apresentada a petição inicial, é expedido o mandado de citação, de penhora e avaliação (não apenas de citação), convocando-o para adimplir a obrigação de pagar no prazo de três dias (não mais de 24 horas), o que, se confirmado, determina a redução da verba honorária pela metade.

Se o devedor não efetuar o pagamento da dívida, o oficial de justiça penhora bens, através de diligência pessoal ou segundo a indicação realizada pelo credor (§ 2.º do art. 652), procedendo com a avaliação (em respeito ao princípio da concentração), o que só não é feito se o oficial de justiça não for dotado de conhecimentos técnicos, necessários para a quantificação do bem.

A penhora não pode incidir sobre os bens absolutamente impenhoráveis, segundo previsão do art. 649, com destaque:

a) Para a impossibilidade de penhora dos móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida (situação subjetiva, a ser apurada caso a caso pelo magistrado).

b) Para a impossibilidade de penhora de numerário depositado em caderneta de poupança em nome do executado, até o limite de 40 salários mínimos.

Se o executado não for encontrado, o oficial de justiça procederá ao arresto de bens, seguindo-se a procura do devedor, em três ocasiões nos dez dias seguintes, com o propósito de formalizar a citação.

Não sendo encontrado pelo oficial de justiça, o exequente deve requerer a citação por edital, iniciando-se o prazo de três dias para pagamento após o esgotamento do prazo fixado no edital.

Se o pagamento não for realizado, o arresto é convertido em penhora.

Ainda na fase inicial do processo, o exequente pode obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de bens sujeitos à penhora ou arresto (art. 615-A). Além disso, o art. 655-A prevê:

“Art. 655. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.

§ 1.º As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução.

§ 2.º Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade.

§ 3.º Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

§ 4.º Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, nos termos do que estabelece o caput deste artigo, informações sobre a existência de ativos tão somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa a violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, de acordo com o disposto no art. 15 – A da Lei 9.096, de 19 de setembro de 1995”.

Com a juntada do mandado de citação aos autos, começa a fluir o prazo de 15 dias para a oposição dos embargos à execução, por qualquer dos devedores, independentemente da segurança do juízo. Se a citação for aperfeiçoada por carta precatória, o prazo começa a fluir a partir do momento em que o juízo deprecante é comunicado (pelo juízo deprecado) do cumprimento da diligência, preferencialmente por meio eletrônico.

Os embargos à execução não mais suspendem a execução, como regra, exceto quando o magistrado, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo à manifestação, sendo relevantes seus fundamentos, constatando que o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes (§ 1.º do art. 739). Mesmo na hipótese de os embargos terem sido recebidos no efeito suspensivo, o magistrado deve ordenar a prática da penhora e da avaliação dos bens.

A impugnação apresentada contra execução apoiada em título judicial deve se limitar à arguição de uma das matérias expostas no art. 475-L, a saber:

“I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

III – penhora incorreta ou avaliação errônea;

IV – ilegitimidade das partes;

V – excesso de execução;

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença”.

Outras matérias não contempladas na norma não podem ser objeto de impugnação, como a arguição de nulidade da penhora, que deve ser suscitada por simples petição nos autos da própria ação de execução.

Na execução que tem lastro em título executivo extrajudicial, o devedor pode alegar toda a matéria de defesa que seria admitida na ação de conhecimento.

O parágrafo único do art. 736 prevê que “os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal”.

Com a apresentação dos embargos (na execução apoiada em título extrajudicial), o exequente é intimado para impugná-los no prazo de 15 dias. Após o contraditório, o magistrado julga os embargos ou designa dia e hora para a realização da audiência de conciliação, de instrução e julgamento, quando constatar a necessidade da produção de prova complementar.

Proferida decisão, o vencido pode interpor apelação, que é recebida apenas no efeito devolutivo (inciso V do art. 520), autorizando o reinício da execução, se os embargos foram recebidos no efeito suspensivo.

No prazo para os embargos, o executado pode reconhecer o crédito do exequente, efetuando o depósito do valor correspondente a 30% do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, requerendo autorização para pagamento do valor restante em até seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês (art. 745-A).

Não sendo a hipótese, voltando à execução (após o julgamento dos embargos), é realizada a avaliação dos bens penhorados (se a diligência não foi procedida pelo oficial de justiça no início do procedimento), por perito nomeado pelo juiz, seguindo-se à ouvida das partes para correspondente manifestação.

A avaliação não é realizada se “o exequente aceitar a estimativa feita pelo executado” ou se “se tratar de títulos ou de mercadorias, que tenham cotação em bolsa” (incisos I e II do art. 684).

Como resultado da avaliação, a penhora pode ser mantida, reduzida ou ampliada. Resolvida a avaliação, não optando o exequente pela adjudicação do(s) bem(ns) penhorado(s), são designadas datas para a realização da hasta pública, que consiste na tentativa de venda judicial do bem penhorado, e que deve ser precedida:

a) Da intimação do devedor, preferencialmente por meio de seu advogado possibilitando-lhe remir a execução (art. 651);

b) Da publicação de edital, pelo menos uma vez em jornal de grande circulação, com antecedência mínima de cinco dias em relação ao leilão ou à praça, sendo a publicação dispensada quando os bens penhorados não excedem o valor correspondente a 60 salários mínimos ou quando o credor for beneficiário da justiça gratuita, hipótese que justifica a publicação do edital no Diário Oficial, sem ônus para o credor. O edital deve preencher os requisitos do art. 686.

A hasta pública é fracionada em duas tentativas de alienação judicial do bem: na primeira, só pode ser vendido por valor igual ou superior ao da avaliação, enquanto na segunda o bem pode ser vendido por qualquer preço, desde que não seja vil, ou seja, simbólico, não havendo critério na lei para se determinar o que seja preço vil.

Havendo licitante interessado na aquisição do bem penhorado, deve efetuar o pagamento no ato ou nos 15 dias seguintes, mediante caução.

O credor tem a prerrogativa de arrematar o bem, podendo participar da hasta pública, por não estar na lista de impedimento do art. 690.[65]

Após a arrematação, é lavrado auto, tornando a arrematação perfeita, acabada e irretratável, apenas podendo ser desfeita nas hipóteses do § 1.º do art. 694, exigindo a oposição dos embargos à arrematação para desfazimento do ato, por nulidade.

Dentro das 24 horas entre a arrematação e a assinatura do auto, o devedor pode remir a execução, pagando o valor do principal, juros, custas, correção monetária e honorários advocatícios, pondo fim à demanda. Além disso, os credores com garantia real, os credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, o cônjuge, os descendentes ou os ascendentes do executado podem requerer a adjudicação do(s) bem(ns) penhorado(s), oferecendo preço não inferior ao da avaliação (art. 685-A).[66]

Não sendo as hipóteses, após assinatura do auto, é expedida a carta de arrematação ou o mandado de entrega (a depender de a venda ter recaído sobre bem móvel ou imóvel), possibilitando ao terceiro operar a transferência da propriedade do bem arrematado (por meio do registro do documento junto ao Cartório de Imóveis, em se tratando de bem imóvel, p. ex.). Havendo sobra de valores, é transferida ao executado.

Não havendo licitante interessado na aquisição do bem penhorado, o credor pode insistir na tentativa de venda judicial do bem (providenciando nova publicação de edital e intimação do devedor).

Se a avaliação for superior ao valor do crédito, o credor deve depositar a diferença em juízo, sob pena de desfazimento da adjudicação.

Após a arrematação ou a adjudicação, é conferido ao devedor o direito de externar sua última manifestação processual, por meio da apresentação dos embargos à arrematação ou à adjudicação, que devem versar sobre a nulidade da execução ou sobre causa extintiva da obrigação, desde que supervenientes à penhora, admitindo a jurisprudência a apresentação dos embargos fundados em nulidade do processo, a partir do ato, por não ter sido realizada a intimação do devedor na fase final da execução, comunicando-lhe do dia e hora da realização da hasta pública, e também por conta da nulidade da publicação do edital de convocação.

Os embargos devem ser apresentados no prazo de cinco dias, suspendendo a expedição da carta de arrematação ou de adjudicação ou do mandado de entrega. Contra a decisão que põe fim aos embargos, é cabível a interposição do recurso de apelação.

Além da arrematação em seu modelo tradicional, a lei prevê duas outras espécies de tentativas de venda dos bens penhorados: alienação por iniciativa particular e alienação realizada por meio da rede mundial de computadores.

Na primeira, a tentativa de venda tem início com a apresentação de requerimento pelo exequente, assumindo o encargo de promover a venda dos bens penhorados de forma direta e pessoal ou por meio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária (art. 685-C).[67] Atendendo ao requerimento, o magistrado fixa o prazo para a alienação, selecionando a forma de publicidade, o preço mínimo, as condições de pagamento, as garantias e a remuneração do corretor. Mostrando-se exitosa a tentativa de alienação, é formalizada por termo nos autos, com a consequente expedição da carta de alienação para registro imobiliário (sendo bem imóvel), ou mandado de entrega, tratando-se de bem móvel.

A segunda espécie, que depende de regulamentação pelo Conselho da Justiça Federal e dos Tribunais de Justiça, evita a publicação de editais antes da tentativa de alienação, garantindo a publicidade do ato por meio da veiculação das informações correspondentes ao preço, às características do bem etc. em páginas virtuais, criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado (ver art. 689-A).[68]

7.8.1 Dinâmica da execução fiscal

De forma simplificada, apresentamos as características procedimentais próprias da ação de execução fiscal, que se apoia em certidão de dívida ativa da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias, não se admitindo a propositura do feito por parte de empresa pública:[69]

a) A execução pode ser promovida contra o devedor, o fiador, o espólio, a massa, o sucessor e o responsável, como tal o sócio da devedora que exerceu a função de gerente, tendo infringido a lei, exigindo-se sua citação, podendo se opor à execução por meio dos embargos do devedor, não dos embargos de terceiro.

b) A execução é como regra proposta perante o foro de domicílio do devedor.

c) O prazo conferido ao devedor para efetuar o pagamento do débito ou para nomear bens à penhora é de cinco dias, não de três dias, como na execução no seu modelo tradicional.

d) A citação é como regra efetivada pelo correio.

e) A intimação da penhora é realizada por intermédio de publicação no órgão oficial.

f) A avaliação é realizada no momento da lavratura do auto ou termo de penhora, sendo apenas nomeado avaliador quando ocorrer a impugnação da estimativa feita no momento da lavratura de um dos citados documentos judiciais.

g) Os embargos devem ser oferecidos no prazo de 30 dias, não de 15, como na execução em seu modelo tradicional. Cabe a atribuição de efeito suspensivo aos embargos, sendo necessária a prestação de garantia somada à presença de fundamentação jurídica relevante e do risco de dano irreparável (REsp 1.272.827, julgado como recurso repetitivo).

h) Não é admitida reconvenção nem compensação, e as exceções (de incompetência, de impedimento e de suspeição) devem ser apresentadas dentro dos embargos, como matéria preliminar.

i) É sempre gratuita a publicação do edital de convocação da praça ou do leilão.

j) A Fazenda Pública pode requerer a adjudicação do bem penhorado, depois da realização da praça ou do leilão, em igualdade de condições com os demais credores.

k) A intimação do representante judicial da Fazenda Pública é realizada pessoalmente.

l) Não cabe apelação contra a sentença proferida nos embargos, em execuções de valor igual ou inferior a 50 ORTNs, mas embargos infringentes, que serão decididos pelo próprio magistrado da instância inferior.

m) Não sendo localizados bens do devedor, a execução é suspensa, não fluindo o prazo de prescrição, com a ressalva de que, se da decisão que ordenar o arquivamento dos autos tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente, para extinguir o processo.

n) A prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (Súmula 409 do STJ).

o) Há isenção em favor da Fazenda Pública no que se refere ao pagamento das custas processuais e dos emolumentos judiciais.

p) Não sendo localizados bens do devedor durante o lapso de tempo de um ano, os autos serão arquivados, admitindo-se o desarquivamento a qualquer tempo, desde que os bens sejam localizados.

7.9 EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A exceção de pré-executividade é vocacionada ao combate de títulos executivos eivados de incerteza, iliquidez e/ou inexigibilidade, quando a mácula for perceptível por meio do simples exame visual do título, dispensando a análise do negócio que gerou sua emissão.

Nestas hipóteses, seria extremamente gravoso exigir a prévia segurança do juízo por parte do devedor, na execução fundada em título judicial, para fins da apresentação da defesa, materializada por meio da oferta de bens à penhora, sabido que a defesa do devedor em ações dessa natureza apenas é admitida após prévia garantia do juízo.

Apenas para exemplificar, imagine que a execução seja movida contra pessoa que não figura como devedora no título, não havendo vinculação sua com o negócio que determinou a criação do documento. A postulação contra a pessoa deu-se por ignorância ou má-fé do credor.

Exigir do indigitado devedor, em situações como esta, a segurança do juízo para fins de apresentação da defesa seria medida odiosa e manifestamente injusta do ponto de vista processual, sobretudo porque o bem oferecido à penhora permanecerá por longo tempo vinculado ao processo, tornando-se indisponível para o devedor, com manifesto sacrifício econômico.

Por conta disso, a doutrina evoluiu na criação de mecanismo que possibilita ao devedor articular sua defesa sem exigência da apresentação dos embargos ou da impugnação, na busca da extinção da execução ou da exclusão do indigitado devedor do processo executivo (na hipótese do acolhimento da tese de ilegitimidade passiva de um dos devedores, remanescendo os demais no processo).

A defesa em análise é oferecida nos próprios autos da execução, ao contrário dos embargos (que exigem postulação autônoma, embora incidental) e da impugnação, e sem o pagamento das custas correspondentes, e, principalmente, sem a formalização da penhora em bens do promovido.

Embora não positivado, ou seja, não incluído no texto do Código de Processo Civil, é incontroversa a larga utilização do instituto, não havendo objeção ao seu manejo quando cabível for sua apresentação, que pode se dar a qualquer tempo dentro execução. A exceção é apresentada por simples petição. A exceção é processada nos próprios autos da execução, quando muito como incidente processual, não reclamando sua distribuição, com o consequente pagamento das custas processuais.

Todo seu apoio de fundamentação está disposto no art. 618 do CPC, peremptório no sentido de afirmar ser nula a execução se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível. A pretensão do devedor, com a apresentação da exceção é a de pôr termo à fase ou ao processo de execução no seu nascedouro, determinando sua extinção.

O acolhimento da exceção se dá por meio de sentença judicial, ao passo que a rejeição se materializa por decisão de natureza interlocutória, podendo ser desafiada pelo recurso de agravo retido, exceto se a decisão apresentar o condão de causar lesão grave e de difícil reparação à parte.

O magistrado não entra no mérito da validade ou não do título ao desatar o incidente de exceção de pré-executividade, em sendo negativa sua resposta, posto que o julgamento, com maior profundidade, é próprio dos embargos à execução ou da impugnação, quando a execução estiver apoiada em título judicial.

A resposta negativa manifestada no incidente é apenas indicativa de que o título não seria manifestamente inválido, sem afirmação de que seria válido.

Contudo, para determinação do assunto necessário que se faça uma melhor avaliação do negócio que deu origem ao título, o que não pode ocorrer no ambiente de incidente tão superficial como é a exceção de pré-executividade, reclamando a posterior oposição dos embargos à execução ou da impugnação (quando a execução se apoiar em título judicial), em cujos autos o devedor terá renovada sua oportunidade de impugnar o título que arrimou a execução.

Parte da doutrina sustenta que a exceção de pré-executividade não pode ser mais apresentada em oposição à execução de título extrajudicial, pelo fato de a Lei 11.382/2006 ter previsto que a apresentação dos embargos não mais reclama a prévia segurança do juízo. Em outro dizer, como a manifestação principal do executado (embargos) não está condicionada à formalização da penhora, não mais haveria interesse para a apresentação da exceção, que se justifica em maior volume exatamente pela tentativa de evitar a constrição determinada por ordem do juízo. Não entendemos dessa forma.

Em nossa compreensão, a exceção de pré-executividade não está afastada no novo modelo, podendo ser manejada pelo executado não apenas na abertura da execução, como também após o escoamento do prazo para a oposição dos embargos, sem que o executado tenha utilizado a espécie de defesa em exame. Em qualquer das hipóteses, a exceção de pré-executividade deve se apoiar em questões de ordem pública, do interesse do Estado, como a ausência de uma das condições da ação, por exemplo. Se o tema em exame pode ser suscitado por meio de petição avulsa, pode muito mais ser arguido no ambiente da exceção de pré-executividade, evitando a burocracia que envolve os embargos à execução, cuja peça que impõe sua abertura se submete ao preenchimento dos requisitos do art. 282 do CPC e ao recolhimento das custas processuais, situação que não se confirma com a exceção de pré-executividade.

7.10 EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Considerando o teor do inciso I do art. 649 do CPC, estipulando ser impenhorável o bem que é inalienável, e verificado que o bem público encontra-se inserido nesta hipótese, surge como consequência a constatação de que à execução movida contra a Fazenda Pública não se aplicam as regras procedimentais atinentes à execução intentada contra particulares, emergindo com normas próprias.

Dentro do conceito de Fazenda Pública encontram-se inseridos a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, os Territórios, as autarquias e as fundações instituídas pelo Poder Público, não se incluindo as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que se submetem ao regramento geral.

A execução contra a Fazenda Pública pode se apoiar em título judicial ou extrajudicial, apresentando-se, em termos procedimentais, com as seguintes características:

a) Recebida a petição inicial, como a penhora do bem público não é admitida, é determinada a citação da Fazenda Pública para opor embargos no prazo de 30 dias. Se a execução for movida contra o INSS o prazo para oposição dos embargos é também de 30 dias.[70]

b) Não sendo apresentados os embargos, o pagamento do crédito por meio de precatório judicial será requisitado ao presidente do Tribunal, através do magistrado, respeitando-se a ordem de apresentação, dando preferência ao pagamento de créditos alimentares.[71]

c) Considerando que o pagamento não é realizado na data da inscrição do crédito em precatório, mas meses depois, é permitida a inscrição de precatório suplementar.[72]

d) Em sendo descumprida a ordem cronológica de pagamento, o credor poderá requerer o sequestro “da quantia necessária para satisfazer o débito”, após a regular ouvida do representante do Ministério Público.

8

PROCESSO CAUTELAR

8.1 FINALIDADE DA AÇÃO CAUTELAR E SUA DISTINÇÃO EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS ESPÉCIES DE MEDIDAS DE URGÊNCIA

Algumas ações judiciais, como a cautelar, conferem ao autor (e somente ao autor) a prerrogativa de receber resposta jurisdicional no início ou no curso do processo, até mesmo antes da ouvida da parte contrária, ou seja, antes do estabelecimento do contraditório.

Apenas como ilustração, destacamos o mandado de segurança e a ação de qualquer natureza com pedido de tutela antecipada, sendo espécies do gênero medidas de urgência, marcadas pela preocupação em se tutelar o direito material, evitando que pereça pelo decurso de tempo, sem resposta jurisdicional de proteção.

Não obstante a semelhança, são marcantes as diferenças existentes entre a medida cautelar e os demais instrumentos que contemplam a possibilidade do deferimento de liminar no início ou no curso do processo. O mandado de segurança objetiva a declaração de uma ilegalidade ou do abuso de poder, escorando-se na existência de direito líquido e certo, ou seja, direito apoiado em prova pré-constituída, sabido que a ação mandamental não apresenta fase de instrução probatória, reclamando que todas as provas venham em companhia da petição inicial, sob pena de o magistrado concluir que não é caso de mandado de segurança, justificando o indeferimento da inicial (art. 10 da Lei 12.016/2009), por ausência de interesse de agir, consubstanciado na inadequação da via eleita.

Na demanda de qualquer natureza (ação de cobrança, ação de indenização por perdas e danos, ação possessória de força velha, ação de execução etc.), que apresenta pedido de tutela antecipada, defere-se ao autor, no início do processo e por meio da liminar que o beneficia, a possibilidade de conviver com os efeitos da própria sentença final, que não foi sequer prolatada.

Confere-se ao autor parcela do próprio direito material e/ou da resposta jurisdicional almejada, diante da demonstração da existência de verossimilhança da alegação e de requisito em acréscimo (periculum in mora ou manifesto propósito protelatório do réu), com nítido caráter de satisfatividade, podendo o magistrado revogar a decisão a qualquer tempo durante o curso do processo, desde que fundamente o pronunciamento, em respeito ao princípio previsto no inciso IX do art. 93 da CF, demonstrando que não mais se fazem presentes os requisitos que autorizaram a concessão da medida de urgência em momento anterior.

Na ação cautelar, ao contrário, a liminar não tem força para deferir ao autor a parte ou a totalidade do direito que se pretende seja conferido por meio da sentença, na ação principal. Defere-se apenas uma providência cautelar com o propósito de assegurar o resultado útil do processo principal, protegendo o bem ou o direito a ser disputado pelas partes na ação por vir.

Desse modo, com pretensão didática, podemos estabelecer as diferenças principais entre as medidas de urgência da seguinte forma:

AÇÃO CAUTELAR

TUTELA ANTECIPADA

MANDADO DE SEGURANÇA

Natureza jurídica

Ação judicial

Pedido, que pode ser formulado em qualquer espécie de ação

Ação judicial

Finalidade principal

Proteger o bem ou o direito a ser disputado na ação principal, sendo-lhe servil, com caráter conservativo

Permitir ao autor a convivência com os efeitos da sentença com caráter satisfativo

Obter a declaração e o reconhecimento da ilegalidade ou do abuso de poder denunciado na petição inicial

Requisitos

Fumus boni juris e periculum in mora

Prova inequívoca da verossimilhança da alegação e periculum in mora ou prova inequívoca da verossimilhança da alegação e manifesto propósito protelatório do réu

Direito líquido e certo, ato de autoridade e periculum in mora

8.2 CARÁTER ACESSÓRIO DA MEDIDA CAUTELAR E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO-PROCESSUAIS

A ação cautelar é acessória em relação à demanda principal. A constatação acarreta como consequências:

a) A fixação da competência para a propositura da medida cautelar em face da competência para a demanda principal.

b) A extinção do processo cautelar em ocorrendo a extinção da demanda principal (inciso III do art. 808).

O CPC trata algumas medidas cautelares como satisfativas, dispensando o autor de propor a demanda principal dentro do prazo de 30 dias, contados da efetivação da liminar. Estas cautelares são as seguintes:

a) Notificação.

b) Interpelação.

c) Protesto.

d) Antecipação de prova.

e) Exibição.

f) Justificação.

A essas cautelares não se aplica a regra do inciso III do art. 801, que exige do autor a indicação da “lide e seu fundamento” na petição inicial da demanda cautelar. A ação principal pode até ser proposta como consequência do desatendimento ou das conclusões da ação cautelar, mas sem o açodamento, como observamos com as demais cautelares típicas ou atípicas, do seu ingresso no prazo de 30 dias.

Além disso, as cautelares ditas satisfativas não previnem a competência para a propositura da ação principal, que pode ser ajuizada perante juízo diverso do que processou a demanda cautelar.

De qualquer sorte, sendo a cautelar acessória em relação à demanda principal, inclina-se para assegurar o resultado útil desta, resguardando a higidez do bem ou do direito a ser disputado na ação em referência.

8.3 PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

Às cautelares aplica-se o chamado princípio da fungibilidade, podendo o magistrado processar medida equivocada, recebendo-a como se a correta houvesse sido intentada.

Com o princípio da fungibilidade se confirma a regra de que o nomen juris não tem qualquer importância para o julgamento do processo. Fundamental é que os elementos da ação estejam presentes (partes, causa de pedir e pedido).

8.4 CAUTELARES TÍPICAS

As cautelares típicas ou nominadas não são hierarquicamente superiores às cautelares atípicas ou inominadas, não havendo qualquer diferença processual entre as espécies, igualando-se no modo procedimental e nos requisitos gerais, comuns a todas as cautelares, como tais o fumus boni juris e o periculum in mora.

Dentre as nominadas, destacamos as seguintes espécies:

8.4.1 Arresto

a) Objetiva a apreensão de bens integrados ao patrimônio do devedor, para conversão em penhora em ação de execução por quantia certa a ser proposta posteriormente, sendo esta a demanda principal mais corriqueira. A cautelar incide sobre coisa indeterminada, servindo como instrumento de garantia em favor do autor, para que a coisa seja transformada em dinheiro na ação principal, permitindo a satisfação do credor.

b) Exige a presença de um devedor qualificado no processo, não de um devedor qualquer, qualificação de natureza negativa, consistindo em devedor que não apresenta domicílio certo, que intenta ausentar-se ou alienar bens do seu patrimônio, como forma de evitar o cumprimento da obrigação assumida com um credor.

c) Exige a presença de um credor qualificado, sendo a virtude consubstanciada no fato de portar título executivo judicial ou extrajudicial. O autor não tem apenas expectativa de direito em relação ao réu, mas crédito líquido e certo, apoiado no título correspondente.

d) Em relação a essa espécie cautelar, por impor prejuízo ao devedor, aplica-se a contagem do prazo de 30 dias para a propositura da ação principal.

e) Como medida preparatória da ação de execução, deve ser proposta perante o juízo competente para a ação ou para a fase executiva, seguindo as regras dos arts. 575 e 576 (juízo de formação do título, sendo este judicial; juízo do lugar do pagamento, do domicílio do réu ou foro contratual, sendo o título extrajudicial).

f) Como o arresto será convertido em penhora na ação de execução, apenas poderá incidir sobre bens penhoráveis.

g) O credor não tem direito ao bem arrestado, servindo este à garantia do juízo, devendo ser levado à hasta pública, no término da execução (ressalvada a possibilidade de o credor requerer a adjudicação do bem, como espécie preferencial de pagamento – art. 685-A), reforçando a tese de que o arresto incide sobre coisa indeterminada.

h) Para o deferimento do arresto, o magistrado pode designar dia e hora para a realização da audiência de justificação, com o objetivo de colher o depoimento de testemunhas arroladas pelo autor, ato que pode ser consumado em segredo de justiça, evitando que a ciência do réu possa tornar a medida inócua.

i) A audiência em exame é dispensada se a medida for requerida pela União, Estado-membro ou Município, ou se o credor prestar caução, no gênero, com as espécies da caução real e da caução fidejussória.

j) O arresto cessa pelo pagamento (representando a extinção da própria obrigação), pela novação ou pela transação.

8.4.2 Sequestro

a) Semelhante à cautelar de arresto (porque também importa a apreensão de bem que se encontra na posse do réu), o sequestro diferencia-se por incidir sobre coisa determinada, que se encontra em poder do réu e que será disputada na ação principal, de direito real ou pessoal.

b) A essa espécie se aplica o art. 806, forçando o autor a propor a ação principal no prazo de 30 dias, contados da efetivação da liminar.

c) Ao deferir a liminar, o juiz nomeia depositário para que permaneça na posse e guarda do bem.

d) Se a ação principal for a de execução, reclama a espécie da execução para entrega de coisa certa, não execução por quantia certa (como no arresto), visto que a medida cautelar de sequestro incide sobre coisa certa, podendo referir-se a bens móveis ou imóveis e mesmo a coisas coletivas.

8.4.3 Busca e apreensão

a) Incide sobre coisas ou pessoas. No caso das pessoas, a medida só pode incidir em relação aos relativa ou absolutamente incapazes (menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade; os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; os pródigos).

b) Essa cautelar é de uso residual, sendo admitida quando o autor pretender efetuar a apreensão de coisa ou de pessoa, sem preencher os requisitos das cautelares de arresto e de sequestro. Assim, se determinada pessoa pretende obter a apreensão de bem que se encontra na posse de outra pessoa, mas não é credor qualificado (pois não porta título judicial ou extrajudicial), pode obter o resultado útil esperado por meio da cautelar de busca e apreensão.

c) À busca e apreensão se aplica o art. 806, forçando o autor a ingressar com a ação principal no prazo de 30 dias, contados da sua efetivação.

8.4.4 Produção antecipada de prova

a) Consiste no interrogatório da parte, na inquirição de testemunhas e/ou no exame pericial.

b) O autor deve demonstrar a necessidade de antecipação de parte ou da totalidade da fase de instrução probatória da ação principal, provando que a demora na produção das provas pode acarretar o seu perecimento (testemunha que se encontra com idade avançada, podendo falecer antes da instrução da ação principal; coisa que está se deteriorando e que necessita ser periciada etc.).

c) A parte contrária será citada para acompanhar a realização da audiência, podendo formular quesitos e indicar assistente técnico.

d) A sentença proferida nesta espécie de cautelar é apenas homologatória da prova, confirmando a regularidade do procedimento, não ingressando no mérito da prova.

e) Não obstante o fato, a parte que se sentir prejudicada com as conclusões da prova pode ingressar com recurso de apelação contra a sentença, denunciando vícios formais da decisão.

f) Não flui o prazo de 30 dias para a propositura da ação principal.

g) Finda a sua tramitação, os autos permanecem em cartório, possibilitando às partes a obtenção de certidões.

8.4.5 Justificação

a) Consiste na tomada de depoimentos para formação de prova relativa a determinado fato (existência de união estável; ratificação de tempo de serviço etc.), sem a urgência própria da medida cautelar de antecipação de prova, ou seja, sem a ameaça de que a prova venha a perecer.

b) Não admite a apresentação de contestação.

c) A sentença que a julga não ingressa na análise do mérito da prova (para atestar a existência ou a inexistência de união estável, por exemplo), sendo apenas homologatória.

d) Não flui o prazo de 30 dias para o ingresso da demanda principal.

e) É indispensável a citação dos interessados.

f) Se a citação não puder ser realizada de forma pessoal, é necessária a intervenção do Ministério Público.

8.4.6 Atentado

a) Tem por finalidade preservar os fatos da causa principal, a fim de que permaneçam íntegros até a sentença, evitando que qualquer das partes viole penhora, arresto, sequestro, imissão na posse, prossiga em obra embargada ou que pratique qualquer outro ato tendente a inovar no estado fático do processo.

b) É medida de proteção voltada à tutela dos fatos do processo, dando ao magistrado condições de conhecê-los tal como ocorridos no início do embate.

c) A alteração fática deve ser ilegal, além de prejudicial à parte contrária, tentando o seu responsável dificultar o julgamento da ação ou levar vantagem descabida.

d) É sempre incidental, reclamando ação principal em curso.

e) Doutrina e jurisprudência admitem o deferimento de liminar no início do processo.

f) A competência para apreciá-la será sempre do juiz da causa principal, ainda que os autos se encontrem no tribunal.

g) A sentença que a julga é mandamental, determinando ao réu que restabeleça o status quo ante, e eventualmente condenatória, se o atentado causou prejuízos ao autor.

8.5 CAUTELARES ATÍPICAS

Além das cautelares típicas, o magistrado pode deferir outra providência cautelar em favor do autor, desde que preenchidos os requisitos legais (fumus boni juris e periculum in mora).

Estamos diante do poder geral de cautela, previsto no art. 798, sempre respeitando a filosofia de que a ação cautelar deve assegurar o resultado útil da demanda principal, não podendo ser satisfativa, exceto nas hipóteses anteriormente detalhadas.

8.6 CAUÇÃO

O magistrado pode condicionar o deferimento da liminar à prestação de uma caução, no gênero, com as espécies da caução real e da caução fidejussória.

A prestação da caução por terceiro, em sendo causado prejuízo ao réu do processo em decorrência do cumprimento da liminar deferida e posteriormente revogada, impõe a ele (terceiro) o dever de indenizar o prejuízo, de forma objetiva, sem indagar o elemento culpa em relação à sua pessoa.

A determinação de prestação da caução encerra uma faculdade para o magistrado. O ato é discricionário do juiz.

Sendo decisão interlocutória, pode ser impugnada pelo recurso de agravo, e o não cumprimento da determinação, no prazo assinalado, não acarreta a extinção do processo cautelar, mas tão somente a revogação da liminar ou a não concessão da liminar.

8.7 PERDA DE EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR

Em questões de Exame de Ordem, as Comissões têm explorado a matéria relativa à perda de eficácia da medida cautelar, interpretando-se de forma açodada que a hipótese se referiria apenas ao fato de a ação principal não ter sido ajuizada no prazo de 30 dias, contados da efetivação da liminar, regra que é específica para as cautelares preparatórias, não se aplicando às incidentais.

A perda da eficácia da medida cautelar não decorre apenas de a demanda principal não ter sido proposta no prazo referido. Além dessa hipótese, verifica-se a perda da eficácia – ainda – quando a parte não cumpre, em idêntico prazo, a liminar que foi deferida em seu favor.

Temos, assim, dois prazos a considerar, estabelecidos em momentos sucessivos:

a) um primeiro prazo de 30 dias, contado do deferimento da liminar, visando seu cumprimento, como forma de evitar a manipulação da liminar pelo autor;

b) um segundo prazo de mais 30 dias, contado da efetivação da liminar, para propositura da ação principal.

Deferida a liminar, é conferido ao requerente o prazo de 30 dias para efetivá-la, ou seja, para que chegue ao conhecimento do requerido, iniciando-se as restrições relativas ao seu direito. Cumprida, inicia-se a contagem de novo prazo, também de 30 dias, para a propositura da ação principal.

Em quaisquer das hipóteses, não sendo a liminar cumprida nos 30 dias do seu deferimento, ou não sendo proposta a demanda principal nos 30 dias da efetivação da liminar deferida, haverá caducidade, que deve ser declarada de ofício por sentença terminativa.

8.8 LIMINAR – VEDAÇÃO PARA O SEU DEFERIMENTO

O art. 5.º da revogada Lei 4.348/1964 proibia a concessão de “medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens”.

Embora a liminar não pudesse ser deferida em mandado de segurança, percebeu-se que nada obstava, contudo, que fosse deferida no âmbito de medida cautelar, desde que os seus requisitos específicos fossem preenchidos (fumus boni juris e periculum in mora).

Percebendo a brecha, o legislador infraconstitucional editou a Lei 7.969, de 22.12.1989, que previa em seu art. 1.º:

“Aplica-se às medidas cautelares previstas nos arts. 796 a 810 do CPC o disposto nos arts. 5.º e seu parágrafo único e 7.º da Lei 4.348, de 26.06.1964”.

Ou, seja, proibiu-se a concessão de liminar que importasse em reclassificação ou equiparação de servidores públicos, bem como o aumento ou a extensão de vantagens funcionais, também nas ações cautelares.

Posteriormente, a Lei 1.533/1951 (Lei do Mandado de Segurança) e a Lei 4.348/1964 foram revogadas pela Lei 12.016/2009, que agora prevê:

“Art. 7.º (...) § 2.º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (...) § 5.º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n. 5.869, de 11 janeiro de 1973 – Código de Processo Civil”.

Assim, a atual Lei do Mandado de Segurança ainda proíbe a concessão de liminar em alguns casos, estendendo essa proibição à tutela antecipada e à tutela específica da obrigação, previstas, respectivamente, nos arts. 273 e 461 do CPC.

8.9 DINÂMICA DO PROCESSO CAUTELAR

Alguns processos cautelares têm curso diferenciado do modelo tradicional, admitindo a designação e a realização de audiências, como se verifica em relação às cautelares de arresto e de sequestro. Em outros casos, o recebimento da inicial é seguido da nomeação de perito, que fica encarregado da elaboração de laudo em prazo de logo fixado pelo magistrado, situação que marca a cautelar de antecipação de prova, quando perseguir a realização de perícia de qualquer natureza.

Sem descuidar dessa variedade de procedimentos, cabe-nos detalhar um modelo geral de dinâmica das cautelares, tendo início com a apresentação e a distribuição da petição inicial.

Quatro caminhos principais se abrem para o magistrado após o recebimento da petição inicial:

a) Pode indeferi-la, nas situações previstas no art. 295.

b) Pode determinar sua emenda.

c) Pode designar dia e hora para a realização da audiência de justificação, quando não estiver convicto do preenchimento dos requisitos reclamados para o deferimento da providência cautelar.

d) Pode deferir ou indeferir a liminar por decisão fundamentada.

Na última das situações, estamos diante de decisão interlocutória, que pode ser atacada pelo recurso de agravo de instrumento, já que a decisão tem o condão de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, justificando o uso dessa espécie recursal.

Com ou sem o deferimento da liminar, o magistrado ordena a citação do réu, para que apresente defesa no prazo de cinco dias, contados da juntada aos autos:

a) Do mandado de citação.

b) Do mandado de execução da medida cautelar, quando concedida após o recebimento da inicial ou a justificação prévia.

Com a contestação nos autos, o magistrado abre vista ao autor para que sobre ela se manifeste, remetendo o processo à fase de instrução probatória (diante da necessidade de colheita da prova oral), com a prolação de sentença, que não será de mérito (por esta razão não produzindo coisa julgada material), exceto se reconhecer a decadência ou a prescrição.

9

DAS PROVAS

9.1 DAS PROVAS – CONCEITO E CONSIDERAÇÕES GERAIS

Segundo conceito processual, a prova representa a demonstração, pela parte, da veracidade das alegações suscitadas no processo, determinando a procedência ou a improcedência da ação ou dos pedidos.

A parte deve demonstrar que o que foi afirmado nas suas principais peças corresponde à verdade formal, não que parece ser verdadeiro, já que o CPC não exige a verdade real para a procedência da ação, que pode ser fundada num juízo de verossimilhança, não necessariamente de certeza.

A prova é exigida nas três espécies de jurisdição (conhecimento, cautelar e execução). A sua não produção pode originar: a improcedência da ação, ou a sua procedência (no âmbito da jurisdição de conhecimento); o não deferimento da providência cautelar (na jurisdição cautelar); ou o reconhecimento da nulidade da execução (na jurisdição executiva).

Não obstante a constatação, o CPC libera a parte da produção da prova em relação:

a) Aos fatos notórios, considerados verdadeiros pela opinião pública, sendo inquestionáveis.

b) Ao fato afirmado por uma das partes e confessado pela parte contrária.

c) Ao fato admitido no processo como incontroverso.

d) Ao fato em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de veracidade.

O CPC prevê que todos os meios legais são hábeis para provar a verdade dos fatos, incluindo as provas típicas ou nominadas e as atípicas ou inominadas, exceto as obtidas por meios ilícitos, como a interceptação telefônica e a violação de correspondência.

9.2 ÔNUS DA PROVA

O ônus da prova representa a responsabilidade atribuída à parte de ratificar a veracidade das suas alegações. A lei atribui a responsabilidade ao autor, relativamente ao fato constitutivo do seu direito, ou seja, o fato que, por si só, pode determinar a procedência da ação ou dos pedidos, como a demonstração da culpa do réu em acidente automobilístico e dos danos suportados pelo promovente em decorrência do infortúnio.

Como exceção, o ônus da prova pode ser transferido ao réu, quando alega fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor. Num exemplo ilustrativo, numa ação de investigação de paternidade, percebemos que o réu pode simplesmente negar a paternidade, em respeito ao princípio da impugnação especificada.

Entretanto, se, além disso, alegar que a genitora do autor manteve relacionamentos sexuais com outros homens, podendo qualquer deles ser o genitor do investigante, o réu assume o ônus da prova relativo ao fato.

O inciso VIII do art. 6.º do CDC permite que o magistrado inverta o ônus da prova nas ações de consumo, quando demonstrada a hipossuficiência do consumidor ou (requisitos alternativos) a verossimilhança da alegação, transferindo para o réu o ônus da prova do fato alegado pelo autor.

9.3 PROVAS NOMINADAS E PROVAS INOMINADAS

O CPC prevê espécies nominadas de provas (testemunhal, pericial, depoimento pessoal, confissão, documental e inspeção judicial), sem afastar a possibilidade de produção das provas inominadas, sobressaindo os indícios e as presunções.

Todo meio de prova é admitido para ratificação das alegações, desde que não sejam ilícitas ou moralmente ilegítimas, incluindo no rol as gravações clandestinas.

9.4 MOMENTO DA PROVA

A prova apresenta quatro momentos:

a) Propositura, que coincide com o protesto pela produção da prova contido na petição inicial e na contestação.

b) Admissão, que consiste na decisão interlocutória proferida pelo magistrado, deferindo a produção das provas.

c) Produção da prova, como regra na audiência de instrução e julgamento.

d) Valoração da prova, que consiste no aproveitamento (ou não) da prova para a formação do convencimento do magistrado.

9.5 SISTEMA INFORMATIVO DA PROVA

O art. 131 prevê que o juiz tem liberdade para apreciar a prova, podendo utilizar determinada espécie na formação do seu convencimento, desprezando outras.

O poder conferido ao magistrado não é ilimitado, já que a Constituição Federal exige que toda a decisão judicial seja fundamentada (inciso IX do art. 93), de modo que ao juiz é imposto o dever de motivar o pronunciamento que valoriza determinadas provas, desprestigiando outras espécies. O art. 131 do CPC adotou o denominado sistema do livre convencimento racional ou motivado do magistrado.

9.6 ESPÉCIES DE PROVA

Não há hierarquia entre as espécies de prova, valendo a pericial tanto quanto a testemunhal, e assim sucessivamente. Contudo, o art. 401 textualiza que a prova exclusivamente testemunhal não é admitida para ratificar a existência de contrato cujo valor exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foi celebrado.

Não obstante a regra, o art. 402 admite a prova testemunhal para ratificar a existência de contrato quando houver início de prova por escrito, ou quando a inexistência de documento escrito é imposta pela impossibilidade física ou moral da celebração do contrato, como por exemplo, com os contratos formalizados entre parentes, que dispensam o formalismo exacerbado.

9.6.1 Da prova testemunhal

A prova testemunhal consiste na ouvida de terceira pessoa, que não participa como parte do processo, com o intuito de que forneça ao magistrado informações sobre os aspectos controvertidos da demanda.

No procedimento ordinário, o rol de testemunhas deve ser apresentado no prazo fixado pelo juiz, ou, na falta de estipulação, no mínimo 10 (dez) dias antes da audiência de instrução e julgamento. No procedimento sumário, o rol de testemunhas deve acompanhar a petição inicial e a contestação, sob pena de preclusão consumativa.

No procedimento sumaríssimo, ou seja, não se exige a prévia apresentação do rol de testemunhas, exceto se o comparecimento da testemunha depender de intimação, o que reclama a apresentação do rol no mínimo cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento.

A apresentação do rol retira da parte a possibilidade de modificá-lo, exceto: se a testemunha falecer antes da audiência de instrução e julgamento; se não estiver em condições de depor, devido a enfermidade; ou se não for encontrada pelo oficial de justiça, por ter mudado de residência, não sendo conhecido o seu paradeiro.

Cada parte tem o direito de ouvir até três testemunhas para provar a veracidade de cada fato controvertido, num número máximo de dez testemunhas para a prova de todos os fatos. As testemunhas podem ser marcadas por incapacidade, impedimento ou por suspeição (art. 405), podendo o magistrado tomar o depoimento das testemunhas impedidas ou suspeitas, na condição de informantes.

A incapacidade se refere à desqualificação das testemunhas, pela ausência de discernimento ou pelo abatimento de um sentido ou função, revelando a falta de confiança no que a pessoa poderia declarar em juízo. São incapazes (§ 1º do art. 405): a) o interdito por demência; b) o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; c) o menor de dezesseis anos; d) o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

O impedimento da testemunha é objetivo, dizendo respeito ao parentesco ou à afinidade mantida com protagonista do processo, incluindo: a) o cônjuge, o ascendente, o descendente e o colateral de qualquer das partes, até o terceiro grau, por consanguinidade ou afinidade, admitindo a lei que as pessoas em referência prestem depoimento na hipótese de o exigir o interesse público, bem como nas ações relacionadas ao estado da pessoa, característica marcante das ações de família, pela verdadeira impossibilidade de se provar o fato de outro modo; b) o que é parte na causa; c) o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado etc., que assistam ou que tenham assistido as partes.

A suspeição da testemunha é de natureza subjetiva, dependendo de prova mais apurada, incluindo: a) o condenado por crime de falso testemunho; b) o que, por seus costumes, não for digno de fé, como o estelionatário, o ébrio contumaz, o viciado em jogos, e, segundo parte da jurisprudência, a prostituta; c) o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; e d) o que tiver interesse no litígio.

A testemunha presta depoimento perante o juiz da causa, exceto quando ouvida por carta precatória (se a testemunha é domiciliada em localidade distante da sede do juízo), devendo observar a sua convocação e comparecer no dia e hora designados, sob pena de condução coercitiva. Algumas testemunhas são ouvidas em local da sua escolha, por força do cargo que ocupam, incluindo-se no rol:

a) O Presidente e o Vice-Presidente da República.

b) O presidente do Senado Federal.

c) O presidente da Câmara dos Deputados.

d) Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União.

e) O procurador-geral da República.

f) Os senadores.

g) Os deputados federais.

h) Os governadores dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal.

i) Os deputados estaduais.

j) Os Desembargadores dos Tribunais de Justiça, os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais.

k) Os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal.

l) O embaixador de país que, por lei ou por tratado, concede idêntica prerrogativa ao agente diplomático do Brasil.

9.6.2 Da prova documental

A prova documental consiste na apresentação e no requerimento de juntada aos autos de documento não necessariamente escrito, considerando que a fita cassete e a fita de vídeo são documentos, embora não se apresentem na forma escrita.

A prova em exame deve ser acostada à petição inicial e à contestação exclusivamente no que se refere aos documentos substanciais, admitindo-se a posterior juntada de documentos complementares (art. 397) quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos, desde que à parte contrária seja conferido o direito de sobre eles se manifestar no prazo preclusivo de cinco dias (art. 398).

Os documentos públicos fazem prova da sua formação e dos fatos declarados pelo escrivão, pelo tabelião ou pelo funcionário como ocorridos na sua presença, valendo os documentos públicos autenticados tanto quanto os originais. Os documentos particulares fazem apenas prova da declaração, não do fato neles indicado como da ciência do seu autor, reclamando prova complementar nesse aspecto.

O magistrado pode requisitar às repartições públicas em qualquer tempo e grau de jurisdição:

a) As certidões necessárias à prova das alegações das partes.

b) Cópias dos procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, o Estado, o Município ou as entidades da administração indireta.

9.6.3 Da prova pericial

A prova pericial é gênero, com as espécies do exame, da vistoria e da inspeção realizada por um terceiro, com conhecimento técnico acerca do assunto debatido em juízo. Nem todo processo reclama a produção da prova pericial, devendo ser dispensada:

a) Quando a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico.

b) Quando for desnecessária em vista de outras provas já produzidas.

c) Quando a verificação for impraticável.

No rito sumaríssimo, o magistrado só pode admitir a inspeção judicial, representando perícia simplificada, sem originar a elaboração de um laudo, sendo as conclusões do perito externadas na audiência de instrução e julgamento.

No rito sumário, embora a prova pericial seja admitida, não pode ser complexa, sob pena de a ação ser convertida para o rito ordinário. Na última espécie de procedimento, a produção da prova pericial é admitida de forma ampla. A parte que requer a sua produção responsabiliza-se pela antecipação dos honorários do perito. Sendo requerida pelo Ministério Público ou determinada pelo magistrado, o autor deve antecipar a verba em análise.

Após a nomeação do perito, as partes devem apresentar quesitos e indicar assistentes técnicos no prazo de cinco dias, além de providenciar o depósito dos honorários, conferindo-se ao magistrado o poder de indeferir quesitos impertinentes e de formular os que entender necessários ao esclarecimento dos fatos controvertidos, na condição de destinatário da prova.

Após a nomeação, o magistrado fixa prazo para a entrega do laudo em cartório, a depender da natureza e da complexidade da diligência.

O laudo pericial deve ser entregue em cartório no mínimo 20 dias antes da audiência de instrução e julgamento, podendo as suas conclusões ser desprezadas pelo magistrado, em respeito ao princípio do convencimento racional ou motivado do juiz. Além disso, é possível a realização de nova perícia, por determinação de ofício ou em acolhimento a requerimento apresentado por qualquer das partes, não substituindo a anterior, que permanece nos autos.

9.6.4 Da inspeção judicial

Essa espécie de prova consiste no contato direto do magistrado com pessoas ou com coisas envolvidas no processo. A inspeção pode ocorrer na própria sede do juízo ou fora dela, quando for fisicamente impossível o transporte da coisa ou o deslocamento da pessoa à sede do juízo.

As partes são previamente intimadas do dia e hora da realização da inspeção, que resulta na elaboração de um auto circunstanciado, podendo o magistrado fazer-se acompanhar de peritos, como forma de aguçar a sua impressão relativa à coisa ou à pessoa abrangida pela inspeção.

9.6.5 Do depoimento pessoal e da confissão

O depoimento pessoal consiste na ouvida da parte em juízo, na presença do juiz, para obtenção da confissão. O depoimento pessoal deve ser requerido pela parte contrária, ou determinado de ofício pelo magistrado, não tendo o autor ou o réu o direito de requerer a tomada do seu próprio depoimento.

É exigida a intimação pessoal da parte, que não pode depor por meio de procurador, mesmo que investido de poderes especiais, pelo fato de o ato ser personalíssimo. O não comparecimento da parte à audiência origina a aplicação da pena de confissão, consistindo na presunção de veracidade do fato alegado pelo seu opositor, e não negado de forma expressa pela parte ausente ao ato.

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PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

10.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

O procedimento diz respeito à forma como os atos são praticados no curso do processo, numa sequência lógica, com o objetivo de que a sentença seja ao final proferida.

Desse modo, não devemos confundir processo com procedimento. O primeiro é o instrumento utilizado pelo Estado para solucionar os conflitos de interesses, o que só é possível através da prática de atos sequenciados, onde a validade do posterior depende da perfeição do que o antecedeu.

Quanto mais complexo for o procedimento, maior é o tempo de duração do processo, característica marcante do procedimento comum ordinário. Ao contrário, quanto mais simplificado for o procedimento, menor será o tempo de duração do processo, característica que marca as ações que têm curso pelos procedimentos sumário e sumaríssimo.

O CPC contempla duas espécies de procedimentos: a) procedimento comum, nas subespécies de procedimento comum ordinário e procedimento sumário; b) procedimento especial, sem prejuízo do procedimento sumaríssimo, disciplinado pela Lei 9.099/1995, aplicado nos Juizados Especiais Cíveis, respeitando-se o princípio da especialidade (lei especial afastando a aplicação da lei geral), em princípio não sendo contaminado pelas normas do CPC, criando um sistema quase fechado, que estabelece as seguintes regras principais e diferenciadas:

a) A competência dos Juizados Especiais Cíveis é definida pelo valor, quando a causa apresentar pretensão condenatória igual ou inferior a quarenta salários mínimos, ou pela matéria, que deve estar inserida no art. 3.º da Lei 9.099/1995 (ação de despejo para uso próprio, ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao limite de alçada, ações que tratam de arrendamento rural e de parceria agrícola, dentre outras).

b) A ação não pode ser proposta por pessoa jurídica, com a ressalva de que a Lei 12.126, de 16 de dezembro de 2009, alterou o art. 8.º da Lei 9.099/1995, para permitir que a ação seja também proposta pelas microempresas, pelas pessoas jurídicas qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público e pelas sociedades de crédito ao microempreendedor.

c) Não se admite citação por edital.

d) Não se admite que o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil figurem como partes (autor ou réu).

e) As partes podem comparecer às audiências sem a presença de advogado quando a causa apresentar valor igual ou inferior a vinte salários mínimos, sendo que, se o réu for pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado, munido de carta de preposição com poderes para transigir, sem haver necessidade de vínculo empregatício (§ 4.º do art. 9.º da Lei 9.099/1995, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 12.137, de 18 de dezembro de 2009).

f) Não se admite qualquer forma de intervenção de terceiro (assistência, oposição, recurso de terceiro prejudicado, denunciação da lide etc.).

g) O pedido pode ser formulado oralmente perante a secretaria do Juizado, que o reduzirá a termo.

h) O não comparecimento do réu a qualquer das audiências do processo resulta a revelia.

i) Não é admitida a apresentação da reconvenção, permitindo-se a formulação de pedido contraposto.

j) A contestação deve reunir toda a matéria de defesa, podendo ser escrita ou oral.

k) A sentença que exceder o limite de alçada dos Juizados, é ineficaz apenas na parte excedente.

l) Não é admitida a realização de perícia.

m) Os embargos de declaração apenas suspendem o prazo para a interposição do recurso inominado quando atacam sentença do 1.º Grau de Jurisdição.

n) O Juizado tem competência para promover a execução dos seus julgados e dos títulos executivos extrajudiciais de valor igual ou inferior a quarenta salários mínimos.

Neste compartimento do trabalho, cabe-nos tecer considerações sobre o procedimento especial, no gênero, com as espécies dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, localizados no CPC a partir do seu art. 890, englobando as ações de consignação em pagamento, de depósito, de anulação e substituição de títulos ao portador, de prestação de contas, as ações possessórias, dentre outras, e dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, posicionados a partir do art. 1.103, englobando os requerimentos de alienações judiciais, da abertura, do registro e do cumprimento de testamentos e codicilos, dentre outros, todos marcados pela ausência de litígio, de lide, com a preocupação de que seja administrada uma questão privada de interesse público.

As ações de procedimento especial têm início de forma diferenciada, bastando destacar a ação de alimentos, na qual o réu é citado para apresentar defesa escrita ou oral na audiência de conciliação. Contudo, de determinado instante em diante, passam a tramitar pelo rito comum ordinário, como regra, sobretudo em face da aplicação do parágrafo único do art. 272 do CPC, com a seguinte redação:

“Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.

Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições do procedimento ordinário”.

A razão da existência da norma centra-se na verificação de que os procedimentos especial e sumário são timidamente disciplinados, forçando-nos a importar as normas do rito comum ordinário, que é mais amplo.

Podemos diferenciar as subespécies dos procedimentos especiais (procedimentos de jurisdição contenciosa e procedimentos de jurisdição voluntária) da seguinte forma:

a) Os procedimentos de jurisdição contenciosa apresentam partes (autor e réu), enquanto os procedimentos especiais de jurisdição voluntária apresentam interessados.

b) Os procedimentos de jurisdição contenciosa são marcados pela existência de processo. Os de jurisdição voluntária apresentam apenas procedimento, sem a caracterização de um conflito de interesses (lide).

c) Os procedimentos de jurisdição contenciosa são encerrados por sentença traumática, que produz coisa julgada material. Os procedimentos de jurisdição voluntária são encerrados por sentença de mera administração dos interesses privados, sem o trauma presente na primeira subespécie, podendo ser revista posteriormente, quando modificados os elementos objetivos do primeiro procedimento.

10.2 PRINCIPAIS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

Alinhamos considerações sobre os principais procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, mantendo a linha de afirmação de que as espécies que analisamos apresentam partes, processo e sentença traumática, com intenso conflito processual estabelecido entre autor e réu.

10.2.1 Ações possessórias

Partindo da premissa de que o art. 1.196 do CC considera possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade, e na tentativa de aclarar o conceito, podemos indicar que o autor de uma demanda possessória deve demonstrar ao magistrado a coexistência dos requisitos relacionados ao corpus, para revelar que a coisa em disputa se encontrava em seu poder socioeconômico antes da ocorrência da turbação ou do esbulho, e ao animus, dizendo respeito à demonstração de que se comportava como se proprietário fosse.

O que pretendemos afirmar é que a ação possessória se assenta exclusivamente no elemento posse, enquanto a ação reivindicatória é de uso do proprietário não possuidor, como ocorre, por exemplo, com a pessoa que adquiriu determinado bem imóvel para simples especulação imobiliária, assistindo à invasão do bem por ato do futuro réu.

O § 2.º do art. 1.210 do CC vedou a alegação de propriedade no curso da ação possessória, ou de outro direito sobre a coisa.

O CPC prevê apenas três espécies de ações possessórias:

a) A ação de reintegração de posse, proposta quando o autor sofre esbulho, sendo desapossado da coisa.

b) A ação de manutenção de posse, proposta quando o autor sofre uma turbação (agressão menor do que o esbulho), sem que seja completamente completo afastado da coisa.

c) A ação de interdito proibitório, proposta quando o autor se encontrar na ameaça de sofrer uma agressão, sendo demanda preventiva.

Às possessórias se aplica o princípio da fungibilidade, autorizando o magistrado a conhecer de uma ação equivocadamente proposta (ação de reintegração de posse, por exemplo) quando outra seria a indicada (ação de manutenção de posse, por exemplo).

Além disso, é ação dúplice, permitindo defesa e ataque no interior da contestação (art. 922), em princípio não sendo autorizada a apresentação da reconvenção. Exemplo: João pratica esbulho contra José, que é desapossado de determinando bem imóvel. Diante da iniciativa de José de tentar recuperar a coisa por desforço próprio, como lhe permite o § 1.º do art. 1.210 do CC, João ingressa com ação de manutenção de posse, requerendo seja-lhe deferida liminar que assegure a sua permanência no bem.

Na contestação, José alega que não praticou o ato de agressão narrado na primeira peça (manifestação de defesa), e, no interior da própria contestação, pode requerer ao magistrado o deferimento de proteção possessória, para que seja imitido na posse da coisa, pois na verdade o esbulho foi praticado contra a sua pessoa, sem prejuízo do requerimento relacionado à condenação do autor ao pagamento de perdas e danos.

Desse modo, em princípio não se admite a apresentação de reconvenção na ação possessória, o que pode ser alterado se o contra-ataque se referir a pretensões diferentes da proteção possessória e das perdas e danos, por entendimento jurisprudencial.

A ação possessória tramitará desde o início pelo procedimento comum ordinário quando a posse do réu datar de mais de ano e dia (posse de força velha), admitindo o deferimento de tutela antecipada. Se a posse do réu datar de menos de ano e dia (posse de força nova), a ação tem início pelo procedimento especial, com a prática dos seguintes atos sequenciados:

a) Após o recebimento da petição inicial, o magistrado pode: 1) indeferi-la, nas situações alinhadas no art. 295; 2) determinar a sua emenda, quando apresentar vício sanável; 3) deferir a liminar de reintegração ou de manutenção de posse; ou 4) designar dia e hora para a realização da audiência de justificação, ouvindo testemunhas apresentadas pelo autor, atestando (ou não) o preenchimento dos requisitos previstos no art. 927 (posse anterior, turbação ou esbulho, perda ou molestamento da posse e data da ocorrência da turbação ou do esbulho), necessários ao deferimento da liminar, devendo o cartório providenciar a citação do réu, para que compareça ao ato.

b) Com a concessão ou não do mandado liminar de reintegração ou de manutenção de posse, o magistrado determina a citação do réu, para que apresente contestação, exceções processuais e/ou impugnação ao valor da causa, em princípio não se admitindo a reconvenção, passando a ação a tramitar pelo rito comum ordinário desse momento em diante.

10.2.2 Ação monitória

A ação monitória é processo de conhecimento, com o traço diferencial de que foi idealizada para ter curta duração.

Para tanto, exige-se do autor a apresentação de prova escrita, sem a eficácia de título executivo, podendo ser, exemplificativamente:

a) Um cheque prescrito (Súmula 299 do STJ).

b) Uma nota promissória rasurada.

c) Um contrato particular assinado pelas partes, mas sem a assinatura de testemunhas.

d) Uma duplicata sem aceite.

e) Um contrato de abertura de crédito em conta corrente (Súmula 247 do STJ).

f) Um contrato de prestação de serviços educacionais.

g) Uma letra de câmbio sem aceite.

Na ação monitória, a pretensão do autor diz respeito:

a) Ao recebimento de soma em dinheiro.

b) À entrega de coisa fungível.

c) À entrega de determinado bem móvel.

Em termos de dinâmica, a ação monitória pode apresentar os seguintes atos sequenciados:

a) O magistrado recebe a petição inicial, podendo indeferi-la nas situações previstas no art. 295.

b) Não sendo a hipótese, o magistrado pode determinar a emenda da primeira peça, quando apresentar vício sanável, abrindo o prazo de dez dias para tanto.

c) Não sendo a hipótese, o magistrado ordena a expedição de mandado de pagamento ou de entrega da coisa, circunstâncias que devem ser confirmadas pelo réu no prazo de quinze dias. Observando o mandado, o réu fica isento do pagamento das custas e dos honorários advocatícios.

d) O réu pode permanecer inerte, não observando a determinação prevista no mandado que lhe foi destinado nem apresentando defesa (denominada embargos), o que impõe a constituição de pleno direito do título executivo, com a conversão do mandado de pagamento ou de entrega da coisa em mandado executivo, desdobrando-se em atos de execução desse momento em diante, segundo a técnica prevista nos arts. 475-J e ss.

e) Como última opção, o réu pode apresentar embargos, que é processada nos autos da ação monitória, não dependendo da prévia segurança do juízo.

f) Com a apresentação dos embargos, a ação monitória assume o rito comum ordinário, sendo concluída por sentença, que pode rejeitar a pretensão do autor, tornando sem efeito o mandado de pagamento ou de entrega da coisa, ou impor a constituição de pleno direito do título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se segundo as regras do cumprimento da sentença.

Destacamos a orientação que consta das Súmulas 282 STJ, admitindo o aperfeiçoamento da citação por edital; 292 STJ, admitindo a apresentação da reconvenção nessa ação judicial, após a conversão do procedimento em ordinário; 384 STJ, admitindo a propositura da ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia; 503 STJ, pela qual o prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula; e 504 STJ, segundo a qual o prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título.

10.2.3 Processo de inventário

O processo de inventário é o instrumento processual destinado à arrecadação de bens, à qualificação dos herdeiros e sucessores, ao pagamento de dívidas e à divisão do patrimônio do de cujus, tanto na sucessão legítima (realizada de acordo com a vontade da lei) quanto na testamentária (realizada de acordo com a vontade do testador).

O art. 1.784 do CC estabelece que a abertura da sucessão (que se dá por ocasião do falecimento do autor da herança) imporia a transmissão da herança aos herdeiros legítimos e testamentários. Essa transferência, contudo, não é definitiva, colocando os herdeiros em estado condominial, reclamando o ingresso do processo de inventário para o desfazimento do liame, por meio da partilha judicial ou amigável.

O inventário é aberto mesmo que todos os herdeiros sejam maiores e capazes, devendo ser instaurado perante o foro de último domicílio do de cujus, no prazo de sessenta dias, a contar do falecimento, determinando a lei que se ultime nos doze meses seguintes (art. 983), sob pena do pagamento de multa, geralmente incidente por cada mês de retardo da conclusão.

A audiência de instrução e julgamento não é designada no processo de inventário, para a apuração de fatos com o objetivo de resolver questões pendentes. Se as questões pendentes dependerem da produção de prova oral ou pericial, o magistrado remete o problema às vias ordinárias, forçando os interessados a ingressar com as ações judiciais adequadas (ação de investigação de paternidade por quem se intitula herdeiro, cuja comprovação depende da realização do exame de DNA, por exemplo).

Isto não significa que o magistrado não possa reconhecer as questões no processo de inventário, sobretudo para deferir a habilitação de herdeiro (principalmente filhos havidos de relacionamento extraconjugal e companheira). Se os fatos se encontram provados por documentos, a lei permite o reconhecimento pelo juiz do processo de inventário (art. 984), que só remeterá para as vias ordinárias as questões de alta indagação, por reclamarem a produção de prova ampla, incompatível com a celeridade idealizada para o inventário.

O processo é instaurado por solicitação de qualquer interessado, que geralmente será o inventariante, assumindo a representação ativa e passiva do espólio (composto pela universalidade de bens, pelos direitos e pelas obrigações contraídas pelo autor da herança), recaindo o encargo na pessoa:

a) Do cônjuge sobrevivente casado sob o regime de comunhão de bens, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo de sua morte.

b) Do herdeiro que se achar na posse a na administração do espólio, se não houver cônjuge supérstite ou este não puder ser nomeado.

c) De qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio.

d) Do inventariante judicial, se houver.

e) De pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial.

O inventariante assume as seguintes obrigações:

a) Prestar contas de sua administração ao deixar o cargo ou sempre que o juízo determinar.

b) Representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele.

c) Administrar o espólio, cuidando dos bens como se seus fossem.

d) Prestar primeiras e últimas declarações de bens e de herdeiros, pessoalmente ou por meio de procurador com poderes especiais.

e) Exibir em cartório os documentos relacionados ao espólio.

f) Juntar certidão do testamento aos autos, se houver.

g) Trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído.

h) Requerer a declaração de insolvência.

i) Alienar bens de qualquer espécie, após a ouvida dos herdeiros e mediante autorização judicial.

j) Transigir em juízo ou fora dele, com as mesmas ressalvas antes feitas.

k) Pagar dívidas do espólio e fazer despesas necessárias à conservação e ao melhoramento dos bens, com as mesmas ressalvas antes feitas.

Antes da assinatura do termo de compromisso, o espólio é representado pelo administrador provisório, recaindo o encargo na pessoa que se encontre na posse e na administração dos bens a serem inventariados.

Em termos de dinâmica, o processo de inventário se desdobra nos seguintes atos sequenciados:

a) Da apresentação da petição inicial, com certidão de óbito.

b) Da nomeação do inventariante, que é intimado para prestar o compromisso de bem e fielmente prestar o encargo no prazo de cinco dias.

c) Da apresentação das primeiras declarações de bens e herdeiros, nos vinte dias posteriores à assinatura do termo de compromisso.

d) Da lavratura de termo das primeiras declarações, assinado pelo juiz, pelo escrivão e pelo inventariante.

e) Da citação do cônjuge, dos herdeiros, dos legatários, da Fazenda Pública e do Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e do testamenteiro, se o de cujus deixou testamento.

f) Da manifestação dos interessados no prazo de dez dias, sobre as primeiras declarações.

g) Da informação prestada pela Fazenda Pública a respeito do valor dos bens de raiz descritos nas primeiras declarações.

h) Da nomeação de perito para avaliar os bens que compõem o acervo patrimonial.

i) Da determinação de manifestação das partes sobre o laudo de avaliação.

j) Da apresentação e lavratura do termo de últimas declarações;

k) Da ouvida dos interessados sobre as últimas declarações.

l) Da apuração do valor do imposto.

m) Da ouvidas das partes e da Fazenda Pública sobre o cálculo.

n) Do julgamento do cálculo.

o) Da fase de partilha.

O inventário extrajudicial é disciplinado pelo art. 982, com a seguinte redação:

“Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

§ 1.º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 2.º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.

A formalização da partilha por escritura pública é uma faculdade dos interessados, que podem manter o modelo tradicional, instaurando o processo de inventário na justiça.

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CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

11.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

A execução da sentença condenatória não é mais processo, mas fase de um processo único,[73] intercalado pelas fases de conhecimento (para certificação do direito), de liquidação (para apuração da extensão da obrigação a ser adimplida) e de execução, para realização do direito.

Isto não significa que o processo de execução não mais se mantém, como demanda autônoma, devendo ser destacada a manutenção do sistema originado do CPC de 1973:

a) quando o título for extrajudicial;

b) quando a execução for instaurada contra a Fazenda Pública, diante da constatação de que o bem público é inalienável (e, por esta razão, impenhorável), além de o crédito a ser adimplido ser pago através da sua inscrição em precatório (art. 100 da CF);

c) diante da execução de alimentos;

d) quando a execução se apoiar em sentença penal condenatória;

e) quando a execução se apoiar em sentença arbitral.

Nos demais casos, quando o título executivo judicial determinar o adimplemento da obrigação de pagar soma em dinheiro, se o devedor não pagar, é instaurada a fase de cumprimento da sentença.

A sentença judicial pode ser condenatória, declaratória, constitutiva, mandamental ou executiva lato sensu, entendendo a doutrina que apenas a condenatória teria carga necessária para originar a execução, após a formação do título. A sentença condenatória pode determinar o adimplemento das obrigações de dar, de fazer ou de não fazer e de pagar soma em dinheiro.

A determinação para o adimplemento das obrigações de dar, de fazer ou de não fazer já não mais gerava a instauração do processo de execução autônomo, resolvendo-se através da adoção das medidas de apoio, exemplificativamente listadas no § 5.º do art. 461, destacando-se:

a) a imposição de multa por tempo de atraso;

b) a expedição de mandado de busca e apreensão (quando o bem for móvel);

c) a imissão na posse (quando o bem for imóvel);

d) a remoção de pessoas e coisas;

e) o desfazimento de obras;

f) o impedimento de atividade nociva.

Desse modo, a ação de execução remanescia para a hipótese do inadimplemento da obrigação de pagar soma em dinheiro (execução por quantia certa contra devedor solvente). Não mais. A partir da vigência da Lei 11.232/2005, diante do inadimplemento do devedor, a formação de outro processo não é necessária, resolvendo-se a pendência (gerada da recalcitrância do devedor de adimplir a obrigação de modo espontâneo), por meio do mero cumprimento da sentença, no interior do próprio processo divisado pela sentença, que não mais põe termo àquele, mas apenas resolve o mérito (§ 1.º do art. 162 e art. 269).

11.2 MODIFICAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DA LIQUIDAÇÃO

O título deve ser líquido, certo e exigível, para permitir a instauração da execução, sob pena do reconhecimento da sua nulidade, conforme dispõe o inciso I do art. 618.[74] A exigência de que cuidamos impunha a formação de nova demanda após o encerramento do processo de conhecimento, intitulada processo de liquidação, quando o título não se mostrasse líquido, apenas apresentando o an debeatur (o que se pede), sem revelar o quantum debeatur (o quanto se pede), como rotineiramente ocorre nas ações de indenização por perdas e danos, bastando citar o exemplo da pretensão do autor de que o réu seja condenado ao pagamento das despesas médico-hospitalares (an debeatur) decorrentes de atropelamento, relegando-se para o processo de liquidação a apuração do valor das verbas.

A Lei 11.232/2005 transmudou a natureza jurídica da liquidação, que não é mais processo, mas fase processual, situada entre o encerramento da primeira fase, de formação do título (conhecimento), e a de realização do direito (execução). No mais, a lei reproduziu os dispositivos que se encontravam entre os arts. 603 e 611, que foram revogados pela reforma.

A transmudação partiu da modificação de dois atos processuais:

a) do que impõe a abertura do procedimento, não mais se qualificando como citação o ato pelo qual devedor é convocado para acompanhar a liquidação, mas apenas a sua intimação (§ 1.º do art. 475-A), na pessoa do seu advogado;

b) do que encerra o procedimento, que não é mais sentença, mas decisão interlocutória, contra a qual é admitida a interposição do recurso de agravo de instrumento (art. 475-H).[75]

No mais, o CPC manteve a previsão de que a liquidação pode ser instaurada na modalidade da liquidação por artigos, da liquidação por arbitramento e da liquidação por cálculo da parte, de acordo com regras constante dos arts. 475-A e ss.

Se a apelação for recebida apenas no efeito devolutivo, o vencedor pode requerer a instauração da execução provisória, com fundamento no art. 475-O do CPC.

11.3 TÉCNICAS DE MODIFICAÇÃO DA EXECUÇÃO

A execução tinha início com a citação do devedor, para adimplir a obrigação ou nomear bens à penhora no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de lhe serem penhorados tantos bens quantos fossem necessários para garantir a segurança do juízo.

Com o advento da Lei 11.232/2005, o início da (fase de) execução é marcado pela convocação do devedor, que pode pagar a dívida no prazo de quinze dias (art. 475-J. Essa convocação adverte o devedor de que, se não adimplir a obrigação de pagar dentro do citado prazo, incidirá multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da dívida, objetivando colocar o devedor num dilema, a saber: pagar ou submeter-se ao acréscimo da dívida.

Interpretando o art. 475-J, o STJ proferiu julgado paradigmático no dia 27.08.2007, respondendo ao REsp 954.859-RS,[76] firmando o entendimento de que o magistrado não está obrigado a determinar o aperfeiçoamento de intimação específica no início da execução. Quando a lei prevê esse ato, está fazendo referência à intimação do acórdão que responde ao recurso interposto pela parte.

Em exemplo ilustrativo, imagine que João ingressa com ação de indenização por perdas e danos contra José, que tem curso pela 1.ª Vara Cível da Comarca de Vitória, resultando na prolação de sentença condenatória, que é atacada pelo recurso de apelação, que é desprovido, dando ensejo à interposição do recurso especial. No momento em que o STJ publica o acórdão que julga o recurso especial, começa a fluir o prazo de 15 (quinze) dias, previsto no art. 475-J.

Se o pagamento não for realizado, é expedido mandado de penhora e avaliação (não mais mandado de citação e penhora). O credor pode desde logo indicar os bens do devedor passíveis de penhora, afastando a aplicação do princípio da menor onerosidade para o devedor.

Com a formalização da penhora, o devedor é intimado a apresentar impugnação no prazo de quinze dias (§ 1.º do art. 475-J), em regra não suspendendo o processo.

Os demais atos da execução foram mantidos e sobreviveram à reforma, destacando-se que o bem penhorado é levado à hasta pública (no gênero, com as espécies da praça, para a venda de bens imóveis, e do leilão, para a alienação de bens móveis), com o propósito de que o produto da venda possa assegurar o pagamento ao credor. O CPC também foi modificado nesta parte, para prever que a adjudicação é modalidade preferencial de pagamento. Se a prerrogativa não for exercitada pelo credor, este pode solicitar que a arrematação seja realizada por iniciativa particular ou por intermédio da rede mundial de computadores (ver arts. 685-C e ss. do CPC).

11.4 MODIFICAÇÃO OPERADA NO TEMA QUE ENVOLVE A DEFESA DO DEVEDOR

O legislador infraconstitucional substituiu os embargos à execução pela impugnação, como modalidade de defesa do devedor. A alteração da nomenclatura da espécie de defesa não bastaria, destacando-se:

a) a alteração da sua natureza jurídica, que perde a condição de ação incidental autônoma (própria dos embargos) para ser incidente processual;

b) a alteração dos efeitos em que é recebida. Como sabido, os embargos à execução acarretavam a suspensão da execução, ao que não ocorre com a impugnação, exceto se o magistrado atribuir-lhe efeito suspensivo, diante da demonstração de que os fundamentos são relevantes e de que o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação (art. 475-M);

c) a alteração da natureza jurídica da decisão que a enfrenta, não mais sentença, exceto se for extintiva da própria execução, mas decisão interlocutória, que pode ser combatida pelo agravo de instrumento.

A previsão do cabimento da impugnação não afasta o oferecimento da exceção de pré-executividade, para a arguição de matérias de ordem pública, do interesse do Estado (como a ausência de uma das condições da ação, por exemplo), que não se sujeitam à preclusão processual, podendo ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição. A apresentação da exceção de pré-executividade tem por objetivo evitar a formalização da penhora em bens do devedor.

11.5 BREVES COMENTÁRIOS À LEI 11.232/2005

1) A lei começou a vigorar a partir do dia 23 de junho de 2006.

2) A lei praticamente elimina o processo de execução (como ação judicial autônoma) quando apoiado em título judicial que imponha a obrigação do devedor de efetuar o pagamento de soma em dinheiro. Praticamente, já que a ação de execução será mantida quando estivermos diante do modelo: da execução de alimentos; da execução apoiada em título extrajudicial; da sentença arbitral; da sentença penal condenatória; e da execução proposta contra a Fazenda Pública.

3) A lei transformou o processo em instrumento bifásico (ou até mesmo trifásico, se for confirmada a necessidade da liquidação da obrigação), marcado pela instauração das seguintes fases: a) de conhecimento, para a certificação do direito em favor do autor ou do réu, sendo encerrada pela sentença, que não mais põe fim ao processo, apenas encerrando a fase em estudo; b) de execução, na qual o representante do Estado atua de forma substitutiva, invadindo a esfera patrimonial do devedor para, mesmo contra a sua vontade, retirar bens que permitam o adimplemento da obrigação.

4) Após a formação do título judicial, se este não for líquido (ou seja, quando deixa de definir a extensão da obrigação a ser satisfeita pelo devedor), deparamos com a liquidação, que é mera fase, posterior à sentença e anterior à fase executiva. Desse modo, como fase, a liquidação é iniciada pela intimação do devedor (não mais pela citação), sendo encerrada por decisão interlocutória (não mais por sentença), que pode ser atacada pelo recurso de agravo de instrumento (não mais da apelação).

5) O devedor é convocado para adimplir a obrigação no prazo de quinze dias. Não o fazendo, incide multa, no percentual de 10% (dez por cento) do valor da dívida, sendo acrescida ao principal.

6) Ultrapassada a fase inicial, é extraído mandado de penhora e avaliação (não mais de citação e penhora), destacando-se que a constrição pode incidir sobre bens indicados pelo credor, não mais se conferindo tal prerrogativa ao devedor.

7) Formalizada a penhora e intimado o devedor, este pode se defender apresentando a impugnação, como incidente processual (não mais como ação judicial autônoma), substituindo os embargos.

8) A impugnação não suspende a execução (como regra), ao contrário dos embargos (no modelo revogado).

9) A impugnação é (como regra) julgada por decisão interlocutória (não mais por sentença), contra a qual pode ser interposto o recurso de agravo de instrumento (não mais apelação).

10) A lei se apoia nos princípios da celeridade, da efetividade e da razoável duração do processo.

11.6 RESUMO DA MATÉRIA

a) O cumprimento da sentença foi idealizado como técnica processual diante da necessidade de se garantir dinamismo à pretensão de satisfação do credor, fim maior de toda e qualquer ação, em respeito aos princípios da efetividade, da celeridade e da razoável duração do processo.

b) A execução foi transformada em fase do processo único, divisado pela sentença.

c) O devedor é apenas intimado para adimplir a obrigação no prazo de quinze dias, sob pena de incidência de multa.

d) Se o pagamento não for realizado, DAE efetivada a penhora em bens de propriedade do devedor, ato seguido da avaliação.

e) Após a penhora e a intimação do devedor, este pode apresentar impugnação em quinze dias, sem suspender o processo, a não ser por decisão fundamentada, quando (e se) demonstrado o preenchimento de requisitos identificados na lei.

f) A impugnação é como regra julgada por decisão interlocutória, contra a qual é cabível a interposição do recurso de agravo de instrumento, exceto se a decisão tiver força suficiente para extinguir a execução.

___________

[1] “Art. 5.º Omissis. XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; omissis”.

[2] “Art. 5.º Omissis. LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitação; omissis”.

[3] “Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I – se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; omissis”.

[4] “Art. 5.º Omissis. LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; omissis”.

[5] “Art. 276. Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar assistente técnico.”

[6] “Art. 278. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico.”

[7] A preclusão é gênero, apresentando as espécies da preclusão consumativa, da preclusão lógica e da preclusão temporal, todas impondo prejuízo processual à parte, seja pelo fato de ter praticado ato incompleto (consumativa), como quando a parte interpõe o recurso de apelação sem efetuar o recolhimento das custas processuais; por ter externado manifestação incompatível com ato processual posterior (lógica), como ocorre quando a parte, depois de intimada da sentença, procura pelo vencedor, efetuando o pagamento da indenização, ato seguido da interposição do recurso de apelação; ou por ter permitido que fluísse in albis a contagem de prazo processual (temporal), como ocorre quando o réu não apresenta a contestação dentro do prazo de 15 (quinze) dias.

[8] “Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.”

[9] “Art. 523. Omissis. § 3.º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.”

[10] “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.”

[11] Súmula 641: “Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido”.

[12] “Art. 262. O processo civil começa por iniciativa das partes, mas se desenvolve por impulso oficial.”

[13] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 33.

[14] “Art. 989. O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.”

[15] “Art. 1.129. O juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, ordenará ao detentor de testamento que o exiba em juízo para os fins legais, se ele, após a morte do testador, não se tiver antecipado em fazê-lo.”

[16] “Art. 116. O conflito pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou pelo juiz.”

[17] “Art. 476. Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando: omissis.”

[18] “Art. 1.160. O juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe-á curador na forma estabelecida no Capítulo antecedente.”

[19] Conforme ensinamento extraído do seguinte julgado: “O processo civil rege-se pelo princípio dispositivo (‘judex secundum allegata partium judicare debet’), somente sendo admissível excepcionar sua aplicação quando razões de ordem pública e igualitária o exijam, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado) ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes” (RSTJ 78/268, em transcrição parcial).

[20] “Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”

[21] A EC 66/2010 alterou o art. 226, § 6.º, da CF, suprimindo o requisito da prévia separação como condição para o divórcio indireto. Contudo, segundo decidiu o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, a separação continua a existir em nosso ordenamento jurídico (v. Pedido de Providências 0005060-32.2010.2.00.0000 e Resolução 120, de 30.09.2010, DJe 06.10.2010, p. 2), podendo utilizar esse procedimento aqueles que o desejarem.

[22] “Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.”

[23] “Art. 295. A Petição inicial será indeferida: I – quando for inepta; II – quando a parte for manifestamente ilegítima; III – quando o autor carecer de interesse processual; IV – quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5.º); V – quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; VI – quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284.

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: I – lhe faltar pedido ou causa de pedir; II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III – o pedido for juridicamente impossível; IV – contiver pedidos incompatíveis entre si”.

[24] “Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.”

[25] “Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantia superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.”

[26] “Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.”

[27] “Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.”

[28] Exceto os advogados, que efetuam a cobrança por meio do processo de execução, segundo previsto no art. 24 da Lei 8.906/1994. Para tanto, o advogado deve exibir contrato escrito ou sentença judicial que tenha arbitrado a verba em seu favor.

[29] “Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de 30 (trinta) dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de 10 (dez) dias e sob a advertência prevista no § 2.º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.”

[30] “Art. 393. Omissis. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

[31] Com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional 45/2004, assim assentada: “§ 2.º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

[32] Apenas para memorização das situações, transcrevemos os arts. 267 e 269 do CPC, o primeiro referindo-se às hipóteses de extinção do processo sem a resolução do mérito, e o segundo às situações de extinção com a resolução do mérito: “Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I – quando o juiz indeferir a petição inicial; II – quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III – quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; VII – pela convenção de arbitragem; VIII – quando o autor desistir da ação; IX – quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X – quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI – nos demais casos prescritos neste Código”. “Art. 269. Haverá resolução de mérito: I – quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II – quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III – quando as partes transigirem; IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V – quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.”

[33] “Art. 15. A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados.”

[34] “Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I – expor os fatos em juízo conforme a verdade; II – proceder com lealdade e boa-fé; III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito; V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.”

[35] “Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II – alterar a verdade dos fatos; III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI – provocar incidentes manifestamente infundados; VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.”

[36] Lembremos as distinções entre as três espécies de capacidade: a) capacidade de ser parte (de direito) – obtida por meio da personalidade jurídica, que no caso das pessoas naturais é alcançada a partir do seu nascimento com vida, assegurados os direitos do nascituro (art. 2.º do CC), enquanto para a pessoa jurídica a personalidade é alcançada com o registro dos seus atos no órgão competente (Junta Comercial, no caso das sociedades comerciais, OAB, na situação que envolve as sociedades de advogados etc.), conferindo-se capacidade de ser parte aos entes despersonalizados, como condomínios, massa falida, espólio etc. (art. 45 da mesma Codificação); b) capacidade processual (de exercício) – diz respeito à possibilidade de a parte praticar atos processuais com autonomia, sem assistência ou representação, prerrogativa própria das pessoas capazes; c) capacidade postulatória – exclusiva da advocacia, exceto em situações ímpares, como se dá na situação que envolve a propositura do habeas corpus, admitindo a lei que a manifestação em exame seja elaborada e subscrita por pessoa que não integre os quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 654 do CPP).

[37] “Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide: II – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; IV – ocorrer afinidade de questões por um ponto em comum de fato ou de direito.”

[38] “Art. 47. Omissis. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.”

[39] Art. 52 do CPC.

[40] “Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a oposição o procedimento ordinário, sendo julgada sem prejuízo da causa principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a oposição.”

[41] “Art. 61. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar.”

[42] NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 1999. p. 542.

[43] “Para os efeitos do art. 109 I, mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado, é equiparada às empresas públicas federais, deslocando a competência para a justiça federal, quando de sua intervenção no feito” (RSTJ 4/1245).

[44] “Para configurar a competência da justiça federal, é necessário que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal, ao intervir como assistente, demonstre legítimo interesse jurídico no deslinde da demanda, não bastando a simples alegação de interesse na causa.”

[45] MONTENEGRO FILHO, Misael. Processo de conhecimento na prática. São Paulo: Atlas, 2004. p. 65.

[46] Nesse sentido: “As mudanças de domicílio do réu, depois de ajuizada a demanda, não alteram a competência, já estabilizada com a propositura da ação” (RJTJSP 41/44). A regra em foco também se repete no âmbito das execuções fiscais, aplicando-se à espécie a Súmula de 58 do STJ, com a seguinte redação: “Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada”.

[47] Nesse sentido: “O princípio da perpetuatio jurisdictionis só admite a modificação posterior da competência, nas hipóteses de competência absoluta (material ou hierárquica)” (RT 539/107).

[48] MONTENEGRO FILHO, Misael. Cumprimento da sentença e outras reformas processuais. São Paulo: Atlas, 2006. p. 148-149.

[49] Nesse sentido: “O CPC 9.º II enseja a nomeação de curador especial ao réu revel, citado por edital ou com hora certa. A função do curador especial é justamente a de contestar o feito em favor do revel. A contestação do curador especial elide os efeitos da revelia” (NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 1999. p. 819).

[50] “Pela expressão ‘despachar em primeiro lugar’ deve-se entender o pronunciamento judicial positivo que determina a citação” (Ement STJ, 3, 343, 145).

[51] Nesse sentido, precisa a lição doutrinária: “Trata-se de uma das modalidades de resposta que acaba por ampliar o objeto de conhecimento do juiz e proporciona indiscutível economia processual, conforme anteriormente comentado. Se constituem ações distintas num mesmo e único fenômeno processual, nenhum evento criará relação de dependência entre ambas, condicionando a existência de uma em relação a outra” (VI-GLIAR, José Marcelo Menezes. In: MARCATO, Antônio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. p. 965).

[52] MONTENEGRO FILHO, Misael. Cumprimento da sentença e outras reformas processuais. São Paulo: Atlas, 2006. p. 128-129.

[53] “Art. 365. Fazem a mesma prova que os originais: Omissis; IV – as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade.”

[54] A reforma do judiciário pela emenda constitucional n. 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 55.

[55] “A caracterização da fraude de execução prevista no inciso II do art. 593, CPC, ressalvadas as hipóteses de constrição legal, reclama a concorrência de dois pressupostos, a saber, uma ação em curso (seja executiva, seja condenatória), com citação válida, e o estado de insolvência a que, em virtude da alienação ou oneração, conduzido o devedor” (STJ, 4.ª T., REsp 20.778-6/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 26.09.1994, DJU 31.10.1994, p. 29.500).

[56] “Reconhecida a fraude de execução, a ineficácia da alienação de bens pode ser declarada incidentalmente no processo de execução, independente de ação específica” (RT 697/82, RJTJESP 88/283 e 139/75).

[57] “Nas ações possessórias, a sentença de procedência tem eficácia executiva lato sensu, com execução mediante simples expedição e cumprimento de um mandado. Inocorrência, nas ações possessórias, da dicotomia ação de cognição e ação de execução. Com maior razão, se admitidos embargos em execução possessória de reintegração, o depósito da coisa será indispensável” (RSTJ 17/293).

[58] Art. 576. A execução, fundada em título extrajudicial, será processada perante o juízo competente, na conformidade do disposto no Livro I, Título IV, Capítulos II e III.

[59] Neste sentido: “Para a execução fundada em título extrajudicial, a preferência para fixação do foro competente observa a seguinte ordem: a) foro de eleição; b) lugar do pagamento; e c) domicílio do réu” (STJ, 2.ª Seção, CC 4.404-1/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 25.8.1993, DJU 20.9.1993).

[60] Nesse sentido precisa a lição da doutrina: “Afirma-se, assim, que a ‘execução por quantia certa é genérica’, por substituir as execuções específicas frustradas, porquanto todas as prestações são avaliáveis economicamente e, portanto, conversíveis em dinheiro” (FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 1.100).

[61] “Art. 668. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exequente e será menos onerosa para ele devedor (arts. 17, incisos IV e VI, e 620). Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, ao executado incumbe: I – quanto aos bens imóveis, indicar as respectivas matrículas e registros, situá-los e mencionar as divisas e confrontações; II – quanto aos móveis, particularizar o estado e o lugar em que se encontram; III – quanto aos semoventes, especificá-los, indicando o número de cabeças e o imóvel em que se encontram; IV – quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento; e V – atribuir valor aos bens indicados à penhora.”

[62] Foi editada recentemente a Súmula 453 do STJ, com o seguinte teor: “Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria”.

[63] Nesse sentido: “A preferência no concurso de credores é feita em função da anterioridade da penhora, e o registro subsequente desta não tem o condão de alterar o direito de preferência, destinada a gerar a presunção da ciência de terceiro em favor dos exequentes” (RSTJ 51/260).

[64] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 20. ed. São Paulo: Leud, 2000. p. 253.

[65] “Também ao credor é admitido dar lanço, podendo arrematar o bem por valor inferior ao da avaliação” (RSTJ 128/247).

[66] “Art. 685-A. É lícito ao exequente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados. Omissis. § 2.º Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado. Omissis.”

[67] “Art. 685-C. Não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exequente poderá requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária. § 1.º O juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo (art. 680), as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem. § 2.º A alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exequente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente. § 3.º Os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão estar em exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos.”

[68] “Art. 689-A. O procedimento previsto nos arts. 686 a 689 poderá ser substituído, a requerimento do exequente, por alienação realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de paginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado. Parágrafo único. O Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça, no âmbito das suas respectivas competências, regulamentarão esta modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital.”

[69] “As empresas públicas não podem cobrar seus créditos através de execução fiscal” (STF – JTAERGS 73/151).

[70] De acordo com o art. 130 da Lei 8.213/1991.

[71] Nesse sentido, Súmula 144 do STJ, com a seguinte redação: “Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa”.

[72] “Comprovada a demora entre as datas de expedição e pagamento do precatório, legítima se torna a expedição de precatório suplementar” (STJ, 1.ª T, REsp 15.037/RJ, rel. Min. Garcia Vieira, j. 04.12.1991, DJU 24.02.1992, p. 1.856).

[73] Vide art. 475-I e ss. do CPC

[74] “Art. 618. É nula a execução: I – se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586); omissis.”

[75] “Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento.”

[76] “A intimação da sentença que condena ao pagamento de quantia certa consuma-se mediante publicação, pelos meios ordinários, a fim de que se tenha início o prazo recursal. Desnecessária a intimação pessoal do devedor. Transitada em julgado a sentença condenatória, não é necessário que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a obrigação, em quinze dias, sob pena de ver sua dívida automaticamente acrescida de 10%” (REsp 954.859/RS, 3.ª Turma do STJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 16.08.2007).

DIREITO EMPRESARIAL

VAULEDIR RIBEIRO SANTOS

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TEORIA GERAL

DO DIREITO EMPRESARIAL

1.1 EMPRESA E EMPRESÁRIO

1.1.1 Conceitos de empresa e de empresário

Sob a vigência do Código Comercial de 1850, adotava-se a teoria dos atos de comércio e entendia-se que somente quem praticava ato de mercancia era comerciante.

Com a adoção da teoria da empresa, ganhou relevo a figura do empresário e da empresa, entendida esta como a atividade econômica organizada e realizada de forma habitual com fins lucrativos.

Nesse sentido, o conceito legal de empresário do art. 966 do CC, “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

Elementos do conceito de empresário:

a) profissionalismo – deve atender aos pressupostos da habitualidade, pessoalidade e monopólio das informações sigilosas em relação aos bens ou serviços oferecidos pelo empresário;

b) atividade econômica organizada – toda atividade lícita e idônea à geração de lucro para quem a explora em virtude da organização dos quatro fatores de produção (mão de obra, capital, insumos e tecnologia); e

c) produção e/ou circulação de bens ou prestação de serviços.

São atividades econômicas civis, que não permitem o enquadramento na definição de empresário:

a) a exploração de atividade organizada que não se enquadra no conceito legal de empresário;

b) a profissão intelectual (de natureza cientifica, literária ou artística) quando o exercício da profissão não constitui elemento de empresa (art. 966, parágrafo único);

c) a do empresário rural não inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis (arts. 971 e 984); e

d) a das cooperativas independentemente do seu objeto (art. 982).

O art. 967 do CC dispõe ser obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Todo empresário está sujeito ao regime jurídico-empresarial, conjunto de regras específicas que regulamentam a atividade mercantil. O empresário deve seguir tais normas para que seja considerado regular e se beneficie, dentre outras vantagens, da eficácia probatória de sua escrituração contábil (art. 379 do CPC), da possibilidade de pedir a falência de seu devedor e também uma das formas de recuperação da empresa (Lei 11.101/2005).

O empresário pode ser pessoa física (empresário individual), jurídica (sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada – Eireli).

O empresário individual responde ilimitadamente pelas dívidas da empresa, não havendo separação do seu patrimônio e do patrimônio empresarial.

A Eireli, espécie de empresa criada pela Lei 12.441/2011, é pessoa jurídica constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social. A Eireli tem autonomia patrimonial e negocial, havendo separação entre o seu patrimônio e o do seu titular.

Nas sociedades empresárias, a personalidade jurídica também é distinta de seus sócios. As regras acerca da responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade serão estudadas posteriormente.

1.1.2 Capacidade do empresário individual

De acordo com o art. 972 do CC, “Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem no pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”.

Assim, não têm capacidade civil: os menores de 18 anos não emancipados, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os deficientes mentais, os excepcionais, os pródigos e os índios (ver Lei 6.001/1974 – Estatuto do Índio).

Excepcionalmente admite-se que o incapaz seja empresário individual (pela representação ou assistência) desde que autorizado pelo juiz (por meio de alvará) para que continue a exercer a empresa por ele constituída enquanto era capaz, ou que foi constituída por seus pais ou por pessoa de quem for sucessor. Essa autorização judicial poderá ser revogada a qualquer tempo, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou interdito, sem prejuízo dos direitos de terceiros (art. 974, § 1.º, do CC).

Há, ainda, impedimentos legais para o exercício da atividade empresarial. Dentre os principais, destacam-se:

a) o falido, a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, bem como o condenado por crime falimentar cuja pena vede o acesso à atividade empresarial (arts. 102 e 181 da Lei 11.101/2005);

b) os funcionários públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais (art. 117, X, da Lei 8.112/1990);

c) os devedores do INSS (art. 95, § 2.º, d, da Lei 8.212/1991);

d) aqueles em desempenho de função pública (art. 54, II, a, da CF);

e) o militar da ativa (art. 29 da Lei 6.880/1980);

f) o membro do Ministério Público (art. 44, III, da Lei 8.625/1993);

g) o magistrado (art. 36, I e II, da Lei Complementar 35/1979); e

h) as pessoas arroladas no art. 1.011 do CC.

Ressalte-se que a proibição diz respeito somente ao exercício de atividade empresarial pelos legalmente impedidos, mas não obsta que as pessoas participem como sócias ou acionistas de uma sociedade empresária, salvo disposição contrária expressa em lei especial (por exemplo, art. 44, III, da Lei 8.625/1993).

O art. 973 do CC estabelece que a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a desempenhar, responderá pelas obrigações contraídas. Isso significa que a responsabilidade pelas obrigações assumidas será pessoal e ilimitada.

O Código Civil prevê expressamente no art. 977 a possibilidade de constituição de sociedade marital, ou seja, composta exclusivamente por marido e mulher, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. Se, a despeito da proibição legal, for registrada na Junta Comercial, responderão ilimitadamente pelas obrigações sociais.

1.1.3 Microempresas e empresas de pequeno porte (LC 123/2006)

O art. 179 da Constituição Federal determina que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”. Por sua vez, a Lei Complementar 123/2006 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

O conceito de microempresa (ME) e de empresa de pequeno porte (EPP) pode ser encontrado no art. 3.º da LC 123/2006, que traz requisitos comuns a ambas as espécies, que se distinguem apenas pelo valor da receita bruta anual.

Requisitos comuns a ambas as espécies: tratar-se de sociedade empresária, sociedade simples, empresa individual de responsabilidade limitada ou empresário, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso.

Requisitos específicos:

a) Microempresa: receita bruta anual igual ou inferior a R$ 360.000,00;

b) Empresa de pequeno porte: receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00.

Atenção: há pessoas jurídicas que não podem se beneficiar do regime jurídico das ME e EPPs, cujo rol está previsto no § 4.º do art. 3.º da LC 123/2006.

Ao empresário que preencha os requisitos é facultada a inscrição, devendo comunicar a Junta Comercial a opção pelo regime jurídico e o seu enquadramento como ME ou EPP. O enquadramento, portanto, não é automático.

Por outro lado, o reenquadramento e o desenquadramento ocorrerão automaticamente de acordo com a receita anual bruta (art. 3.º, §§ 7.º a 9.º-A). Assim, poderão passar de ME para EPP (e vice-versa) ou mesmo serem excluídos do regime caso os valores-limite sejam excedidos ou não atingidos, conforme o caso.

As microempresas e EPPs deverão acrescentar à sua firma ou denominação as expressões “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte” ou suas abreviações, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade (art. 72).

Dentre os benefícios desse regime jurídico, estão:

a) procedimentos simplificados para a inscrição e baixa das empresas (arts. 4.º a 11);

b) simplificação das obrigações trabalhistas e previdenciárias (arts. 51 e ss.);

c) estímulo ao crédito e à capitalização (arts. 57 a 61);

d) adesão ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas ME e EPPs – Simples Nacional;

e) simplificação e descentralização de incentivos fiscais e financeiros;

f) regras especiais para recuperação judicial (arts. 51, § 2.º, e 70 e ss. da Lei 11.101/2005).

Quanto às obrigações trabalhistas, as ME e EPP são dispensadas (art. 51):

a) da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências;

b) da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro;

c) de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem;

d) da posse do livro intitulado “Inspeção do Trabalho”; e

e) de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas.

Isso, no entanto, não as dispensa de realizar:

a) anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS;

b) arquivamento dos documentos comprobatórios de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, enquanto não prescritas;

c) apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP;

d) apresentação das Relações Anuais de Empregados e da Relação Anual de Informações Sociais – RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados – CAGED.

Já o regime do Simples Nacional implica os seguintes benefícios:

a) arrecadação dos seguintes tributos de forma unificada e consolidada (art. 12):

I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ);

II – Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);

III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);

IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS);

V – Contribuição para o PIS/PASEP; VI – Contribuição Patronal Previdenciária (CPP) para a Seguridade Social;

VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS);

VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS);

b) isenção da contribuição ao Sistema “S”;

c) isenção de imposto de renda quanto aos os valores efetivamente pagos ou distribuídos ao titular ou sócio da ME ou EPP, salvo os que corresponderem a pró-labore, aluguéis ou serviços prestados.

1.2 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

1.2.1 Conceito

O estabelecimento empresarial consiste na base física da empresa. Trata-se do complexo de bens reunidos pelo empresário para que possa praticar a atividade empresarial. São elementos do estabelecimento empresarial os bens corpóreos (máquinas, equipamentos) e incorpóreos (nome, ponto).

O aviamento e a clientela, para alguns autores, podem ser considerados como elementos do estabelecimento; por outros, atributos da empresa. Aviamento é a capacidade da empresa em gerar lucros; indica o valor da empresa, por meio de seu bom funcionamento, refletindo o prestígio e confiança que ela goza no meio social. Já a clientela é o conjunto de pessoas que mantém, continuamente, relações para aquisição de bens ou serviços com o estabelecimento empresarial.

O Código Civil, em seus arts. 1.142 a 1.149, trata do estabelecimento, definindo-o como “todo o complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária”.

1.2.2 Alienação do estabelecimento empresarial

O estabelecimento empresarial, enquanto conjunto de bens do empresário destinados à prática mercantil, é a principal garantia dos credores em caso de uma eventual insolvência.

O empresário pode dispor de seu fundo de comércio da mesma forma que os demais bens de seu patrimônio. Porém, quando se trata de alienação do estabelecimento empresarial, a lei o obriga a se sujeitar a certos requistos, como à anuência tácita ou expressa dos credores se ao alienante não restarem bens suficientes para solver seu passivo (art. 1.145 do CC).

Caso não observe o requisito acima mencionado, o empresário poderá, em virtude do disposto no art. 94, III, c, da nova Lei de Falências (Lei 11.101/2005), ter sua falência decretada e, consequentemente, a alienação perderá sua validade.

O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial (art. 1.144 do CC).

Em regra, o passivo do empresário não se transfere ao adquirente do estabelecimento empresarial. No entanto, poderá ser estipulada cláusula de transferência do passivo, tornando-se o adquirente sucessor do alienante. Nessa situação, os credores poderão cobrar seus créditos em face do adquirente do estabelecimento.

De acordo com o art. 1.146 do CC, “o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.

Em relação às responsabilidades trabalhistas, há solidariedade entre o adquirente e o alienante (art. 448 da CLT). Já no âmbito tributário, a responsabilidade poderá ser integral ou subsidiária, nos termos do art. 133 do CTN.

Destaca-se que, na alienação em razão de plano de recuperação judicial, não há sucessão nas obrigações do devedor (arts. 60, parágrafo único e 141, II, da Lei 11.101/2005). Ou seja, o adquirente não responde pelas obrigações do alienante.

Em razão da cláusula de não restabelecimento, implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento empresarial, fica o alienante proibido, por 5 anos após a transferência, de restabelecer-se em idêntico ramo de atividade empresarial para concorrer com o adquirente, salvo se devidamente autorizado em contrato (art. 1.147 do CC). No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição persistirá durante o prazo do contrato.

1.2.3 Proteção ao ponto empresarial

O ponto empresarial, ou de comércio, é o espaço físico onde está situado o estabelecimento empresarial e para o qual se destina a clientela. O ponto é o local escolhido pelo empresário para realizar a atividade empresarial, de modo a ensejar seu contato com um público específico.

A proteção do ponto dependerá da natureza do direito exercido sobre o bem imóvel:

a) se o imóvel pertencer ao empresário, a proteção do ponto se faz pelas mesmas normas de tutela da propriedade imobiliária previstas no Código Civil (pelo juízo possessório ou pelo juízo petitório); e

b) se o imóvel do ponto for alheio, sendo, por isso, objeto de contrato de locação não residencial entre o proprietário e o empresário, a proteção do ponto será feita por meio da renovação compulsória do contrato (Lei 8.245/1991).

1.2.4 Renovação compulsória das locações não residenciais

A renovação compulsória nada mais é do que uma proteção conferida ao ponto empresarial, dada a importância que ele representa na atividade mercantil.

A Lei de Locações (Lei 8.245/1991), em seu art. 51, prevê três requisitos cumulativos para que a locação não residencial seja beneficiada com o regime da renovação compulsória:

a) o locatário deve ser empresário;

b) a locação deve ser contratada por escrito e por tempo determinado de, no mínimo, 5 anos, admitida a soma dos prazos de contratos sucessivamente renovados por acordo amigável (Súmula 482 do STF); e

c) o locatário deve se encontrar na exploração do mesmo ramo de atividade econômica pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 anos, à data da propositura da ação renovatória.

De acordo com o art. 51 da Lei das Locações – LL, a ação renovatória deve ser promovida entre 1 ano e 6 meses antes do término do contrato a renovar, sob pena de decadência do direito.

Em alguns casos a renovação compulsória do contrato de locação não será possível, uma vez que não pode, nunca, representar uma redução ao direito de propriedade que o locador tem sobre seu imóvel. Assim, o locador não estará obrigado a renovar:

a) diante da insuficiência da proposta de renovação do imóvel apresentada pelo locatário (art. 72, II, da LL);

b) se for apresentada ao locador melhor proposta de um terceiro interessado no imóvel e o locatário não aceitar esse mesmo valor (art. 72, III, da LL);

c) para reforma substancial do prédio locado, determinada pelo Poder Público ou para aumentar o valor do negócio ou da propriedade, caso em que o locatário terá direito à indenização se as obras não se iniciarem dentro de 3 meses da desocupação (art. 52, I, e § 1.º da LL);

d) para uso próprio do locador (art. 52, II, da LL);

e) para transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de 1 ano e titularizado pelo locador ou seu ascendente, descendente ou cônjuge, não podendo ser destinado o imóvel ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences.

O locador de espaço em shopping center não pode oferecer exceção de retomada com fundamento no uso próprio ou na transferência de fundo de comércio (art. 52, § 2.º, da Lei 8.245/1991). Nas relações entre lojistas e os empreendedores prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e também o disposto sobre as locações não residenciais da citada lei, principalmente quando da renovação do contrato. O empreendedor não poderá cobrar do locatário do espaço em shoppings centers (art. 54 da LL):

a) obras de reforma ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel (art. 22, parágrafo único, a, da LL);

b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas (art. 22, parágrafo único, b, da LL);

c) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação (art. 22, parágrafo único, d, da LL);

d) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se (art. 54, § 1.º, b, 1.ª parte, da LL);

e) obras de paisagismo nas partes de uso comum (art. 54, § 1.º, b, 2.ª parte, da LL).

1.3 NOME EMPRESARIAL

O Código Civil considera nome empresarial a firma ou a denominação adotada para exercício de empresa (arts. 1.155 a 1.168). Para os efeitos da proteção da lei, equipara-se ao nome empresarial a denominação das sociedades simples, associações e fundações.

O nome empresarial, identificador do empresário, também possui proteção jurídica. O titular de um nome empresarial tem direito à sua exclusividade, podendo, inclusive, impedir que outro empresário ou sociedade venha a se constituir com um nome igual ou semelhante ao seu.

De acordo com a legislação, duas são as espécies de nomes empresariais, a firma (ou razão social) e a denominação, que diferem pela estrutura e função.

Quanto à estrutura, a firma apresenta o nome civil do empresário individual ou dos sócios da sociedade empresarial. A denominação é o nome empresarial composto por palavra ou termo que pode ou não coincidir com o nome civil dos seus sócios e que deve designar o objeto da sociedade. Observe-se, ainda, que pode ser adotada qualquer outra expressão linguística (chamada “elemento fantasia”).

A adoção de firma ou denominação dependerá do tipo social adotado:

Destaca-se que a sociedade em conta de participação está proibida de adotar nome empresarial, pois sua existência não é divulgada (art. 1.162 do CC).

A sociedade empresária sob recuperação judicial obrigatoriamente acrescentará ao seu nome a expressão “em Recuperação Judicial” (art. 69 da Lei de Falências).

A pessoa física ou jurídica que se registrar como microempresário ou empresário de pequeno porte, acrescerá ao seu nome as distinções “ME” ou “EPP” (art. 72 da Lei Complementar 123/2006).

Quanto à função, a firma, além de ser a identidade do empresário também é sua assinatura. Já a denominação tem a função de somente identificar o empresário. A firma, dessa maneira, deve conter: o nome civil do empresário, por extenso ou abreviado, de forma facultativa acrescido com a designação do gênero de negócio ou expressões qualificativas.

O empresário que adotarem firma e os sócios cujos nomes constem da firma respondem ilimitadamente pelas obrigações da empresa.

É importante observar que, de acordo com o art. 1.164 do CC, o nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Entretanto, o parágrafo único ressalva que o adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de “sucessor”.

O art. 1.165 do CC dispõe que “o nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social”.

A proteção do nome empresarial, a cargo das juntas comerciais, decorre, automaticamente, do arquivamento da declaração de firma mercantil individual, do ato constitutivo de sociedade ou de alterações desses atos que impliquem mudança de nome (art. 61 do Decreto 1.800/1996). Essa proteção circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da junta comercial (ou seja, ao Estado) que procedeu ao arquivamento (art. 61, § 1.º), mas, havendo requerimento expresso, será estendida (art. 61, § 2.º, do Dec. 1.800/1996) a todo território nacional, se registrado na forma da lei especial (art. 1.166 do CC).

Por fim, a inscrição do nome empresarial feita com violação a lei ou contrato é passível de ação anulatória a qualquer tempo (art. 1.167).

1.3.1 Registro Público de Empresas Mercantis (RPEM)

O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das juntas comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. (art. 1.150, CC/2002).

O RPEM está regulamentado pela Lei 8.934/1994 e sua estrutura é composta por dois órgãos de níveis diferentes de governo:

a) no âmbito federal – temos o Departamento de Registro Empresarial e Integração, com a competência de propor os planos de ação, políticas, diretrizes, normas e implementar as medidas decorrentes, relativas ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (não tem, portanto, função executiva);

b) no âmbito estadual – temos a junta comercial, órgão pertencente ao governo estadual, com função executiva da atividade registrária. As juntas comerciais subordinam-se hierarquicamente ao Departamento de Registro Empresarial e Integração, quando se tratar de matéria técnica de registro de empresa, e ao Governo Estadual, quando se tratar de matéria administrativa.

Observe-se que a extinção do Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) decorre das disposições do Decreto 8.001/2013.

Os atos de registro de empresa possuem as seguintes espécies:

Matrícula

É o ato que rege a inscrição de leiloeiros, tradutores públicos, administradores de armazéns gerais e de todos aqueles que exercem atividades paracomerciais.

Arquivamento

É o ato que rege a inscrição do empresário individual, das sociedades empresariais, das cooperativas, dos grupos de sociedades, das sociedades empresariais estrangeiras, das microempresas e empresas de pequeno porte e dos grupos de consórcio. De acordo com art. 60 da Lei 8.934/1994, o empresário individual e a sociedade empresária que não procederem a qualquer arquivamento no período de 10 anos deverão comunicar à junta comercial que ainda se encontram em atividade, sob pena de, caso assim não procedam, serem considerados como inativos, acarretando, consequentemente, na perda da proteção do nome empresarial e na irregularidade da atividade empresarial (com todas as sanções reservadas a essa condição).

Autenticação

É o ato que atesta a regularidade dos livros comerciais e das fichas escriturais.

Importante tratamento recebe o Registro Público de Empresas Mercantis, ao qual o empresário deverá se inscrever, antes do início de sua atividade. Tal inscrição dar-se-á na respectiva sede e deverá conter (art. 968, I a IV, do CC):

I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;

II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade, ressalvado o disposto no inc. I do § 1.º do art. 4.º da LC 123/2006;

III – o capital;

IV – o objeto e a sede da empresa.

Qualquer alteração nesses itens e nos contratos de constituição das sociedades deverá ser averbada.

Caso o empresário abra uma filial ou sucursal de sua empresa em local sujeito à jurisdição de outro RPEM, essa também deverá ser inscrita, oportunidade em que será necessária a prova da inscrição original e, independentemente dessa nova inscrição, da averbação que comprove a existência de estabelecimento secundário no registro da sede.

Por fim, o art. 971 do CC faculta ao empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, requerer a inscrição na respectiva sede, deixando claro que, se realizado, passará a ser equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito ao registro. O mesmo vale para a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária (art. 984 do CC).

1.4 PREPOSTOS (ARTS. 1.169 A 1.178 DO CC)

Os prepostos são o gerente, o contabilista e outros auxiliares. O gerente pode ser definido como o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência, sendo autorizado à prática de todos os atos relacionados a seu ofício, desde que a lei não exija poderes especiais. Além disso, havendo mais de um gerente e não havendo estipulação em contrário, serão considerados solidários no exercício de sua função. Como consequência de seus poderes, poderão estar em juízo em nome do preponente. O gerente, que exerce funções de chefia, é de existência facultativa e suas funções podem ser atribuídas a qualquer pessoa.

O contabilista é o responsável técnico pela escrituração dos livros comerciais. Sua existência é obrigatória e suas funções só podem ser atribuídas aos profissionais legalmente habilitados.

É importante observar que não poderão os prepostos, sem autorização escrita, fazerem-se substituir no desempenho da função, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto. Também não poderão atuar sem autorização expressa (art. 1.169 do CC).

Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos praticados em seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Entretanto, quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica de seu teor (art. 1.178 do CC).

1.5 ESCRITURAÇÃO (ARTS. 1.179 A 1.195 DO CC)

O empresário individual e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico; com a ressalva de ser o pequeno empresário dispensado dessas exigências.

A escrituração dos livros ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado e deverá ser feita em moeda e idioma nacionais e em forma contábil, sendo permitida a utilização de códigos ou abreviaturas desde que constantes em livro próprio, regularmente autenticado.

Há livros comerciais obrigatórios, cuja escrituração é imposta ao empresário, cominando-se sanções diante da sua ausência (ex.: Diário – único livro obrigatório comum a todos os empresários – art. 1.180); e facultativos, que o empresário escritura com vistas a um melhor controle sobre os seus negócios e cuja ausência não lhe acarreta nenhuma sanção (ex.: Caixa e Conta Corrente).

Em razão do princípio do sigilo, a exibição dos livros empresariais, que pode ser total ou parcial, só pode ocorrer em determinadas hipóteses previstas em lei.

A exibição total (art. 1.191) depende de requerimento das partes e da necessidade à solução de questões relativas à sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

A exibição parcial pode ser decretada de ofício ou a requerimento da parte e em qualquer ação judicial, desde que útil à solução da demanda (arts. 381 e 382 do CPC; art. 1.191 do CC).

O exame da escrituração não pode ser recusado às autoridades fazendárias no exercício da fiscalização do pagamento de impostos (art. 1.193 do CC).

Vale destacar que, de acordo com o art. 379 do CPC, os livros comerciais que preencham os requisitos exigidos por lei, servem como prova em favor do seu autor no litígio entre comerciantes.

2

PROPRIEDADE INDUSTRIAL

2.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Os sinais ou expressões distintivas que individualizam e caracterizam os produtos resultantes do exercício da atividade do empresário são bens de natureza imaterial, incorpórea, frutos de sua inteligência e engenho, que recebem proteção jurídica, conforme determina o art. 5.º, XXIX, da CF. É a Lei da Propriedade Industrial (LPI – Lei 9.279/1996) que regula e disciplina os direitos imateriais que se integram, como elementos, na empresa.

De acordo com o art. 2.º da LPI, a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:

Os direitos de propriedade industrial, considerados bens móveis (art. 5.º), têm a proteção concedida pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), que é uma autarquia federal.

Somente após a obtenção da concessão pelo INPI é que se tem garantido o direito de exploração econômica com exclusividade de qualquer invenção, modelo de utilidade, desenho industrial ou marca. Antes de tal ato, não há que se falar em qualquer tipo de reivindicação.

2.2 PATENTE

Patente, carta patente ou carta de privilégio é o título que formaliza o privilégio temporário de invenção ou de um modelo de utilidade (art. 5.º, XXIX, da CF).

Ao autor de invenção ou de um modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade (art. 6.º da LPI). Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção de patentes: de invenção de modelo de utilidade Concessão de registro: de desenho industrial de marca às falsas indicações geográficas; Repressão à concorrência desleal. ou modelo de utilidade, de forma independente, o direito de obter patente será assegurado àquele que provar o depósito mais antigo, independentemente das datas de invenção ou criação (art. 7.º).

Concessão

de patentes:

de invenção

de modelo de utilidade

de registro:

de desenho industrial

de marca

Repressão

às falsas indicações geográficas;

à concorrência desleal.

Invenção é algo novo (antes inexistente), fruto da atividade inventiva do homem, ou seja, que não decorre de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica, e tem aplicação industrial (art. 13, LPI).

Modelo de utilidade (ou “pequena invenção”) é o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.

O art. 10 da LPI indica o que não se considera invenção ou modelo de utilidade, para fins de patente. Já o art. 18 traz um rol das invenções e modelos de utilidade não patenteáveis.

Requisitos para patentear invenção e o modelo de utilidade:

a) novidade – devem ser novos, desconhecidos, não bastando apenas ser originais (art. 11 da LPI);

b) atividade inventiva – devem despertar nos técnicos do assunto o sentido de real progresso, não decorrendo de maneira evidente ou óbvia, comum ou vulgar do estado da técnica (arts. 13 e 14 da LPI);

c) aplicação industrial – apresentar aproveitamento industrial em qualquer tipo de indústria (art. 15 da LPI);

d) não impedimento – não constar do rol do art. 18 da LPI, cuja leitura recomendamos.

Somente após o preenchimento desses requisitos e o devido procedimento administrativo, será concedida pelo INPI a respectiva patente (ato administrativo constitutivo).

O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior (art. 11, § 1.º, da LPI).

No art. 12, a LPI estabelece prazo (de 12 meses) e situações em que a divulgação de invenção ou modelo de utilidade não será considerada estado da técnica.

Como dito anteriormente, a patente é um privilégio temporário. Seu prazo de vigência, contado a partir do depósito no INPI, será de 20 anos no caso de invenção, e, para modelo de utilidade, 15 anos (art. 40 da LPI).

Para assegurar ao inventor um tempo razoável de uso da invenção ou do modelo de utilidade, o prazo de duração do direito industrial não poderá ser inferior a 10 anos para as invenções, e de 7 anos para os modelos de utilidade, contados da expedição da respectiva patente (art. 40, parágrafo único, da LPI). Não haverá, em hipótese alguma, prorrogação do prazo de duração da patente.

A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com esses propósitos o produto objeto de patente e o processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado (art. 42 da LPI).

A lei prevê duas modalidades de licença para exploração da invenção ou modelo de utilidade:

a) voluntária, mediante contrato de licença (arts. 61 a 67);

b) compulsória, em razão de abuso, não utilização ou comercialização abaixo das necessidades do mercado, transcorridos 3 anos da concessão (arts. 68 a 74).

São hipóteses de extinção da patente (arts. 78 e ss. da LPI):

a) expiração do prazo de vigência;

b) renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros;

c) caducidade;

d) falta do pagamento retribuição anual (taxa) devida ao INPI;

e) falta de representante no Brasil, quando o titular é domiciliado no exterior.

Extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público.

2.3 DESENHO INDUSTRIAL

O conceito legal de desenho industrial se encontra no art. 95 da LPI, “Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”. Não é desenho industrial a obra de caráter puramente artístico (art. 98). Duas são as funções do desenho industrial (ou design): a) ornamentar o produto e b) distingui-lo de outros.

Segundo o art. 109 da Lei, a propriedade do desenho industrial adquire-se com o seu registro, que está sujeito ao atendimento dos seguintes requisitos:

a) novidade – não estar compreendido no estado da técnica (art. 96 da LPI);

b) originalidade – deve apresentar, esteticamente, características e contornos próprios, não encontrados em outros objetos (art. 97 da LPI);

c) desimpedimento – “não é registrável como desenho industrial: I – o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e veneração; II – a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais” (art. 100 da LPI).

O prazo de vigência do registro é de 10 anos, contados a partir da data do depósito, prorrogável por três períodos sucessivos de 5 anos cada.

O registro se extingue pelos motivos apontados no art. 119 da LPI, que diferem dos motivos para a extinção da patente em dois pontos: a) não está sujeito a decadência; b) a retribuição pelo registro cuja falta de pagamento enseja a extinção é quinquenal, e não anual.

2.4 MARCA

A marca é todo sinal distintivo aposto, facultativamente, aos produtos e serviços para identificá-los e diferenciá-los de outros, idênticos ou semelhantes, de origem diversa. O art. 122 da LPI dispõe que “São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais”.

De acordo com o art. 123 da LPI, têm-se os seguintes tipos de marcas:

DE PRODUTO OU SERVIÇO

Usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;

DE CERTIFICAÇÃO

Usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada;

COLETIVA

Usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.

Para que a marca possa ser registrada, também é necessário o atendimento aos requisitos empregados ao desenho industrial:

a) novidade – que não precisa ser absoluta, mas tão somente relativa. A novidade não precisa ser, necessariamente, criada pelo empresário;

b) não impedimento ou licitude – não são registráveis como marca as diversas hipóteses do art. 124 da LPI;

c) não colidência com marca notória, ou originalidade – as marcas notórias, mesmo não estando registradas no INPI gozam da tutela do direito industrial, conforme o art. 126 da LPI.

O titular de uma marca terá direito à sua exploração nos limites fixados pela classificação econômica das diversas atividades de indústria, comércio e serviços feita pelo INPI, não podendo opor-se à utilização de marca idêntica ou semelhante por outro empresário em atividade enquadrada fora da classe em que obteve o seu registro. A única exceção a essa regra existe para as marcas de alto renome (art. 125 da LPI). Concedido o registro de marca de alto renome, seu titular poderá impedir o uso de marca semelhante ou idêntica em qualquer ramo da atividade econômica.

Diferentemente, a marca notoriamente conhecida goza de proteção apenas em seu ramo de atividade, ainda que não depositada ou registrada no Brasil (art. 126 da LPI).

O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 anos, contado da data da concessão do registro e prorrogável por períodos iguais e sucessivos. A prorrogação deve ser requerida sempre no último ano de vigência do registro. É devida taxa de retribuição a ser paga na concessão e a cada prorrogação do registro.

O registro de marca caduca (art. 143 da LPI):

– se sua exploração não tiver início no Brasil em 5 anos, a contar da data de concessão do registro de marca;

– na hipótese de interrupção desta exploração por período de 5 anos consecutivos;

– de alteração substancial da marca.

De acordo com o art. 225 da LPI, “Prescreve em 5 (cinco) anos a ação para reparação de dano causado ao direito de propriedade industrial”.

3

DIREITO SOCIETÁRIO

3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO SOCIETÁRIO

3.1.1 Considerações introdutórias

O art. 981 do CC dispõe que celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados, seja para realizar um único ou mais negócios.

De acordo com a teoria da empresa, adotada pelo CC, as sociedades classificam-se, de acordo com seu objetivo, em:

• sociedades empresárias: são aquelas destinadas à atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. O art. 983 do CC determina que a sua constituição seja feita de acordo com os seguintes tipos societários: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima e sociedade em comandita por ações (estas duas regidas pela Lei 6.404/1976);

• sociedades simples: são aquelas que não têm como objeto a produção ou circulação de bens ou de serviços. Caso não sejam constituídas em conformidade com os tipos previstos nos arts. 1.039 a 1.092 do CC, as sociedades simples ficarão subordinadas às regras que lhe são próprias, previstas nos arts. 997 e segs. do CC.

A sociedade empresarial tem existência legal a partir da inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis de sua sede.

Por sua vez, as sociedades simples vinculam-se ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas (RCPJ), o qual deverá estabelecer as normas fixadas para o RPEM, se a sociedade adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Os requisitos de existência da sociedade empresária, de forma geral, são:

a) affectio societatis – disposição ou intenção que toda pessoa manifesta ao ingressar em uma sociedade comercial de lucrar ou suportar prejuízo em decorrência do negócio comum; e

b) pluralidade de sócios – que determina a existência de, no mínimo, 2 sócios.

Todavia, o direito pátrio admite a sociedade unipessoal nos seguintes casos:

a) subsidiária integral;

b) unipessoalidade incidental temporária.

Atente-se que a empresa individual de responsabilidade limitada não é uma sociedade unipessoal, não obstante a lei permita a transformação da sociedade que se tornou unipessoal pela concentração de quotas em Eireli (art. 980-A, § 3.º).

Para a validade do contrato social, deve-se obedecer aos seguintes requisitos:

a) genéricos – a) agente capaz, b) objeto lícito, possível e determinado e c) forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104 do CC); e

b) específicos – a) todos os sócios devem contribuir para a formação do capital social; b) todos os sócios devem participar dos lucros e prejuízos (art. 981 do CC).

3.1.2 Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli)

Trata-se de figura criada pela Lei 12.441/2011, que inseriu o art. 980-A ao Código Civil. É uma empresa constituída por uma única pessoa, titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País. Poderá adotar firma ou denominação, seguida da abreviatura “Eireli”. A doutrina entende que somente pode ser constituída por pessoa física, embora a lei nada disponha a respeito (Enunciado 468 da V Jornada de Direito Civil).

O Código Civil no art. 1.033, parágrafo único contempla a possibilidade do empresário individual e da sociedade, na hipótese de concentração de todas as cotas sob a titularidade de um único sócio, requerer, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para Eireli, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115.

Atente-se que a Eireli não é uma sociedade, mas uma pessoa jurídica diversa (art. 44, VI, do CC; Enunciado 469 da V Jornada de Direito Civil).

A constituição dessa empresa possibilita a separação do patrimônio empresarial do patrimônio pessoal de seu titular, que tem responsabilidade limitada pelas dívidas da empresa, diferentemente do empresário individual. A lei proíbe que cada pessoa física seja titular de mais de uma Eireli.

Poderá ser atribuída à Eireli constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional (art. 980-A, § 5.º, do CC).

Por fim, a lei determina que se aplicam à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas. Portanto, sua existência legal se inicia com a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis de sua sede, e pode requerer falência e recuperação judicial.

3.1.3 Personalização da sociedade empresarial

A sociedade empresarial tem personalidade jurídica distinta da de seus sócios, podendo assumir direitos e obrigações em seu próprio nome, sob sua responsabilidade. Os bens sociais, como objetos de sua propriedade, constituem a garantia dos credores, como ocorre com os de qualquer pessoa natural.

De acordo com o art. 985 do CC, “A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)”. Em decorrência do disposto nesse artigo, podemos concluir que a sociedade que não arquiva os aludidos atos constitutivos não adquirirá personalidade jurídica, fato que a tornará irregular e a submeterá a consequências específicas.

As cláusulas essenciais do contrato social são: tipo societário, objeto social, capital social, responsabilidade dos sócios (cuja ausência levará à responsabilidade ilimitada dos sócios), qualificação dos sócios, nomeação do administrador, nome empresarial, sede e foro, e prazo de duração.

Vale ressaltar, ainda, que o ato constitutivo, para que seja válido, deve ser visado por advogado, por força do disposto no art. 1.º, § 2.º, da Lei 8.906/1994 (essa disposição não se aplica à LC 123/2006 – Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte).

Em se tratando de sujeito personalizado, a sociedade pode praticar qualquer ato jurídico, desde que não exista proibição pela lei e que os atos estejam delimitados pelo objeto do contrato social. Essa personalidade difere da concedida às pessoas físicas, que podem praticar qualquer ato desde que não haja proibição pela lei (não há qualquer outro tipo de limitação senão a legal).

Da personalização das sociedades empresárias podem ser extraídas três consequências:

a) titularidade negocial – a sociedade é parte em negócios jurídicos realizados por ela, com intermédio de seu representante;

b) titularidade processual – a pessoa jurídica possui capacidade processual; e

c) responsabilidade patrimonial – a sociedade tem patrimônio próprio, incomunicável com o patrimônio individual de cada um de seus sócios. Somente em casos excepcionais, e subsidiariamente, os sócios responderão pelas obrigações contraídas pela sociedade.

Por outro lado, o fim dessa personalização se dá por intermédio de um processo de extinção conhecido como dissolução (em sentido amplo) e que compreende as seguintes fases:

1.ª) dissolução – em sentido estrito, que é o ato abrogatório da constituição da sociedade;

2.ª) liquidação – que visa à realização do ativo e o pagamento do passivo; e

3.ª) partilha – momento em que os sócios participam do acervo da sociedade.

3.1.4 Desconsideração da personalidade jurídica

A desconsideração da personalidade jurídica é admitida em determinadas situações:

a) em caso de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, em detrimento do consumidor (art. 28 do CDC);

b) em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, por decisão judicial, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, para atingir bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (art. 50, CC);

c) em caso de infração da ordem econômica com abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social (34, parágrafo único, da Lei 12.529/2011)

d) em caso de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração (art. 28 do CDC e 34, parágrafo único, da Lei 12.529/2011);

e) se for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos ao consumidor (art. 28 do CDC) ou ao meio ambiente (art. 4.º da Lei 9.605/1998).

3.1.5 Sociedade regular e irregular

As sociedades regulares são aquelas que arquivaram seus atos constitutivos na Junta Comercial. Sociedades irregulares ou de fato (ou sociedade em comum, de acordo com o CC/2002) são aquelas constituídas por contrato escrito não arquivado na Junta Comercial ou constituídas por contrato verbal. De acordo com o art. 967 do CC, “É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”.

O ordenamento jurídico pátrio reservou outras importantes consequências para a sociedade irregular, a saber:

a) responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais (art. 990 do CC);

b) ilegitimidade ativa para o pedido de falência de seu devedor (art. 97, § 1.º, da Lei 11.101/2005) e tipificação de crime falimentar caso tenha sua quebra decretada;

c) ilegitimidade ativa para o pedido de recuperação judicial e extrajudicial (art. 48, caput, da Lei 11.101/2005);

d) impossibilidade de participar de licitações, nas modalidades concorrência pública e tomada de preços (art. 28, II e III, da Lei 8.666/1993); e

e) o empresário irregular não pode ter os seus livros autenticados no Registro de Empresa, em virtude da falta de inscrição (art. 1.181 do CC) e, consequentemente, não poderá valer-se da eficácia probatória prevista na legislação processual (art. 379 do CPC).

Outra importante consequência da irregularidade reflete-se no nome empresarial. Como visto anteriormente, esse elemento só ganha proteção legal no momento em que o ato constitutivo da sociedade é arquivado no registro competente. Logo, com a ausência do arquivamento não surgirá a proteção legal ao nome empresarial.

3.2 A SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS

3.2.1 Sociedade em comum (arts. 986 a 990, CC)

Trata-se da sociedade cujos atos constitutivos ainda não foram inscritos, regidas por regras especiais e, subsidiariamente, pelas regras da sociedade simples (sociedade esta que é personificada). O art. 986 do Código Civil ressalva que tais regras não se aplicam às sociedades por ações.

A prova da existência dessa sociedade pelos sócios somente se admite na forma escrita; já os terceiros podem provar sua existência por qualquer modo (art. 987).

Os bens e dívidas sociais constituem um patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum (art. 988). Esses bens respondem pelos atos de gestão praticados pelos sócios, salvo se houver cláusula expressa que limite esses direitos e cuja eficácia frente a terceiros depende do conhecimento deles a respeito.

A responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada. Aplica-se o benefício de ordem (execução dos bens sociais anteriormente à execução dos bens dos sócios), exceto em relação ao sócio que contratou pela sociedade (art. 990 do CC).

3.2.2 Sociedade em conta de participação (arts. 991 a 996, CC)

Nessa sociedade, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais (chamados de sócios participantes) dos resultados correspondentes. Há, portanto, duas categorias de sócios: o ostensivo e o participante.

Trata-se de sociedade de pessoas, somente admitindo-se novo sócio com o consentimento expresso dos demais.

A sua constituição independe de qualquer formalidade e pode se provar sua existência por todos os meios de direito. O contrato social somente produz efeitos entre os sócios e não pode ser levado a registro.

O sócio ostensivo obriga-se ilimitadamente perante terceiros, respondendo os sócios participantes apenas perante o sócio ostensivo, nos termos do contrato social (art. 991). No entanto, se o sócio participante tomar parte nas negociações com terceiros, responderá solidariamente com o sócio ostensivo nessas obrigações.

A contribuição dos sócios constitui patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.

A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. Se falir sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

Aplicam-se subsidiariamente, no que couberem, as regras da sociedade simples e, no tocante à sua liquidação, as normas da legislação processual acerca da prestação de contas.

3.3 SOCIEDADES PERSONIFICADAS

As sociedades personificadas são aquelas que possuem personalidade jurídica. Podem ser não empresárias (sociedades simples) ou empresárias (as demais).

3.3.1 Sociedades não empresárias: sociedades simples (arts. 997 a 1.038, CC)

A sociedade simples é personificada e não empresária. Não obstante, as disposições a respeito desse tipo societário constantes no Código Civil aplicam-se subsidiariamente a outros tipos societários, sejam não personificadas ou personificadas e empresárias.

3.3.1.1 Contrato social

Trata-se de instrumento, público ou particular, que constitui a sociedade e deve ser celebrado por escrito. Excepcionalmente, admite-se que terceiro prove a sua existência irregular na forma verbal.

Deve conter as cláusulas essenciais, requisitos de regularidade da sociedade, e pode contar, ainda, as cláusulas acidentais, cuja ausência não acarretam a irregularidade da sociedade, mas apenas complementam a sua disciplina.

As cláusulas essenciais que todo contrato social deve contar são (art. 997 do CC):

I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

A alteração das cláusulas essenciais depende da concordância da totalidade dos sócios, enquanto a das cláusulas acidentais exige a maioria absoluta. De qualquer forma, devem ser averbadas no respectivo registro.

A maioria societária é definida de acordo com a participação de cada sócio no capital social, tendo o voto o peso proporcional à cota social correspondente.

Para que a cessão da cota de determinado sócio seja eficaz, é necessário o consentimento dos demais e a averbação no contrato. O cedente responderá solidariamente com o cessionário pelas obrigações que tinha como sócio pelo prazo de 2 anos contados após averbação.

O sócio que não participar com a contribuição estabelecida no contrato social será considerado remisso e responderá pelos danos decorrentes de sua mora caso não o integraliza sua cota em até 30 dias após a notificação (art. 1.004 do CC).

Admite na sociedade simples a existência de sócios cuja contribuição consista em serviços.

3.3.1.2 Administração da sociedade

Além das pessoas impedidas por lei especial, não podem administrar a sociedade: os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação. (art. 1.011, § 1.º, do CC).

A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios.

Havendo mais de um administrador nomeado, cada um poderá impugnar a decisão do outro, cabendo aos sócios a decisão final.

O administrador responderá por perdas e danos perante a sociedade por culpa no desempenho de suas funções, principalmente pelos excessos que cometer. Esses excessos somente poderão ser oponíveis contra terceiros se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; provando-se que era conhecida do terceiro; ou tratando-se de operação nitidamente estranha à atividade da sociedade (teoria ultra vires).

3.3.1.3 Das obrigações e responsabilidades dos sócios

O sócio tem o dever de participar da formação do capital social e das perdas sociais até o limite de sua responsabilidade. Se não integraliza suas cotas, ele se torna remisso.

A mora do sócio em integralizar as quotas subscritas acarreta as seguintes consequências:

a) indenização a sociedade pelos danos emergentes da mora, caso seja aceita a sua purgação (art. 1.004);

b) cobrança judicial do principal a integralizar sob a forma executiva (com base no contrato social, desde que assinado por duas testemunhas) e da indenização pelos danos emergentes através de ação de conhecimento; ou

c) exclusão do sócio remisso com a diminuição do capital social ou com a atribuição das respectivas cotas, aos demais sócios se a sociedade é limitada, a terceiro estranho ou mesmo à própria sociedade (arts. 1.004 a 1.058 do CC).

3.3.1.4 Dos direitos dos sócios

São direitos dos sócios:

a) participação nos resultados sociais;

b) administração da sociedade;

c) fiscalização da gerência;

d) direito de retirada; e

e) direito de preferência.

Nas sociedades institucionais, ou seja, constituídas por estatuto, o direito de retirada pode ser exercido livremente pelos acionistas que discordarem de decisão da assembleia-geral sobre os assuntos indicados na Lei 6.404/1976.

Nas sociedades contratuais, há que considerar:

a) se contratada por prazo indeterminado, o direito de retirada é livre e dispensa motivação. Porém, exige-se a notificação aos demais sócios para que em 60 dias providenciem a alteração contratual correspondente (art. 1.029);

b) se contratada por prazo determinado, o direito só pode ser exercido, antes de vencido o prazo, se ficar provada a ocorrência de justa causa em juízo; e

c) sendo a sociedade limitada e com prazo determinado, o direito pode ser exercido quando houver alteração contratual da qual divirja o sócio (art. 1.077).

O direito de retirada está disciplinado no art. 1.029 do Código Civil que prevê a possibilidade de qualquer sócio poder se retirar da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa, além dos casos previstos na lei ou no contrato.

O sócio dissidente terá direito a receber, do patrimônio líquido da sociedade, a parte equivalente à sua cota do capital social e nos 30 (trinta) dias subsequentes à notificação podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade.

3.3.1.1.5 A dissolução da sociedade (arts. 1.033 a 1.038, CC)

A dissolução da sociedade pode ser total ou parcial. Em relação à dissolução total, pode se dar pelos seguintes fatores:

a) vontade dos sócios, com a concordância unânime dos acionistas (distrato);

b) decurso do prazo determinado;

c) falência;

d) irrealizabilidade do objeto social;

e) unipessoalidade (exceto no caso de subsidiária integral, unipessoalidade incidental e temporária pelo prazo de 180 dias); e

f) causas contratuais.

Já a dissolução parcial pode ter as seguintes causas:

a) vontade dos sócios;

b) morte do sócio;

c) retirada de sócio; e

d) exclusão de sócio.

O art. 1.033 e seguintes do CC relacionam as situações em que a sociedade será dissolvida. Recomenda-se a sua leitura.

A dissolução judicial, a requerimento dos sócios, admite-se nos seguintes casos (art. 1.034):

• anulada a sua constituição;

• exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.

O contrato social poderá prever ainda outras causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas (art. 1.035).

De acordo com o art. 1.036 do CC, uma vez iniciada a dissolução, cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente. O liquidante, caso não esteja designado no contrato, será eleito pelos sócios, podendo, inclusive, ser estranho à sociedade, e haverá a possibilidade de ser destituído por deliberação dos sócios (caso tenha sido eleito) ou via judicial constatada a justa causa (art. 1.038).

3.3.2 As sociedades empresárias

As sociedades classificam-se de acordo com:

1.º) Sua estrutura

a) Sociedades de pessoas – de natureza contratual, são aquelas constituídas levando-se em conta as qualidades pessoais dos sócios, garantindo-se a eles o direito de veto à admissão de terceiros. Somente poderão ser registradas por denominação social ou firma. São sociedades de pessoas: sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples em relação aos sócios comanditados; e sociedade limitada quando houver omissão no contrato social.

b) Sociedades de capital – de natureza estatutária (ou seja, aquelas em que o ato constitutivo é um estatuto social), são aquelas constituídas levando-se em conta apenas a necessidade de constituir o capital social, sem qualquer preocupação com as qualidades pessoais dos sócios; será registrada por denominação social e estão submetidas às normas de fiscalização da CVM. Nestas sociedades as ações são livremente negociadas, não havendo direito de veto ao ingresso de terceiros no quadro social. São as seguintes: sociedade anônima; sociedade em comandita por ações; e sociedade limitada quando houver cláusula contratual expressa nesse sentido.

A sociedade limitada é considerada pela maioria da doutrina como sociedade de pessoas. No entanto, poderá ter caráter personalista ou capitalista, de acordo com a vontade dos sócios, que poderão convencionar cláusulas que permitam ou não a livre negociação das cotas a estranhos (art. 1.057 do CC).

2.º) Extensão da responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais

a) Sociedades de responsabilidade ilimitada – todos os sócios respondem ilimitada e solidariamente pelas dívidas da sociedade. São ilimitadas a sociedade em nome coletivo e todas as sociedades irregulares ou de fato (ou sociedade em comum, conforme denominação adotada pelo CC/2002).

b) Sociedades de responsabilidade mista – alguns sócios têm responsabilidade ilimitada e os outros possuem responsabilidade limitada, podendo existir, ainda, aqueles isentos de qualquer responsabilidade pelas obrigações da sociedade. São as seguintes: sociedade em comandita simples e sociedade em comandita por ações.

c) Sociedades de responsabilidade limitada – são aquelas em que todos os sócios respondem limitadamente pelas obrigações sociais. São as seguintes: sociedade anônima, sociedade em comandita por ações para o acionista não diretor, sociedade limitada e sociedade em comandita simples para sócio comanditário

3.º) Regime de constituição e dissolução

a) Sociedades contratuais – são aquelas instituídas por meio de um contrato social e cuja dissolução depende da vontade dos sócios e outras causas: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade limitada.

b) Sociedades institucionais – são aquelas instituídas e reguladas por um estatuto social. Podem ser dissolvidas pela vontade da maioria dos sócios, por liquidação extrajudicial ou intervenção. a sociedade anônima e sociedade em comandita por ações.

3.3.2.1 Sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044, CC)

Nela, duas ou mais pessoas físicas se unem para comerciar em conjunto, sob de uma firma social, cujo capital social é separado em cotas. O traço distintivo dessa espécie de sociedade é a responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios com terceiros, pelas obrigações contraídas em nome da sociedade. Porém, podem os sócios, sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, limitar entre si a responsabilidade de cada um (art. 1.039 do CC).

A firma social é formada pelo nome civil de qualquer sócio ou de todos eles acrescido ou iniciado pela expressão “Companhia” ou “Cia.”.

Quanto ao sócio que abusar da firma social, cabe contra ele ação de perdas e danos. Se este abuso concorrer com fraude ou dolo, caberá, também, contra este sócio a respectiva ação criminal.

A sociedade em nome coletivo se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração de falência (art. 1.044).

– Sociedade em nome coletivo: responsabilidade ilimitada de todos os sócios

– Nome: firma ou razão social.

3.3.2.2 Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC)

A sociedade em comandita simples caracteriza-se pela associação de pessoas para fim empresarial, obrigando-se uns como sócios solidariamente responsáveis (sócios comanditados – sempre pessoas físicas) e outros como simples prestadores de capitais, obrigando-se somente até o valor de sua quota (sócios comanditários), sendo que o contrato deverá discriminar a natureza de cada um deles.

Somente os sócios comanditados podem exercer a gerência e ter seu nome civil aproveitado no nome empresarial. Além disso, terão os mesmos direitos que o sócio de sociedade em nome coletivo. Por outro lado, o sócio comanditário que praticar qualquer ato de gestão, ou ter seu nome civil utilizado na firma social, assumirá as responsabilidades do comanditado (ilimitada). No entanto, poderá ser constituído procurador da sociedade para negócio determinado (art. 1.047 do CC).

A dissolução social ocorre pelos mesmos motivos da sociedade simples, ou ainda, se empresária, pela falência ou, quando por mais de 180 dias, perdurar a falta de uma das categorias de sócio. Se não houver sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório nesse prazo.

– Sociedade em comandita simples: responsabilidade ilimitada do sócio comanditado e limitada do sócio comanditário.

– Nome: firma ou razão social mencionando apenas o nome dos sócios comanditados.

3.3.2.3 Sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087, CC)

3.3.2.3.1 Considerações gerais

Características:

a) sociedade de pessoas;

b) sociedade cuja responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social; e

c) sociedade cujo nome empresarial é dado por razão social (firma) ou denominação.

Quanto ao nome empresarial, poderá a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou sua abreviatura (Ltda.).

A sociedade será dissolvida pelos mesmos motivos da sociedade simples, ou pela falência.

3.3.2.3.2 Sociedade de quotas

O art. 1.055 determina a divisão do capital social em quotas iguais ou desiguais, de titularidade dos sócios, atribuindo responsabilidade solidária de todos eles pela exata estimação dos bens conferidos até o prazo de 5 anos contados da data do registro da sociedade (§ 1.º) e veda a contribuição que consista em prestação de serviços (§ 2.º).

Apesar de a cota ser indivisível em relação à sociedade, salvo para efeito de transferência, pode o sócio, na omissão do contrato, cedê-la, total ou parcialmente, a quem seja sócio ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de 1/4 dos membros do capital social, conforme art. 1.057 do CC.

Não integralizada a cota do sócio remisso, os outros, visando a perfeita continuidade das atividades da sociedade, poderão tomá-la para si ou para terceiros, excluindo o primitivo titular que, no entanto, tem direito à restituição do que houver pagado (art. 1.058).

Havendo prejuízo de capital na distribuição dos lucros, ainda que autorizado no contrato, os sócios serão obrigados à sua reposição (art. 1.059).

3.3.2.3.3 Administração da sociedade

A administração da sociedade limitada pode ser exercida por qualquer pessoa, seja ela sócia ou não. Porém, o art. 1.060 do CC estabelece que a designação de administradores não sócios depende de cláusula expressa no contrato social e exige, para tanto, o consentimento unânime dos sócios, caso o capital social não tenha sido integralizado; ou de dois terços se o capital social estiver totalmente integralizado (art. 1.061 do CC). O administrador sócio designado pelo contrato social deverá ser eleito por três quartos do capital social, enquanto o designado por ato apartado deverá ser eleito por sócios que representem mais de metade do capital social (art. 1.076, I e II, do CC). Seja ele quem for, sua nomeação deverá ser averbada no registro competente.

Para a destituição de administrador sócio nomeado pelo contrato social, exige-se a deliberação de sócios que representem dois terços do capital social (art. 1.063, § 1.º); se for nomeado por ato apartado, exige-se manifestação de mais de metade do capital social (art. 1.076, II). Sendo o administrador não sócio e tendo sido nomeado pelo contrato social, exige-se a deliberação de três quartos do capital social (art. 1.076, I). Caso tenha sido nomeado por ato apartado, exige-se a manifestação de mais da metade do capital social (art. 1.076, II).

Pode o contrato social instalar um Conselho Fiscal (art. 1.066 do CC), paralelo à assembleia dos sócios, a fim de examinar os livros e papéis da sociedade, caixa etc., denunciar erros, fraudes ou crimes, convocar assembleias. Estipula o art. 1.069 do CC os deveres dos membros do Conselho Fiscal que, além de poderem ser auxiliados por contabilista legalmente habilitado, poderão ser ampliados conforme outras disposições legais ou contratuais.

As deliberações dos sócios deverão ser tomadas em reunião ou assembleia, sendo essa última obrigatória quando o número de sócios for superior a 10; podendo ainda ser dispensada quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria discutida. Além de outras matérias, que poderão ser estipuladas em lei ou no contrato, dependem de deliberação dos sócios aquelas previstas no art. 1.071 do CC.

Havendo urgência, os administradores poderão requerer recuperação judicial ou extrajudicial, desde que autorizados por mais da metade do capital social.

A assembleia, em primeira convocação, só será instalada com a presença de, no mínimo, três quartos do capital social, e, em segunda, com qualquer número (art. 1.074 do CC). Nela o sócio poderá ser representado por outro sócio ou advogado, desde que contando com poderes para tanto. Porém, nenhum sócio poderá votar em matéria que diretamente lhe diga respeito.

3.3.2.3.5 Responsabilidade dos sócios

A sociedade limitada responde ilimitadamente no total de seu capital social pelas dívidas sociais, desde que totalmente integralizado. Nessa hipótese, os cotistas nada mais devem, pois cumpriram com suas obrigações individuais no momento em que integralizaram o montante das cotas. Logo, limitada será a responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais.

Se algum cotista não tiver integralizado sua cota, a sociedade continua a se responsabilizar no limite do capital social subscrito, tornando-se os cotistas solidariamente responsáveis até que o montante total seja integralizado.

Excepcionalmente, os sócios responderão subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas nos seguintes casos:

• quando os sócios adotarem deliberação contrária à lei ou ao contrato social;

• em casos de execução trabalhista, a Justiça do Trabalho, protegendo o empregado, tem deixado de aplicar as regras de limitação da responsabilidade dos sócios;

• quando o sócio, valendo-se da divisão patrimonial assegurada entre sociedade e sócios, vem, dolosamente, a fraudar credores da sociedade (em virtude da teoria da desconsideração da personalidade jurídica);

• quando a sociedade tiver débitos junto à Seguridade Social (INSS), de acordo com o disposto no art. 13 da Lei 8.620/1993; e

• quando pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou o da separação legal (ou obrigatória) de bens celebrarem contrato de sociedade (sociedade marital), conforme dispõe o art. 977 do CC.

Ocorrendo encerramento da atividade da empresa, sem que se proceda ao arquivamento do distrato, tornando a sociedade irregular, os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.

3.3.2.4 A sociedade anônima (arts. 1.088 a 1.089, CC; Lei 6.404/1976)

3.3.2.4.1 Considerações preliminares

Apesar de trazer inúmeras disposições acerca do direito societário, o Código Civil apenas afirmou que a sociedade anônima continuará sendo disciplinada por lei especial, aplicando-se o Código somente nos casos omissos (art. 1.089), e definiu-a como aquela em que “o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir” (art. 1.088).

Também dispõe o CC que a S/A funcionará sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente (art. 1.160).

A sociedade anônima é uma sociedade de capital onde é livre o acesso de estranhos ao quadro societário, bastando apenas a integralização do valor das ações. Essas são, dessa forma, as frações do capital social – títulos representativos da participação societária. São características fundamentais da sociedade anônima ou companhia:

a) impessoalidade;

b) responsabilidade limitada dos acionistas; e

c) fracionamento do capital em ações.

A sociedade anônima é regulada pela Lei 6.404/1976 (LSA), sendo obrigatório o fim lucrativo e a natureza empresária.

A sociedade anônima será sempre considerada empresária, qualquer que seja seu objeto (art. 982 do CC; art. 2.º, § 1.º, da LSA). O objeto social deverá ser definido de modo preciso e completo pelo estatuto social. A sociedade anônima poderá, inclusive, participar de outras sociedades (art. 2.º, § 3.º, da LSA).

O capital social da companhia terá seu valor fixado no estatuto e expresso em moeda nacional (art. 5.º, caput, da Lei 6.404/1976), podendo ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro. Não se admite a contribuição em serviços (art. 7.º da LSA).

A SA, para obter os recursos com o fim de desenvolver suas atividades, pode emitir ações; partes beneficiárias; debêntures (art. 52 da Lei 6.404/1976); bônus de subscrição; notas promissórias.

3.3.2.4.2 Classificação da sociedade anônima

Quanto a possibilidade de negociação de suas ações na Bolsa de Valores ou Mercado de Balcão, podem ser abertas (admite negociação para captar recursos junto ao público) ou fechadas (obtêm recursos junto aos próprios acionistas ou terceiros subscritores).

Uma companhia necessita de autorização do Governo Federal para que tenha seus valores mobiliários admitidos à negociação na Bolsa ou no Mercado de Balcão, que deve ser concedida pela CVM.

3.3.2.4.3 Constituição da companhia

Para que uma companhia seja constituída, existem três etapas que devem ser seguidas: o preenchimento dos requisitos preliminares; modalidades de constituição; e providências complementares (art. 80 e seguintes da Lei 6.404/1976).

a) Requisitos Preliminares: I – a subscrição de todo capital social por pelo menos duas pessoas. Essa subscrição é irretratável; II – a entrada de pelo menos 10%, das ações subscritas em dinheiro ou, no caso de se tratar de instituição financeira, essa percentagem é de 50%; III – o depósito do valor de entrada no Banco do Brasil ou qualquer estabelecimento bancário autorizado pela CVM, depósito que deve ser efetuado pelo fundador até 5 dias após o recebimento da quantia. Terminado o processo de constituição, a companhia levantará o montante depositado. Se esse processo não se concluir em 6 meses, o subscritor é quem levantará a quantia paga por ele.

b) Modalidades de constituição: I – por subscrição pública (ou constituição sucessiva), em que os fundadores se preocupam em buscar recursos para a constituição da sociedade junto aos investidores; II – por subscrição particular (ou constituição simultânea), onde não há esse tipo de preocupação por parte dos investidores.

c) Providências complementares – devem ser registrados e publicados os atos constitutivos da companhia, seja ela feita por subscrição pública ou particular.

3.3.2.4.4 Órgãos sociais

A sociedade anônima é composta por, pelo menos, quatro órgãos sociais, previstos na lei:

a) assembleia-geral: órgão máximo da sociedade anônima, deliberativo e formado por todos os acionistas, sejam eles portadores de ações ordinárias ou preferenciais;

b) conselho de administração: órgão colegiado facultativo (só é obrigatório nas sociedades anônimas abertas, para as companhias de capital autorizado e as sociedades de economia mista), formado por, no mínimo, 3 conselheiros com mandato de até 3 anos, e visa a agilizar a tomada de decisões de interesse da sociedade anônima;

c) diretoria: órgão que possui como função principal a representação legal da sociedade anônima, além de também executar as deliberações tomadas pela assembleia-geral e pelo conselho de administração. O estatuto deve especificar o número de membros da diretoria (nunca inferior a 2); duração do mandato dos membros da diretoria (não superior a 3 anos); o modo de substituição dos diretores e a atribuição e o poder de cada diretor; e

d) conselho fiscal: órgão de existência obrigatória com a função de fiscalizar o andamento dos negócios sociais, tutelando, assim, os interesses da companhia e de seus acionistas.

A assembleia-geral ordinária deve ser realizada anualmente, nos quatro meses seguintes ao fim do exercício social (art. 132) e nessa ocasião serão tomadas as contas dos administradores; examinadas, discutidas e votadas as demonstrações financeiras; as deliberações sobre a destinação do lucro líquido e a distribuição dos dividendos; a eleição dos administradores e fiscais; e a aprovação da correção monetária do capital social. Temas diversos desses não são de apreciação da assembleia-geral ordinária, mas sim de uma assembleia extraordinária (art. 131).

Os diretores não precisam, necessariamente, ser acionistas e são eleitos pelo conselho de administração, caso este existir, ou pela assembleia-geral em caso de inexistência daquele. Até 1/3 do conselho de administração poderá integrar a diretoria. A representação legal cabe ao diretor especificado no estatuto.

Por fim, o conselho fiscal apesar de ser de existência obrigatória na sociedade anônima, seu funcionamento é facultativo. É composto por, no mínimo, 3 e, no máximo, 5 membros, acionistas ou não.

3.3.2.4.5 O acionista da sociedade anônima

O dever principal do acionista é pagar o preço de emissão das ações que subscrever, cabendo ao estatuto estipular a data para a integralização. O acionista que deixar de pagar dentro do prazo estipulado para efetuar o pagamento estará constituído em mora, e, nesse caso, deverá pagar o principal de seu débito acrescido de juros de correção monetária, além da multa prevista no estatuto (sócio remisso).

São direitos essenciais do acionista, de acordo com o art. 109 da LSA:

a) participar dos resultados sociais;

b) fiscalizar a gestão dos negócios sociais;

c) preferência para subscrição de ações e de valor mobiliário conversível em ações;

d) retirar-se da sociedade nos casos previstos na lei.

De acordo com o art. 116 da LSA, o acionista controlador deve usar seu poder com o fim de fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir, assim, sua função social. O acionista controlador é o responsável pelo desenvolvimento da sociedade anônima, sendo, geralmente o detentor da maior parte da participação acionária. O respeito e a lealdade para com os demais acionistas e para com a sociedade são regras a serem observadas na conduta e atividade do acionista controlador.

O art. 117 da LSA enumera os atos praticados com abuso de poder por este acionista, sendo que tal prática determina a responsabilização do acionista controlador por perdas e danos causados aos acionistas, bem como perante terceiros.

Na transferência de controle da sociedade anônima, o controlador é obrigado a comprar as ações ordinárias dos acionistas minoritários, pagando, no mínimo, 80% do valor pago pelas ações ordinárias do bloco controlador. Em se tratando de fechamento de capital de sociedade anônima aberta, os controladores são obrigados a fazer oferta pública de compra das ações dos acionistas minoritários com base em valor aferido de comum acordo, podendo estes pedir nova avaliação do preço a ser pago, segundo critérios que são estabelecidos pela CVM.

3.3.2.4.6 Ações

Ações são as frações em que se subdivide o capital da sociedade anônima. Elas conferem ao acionista o status de sócio, além de direitos patrimoniais (participar dos dividendos e do acervo) e políticos (votar e ser votado).

O valor da ação é diferenciado e é estabelecido de acordo com os objetivos da avaliação. Assim, as ações podem ter:

a) valor nominal – obtido da divisão do valor do capital social pelo número de ações;

b) valor patrimonial – obtido da divisão do patrimônio líquido pelo número de ações em que se divide o capital social;

c) valor de negociação – é o valor que o titular consegue obter com a alienação das ações (valor de mercado);

d) valor econômico – calculado por avaliadores de ativos, por técnicas específicas, e representa o montante que é racional pagar por uma ação; e

e) preço de emissão – é o preço pago pelo sócio que subscreveu a ação, à vista ou parceladamente.

Em regra, o acionista não pode sofrer, injustificadamente, diluição do valor patrimonial de suas ações.

No caso de ações emitidas por força de aumento do capital, devem ser observados alguns requisitos previstos no art. 170, § 1.º, da Lei 6.404/1976.

Mas se não existe tal necessidade ou se os recursos poderiam ser obtidos por outros meios, não se justifica a diluição. A fixação do preço de emissão de novas ações abaixo do valor nominal é proibida.

As ações, de acordo com os direitos que elas conferem aos acionistas, podem ser classificadas em:

a) ações ordinárias – são ações comuns que conferem direito de votar e de ser votado de receber dividendos e de participar dos acertos finais no caso de liquidação da companhia, cuja emissão é obrigatória.

b) ações preferenciais – são aquelas que conferem vantagens especiais de caráter patrimonial para os acionistas, mas, em contrapartida, elas podem ter o direito de voto abolido ou sujeito a restrições. O número máximo de ações preferenciais sem direito a voto em uma companhia é de 50% das ações emitidas.

c) ações de fruição – são aquelas que resultam da amortização integral das ações ordinárias ou preferenciais. O titular desse tipo de ação estará sujeito às mesmas restrições ou desfrutará das mesmas vantagens concedidas aos titulares de ações ordinárias ou preferenciais amortizadas. Amortizar, vale destacar, é a operação que objetiva recompensar a demora na restituição do capital aos acionistas e distribuição de lucros a serem partilhados na eventualidade de liquidação da sociedade.

Um outro critério de classificação leva em conta o ato jurídico que opera a transferência de titularidade da ação. De acordo com esse critério, as ações poderiam ser nominativas, escriturais, endossáveis ou ao portador.

Em virtude da Lei 8.021/1990, que proibiu a emissão de títulos ao portador ou nominativo-endossáveis e o pagamento de títulos a beneficiário não identificado, as ações somente poderão ser nominativas ou escriturais.

É importante observar que somente as companhias fechadas (que não negociam seus valores mobiliários na Bolsa ou no Mercado de Balcão) poderão estabelecer limitações à circulação de suas ações. As companhias abertas não poderão estabelecer qualquer restrição.

3.3.2.4.7 Partes beneficiárias

As partes beneficiárias são títulos negociáveis – ou seja, sem valor nominal – que não representam contribuição ao capital social, mas um crédito eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros anuais. Os titulares desse valor mobiliário (que será sempre nominativo) não são sócios mas sim meros participantes dos lucros.

Seu prazo de duração não pode ultrapassar dez anos, salvo se emitidos em favor de sociedade ou fundação beneficente de empregados da companhia, caso em que não terão prazo máximo determinado (art. 48, Lei 6.404/1976). Podem ser convertidas em ações, mediante capitalização de reserva destinada a esse fim, devidamente prevista pelo estatuto.

3.3.2.4.8 Debêntures

As debêntures são títulos emitidos pela sociedade anônima e sociedade em comandita por ações, consistindo num empréstimo contraído junto ao público pela sociedade emitente, e que representam um direito de crédito do seu possuidor (debenturista) contra a sociedade. Esses títulos representam um contrato de mútuo, em que a companhia é a mutuária e o debenturista, o mutuante. A deliberação sobre a emissão de debênture é da competência privativa da Assembleia-Geral (art. 59).

Podem esses valores ser nominativos ou escriturais. O art. 54, § 2.º, da LSA, dispõe que a escritura de debênture poderá assegurar ao debenturista as opções: “de escolher receber o pagamento do principal e acessórios, quando do vencimento, amortização ou resgate, em moeda ou em bens avaliados nos termos do art. 8.º”.

De acordo com a garantia oferecida aos seus titulares (que poderão ser constituídas cumulativamente – art. 58, § 2.º, da LSA), as debêntures podem ser: com garantia real, com garantia flutuante, sem garantia (ou quirografárias) e subordinadas (ou subquirografárias, que mantém os debenturistas subordinados aos credores quirografários).

Vale ainda destacar as principais diferenças entre debêntures e ações:

a) enquanto as ações proporcionam um direito de participação na sociedade, as debêntures apenas asseguram um direito de crédito contra a sociedade emitente;

b) as ações são emitidas exclusivamente por sociedades anônimas, ao passo que as debêntures, além daquelas, podem ser emitidas por sociedades em comandita por ações;

c) as ações são de renda variável, pagando dividendos, ao passo que as debêntures geram uma renda fixa, pagando juros e correção monetária.

3.3.2.4.9 Bônus de subscrição

Trata-se de título ou valor mobiliário privativo da S/A de capital autorizado, que confere ao seu titular o direito à subscrição de novas ações, na hipótese de aumento do capital; trata-se, portanto, de verdadeira opção de compra de ações.

Esse valor mobiliário terá sempre a forma nominativa (art. 78 da Lei 6.404/1976) e a decisão sobre a sua emissão compete à Assembleia-Geral ou ao Conselho de Administração (caso haja previsão expressa no contrato social – art. 76 da LSA).

3.3.2.4.10 Notas promissórias (commercial paper)

A emissão de notas promissórias pela S/A não está prevista em lei. Entretanto, tendo em vista a facilidade de captação de recursos destinados à restituição a curto prazo, a CVM, por meio da Instrução 134/1990, disciplinou e autorizou a emissão desse título pela sociedade. Esse valor mobiliário, de acordo com as aludidas regras, só pode circular mediante endosso em preto (que identifica o endossatário) e com a cláusula sem garantia (não vincula o endossante ao pagamento do título).

3.3.2.4.11 Extinção e liquidação da sociedade anônima

A sociedade anônima é extinta com o encerramento da liquidação, no caso de dissolução total, ou pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades (art. 219 da LSA).

Os casos de dissolução da S/A, de pleno direito ou por decisão judicial, estão previstos no art. 206 da Lei. Com a dissolução total, devem ser realizadas a liquidação e da partilha, conservando-se a personalidade jurídica da companhia dissolvida, até a extinção, com o fim de proceder à liquidação. Na dissolução parcial, a sociedade somente permanece existindo, com a exclusão do sócio dissidente.

Na liquidação, que pode ser judicial ou extrajudicial, deve ser feita a realização do ativo e o pagamento do passivo da sociedade. O patrimônio líquido remanescente deve ser partilhado entre os sócios, de maneira proporcional à participação de cada um no capital social.

Após a partilha, encerra-se o processo de extinção da sociedade e a sua personalidade jurídica.

3.3.2.5 Sociedade em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092, CC)

A sociedade em comandita por ações, nos moldes do CC, caracteriza-se pelo capital dividido em ações, rege-se pelas normas da Lei das S/A, com as ressalvas constantes nos arts. 1.091 e 1.092 do CC e responde os acionistas apenas pelo preço das ações subscritas ou adquiridas, e os diretores responsabilidade, solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.

Se, por um lado, têm grande responsabilidade, os diretores gozam do direito de serem necessários à alteração do objeto social, à prorrogação do prazo de duração e ao aumento ou diminuição do capital social, além da criação de debêntures ou partes beneficiárias (art. 1.092 do CC e art. 283 da LSA).

Na sociedade que adotar firma (razão social), desta somente poderão constar os nomes dos sócios-diretores ou gerentes, ficando ilimitada e solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais (art. 281 da LSA). Poderá, em lugar da firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão “comandita por ações” (art. 1.161 do CC).

3.4 SOCIEDADE COOPERATIVA

3.4.1 Noções

A sociedade cooperativa é sempre uma sociedade simples, independentemente de seu objeto (art. 982, parágrafo único, do CC). Assim, não se sujeita ao regime jurídico empresarial, não cabendo a falência e a recuperação judicial ou extrajudicial. Rege-se pelos arts. 1.093 a 1.095 do Código Civil, ressalvada a legislação especial (Lei 5.764/1971 e, para as cooperativas de trabalho, Lei 12.690/2011). São sociedades institucionais, regidas por um estatuto social.

A Lei 5.764/1971 dispõe que se tratar de sociedade de pessoas e de natureza civil, sem objetivo de lucro (arts. 3.º e 4.º),

Nessa espécie de sociedade, a responsabilidade do sócio poderá ser limitada ou ilimitada, conforme determinar o estatuto (art. 1.095). Segundo a Lei 5.764/1971, as sociedades cooperativas serão:

a) de responsabilidade limitada, quando a responsabilidade do associado pelos compromissos da sociedade se limitar ao valor do capital por ele subscrito (art. 11);

b) de responsabilidade ilimitada, quando a responsabilidade do associado pelos compromissos da sociedade for pessoal, solidária e não tiver limite (art. 12).

Observa-se que a responsabilidade do associado para com terceiros, como membro da sociedade, somente poderá ser invocada depois de judicialmente exigida da cooperativa (art. 13).

3.4.2 Características

São características das sociedades cooperativas (art. 1.094 do CC):

I – variabilidade, ou dispensa do capital social;

II – concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;

III – limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;

IV – intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;

V – quorum, para a assembleia-geral funcionar e deliberar, fundado no mínimo de sócios presentes à reunião, e não no capital representado;

VI – direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;

VII – distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;

VIII – indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.

A Lei 5.764/1971 traz extenso rol com as características das cooperativas em seu art. 4.º.

3.4.3 Tipos de cooperativas

A Lei 5.764/1971 (arts. 6.º a 9.º) classifica as cooperativas em:

a) Singulares: caracterizam-se pela prestação de serviços e são constituídas pelo número mínimo de 20 (vinte) pessoas físicas e, excepcionalmente, por pessoas jurídicas de mesma ou de correlata atividade ou sem fins lucrativos;

b) cooperativas centrais ou federações de cooperativas: objetivam organizar, em comum e em maior escala, os serviços econômicos e assistenciais de interesse das filiadas, integrando e orientando suas atividades, bem como facilitando a utilização recíproca dos serviços, e são constituídas de, no mínimo, 3 (três) singulares, podendo, excepcionalmente, admitir associados individuais;

c) confederações de cooperativas: têm por objetivo orientar e coordenar as atividades das filiadas, nos casos em que o vulto dos empreendimentos transcender o âmbito de capacidade ou conveniência de atuação das centrais e federações, e se constituem, pelo menos, de 3 (três) federações de cooperativas ou cooperativas centrais, da mesma ou de diferentes modalidades.

As cooperativas se classificam também de acordo com o objeto ou pela natureza das atividades desenvolvidas por elas ou por seus associados.

3.5 SOCIEDADES COLIGADAS

As sociedades coligadas são aquelas que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação (art. 1.097 do CC).

Sociedade controladora é aquela que, seja diretamente ou por intermédio de outras sociedades sob seu controle, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores (art. 1.098). Controlada é a sociedade que se submete à controladora (art. 1.098, I e II). São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa, ou seja, quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. Presume-se, ainda, a influência, se a investidora for titular de 20% ou mais do capital volante da investida, sem controlá-la (art. 23, LSA).

3.6 GRUPO DE SOCIEDADES

O grupo de sociedades pode ser formado por uma sociedade controladora, necessariamente brasileira, e sociedades controladas, mediante convenção pela qual se obrigam a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.

Cada sociedade conserva sua personalidade jurídica e patrimônios distintos, mas a sociedade controladora deve exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.

Regem-se pelos arts. 265 e seguintes da LSA.

3.7 CONSÓRCIOS

Os consórcios podem ser constituídos, mediante contrato levado a registro, por companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, para executar determinado empreendimento (art. 278, LSA).

O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade (§ 1.º). O Código de Defesa do Consumidor em seu art. 28, § 3.º, prevê, de forma excepcional, a responsabilidade solidária entre as sociedades consorciadas.

A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes (§ 2.º).

3.8 TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DAS SOCIEDADES (ARTS. 1.113 A 1.122, CC)

3.8.1 Considerações preliminares

A sociedade, independentemente de liquidação ou dissolução, poderá reorganizar-se passando por alterações em sua estrutura para se tornar mais eficiente tanto no âmbito das obrigações sociais como no das obrigações fiscais. Tendo em vista a grande importância que essas alterações podem acarretar em relação ao desempenho da sociedade, o procedimento, que não pode prejudicar a situação dos credores, dependerá do consentimento de todos os sócios, observados os direitos dos dissidentes.

3.8.2 Transformação

A transformação é a operação pela qual uma sociedade empresária passa de uma espécie para outra, sem que isso signifique a extinção da sociedade anterior e a criação de uma nova (art. 1.113 do CC). Não há que se falar em transformação quando uma sociedade simples pretende assumir uma das formas de sociedade empresária. Quando isso ocorrer, a personalidade jurídica anterior deixa de existir para que uma nova seja criada. A operação deverá obedecer aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo societário a ser adotado pela sociedade (art. 220, parágrafo único, Lei 6.404/1976).

De acordo com o art. 1.114 do CC c/c o art. 221 da LSA, a transformação depende do consentimento unânime dos sócios e se não estiver prevista no contrato social essa possibilidade de alteração, o sócio dissidente poderá exercer o direito de retirada, na forma do art. 1.031.

É importante ressaltar o Enunciado n.º 465 da V Jornada de Direito Civil do CJF que informa: “Arts. 968, § 3.º, e 1.033, parágrafo único. A ‘transformação de registro’ prevista no art. 968, § 3.º, e no art. 1.033, parágrafo único, do Código Civil não se confunde com a figura da transformação de pessoa jurídica”.

3.8.3 Incorporação

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, de acordo com o art. 227 da Lei 6.404/1976 e art. 1.116 do CC.

A incorporação não dá origem a uma nova sociedade, pois a incorporadora absorve e sucede uma ou mais sociedades. Por outro lado, não ocorre, na incorporação, uma compra e venda, mas a agregação do patrimônio da sociedade incorporada ao patrimônio da incorporadora, com sucessão em todos os direitos e obrigações. Tanto a sociedade incorporadora como sociedade incorporada deverá deliberar para aprovar as bases dessa operação e o projeto de reforma do estatuto (art. 1.117 do CC).

3.8.4 Fusão

Fusão é a operação de concentração de empresas, pela qual se unem duas ou mais sociedades, resultando dessa união uma nova sociedade que, diante da extinção de todas as demais envolvidas, suceder-lhes-á em todos os direitos e obrigações (art. 1.119 do CC; art. 228 da Lei 6.404/1976). A assembleia-geral de cada companhia, caso aprove o protocolo de fusão, deverá nomear os peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das demais sociedades (art. 228, § 1.º, da LSA), mas é vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte (art. 1.120, § 3.º do CC).

3.8.5 Cisão

Cisão é a operação de transferência de parcela ou do capital social do patrimônio da companhia para uma ou mais sociedades já existentes ou constituídas para tal fim com ou sem extinção de sua personalidade jurídica (art. 229 da LSA). A cisão pode ser total ou parcial (caso em que acarretará em redução do capital social na proporção do patrimônio transferido). No caso de cisão total, todo o patrimônio da sociedade cindida será transferido para outras sociedades, acarretando a sua extinção, nos termos do art. 219, II, da Lei 6.404/1976. O acionista dissidente da deliberação que aprovar a cisão tem direito de se retirar da companhia, mediante reembolso do valor de suas ações (art. 230, LSA).

3.9 SOCIEDADES DEPENDENTES DE AUTORIZAÇÃO (ARTS. 1.123 A 1.141, CC)

Há determinadas espécies de sociedades que dependerão de autorização do Poder Executivo federal para funcionarem (art. 1.123 e parágrafo único do CC). Nestes casos, concedida a autorização e não entrando em funcionamento até 12 meses após a autorização, esta perderá o efeito e será considerada caduca nos moldes do art. 1.124 do CC. Por outro lado, o Poder Público que concedeu a autorização poderá cassá-la, desde que a sociedade infrinja disposições de ordem pública ou pratique atos contrários aos fins estatutários (art. 1.125).

Essas sociedades poderão ser nacionais ou estrangeiras, entendendo-se pelas primeiras aquelas que são organizadas de conformidade com a lei brasileira e que tenham no país a sede de sua administração e terão suas modificações do contrato ou estatuto dependentes de aprovação, exceto se decorrerem de aumento do capital social decorrentes de utilização de reservas ou reavaliação do ativo.

No que diz respeito ao funcionamento das sociedades estrangeiras, o Código Civil de 2002 foi bastante rigoroso ao prever, em seu art. 1.134, que qualquer que seja seu objeto, a sociedade não poderá, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de S/A brasileira.

Visando a defesa dos interesses nacionais, estipulou o legislador uma série de requisitos para que a sociedade estrangeira seja reconhecida (art. 1.135).

Preenchidos esses requisitos, será expedido decreto de autorização e a sociedade se responsabilizará por sua publicação, bem como pelo registro no órgão competente, sem o qual não poderá funcionar.

Passando a funcionar, deverá a sociedade estrangeira manter, em seus quadros, representante no Brasil com poderes para resolver questões e receber citações em nome da sociedade que ficará desde já sujeita às leis e aos tribunais brasileiros. Além disso, para que sofra qualquer tipo de alteração no contrato ou estatuto, ficará sujeita a prévia autorização do Poder Executivo; podendo, inclusive, nacionalizar-se transferindo sua sede para o Brasil (art. 1.141).

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TÍTULOS DE CRÉDITO

4.1 TEORIA GERAL DO DIREITO CAMBIÁRIO

4.1.1 Conceito de título de crédito

Título de crédito é o documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, e somente produz efeito quando preenchidos os requisitos da lei (art. 887 do CC).

No título de crédito, a obrigação criada pelas partes materializa-se em um documento, passando este a representar um direito (de crédito). Esse direito de crédito é independente da causa que o originou.

Regem-se pelo Código Civil, salvo disposição expressa em lei especial (art. 903). Os principais títulos continuam a ser regidos por suas leis próprias, a maioria decorrente das convenções internacionais das quais o Brasil é signatário.

Vantagens principais dos títulos de crédito:

a) negociabilidade – possibilita uma negociação mais fácil do crédito decorrente da obrigação representada; e

b) executividade – a cobrança judicial de um título de crédito é mais eficiente e rápida, pois são títulos executivos extrajudiciais (art. 585, I, do CPC).

4.1.2 Princípios dos títulos de créditos

Os princípios que regem o regime jurídico-cambial podem ser considerados verdadeiros requisitos essenciais dos títulos de crédito, extraídos de seu conceito:

• Cartularidade – somente pode exercer o direito mencionado no título de crédito quem tiver a posse do documento (cártula). A transferência da posse do título implica a transferência de todos os direitos descritos. Assim, na ação de execução judicial (ou ação cambial), o credor deve apresentar, o título de crédito original com a petição inicial (art. 233, parágrafo único, do CC). Exceção: admite-se o protesto da duplicata sem a apresentação do título quando esse for retido pelo comprador (devedor), admitindo-se a apresentação das “indicações do credor”.

• Literalidade – apenas os atos que constam do teor literal dos títulos de crédito produzem os almejados efeitos jurídico-cambiais. A omissão de qualquer requisito legal, que tire ao escrito a sua validade como título de crédito, não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem (art. 888 do CC). Nesse caso, o título de crédito deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados (art. 891 e Súmula 387 do STF).

• Autonomia – de acordo com esse princípio, as obrigações representadas em um mesmo título de crédito são autônomas e independentes umas das outras. Se qualquer delas estiver viciada (for nula, anulável ou inexigível), o vício não compromete a validade e eficácia das demais obrigações. Cada assinatura no título faz surgir uma obrigação autônoma.

• Inoponibilidade das exceções pessoais ao portador de boa-fé – decorrência do princípio da autonomia com reflexo no âmbito processual: somente é possível suscitar exceções (defesas) relativas às próprias partes (art. 906 do CC).

• Abstração – também decorre do princípio da autonomia. Pelo princípio da abstração, o título de crédito emitido em razão de uma relação jurídica, após ser negociado (transferido), liberta-se da causa que deu origem à sua emissão.

4.1.3 Classificação dos títulos de crédito

a) Quanto ao modelo – 1. Títulos de crédito de modelo livre; 2. Títulos de crédito de modelo vinculado (pela lei).

b) Quanto à estrutura – 1. Ordem de pagamento: o saque cambial dá origem a três situações distintas: a) a de quem dá a ordem (sacador); b) a do destinatário da ordem (sacado); e c) a do beneficiário da ordem (tomador). 2. Promessa de pagamento: o saque dá origem a apenas duas situações jurídicas: a) a de quem promete pagar (emitente ou sacador); e b) a do beneficiário da promessa (sacado ou beneficiário).

c) Quanto à emissão – 1. Títulos de crédito causais; 2. Títulos de crédito de natureza não causal.

d) Quanto à circulação – 1. Ao portador; 2. Nominativos.

Os títulos de crédito cambiais genuínos ou básicos são a letra de câmbio e a nota promissória. Os demais títulos, tais como o cheque e a duplicata, são chamados de cambiariformes, por assemelharem-se aos cambiais.

Quanto ao modelo:

1. de modelo livre: nota promissória e letra de câmbio;

2. de modelo vinculado: cheque, duplicata.

Quanto à estrutura:

1. ordem de pagamento: cheque, letra de câmbio e duplicata;

2. promessa de pagamento: nota promissória.

Quanto à emissão:

1. causais: duplicata;

2. não causais: cheque, nota promissória, letra de câmbio.

Quanto à circulação:

1. ao portador: cheque e duplicata (mas devem ser transformados em nominativos no momento em que forem apresentados para pagamento);

2. nominativos: nota promissória letra de câmbio.

4.2 TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE

4.2.1 Letra de câmbio (Decretos 2.044/1908 e 57.663/1966)

4.2.1.1 Conceito

Trata-se de ordem de pagamento que o sacador dirige ao sacado para que este pague a importância consignada a um terceiro, denominado tomador.

A matéria relativa à letra de câmbio e à nota promissória encontra-se disciplinada nos Decretos 2.044/1908 (também chamado de Lei Saraiva) e 57.663/1966.

Possui uma forma rigorosamente definida, com cláusula à ordem, emitida em favor de alguém e transferível pela tradição com uma declaração ou a assinatura do transmitente lançada no verso. A exemplo do cheque, a letra de câmbio é uma ordem de pagamento, e não uma promessa de pagamento, como a nota promissória.

Sua prescrição opera-se em 3 anos contra o devedor principal, prazo em que deve ser contado a partir do seu vencimento.

Os requisitos da letra de câmbio são:

a) a expressão letra de câmbio inserida no texto do título;

b) o mandato puro e simples;

c) o nome do sacado e sua identificação civil (de acordo com a jurisprudência);

d) o lugar do pagamento (quando não indicado, considera-se o domicílio do emitente);

e) o nome do tomador, pois não se admite letra de câmbio sacada ao portador;

f) o local e a data do saque;

g) a assinatura do sacador, pois emitindo a letra de câmbio estará vinculado, já que é garante tanto do aceite quando do pagamento.

Se na letra de câmbio não constar a época do seu vencimento, será considerada à vista (art. 889, § 1.º, do CC).

4.2.1.2 Saque

Saque é o ato de criação, de emissão da letra de câmbio, que vincula o sacador. Após esse ato, o tomador ou beneficiário está autorizado a procurar o sacado para poder receber dele a quantia referida no título.

Por meio do saque são criadas três figuras diferentes: o sacador (aquele que dá a ordem de pagamento); o sacado (a quem a ordem é dirigida); e o tomador (beneficiário da ordem de pagamento).

A letra de câmbio se cria pelo saque, transfere-se pelo endosso, completa-se pelo aceite e garante-se pelo aval.

O sacado só se torna responsável pelo pagamento se aceitá-lo. O aceite na letra de câmbio é facultativo. Se o sacado se recusar a pagar devido à falta de alguma condição, o tomador poderá, em conformidade com o art. 9.º da LU, cobrar a letra de câmbio do próprio sacador.

O ressaque, previsto nos arts. 37 e 38 do Decreto 2.044/1908 e no art. 52 da Lei Uniforme, encontra-se em desuso. Por meio desse instituto, pode o portador emitir, à vista, uma nova letra, baseada em letra anterior já vencida, protestada e não paga, contra qualquer um dos coobrigados.

4.2.1.3 Aceite (arts. 21 ao 29, LU)

Aceite é o ato acessório por meio do qual o sacado se compromete a cumprir a ordem dada pelo sacador. O sacado literalmente aceita a ordem e a incorpora na letra de câmbio.

A finalidade do aceite é vincular o sacado à obrigação, tornando-o responsável principal pelo pagamento da importância consignada, no dia do vencimento respectivo (aceitante). Havendo mais de um sacado, o portador deve apresentar a letra ao primeiro nomeado; na falta ou recusa do aceite, deverá apresentar ao segundo sacado, e assim sucessivamente.

O sacado somente se vinculará ao pagamento se aceitar a ordem de pagamento dada pelo sacador, sendo a recusa lícita. O aceite é ato facultativo, de livre vontade do sacado, e resulta da simples assinatura do sacado no anverso do título, ou, caso seja aposta no verso, necessariamente acompanhada da expressão “aceito”.

A declaração que não traduzir inequivocamente a recusa, limitação ou modificação vale como aceite puro. Qualquer limitação ou modificação do aceite equivale à recusa, vinculado o aceitante nos termos da limitação ou modificação. O aceite pode ser parcial, caso em que o sacador fica responsável pela diferença.

Uma vez firmado, o aceite não pode ser cancelado nem retirado, e sua falta ou recusa prova-se pelo protesto. Um terceiro interveniente pode evitar o protesto, honrando a firma do sacado ou de qualquer endossante, desde que o portador ou detentor do título consinta, apondo sua assinatura no título.

Somente com a recusa de pagamento pelo sacado é que o credor poderá cobrar o título diretamente do sacador, pois o saque torna-o coobrigado do sacado. A recusa do aceite acarreta o vencimento antecipado do título, de acordo com o art. 43 da LU, possibilitando que o tomador cobre o título de imediato do sacador.

O aceite numa letra de câmbio não é obrigatório, mas a apresentação do documento para aceite será obrigatória se a letra de câmbio for “a termo certo de vista” (ou seja, naquelas cujo vencimento é contado a partir do esgotamento do prazo de apresentação para aceite); e será facultativa se a letra de câmbio for do tipo “a certo termo da data” (ou seja, cujo vencimento se opera com o transcurso de lapso temporal em que a data do saque é o termo inicial).

Uma letra de câmbio sacada com a cláusula “não aceitável” (art. 22 da LU) dispensa a apresentação para o aceite e o credor somente poderá apresentar o título ao sacado no seu vencimento e, portanto, para o pagamento. Essa cláusula não pode ser inserida nas letras de câmbio “a certo termo da vista” (art. 22 da LU).

A única consequência prevista para o credor que não observa os prazos de apresentação para o aceite é a perda do direito de cobrança do título contra todos os coobrigados (art. 53 da LU).

Prazos de apresentação da letra de câmbio para aceite (art. 33, LU):

• Letra de câmbio à vista – até 1 ano após o saque;

• Letra de câmbio a certo termo de vista – até 1 ano após o saque (essa letra de câmbio não admite a cláusula “não aceitável”);

• Letra de câmbio a termo certo da data – até o vencimento fixado para o título; e

• Letra de câmbio em data certa – também até o vencimento fixado para o título.

O sacado (devedor) poderá pedir que a letra apresentada para pagamento lhe seja apresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação. Esse prazo foi denominado pela doutrina de prazo de respiro (art. 24 da LU).

4.2.1.4 Endosso (arts. 11 ao 20, LU e arts. 910 a 920, CC)

Trata-se de ato unilateral, caracterizado pela forma escrita apresentada no verso do título, que, em regra, tem por efeito transferir a propriedade do último, remanescendo o endossante como coobrigado solidário no cumprimento da obrigação. Pode constituir-se também em simples mandato (o endosso impróprio ou endosso-procuração).

A letra de câmbio é transferida com a assinatura do endossante no verso do título (art. 910, § 1.º, do CC).

Se sacador tiver inserido a cláusula “não à ordem”, a letra só será transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão civil ordinária (art. 11 da LU). Isso também se verifica se o endosso for feito após o protesto por falta de pagamento ou após o transcurso do prazo legal para a extração desse protesto, conforme o art. 20 da LU. O endosso que não vincula o endossante ao pagamento é chamado de endosso “sem garantia” (art. 15 da LU), também gerando os mesmos efeitos da cessão civil. A diferença entre o endosso e a cessão civil é que o endossante responde pela solvência do devedor, e não apenas pela existência do crédito.

O endosso pode ser dado em branco (quando não identifica o endossatário) ou em preto (quando o identifica), também chamado de pleno e gera dois efeitos:

a) vincula o endossante como devedor solidário ao pagamento do título, na qualidade de coobrigado (art. 15 da LU); e

b) transfere a titularidade do crédito representado no título.

Não se admite o endosso parcial (art. 912, parágrafo único, do CC), tornando-o nulo em virtude da impossibilidade de fracionar o título em diversos diante da cartularidade única do documento. Também não se admite o endosso condicional, sendo essa cláusula considerada não escrita (art. 912 do CC).

A lei admite o endosso impróprio, no qual o credor não transfere a titularidade do título, mas apenas sua posse a um terceiro, como no caso do procurador do credor que possui o chamado endosso-mandato (art. 18 da LU), e do endosso-caução, em que o título fica onerado por penhor em favor de um credor de outra obrigação como garantia de pagamento.

4.2.1.5 Aval (arts. 30 ao 32, LU e arts. 897 a 900, CC)

Trata-se de uma garantia prestada para o pagamento de um título de crédito, de natureza pessoal e dada por terceiro. O avalista garante o pagamento do título em favor do devedor principal ou de um coobrigado, chamado avalizado.

Ao contrário do endosso, o aval não atribui a propriedade do título ao avalista. O aval também não se confunde com a fiança, pois a obrigação do avalista é autônoma e independente, e também não admite o benefício de ordem, tornando-se o avalista codevedor solidário a quem e o pagamento da obrigação pode ser imputado diretamente, sem a necessidade de prévia notificação ou citação do avalizado. Exige-se a autorização do outro cônjuge para a fiança e para o aval, exceto no regime da separação absoluta de bens (art. 1.647, III, do CC).

Avalista e avalizado são igualmente responsáveis pelo pagamento do título (art. 32 da LU e art. 899 do CC), mas suas obrigações são autônomas.

O avalista responde pelo pagamento do título perante todos os credores do avalizado. Uma vez efetuado o pagamento, poderá voltar-se contra todos os devedores do avalizado e até mesmo contra o próprio avalizado (art. 899, § 1.º, do CC).

O aval também pode ser em branco, ou seja, não identifica a pessoa do avalizado, entendendo-se que se trata do sacador (art. 31 da LU), ou em preto. Pode ser, ainda, total ou parcial, e ser dado no anverso do título.

4.2.1.6 Vencimento da letra de câmbio (arts. 33 ao 37, LU)

O vencimento ordinário se dá pelo decurso do tempo ou pela apresentação ao sacado do título à vista; já o extraordinário ocorre com a recusa do aceite (ou pelo aceite parcial) ou com a falência do aceitante.

Reflexos que a falência pode trazer em relação a cada situação gerada pelo saque de uma letra de câmbio:

a) a falência do aceitante produz o vencimento antecipado da obrigação;

b) a falência de um coobrigado produz somente o vencimento antecipado de sua própria obrigação;

c) a falência do avalista do aceitante não antecipa o vencimento.

A letra de câmbio, quanto às espécies de vencimento (previstas pelo Decreto 2.044/1908), também pode ser:

a) à vista – no ato da apresentação ao sacado;

b) a tempo certo da vista – o prazo só começa a correr a partir da data do aceite e, na falta deste, do protesto por falta de aceite;

c) a tempo certo da data – o prazo se inicia a partir da emissão do título (Ex.: pague em 30 dias); e

d) a dia certo – o próprio sacador quem determina o prazo no momento do saque.

Pelo vencimento, o título de crédito torna-se exigível em face dos endossantes, sacador e outros coobrigados e perde seu poder de circulação.

A falta de data no aceite emitido em letra de câmbio “a certo termo da vista” abre ao credor as seguintes opções:

a) se de boa-fé, pode datar o aceite, indicando a data em que ele efetivamente ocorreu;

b) protestar o título por falta de aceite considerando-se, caso o aceitante não compareça no cartório, a data do protesto; e

c) se preferir não protestar, considerar o aceite como feito no último dia do prazo de apresentação, ou seja, até 1 ano após o saque.

4.2.1.7 Pagamento da letra de câmbio (arts. 38 ao 42, LU)

Trata-se de dívida quesível (cabe ao credor buscar a satisfação da obrigação no domicílio do devedor), e o pagamento extingue uma ou todas as obrigações decorrentes do título.

O pagamento feito por um coobrigado ou pelo avalista do aceitante extingue a obrigação de quem pagou e a dos coobrigados posteriores; se feito pelo aceitante da letra de câmbio, extinguem-se todas as obrigações cambiais.

O portador de uma letra pagável no exterior, em dia fixo ou a certo termo de data ou de vista deve apresentá-la a pagamento no dia em que ela é pagável ou em um dos dois dias úteis seguintes em que houver expediente bancário (art. 32 da LU). Se pagável no Brasil, o portador deve apresentá-la para o pagamento no dia do vencimento ou no 1.º dia útil seguinte (se cair em feriado). Se a letra de câmbio não for apresentada a pagamento dentro do prazo fixado no art. 38 da LU, qualquer devedor tem a faculdade de depositar sua importância perante a autoridade competente, à custa do portador e sob a responsabilidade deste.

A inobservância dos prazos de apresentação da letra de câmbio acarreta as sanções previstas na lei. Admite-se o pagamento parcial da letra de câmbio, observados alguns cuidados.

O portador também não pode ser obrigado a receber o pagamento da letra de câmbio antes do vencimento; o sacado que paga antes do vencimento o faz sob sua responsabilidade.

4.2.1.8 Protesto (arts. 28 ao 33, Decreto 2.044/1908)

O protesto é um ato solene, extrajudicial, pelo qual o portador de um título de crédito comprova que o devedor não cumpriu com sua obrigação (art. 1.º da Lei 9.492/1997). O protesto é a apresentação pública do título ao devedor para o aceite ou para o pagamento.

A letra de câmbio poderá ser protestada por falta de aceite ou de pagamento no mesmo prazo da apresentação para o aceite (art. 44 da LU) ou no 1.º dia útil seguinte ao da recusa ou ao do vencimento (art. 28 do Decreto 2.044/1908 e art. 44 da LU).

O protesto pode ser:

a) facultativo – se efetuado contra o devedor principal e seu avalista (que se tornam obrigados no momento do saque e da assinatura do aval); e

b) necessário – quando tiver que ser efetuado contra os coobrigados e os endossantes (sob pena de o credor perder o direito de crédito em relação a eles).

A lei estabelece prazo decadencial para o protesto.

O cancelamento do protesto pode ter por base o pagamento posterior do título, mediante processo administrativo perante o cartório de protesto, ou mediante a entrega ao interessado do título protestado, o que presume o pagamento deste.

Para sintetizar o momento em que os títulos de crédito se tornam exigíveis, devemos observar a natureza dos devedores:

a) em relação ao devedor principal se o título estiver com aceite, basta, para sua exigibilidade, o vencimento do título; se faltar o aceite, será necessário o vencimento do título mais o protesto por recusa do aceite (ou por falta de data nas letras de câmbio a tempo certo da vista).

b) em relação aos coobrigados será necessário o vencimento do título mais o protesto dentro do prazo legal.

4.2.1.9 Ação cambial (arts. 43 ao 54, LU)

Em conformidade com o art. 43 da LU, o portador de uma letra pode exercer seus direitos de ação contra os endossantes, sacador e outros coobrigados:

I – no vencimento do título, se o pagamento não foi efetuado; ou

II – mesmo antes do vencimento, se houver recusa total ou parcial do aceite, nos casos de falência do sacado e também nos casos de falência do sacador de uma letra não aceitável.

A ação cambial (ou execução cambiária) é ação de natureza executória que objetiva a cobrança de título de crédito (CPC, arts. 580 e ss.).

O autor da ação é o credor, chamado tomador (ou beneficiário). Havendo vários credores, um deles poderá agir como representante dos demais. Se houver vários devedores, o credor poderá exigir o pagamento por parte de um ou de vários desses devedores, de forma total ou parcial.

O protesto do título, que marca o termo inicial da mora, é obrigatório apenas na ação cambiária regressiva, a fim de descaracterizar a responsabilidade dos coobrigados.

O título deverá instruir a petição inicial, sendo o foro competente o do domicílio do réu. No caso de extravio ou de destruição total ou parcial da letra, a requerer ao juiz competente a intimação do sacado (ou aceitante) e dos coobrigados para não pagarem e a citação do detentor para apresentá-la em juízo.

A letra de câmbio e a nota promissória, em conformidade com o art. 70 da LU, prescrevem em:

a) 3 anos, a partir do vencimento do título em relação ao devedor principal e seu avalista;

b) 1 ano a contar: b1) do vencimento do título que contenha a cláusula “sem despesas”, não havendo a necessidade do protesto do título; b2) do protesto, no demais casos, para que a cobrança seja dirigida contra coobrigados. A perda do prazo para o protesto do título implica na perda do direito de regresso.

c) 6 meses a contar do pagamento do título ou do ajuizamento da execução cambial para um coobrigado executar os outros por meio da via regressiva.

A prescrição da ação cambial não impede a cobrança do título por outras vias processuais, como a ação monitória (arts. 1.102-A 1.102-C do CPC) e a ação com fundamento no enriquecimento sem causa, servindo o título como início de prova da dívida.

4.3 NOTA PROMISSÓRIA (ARTS. 75 AO 78, DEC. 57.663/1966)

A nota promissória é uma promessa direta de pagamento, de certa soma em dinheiro, em data e local determinados, feita pelo devedor ao credor, constituindo um compromisso escrito e solene.

São características da nota promissória a incorporação, a abstração e a literalidade.

O emitente (ou subscritor) da nota promissória é equiparado ao aceitante da letra de câmbio, aplicando-se à nota promissória diversas disposições relativas à letra de câmbio (arts. 77 e 78 da LU).

O subscritor da nota promissória é o devedor principal e sua responsabilidade é idêntica à do aceitante da letra de câmbio. Prescreve, contra o devedor principal, em três anos da data do vencimento.

Ocorre o vencimento extraordinário com a declaração da falência do devedor ou da sua declaração como insolvente.

Os requisitos legais da nota promissória estão previstos no art. 75 da LU:

a) a expressão “nota promissória” inserta no próprio texto do título;

b) a promessa pura e simples de pagar a quantia determinada;

c) época do pagamento;

d) indicação do lugar em que se deve fazer o pagamento;

e) o nome da pessoa (beneficiário), a quem deve ser pago (ou seja, não se admite nota promissória ao portador);

f) indicação da data em que e do lugar em que a nota promissória é passada;

g) a assinatura de quem passa a nota (subscritor, sacador ou emitente).

Finalmente, observe-se a Súmula 504 do STJ: “O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título”.

4.4 CHEQUE (ARTS. 1.º AO 71, LEI 7.357/1985)

4.4.1 Considerações preliminares

O cheque é uma ordem de pagamento à vista, consistindo num instrumento de retirada de dinheiro, e não instrumento de crédito ou de desconto. É um título de modelo vinculado, isto é, padronizado, imposto pela legislação específica.

O cheque é um título de crédito não causal, que pode ser endossado em branco ou em preto pelo titular do crédito, que passa a ser devedor solidário pelo endosso.

Atente-se que o cheque é uma ordem de pagamento à vista, sendo vedada a emissão de cheque pós-datado (comumente chamado de pré-datado) pelo art. 32 da Lei do Cheque.

O devedor principal do cheque é o sacador. O sacado (banco ou instituição financeira) só terá responsabilidade civil em decorrência de ato ilícito por ele praticado, como o pagamento indevido de cheques, falta de reserva de dinheiro em cheque visado e pagamento de cheque cruzado ao portador não cliente.

O cheque distingue-se da letra de câmbio pois o sacado deve ser sempre uma instituição financeira, requer provisão de fundos no momento da emissão, só pode ser emitido à vista e não comporta aceite (art. 6.º da Lei 7.357/1985) nem endosso-caução.

Os requisitos legais que o cheque deve conter (art. 1.º da Lei 7.357/1985) são:

a) conter a expressão “cheque”;

b) a ordem incondicional de pagar a quantia estipulada;

c) o nome do banco ou instituição financeira que deve pagar (sacado);

d) o lugar do pagamento;

e) a data e o lugar da emissão;

f) a assinatura do emitente (sacador) ou de seu mandatário.

A existência de fundos não é requisito para sua validade, e somente é verificada no momento de apresentação do cheque para pagamento (arts. 2.º e art. 4.º e seu § 1.º, da Lei do Cheque). A legislação procura cercar de cautelas sua emissão, cominando inclusive penas criminais (art. 171, § 2.º, VI, do CP) àqueles que emitirem cheques sem provisão de fundos.

4.4.2 Aval e tipos de cheque

O cheque é suscetível de ser garantido por aval (art. 29 da Lei 7.357/1985), total ou parcial, prestado por terceiro ou por signatário. O sacado não pode prestar aval no cheque.

Deve-se indicar a pessoa a ser avalizada; na falta de tal indicação, considera-se avalizado o emitente. O avalista obriga-se da mesma maneira que o avalizado. Uma vez pago o cheque pelo avalista, este adquire todos os direitos dele resultantes contra o avalizado e contra os obrigados para com este e em virtude do cheque.

O emitente ou o portador pode cruzar o cheque, mediante a aposição de dois traços paralelos no anverso do cheque (art. 44 da Lei 7.357/1985, e arts. 37 e 38 da LU). O cheque com cruzamento geral só pode ser pago a um banqueiro ou a um cliente do sacado. Sendo emitido com cruzamento especial, o cheque só pode ser pago ao banqueiro designado ou, se esse é o sacado, ao seu cliente, podendo, contudo, o banqueiro designado recorrer a outro banqueiro para liquidar seu cheque. O cheque para levar em conta tem a mesma utilidade do cheque cruzado.

Cheque administrativo é o cheque emitido contra o próprio banco sacador, desde que não ao portador (art. 9.º, III, da Lei 7.357/1985), ou seja, é emitido pelo banco contra uma de suas filiais ou matriz. Também constitui espécie de cheque administrativo o chamado traveller check, muito utilizado em viagens internacionais com o intuito de trazer mais segurança ao seu portador em virtude da existência de seguro contra eventual extravio de suas cártulas (deve ser assinado no momento da aquisição e no da liquidação, isto é, no momento da compra).

4.4.3 Apresentação e pagamento do cheque (arts. 32 ao 43, LC)

O cheque é sempre pagável à vista, mas o portador tem o prazo de 30 dias de sua emissão para apresentá-lo, se for emitido na mesma praça da agência pagadora, e em 60 dias se em praças diferentes.

A apresentação tardia acarreta a perda da ação regressiva do portador contra os endossantes e avalistas; perderá também contra o emitente, se ao tempo da emissão do título havia suficiente provisão de fundos e estes deixarem de existir no momento do pagamento, sem que tal fato lhe seja atribuído.

O pagamento do cheque pode ser sustado, prevendo a lei duas modalidades de sustação:

a) revogação – tratando-se de ato exclusivo do emitente do cheque desde que exponha as razões motivadoras (art. 35); e

b) oposição – ato que pode ser praticado pelo emitente ou pelo portador legitimado do cheque, mediante aviso escrito, fundamentando as relevantes razões de direito (extravio ou roubo do título, falência do credor), produzindo efeitos a partir da ciência do banco sacado (art. 36).

Essas duas modalidades de sustação podem configurar crime de estelionato qualificado pela fraude no pagamento por cheque, nos termos do art. 171, § 2.º, VI do CP, se constatado o dolo.

4.4.4 Prescrição do cheque (art. 59, LC)

O cheque prescreve em 6 meses contados da expiração do prazo de apresentação (art. 47 da Lei 7.357/1985). Este é também o prazo para propor a ação de execução, contado a partir da data de apresentação do cheque.

A ação de regresso de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro também prescreve em 6 meses, mas são contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi demandado.

Já a ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados que se locupletarem com o não pagamento do cheque, prescreve em 2 anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 da Lei do Cheque.

4.4.5 Ação por falta de pagamento (arts. 47 ao 55, LC)

A ação de execução do cheque pode ser promovida pelo portador contra:

a) o emitente e seu avalista; e

b) os endossantes e seus avalistas, se o cheque for apresentado em tempo hábil e a recusa do pagamento for comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com a indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.

Se o portador não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa do pagamento, perderá o direito de execução contra o emitente se esse tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e deixou de ter, por de fato que não lhe seja imputável.

A execução independe de protesto se a apresentação ou o pagamento do cheque são obstados pelo fato de o sacado ter sido submetido à intervenção, liquidação extrajudicial ou falência.

Finalmente, observe-se a Súmula 503 do STJ: “O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula.”

4.5 DUPLICATA MERCANTIL (ARTS. 1.º AO 28, LEI 5.474/1968)

4.5.1 Regramento da duplicata mercantil

Duplicata é um título de crédito emitido com base em uma fatura (art. 2.º da Lei 5.474/1968 – Lei das Duplicatas). Trata-se de título de modelo vinculado, causal, circulável por meio de endosso. Ao contrário do que ocorre com outros títulos de crédito que são emitidos pelo comprador, a duplicata mercantil é emitida pelo vendedor nas transações em que o pagamento é parcelado em período não inferior a 30 dias (vendas a prazo) e as partes são domiciliadas em território brasileiro.

As duplicatas podem ser de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços.

Requisitos legais da duplicata (§ 1.º do art. 2.º):

a) a expressão “duplicata” no bojo do documento, a data de sua emissão e o número de sua ordem;

b) o número da fatura da qual foi extraída;

c) a data certa do vencimento ou a declaração de ser à vista;

d) a identificação completa do vendedor e do comprador (nomes e domicílios);

e) a importância a ser paga;

f) o local (praça) de pagamento

g) a cláusula “à ordem” (não se admite a cláusula “não à ordem”);

h) a assinatura do comprador, que vale como aceite;

i) a assinatura do emitente.

A fatura é o rol das mercadorias vendidas com discriminação da qualidade, quantidade, espécie, tipos e marcas. É obrigatória a sua extração no prazo não inferior a 30 dias da data da entrega ou despacho das mercadorias.

A emissão da duplicata, por sua vez, é sempre facultativa. Cada duplicata deverá corresponder a apenas uma fatura.

Trata-se de um título de aceite obrigatório, que independe da vontade do sacado (comprador). Somente após o aceite a duplicata se reveste da liquidez e certeza, representando obrigação cambial abstrata. Antes do aceite, portanto, não há cogitar-se de efeitos cambiais. Entretanto, a nota de entrega da mercadoria supre o aceite, possibilitando a execução judicial e o pedido de falência. A recusa do aceite só é permitida nos casos previstos no art. 8.º da Lei da Duplicata.

A duplicata é protestável por falta de aceite, por falta de devolução e por falta de pagamento e deve ser efetuado na praça do pagamento constante no título de crédito, no prazo de 30 dias a contar de seu vencimento. Se não respeitado este prazo, perde-se o direito creditício contra os coobrigados (avalista e endossantes), mas não contra o devedor principal (art. 13, §§ 3.º e 4.º, Lei das Duplicatas).

O protesto por indicação é feito por meio do uso da triplicata, que nada mais é do que a cópia da duplicata (art. 23 da LD), geralmente emitida na hipótese em que a duplicata é indevidamente retida pelo comprador (praxe empresarial).

A duplicata virtual, desde que tenha os mesmos requisitos do título em papel, poderá ser protestada por indicações (art. 889 do CC e art. 8.º da Lei 9.492/1997).

Pode-se executar ou pedir a falência do devedor empresário com base em duplicata mercantil, regularmente aceita. No entanto, para a falência é necessário o protesto de tal duplicata.

A competência para o processamento da execução é do juízo da praça de pagamento ou do domicílio do devedor.

A pretensão à ação de execução da duplicata prescreve:

a) em 3 anos para o sacado e avalistas, contados a partir do vencimento do título;

b) em 1 ano contra o endossante e seus avalistas, contado da data do protesto; e

c) em 1 ano em relação a qualquer dos coobrigados contra os demais, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título (na letra de câmbio e nota promissória, o prazo é de 6 meses).

4.5.2 Duplicata de prestação de serviços e por conta de serviços (arts. 20 a 22, LD)

O pressuposto para a emissão da duplicata de prestação de serviços é o desempenho da atividade econômica de prestação de serviços. Ela pode ser emitida tanto por pessoa física quanto jurídica e, via de regra, possui as mesmas características da duplicata mercantil.

Peculiaridades:

a) a causa que autoriza sua emissão é a prestação de serviços, e não a compra e venda, como acontece com a mercantil; e

b) o protesto por indicação depende da existência do vínculo contratual e da efetiva prestação de serviços.

Também é um título de aceite obrigatório, cabendo a recusa de aceite nos termos do art. 21 da Lei da Duplicata.

A duplicata de conta de serviços é uma outra espécie de duplicata, que pode ser emitida pelo profissional liberal e pelo prestador de serviços. Trata-se de um título impróprio, não suscetível de circulação cambial.

4.6 CÉDULA HIPOTECÁRIA (DECRETO-LEI 70/1966)

As principais peculiaridades desse título de crédito, com natureza de título de financiamento, referem-se à excepcional possibilidade de endosso parcial e à existência do princípio da cedularidade, pelo qual a constituição do direito real sobre o imóvel se opera no próprio título. Seus requisitos constam do art. 75 do Decreto-Lei 70/1966.

4.7 CERTIFICADO DE DEPÓSITO BANCÁRIO

Introduzido em nosso direito pela Lei de Mercado de Capitais (Lei 4.728/1965), os certificados de depósito bancário – CDBs são organizados como títulos de investimento por seguirem a disciplina das notas promissórias. Representam nada mais que uma promessa de pagamento à ordem da importância do depósito, acrescida de correção e juros convencionados (assemelha-se, grosso modo, a um contrato de mútuo).

Sendo emitido por qualquer instituição financeira, só pode ser transferido mediante endosso em preto, sendo que o endossante responde somente pela existência do crédito, mas não por seu pagamento.

4.8 CONHECIMENTO DE TRANSPORTE, WARRANT E CONHECIMENTO DE FRETE

Para representar a titularidade de mercadorias custodiadas por terceiro não proprietário, o ordenamento criou três importantes títulos representativos: o conhecimento de transporte, o warrant e o conhecimento de frete. Esses títulos possibilitam a negociação dos valores neles representados pelo seu proprietário.

O conhecimento de depósito e o warrant são títulos que representam a custódia de mercadorias pelos armazéns-gerais. Após a solicitação do proprietário, o armazém-geral emite o título possibilitando, assim, algumas transações com as mercadorias. O conhecimento de depósito representa a propriedade limitada das mercadorias e o warrant representa apenas o direito real de garantia que onera as mercadorias custodiadas. Quando ambos os títulos forem detidos pela mesma pessoa, esta terá, então, a propriedade plena. Tais títulos podem circular separadamente.

O conhecimento de frete é o título representativo de mercadorias transportadas e tem por finalidade provar o recebimento da mercadoria e a obrigação assumida pelo transportador em entregá-las em determinado local. O titular desse documento pode negociar com o valor dela por meio do endosso do título, conferindo propriedade plena ao seu novo titular.

4.9 OUTROS TÍTULOS DE CRÉDITO

Estendendo esses instrumentos de circulação de mercadorias ao setor rural, a Lei 11.076/2004 criou novos títulos de crédito para o incentivo e apoio ao agronegócio, funcionando como instrumentos de captação de recursos no mercado de capitais para o financiamento da atividade agrícola. Os novos títulos são:

a) Certificado de Depósito Agropecuário (CDA);

b) Warrant Agropecuário (WA);

c) Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio (CDCA);

d) Letra de Crédito do Agronegócio (LCA);

e) Certificado de Recebíveis do Agronegócio (CRA).

5

DIREITO FALIMENTAR

5.1 A LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIAS

5.1.1 Considerações preliminares

O principal objetivo da lei foi viabilizar a recuperação de empresas em dificuldade financeira, com o objetivo facilitar a continuidade de atuação das empresas operacionalmente viáveis (princípio da preservação da empresa).

No processo de recuperação extrajudicial, os credores são chamados a renegociar seus créditos, de forma a permitir que a empresa se reestruture sem comprometimento das características, prazos e valores dos créditos pertencentes aos demais credores. A recuperação extrajudicial substituiu a concordata preventiva.

Pela recuperação judicial, por sua vez, em substituição à concordata suspensiva, permite evitar a quebra de empresas consideradas viáveis, por meio de acordo entre estas e uma comissão formada pelos credores. Como dito, o objetivo maior da nova lei, não obstante tenha sido mantida a possibilidade da quebra, passa a ser o saneamento da empresa, buscando a continuidade de suas atividades para preservar sua capacidade produtiva e a geração de riquezas e empregos para a sociedade.

5.1.2 A falência

O art. 1.º da LF estabelece os limites de sua aplicação, qual seja o de disciplinar a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário individual e da sociedade empresária “devedoras”. Observe-se que também a empresa individual de responsabilidade limitada pode submeter-se à recuperação judicial e à falência, embora a lei não disponha expressamente a respeito.

De acordo com o art. 75 da LF, a falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. O seu processo atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.

A falência, também conhecida por quebra, é um processo de execução coletiva, promovida contra o devedor, empresário ou sociedade empresária, no qual devem concorrer todos os seus credores, sejam eles civis, ou comerciais, em igualdade de condições (par conditio creditorum).

Os pressupostos do estado de falência são:

a) que o devedor seja empresário, sociedade empresária ou EIRELI;

b) a insolvência do devedor; e

c) a declaração judicial da falência.

5.1.3 Devedores sujeitos à falência

Somente os empresários regularmente inscritos e, portanto, sujeitos ao regime jurídico-empresarial podem se submeter ao regime jurídico-falimentar, previsto pela Lei 11.101/2005. Nenhum devedor civil está sujeito ao regime falimentar.

De acordo com o art. 2.º, o regime falimentar não se aplica às seguintes pessoas jurídicas:

a) empresa pública;

b) sociedade de economia mista;

c) instituição financeira pública ou privada;

d) cooperativa de crédito;

e) consórcio;

f) entidade de previdência complementar;

g) sociedade operadora de plano de assistência à saúde;

h) sociedade seguradora;

i) sociedade de capitalização; e

j) outras entidades legalmente equiparadas às anteriores

5.1.4 Insolvência

A insolvência é um estado econômico caracterizado pelo fato de o ativo do empresário não ser suficiente para o pagamento do seu passivo.

No Brasil, a demonstração patrimonial de inferioridade do ativo em relação ao passivo pelo credor é absolutamente desnecessária, pois, diante da nossa legislação, a insolvência do devedor empresário será presumida em apenas três situações (art. 94 da LF):

a) a impontualidade injustificada de obrigação líquida;

b) execução frustrada;

c) a prática de atos de falência.

5.1.4.1 Impontualidade injustificada

A prova da impontualidade injustificada é feita pelo protesto do título, ainda que ele, por sua natureza, não o exija (§ 3.º do art. 94 da LF). A sentença trabalhista e os títulos da dívida ativa, desde que protestados, também servem para o requerimento da falência.

Atente-se que comente o título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido permitem a decretação da falência.

Entretanto, nem todas as obrigações líquidas podem autorizar o pedido de falência com base na impontualidade injustificada. Assim, estão excluídas do regime falimentar as seguintes obrigações (art. 5.º da LF):

a) a título gratuito;

b) as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.

5.1.4.2 Execução frustrada

O pressuposto da execução frustrada estará configurado na hipótese em que o executado, por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal. Nesse caso, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução. Não se exige, portanto, que o título seja levado a protesto e que tenha valor superior a 40 salários mínimos.

5.1.4.3 Atos de falência

O inc. III do art. 94 da LF trata dos comportamentos que pressupõem a insolvência do empresário:

a) liquidação precipitada – ocorre na hipótese em que o empresário promove a liquidação de negócio de forma abrupta ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) negócio simulado – surge quando o devedor realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) alienação irregular de estabelecimento – ocorre na hipótese em que o empresário aliena seu estabelecimento sem o consentimento dos credores, salvo se conservar em seu patrimônio bens suficientes para saldar seu passivo;

d) transferência simulada – verifica-se quando o empresário simula a transferência de seu principal estabelecimento para burlar a legislação ou a fiscalização, ou para prejudicar credor;

e) garantia real a credor – refere-se à concessão ou reforço de garantia pelo devedor, em favor de um credor, sem ficar com bens suficientes para pagar o passivo;

f) abandono do estabelecimento empresarial – ocorre na hipótese em que o devedor se ausenta sem deixar representante habilitado e, com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) descumprimento do plano de recuperação judicial – ocorre quando o devedor deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação.

Uma vez reconhecida a situação de insolvência do devedor os seguintes efeitos são produzidos:

a) o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e conversão de todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial, para todos os efeitos legais (art. 77 da LF);

b) a arrecadação de todos os seus bens suscetíveis de penhora, quer os atuais, quer os adquiridos no curso do processo (art. 108 da LF).

5.1.5 Processo falimentar

Segundo a doutrina, o processo falimentar pode ser dividido em três etapas:

1.ª) pedido de falência ou fase pré-falencial – inicia-se com a petição inicial e conclui-se com a sentença declaratória da falência;

2.ª) fase falencial – inicia-se depois da sentença declaratória e conclui-se com o encerramento da falência. Nessa fase realiza-se o levantamento do ativo (por meio do procedimento de arrecadação de bens e pedidos de restituição) e do passivo (por meio das habilitações e impugnações de crédito) do devedor, bem como a sua liquidação, em que os bens serão vendidos e os credores, pagos;

3.ª) reabilitação – na qual há a declaração da extinção da responsabilidade civil do devedor falido.

Em suma, podemos sintetizar as principais características do processo falimentar da seguinte forma:

• a competência para o processamento do pedido de falência é do juízo do principal estabelecimento do devedor (juízo universal). Exceções: as causas trabalhistas, as causas fiscais, aquelas não reguladas na LF em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo, as causas em que interessada a União (competência da Justiça Federal), as ações que demandarem quantia ilíquida (art. 6.º, § 1.º, LF);

• o processo desenvolve-se por impulso oficial;

• a publicação de editais, avisos, anúncios e do quadro geral de credores será feita por duas vezes no órgão oficial, mas o prazo começará, sempre, a fluir da data da primeira publicação;

• aplicação supletiva do CPC (exceto para os recursos);

• sistema recursal fechado (só admite os recursos previstos na LF, não se aplicando, em caso de omissão, o regime recursal do CPC);

5.1.5.1 Pedido de falência (arts. 97 e 105, LF)

A falência do devedor pode ser requerida:

a) pelo credor munido de título de crédito desde que: 1) se comerciante, prove a regularidade de sua atividade; 2) se estrangeiro, preste caução para garantir o pagamento das despesas processuais caso seja derrotado na sua pretensão;

b) por qualquer outro credor;

c) pelo próprio devedor empresário (autofalência);

d) pelo sócio, ainda que comanditário, exibindo o contrato social, e pelo acionista, exibindo suas ações;

e) pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo inventariante.

O pedido de falência segue rito diferente, de acordo com seu autor: se requerido pelo credor ou pelo sócio minoritário, segue os preceitos dos arts. 94 a 96 e 98; em caso de autofalência, por sua vez, seguirá o procedimento dos arts. 105 a 107 da Lei.

Existem ainda alguns requisitos diferenciados para a petição inicial, conforme o fundamento do pedido. Se fundamentado na impontualidade injustificada, deve ser instruída com o título acompanhado do instrumento de protesto; sendo, porém, o fundamento na tríplice omissão, a lei exige a certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução frustrada; finalmente, sendo fundado em ato de falência, o pedido deverá conter a descrição dos fatos que o caracterizam, juntando-se as provas que houver, e especificando-se aquelas que serão produzidas no decorrer do processo.

5.1.5.2 A resposta do réu

O prazo para a defesa do réu é de 10 dias. Em seguida, o juiz decidirá, decretando ou não a falência.

Nos pedidos baseados em impontualidade ou execução frustrada, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, mais correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada. É o chamado depósito elisivo, que tem justamente a finalidade de impedir a decretação da falência. Se o pedido de falência for julgado procedente, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor (art. 98 da LF).

É importante destacar que no pedido de falência fundamentado na impontualidade injustificada, a dilação probatória será inexistente para o requerente (já que todas as provas necessárias para a propositura da ação, como o protesto do título, por exemplo, foram juntadas na inicial) e limitada para o requerido (que poderá demonstrar a ocorrência de justa causa para o não pagamento da obrigação líquida).

O recurso cabível contra a decisão do juiz que decretou a falência será o agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação (art. 100 da LF).

5.1.5.3 Procedimento da autofalência (arts. 105 a 107, LF)

Na autofalência, ou falência requerida pelo próprio empresário, o pedido deve vir instruído com uma longa lista de documentos, previstos no art. 105:

a) demonstrações contábeis dos últimos três exercícios, e especialmente levantadas para o pedido;

b) relação dos credores;

c) inventário dos bens e direitos do ativo acompanhados dos documentos comprobatórios de propriedade;

d) registro na junta comercial (em sendo irregular o exercício da atividade empresarial pela sociedade requerente, por falta de hábil registro, a indicação e qualificação de todos os sócios, acompanhada da relação de seus bens);

e) livros obrigatórios e documentos contábeis legalmente exigidos;

f) relação dos administradores, diretores e representantes legais dos últimos cinco anos.

Se apresentado o pedido devidamente instruído, o juiz decretará a quebra do requerente. Se não estiver devidamente instruído o pedido, determinará sua emenda.

Quando o próprio devedor requer a quebra, o juiz somente não irá decretá-la em caso de desistência apresentada antes da sentença.

Depois de decretada a falência, aplicam-se as mesmas regras da falência requerida pelos credores.

5.1.6 A sentença declaratória da falência

A sentença, embora chamada de declaratória, tem caráter constitutivo. Após ter sido proferida, a pessoa, os bens, os atos jurídicos e os credores do empresário falido ficam sujeitos a um regime jurídico específico, que é o falimentar.

Uma vez declarado procedente o pedido de falência, o juiz deverá atentar-se tanto ao disposto no art. 458 do CPC (requisitos gerais da sentença) quanto ao art. 99 da LF, segundo o qual:

a) conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores;

b) fixará o termo legal da falência (que não poderá retroagir mais do que 90 dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou da data do primeiro protesto por falta de pagamento, excluindo-se os protestos que tenham sido cancelados);

c) ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de cinco dias, relação nominal dos credores, se esta já não se encontrar nos autos;

d) explicitará prazo para a habilitação dos créditos;

e) ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido (ressalvadas as hipóteses dos §§ 1.º e 2.º do art. 6.º da LF);

f) proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido;

g) determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido;

h) ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão “Falido”, a data da decretação da falência e a inabilitação para exercer qualquer atividade empresarial;

i) nomeará o administrador judicial;

j) determinará a expedição de ofícios a órgãos e repartições públicas ou entidades que, de acordo com o perfil do falido, possam oferecer informações sobre os seus bens e direitos;

k) pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos do falido, se houver risco à execução da arrecadação ou preservação dos bens da massa ou interesse dos credores;

l) se for o caso, convocará a assembleia-geral de credores para a constituição do Comitê;

m) determinará a intimação do Ministério Público e a expedição de cartas às Fazendas Públicas Federal, Estaduais e Municipais dos locais onde o devedor for estabelecido, para o conhecimento da falência.

A sentença declaratória de falência deverá ser publicada por edital: seu inteiro teor deve ser publicado no Diário Oficial. Além disso, se a massa falida comportar, deverá ser publicada em jornal ou revista de circulação regional ou nacional. Proceder-se-á, ainda, à intimação do Ministério Público e das Fazendas respectivas, e finalmente a falência deverá ser comunicada à Junta Comercial em que o falido tem seus atos arquivados.

Contra a sentença que decreta a falência cabe agravo (art. 100 da LF), e contra a sentença que julga pela improcedência do pedido, cabe apelação. Essa sentença (que não decreta a falência) não faz coisa julgada material e, consequentemente, autoriza a propositura de nova ação. De acordo com a LF, os prazos de apelação e de agravo são os mesmos do CPC (15 e 10 dias, respectivamente).

5.1.7 Efeitos da sentença declaratória de falência

A sentença declaratória de falência produz efeitos em relação à pessoa do falido, seus bens, obrigações e credores.

São efeitos da sentença declaratória de falência em relação à pessoa do falido:

a) o falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações (a inabilitação deverá ser declarada expressamente pelo juiz na sentença e perdurará até cinco anos após a extinção da punibilidade em relação aos crimes falimentares);

b) o falido perde a administração e a disponibilidade de seu patrimônio (mas poderá fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis);

c) suspende-se a proteção do sigilo à correspondência em relação à atividade empresarial;

d) o falido só pode praticar, sem a autorização do juiz, os atos não patrimoniais da vida civil;

e) o falido não pode se ausentar do lugar da falência sem a autorização do juiz; e

f) o falido submete-se a uma série de restrições, previstas no art. 104 da LF, colaborando com a administração da falência.

Decretada a falência, todos os seus bens existentes na época de sua decretação ou adquiridos no curso do processo ficam sujeitos à massa falida. Se o falido for o espólio, fica suspenso o processo de inventário.

Assim, todos os bens de que o falido for proprietário ou possuidor serão arrecadados e depositados judicialmente por pessoa indicada pelo administrador judicial.

Admite-se pedido de restituição em relação às mercadorias vendidas a prazo para o falido e entregues até 15 dias antes do requerimento da falência, se ainda não alienadas pela massa e em relação aos bens de terceiros atingidos pela arrecadação. Também cabem embargos de terceiros (art. 93 da LF) quando não for possível liberar os bens indevidamente arrecadados pelo administrador judicial por meio de pedido de restituição.

Em relação às obrigações do falido, a sentença declaratória produzirá os seguintes efeitos:

a) sujeita todos os credores aos efeitos da sentença, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma prevista pela LF;

b) suspensão do exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação, os quais deverão ser entregues ao administrador judicial, e do exercício do direito de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações, por parte dos sócios da sociedade falida;

c) continuidade dos contratos bilaterais, que não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê;

d) possibilidade de o administrador judicial, mediante autorização do Comitê, dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada;

e) o mandato conferido pelo devedor, antes da falência, para a realização de negócios, cessará seus efeitos com a decretação da falência, cabendo ao mandatário prestar contas de sua gestão;

f) as contas correntes com o devedor consideram-se encerradas no momento de decretação da falência, verificando-se o respectivo saldo.

Em relação aos credores, a falência acarreta os seguintes efeitos: suspensão da fluência dos juros, vencimento antecipado dos créditos, suspensão das ações individuais contra o falido e formação da massa falida subjetiva.

5.1.8 A massa falida objetiva e subjetiva

A decisão de falência cria a massa falida objetiva (patrimônio do falido) e a massa falida subjetiva (credores).

A massa falida objetiva, uma vez formada, passa a ser administrada pelo administrador judicial. Trata-se de ente despersonalizado, mas que tem capacidade de estar em juízo, como autora ou como ré, mas sempre representada pelo administrador. Sua formação ocorre no momento em que é decretada a falência.

5.1.9 Administração da falência

A falência é administrada de uma maneira geral pelo juiz, pelo representante do Ministério Público, pelo administrador judicial (antes denominado síndico), pela Assembleia-geral de Credores e pelo Comitê de Credores, cada qual possuindo uma função específica.

A administração da falência será presidida pelo juiz, a ele cabendo analisar e autorizar diversos atos a serem praticados pelo administrador judicial, definidos em lei.

Quanto ao Ministério Público, sua participação restringe-se às previsões legais:

a) tem legitimidade para impugnar a relação de credores (art. 8.º), a venda de bens do falido (art. 143), pedir a substituição do administrador judicial ou de membro do Comitê (art. 30) e propor a ação de rescisão de crédito (art. 9.º) e a revocatória (art. 132);

b) deve ser intimado da sentença que decretar a falência (art. 99, XIII), do relatório do administrador judicial que apontar a responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos no processo (art. 22, § 4.º) e da designação da hasta para a venda ordinária dos bens do falido (art. 142), bem como ser informado pelo juiz de qualquer indício da prática de crime falimentar (art. 187, § 2.º);

c) pode pedir explicações ao falido (art. 104, VI) e deve manifestar-se na prestação de contas do administrador judicial (art. 154);

d) ao ser intimado da sentença declaratória da falência, deve propor a ação penal ou requisitar a instauração do inquérito policial, sempre que houver indícios de crime falimentar (art. 187).

5.1.9.1 Administrador judicial

O administrador judicial é o profissional, de confiança do juiz, que representa a massa falida, auxilia e executa certos atos na administração da falência. Deverá ser habituado à administração de empresas, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou ainda pessoa jurídica especializada (art. 21).

Trata-se de um auxiliar do juízo, que fica sujeito à sua supervisão, bem como à fiscalização pelo Comitê de Credores (art. 27, I, a, da LF). O administrador judicial é quem representa a massa falida.

O administrador judicial está sujeito à substituição e à destituição (penalidade).

A destituição do administrador judicial ou de quaisquer dos membros do Comitê de Credores poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado quando se verificar a desobediência aos preceitos legais, descumprimento de deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros. No mesmo ato de destituição, o juiz nomeará novo administrador judicial ou convocará os suplentes para recompor o Comitê.

O administrador judicial e os membros do Comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa, devendo o dissidente em deliberação do Comitê consignar sua discordância em ata para eximir-se da responsabilidade.

5.1.9.1.2 Deveres e atribuições do administrador judicial (art. 22, LF)

A lei estabelece vários deveres do administrador judicial. Uma vez nomeado, será intimado para, dentro de 48 horas, assinar o termo de compromisso para desempenhar seu cargo de maneira fiel, assumindo todas as responsabilidades cabíveis a ele como administrador. Caso o termo não seja assinado neste prazo, o juiz nomeará outro administrador.

O art. 22, cuja leitura recomendamos, da LF relaciona vários deveres que o administrador deve cumprir, sob a fiscalização do Comitê, após prestar o compromisso.

5.1.9.2 Assembleia-geral de credores

Outra importante inovação refere-se à maior participação dos credores na administração da falência por meio do Comitê de Credores e da Assembleia-Geral.

A Assembleia-Geral é um órgão colegiado e deliberativo que representa todos os credores admitidos na falência. É composta por diversas classes de credores e presidida pelo administrador judicial.

Os credores podem deliberar sobre o modo de realização do ativo e sobre diversos outros assuntos que possam afetar os seus interesses (art. 35 da LF), podendo, inclusive, requerer ao juiz convocação de assembleia-geral, desde que o pedido seja feito por credores que representem no mínimo 25% do valor total dos créditos de uma determinada classe.

A assembleia instalar-se-á, em 1.ª convocação (feita por edital a ser publicado com antecedência mínima de 15 dias), com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2.ª convocação (feita por edital a ser publicado com antecedência mínima de cinco dias), com qualquer número.

O voto de cada credor será proporcional ao valor de seu crédito, ressalvado, nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, o disposto no § 2.º do art. 45 desta Lei.

Os sócios do devedor, bem como as sociedades coligadas, controladoras, controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% do capital social, poderão participar da assembleia-geral de credores, sem ter direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação (art. 43 da LF).

Em regra, considerar-se-á aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia-geral. Excepcionalmente, nas deliberações sobre a aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial, composição do Comitê de Credores ou forma alternativa de realização do ativo, todas as classes de credores referidas no art. 41 da LF deverão aprovar a proposta, cujo quorum variará de acordo com a natureza de seus créditos, conforme o quadro abaixo:

Art. 41 da LF

Quorum de aprovação

I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

– A proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.

II – titulares de créditos com garantia real;

– A proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados;

IV – titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.

– A proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.

O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.

5.1.9.3 Comitê de credores

O Comitê de Credores é um órgão colegiado, de caráter facultativo, que representa os interesses dos credores em algumas situações específicas conferindo a lei atribuições específicas. Sua constituição dependerá da aprovação dos credores, que levarão em conta a complexidade do processo falimentar em relação ao porte da empresa. É composto por três membros, sendo um representante da classe trabalhista, outro da classe de credores com direitos reais de garantia e outro da classe de credores quirografários e com privilégios especiais, cada um com dois suplentes. Caberá aos próprios membros do Comitê indicar, entre eles, quem irá presidi-lo.

Suas atribuições são as seguintes, além de outras previstas na Lei:

I – na recuperação judicial e na falência

a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;

b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei;

c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores;

d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados;

e) requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores;

f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei;

II – na recuperação judicial

a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 dias, relatório de sua situação;

b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial;

c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial.

As decisões do comitê serão tomadas pela maioria de seus membros, sendo em seguida consignadas em livro de atas, rubricado pelo juízo, que ficará à disposição do administrador judicial, dos credores e do devedor. Não sendo possível a obtenção da maioria, o impasse será resolvido pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz.

Na hipótese de o comitê não existir ou de ainda não estar constituído, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições.

Apesar de não ter sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida, as despesas realizadas por cada membro para a realização de atos previstos na lei, se devidamente comprovadas e com a autorização do juiz, serão ressarcidas atendendo às disponibilidades de caixa.

Aquele que nos últimos cinco anos foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada em relação ao exercício da função de administrador judicial ou na de membro do Comitê, em falência ou recuperação judicial anterior, não poderá ser nomeado.

5.1.10 Quadro geral dos credores

Com a declaração da falência e o início, propriamente dito, do processo falimentar, a próxima etapa do processo será a cognitiva, na qual serão definidos o ativo e o passivo, por meio do procedimento de arrecadação de bens e da verificação de créditos, e, em seguida, a fase satisfativa, que se inicia com a publicação do quadro geral de credores seguindo-se até a extinção da falência.

Caberá ao administrador judicial organizar o quadro geral dos credores admitidos à falência, mencionando as importâncias dos créditos habilitados e sua classificação. O ponto de partida da organização do quadro geral é a publicação da relação dos credores.

No caso de autofalência é obrigação do devedor apresentar a lista dos credores com discriminação do valor do crédito e a classificação de cada um deles.

Na falência decretada a pedido de credor ou sócio dissidente, o falido será intimado a apresentar, no prazo de 5 dias, a relação dos credores. Se, porém, o falido deixar de apresentá-la, cabe ao administrador judicial providenciá-la. Uma vez apresentada, deve o administrador judicial providenciar sua publicação no Diário Oficial.

Nos 15 dias seguintes à publicação os credores devem conferir a relação, devendo os que não se encontram relacionados providenciar a sua habilitação. Aqueles que se encontram na relação, mas eventualmente não concordarem com o valor do crédito ou da sua classificação, devem suscitar a divergência perante o administrador judicial.

Habilitados os créditos, ou apresentadas as divergências, o administrador deve providenciar nova publicação da lista de credores, atendendo ou não, conforme seu particular entendimento, às manifestações apresentadas. Esta nova publicação deve ser feita em até 45 dias após o prazo para apresentação das habilitações ou divergências, ou seja, 60 dias após a primeira publicação.

Nos 10 dias posteriores à republicação, qualquer credor, o falido, o Comitê, sócio ou acionista da sociedade falida ou o Ministério Público poderão apresentar impugnação à relação publicada. Aquele credor que apresentou divergência, a qual não foi acolhida pelo administrador judicial, deve apresentar a impugnação para submeter a questão ao juiz.

Também o credor que não concorda com a classificação dada a crédito alheio pode apresentar a impugnação. A impugnação, por ser ato de postulação judicial, é ato privativo de advogado, devendo ser realizado por um profissional que representará o credor ou outro interessado.

Os credores têm um prazo estabelecido para se habilitarem na falência, previsto no art. 7.º, § 1.º. Se, contudo, aparecerem posteriormente novos credores, suas habilitações serão consideradas retardatárias. Se apresentadas antes da homologação do quadro geral de credores, seu procedimento é idêntico ao das impugnações. Se apresentadas após essa homologação, dependem de ação judicial própria, pelo procedimento ordinário do Código de Processo Civil.

5.1.11 Responsabilidade dos sócios na falência

Os sócios solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais são atingidos pela falência da sociedade, ficando sujeitos aos demais efeitos que a sentença declaratória produzir em relação à sociedade falida. Esses efeitos aplicam-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de dois anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência.

Qualquer que seja o tipo societário, ainda que estejamos tratando de sociedade limitada ou anônima, os representantes legais da sociedade estarão sujeitos às mesmas obrigações do falido.

5.1.12 Atos ineficazes do falido

Para impedir a prática de atos ilícitos por parte do empresário que se aproxima de uma quebra e que prejudicam credores, a Lei de Falências, em seu art. 129, considera-os ineficazes perante a massa falida. Essa ineficácia abrange os atos ineficazes em sentido estrito e os atos revogáveis, ambos com a mesma sanção.

Os atos ineficazes em sentido estrito, previstos no art. 129 da LF, são aqueles praticados pelo falido em um determinado lapso temporal (ineficácia objetiva), independentemente da existência do intuito fraudulento. Os atos revogáveis, previstos no art. 130 da LF, estão condicionados à demonstração do intuito fraudulento por parte do falido (ineficácia subjetiva) e independem do lapso temporal em que foram praticados.

De acordo com o art. 129 da LF, são ineficazes em relação à massa falida:

I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

É importante ressaltar que o art. 131 determina que os atos referidos nos incisos I a III e VI desse dispositivo que tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação judicial não serão declarados ineficazes ou revogados.

A ação revocatória é obrigatória apenas para os atos eivados de ineficácia subjetiva. A ineficácia objetiva pode ser declarada, em primeiro lugar, de ofício pelo juiz, nos autos principais da falência. Além disso, pode ser decretada também em sentença terminativa de qualquer ação de conhecimento, seja a massa falida autora ou ré, desde que seja suscitada a matéria respectivamente na petição inicial ou na defesa.

5.1.13 Ação revocatória

A ação revocatória tem por finalidade pronunciar, em relação à massa, a ineficácia ou a revogabilidade de um ato jurídico praticado pelo devedor antes da falência de modo a permitir o retorno dos bens indevidamente retirados da massa.

Essa ação não visa ao efeito de anular ou desfazer os atos praticados pelo devedor em determinada época e em dadas circunstâncias, mas sim eliminar o efeito de certos atos praticados pelo devedor, destituindo-os de eficácia perante a massa falida, sem anulá-los ou desconstituí-los integralmente.

Deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 anos contado da decretação de falência.

O art. 133 da LF discrimina aqueles contra quem pode ser proposta, assim:

I – contra todos os que figuraram no ato, ou que, por efeito dele, foram pagos, garantidos ou beneficiados;

II – contra os terceiros adquirentes se tiverem conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores;

III – contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos incisos I e II deste artigo.

A ação revocatória correrá perante o juiz da falência, seguirá rito ordinário e terá como fundamento a ineficácia subjetiva dos atos praticados pelo falido com intenção de lesar credores. Importante modificação diz respeito ao tempo dos atos praticados de forma ineficaz. Não se levará mais em conta para a revocatória terem sido os atos praticados no termo legal da falência ou no período suspeito, podendo referir-se ela a atos praticados a qualquer tempo.

Da decisão que julga a revocatória o recurso cabível é a apelação.

5.1.14 Classificação geral de créditos

O art. 83 da LF relaciona a classificação dos créditos e sua ordem de preferência:

1.º) Créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários mínimos por credor; e os decorrentes de acidente de trabalho;

2.º) Créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

3.º) Créditos tributários, independentemente de sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

4.º) Créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 do Código Civil;

b) os definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária da própria LF;

c) Aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre coisa dada em garantia;

d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a LC 123/2006.

5.º) Créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 do Código Civil;

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 da LF;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária da própria LF.

6.º) Créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos outros incisos do artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do artigo.

7.º) As multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

Sobre os honorários advocatícios, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “(...) 2. O tratamento dispensado aos honorários advocatícios – no que refere à sujeição aos efeitos da recuperação judicial – deve ser o mesmo conferido aos créditos de origem trabalhista, em virtude de ambos ostentarem natureza alimentar” (3.ª T., REsp 1.377.764, Rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 20.08.2013). A sua Corte Especial, no julgamento do REsp 1.152.218, em 09.05.2014, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, reafirmou a natureza alimentar dos honorários advocatícios.

5.1.15 Extinção da falência e reabilitação do falido

A venda dos bens poderá ser feita de forma englobada ou separada por meio de leilão, de propostas fechadas ou de pregão, cabendo ao juiz, ouvindo o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, decidir qual a forma que será adotada (art. 142).

Uma vez realizado o ativo por meio da venda dos bens e da cobrança de créditos do falido, o montante apurado será entregue aos credores e o processo falimentar estará terminado (art. 149). Caso haja saldo após serem pagos todos os credores, ele deverá ser entregue ao falido (art. 153).

Mesmo com o encerramento da falência, o falido ainda está proibido de exercer a atividade empresarial devendo requerer sua reabilitação, em que serão extintas as responsabilidades civil e penal, como condição para o retorno do exercício regular do comércio.

De acordo com o art. 158 da LF, as hipóteses em que o falido poderá requerer a extinção das suas obrigações são as seguintes:

a) pagamento de todos os créditos;

b) pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir-se essa percentagem;

c) decurso do prazo de cinco anos após o encerramento da falência, se o falido ou o representante legal da sociedade falida não incorreu em crime falimentar;

d) decurso do prazo de 10 anos após o encerramento da falência, se houve condenação por crime falimentar.

5.2 A RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

5.2.1 Considerações preliminares

O objetivo da recuperação é sempre o de sanear a empresa em situação de crise econômico-financeira, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

São duas as espécies de recuperação: a) recuperação judicial (art. 47 e ss. da LF); b) recuperação extrajudicial (art. 161 e ss. da LF).

5.2.2 A recuperação judicial

5.2.2.1 Condições gerais para requerer a recuperação judicial (art. 48, LF)

Poderá requerer a recuperação judicial o devedor que atender cumulativamente os seguintes requisitos:

“I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.”

São legitimados para o pedido de recuperação judicial:

a) empresa individual de responsabilidade limitada,

b) a sociedade empresária;

c) o empresário individual;

d) o cônjuge sobrevivente, os herdeiros do devedor, o inventariante ou o sócio remanescente.

As sociedades que não podem ter sua falência decretada também não podem ser favorecidas pela recuperação judicial.

Deve haver um exame da viabilidade da empresa para que seja concedida a recuperação, o qual é realizado pelo Judiciário, considerando os seguintes fatores:

a) importância social da empresa;

b) mão de obra e tecnologia empregadas;

c) volume do ativo e do passivo;

d) tempo da empresa;

e) porte econômico.

Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos do devedor existentes na data do pedido, mesmo que ainda não vencidos (art. 49).

São excluídos dos efeitos da recuperação judicial os créditos do fiduciário, o arrendador mercantil, o negociante de imóvel (como vendedor, compromitente comprador ou titular de reserva de domínio), se houver cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade no contrato (art. 49, § 3.º).

O art. 50 da Lei de Falências estabelece os seguintes meios de recuperação judicial:

“I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III – alteração do controle societário;

IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;

V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;

VI – aumento de capital social;

VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X – constituição de sociedade de credores;

XI – venda parcial dos bens;

XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII – usufruto da empresa;

XIV – administração compartilhada;

XV – emissão de valores mobiliários;

XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.”

5.2.2.2 Pedido e processamento da recuperação judicial

O processo de recuperação judicial se divide em três fases:

a) fase postulatória, na qual o empresário apresenta o seu requerimento de concessão do benefício, estendendo-se até o despacho que determina o processamento do pedido;

b) fase deliberativa, em que é discutido e aprovado um plano de recuperação;

c) fase de execução, em que efetivamente passa-se à aplicação do plano aprovado.

Ao apresentar seu pedido de recuperação, o devedor deve cumprir uma extensa lista de requisitos (art. 51), os quais não poderão, em hipótese alguma, ser dispensados pelo juiz. Os documentos devem instruir a petição inicial e permitirão ao juiz e aos demais órgãos da administração da falência verificar a real situação patrimonial e financeira do devedor.

As microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados, nos termos da LC 123/2006. Seu plano de recuperação, denominado plano especial, abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, exceto os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos no art. 49, §§ 3º e 4º da CF; com possibilidade de parcelamento em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, podendo conter, ainda, a proposta de abatimento do valor das dívidas (art. 71 da LF). Ao contrário do que ocorre em relação aos demais devedores, não há a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano. As regras do plano especial de recuperação das ME e EPPs encontram-se nos arts. 70 a 72 da LF.

Cumpridos os requisitos, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial, nomeando-se imediatamente o administrador judicial, dentre outras providências (art. 52). Em seguida, determinará a apresentação em juízo do plano de recuperação pelo devedor no prazo improrrogável de 60 dias contados da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência. Esse plano deverá conter (art. 53):

a) a discriminação detalhada dos meios de recuperação a serem empregados (conforme o art. 50 da LF);

b) demonstração da viabilidade econômica e

c) um laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor.

Em relação aos créditos trabalhistas, o plano de recuperação não poderá prever prazo maior do que um ano para o seu pagamento, se vencidos até a data do pedido de recuperação, nem prazo superior a 30 dias para o pagamento dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador (art. 54).

A objeção de qualquer credor ao plano deve ser feita no prazo de 30 dias a contar da publicação da relação de credores (art. 55). Se for manifestada objeção, o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação, a ser realizada em, no máximo, 150 dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial.

Aprovado o plano pelos credores reunidos em assembleia, o juiz concederá a recuperação judicial, decisão que gera título executivo judicial e da qual cabe agravo (art. 59, §2.º). Se nenhum plano for aprovado, no entanto, a rejeição é informada ao juiz para que ele decrete a falência (art. 56, § 4.º).

O plano de recuperação judicial tem como consequência a novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, inclusive aqueles que se manifestaram contra o plano em assembleia.

O devedor permanecerá em recuperação judicial até que sejam cumpridas todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até dois anos depois da concessão (art. 61). Durante esse período, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência. Após esse prazo, se houver descumprimento, qualquer credor pode requerer a execução específica ou a falência (art. 62).

Se cumpridas as obrigações previstas, o juiz decretará o encerramento da recuperação judicial.

De acordo com o art. 69 da LF, em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial, deverá ser acrescida, após o nome empresarial, a expressão “em Recuperação Judicial”. O juiz determinará ao Registro Público de Empresas a anotação da recuperação judicial no registro correspondente.

5.2.2.3 Administração dos bens

Durante o processo de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial (salvo nas hipóteses do art. 64), sob a fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial. Não poderá, contudo, o devedor, alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial.

5.2.2.4 Da convolação da recuperação judicial em falência

Durante o processo de recuperação judicial, o juiz poderá decretar a falência diante das seguintes situações (art. 73):

“I – por deliberação da assembleia-geral de credores, na forma do art. 42;

II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53;

III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4.º do art. 56;

IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1.º do art. 61”.

Permite-se, ainda, a decretação da falência nas hipóteses de impontualidade injustificada e execução frustrada ou na de prática de atos de falência (previstos no art. 94, III, da LF).

Na convolação da recuperação em falência, os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-se válidos, desde que realizados na forma da lei (art. 74).

5.2.3 A recuperação extrajudicial

A recuperação judicial é a convocação dos credores pelo devedor para tentar encontrar uma saída negociada para a crise. O eventual acordo deve ser levado a homologação judicial e atender a certos requisitos:

– requisitos subjetivos

(são os que se referem à pessoa do devedor)

a) atender às mesmas condições exigidas para a recuperação judicial;

b) não se encontrar nenhum pedido de recuperação judicial dele;

c) não lhe ter sido concedida há menos de dois anos recuperação judicial ou extrajudicial.

– requisitos objetivos

(dizem respeito ao conteúdo do plano de recuperação)

a) não pode ser previsto o pagamento antecipado de nenhuma dívida;

b) todos os credores sujeitos ao plano devem receber; tratamento paritário, vedado o favorecimento de alguns, ou o desfavorecimento de apenas parte deles;

c) não pode abranger senão os créditos constituídos até a data do pedido de homologação;

d) só pode contemplar a alienação de bem gravado ou a supressão ou substituição de garantia real se com a medida concordar expressamente o credor garantido;

e) não pode estabelecer o afastamento da variação cambial nos créditos em moeda estrangeira sem contar com a anuência expressa do respectivo credor.

Se desejar, o credor poderá requerer a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial, juntando a sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.

O credor que aderir ao plano de recuperação não poderá dele desistir após a distribuição do pedido de homologação, a menos que os demais signatários concordem.

Além disso, poderá ainda o credor requerer a homologação do plano, ainda que uma parcela dos credores resista a com ele concordar. Nesse caso, para ser homologado o plano, é necessário que conte com a concordância de pelo menos 3/5 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos (art. 83).

Recebido o pedido de homologação, o juiz ordenará a publicação de edital convocando todos os credores para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação, no prazo de 30 dias.

Apresentada a impugnação, o devedor será chamado a manifestar-se em cinco dias, sendo em seguida os autos conclusos ao juiz para homologar o plano ou indeferir a recuperação. Na hipótese de indeferimento da homologação, não há impedimento para que se reapresente o pedido, desde que sanado o vício que levou ao indeferimento.

Importante mencionar que não é proibida a busca de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores (art. 167).

6

CONTRATOS MERCANTIS

6.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

6.1.1 Dos contratos mercantis como fontes de obrigações

Os contratos são uma das fontes das obrigações, que criam um vínculo entre as pessoas, em virtude do qual são exigíveis prestações e contraprestações. As obrigações que as partes têm de cumprir são definidas em parte pela lei e pela vontade dos contratantes.

6.1.2 Força obrigatória do contrato

A chamada cláusula pacta sunt servanda, presente em todos os contratos, significa que a nenhuma das partes é possível liberar-se, por sua própria e exclusiva vontade, do que antes foi pactuado. Se o vínculo nasceu de um encontro de vontades, ele somente poderá ser desfeito por desejo de todas as pessoas envolvidas neste.

No entanto, essa cláusula não tem aplicação absoluta, encontrando-se limitada nos contratos comutativos pela cláusula rebus sic stantibus: se o cumprimento do contrato tornar-se demasiadamente oneroso a uma das partes, em razão de mudança na sua situação econômica em virtude de fatores imprevisíveis e independentes à sua vontade, admite-se a revisão das condições do contrato ou sua resolução (arts. 478 a 480 do CC).

O contrato, portanto, tem força obrigatória. Quem expressa a vontade de assumir uma obrigação perante outra pessoa fica responsável pelos termos de sua manifestação. Porém, há duas hipóteses em que essa força vinculativa se suspende. Em primeiro lugar, a própria convergência de vontade das partes pode sustar, pelo prazo e nas condições estabelecidas de comum acordo, o cumprimento do contrato; em segundo lugar, a ocorrência de caso fortuito ou força maior.

Outra cláusula presente nos contratos bilaterais é a exceptio non adimpleti contractus (exceção de contrato não cumprido), segundo a qual uma parte não pode exigir o cumprimento do contrato pela outra, se estiver em mora em relação à sua própria prestação (art. 476 do CC).

6.1.3 Desconstituição do vínculo contratual

Como o contrato é uma espécie de vínculo obrigacional, todas as causas extintivas das obrigações dão ensejo à sua desconstituição. A forma normal de extinção do contrato é o adimplemento. O vínculo contratual pode ser extinto, ainda, por fatos anteriores (invalidade, cláusula de arrependimento ou cláusula resolutiva expressa) ou posteriores à celebração do contrato (rescisão contratual), e, em alguns casos, por morte da parte que assumiu obrigação personalíssima.

6.1.4 Contratos civis e mercantis

O Código Civil, que revogou a Primeira Parte do Código Comercial, traz o regramento geral das normas aplicáveis aos contratos, sejam eles civis ou mercantis. Em relação aos últimos, aplicam-se algumas distinções específicas do direito mercantil.

6.2 DOS CONTRATOS EM ESPÉCIE

6.2.1 Mandato mercantil (arts. 653 ao 691, CC)

Segundo o art. 653 do CC, “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato”. O mandato é mercantil se outorgado por empresário, mediante remuneração, e estiver ligado à atividade empresarial.

Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante. Podem ser mandatários, também, o maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado, nos termos do art. 666 do CC. Mesmo quando outorgado mandato por instrumento público, pode substabelecer-se por instrumento particular.

O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. No entanto, está sujeito à mesma forma do ato que deverá ser praticado.

O mandato, no caso da atividade empresarial, será sempre oneroso, pelo fato desta se enquadrar no que o legislador chama de ofício ou profissão lucrativa (art. 658). Trata-se de negócio bilateral (com obrigações para ambas as partes) e personalíssimo, pois pressupõe deposito de confiança no mandatário.

Abrange todos os atos de gerência, porém, o mandatário não possui poderes para alienar, hipotecar, transigir ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária; o que dependerá de procuração com poderes especiais e expressos.

O mandante é responsável por todos os atos praticados pelo mandatário dentro dos limites do mandato e o único responsável pelos contratos celebrados em seu nome. Mas ficará o mandatário pessoalmente responsável se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante.

O mandato extingue-se (art. 682):

a) pela revogação ou pela renúncia;

b) pela morte ou interdição de uma das partes;

c) pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o mandatário para os exercer;

d) pelo decurso do prazo determinado de duração ou conclusão do negócio específico mencionado no instrumento.

O mandato judicial subordina-se à legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas no CC (art. 692).

6.2.2 Da compra e venda mercantil

São contratos de compra e venda mercantil aqueles relacionados com o exercício da atividade empresarial.

O contrato de compra e venda mercantil é um contrato bilateral, sinalagmático, consensual, oneroso e comutativo.

O contrato torna-se obrigatório a partir do momento em que o comprador e o vendedor se ajustam sobre seus elementos essenciais: a coisa, o preço e as condições.

Tem-se entendido que a referência às condições é dispensável, pois, como se trata de um contrato consensual, é necessário apenas o encontro de vontades das partes sobre a coisa e o preço.

No tocante à coisa, ela pode se tratar de bem imóvel, móvel ou semovente, corpóreo ou incorpóreo (exceto os bens fora do comércio, os insuscetíveis de apropriação e os legalmente inalienáveis); quanto ao preço, esse tem que ser pago em dinheiro (moeda corrente), pois não se trata do contrato de troca ou permuta (art. 533).

São três as obrigações do vendedor:

a) a entrega da coisa (tradição);

b) a responsabilidade por vícios ou defeitos ocultos; e

c) a responsabilidade pela evicção.

As obrigações do comprador são duas:

a) pagar o preço; e

b) receber a coisa comprada.

Nesse sentido, uma vez pactuado o contrato, o comprador assume a responsabilidade de pagar o preço avençado, e o vendedor, a de entregar a coisa (tradição).

Caso o vendedor não entregue a coisa, o comprador poderá pleitear a execução específica (art. 461 e segs. do CPC) ou optar pela conversão da obrigação em perdas e danos. Se o descumprimento for por parte do comprador, ao vendedor também caberá as referidas medidas.

O vendedor responderá, também, pelos vícios redibitórios e pela evicção.

Em relação ao transporte, ao comprador caberá providenciar e custear a retirada da mercadoria no estabelecimento do vendedor e o seguro. Esse é o conteúdo da cláusula FOB (free on board), presente nos contratos de compra e venda mercantil (dentre muitas outras passíveis de serem estipuladas).

Pode ocorrer o parcelamento do preço, sendo que o comprador emite a favor do devedor notas promissórias pro soluto, ou seja, títulos autônomos cujo recebimento pelo vendedor implica a quitação da dívida, cabendo-lhe, em caso de inadimplemento, o direito de cobrá-las em processo próprio.

6.2.3 Depósito mercantil

Por meio do depósito mercantil, uma pessoa (depositante) recebe de outra (depositário) um bem móvel para ser guardado até que o depositante o reclame. O depósito será mercantil se feito em razão da atividade empresarial, e efetiva-se com a tradição real ou simbólica da coisa depositada.

O depositário pode exigir, pela guarda da coisa depositada, uma comissão estipulada no contrato, ou, na falta de estipulação, pelos usos e costumes. Duas são as espécies de depósito:

a) voluntário – proveniente da vontade das partes (arts. 627 a 646); e

b) necessário – oriundo de disposição legal ou de alguma calamidade, como incêndio, inundação etc. (arts. 647 a 652).

6.2.4 Representação comercial ou agência (Lei 4.886/1965)

Trata-se do contrato que objetiva a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios (art. 1.º da Lei 4.886/1965). Seus requisitos essenciais constam do art. 27 da Lei.

Nele, o representante obriga-se, mediante remuneração, a mediar a realização de negócios mercantis, agenciar negócios, em caráter não eventual, em favor de outra parte (o representado). Caso a representação comercial inclua os poderes do mandato mercantil (art. 1.º, parágrafo único), o representante pode concluir os negócios em nome do representado.

O representante é um profissional autônomo, que pode ser pessoa física ou jurídica, e que realiza a mediação para a comercialização das mercadorias do representado em caráter não eventual. Deve registrar-se no Conselho Regional (art. 2.º). O art. 4.º da Lei estabelece vedações ao exercício da representação comercial.

São obrigações do representado:

a) pagar a retribuição devida ao representante; e

b) respeitar a cláusula de exclusividade de zona (área geográfica delimitada pelo contrato).

O representado poderá rescindir o contrato de representação quando o representante incorrer em desídia, praticar atos que importem descrédito comercial do representado, for condenado de forma definitiva por crime infamante ou, ainda, em casos de força maior, quando que não caberá indenização alguma ao representante. A rescisão fora dessas hipóteses importa em indenização ao representante (art. 27, j).

Já o representante poderá rescindir o contrato em razão de redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato, a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato, a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular, o não pagamento de sua retribuição na época devida, ou, ainda, por força maior.

O representante tem o prazo de 5 anos para propor ação para cobrança de retribuição ou outros direitos garantidos pela lei (art. 44).

6.2.5 Contrato de franquia ou franchising (Lei 8.955/1994)

O conceito legal de contrato de franquia encontra-se no art. 2.º da Lei 8.955/1994: “Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”

Em outros termos, é o contrato pelo qual o empresário (franqueador) licencia o uso de sua marca ao franqueado e presta-lhe serviços de organização empresarial, com ou sem venda de produtos.

A franquia consiste, pois, na conjugação de dois contratos: o de licenciamento de uso de marca ou patente e o de organização empresarial.

Os serviços de organização empresarial são oriundos de outros três contratos autônomos: a) engineering, pelo qual o franqueador define, projeta ou executa o layout do estabelecimento franqueado; b) management, relativo ao treinamento dos funcionários do franqueado e à estruturação da administração do negócio; c) o marketing pertinente às técnicas de colocação dos produtos ou serviços junto aos seus consumidores, o que envolve estudo de mercado, publicidade, vendas promocionais, lançamento de novos produtos ou serviços etc.

A franquia é um contrato celebrado sempre na forma escrita e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas, sendo inválido independentemente de registro (art. 6.º). No entanto, somente terá efeitos perante terceiros, deve ser registrado perante o INPI (art. 211 da Lei de Propriedade Industrial).

Esse tipo de contrato atribui aos seus franqueados os seguintes encargos:

a) pagamento de uma taxa de adesão e de um percentual do seu faturamento;

b) pagamento pelos serviços de organização empresarial fornecidos pelo franqueador;

c) obrigação de oferecer aos consumidores apenas os produtos ou serviços da marca do franqueador; e

d) observar, estritamente, as instruções e o preço de venda ao consumidor estabelecidos pelo franqueador.

6.2.6 Contrato de leasing ou arrendamento mercantil

O contrato de leasing consiste numa “locação” de bens móveis duráveis ou imóveis, adquiridos pela empresa de leasing (arrendadora) para esse fim, sendo dado ao arrendatário, no término do contrato, a tríplice opção de: a) prorrogar o aluguel; b) devolver o bem; ou c) comprá-lo pelo seu valor residual.

O bem, objeto do contrato de arrendamento mercantil, não passa a integrar o ativo fixo da pessoa que recebe em arrendamento esse bem, nem mesmo se destina ao consumo, ou seja, a propriedade do bem arrendado continua sendo da empresa arrendadora.

O contrato de arrendamento mercantil envolve três participantes: a) o fornecedor do bem; b) o arrendante (também chamada de arrendador ou leasing broker), que necessariamente é pessoa jurídica (Lei 11.649/2008, arts. 1.º e 2.º); e c) o arrendatário.

A operação desdobra-se em:

1.ª) Proposta de arrendamento mercantil (etapa preparatória);

2.ª) Celebração do acordo de vontade entre as partes (etapa essencial);

3.ª) Compra do bem ou equipamento pelo arrendante (etapa complementar) (etapa essencial);

4.ª) Arrendamento propriamente – entrega ao arrendatário do bem ou equipamento;

5.ª) Ao termo final do contrato, a opção do arrendatário.

Existem três espécies de leasing:

a) leasing financeiro, que é a modalidade típica de arrendamento mercantil;

b) leasing operacional, em que o arrendante é proprietário do bem e apenas o aluga, não podendo o valor das parcelas superar 75% do valor do bem;

c) lease back ou leasing de retorno, em que o arrendatário vende o bem que era de sua propriedade para o arrendante, para depois arrendá-lo, com a opção de compra ao final.

A principal diferença em relação à alienação fiduciária em garantia é que o leasing não objetiva a aquisição do bem pelo arrendatário, sendo a compra apenas uma das suas opções.

Por fim, a cobrança antecipada do valor residual, diluído nas prestações do aluguel, pelo mecanismo conhecido como valor residual garantido (VRG), não descaracteriza o contrato de arrendamento (Súmula 293, STJ).

6.2.7 Contrato de faturização ou factoring

6.2.7.1 Características

A faturização, ou factoring liga-se, sobretudo, à necessidade de reposição do capital de giro nas pequenas e médias empresas.

O contrato de faturização tem a finalidade de poupar o empresário das preocupações empresariais decorrentes da outorga de prazos e facilidades para pagamento aos seus clientes. Por esse negócio, a instituição financeira presta o serviço de administração dos créditos, garantindo o pagamento das faturas emitidas pelo empresário.

Espécies de faturização:

a) conventional factoring – a instituição financeira garante o pagamento das faturas, antecipando seu valor ao faturizado; e

b) maturity factoring – a instituição faturizadora paga o valor das faturas ao faturizado apenas no seu vencimento.

6.2.8 Contratos de seguro

O seguro pode ser conceituado como o contrato no qual uma parte se obriga, mediante o recebimento de um prêmio, a pagar à outra parte, ou a terceiros beneficiários, determinado valor contido na apólice de seguro, caso ocorra o sinistro. O pagamento dos prêmios é feito exclusivamente pela rede bancária.

O regramento geral dos contratos de seguro está nos arts. 757 a 802 do Código Civil, aplicando-se no que couber aos seguros regidos por leis próprias.

Esse contrato tem como diferencial o intervencionismo estatal, manifestado por meio do Sistema Nacional de Seguros Privados, instituído e regulamentado pelo Decreto-lei 73/1966 (Lei dos Seguros).

Outra particularidade é o resseguro, que é o trespasse do risco de uma seguradora para outra ou outras, seja total ou parcialmente, quando uma seguradora não tenha condições financeiras de vir a arcar sozinha com o pagamento do valor do seguro.

O seguro é um contrato de adesão, cujas cláusulas são regulamentadas pela Superintendência de Seguros Privados (Susep). Há discussões se sua natureza jurídica seria de contrato aleatório, diante da incerteza acerca da ocorrência do evento danoso, ou, se a obrigação da seguradora seria certa, consistindo em “garantir interesse legítimo do segurado (...) contra riscos predeterminados” (art. 757 do CC).

A principal característica desse tipo de contrato é a mutualidade, uma vez que os segurados podem ser vistos como contribuintes para a constituição de um fundo destinado a cobrir, ainda que, parcialmente, os prejuízos que alguns deles provavelmente irão ter. Pela atividade securitária, esses prejuízos previsíveis não são suportáveis individualmente, apenas pelo titular do interesse, mas sim distribuídos entre os diversos segurados.

Uma vez celebrado o contrato de seguro, a seguradora assume a obrigação de pagar ao segurado a importância determinada, se ocorrer o sinistro. É a única obrigação acarretada à seguradora em razão do contrato.

Já o segurado tem a obrigação de pagar o prêmio, prestar informações verídicas, abster-se de aumentar o risco em torno do interesse segurado e comunicar à seguradora tanto a verificação de incidente que aumente o risco como a do próprio sinistro.

Além disso, o contrato deve fixar a data para o pagamento do prêmio, pois, em caso de omissão, será considerada a data do recebimento da apólice.

6.2.8.1 Seguro de dano

O seguro de dano (também chamado de seguro de ramos elementares) tem por objeto os interesses relacionados com o patrimônio, obrigações, saúde e integridade física do segurado. Engloba todos os tipos de seguro, menos os de vida.

Tem como característica fundamental seu caráter indenizatório, visto que a seguradora paga ao segurado uma indenização, quando da ocorrência do sinistro. O seguro não deve representar meio de enriquecimento do segurado, mas tão somente a reparação de perdas eventuais.

Em virtude desse fato, não é lícito, perante nossa legislação, ao segurado contratar pelo seu valor integral mais de um seguro de ramo elementar referente ao mesmo interesse. É a chamada prática irregular de sobresseguro. Tampouco é lícito segurar um bem em importância superior ao seu valor (art. 778 do CC).

6.2.8.2 Seguro de vida

No seguro de vida, o pagamento do valor devido ao segurado não tem caráter indenizatório, visto que a vida é passível de avaliação pecuniária. Trata-se, pois, do adimplemento de uma obrigação pecuniária decorrente de contrato. Nesse caso, não é proibido o sobresseguro, ou seja, é lícito ao segurado contratar tantos seguros de vida quantos lhe interessarem.

Ao contratar um seguro de vida, o estipulador, que não é necessariamente o segurado, nomeia o beneficiário da prestação contratada com a seguradora. Se este não for estipulado expressamente, a lei entende que serão beneficiários os sucessores legais do segurado. Contudo, não podem ser beneficiários do seguro os que se encontram proibidos de receber doação.

Não incide no seguro recebido pelo beneficiário o imposto causa mortis, visto que o próprio beneficiário é o titular do direito de crédito, não havendo sucessão.

De acordo com a Súmula 61 do STJ, o suicídio não premeditado não é excludente do recebimento do valor do seguro.

6.2.9 Comissão Mercantil (arts. 693 a 709 do CC/2002)

Comissão mercantil é o contrato que tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente.

O comissário é obrigado a agir com cuidado e diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negócio. Caso a sua conduta (omissiva ou comissiva) acarrete prejuízo ao comitente, salvo força maior, será responsabilizado. O comissário não responde, porém, pela insolvência das pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa e na previsão da cláusula del credere em seu contrato, caso em que a responsabilidade será solidária.

Perante terceiros, o comissário atua sempre em seu próprio nome, assumindo a responsabilidade pessoal pelos atos praticados. No entanto, os riscos inerentes aos negócios realizados correrão, em regra, por conta do comitente.

Riscos da transação

Regra

Serão suportado pelo comitente, inclusive os riscos da evicção e vícios redibitórios.

Exceção

Por meio da cláusula del credere, os riscos do negócio são repartidos entre o comitente e o comissário (responsabilidade solidária).

Repartindo os riscos do negócio, o comissário terá direito a uma remuneração (chamada de comissão) mais elevada, para compensar o ônus assumido.

Se for despedido por justa causa, o comissário terá direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente, ressalvado a este o direito de exigir os prejuízos sofridos. Sendo despedido sem justa causa, terá direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados, bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa.

DIREITO TRIBUTÁRIO

PEDRO BARRETTO

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PODER DE TRIBUTAR

O Poder de Tributar é o poder que o Estado exerce para viabilizar a captação dos recursos financeiros com os quais custeia as despesas que suporta na prestação de sua atividade-fim. O povo, em ato constituinte, legitima o Estado constituído ao exercício do referido poder. Como qualquer poder, o Poder de Tributar pertence ao povo, e, como alguns, é exercido pelo Estado. A finalidade, como frisado, é permitir que o Estado consiga angariar os recursos financeiros dos quais depende para sobreviver. Antigamente, era compreendido como um poder quase que absoluto, de modo que poucas limitações eram oponíveis ao Estado, minimamente restringindo-se a liberdade tributária estatal, protegida pela ideia da supremacia do interesse público na sua mais elevada dimensão. Atualmente, recebe uma série extensa de limitações, por via das quais o ordenamento oferece uma saudável ponderação entre a importância da arrecadação fiscal e a necessidade de se preservarem os direitos fundamentais dos contribuintes. Nesse linear, no afã de proteger a liberdade humana, a justiça e a segurança jurídica, o chamado “estatuto do contribuinte” cresce cada vez mais e limita assim o alcance do exercício do poder tributário do Estado, não mais considerado como um poder de exercício absoluto, ainda que se reconheça sua inequívoca importância para manter o Estado viável.

2

TRIBUTO

O tributo é o objeto do exercício do poder de tributar do Estado. É a prestação que deve ser disponibilizada em favor do Estado pelo sujeito passivo da relação jurídica obrigacional, nascida quando do exercício do poder de tributar. De natureza elementarmente pecuniária, trata-se de prestação por via da qual o contribuinte entrega riqueza ao Estado.

Nem tudo o que o Estado exige e arrecada pode ser chamado de tributo. Ou seja, nem todo ingresso público é um tributo, ainda que todo tributo seja um ingresso público. À guisa de exemplo, as multas e os preços públicos também são prestações que o Estado exige e arrecada, as quais, quando cumpridas, traduzem entrega de certa quantia em pecúnia, mas, de fato, não se confundem com o tributo. E a distinção é bem simples.

As multas são modalidades de sanções, espécie do gênero penalidade, o tributo, não. O nexo causal para que uma multa incida é a prática de um ato ilícito, sendo ela instrumento com o qual o ordenamento se manifesta para repreender atos contrários aos limites de licitude do ordenamento. A multa não é projetada para atuar como a fonte essencial de custeio do Estado, ainda que gere, acidentalmente, arrecadação. Já o tributo, ao contrário, é idealizado para ser a fonte basilar de sustento financeiro da máquina pública, não se revelando como sanção por ato ilícito, não sendo instituto jurídico edificado para ser a fonte de repressão a atos contrários a ordem pública.

Os preços públicos também não se confundem com o tributo, ainda que também sejam ingressos públicos e representem arrecadação. São prestações que o Estado exige e arrecada quando está desenvolvendo atividade econômica, fornecendo serviços ou mercadorias no âmbito do mundo empresário, da concorrência. Quando atua no seu viés excepcional, na qualidade de empresário, agente econômico, o Estado cobra dos seus consumidores uma remuneração pelos serviços que presta ou pelas mercadorias que aliena. Essa remuneração, auferida na atividade negocial, com lícita busca de lucro, é o preço público. Diferente do tributo, o preço surge de uma relação obrigacional nascida da autonomia da vontade, regida pelas normas, em regra, de direito privado, e legitima o ganho de capital, o lucro. Ao contrário, quando tributa, o Estado não atua como empresário, não está agindo como fornecedor em uma relação de consumo, nem será remunerado por um contratante que lhe paga o preço acordado e dentro do qual se calcula a inserção de uma margem de lucro. Não. Quando tributa, o Estado age em poder de império, desenvolvendo atividade típica da Administração, exigindo um pagamento de certa quantia do administrado para viabilizar o seu sustento, e sempre em razão de situações fáticas que em nada se confundem com a celebração de um contrato com o contribuinte. Quando tributa, o Estado não está negociando, empresariando, desenvolvendo atividade econômica. Por fim, frise-se que o preço, remuneração contratual, é receita excepcional, assim como a multa, diferenciando-se ambos do tributo, receita essencial com a qual o Estado vive.

Oportuno lembrar que o Código Tributário Nacional, no art. 3.º, apresenta um conceito legal para o tributo, definindo-o como toda prestação que consiga reunir cumulativamente seis características. Deve ser pecuniária; é cobrada compulsoriamente (o Estado exige independentemente da vontade do administrado); não é sanção por ato ilícito; deve ser instituída em lei (Princípio da Legalidade Tributária); paga-se em moeda ou em cujo valor ela possa se exprimir; e, ainda, o procedimento administrativo de cobrança é uma atividade administrativa plenamente vinculada (o lançamento é o procedimento idealizado para funcionar como via de cobrança do tributo na prática; é procedimento vinculado).

3

ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

O nosso ordenamento jurídico reconhece atualmente cinco espécies autônomas de tributos, tendo o constituinte feito expressa previsão quanto a cada um deles no nosso texto da Carta de 1988. São eles: os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria, os empréstimos compulsórios e, por fim, as contribuições especiais. Os impostos, fontes centrais na missão de custeio da máquina pública, estão previstos nos arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156 da CRFB/1988. No CTN, encontramos vasto rol de artigos, iniciando-se no art. 16 e caminhando-se até o art. 76 do Código. As Taxas são previstas no art. 145, II, da CRFB/1988 e no CTN, arts. 77 a 80. As Contribuições de Melhoria têm guarida no art. 145, III, da Carta, no CTN, arts. 81 e 82, e são disciplinadas no DL 195/1967. Os Empréstimos Compulsórios estão previstos no art. 148 da Constituição, bem como no art. 15 do CTN, o qual não foi totalmente recepcionado na ordem de 1988, máxime o inciso III, incompatível com os limites do art. 148 do Magno Texto. Por fim, as Contribuições Especiais são previstas nos arts. 149 e 149-A da Carta, merecendo citação também os arts. 177, § 4.º, 195, 212, § 5.º, 239 e 240 do diploma maior.

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IMPOSTOS

4.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Os impostos são, de fato, os principais tributos do ordenamento fiscal, assumindo o papel de serem as fontes substanciais de sustento dos entes federativos. São tributos que os entes federativos cobram em situações nas quais os contribuintes praticam condutas reveladoras de poder econômico, exteriorizando riqueza. Quando tais fatos ocorrem (ex.: auferir renda; comprar um imóvel; receber uma doação etc.), reconhece-se nessas pessoas uma qualidade, chamada capacidade contributiva, a qual traduz o potencial que essas pessoas têm de ajudar a sustentar o Estado, entregando uma parte das riquezas que demonstram. Nesses moldes, o ordenamento autoriza os entes federativos a praticarem atos unilaterais de imposição expropriatória, impondo a essas pessoas que entreguem em favor do Estado parte de suas riquezas. Quando isso ocorre, fala-se que as pessoas são obrigadas a pagar o que lhes foi imposto, ou, simplificando, pagar “o imposto”. Pagar o imposto é entregar parte de uma riqueza revelada, sujeitando-se ao ato de exigência estatal, amparado pela legitimidade concedida pelo constituinte. Para poder praticar o ato de imposição expropriatória, submetendo o contribuinte ao dever de pagar o imposto, o ente federativo não se prende ao dever de dar uma contraprestação específica a esse sujeito passivo. Ou seja, não há uma relação bilateral, contraprestacional, sinalagmática, comutativa. Não. Daí dizer que a incidência do imposto independe de uma atividade estatal específica fornecida ao sujeito passivo, individual e singuralizadamente. Em razão disso, a doutrina afirma que o imposto é um tributo não vinculado, já que o ente federativo não se vincula (não se obriga) a uma contraprestação dada particularmente a cada sujeito passivo contra o qual desferirá o ato de cobrança do imposto. Percebe-se também, em face dos comentários expostos, que, para que o imposto incida e seja oponível a certa pessoa, é necessário que ela tenha praticado conduta exteriorizadora de riqueza, demonstrando capacidade contributiva. É por isso que se diz que os impostos se fundam no princípio da capacidade contributiva, verdade de máxima obviedade, dado que não se pode impor que contribua a quem não demonstrou capacidade de contribuir.

Quanto ao produto gerado com a arrecadação advinda da cobrança de impostos, a Constituição não apresenta regras determinando como essa receita deve ser gasta pelos entes, de forma que se respeite, dentro, é claro, de alguns limites, uma margem de liberdade no manuseio dessa arrecadação, consagrando-se a chamada liberdade distributiva das receitas, de modo que cada ente é que vai definir o modo como aplicará seus recursos, de acordo com suas necessidades e prioridades locais, conforme se delibera na aprovação das leis orçamentárias. Por força disso é que se convencionou afirmar que os impostos são tributos de receita não afetada, ou seja, no sentido de que a Constituição não “afetou”, não “prendeu” a receita dos impostos estabelecendo para quais fins ela deveria ser canalizada. Não. Vigora, portanto, a característica da não afetação das receitas para esse tributo que é também não vinculado a uma atividade estatal específica e que se pauta na capacidade contributiva.

4.2 MODALIDADES DE IMPOSTOS

Quanto às modalidades de impostos, o nosso ordenamento trabalha com três tipos: os impostos ordinários, previstos na Constituição nos arts. 153 (União), 155 (Estados e Distrito Federal) e 156 (Municípios), bem como os impostos residuais (art. 154, I), e os extraordinários de guerra (art. 154, II), e esses dois últimos somente podem ser instituídos pela União, frisando-se que, quanto aos impostos residuais, apenas mediante uma lei complementar.

Quanto aos impostos ordinários, cada ente tem os seus, sendo privativa de cada um a instituição dos seus impostos. Assim, a União tem competência privativa para instituir sete impostos ordinários, dos quais apenas um ainda não foi instituído, que é o Imposto sobre Grandes Fortunas – IGF, de modo que os outros seis já foram instituídos e são cobrados regularmente. São eles: o Imposto de Importação – II, Imposto de Exportação – IE, Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, Imposto sobre Operações Financeiras – IOF, Imposto de Renda – IR, Imposto Territorial Rural – ITR. Os quatro primeiros são chamados de impostos extrafiscais (II, IE, IPI e IOF), em razão da função regulatória que desempenham, servindo ao Governo Federal como ferramentas de intervenção com as quais este atua sobre segmentos nevrálgicos e importantes, como o comércio internacional, o mercado financeiro e a indústria. Logo, percebe-se que, dos sete impostos ordinários da União, seis já foram instituídos, os quatro extrafiscais e os outros dois, o IR e o ITR, nos quais, salvo situações excepcionais, prevalece o caráter meramente fiscal (finalidade simplesmente arrecadatória). O Imposto sobre Grandes Fortunas – IGF depende de que o Congresso Nacional aprove uma lei complementar para definir o que seja uma “grande fortuna”, sem o que não se pode instituir o imposto.

Os Estados e o Distrito Federal atuam cobrando o ICMS, o ITD e o IPVA, e as vinte e sete unidades federativas já instituíram seus três impostos, cada uma. Frise-se que o Distrito Federal, em razão da regra da chamada “competência cumulativa”, prevista no art. 147 da Carta, institui também os impostos de competência dos Municípios, cumulando-os com os seus impostos originários, que são os impostos estaduais. Nesses viés, o Distrito Federal se vale da competência para instituir seis impostos, o ITD, ICMS e IPVA (competência originária – o art. 155 é claro ao equiparar o Distrito Federal a Estados) além do IPTU, ITBI e ISS (que são dos Municípios, e o Distrito Federal “cumula” por força da regra especial do art. 147, CRFB/1988). Cada Município institui o seu IPTU, ITBI e ISS, como ensina o art. 156 da Constituição. Quanto aos impostos ordinários, frise-se ainda que, caso voltem a existir Territórios Federais no Brasil, caberá à União instituir os impostos estaduais (ITD, ICMS e IPVA), bem como os municipais, se o Território não for dividido em Municípios, pois, a toda evidência, caso o eventual Território seja dividido em Municípios, o próprio Município cobrará os impostos municipais, hipótese em que a competência “cumulativa” da União nesse cogitado Território se restringirá ao âmbito da cumulação dos impostos estaduais, não envolvendo os municipais, claro. A regra está no art. 147, CRFB/1988.

Impostos residuais são impostos que atualmente não existem, mas que a União pode inventá-los a qualquer tempo, para agregá-los ao rol dos impostos ordinários de sua competência. Ou seja, através dessa chamada competência residual, a União pode aumentar o rol de impostos que já possui, criando mais um, mais dois, ou quantos mais entenda necessários. Para instituir impostos residuais, todavia, se submete a alguns limites. Só pode fazê-lo mediante aprovação de lei complementar, sendo, portanto, incabível uso de medida provisória ou lei delegada (proibidas nas matérias reservadas à lei complementar), bem como não bastando a aprovação de simples lei ordinária. Além do mais, impostos residuais não podem ter o mesmo fato gerador e base de cálculo dos impostos já previstos na Carta, sendo vedado o bis in idem, assim como a bitributação. Se criados, impostos residuais ficam sujeitos à aplicação do princípio da não cumulatividade, desde que realmente seja necessário, é claro. Por fim, frise-se que, da arrecadação gerada pela cobrança de eventuais impostos residuais que possam vir a ser criados, 20% será repartido entre os Estados, como ensina o art. 157, II, CRFB/1988, disciplinando o tema das repartições de receitas tributárias.

Pode também a União, como dito, instituir os chamados Impostos Extraordinários de Guerra. Tais impostos, assim como os residuais, não existem atualmente. Os impostos de guerra, todavia, são completamente diferentes dos residuais. Primeiro, só podem ser instituídos em situações de guerra externa, seja em ocorrência ou na iminência de se iniciarem, diferente dos residuais, que podem ser instituídos a qualquer tempo. Os IEGs, caso criados por força de guerras, terão toda a sua arrecadação revertida para o custeio da atividade bélica, sendo o único caso em se que pode falar de afetação da receita de impostos; e isso diferencia dos impostos residuais, os quais, assim como os demais impostos ordinários, não sofrem afetação constitucional de sua receita. Os IEGs podem ser instituídos por mera lei ordinária, já que a Constituição não exigiu lei complementar, como fez para os impostos residuais. Sendo assim, como a guerra externa é uma situação inequivocamente marcada pela relevância e pela urgência, seria plenamente cabível instituir um IEG via medida provisória expedida pelo Chefe do Poder Executivo. Quanto a esses impostos extraordinários os quais a União fica autorizada a instituir em casos de guerra externa, oportuno frisar que o texto do art. 154, II, afirma que a União pode instituir impostos extraordinários “já compreendidos ou não na sua competência”, o que faz com que parte da doutrina, interpretando essa dicção, reconheça que seria possível o bis in idem ou a bitributação, ao contrário dos impostos residuais em que tal prerrogativa é expressamente vedada. Ou seja, considerando o texto, é possível defender que a União poderia, diante da excepcionalidade da situação da guerra e de sua diferenciada importância e gravidade, criar um segundo imposto de renda, ou um segundo IPI, bem como um ICMS federal para custear a guerra, ou um IPTU federal de guerra, e assim por diante. Nesse diapasão, caberia a dupla tributação sobre o mesmo fato gerador e com uso da mesma base de cálculo, exclusivamente em face das circunstâncias que a guerra envolve, e por força do texto expressamente positivado na Constituição. Caso criados, esses impostos “clonados” seriam os impostos “extraordinários” destinados a custear as despesas de guerra. Frise-se, por fim, que, caso ocorra uma guerra externa, os impostos extraordinários não são a única via de captação de recursos para o custeio das despesas com a atividade bélica. Além desses, a Carta autoriza também que a União crie empréstimos compulsórios com a mesma finalidade, o que se depreende da leitura do art. 148, I, do texto maior. Nesse contexto, constate-se que existem duas opções (que são distintas entre si) para que o governo federal possa levantar recursos financeiros com o escopo de custear as despesas de guerra. De um lado, pode instituir impostos, e, se assim o fizer, não se obriga a ressarcir os recursos arrecadados aos contribuintes; por outro lado, pode instituir empréstimos compulsórios, hipótese em que estará obrigado a devolver, em momento futuro, o valor tributado, corrigido e atualizado. De destacar que um não exclui o outro, não havendo qualquer incompatibilidade entre ambos, de modo a que a União pode, na situação de guerra, instituir tanto impostos extraordinários como empréstimos compulsórios, inclusive mais de um, sem qualquer problema, sabendo-se que tudo o que arrecadar mediante cobrança de empréstimo terá que devolver supervenientemente, o que não ocorre se optar por cobrar impostos extraordinários. Frise-se, ainda, que, para a instituição dos empréstimos compulsórios, seja para custear despesas como guerra externa ou para os outros fins que permitem sua instituição, é imprescindível que a lei instituidora do tributo seja a lei complementar, pois assim exigiu o constituinte. Nesse viés, percebam mais uma diferença entre empréstimos compulsórios para custeio de despesas com a guerra externa e impostos extraordinários para os mesmos fins; nos primeiros (empréstimos), não basta lei ordinária, sendo necessário lei complementar, vedado o uso de medida provisória; nos segundos, os impostos extraordinários, não se exigiu lei complementar, bastando lei ordinária, cabendo MP em face da indubitável relevância e urgência da situação. Registre-se, por fim, que tanto um como o outro, caso instituídos, incidem imediatamente, não se aplicando o princípio da anterioridade, nem pela cláusula do “exercício financeiro seguinte” nem pela do “mínimo nonagésima”.

4.3 CLASSIFICAÇÕES DOS IMPOSTOS

4.3.1 Pela função: fiscais x extrafiscais

Por diferentes critérios e com distintas finalidades, a doutrina estipula classificações para rotular os impostos, agrupando-os e facilitando o estudo deles em certas questões pontuais. Destacamos algumas das mais importantes classificações.

Quanto à função, o imposto pode ser meramente fiscal, ou, ao contrário, extrafiscal. A palavra “fiscal” vem no sentido de “fonte de arrecadação”. Todo tributo é uma ferramenta fiscal, dado que atua com o escopo magno de gerar arrecadação para os cofres públicos. A diferença é que alguns se resumem a essa única missão, atuando de forma “meramente fiscal”, de sorte que seu papel no ordenamento jurídico tributário realmente é de funcionar como mera fonte de custeio. Outros impostos, todavia, desempenha uma função especial, levando-os para um plano além da órbita de atuarem apenas como meras fontes de custeio das despesas estatais. Nesses casos, o constituinte projeta o imposto esperando que ele possa servir como um instrumento de intervenção que o governo utiliza para regular, controlar, alguns segmentos especiais da atividade econômica e do processo coexistencial, buscando uma melhor estabilidade na sua governabilidade e um melhor equilíbrio na economia do país. E é exatamente por desempenharem essa função que se fala que eles atuam no sistema jurídico com uma proposta “mais do que meramente arrecadatória” e, por isso, são chamados de extrafiscais. Quatro impostos são, por excelência, extrafiscais. Ou seja, nascem com esse fim e guardam em sua essência essa característica. E todos federais (não por acaso). Falo do Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Produtos Industrializados e o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro, bem como circulação de Títulos e Valores Mobiliários (IOF). Alguns especialistas no estudo do ICMS entendem que este seria um quinto imposto extrafiscal, opinião com a qual, apesar de algumas ressalvas, concordamos. Todavia, não é o que prevalece na doutrina majoritária, até mesmo por serem poucos os profundos conhecedores do ICMS, de suas entranhas e melindres. Por logo, peço cautela quanto a essa informação, e, a priori, não vejo como a mais recomendada para ser seguida em prova.

Importante frisar que, apesar de serem apenas quatro os impostos que por excelência chamamos de extrafiscais, isso não exclui a importante percepção de que eventual e excepcionalmente, de modo pontual, todo e qualquer imposto ou tributo pode ser manuseado como uma ferramenta de intervenção, ajudando na aplicação de certa política governamental. Tal certeza, todavia, não legitimará que falemos que esse tributo é um tributo extrafiscal. Não. Afinal, a atuação casual e em determinada situação específica não permite concluir que o tributo teria sido idealizado no ordenamento para atuar como instrumento interventivo. Logo, são tributos meramente fiscais, mas que, em certas situações, o ordenamento faz deles instrumentos de regulação, assumindo, os mesmos, uma “extrafiscalidade eventual”. Maior exemplo que se pode citar é o do IPTU e ITR, quando se aplicam alíquotas progressivas sancionatórias, em razão do mau uso dos imóveis. Ou seja, quando o proprietário do imóvel urbano desrespeita as exigências definidoras da função social emanadas do plano diretor, ou, na mesma linha, quando o proprietário do imóvel rural não cumpre o requisito da produtividade mantendo a terra improdutiva. Nessas situações, as alíquotas aumentam, aplicando-se a técnica da progressividade, com a finalidade de repreender essas posturas ilícitas, em nítido caráter sancionatório. Nesses casos, é visível que o IPTU e o ITR não estão sendo utilizados com finalidade meramente arrecadatória, sendo que o aumento das alíquotas sequer teve como objetivo principal viabilizar maior arrecadação. O que se busca em tais situações é uma medida interventiva para corrigir o mau uso da propriedade imobiliária e os efeitos daninhos decorrentes dessa postura indevida. Claro que nessas circunstâncias pontuais o IPTU e o ITR terminam atuando com uma inegável função extrafiscal, na chamada extrafiscalidade eventual, o que, a toda certeza, não é suficiente para que alguém afirme que o IPTU e o ITR seriam, na essência, tributos extrafiscais, pois, de fato, não o são.

4.3.2 Pela suportabilidade do ônus fiscal: impostos diretos x indiretos

Existem impostos que, quando incidem, provocam um fenômeno bem interessante no mundo das relações tributárias, que é o fenômeno chamado de repercussão tributária. E o especial é que nesses impostos o fato se dá em razão das próprias características do fato gerador desses impostos. Quando, portanto, nos deparamos com esses impostos em que, por força da própria característica de seu fato gerador, a repercussão tributária ocorre em razão da simples materialização do fato típico, falamos que esses impostos são designados de impostos indiretos. Técnica e teoricamente falando, impostos “indiretos” são aqueles em que, na simples ocorrência de seu fato gerador, se materializa o fenômeno da repercussão tributária, por via do qual a carga tributária é repassada pelo sujeito passivo legal da relação tributária para uma terceira pessoa que, mesmo que não tenha sido a pessoa que o ordenamento escolheu para suportar o fardo tributário, é quem termina suportando, sendo indiretamente atingido, atuando como o verdadeiro “contribuinte de fato”. É o que ocorre, por exemplo, com o IPI e o ICMS. Expliquemos.

Quando o constituinte projeta o IPI e o ICMS, ele almeja que esses impostos incidam sobre os fornecedores de produtos industrializados/mercadoria, de modo a que são essas pessoas as que o legislador escolhe para que suportem o ônus fiscal. É a capacidade contributiva delas que é valorada para que, então, o imposto incida e lhes onere, imputando a eles, os empresários, agentes econômicos, fornecedores, o fardo de financiarem o Estado. Essas são as pessoas que o ordenamento mira e nomeia como contribuintes. São os chamados contribuintes legais ou de direito. Todavia, quando ocorre o fato gerador que atrai a incidência desses impostos, o que fazem os fornecedores de bens, praticantes do fato típico e sujeitos passivos, cumprir o dever de pagar o valor do imposto? Eles repassam o valor do imposto embutido no preço do bem comercializado, de sorte que essa carga tributária termina sendo suportada pelo consumidor final, que é a pessoa que verdadeiramente assume o encargo fiscal, sendo o real contribuinte de fato, sentindo a carga tributária repercutir no seu bolso. Quando ocorre esse fenômeno de repasse da carga tributária do fornecedor para o consumidor, em razão da mera ocorrência do fato gerador, falamos que se materializa a chamada repercussão tributária, que nada mais é que a translação da carga tributária do contribuinte legal (contribuinte de jure) para o contribuinte de fato, sendo esse último quem realmente suporta o peso do tributo, e, por certo, não foi ele a pessoa escolhida pelo ordenamento para assumir tal custo. Nos impostos em que esse fenômeno se apresenta como algo natural e decorrente da própria essência do imposto, a doutrina utiliza a denominação imposto INDIRETO, e usa a expressão “indireto” exatamente para demonstrar que quem verdadeiramente suporta a carga fiscal é uma pessoa que não deveria assumi-la, ou, pelo menos, não foi escolhida para tanto, mas é indiretamente atingida em razão do fenômeno da repercussão tributária, decorrente da própria estrutura do fato gerador desses impostos.

Atualmente, a doutrina vem mantendo o entendimento majoritário de que dois são os impostos indiretos por excelência, quais sejam, o IPI e o ICMS. Concordamos, todavia, com os que alargam esse rol para incluir o ISS, o qual, sob nosso ponto de vista, inequivocamente seria o terceiro tributo indireto por natureza.

4.3.3 Quanto à valoração (ou não) de aspectos pessoais da vida do contribuinte para determinar a carga tributária a pagar: impostos pessoais x impostos reais

Outro critério importante que faz a doutrina distinguir os impostos é esse que passamos a abordar, o qual, no fundo, serve para distinguir o Imposto de Renda dos demais impostos. O que se analisa é: quando o imposto incide, o legislador deverá levar em consideração aspectos da vida pessoal do contribuinte, para que eles interfiram na elaboração do valor fiscal a ser pago? Ou seja, questões emanadas do perfil da vida particular de cada um devem ser consideradas para que a carga tributária seja ajustada? Caso sim, fala-se que o imposto é um imposto pessoal. É o que ocorre com o Imposto de Renda, em que o legislador prestigia essas valorações, de sorte que pessoas que auferem as mesmas rendas, exatamente iguais, podem se submeter ao dever de pagar valores diferentes. Nesse contexto, se uma pessoa tem filhos, sustenta idosos como dependentes, tem gastos com educação e saúde, que outra pessoa não tem, elas, por certo, pagarão valores distintos de Imposto de Renda, ainda que auferindo rendas anuais exatamente iguais. E isso por quê? Pois a lei leva em consideração esses aspectos pessoais da vida do contribuinte de modo que eles interfiram na formação do valor final a recolher. Na legislação do IR isso se dá quanto às chamadas “parcelas de dedução”, por via das quais despesas gastas com a proteção do mínimo existencial e com direitos sociais podem ser apresentadas para que seus valores, até um certo limite, sejam deduzidos do valor total a recolher. Por isso se fala que o IR é o imposto pessoal por excelência, pois é o que melhor incorpora a ideia passada no art. 145, § 1.º, da Carta quando afirma que “sempre que possível os impostos terão um caráter pessoal...”.

Noutra perspectiva, alguns impostos incidem sobre fatos típicos em que a aquisição ou manutenção de uma propriedade são as condutas demonstradoras do poder econômico. É o que ocorre com o IPTU, ITR, IPVA, ITD e ITBI, chamados de “impostos sobre o patrimônio”. Nesses impostos, não é comum que o legislador valore aspectos da vida pessoal do titular da coisa para que tais particularidades interfiram na formação do valor a pagar. Analisa-se apenas o valor da coisa e isso é suficiente. Exemplificando, o fato de uma pessoa ter um ou dois filhos, gastar “x” ou “y” com saúde e educação, em nada interfere no valor do IPTU a recolher, importando apenas o valor da coisa. Daí que nesses casos se fala que nesses impostos não é flagrante, não é determinante, o caráter pessoal, pelo que não são denominados de impostos pessoais, ganhando, ao contrário, a alcunha de impostos reais, e “reais” exatamente em homenagem a essa ideia de que apenas o valor da “coisa”, da res, é levado em consideração.

Registro por fim que nenhum problema haveria se o legislador municipal ou estadual, no IPTU, ITBI, ITD e IPVA, e o federal no ITR, optasse por adotar critérios pessoais para que os mesmos interferissem na determinação perfeita do valor a recolher por cada contribuinte. A personalização é sempre bem-vinda, e, se bem aplicada, e com base em critérios realmente justos e que não ensejem privilégios ou discriminações, não colidem com as balizas do ordenamento fiscal. Aliás, essa é a vocação proclamada no nosso sistema tributário, quando em dicção plural o constituinte afirma, no já citado art. 145, § 1.º, que sempre que possível os impostos terão um caráter pessoal. A personalização na cobrança do imposto propicia uma melhor solidez no propósito da justiça fiscal, fomentando uma mais justa distribuição da carga tributária sobre a sociedade.

4.4 ELEMENTOS NORMATIVOS SUBSTANCIAIS DA ESTRUTURA DO IMPOSTO: FATO GERADOR, SUJEITO PASSIVO, BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA

Quando analisamos a estrutura de um imposto, constatamos que pelo menos quatro elementos que merecem destaque são trabalhados normativamente pelo legislador, e, juntos, declinam o perfil estrutural do tributo. São eles o fato gerador (trabalhado na lei como hipótese de incidência), o sujeito passivo, a base de cálculo e a alíquota. Juntos constroem a estrutura do imposto, com a qual ele se apresenta, incide e cumpre sua função na ordem jurídica.

A missão de defini-los é do legislador, e, quando a lei institui o tributo, deve, necessariamente, apresentar de modo claro e bem definido o alcance de cada um desses elementos. Frise-se, inclusive, que essa definição é missão reservada ao legislador (Poder Legislativo), não sendo possível o Poder Executivo, salvo casos excepcionais protegidos na Constituição, editar normas para definir esses elementos estruturais, missão essa que, reitere-se, cabe ao Legislativo. Nada mais coerente sob a ótica da democracia fiscal. Não à toa o CTN, no seu art. 97, afirma que somente a lei pode definir o fato gerador, o sujeito passivo, a base de cálculo e a alíquota dos tributos.

Em todo e qualquer tributo, e assim também nos impostos, quando falamos em “fato gerador”, estamos nos reportando ao fato de que, quando ocorre, atrai a incidência da norma tributária e, assim, dá ensejo à formação da relação jurídica obrigacional tributária, entre o fisco e o administrado, gerando-a. No mundo dos impostos, o fato gerador é e sempre será uma situação na qual se revela riqueza, capacidade econômica, evidenciando que a pessoa titular dessa riqueza exteriorizada possui uma qualidade, a capacidade contributiva, razão pela qual o ordenamento autoriza que o Estado possa impor a ela que contribua, entregando parte de sua riqueza. Independentemente do imposto, em qualquer canto do mundo, o fato típico atrai sua incidência, e, legitimando sua exigência, é sempre uma conduta reveladora de poder econômico (auferir renda, receber um preço após prestar um serviço ou realizar uma operação de circulação de mercadoria, adquirir bens, seja por herança, seja por doação, operar no mercado financeiro, importar e exportar, e manter proprietários de imóveis e veículos terrestres etc.). Logo, como sempre digo nas nossas aulas de primeira e segunda fase preparando multidões para as provas da Ordem há mais de dez anos: o fato gerador do imposto é a conduta reveladora da riqueza que será tributada.

Revelada a riqueza, quem será o sujeito passivo? Em regra, é o próprio titular da riqueza, o contribuinte. Excepcionalmente, o ordenamento, visando proteger o interesse da Administração e evitando riscos de sonegação, desloca esse dever para uma outra pessoa, não praticante do fato gerador, mas a ele ligada, pessoa essa que assume, por força de expressa determinação legal, o dever jurídico do adimplemento. É o chamado responsável legal. Logo, como sempre ensinado, sujeito passivo do imposto, e de qualquer tributo, é, em regra, o contribuinte, e, excepcionalmente, o responsável legal. No imposto, contribuinte é o titular da riqueza revelada no fato gerador que praticou.

Nos impostos, a base de cálculo é, como regra, o valor da riqueza revelada no fato gerador. Ou seja, a referência, a “base”, o parâmetro, o vetor que é utilizado para orientar como calcular o valor a pagar, é exatamente o quantum da riqueza revelada no fato típico. Ou seja, se uma pessoa ao praticar o fato gerador do IPTU revelou um imóvel que vale R$ 100.000,00, esse valor de cem mil é que servirá como referência, como base para que se calcule quanto de IPTU ela vai pagar. Nesse linear, é de se perceber que o imposto incide sobre aquela riqueza que foi revelada; a dimensão dessa riqueza é que servirá como referência, como suporte, como limite, como parâmetro, como base para se calcular quanto se retirará dela para se disponibilizar aos cofres públicos.

Quando se fala da alíquota, a função desse elemento normativo é outra, e, sem dúvida, é a mais importante, requerendo imensa sensibilidade do legislador. A alíquota tem o papel de definir com exatidão qual será a intensidade de absorção da riqueza que será determinada no ato de cobrança do imposto. Noutras palavras, cabe à alíquota estabelecer quanto da riqueza revelada será extirpado em favor do Estado. A dimensão, a quantidade, a intensidade da parcela do bem demonstrado que o ato de imposição (cobrança do imposto) tomará em prol dos cofres públicos. Como sempre digo nas nossas salas de aulas, é ela, a alíquota, que cumpre a missão de estabelecer a dosimetria expropriatória, fixando quanto da sua riqueza o contribuinte terá que entregar, e, na mesma linha, determinando quando desse mesmo bem o Estado pode tomar, praticando o ato de imposição.

Constate-se por logo que a intensidade do valor a pagar variará na mesma medida em que varie a alíquota fixada pelo legislador. Claro! Se a lei determinar uma alíquota mais branda, o que ela estará fazendo é a previsão de uma pequena absorção da riqueza revelada no fato gerador, e, dessa forma, estará fixando um pequeno valor final (em reais) a ser pago pelo sujeito passivo em favor do fisco. Ao contrário, se essa alíquota for fixada em mais elevado patamar, a intensidade da absorção será mais aguda e a prestação a recolher será mais cara. Exemplificando: imaginemos o tradicional sistema de uso de alíquotas em percentuais (se chamam, nesse caso, alíquotas ad valorem), e, assim, vislumbremos o ITBI; cogitando a aquisição de um bem imóvel mediante compra por R$ 100.000,00 (cem mil reais), se a lei que regula o aludido tributo determinar uma alíquota de 2% para incidir sobre a aquisição do imóvel, o contribuinte deverá recolher R$ 2.000,00 (dois mil reais) aos cofres municipais; todavia, se a mesma lei, em vez de ter estipulado a alíquota em 2%, a colocasse em 3%, o montante a ser entregue seria de R$ 3.000,00 (três mil reais). Perceba-se, portanto, que o valor do tributo a pagar será proporcional à variação da alíquota. Nesse diapasão, alíquotas maiores, mais absorção da riqueza revelada no fato gerador, mais caro o imposto a recolher; menores alíquotas, menos extirpação da riqueza, mais brando o ônus fiscal a ser suportado.

Logo, concluindo o tópico, fica constatado que cabe à lei fixar os chamados elementos normativos estruturais do imposto, quais sejam, o elemento material (hipótese de incidência), o elemento subjetivo (sujeito passivo) e o elemento quantitativo (base de cálculo e alíquota).

4.5 O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E AS REGRAS ESPECIAIS SOBRE AS ALÍQUOTAS DOS IMPOSTOS

Por ser a alíquota o mais perigoso elemento do imposto, pois é ela que realmente fixa a intensidade da carga tributária, requer maior sensibilidade do legislador, de sorte que se evite uma má disciplina normativa na sua fixação. Alíquotas muito brandas em situações nas quais se manifesta vasta capacidade contributiva podem significar prejuízos arrecadatórios ao Estado e privilégios desnecessários a pessoas abastadas; da mesma forma, alíquotas excessivas, imoderadas, podem conduzir ao “massacre fiscal”, materializado no efeito confisco, consagrando desvio de finalidade no ato de tributação, corrompendo diversos valores jurídicos que não podem ser maculados com a nefasta (e vedada) tributação confiscatória, bem como induzindo o contribuinte à sonegação (ninguém vai pagar o que não consegue... as pessoas não vão deixar de comer para pagar impostos em intensidades insuportáveis – sonegarão!). Daí que o constituinte estabelece um microssistema normativo próprio para regular o uso das alíquotas dos impostos pelo legislador, estabelecendo algumas regras no texto constitucional por via das quais impõe limites que deverão obrigatoriamente ser observados por todos os entes federativos quando estiverem legislando, cada um sobre os seus próprios impostos.

Quanto a tal sistema de regras especiais, o constituinte trabalha basicamente em duas frentes:em uma primeira frente, impõe a chamada política de fixação de tetos, quando determina, quanto a certos impostos, que devem ser fixadas alíquotas máximas e mínimas. É o que ocorre no ICMS e ISS, dois dos impostos que incidem sobre vendas de bens de consumo (sobra o IPI). Nesse caso, afirma que o Senado pode fixar alíquotas mínimas e máximas para o ICMS nas operações internas (operações de venda dentro do próprio Estado ou DF – ao contrário das operações interestaduais, que se iniciam em um Estado e terminam em outro), o que se faz mediante expedição de uma Resolução do Senado; já quanto ao ISS, determina que Lei Complementar fixará as alíquotas mínimas e máximas (atualmente, as alíquotas máximas são de 5%, nos termos do art. 8.º da LC 116/2003; já as alíquotas mínimas são de 2%, conforme art. 88, I, ADCT, CRFB/1988, alíquotas mínimas essas que somente não se aplicam aos subitens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista de serviços tributáveis prevista na LC 116/2003). Vale a leitura, na Constituição, dos arts. 155, § 2.º, V, 156, § 3.º, I, e ainda o art. 88, I, ADCT.

Ainda nessa proposta de fixação de tetos, o constituinte determina que o ITCMD deve ter alíquotas máximas fixadas pelo Senado (art. 155, § 1.º, IV, CRFB/1988), as quais já foram limitadas ao teto de 8% (Resolução 09/1992, Senado Federal) e que o IPVA deve ter alíquotas mínimas fixadas pelo Senado (art. 155, § 6.º, I).

Em outra perspectiva, em uma segunda frente, o constituinte determina em quais impostos é possível o legislador adotar técnicas de alíquotas diferenciadas, estabelecendo ainda quais os critérios que permitem tal uso. Nesse viés, afirma que o Imposto de Renda pode ter alíquotas PROGRESSIVAS em razão do maior valor da renda (art. 153, § 2.º, I); do mesmo modo, o IPTU pode ter alíquotas PROGRESSIVAS com base no maior valor venal do imóvel (art. 156, § 1.º, I). Ainda sobre o IPTU, o imposto pode ter alíquotas diferenciadas em razão da localização do imóvel (área em que se situa na cidade), assim como pode ter alíquotas diferenciadas em razão do uso do imóvel (destinação); essas duas previsões estão fixadas no art. 156, § 1.º, II, CRFB/1988. Também pode o IPTU ter alíquotas PROGRESSIVAS SANCIONATÓRIAS em razão do desrespeito à função social da propriedade (art. 182, § 4.º, II, CRFB/1988). Neste último caso, regra idêntica se aplica quanto ao ITR, que pode ter alíquotas PROGRESSIVAS SANCIONATÓRIAS para desestimular a manutenção de propriedades rurais improdutivas (art. 153, § 4.º, I). Quando o IPTU e o ITR são manuseados com as alíquotas progressivas sancionatórias, fala-se que eles estão sendo utilizados com função extrafiscal, pois o objetivo pretendido com tal elevação das alíquotas não é meramente arrecadatório, e, sim, essencialmente interventivo, regulatório, buscando-se impor um uso adequado dos imóveis por seus titulares.

Ainda dentro do sistema constitucional de legitimação para uso de alíquotas diferenciadas, o legislador maior assegurou que o ICMS PODERÁ TER ALÍQUOTAS SELETIVAS, em razão da ESSENCIALIDADE das mercadorias vendidas. Quanto mais essencial o bem para o mínimo existencial do ser humano, menores devem ser as alíquotas; quanto menos essencial, poderá o legislador fixar maiores alíquotas. É o que se chama de “princípio da seletividade em razão da essencialidade”. A mesma regra deve ser observada no IPI, já que o constituinte afirma que O IPI SERÁ SELETIVO em razão da ESSENCIALIDADE do produto industrializado comercializado. Logo, seguindo a literalidade do texto constitucional, e ainda com algumas particulares ressalvas, conclui-se que o texto indica uma seletividade obrigatória no IPI e facultativa no ICMS. Vale a leitura dos arts. 153, § 3.º, I, e 155, § 2.º, III, ambos da Magna Carta.

Encerrando o tópico, registro que, em diferenciado cuidado com o ICMS, o constituinte determinou ainda que o Senado, mediante resolução, fixe as alíquotas para as operações interestaduais do ICMS (o que foi feito pela Res. 13/2012), bem como as alíquotas incidentes nas operações internacionais (a Resolução 22/1989 se incumbiu de efetivar essa missão). Merece leitura o disposto no art. 155, § 2.º, IV.

4.6 IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS E OS IMPOSTOS

4.6.1 Noções iniciais e as imunidades genéricas do art. 150, VI, CRFB/1988

O constituinte, por meio de um sistema cuidadosamente traçado, disciplinou uma série de hipóteses em que optou por vedar a incidência de impostos, blindando as situações que quis proteger contra a oneração fiscal, imunizando-as. Trata-se das chamadas normas constitucionais imunizatórias, as quais determinam a proibição de incidência dos tributos em certas hipóteses. Em tais casos, costuma-se falar do campo das hipóteses de não incidência constitucionalmente qualificada, em que se vislumbra o deferimento das imunidades tributárias.

Quanto aos impostos, o constituinte listou algumas pessoas que julgou importantes, ora de direito público, ora de direito privado, e determinou que não podem incidir impostos sobre o patrimônio delas, bem como sobre suas rendas e ainda sobre os serviços que prestam, sempre que os bens, rendas e serviços estiverem atrelados às finalidades essenciais dessas pessoas. Ou seja, optou por blindar tais sujeitos contra a possibilidade de os entes federativos lhes tributarem mediante cobrança de impostos. São as imunidades genéricas dos impostos, previstas para uma quantidade considerável de pessoas. Estão previstas no art. 150, VI, da Carta, nas alíneas “a”, “b” e “c”, as quais devem ser lidas em consonância com os §§ 2.º, 3.º e 4.º do mesmo art. 150. Já nas alíneas “d” e “e” do inciso VI do artigo em apreço, a lei das leis veda a incidência de impostos sobre operações que promovem a circulação de alguns bens, quais sejam os livros, os jornais e os periódicos, bem como papéis que se destinem à produção de tais bens; e sobre fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros, assim como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. Nesse diapasão, o que se constata é que o legislador fundador consagrou nas três primeiras alíneas do importantíssimo inciso VI aquelas que foram chamadas de imunidades subjetivas, e nas duas últimas alíneas (“d” e “e”) as que foram batizadas com a alcunha de imunidades objetivas.

Pela alínea “a” do art. 150, VI, consagradora daquela denominada de “imunidade recíproca dos entes federativos entre si”, imunizam-se pessoas ligadas ao regime de direito público, quais sejam, as que integram os quadros da Administração Pública dos próprios entes federativos, de sorte que fica vedado que um ente possa cobrar impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços das pessoas que integram o processo de execução da atividade administrativa típica dos outros entes. Nesse linear, um ente não pode cobrar imposto sobre bens que pertencem a órgãos da Administração direta de outro ente, nem mesmo sobre autarquias ou fundações que integrem a administração indireta de outra unidade política da federação, desde que essas autarquias e fundações sejam realmente mantidas pelo próprio Poder Público (o que, como regra, ocorre). O alcance da vedação chega a açambarcar até mesmo algumas empresas públicas e sociedades de economia mista, quais sejam, as que atuam em caráter excepcional, executando atividades típicas do regime administrativo do Estado, por exemplo, prestando serviços públicos exclusivos da Administração Pública; é o exemplo clássico da Empresa Pública de Correios e Telégrafos, quando atua na execução da atividade postal, bem como da INFRAERO, quando atua na atividade de infraestruturação dos aeroportos do País. Nesses casos, as empresas públicas citadas não estão cumprindo seu natural perfil, qual seja, o de atuarem como agentes econômicos, empresariando na livre-iniciativa; não... Aqui, atuam no chamado regime público, estatal, típico da Administração Pública. À guisa de exemplo, se certo Estado ‘x’ da federação pretender cobrar IPVA sobre veículos utilizados pelos Correios para fins de executar a atividade postal, não poderá, pois aplicar-se-á a norma do art. 150, VI, “a” que defere a imunidade tributária, não se aplicando a regra de proibição de extensão da imunidade às empresas públicas, prevista nos arts. 150, § 3.º, e 173, § 1.º, II e § 2.º. Se cobrado o IPVA, tranquila é a defesa feita por um advogado da ECT, que, com provas documentais pré-constituídas, consegue, mediante simples impetração de Mandado de segurança, invalidar a cobrança e livrar os Correios do gravame fiscal. Anote-se que o STF reconheceu a imunidade tributária recíproca sobre todas as atividades exercidas pela ECT, pois todos seus rendimentos estão condicionados à prestação de serviço público (RE 601.392, rel. Min. Joaquim Barbosa, m.v., j. 28.02.2013, com repercussão geral).

A conclusão inicial a que se chega quanto a essa alínea “a” do referido art. 150, VI, é que todas as pessoas que atuem integrando o quadro de pessoas por via das quais a Administração Pública de certo ente federativo executa suas atividades típico-estatais, estarão protegidas pela imunização. Dessas pessoas nenhum ente pode cobrar impostos que venham a onerar seus patrimônios, rendas ou serviços. Nesse linear, a imunidade alcança não só os próprios órgãos de cada ente, mas, também, as autarquias e fundações públicas mantidas pelos entes, bem como as empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem na prestação de atividades públicas, exclusivas de Estado, como as prestadoras de serviços públicos.

Ainda na abordagem referente à alínea “a” do art. 150, VI, oportuno frisar que, a contrario sensu, a imunidade recíproca dos entes NÃO SE APLICA quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de ATIVIDADE ECONÔMICA, as quais atuam no campo da livre concorrência, competindo normalmente com os particulares, não podendo, por lógico, ser favorecidas com incentivos fiscais que não se possam estender aos particulares, sob pena de total desequilíbrio na lealdade concorrencial. Essas pessoas serão regidas pelas regras gerais do regime de direito privado, incluindo-se o natural dever de pagar impostos. Do mesmo modo, a imunidade recíproca ora apreciada também não alcança os agentes empresários que atuam como concessionários, permissionários ou autorizatários do poder público, prestando serviços mediante concessão, permissão ou autorização. É que tais pessoas são remuneradas pela cobrança dos preços e tarifas dos usuários, manifestam capacidade contributiva, de sorte que o constituinte optou por não incluí-as no campo de alcance da benesse fiscal em comento (vale a observação ao disposto no art. 150,§ 3.º, CRFB/1988).

Ainda na abordagem sobre a alínea em comento, de se registrar que a imunidade recíproca também não alcança as entidades cartorárias, conforme orientação que prevaleceu na Suprema Corte (ADIN 3089), já que tal atividade, não obstante constitua serviço público, é excepcionalmente prestada em regime privado, de atividade econômica, mediante delegação, permitindo-se o fim lucrativo, conforme se constata no art. 236 da Constituição. Logo, os impostos incidem normalmente sobre a atividade notarial e de registro, destacando-se aqui a licitude de se exigir o ISS sobre as remunerações percebidas com as prestações de tais serviços.

Por fim, finalizando a abordagem da alínea “a”, oportuno acrescer a informação de que a imunidade recíproca não favorece promitentes compradores de imóveis públicos, sendo legítima a incidência do IPTU contra tais adquirentes. Mesmo sendo incontroverso que durante toda a fase da promessa (antes da quitação e da assinatura da compra e venda definitiva) o adquirente figure como um mero “possuidor”, dado que a propriedade, formalmente, continua sob o domínio do Poder Público (o bem só passará do nome do alienante – poder público – para o adquirente após ser quitado todo o saldo da promessa, assinada e registrada a escritura definitiva), o nosso ordenamento jurídico se posiciona no sentido de que a imunidade recíproca não será aplicável em tais hipóteses, pois a intenção da norma constitucional foi proteger os entes públicos, e não os particulares. Nesse diapasão, legítimo o direito, por exemplo, do Município de cobrar o IPTU contra o promitente comprador possuidor, já que dita posse é com animus domini, focada na conversão em propriedade, protegida juridicamente para virar propriedade ao fim da promessa quitada), e, logo, envolvida no campo da incidência do IPTU, que atinge, além da propriedade, as situações de posse com o animus de domínio (arts. 32 e 34, CTN). Portanto, vale a leitura da Súmula 583, STF, bem como da parte final do § 3.º do art. 150, CRFB/1988.

Deixando de lado a alínea “a”, vale tecer alguns comentários quanto às alíneas “b” e “c” do art. 150, VI, da Carta. Em tais dispositivos, o legislador maior imunizou pessoas de direito privado, buscando proteger a efetividade de direitos fundamentais de liberdade, bem como direitos sociais, os quais, em favor da sociedade, são efetivados, também, mediante a atuação dessas entidades, quando atuam na persecução de suas finalidades essenciais, sua atividade-fim.

No art. 150, VI, “b”, o constituinte protege os templos de qualquer culto, consagrando a chamada imunidade religiosa, por via da qual, teoricamente, o que se pretende é evitar a oneração das Igrejas para que elas não sofram dificuldades (?!?!?!) financeiras que comprometam a eficiência de suas atuações, o que, por certo, afetaria a efetividade do direito de manifestação do pensamento religioso e exercício da fé por parte das pessoas do povo, as quais ainda buscam na Igreja o santuário habitual onde praticam a fé. Nesse compasso, almejando evitar prejuízos a tal exercício é que o constituinte blindou os templos, assegurando a norma da não incidência de impostos. Com todo o respeito à sustentação ora apresentada, compartilhada quase que unanimemente em nossa doutrina, peço humilde vênia para discordar, entendendo que a finalidade de tal norma foi meramente política, objetivando evitar a colisão do Estado com a Igreja, impedindo que o Estado possa tomar dinheiro da Igreja e fazer dela uma contribuinte, e, assim, impedir um tensionamento político extremamente perigoso à estabilidade da governabilidade, primordialmente quando se reflete que ao longo da história, em todos e quaisquer momentos de colisão entre essas duas forças, a única vencedora, sempre, sempre, sempre, foi a Igreja.

Quanto à dita imunidade religiosa, importante frisar que a benesse alcança os bens, rendas e serviços de toda e qualquer instituição que exerça atividade religiosa, sendo irrelevantes a crença desenvolvida, o credo pregado, a bandeira ideológica sustentada. Desde que se enquadre nos parâmetros mínimos do que se possa compreender como religião, caberá a benesse fiscal, valorando-se aqui o princípio da laicidade, peculiar ao modelo de “Estado Laico” que o nosso regime jurídico consagra. A contrario sensu, se determinada atividade não puder ser enquadrada em tal conceito, somos de entender que a imunidade não pode ser reconhecida. Questão polêmica é a que envolve as organizações que desenvolvem rituais macabros e satânicos, nazistas, discriminatórias, pregando filosofias que atentam contra a dignidade humana, as quais, a nosso pensar, não merecem em hipótese alguma o gozo do favor fiscal constitucional. Seria um contrassenso sem precedentes interpretar a Carta entendendo que ela favorece e protege pessoas que usam suas liberdades para agredir o maior dos fundamentos de soerguimento constitucional da nossa ordem jurídica, qual seja, a dignidade da pessoa humana, insculpida no art. 1.º, III, do texto genitor. Outra polêmica, de menor gravidade, mas de não menos discussão, envolve a maçonaria. Respeitando entendimentos contrários, entendemos que a imunidade religiosa não favorece os grupos maçônicos, já que temos a nítida convicção de que a maçonaria não se traduz em uma religião própria, até porque tem como um de seus primórdios aceitar como seguidoras pessoas de todas as religiões. Ao ser chamada, habitualmente, por seus praticantes como “a religião das religiões”, evidencia com logicidade que não é, em si mesma, uma religião propriamente dita, mas sim uma inteligente e saudável ideologia de vida, em que se compartilham alguns princípios e valores que buscam melhorar o ser humano e estimular a solidariedade no sistema de convívio plural. O STF vem enfrentando o tema, em julgamento ainda não concluso ao tempo da publicação desta edição, e a tendência natural é a de que realmente se siga o entendimento por nós sustentado, negando-se a imunidade às instituições maçônicas.

Ainda sobre a imunidade religiosa, importante frisar que a Colenda Suprema Corte legitimou a aplicação da imunidade quando das vendas de souvenirs e produtos religiosos nas lojinhas que as próprias Igrejas possuem dentro de seus templos. Nessas situações, não incidem nem o ICMS nem, se fosse o caso, o IPI sobre tais vendas. Merece cuidado a observação, pois a imunidade se defere quando as lojas forem de titularidade da instituição religiosa, em nada atingindo-se o legítimo direito do Estado de cobrar o ICMS quando sociedades empresárias ou demais particulares comercializam tais bens, ainda que dentro da Igreja. Os demais particulares não gozam de qualquer imunidade em tais atos de comércio. A imunidade é estritamente em favor dos templos; logo, reitere-se, quando o templo estiver alienando, ele é imune.

Vale por fim também acrescer que, quanto a essas instituições religiosas, a imunidade alcança todo o rol de bens, rendas e serviços que sejam direcionados para a persecução da atividade religiosa. Nesse linear, a título de exemplo, se uma Igreja possui veículos que utiliza na atividade religiosa, não incide IPVA. Do mesmo modo, se possui imóveis em sua titularidade, desde que sejam empregados para viabilizar a atividade religiosa, também estarão imunes os referidos bens, não incidindo IPTU ou ITR. Interessante questão se ergue quando a instituição aluga seus imóveis a terceiros. Em farta jurisprudência, o STF entende que caso os aluguéis sejam revertidos na manutenção financeira da atividade religiosa, fica provado que o uso que está se dando aos bens, ainda por via indireta, é vinculado às finalidades essenciais religiosas. Desse modo, mantém-se o gozo da imunidade tributária, não podendo incidir o IPTU sobre tais imóveis. Aplica-se analogicamente para as Igrejas o entendimento sumulado no verbete da Súmula 724, STF, previsto para as demais entidades privadas da alínea “c” do art. 150, VI.

Passando a comentar a alínea “c”, registro que nela fica prevista a aplicação da norma imunizatória para as seguintes pessoas de direito privado: partidos políticos; fundações partidárias; entidades sindicais de trabalhadores; instituições de educação sem fins lucrativos; instituições de assistência social sem fins lucrativos. Quanto a essas duas últimas pessoas, válido acrescer que o Supremo Tribunal Federal estendeu a aplicação da norma imunizatória de modo que ela também favoreça as instituições de saúde que igualmente atuem sem fins lucrativos.

Observe-se quanto à imunidade partidária que não apenas os Partidos Políticos são imunes, mas também as fundações privadas por eles mantidas. Em tal situação, importante perceber que, além das fundações públicas, já protegidas por força da alínea “a” (imunidade recíproca), algumas fundações privadas foram expressamente protegidas pela Carta. São as fundações mantidas por partidos políticos.

Quanto às entidades sindicais de trabalhadores, duas observações merecem atenção: a primeira, no sentido de que as entidades patronais não gozam de imunidade, mas apenas as entidades sindicais de TRABALHADORES; a segunda pontuação que merece cautela é no sentido de que a imunidade não é apenas para os SINDICATOS de trabalhadores, e sim para todas as INSTITUIÇÕES SINDICAIS de trabalhadores, o que envolve toda a estrutura piramidal sindical dos obreiros, favorecendo associações, federações e confederações sindicais de operários.

No que tange às instituições que atuam em alguns dos mais importantes planos de prospecção do Estado Social (educação, assistência social e saúde), necessário perceber que, para que gozem da imunidade tributária quanto a seus bens, rendas e serviços, é crucial perceber que não basta atuarem nos referidos ramos, sendo vital que exerçam suas atividades sem fins lucrativos. Ou seja, elas até podem ter lucro, mas o que lhes é vedado é terem como finalidade a partilha desse lucro dentre os mantenedores. Nesse linear, o eventual lucro gerado deve ser todo reinvestido na atividade-fim e aplicado dentro do País, não podendo ser evadido para o exterior. Atuando com o propósito de apenas gerarem saúde, educação ou assistência social, e não buscando vantagens com partilhas de lucros e rendimentos, bem como respeitando mais alguns requisitos fixados em lei, gozarão da imunidade tributária.

Passamos a comentar a alínea “d”, que consagra as imunidades objetivas, aquelas ligadas às operações de vendas de livros, jornais, periódicos e, ainda, o papel destinado à impressão de tais bens. Dita norma constitucional busca proteger a efetividade de direitos de liberdade, prospectados em duas linhas de propagação: de um lado, a liberdade de expressão, por parte de quem escreve o conteúdo que circula por intermédio dos referidos bens; do outro, a liberdade de informação e educação, pela ótica de quem quer adquirir os citados objetos, nutrindo-se do conhecimento. Além de tais direitos, almeja-se proteger, também, sob a perspectiva do interesse coletivo, o desenvolvimento nacional, na medida em que a circulação da informação educa o povo, fomentando a culturização e a evolução social.

A norma constitucional em análise, ao proibir que incidam impostos sobre as vendas de tais bens, intenta impedir que o tributo onere o que, por natureza, já é custoso, em face dos elevados gastos desde o processo fabril e distributivo dos referidos objetos, como as remunerações aos agentes intermediários da cadeia produtiva e circulatória (autor, distribuidor, livreiro etc.). Ou seja, os livros, revistas, jornais já são caros pela sua simples produção e circulação. Caso ainda se incluísse no preço final uma parcela de valor referente aos impostos incidentes, de fato poderia restar comprometida a circulação dos bens, em face da inacessibilidade por parte do adquirente, por ser excessivo o custo, o que, sem qualquer sombra de dúvida, no que diz respeito à imensa gama de pessoas da população, aconteceria. Em especial, quanto aos jornais, que não se tenha a inocente ilusão de se crer que tais bens não são caros. São caríssimos. Informação e atualização é algo que se busca todo dia, a todo instante, de modo que não se compra jornal uma vez por ano apenas... O preço verdadeiro deve ser avaliado sob o custo do consumo global... Por exemplo, avalie-se o valor que se paga todo o ano por uma assinatura. Aí, sim, se perceberá que é muito caro ler jornal todo dia, podendo tal custo, ao longo de um mês, significar, até mesmo, o equivalente a quase 10% do salário mínimo.

Nesse contexto, não podem incidir o ICMS nem o IPI na venda de jornais; igualmente na venda de livros; também na venda de periódicos (revistas); e até mesmo o insumo, papel, quando destinado à impressão desses bens, circula imune à incidência dos impostos citados.

Importante registrar que quanto aos demais insumos utilizados no processo fabril o STF vem sendo bem conservador no que tange ao deferimento do gozo da imunidade, optando por dar prevalência ao entendimento de que podem incidir impostos nas vendas dos outros insumos, como a tinta alcalina, o látex, o barbante etc. A ideia é a de que tais insumos são muito baratos e a intensidade com que o imposto incide sobre eles repercute de forma insignificante, bagatelar, no preço final dos bens. Todavia, para o orçamento, a arrecadação desse valor é representativa, sendo importante a tributação. Enxergando portanto que a tributação sobre a venda de tais bens não teria o efeito concreto de realmente comprometer a venda do livro, onerando-lhe minimamente, a Corte vem admitindo a incidência do imposto, apoiando-se, principalmente, no argumento de que a Carta Magna somente se referiu ao papel como único insumo protegido pelo privilégio fiscal constitucional. Tal posicionamento, todavia, já sofreu abrandamentos, como ocorreu no ano de 2011 em relação ao caso pontual e específico em que foram importadas chapas offsets por uma produtora de jornais estrangeiros dentro do País, e o STF, em julgado da sua Primeira Turma (frise-se que não foi em Plenário), decidiu, por três votos a dois, que se deveria dar a imunidade para a importadora, que, no caso, estava importando insumos para a produção física dos jornais (as chapas offsets), e terminou contemplada com o julgamento favorável que determinou a não incidência do Imposto de Importação, do IPI na importação, e, igualmente, o raciocínio alcançaria o ICMS na importação. Registre-se, entretanto, com máximo zelo, que tal caso foi excepcional, relativizando sólido entendimento do nosso Tribunal Constitucional no sentido de que os demais insumos, que não o papel, podem ser tributados quando comercializados, só valendo a imunidade para a venda de papel, único insumo prestigiado pelo texto constitucional. Fica o alerta para que o leitor acompanhe a evolução da jurisprudência nos próximos anos, pois, após o citado precedente, se torna possível rediscutir o tema.

Por fim, ainda quanto aos insumos e em especial ao papel, fica o registro de que, independente da natureza do papel, caso se trate de papel e ela seja de fato comercializado para a produção de livros, jornais ou periódicos, a imunidade será deferida. Nesse viés, o STF entendeu que as vendas de filmes fotográficos utilizados para a produção de livros, revistas e jornais principalmente, ficam abrangidas na órbita do benefício fiscal. Afirmou, por logo, que os filmes e papéis fotográficos são imunes ao ICMS. Vale a leitura da Súmula 657 do STF.

Quanto aos livros imunes, quando vendidos, o STF também vem entendendo que somente os livros de papel gozam de imunidade tributária, de sorte a que a Corte Máxima ainda segue firme no posicionamento de negar a imunidade tributária aos livros eletrônicos, compreendendo que o público frequentador do chamado e-commerce, leitores dos e-books, ainda é um público de notória capacidade contributiva. Nesse sentido, optou o Pretório Excelso por ainda se manter firme na restrição do deferimento da imunidade, seguindo a linha de que a Carta realmente não favorece as vendas de livros eletrônicos, as quais podem ser normalmente tributadas. A natural tendência é que ao longo do tempo, com a proliferação da inclusão digital no País, o que se fortalecerá muito e se concretizará como nova realidade na vida de praticamente todas as pessoas nas próximas duas décadas, o entendimento seja revertido. Por hora, a imunidade só alcança os livros de papel.

Dessa forma, quanto ao conceito de “livro”, desde que seja papelificado, o STF vem sendo benevolente no sentido de equiparar a “livro” alguns escritos e ilustrações, os quais oferecem conteúdo capaz de agregar valor no processo de formação e desenvolvimento humano, ou, em outra frente, informações que revelem utilidade social. Nesse diapasão, a Casa Julgadora Mãe equiparou a “livro” para fins de gozo da imunidade apregoada no art. 150, VI, “d”, da Carta os chamados “livros ilustrados de complementação cromada” (vulgos “álbuns de figurinha”), assim como as apostilas e encadernações acadêmicas, além das listas e catálogos telefônicos.

Por fim, temos as imunidades consagradas na alínea “e” do art. 150, VI, da CF, que incidem sobre: a) os fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros; b) as obras em geral interpretadas por artistas brasileiros; e c) os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, exceto na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.

4.6.2 Imunidades específicas para determinados impostos

A nossa Carta, no Sistema Tributário e em alguns artigos fora dele, consagra algumas normas especiais de cunho imunizatório, determinando que certos impostos não podem incidir em algumas hipóteses que ficam na Carta listadas. O feito ocorre relativamente ao ITR, ao ITD e ITBI, ao IOF e ao ICMS. Comentemos.

4.6.2.1 Imunidade do ITR

A nossa Carta optou por proteger um grupo de pessoas notoriamente humildes, de menos poder econômico e que têm suas vidas atreladas a uma conhecida dura realidade. São os agricultores de subsistência, que atuam no campo, vivendo em prol do plantio para conseguirem a sobrevivência de cada dia. Famílias que possuem pequeninas frações de terra, único solo, apenas um pequeno bem imóvel, e fazem desse chão o espaço onde moram, trabalham, se alimentam e se sustentam. Esse perfil de pessoa ainda é extremamente comum em diversos locais do nosso país, evidenciando uma realidade sofrida na grande parte do tecido fundiário pátrio. Nesse sentido, o constituinte determinou que não incide o ITR sobre os imóveis rurais de pequenas glebas de terra, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel. A regra protetiva está positivada no art. 153, § 4.º, II, CRFB/1988. Nessas hipóteses, podemos afirmar que o proprietário da pequena terra única e utilizada para subsistência é imune ao ITR. Trata-se, mais uma vez, de hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada.

Acresço a informação de que o conceito de pequena gleba de terra está previsto na lei do ITR, que é a Lei 9.393/1996, que cuidou da matéria no art. 2.º. Nesse linear, todo e qualquer imóvel rural, qualquer que seja o local do país que esteja, se tiver ATÉ 30 HECTARES, será uma PEQUENA GLEBA DE TERRA. Todavia, pode continuar sendo pequena gleba se tiver ATÉ 50 HECTARES e estiver situado no Polígono das Secas ou na Amazônia Oriental; por fim, continua sendo compreendido como PEQUENA GLEBA DE TERRA se tiver ATÉ 100 HECTARES e estiver localizado no Pantanal Mato-Grossense ou Sul-Mato-Grossense ou na Amazônia Ocidental. Ou seja, todo imóvel rural de até trinta hectares, caso seja o único que o proprietário possui e se comprove que o bem é explorado para a subsistência, será aplicada a norma imunizatória em apreço, independentemente de onde fique esse bem. A benesse continua aplicável a imóveis de até cinquenta ou até cem hectares, desde que ínsitos nas áreas acima descritas.

Por fim, trago precioso esclarecimento no sentido de que a Lei do ITR, procurando corrigir uma lacuna deixada pelo constituinte e agir no prumo de efetivar com mais eficiência os proclames da justiça fiscal, isentou do ITR aquele que seja proprietário de mais de um imóvel rural, desde que, na soma das áreas dos imóveis de titularidade plúrima, não se extrapole o limite de pequena gleba, bem como exigindo-se ainda, cumulativamente, que o proprietário não possua imóvel urbano e que explore as terras, sozinho ou com a ajuda da família e, eventualmente, ajuda de terceiros. Ou seja, seria profundamente injusto, à guisa de exemplo, que uma pessoa com imóvel rural de 25 hectares fosse imune ao ITR e seu vizinho, proprietário de dois imóveis, cada um com 12 hectares, pagasse o imposto. Macular-se-ia frontalmente a noção de isonomia. Para evitar tal disparidade é que o legislador infra corrigiu o feito, concedendo isenção para esse perfil de proprietário. Vale a leitura do art. 3.º, II, da Lei 9.393/1996.

Em linhas conclusivas, podemos afirmar que o proprietário que possui um único imóvel de pequena gleba de terra goza de IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, deferida pela Constituição; já o proprietário de dois ou mais imóveis rurais, que juntos não passam da medida de pequena gleba de terra, goza de ISENÇÃO FISCAL, não sendo correto, nesse último caso, falar em “imunidade”, expressão que, como já aprendemos, só se utiliza para designar o benefício fiscal decorrente das normas previstas na Constituição da República. Desnecessário frisar que, em ambos os casos, para que os benefícios fiscais em comento sejam de fato deferidos é elementar que os demais requisitos acima comentados sejam observados.

4.6.2.2 Imunidades do ITD e do ITBI nas aquisições de imóveis desapropriados em política de reforma agrária

O constituinte também protegeu contra a incidência de impostos a pessoa que adquire imóvel que fora desapropriado em política de Reforma Agrária. Cuida-se aqui do beneficiário que foi favorecido com o direito de assentamento no lote que lhe foi concedido após a desapropriação, e que, após cumprir todos os requisitos necessários, adquiriu o direito de se tornar proprietário definitivo do solo com o qual foi contemplado. No momento em que vier a proceder ao registro definitivo da escritura, passando o bem para o seu nome, propiciando a migração da titularidade da coisa para seu patrimônio definitivo, não sofrerá a incidência de impostos (não fosse a norma imunizatória, poderia incidir o ITD ou o ITBI, dependendo de se analisar se esse adquirente foi onerado pelo poder público ou não – aquisição gratuita, incidiria o ITD estadual; se onerosa, o ITBI municipal).

Tais pessoas, de fato, são pessoas de menor poder econômico, no perfil das quais é legítimo presumir a inexistência de capacidade contributiva efetiva. Ninguém vai ser assentado em um lote de terra desapropriado sendo pessoa de boas condições econômicas. As regras que disciplinam o processo e o procedimento no manuseio das desapropriações para fins de reforma agrária são claras, bem delineadas tanto na Lei 8.629/1993 como na LC 76/1993 e LC 88/1996. O INCRA segue critérios rígidos impostos na legislação quando faz a triagem seletiva das famílias que serão assentadas, as quais, inequivocamente, envolvem pessoas sem terras, sem recursos, as quais acessarão a posse do bem, adquirindo, provavelmente, um título de concessão de uso da terra, aspirando, em um momento futuro, se cumpridos diversos requisitos legais (produzir, gerar emprego e habitação, preservar o meio ambiente etc., dando função social), merecer adquirir a propriedade definitiva. E é exatamente nesse momento que entra a regra de proteção fiscal, assegurando que sobre o ato de aquisição definitiva da propriedade não incidirá imposto. Remeto o leitor para o art. 184, § 5.º, da Magna Fonte, esclarecendo desde logo que em pequeno deslize de linguagem o constituinte utilizou, indevidamente, a expressão “isenção”, no aludido dispositivo, quando na verdade o que se tem é o benefício da “imunidade’, pois a Carta não isenta, e sim imuniza, entendimento já repetido por incontáveis vezes na Suprema Corte e do qual a doutrina não diverge.

4.6.2.3 Imunidades de ITBI e pessoas jurídicas

O art. 156, § 2.º, II, da Constituição apresenta importante norma imunizatória, a qual, na verdade, concede algumas, e não apenas “uma” imunidade tributária. Na verdade, da leitura do dispositivo se extraem diferentes imunidades, ainda que todas elas aproximadas pela ideia comum, envolvendo ora a criação, ora a extinção de pessoas jurídicas. Nessa prospecção, cinco imunidades se apresentam nesse dispositivo. A grande “pegadinha”, todavia, reside no final do texto do citado lócus normativo, pois o legislador exclui a aplicação da norma imunizatória quando o adquirente do imóvel possui determinado perfil. E o grande ponto de tensionamento ocorre pelo fato de que o constituinte apresenta cinco imunidades e depois determina hipótese de restrição ao gozo do benefício, mas não deixa bem claro para quais das cinco hipóteses está realmente se reportando para restringir o alcance do favor fiscal, o que enseja divergências doutrinárias no que tange à interpretação correta do alcance da norma fincada no dispositivo. Analisemos primeiramente as cinco situações em que se concede a imunidade tributária:

a) AQUISIÇÃO DE IMÓVEL POR PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL: não incide o ITBI contra a pessoa jurídica que adquire o imóvel em fase de realização de capital; a leitura do art. 156, § 2.º, I, da Carta deve ser feita em consonância com o que consta no art. 36, I, CTN. Aqui, tem-se o caso comum em que um sócio, para integralizar seu capital subscrito, incorpora um imóvel no patrimônio da pessoa jurídica, realizando sua parte do capital subscrito mediante cessão de ativo imobiliário, e “paga” a aquisição de suas cotas dessa forma. Nesses casos, não incide o ITBI, ficando imune a pessoa jurídica;

b) AQUISIÇÃO DE IMÓVEL POR PESSOA JURÍDICA RESULTANTE DE PROCESSO DE FUSÃO: quando duas ou mais pessoas jurídicas se unem em processo fusional, é sabido que a nova pessoa jurídica que resulta de tal união absorve para si todo o passivo e ativo das pessoas jurídicas que deram ensejo ao fenômeno da fusão; nesse linear, os imóveis que eventualmente existissem na titularidade das antigas pessoas jurídicas migram para o patrimônio da nova pessoa jurídica. E é nesse momento que atua a norma constitucional, determinando que a nova pessoa jurídica resultante da Fusão não sofre a incidência do ITBI, sendo IMUNE; vale, aqui, também, a leitura do CTN, no art. 36, II;

c) AQUISIÇÃO DE IMÓVEL POR PESSOA JURÍDICA RESULTANTE DE PROCESSO DE INCORPORAÇÃO: quando uma pessoa jurídica, na condição de incorporadora, absorve outra pessoa jurídica, a incorporada, adquirindo todo o seu ativo e passivo, mediante processo de Incorporação Societária, caso esteja adquirindo “no pacote” um ou mais imóveis que eram de titularidade da pessoa jurídica incorporada, não sofrerá a incidência do ITBI, vigorando também a regra da Imunidade Tributária prevista no art. 156, § 2.º, I, CRFB/1988 e art. 36, II, CTN;

d) AQUISIÇÃO DE IMÓVEL POR PESSOA JURÍDICA RESULTANTE DE PROCESSO DE CISÃO: quando nascem duas ou mais pessoas jurídicas, em processo de cisão, aquela(s) pessoa(s) jurídica(s) que adquirir(em) o(s) imóvel (imóveis), que pertencia(m) à antiga pessoa jurídica que se cindiu, não sofrerá(ão) a incidência do ITBI quando vierem a registrar o móvel (ou imóveis) em seu nome, vigorando também a regra da Imunidade Tributária prevista no art. 156, § 2.º, I, CRFB/1988;

e) AQUISIÇÃO DE IMÓVEL DE PESSOA JURÍDICA EM EXTINÇÃO: quando alguém adquire imóvel de uma pessoa jurídica que está se extinguindo, não sofre a incidência do ITBI para registrar o bem em sua titularidade. Aqui, a Constituição não distingue as hipóteses de “extinção” de pessoa jurídica, cabendo interpretar que em quaisquer situações (falência, dissolução relugar etc.) é possível aplicar o favor fiscal imunizante para acolher o adquirente, que poderá transcrever o imóvel para o seu patrimônio sem sofrer a incidência do imposto. Esse é, também, o único caso em que se vislumbra a aplicação da imunidade em favor de uma pessoa física, cogitando-se aqui, claro, de que o adquirente do bem seja uma pessoa natural; em todas as demais hipóteses narradas no art. 156, § 2.º, I, CRFB/1988 as imunidades favorecem pessoas jurídicas adquirentes. Por logo, não incide ITBI quando se adquire imóvel de uma pessoa jurídica em momento de extinção.

Após citadas as cinco hipóteses de imunidades tributárias previstas no art. 156, § 2.º, I, da Constituição, vale agora apresentar a norma excludente da imunidade tributária, prevista na parte final do inciso I; o texto afirma, após assegurar as imunidades, uma a uma, que “salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desse bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. A intenção do constituinte é transparente, perfeitamente compreendida, deixando claro que, se o adquirente do bem for um empreendedor do mercado imobiliário que tenha como atividade preponderante na sua atuação o desenvolvimento de operações de compra e venda, locação ou leasing imobiliário, ele perde a imunidade. Em outras palavras, é como se a imunidade estivesse sendo deferida para os adquirentes de imóveis, salvo se esses adquirentes forem agentes do mercado imobiliário que atuam nos segmentos acima narrados, fazendo das referidas atividades suas atividades preponderantes.

A grande polêmica reside em saber para quais das cinco hipóteses de imunizações estampadas no mesmo inciso o constituinte determinou a perda do benefício. Transcrevo o texto, o qual merece atenção:

Art. 156. (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Agora, transcrevo novamente, sublinhando e separando as partes do dispositivo:

Art. 156, § 2.º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, SALVO SE, NESSES CASOS, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Na minha opinião, nas cinco hipóteses de imunidades previstas no dispositivo, caso o adquirente do bem seja uma pessoa que possui o perfil narrado na parte final do dispositivo (atua no ramo da compra e revenda de imóveis, ou de locação, ou de arrendamento, e faz dessas atividades sua atividade preponderante), não faz jus à imunidade. Nesse diapasão, se a pessoa jurídica em realização de capital que recebe um imóvel de um sócio, caso atue no referido segmento e atinja a preponderância de suas receitas em razão da atividade prevista, não goza da benesse fiscal. Igualmente quanto à pessoa que surgiu da cisão ou da fusão, assim como quanto à pessoa jurídica incorporadora; do mesmo modo, os adquirentes de imóveis que adquirem de pessoa jurídica em extinção. Por mais que a advocacia exercida nas bancadas tributárias labore no prumo de tentar restringir a órbita de aplicação da norma de exclusão da imunidade, visando proteger seus clientes adquirentes, realmente acreditamos que, qualquer que seja o caso, a imunidade realmente “cai” se o adquirente tiver o perfil supracomentado.

Por fim, registro que, para fins de entender o que significa a “preponderância”, vale a leitura do art. 37 do CTN, com zelosa atenção aos parágrafos. A noção emana da análise do volume de receita que as atividades imobiliárias narradas geram para o empreendedor, levando-se em consideração também o tempo de vida da pessoa jurídica.

4.6.2.4 Imunidades do ICMS

O art. 155,§ 2.º, X, nas alíneas “a”, “b”, “c”, “d”, consagra uma série de imunidades em favor de agentes comerciantes que certamente seriam tributados com o ICMS nas hipóteses ali descritas. Comecemos a analisar as referidas alíneas.

a) IMUNIDADE DA ALÍNEA “a” do art. 155, § 2.º, X:

Na primeira alínea, fica estabelecida a imunidade de ICMS nas exportações. Ou seja, quando um exportador realiza a operação de venda, comercializando suas mercadorias para compradores em outros países, não sofre a incidência do ICMS, vigorando a chamada “imunidade da exportação”, a qual também se repete em outros tributos (também não incide IPI na exportação – art. 153, § 3.º, III; da mesma forma, não incidem nem Contribuições Sociais nem CIDEs sobre as receitas/faturamentos decorrentes da exportação – art. 149, § 2.º, I, CRFB/1988).

Oportuno acrescer que nessa alínea “a” do art. 155, § 2.º, X da Carta o constituinte, além de proteger os exportadores com a norma imunizante, forneceu outro benefício fiscal, chamado de “manutenção de creditamento”. Ou seja, além de não pagarem ICMS quando exportam, os exportadores podem se apropriar do valor do ICMS pago pelos seus antecessores na cadeia produtiva, creditando-se no montante referente ao ICMS que foi pago por eles nessas operações internas. Ou seja, quando, por exemplo, uma loja exportadora compra as mercadorias do fabricante, as quais revenderá para o exterior, ela pode “se apropriar” do valor do ICMS que o fabricante pagou (o fabricante não tem imunidade, pois ele vende as mercadorias dentro do País; a imunidade é apenas para o exportador; este, sim, comercializando para destinatário em outro país). Dessa forma, o constituinte, além de desonerar o estabelecimento exportador na venda (não sofre a incidência do imposto), permitiu também a ele fazer um “caixa” de ICMS, acumulando para si um “valor escritural”, um “crédito de ICMS”, o qual poderá ser utilizado no futuro para abater dívidas também de ICMS que tenha que suportar em razão da prática de outras operações que realize dentro do País, ou, ainda, se for o caso, podendo também esse exportador utilizar o valor creditado do ICMS para cedê-lo para outros estabelecimentos, obedecidas, nessas hipótese, algumas regras legais que regulam o exercício do direito de cessão de crédito (o art. 25,§ 2.º, da LC 87/1996 regula a matéria). A título de exemplo, imagine-se um grande exportador que comprou muito dos fabricantes (logo, creditou-se de grande quantia de ICMS – o ICMS pago pelos fabricantes) e que não realizou operações de circulação de mercadoria internas no País; ora, nesse caso, não terá dívidas de ICMS, não tendo como “gastar” os seus créditos de ICMS que acumulou fazendo o creditamento; o que fazer com tal montante no quadro narrado? Pode ceder esse valor para amortizar dívidas de outro estabelecimento que possua, que seja da sua mesma titularidade, dentro do mesmo Estado onde atua. Ou seja, a partir da vigência da LC 87/1996 ficou autorizado pela referida lei (que é uma Lei Nacional, complementar, de normas gerais para o ICMS) o exercício do direito de cessão dos créditos acumulados para outros estabelecimentos do mesmo titular dentro do Estado. Dessa forma, a exportadora pode ceder esses valores para outra “empresa” de sua mesma titularidade (ex.: uma revendedora de insumos no mercado interno) para que a cessionária utilize o valor do ICMS acumulado pela exportadora cedente e assim pague suas dívidas de ICMS. Podem ainda cada Estado e o Distrito Federal, por meio de lei estadual, regulamentar outras hipóteses de cessão dos créditos, seja para outros estabelecimentos, seja para estabelecimentos próprios em outros Estados.

b) IMUNIDADE DA ALÍNEA “b” do art. 155, § 2.º, X:

Na alínea “b” do texto constitucional, o legislador maior determinou que não incidirá ICMS em algumas operações interestaduais, dependendo do bem que se aliena. Ou seja, a depender do que se esteja vendendo, de um Estado para outro (ou o Distrito Federal), não incidirá o imposto, valendo a norma imunizatória.

Nesse diapasão, afirma a Carta que o ICMS não incide “sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica”. Constate-se, portanto, que, quando da circulação interestadual de tais bens, extremamente importantes para a vida do País, para a atividade econômica e não apenas para o interesse individual dos particulares, o texto apregoa que não incidirá ICMS.

Entretanto, algumas ressalvas merecem cuidado. Na verdade, é possível restringir o alcance dessa norma proibitiva, especialmente se for edificada lei complementar para regulamentar essa imunidade, de sorte que, se o referido diploma legal optar por delimitar de forma restritiva o alcance do benefício (sem suprimi-lo, mas apenas restringindo), será possível, no mínimo, discutir a validade da norma restritiva. É que a própria Carta, no art. 146, II, assegura que “cabe a lei complementar regular as limitações ao poder de tributar”, e, como sabido, as imunidades tributárias, com os princípios, formam as chamadas “limitações ao poder de tributar”.

Quanto ao teor da abordagem, já temos um exemplo concreto, em que a LC 87/1996, ao regular o âmbito da hipótese de incidência do ICMS, veio restringir o alcance da imunidade prevista no art. 155,§ 2.º, X, “b”. É que no art. 2.º, § 1.º, III, LC 87/1996, fica previsto que “o ICMS INCIDE SOBRE A ENTRADA, NO TERRITÓRIO DO ESTADO DESTINATÁRIO, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente”. Ora, o que se percebe? Percebe-se que em algumas hipóteses em que se celebram operações interestaduais de comercialização dos bens previstos na norma imunizatória do art. 155, § 2.º, X, “b”, da Constituição a LC 87/1996 autorizou a tributação. Conforme analisaremos conclusivamente nas palavras a seguir, a regra da Lei de Normas Gerais não suprimiu a norma constitucional imunizatória (pois, caso se propusesse a fazer, seria flagrantemente inconstitucional), mas apenas restringiu o alcance de sua aplicação, “regulando” a limitação ao poder de tributar em apreço (a imunidade). Analisemos a conjugação de ambas sistematicamente.

A regra é a do dispositivo constitucional. Somente se afastará a benesse nos casos estritamente previstos na LC 87/1996. Logo, quando as vendas forem feitas para consumo direto e final do adquirente (a aquisição dos bens não se destina à industrialização nem à revenda – comercialização) em outro Estado, a unidade federativa (Estado ou Distrito Federal) onde fica esse adquirente poderá tributá-lo quando da entrada do bem no seu território. Ou seja, ainda que a saída do bem do estabelecimento no Estado/Distrito Federal vendedor continue imune, não sendo tributada, a ENTRADA no outro Estado/Distrito Federal pode ser tributada.

Observe-se, portanto, que, quando celebradas operações que destinem a outros Estados bens como o petróleo, lubrificantes, combustíveis líquidos derivados de petróleo, combustíveis gasosos derivados de petróleo e, ainda, energia elétrica, as duas normas incidirão sobre a operação, tanto a norma imunizatória do art. 155, § 2.º, X, “b”, da Magna Carta como a norma autorizadora de tributação do art. 2.º, § 1.º, III, da LC 87/1996. Pela primeira norma, o estabelecimento vendedor está imune, não podendo ser tributado pelo Estado/Distrito Federal onde fica situado (nem podendo ser tributado por ninguém!); por sua vez, com base na regra da Lei do ICMS, o adquirente poderá ser tributado quando a mercadoria que ele está adquirindo para uso próprio entrar no seu território, cabendo ao Estado/DF, onde ele fica situado, o direito de tributar e a totalidade da receita arrecadada.

Por fim, fundamental registrar que esse direito de tributação em favor do Estado/Distrito Federal de “destino” do bem só cabe quando o bem NÃO ESTÁ SENDO ADQUIRIDO PARA COMERCIALIZAÇÃO OU INDUSTRIALIZAÇÃO, e sim para uso próprio, para consumo do próprio adquirente. Aqui sim é que cabe a tributação. Do contrário, não se tributa a entrada do bem, aplicando-se na totalidade a norma do art. 155, § 2.º, X, “b”, valendo a imunidade também em favor do comprador dos bens que adquire em outra unidade federativa para revender (comercialização) ou para industrializar.

c) IMUNIDADE DA ALÍNEA “c” do art. 155, § 2.º, X:

Quando o outro é vendido como um ativo financeiro ou como instrumento cambial, não pode incidir o ICMS, de competência estadual. Acontece que, quando o bem é comercializado em tais tipos de operação, se caracteriza a celebração de uma operação peculiar ao mercado financeiro, o que termina por atrair a incidência do IOF, de competência da União. Zeloso no intento de evitar dupla incidência tributária gerando indesejosa bitributação, o constituinte estabeleceu proibição de que o ICMS incida sobre a venda do ouro em tais circunstâncias, somente podendo incidir de fato o IOF. A previsão consta no art. 155, § 2.º, X, “c”, e casa harmoniosamente com o disposto no art. 153, § 5.º, em que se disciplinou a incidência do imposto federal nas referidas vendas.

Logo, o que se deve atentar é que na venda do ouro nem sempre incidirá o ICMS, o que somente ocorrerá quando esse ouro for comercializado como mercadoria em sentido estrito, por exemplo, quando se vende uma joia, uma corrente, uma placa, um enfeite de ouro. Do contrário, vendido o ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial, o imposto a incidir é exclusivamente o IOF, ficando imune o ato à incidência do ICMS.

Por fim, friso detalhe importante no que tange à atividade prestada pelos “artesãos do ouro”, os Ourives, que prestam serviços de ourivesaria e lapidação. Quando uma pessoa leva seu próprio ouro e entrega a um ourives para que o profissional lapide o bem, borde, molde, crie uma imagem, uma peça etc., o imposto que vai incidir sobre a remuneração paga a esse profissional será, sem dúvida, o ISS, pois estaremos diante de um quadro fático em que o que se detecta é a venda de um serviço, e não a venda de mercadoria propriamente dita; sendo o ouro de titularidade do próprio consumidor, o que ele contrata não é a compra do ouro, mas meramente a produção “artística” sobre o metal, incidindo realmente o imposto munícipe sobre o contrato. Vale a pena conferir na Lei Nacional do ISS a LC 116/2003, lá no item 30 da lista anexa que autoriza quais serviços podem ser tributados com o imposto em comento.

d) IMUNIDADE DA ALÍNEA “d” do art. 155, § 2.º, X:

A alínea “d” do art.155, § 2.º, X, foi inserida via EC 42/2003, pois não existia no texto originário da Carta. Por tal dispositivo assegurou-se a imunidade em favor dos prestadores de algumas modalidades de serviços de comunicação, quais sejam, aqueles que atuam nas “prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita”. A título de exemplo, podemos citar os agentes econômicos que, na qualidade de concessionários do Poder Público, atuam como emissoras de televisão aberta e rádios. Em tais modalidades de prestação de serviços de comunicação, o destinatário recebe os sons e imagens gratuitamente. Você, por exemplo, não paga para ouvir uma rádio nem para assistir aos sons e imagens teletransmitidos nas TVs abertas. A inclusão da alínea “d” na Carta teve a finalidade de acabar com o debate sobre a possibilidade de incidência ou não do ICMS sobre os valores faturados por tais empresários no que tange aos contratos de patrocínio que celebram as verbas fornecidas por anunciantes. Discutia-se se o serviço era prestado onerosamente ou não, já que o consumidor não paga nada ao fornecedor para que ele preste o serviço; a verba chega à emissora via terceiros. Como os Estados/Distrito Federal declinavam nítida intenção de tributação sobre tais montantes, afirmando entendimento no sentido de que se tratava sim de serviço de comunicação prestado onerosamente (apenas com a peculiaridade de o pagamento ser feito por terceiros), prevaleceram o lobby e a força de tal grupo de agentes econômicos, os quais conseguiram via reforma tributária, no Congresso Nacional, a inclusão da referida alínea, encerrando-se o debate e aniquilando-se qualquer possibilidade de edificar o ato de tributação, vigorando, portanto, a norma constitucional imunizatória.

4.6.2.5 Imunidades nas vendas de energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais

A Constituição estipulou no art. 155, § 3.º, que, ressalvado o ICMS, o Imposto de Importação e o Imposto de Exportação “nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”. Ou seja, quando tais bens são comercializados, não é possível, em tais atos alienatários, pretender aplicar qualquer outro imposto. Somente com ICMS, II e IE se pode tributar a atividade de comercialização de derivados de petróleo, de combustíveis, de minerais, de energia elétrica e, ainda, os serviços de telecomunicações.

A principal restrição, para fins práticos, vem no campo do IPI, imposto que a União não poderá fazer incidir quando houver industrialização desses bens e a posterior comercialização. Da mesma forma, os Municípios e o Distrito Federal jamais podem pretender imputar o ISS sobre serviços de telecomunicação.

Importante lembrar que nem mesmo os impostos residuais, caso criados pela União, por lei complementar, poderão incidir sobre tais bens.

Em importante lembrete, rememore-se que a norma ora analisada, do art. 155, § 3.º, deve ser lida em conjunto com a norma do art. 155, § 2.º, X, “b”. Nesse último, fica vedada a incidência do ICMS; já no primeiro dispositivo, fica autorizada a incidência do ICMS, com o II e o IE; como conciliar? É simples. É que a imunidade do ICMS é para as operações interestaduais apenas, não nos esqueçamos. Havendo operações dentro do próprio Estado ou Distrito Federal (vendedor e comprador na mesma unidade federativa), vale a regra do art. 155, § 3.º, não existindo qualquer imunidade de ICMS, cabendo a incidência do imposto; nessa hipótese, a imunidade é para os demais impostos, somente ressalvando-se, além do próprio ICMS, os impostos sobre comércio exterior, o II e o IE.

Por fim, chamo a atenção para o detalhe que a imunidade do art. 155, § 3.º, é APENAS PARA IMPOSTOS, não ficando vedado que sobre as operações de comercialização dos bens e serviços citados no dispositivo possam incidir, por exemplo, Contribuições Especiais. Nenhum óbice, valendo a vedação realmente apenas para os impostos.

5

TAXAS

As taxas nasceram para que se corrigisse uma imperfeição no uso do dinheiro dos impostos. Com sua aparição passou-se a adotar o regime dualista, também chamado de bipartido, em que se consagrou a lógica da contributividade x retributividade. Tal tributo surge após o amadurecimento do ordenamento jurídico em perceber que a distribuição do dinheiro arrecadado mediante cobrança de impostos gerava, em certas situações, uma sensação de imperfeição e, até mesmo, de injustiça. Para corrigir tal incômodo é que se projetou o tributo taxa no ordenamento. Como digo sempre ao longo das minhas aulas preparatórias para as provas da primeira e segunda etapa do Exame de Ordem na cadeira do Direito Tributário, a taxa nasceu para corrigir uma imperfeição no uso do dinheiro dos impostos, qual seja, a imperfeição de uso de destinação singularizada de um dinheiro que é de titularidade universal; o uso do dinheiro de todos destinado a atender um grupo fechado de pessoas.

Expliquemos. É que o dinheiro arrecadado pelos entes quando da cobrança dos impostos é um dinheiro que pertence a todo o povo daquela comunidade, é riqueza de toda a sociedade, devendo, por logo, ser utilizada em prol de toda a, e não apenas em favor de grupos que envolvem apenas parte dessas pessoas. Esse capital tem titularidade coletiva, universal. Forma o tesouro daquela gente. Costumo dizer que esse monte de riqueza arrecadado após os atos de imposição (cobrança de imposto), em que parte das riquezas dos cidadãos é expropriada em prol do custeio da governabilidade, é o que aprendemos a chamar de erário; e o erário é o povo pecuniariamente representado. Por exemplo: o produto da arrecadação do IPTU, ITBI e ISS no município “x” forma um grande “cofre”, um grande “caixa”, que significa a riqueza pertencente ao povo daquele município “x”. Logo, quando o Chefe de Governo propuser a distribuição dessa riqueza ao parlamento (Projeto de Lei Orçamentária), deverá destinar tal gasto de forma a atender a todos do povo, universalmente. Ocorre que algumas políticas públicas são obrigatórias e, entretanto, não se destinam a todos, mas apenas a alguns da população, em grupo fechado, singularizado. Quando então o ente gasta parte dos recursos de todos em uma política de destinação singularizada, ocorre um senso de injustiça por parte dos que não são destinatários da atividade, mas que são também donos do dinheiro. É o que ocorre, por exemplo, na execução de certos serviços públicos, bem como na atividade de fiscalização (exercício do poder de polícia). E quando esse gasto ocorre de forma a alcançar apenas alguns do povo, surge a ideia de exigir daquele grupo de destinatários a retributividade ao erário do valor correspondente ao montante gasto pelo ente na execução da política pública obrigatória, seja a prestação do serviço, seja o exercício regular do poder de polícia. O nome que se deu a esse tributo que se cobra dos destinatários do serviço, bem como aos fiscalizados, é taxa, falando-se ora da taxa de serviço, ora da taxa de polícia, a depender da situação específica.

Quanto às taxas de serviço, observe-se que a questão não passa por se entender haver um gasto indevido, incorreto. Não, em hipótese alguma. O gasto é devido. O serviço é de prestação compulsória, obrigatória. Entretanto, por ser um serviço que só se destina a alguns para que utilizem (utilização singularizável, de onde vem a expressão uti singuli), por dividir a coletividade em dois blocos de pessoas plenamente identificáveis (aqueles a quem o serviço é destinado e aqueles que ficam excluídos de tal destinação), é que fomenta um sentimento de imperfeição e injustiça, sob a perspectiva de que se estaria usando o dinheiro coletivo (que deveria ser sempre utilizado de sorte a atender a todos) de forma a só atender a alguns. E para curar essa mágoa é que o ordenamento amadureceu e adotou a taxa de serviço, como prestação a ser exigida dos destinatários do serviço disponibilizado (independentemente de utilizarem efetivamente o serviço ou de terem apenas se contentado em ser usuários potenciais), imputando a estes a missão retributiva, fazendo nascer no ordenamento jurídico a lógica da justiça retributiva.

Observe-se que na taxa de serviço não basta haver a prestação de um serviço público. É fundamental que o serviço seja prestado a um grupo determinado de pessoas, ou seja, legitime a percepção de divisibilidade na sociedade, bem como fundamental que dentro desse grupo cada destinatário possa ter livre e individual acesso ao serviço prestado, podendo utilizar este sem depender dos demais. É a ideia do serviço divisível. Além disso, é fundamental que o ente especifique, demonstre, identifique, destaque uma unidade visível e autônoma, para que as pessoas saibam exatamente qual é o serviço que está sendo prestado, o que é que pode ser utilizado, para retribuir o gasto de que é que se está pagando. Em conclusão, o serviço deve ser específico. Conclua-se que, para se cobrar uma taxa, mister que se esteja a cogitar de um serviço público específico e divisível, efetivamente prestado a um grupo de pessoas, ainda que estas não utilizem efetivamente, mas desde que o serviço tenha sido realmente colocado à disposição das mesmas, é devida a tributação. E a finalidade da cobrança é permitir o retorno ao erário do montante despendido na execução do serviço, fomentando-se a retribuição por parte dos destinatários aos cofres públicos, fazendo-se com que impere a lógica da justiça retributiva. Observe-se o exemplo da Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar – TCLD, cobrada pela maioria dos municípios brasileiros, em razão de um serviço determinado (coleta de lixo), especificado, visível, além de ser um serviço que se destina a apenas um grupo de pessoas dentro da sociedade, ou seja, o grupo de proprietários de imóveis matriculados, não sendo destinado a todos do povo universalmente. O caminhão do lixo tem uma rota certa a seguir, destinando-se sua atuação a promover a coleta de lixo domiciliar, buscando-se cada destinatário como um dos proprietários de imóvel. Além de tudo, dentro desse grupo, cada proprietário pode utilizar o serviço sem depender dos outros. Cito mais um exemplo: será que poderia um ente federativo exigir de proprietários de imóveis que paguem uma Taxa em razão da atividade desenvolvida pelo poder público de conservar as vias, os logradouros públicos? A famosa Taxa de Conservação de Logradouros Públicos? Não, é evidente que não pode, pois, mais uma vez, tem-se uma atividade que não permite vislumbrar a divisibilidade. O serviço é indivisível. Infelizmente em muitos municípios brasileiros tal Taxa ainda é teimosamente cobrada e, pior, normalmente em cobranças “casadas” com o IPTU. Em tais situações configura-se notório abuso de direito da fazenda pública municipal, pois, além de cobrar uma taxa flagrantemente inconstitucional, vincula o exercício do direito de pagar o IPTU ao dever de pagar a Taxa conjuntamente. Em tais situações, a melhor saída advocatícia é ajuizar uma Ação de Consignação em Pagamento, oferecendo em depósito o valor do IPTU e pedindo ao juiz na vara fazendária municipal (ou na que exista para essa competência no Município) que aceite e homologue o pagamento consignado, nos termos dos arts. 156, VII, e 164 do CTN. Nas relações tributárias não pode o fisco condicionar o pagamento de uma dívida ao de outra, prevalecendo a percepção de que as relações jurídico-obrigacionais tributárias são independentes umas das outras, com fatos geradores autônomos, de modo que não pode o fisco agir com tal postura abusiva.

Falemos da segunda modalidade de Taxa. Nas taxas de polícia a lógica é a mesma, mudando apenas objeto de ação estatal, que, em vez de ser a prestação de um serviço público a alguns, é a atividade de fiscalização sobre certas pessoas, ou seja, o exercício regular do poder de polícia. É justo que as pessoas que deram causa à fiscalização, em razão de suas atitudes comissivas ou omissivas, provocando a ruptura da inércia do estado e fomentando o exercício do poder de polícia, suportem o custo de tal fiscalização. Daí a ideia da taxa de polícia, determinando-se que os fiscalizados retribuam ao erário o valor que foi gasto no financiamento da atividade fiscalizadora. Importante frisar que o STF vem entendendo que é legítima a cobrança da taxa de polícia mesmo que não ocorra a fiscalização no estabelecimento do sujeito passivo, bastando comprovar a existência e pleno funcionamento do Órgão ou Autarquia fiscalizadores. Em outras palavras, o poder de polícia não precisa ser exercido in loco, e pode ser considerado como de regular exercício pelo simples fato de estar em regular atividade a entidade fiscalizadora dentro da Administração Pública. Analise-se o famoso exemplo da TCFA – Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental. Ora, a União, por meio do IBAMA, fiscaliza uma grande quantidade de estabelecimentos industriais, os quais são listados em um cadastro de agentes potencialmente poluidores do meio ambiente, em razão do tipo de atividade que desenvolvem, do tipo de lixo que produzem. Para recuperar o valor gasto na atividade de fiscalização foi instituída a Taxa em comento, pela qual o governo federal imputa aos industriais fiscalizados o dever de retributividade, para que juntos venham a ressarcir o erário com o pagamento do tributo, devolvendo a verba que custeou o exercício do poder de polícia. Nesse caso específico, alguns industriais questionaram que a fiscalização não ocorria, alegando que jamais qualquer fiscal do IBAMA conduziu diligências fiscalizadoras presencialmente dentro de seus estabelecimentos. O STF, aplicando o raciocínio acima formulado, negou o pedido dos contribuintes, entendendo que o fato de o IBAMA existir e estar em regular funcionamento já permitiria concluir que o poder de polícia estaria ocorrendo, mesmo que a distância, cabendo aos contribuintes o ônus de provarem que a Administração, não obstante funcionando, não estaria de fato fiscalizando.

Mais um novo ponto importante a ser destacado. A diferença entre as taxas de serviços e os preços. Fundamental aprender que Taxa de Serviço não se confunde com o Preço, como já narrado no início deste capítulo. Os preços são remunerações obtidas em relação contratual. Permitem captação de lucro, viabilizam o ganho de capital, são captados em regime de atividade econômica e não são o produto de uma atividade típica de Estado. Os preços não se destinam a propiciar a justiça retributiva ao erário do dinheiro gasto na execução de uma política pública obrigatória e exclusiva de Estado. Não. São exigidos como remuneração contratual, podem ser arrecadados em limite superior ao gasto obtido pelo credor (diferente da taxa, que não pode ser arrecadada em limite global superior ao valor total do gasto com o serviço prestado) e se fundamentam no regime contratual. O Estado até pode arrecadar preços, que são chamados de preços públicos, quando desenvolve atividade econômica, por meio de empresas públicas ou sociedades de economia mista prestadoras de atividade econômica (nos casos do art. 173, CRFB/1988). Nessas circunstâncias não se está desenvolvendo atividade típica de Estado, atividade administrativa em sentido estrito, mas sim uma atuação no plano da iniciativa privada. Os preços em regra são arrecadados por particulares, verdadeiros agentes ordinários a atuarem nessa seara de livre-iniciativa, que é, na essência, privada. Por isso em regra os preços são preços privados, chamados também de tarifas. Atualmente tem sido comum, em virtude da forma como vem se reestruturando a execução da administração pública no nosso país, a prática da concessão e da permissão, em que o Estado busca o auxílio e o know-how de particulares para executar serviços dos quais cada vez mais vai se libertando do dever de executá-los compulsória e exclusivamente; em tais casos, fala-se que ocorre a remuneração dos usuários às concessionárias e permissionárias mediante pagamento de tarifas.

Por fim, vale dizer que o STF vem entendendo que, quando um serviço público é executado em regime de destinação universal, ou seja, prestado a todos do povo sem qualquer distinção, como é o exemplo do serviço judiciário, e se cobram remunerações aos usuários efetivos, no momento do uso concreto do serviço, o STF vem entendendo se tratar de taxa de serviço, ainda que se fale aqui de uma taxa atípica, já que o serviço é prestado a todos do povo indistintamente, e somente serão sujeitos passivos os usuários efetivos, não se cogitando de exigir pagamento dos usuários potenciais. O STF entende que o fato de se cogitar de um serviço prestado em regime essencialmente público, exclusivo de Estado e de execução compulsória, atrai a característica do tributo. Optou por categorizar as cobranças que se fazem dos usuários com o fim de retribuir aos cofres públicos o valor gasto no serviço como taxa de serviço. Alguns chamam, na linguagem do dia a dia, de taxas de uso. Preferimos chamar de taxas de serviços atípicas. A verdade é que deveriam ser categorizadas como outra figura jurídica, ainda que com algumas semelhanças com a taxa de serviço, em especial por estar a cobrança vinculada à ideia de execução de um serviço público exclusivo e compulsório de Estado, bem como à noção de não busca de lucro, mas de mera retributividade do custo ao erário. Não obstante, o fato de ser um serviço aberto a todos do povo desconfiguraria a ideia-base das taxas de serviço. A verdade é que o STF sempre entendeu que, quando se estiver a cogitar de uma cobrança feita por serviço exclusivo de Estado, com a finalidade de remunerar aos cofres públicos o gasto com o serviço, não se cogitando de regime de atividade econômica, mas sim do regime público compulsório, o tributo é uma taxa e não pode ser entendida a remuneração como um preço. Esse entendimento se encontra estampado, por exemplo, na clássica Súmula 574. Em linhas finais de conclusão, friso que, para se cobrarem essas taxas de serviço atípicas, somente é devida a cobrança quanto aos usuários efetivos, aqueles que realmente estiverem utilizando o serviço, ao contrário do que ocorre nas taxas de serviço típicas, “comuns”, em que a cobrança é devida tanto ao sujeito passivo que usa efetivamente o serviço como àquele a quem o serviço foi disponibilizado, mas optou por não fazer uso efetivo. E o motivo é simples: nesta última situação o grupo de destinatários é mensurável, singularizado, havendo de imediato a noção da imperfeição do uso do dinheiro coletivo a um grupo determinado de pessoas da sociedade; daí todos deverem pegar, independentemente do uso efetivo; diferente no caso das taxas atípicas de serviço em que a atividade é oferecida a todos do povo, fundamento pelo qual somente os usuários efetivos podem ser tributados, pois não há qualquer imperfeição de uso singularizado do dinheiro coletivo pelo simples fato de haver a disponibilização do serviço.

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CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA

Após a adoção da teoria dualista, com os impostos e taxas, para muitos não seria necessária mais nenhuma outra espécie tributária. O sistema já funcionaria em harmonia com a dicotomia contributividade x retributividade. As pessoas que praticassem atos reveladores de riqueza, nos termos predefinidos pela Constituição, cederiam parte de suas riquezas em prol do sustento do Estado, sujeitando-se a atos de imposição e assumindo a obrigação de ceder parte da riqueza revelada, pagando o que lhes foi imposto. Contribuiriam com parte de suas riquezas, já que ostentavam a qualidade da capacidade contributiva. É a lógica da contributividade, e aí estaria formada a parcela de sujeitos passivos chamados de contribuintes, os grandes financiadores do Estado. Quando, entretanto, esse dinheiro fosse gasto dentro da execução de uma política pública que se julgasse imperfeita, por exemplo, a disponibilização de um serviço a um grupo determinado de pessoas da sociedade, bem como na fiscalização de certa camada de pessoas, ocorreria a cobrança das taxas, ora de serviços, ora de polícia, permitindo-se exigir dos destinatários do gasto singularizado a retribuição aos cofres públicos do montante despendido com tais despesas, fomentando-se a correção do uso imperfeito do dinheiro dos impostos. Aqui estariam os retribuintes. Recuperado esse montante, ele seria redistribuído de forma a atender a todos, em gasto com políticas uti universi, de utilização por toda a universalidade de pessoas. Sendo assim, restaria perfeita e autoexaurível a lógica da tributação mediante taxas e impostos. Para que mais um tributo?

É que o Estado se deu conta de que existe uma política pública que ele deve realizar constantemente, cara aos seus cofres, responsável por sugar grande parcela do produto da arrecadação com o pagamento dos impostos, que é a atividade de realização de obras públicas. Entretanto, obras públicas são realizadas, em regra, em bens públicos de uso comum, às vezes até de uso especial, mas são destinadas a todos do povo. Não haveria a singularização de destinatários que ocorre nos serviços taxáveis, motivo pelo qual o tributo taxa de serviço não serviria para propiciar a recuperação de tais gastos, exatamente em razão de não existir divisibilidade no serviço obra pública. No entanto, percebeu-se um plus que, quando analisado com cautela, fomentaria a compreensão de ser possível projetar uma ferramenta que viabilizasse a recuperação para os cofres públicos do montante despendido na execução da obra. E que plus seria esse?

Observou-se que de algumas obras realizadas propicia-se a valorização imobiliária para alguns imóveis do domínio privado que ficam inseridos na área próxima onde se realizou a obra, a chamada zona de influência. Concluiu-se que de algumas obras inovadoras surge o ganho patrimonial para alguns do povo, os proprietários de imóveis valorizados pelas obras públicas, que passam a ter a agregação de uma riqueza nova dentro de seu patrimônio, sem terem feito nenhum esforço para tanto, e com a certeza de que tal vantagem econômica seria advinda da realização de uma ação financiada elo capital coletivo.

Desta constatação surgiu um questionamento: seria justo que algumas pessoas adquirissem ganho patrimonial às custas do uso do capital coletivo sem fornecer qualquer retribuição por tal ganho? Seria justo que houvesse o enriquecimento de alguns, às custas do uso do dinheiro de todos, sem que houvesse uma causa objetiva? Será que prevaleceria a sensação de licitude para esse locupletamento? As respostas da sociedade foram no sentido de que haveria um enriquecimento sem causa, que não seria justo que o benefício de alguns não lhes impusesse um dever de retribuição, existindo verdadeiro sentimento de injustiça, sendo aceita a ideia de que ocorreria locupletamento ilícito caso não fosse paga uma retribuição pela melhoria. Daí se chegou a um consenso de que esses proprietários do imóvel deveriam se unir para retribuir aos cofres públicos o valor gasto com a realização da obra. Esta seria a forma de remunerar a sociedade pelo ganho individualizado a esse grupo de pessoas da comunidade, os donos de imóveis valorizados. Ninguém pagaria um valor superior ao que alcançou como benefício, bem como o Estado não poderia arrecadar na soma global de todas as cobranças um valor superior ao custo da obra. Chegar-se-ia a uma fórmula satisfatória, que traria o senso de justiça, em que os beneficiários pagariam uma “contribuição” à sociedade justificando a “melhoria” obtida, permitindo a retributividade dos gastos despendidos na realização da obra. Dar-se-ia causa ao enriquecimento, tornar-se-ia lícito o locupletamento e acabar-se-ia com o constrangimento na sociedade. Para estes fins surgiu a contribuição de melhoria.

O tributo em análise é inconfundível. É fácil diferenciá-lo dos demais. Liga-se a uma situação exclusiva e determinada, qual seja, a obtenção de uma valorização imobiliária em decorrência de uma obra pública. Esse é seu fato gerador, ou seja, é a ocorrência desse fenômeno que materializa o direito do Estado de desenvolver a tributação; é este o fato típico para a incidência da norma legal determinadora da cobrança da contribuição de melhoria.

Pode-se dizer que é tributo que tem características semelhantes às da taxa, ainda que com ela não se confunda. Assemelha-se em razão de ser tributo que também impõe ao ente tributante o dever de oferecer a cada sujeito passivo uma prestação específica, ou seja, é tributo vinculado, já que só pode o ente cobrar a contribuição de melhoria de certa pessoa se tiver realizado a obra e propiciado a melhoria imobiliária a esta pessoa que será tributada. Aproxima-se da taxa também no aspecto de que sua arrecadação se destina a restituir ao erário um custo despendido em uma política pública, que neste caso é a realização da obra; logo, é tributo também de caráter retributivo. Observa-se na contribuição de melhoria o perfil de tributo vinculado, retributivo, sinalagmático, contraprestacional, assim como ocorre com a taxa. Contudo, a contribuição de melhoria tem um diferencial que lhe afasta claramente da taxa, qual seja, é inspirada na finalidade de coibir enriquecimento sem causa, o que não ocorre nas taxas. Para que uma pessoa se sujeite a pagar uma taxa, não é necessário que tenha obtido um ganho patrimonial decorrente de uma ação estatal; já na contribuição de melhoria esse efeito é elementar. Logo, não obstante serem ambos tributos de finalidade retributiva, não possui a taxa a finalidade de vedar o enriquecimento sem causa impondo ao sujeito passivo da relação tributária o encargo de cumprir uma prestação para justificar um locupletamento patrimonial obtido às custas do uso do capital coletivo. Frisando-se sempre que o grande traço diferencial entre as duas espécies é o fato gerador, critério, aliás, que distingue impostos, taxas e contribuições de melhoria entre si. Vide afirmação inteligente fincada no art. 4.º do Código Tributário Nacional que ensina ser o fato gerador o critério determinante para que se identifique a natureza jurídica específica dos tributos.

A base de cálculo que deve ser utilizada no rateio da cobrança da contribuição de melhoria entre os sujeitos passivos é o quantum de melhoria cada proprietário teve. Dessa forma, quem obtiver melhoria imobiliária mais significativa, arcará com uma parcela retributiva maior; quem obtiver menor ganho, deverá custear menos; e, logicamente, pessoas que tenham obtido ganhos imobiliários equivalentes, devem retribuir na mesma intensidade. Mediante tal processo, aplica-se o princípio da isonomia, tributando-se igualmente os iguais, desigualmente os diferentes, fazendo-se justiça fiscal na cobrança do tributo em análise. Daí por que, repita-se, a base a ser utilizada para cálculo de como se distribuir o encargo global a ser tributado, dentre todos os sujeitos passivos, é o valor da melhoria que cada um teve.

Na cobrança do tributo, o valor total da arrecadação não pode extrapolar o custo total da obra. O tributo não tem finalidade lucrativa, não existe para fazer receita extra para o Estado. Não é esse o papel da contribuição de melhoria, resumindo-se esta em servir como fonte de recuperação dos custos despendidos na realização da obra pública, bem como coerente perceber que nenhum sujeito passivo poderá ser obrigado a pagar prestação em valor superior ao quantum de melhoria obtido; ora, se a razão do pagamento é a obtenção da melhoria, nenhuma cobrança pode ser feita em valor superior ao limite do benefício gerado. Esses são os chamados limite geral ou global (não se pode arrecadar, na soma de todas as cobranças, mais do que se gastou na execução da obra) e limite individual (ninguém pagará mais do que obteve de valorização).

Registre-se ainda que é dever do ente tributante cumprir certas formalidades para garantir o direito de cobrar a contribuição de melhoria. Dentre elas, a de publicar um edital que contenha memorial descritivo dos dados relativos à obra a ser realizada, por exemplo, custo dela, prazo de duração, regiões a serem influenciadas pelas melhorias, perspectiva de valorização em cada área de influência etc. A finalidade de tal procedimento é a de informar a população sobre a ação estatal, sobre a possibilidade de valorização imobiliária na região, sobre os custos do ente mediante uso do dinheiro público, bem como prevenir a população sobre a possibilidade de uma breve cobrança de tributo. O ideal é que este edital seja publicado antes do início da obra, não obstante tenham ocorrido exemplos históricos no Brasil em que o mesmo só foi publicado no decorrer da obra já em andamento e ainda assim se instituiu e cobrou a contribuição de melhoria.

Para maior profundidade de estudo sobre o tributo em comento, vale a atenta leitura do Decreto-lei 195/1967, dispositivo que fornece as normas gerais sobre contribuições de melhoria e estabelece os limites jurídicos dentro dos quais podem os entes atuar no exercício de suas competências para instituir, legislar, fiscalizar e cobrar a referida prestação tributária.

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EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS E CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS

7.1 NOÇÕES INICIAIS

Os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais são tributos especiais, que surgiram nos sistemas tributários de diversos países com o decorrer do tempo, passando a se agregar aos três clássicos tributos já estudados anteriormente (impostos, taxas e contribuições de melhoria). Com o reconhecimento dessas duas novas espécies autônomas de tributos em alguns ordenamentos jurídicos, houve uma migração da tradicional teoria tripartite (três espécies tributárias) para a teoria pentapartite (cinco espécies tributárias), que é a que atualmente se estampa na Constituição Republicana de 1988. A nossa Lei Maior reconhece os empréstimos compulsórios dentro do sistema tributário nacional, no art. 148, bem como as contribuições especiais nos arts. 149 e 149-A, tratando cada um em artigo próprio, independente, reconhecendo-lhes inconteste autonomia como espécie tributária própria.

Tanto os empréstimos compulsórios como as contribuições especiais guardam entre si algumas características parecidas, que em até certo momento lhes permite identificar dentro de um amplo traço de similitude. É que ambas as espécies podem ser classificadas como não vinculadas e também devem ser reconhecidas como tributos de receita constitucionalmente afetada. Ou seja, a característica tão elementar aos impostos, da não vinculação do Estado a uma atividade estatal específica ao sujeito passivo, é traço marcante tanto nos empréstimos como nas contribuições especiais, bem como ao contrário dos impostos, em que prevalece a regra da não afetação constitucional das receitas arrecadadas. Nesses dois tributos em comento a característica é oposta, ou seja, existe previsão expressa na Constituição de que a receita arrecadada com tais tributos já tem destinação certa, ficando assim constitucionalmente afetada.

Exemplifico ambos os casos: na primeira característica, da não vinculação, a União pode cobrar os referidos tributos das pessoas que a lei designar como sujeitos passivos, independentemente de fornecer qualquer prestação especificamente a cada uma delas, ou seja, não é necessário que o Estado fique obrigado a dar algo em troca exatamente para aquela pessoa que será tributada, especificamente para ela; não há essa relação sinalagmática, comutativa; o ente pode cobrar o tributo em razão da simples ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, não se vinculando a uma contrapartida diretamente dada à pessoa que será tributada; quando a relação tributária se desenvolve nesses moldes, o tributo se caracteriza como um tributo não vinculado. Na segunda característica apontada como peculiar tanto aos empréstimos compulsórios como às contribuições especiais, da afetação constitucional das receitas, o que se quer reconhecer é a ausência de discricionariedade por parte do Governo no que diz respeito ao modo de usar o dinheiro arrecadado. Quando, por exemplo, se cobra um empréstimo compulsório, não existe juízo de conveniência e oportunidade por parte do Governo Federal para decidir onde utilizar a receita; o fim já é predeterminado pela Magna Carta; ou o dinheiro é destinado ao custeio das despesas com a recuperação de uma calamidade pública, ou com a atividade bélica em uma eventual guerra externa, ou, por fim, no custeio da realização de um investimento público urgente e de relevante interesse nacional (vide art. 148, CRFB/1988). Na mesma linha, se é cobrada uma Contribuição Especial de Seguridade Social, a destinação da receita arrecadada só pode ser uma: seguridade social, ou seja, a receita auferida nos atos de tributação já tem destino certo quando entram nos cofres públicos, não havendo poder de autodeterminação por parte do Poder Executivo para escolher de que maneira usar os recursos e em que fim aplicá-los, imperando uma regra constitucional cogente que determinou a afetação dessa receita para o fim que o constituinte escolheu e julgou merecedor de tais recursos.

Em palavras conclusivas dessas noções iniciais sobre os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais, o que se pode afirmar é que estes tributos nada mais são do que, de fato, “impostos de receita constitucionalmente afetada”. Faço questão de frisar o “de fato”. Falo “de fato” porque “de direito”, imposto é imposto, empréstimo é empréstimo e contribuição é contribuição, e não há que misturar as categorias jurídicas. Entretanto, a grande diferença entre os impostos e essas duas categorias especiais de tributos é exatamente o fato de que nestas últimas ocorre a afetação da receita porquanto nas primeiras a receita não tem predeterminação constitucional de como deve ser utilizada, prevalecendo exatamente o perfil inverso, o da não afetação. Logo, sutil a conclusão que de fato o que realmente se tem nos tributos especiais são impostos de recita constitucionalmente afetada. Ainda que, juridicamente, de direito, não seja correto chamar empréstimo ou contribuição de imposto de receita afetada. Quanto a essa observação, faço um alerta aos leitores que estudam para concursos públicos: por favor, não digam em suas provas que os tributos especiais são impostos de receitas afetadas, ainda que seja correto, quando se faz uma comparação entre eles, afirmar que “é como se fosse”. Não se devem misturar categorias distintas e autônomas por meio de uma mudança de uma característica essencial de uma delas. Assim como jamais o concurseiro dirá perante uma comissão avaliadora que furto é o mesmo que roubo sem violência, ou que testamento é a doação por morte, que apelação é o agravo contra a sentença, não se deve dizer que empréstimo e contribuição são impostos de receita afetada; ainda que de fato realmente nada mais seja do que isso.

O que distinguirá um tributo do outro é basicamente o fim para o qual o constituinte afeta a receita. Como se verá, linhas a seguir, existem três fins para os quais se prevê a afetação de receita captada mediante cobranças de empréstimos compulsórios, e outras quatro diferentes finalidades para as quais se determina a afetação das receitas arrecadadas após a cobrança das contribuições especiais. Disso resulta a subclassificação das três espécies de empréstimos compulsórios e das quatro espécies de contribuições especiais. Em linha mais vertical de explicação, o que realmente diferenciará um tributo do outro, muito mais do que o fim para o qual a receita é afetada pelo constituinte, é o perfil dessa finalidade, ou seja, são as características dessas finalidades, pois, como se verá, os três fins para os quais se projeta a arrecadação dos empréstimos são ligados a um perfil sempre semelhante entre si, e que é exatamente o oposto do perfil das quatro finalidades para as quais se afeta a arrecadação das contribuições. Conforme estudaremos, as finalidades para as quais o legislador maior previu o custeio mediante arrecadação de recursos captados na cobrança de empréstimos compulsórios são marcadas pela emergencialidade, imprevisibilidade, eventualidade; já nas situações ligadas às contribuições, o perfil é o da ordinariedade, previsibilidade, não emergencialidade. E o que se concluirá, portanto, é que existe dentro do atual sistema tributário nacional um rol de duas ferramentas especiais que servem para captar recursos que ficam afetados para certos fins especiais, escolhidos minuciosamente pelo constituinte, ora sendo fins emergenciais (empréstimos), ora fins ordinários e previsíveis, mas de uma importância e especialidade imensuráveis (contribuições especiais), e que esses dois tributos se apresentam como verdadeiras fontes de custeio de cada uma dessas fundamentais situações jurídicas, não ficando as mesmas dependentes de repasse de parte do produto da arrecadação dos impostos, podendo ser sustentadas com receitas próprias. Esse é, no fundo, o papel dos tributos especiais, o de garantir a captação de recursos autônomos para certos fins nevrálgicos do Estado de Direito, valorados e escolhidos pelo constituinte e assim garantidos quanto ao seu próprio custeio, mediante tributos autônomos que lhes permitem sustento independentemente do que se arrecada com a cobrança dos impostos.

7.2 DOS EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS

Os empréstimos compulsórios são tributos de competência exclusiva da União, sendo este o único ente político titularizado no direito de instituir tais tributos. A previsão consta no art. 148 da Constituição da República, o qual, em seus dois incisos, define as três situações que permitem a criação da exação em comento, a saber:

a) despesas extraordinárias decorrentes do envolvimento do Brasil em uma guerra externa, em curso, ou na sua iminência;

b) despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública;

c) despesas com a realização de investimentos públicos urgentes e que atendam a um relevante interesse nacional.

Para instituir um empréstimo compulsório, é imprescindível a ocorrência fática de pelo menos uma das três hipóteses acima descritas, que são as chamadas hipóteses constitucionais permissivas de criação do tributo. Em nenhuma outra situação pode o governo federal lançar mão de tais atos de tributação.

Em épocas pretéritas, entretanto, foi diferente. Desde a famosa EC 18/1965, a qual criou o Sistema Tributário no constitucionalismo brasileiro, incluindo-o na então vigente Constituição de 1946, e até o fim da era da Carta de 1967/1969, prevalecia uma permissão amplamente discricionária em favor do Governo Federal, que podia instituir os empréstimos compulsórios tanto nos casos de guerra externa (ou sua iminência) e calamidade pública como também diante de situações que revelassem uma “conjuntura que exija absorção temporária de poder aquisitivo”. Ou seja, havia uma permissão dada nas Cartas passadas ao Governo para que, diante de situações fáticas em que alegassem estar atravessando uma conjuntura econômica desfavorável, promovessem o ato de absorção de poder aquisitivo da população, cobrando um novo tributo, a título de empréstimo, obrigando-se a restituir o montante em momento futuro. O referido permissivo é até compreensível, quando se reflete o momento de profunda intervenção do Estado na propriedade privada, na atividade empresarial e no capital cidadão. Logo, se o governo estivesse “mal das pernas”, poderia promover o arbitrário ato interventivo a exigir o pagamento do novo tributo, sob a simples e discricionária justificativa de estar atravessando uma “conjuntura econômica desfavorável”. Tal permissão resta escrita até hoje no art. 15 do CTN, mais precisamente no seu inciso III, valendo frisar, entretanto, que tal dispositivo resta não recepcionado pela Carta de 1988, a qual, como já escrito linhas anteriores, só autorizou a criação dos empréstimos nas três situações supranarradas, não incluindo a hipótese de absorção de poder aquisitivo em razão da conjuntura econômica. Por fim, a novidade foi a inclusão da nova hipótese, a da realização de investimentos públicos urgentes que atendam a um relevante interesse nacional, o que também até se entende em razão da análise histórica de um dos mais importantes empréstimos criados na história recente do nosso país, o famoso empréstimo da energia elétrica, criado em 1962 (Lei 4.156/1962), idealizado como fonte de custeio de um novo sistema de captação, produção e distribuição de energia elétrica no Brasil, fomentando assim o custeio de um investimento público que era, naquela época, extremamente urgente e que realmente atendia a um relevante interesse nacional.

Quanto ao instrumento normativo instituidor, a matéria adentra no seleto rol temático sujeito à reserva de lei complementar. Ou seja, ao contrário do que ocorria na Carta de 1967/1969, em que o tributo era criado por simples lei ordinária, quando não o era por meros decretos-leis. No regime atual o ato formal de criação do tributo depende de lei complementar, vide expressa exigência estampada no caput do art. 148. Logo, inadmissível, qualquer que seja a hipótese, a criação de empréstimo compulsório via medida provisória, ainda que a situação seja inegavelmente reveladora de relevância e urgência; vide a expressa proibição de se utilizar medida provisória em matéria de lei complementar constante no art. 62, § 1.º, III. Chamo a atenção aos leitores que estudam para concursos públicos, em face de incidência intensa do tema ora comentado nos exames. Nem mesmo em casos de guerra externa, em que são flagrantes a urgência e a relevância na captação dos recursos financeiros, será viável ao Presidente da República lançar mão de medida provisória para dar agilidade na instituição do empréstimo, por mais contraditória que possa ser a conclusão. Terá que encaminhar projeto de lei ao Congresso Nacional e dependerá da aprovação com quórum de maioria absoluta, viabilizando-se a aprovação de uma LC no seu devido trâmite legislativo.

Ponto que também ostenta extrema importância é a vinculação (ou não) do tributo ao clássico princípio da anterioridade, um dos mais robustos monumentos da segurança jurídica em matéria tributária, nobre garantia cidadã existente no Sistema Tributário Nacional no art. 150, III, “b” e “c”. O constituinte, por questões lógicas e que dispensam maiores explicações, afasta expressamente a aplicação do princípio em tela quando da criação (e eventuais majorações futuras) de empréstimos compulsórios instituídos em virtude de guerra externa ou sua iminência ou de calamidade pública, que são as hipóteses previstas no art. 148, I, Texto Maior.

Sendo o princípio da anterioridade um comando limitador que difere a aplicabilidade da lei tributária criadora ou majoradora de tributo para um momento futuro, seria incompatível com a urgência arrecadatória (e, assim, com a própria efetividade da finalidade do tributo) sujeitar o ato tributário em debate a tal viés restritivo. O princípio em comento tem por efeito natural impedir a tributabilidade imediata, bloqueando a possibilidade de exercício da competência tributária nos primeiros momentos após a publicação da lei criadora do tributo, somente permitindo os primeiros atos de tributação quanto aos fatos geradores que ocorram a partir do primeiro dia do exercício anual seguinte àquele em que a lei criadora/majoradora está sendo publicada, bem como ainda desde que, além de já ter se iniciado o exercício seguinte, tenham decorrido no mínimo noventa dias a contar da publicação da lei. Realmente, nos casos de uma guerra externa ou de uma calamidade pública, submeter dita tributação a tal princípio, por mais nobre que seja, poderia significar a perda da eficácia de seu uso, dado que a finalidade é a captação rápida, imediata, de recursos financeiros com os quais serão custeadas as despesas nestes dois fins que são ultraemergenciais. Entretanto, rogo especial atenção para que não se deixe de lado a percepção de que nos casos de empréstimos para investimentos públicos urgentes que atendam a um relevante interesse nacional, permitidos no inciso II do art. 148, o princípio da anterioridade se aplica normal e integralmente, com ambas as cláusulas temporais limitadoras, a do “exercício seguinte” e a do “mínimo nonagesimal. De se constatar que, quando o art. 150, no seu § 1.º, traz as exceções ao princípio da anterioridade, somente aduz aos empréstimos compulsórios do art. 148, I, não se referindo aos casos do inciso II, os quais, por consequência fatal, ficam sujeitos à regra geral de aplicação do princípio em estudo. Ainda que possa gerar curiosidade e insatisfação, em face do fato de tais investimentos terem que ser urgentes e atenderem a um relevante interesse nacional, assim será, em vista do modelo constitucional vigente, devendo ser aplicado o princípio da anterioridade na sua plenitude em tais situações, exatamente o contrário do que ocorreria se a hipótese fosse de guerra externa ou de calamidade pública.

Por fim, de se comentar ainda a famosa indagação: nos casos de guerra externa, poderiam ser instituídos tanto o empréstimo compulsório a que se refere o art. 148, I, como os impostos extraordinários de guerra a que se refere o art. 154, II? Uma tributação excluiria a outra ou seria possível a cumulação de ambas as espécies? As competências tributárias previstas nestes dois artigos se excluem ou podem ser exercidas concorrentemente?

A resposta é pela possibilidade de exercício de ambas as competências, afinal, não há qualquer vedação no texto constitucional. Quando o constituinte autoriza a União a instituir os empréstimos no caso de guerra externa, não condiciona tal exercício ao não uso dos impostos extraordinários previstos no art. 154, II, e vice-versa. Destarte, de se ponderar se não deveriam ser exatamente usadas ambas as espécies tributárias, cumulativamente, tanto os empréstimos compulsórios como os impostos extraordinários. Essa, aliás, é a posição que defendemos particularmente. Afinal, se a arrecadação for propiciada pela cobrança de empréstimos, ficará assegurada ao contribuinte a restituição futura do valor pago, o que não ocorreria no caso dos impostos extraordinários. Assim sendo, razoável seria que as despesas fossem custeadas em parte pela arrecadação de impostos e na outra parte pela de empréstimos, o que significaria uma divisão desse custo entre o estado e a sociedade, já que a União devolveria em momento futuro o montante que arrecadou por meio dos empréstimos. E, concluindo, se o constituinte autorizou as duas competências sem que uma excluísse a outra, talvez fosse exatamente esse o raciocínio. É como pensamos.

7.3 DAS CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS

Como já destacado linhas anteriores, as contribuições especiais atuam como verdadeiros “impostos de receita constitucionalmente afetada” para certos fins importantes, os quais o legislador maior valorou e quis assegurar recursos financeiros próprios. São tributos muito parecidos com os impostos, já que cobrados sem que o ente se vincule, se obrigue a fornecer uma contraprestação específica ao sujeito passivo da obrigação tributária, inexistindo o caráter comutativo, sinalagmático na relação entre o Estado e o contribuinte. Não obstante, a diferença elementar é que, porquanto nos impostos a receita arrecadada não sofre predeterminação constitucional de como deve ser usada, para que fim deve ir, nas contribuições é exatamente isso o que ocorre, ficando toda a receita percebida já afetada pela Constituição para um determinado uso específico, não havendo liberdade distributiva para o governo, que, na teoria, não tem ingerência sobre a receita.

O primeiro passo importante é perceber que existem quatro fins especiais que foram escolhidos pelo constituinte para que se destinassem recursos para lhes custear. Por isso existirão quatro modalidades de contribuições especiais, uma para cada finalidade escolhida pelo constituinte.

As quatro espécies de contribuições especiais são: a) contribuições sociais; b) contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE); c) contribuições profissionais ou corporativas; d) contribuições de iluminação pública (CIP). As três primeiras foram projetadas pelo constituinte originário, existindo desde 1988 no texto fundador, consagradas no art. 149. A última, a famigerada CIP, foi incluída na Constituição por obra da imoral Emenda Constitucional 39/2002, que criou o art. 149-A e ali autorizou os Municípios e o Distrito Federal a instituírem a referida contribuição. Logo, é no conjunto desses dois artigos citados, arts. 149 e 149-A, que encontramos a fixação da competência para instituição das quatro espécies de contribuições citadas.

7.3.1 Contribuições sociais

As contribuições sociais desempenham nobilíssimo papel no ordenamento, qual seja, o de captar recursos com os quais se custeiam as políticas públicas voltadas a efetivar o Estado Social, caminho com o qual o governo age em prol da efetividade dos direitos sociais. Ditas contribuições aparecem como primaz fonte de custeio de tão sensível segmento das políticas públicas e da sociedade, financiando a executoriedade de uma série de ações estatais que pulsam no sentido de concretizar esse importante segmento dos direitos fundamentais.

Como costumo dizer na sala de aula quando do momento da cátedra, devemos analisar a Constituição na sua unidade e visualizar o diálogo que se estabelece entre o art. 6.º, Título II, como todo o Título VIII, e ainda com o art. 149, dentro do Título VI. Quando o art. 6.º elenca o rol de direitos sociais gerais, ele preanuncia o monumento que se erguerá mais adiante, a partir do art. 193, compreendido como Ordem Social Constitucional, ganhando o status de um Título próprio, o oitavo do texto fundador. E, dentro dele, se anunciam os vetores das políticas e ações públicas, bem como os deveres da sociedade com os quais se pretende implementar a efetividade daqueles direitos pré-narrados no segundo título. Esse diálogo entre o art. 6.º e o Título VII é inseparável e se completa quando o constituinte, no meio desse caminho, dentro do sistema tributário nacional, no Título VI, autoriza a União a criar as contribuições sociais (art. 149), fazendo delas a principal via de busca dos recursos com os quais se custeará toda a operabilidade daquela estrutura, qual seja, a do Estado Social. Esse diálogo de três momentos estampa a certeza de que o constituinte foi inteligente e organizado para apresentar direitos, expor a plataforma de ações com as quais buscar-se-á a efetividade dos mesmos, fornecendo ainda um meio específico de financiamento de toda essa atividade.

As contribuições sociais podem ser subdivididas em dois grupos, a saber: a) contribuições sociais de seguridade social (CSSS); e b) contribuições sociais gerais (CSG). O critério para categorizá-las ora em um grupo, ora em outro é simples, bastando identificar para qual fim específico dentro do Estado Social os recursos captados serão destinados. É que a ideia de Estado Social é muito ampla, podendo ser feita uma divisão de duas bases, um núcleo elementar e os demais pontos. O núcleo central do Estado Social é edificado por três dos direitos sociais narrados no art. 6.º da Constituição, quais sejam, a saúde, a previdência social e a assistência social. A junção desses três direitos dá a noção do que se entende por SEGURIDADE SOCIAL, verdadeiro pilar nuclear das ações sociais do nosso estado de direito. Logo, quando a contribuição social tiver por objetivo captar recursos para custear esses três fins, será classificada como uma contribuição social de seguridade social. Todas as vezes que, entretanto, uma contribuição social se destinar a buscar valores que devam ser utilizados nas demais políticas públicas que não forem direcionadas para a saúde, previdência ou assistência, mas que estejam envolvidas dentro do Estado Social, ou seja, focando os demais direitos sociais, falaremos das contribuições sociais gerais. Em nível de exemplificação, deste último caso, temos uma contribuição social que é cobrada no Brasil com base no art. 212, § 5.º, da CRFB/1988, e que se destina a custear a política educacional no País. Trata-se da famosa contribuição social do salário-educação. Esse tributo é inegavelmente uma contribuição social, já que tem sua receita afetada ao custeio do fornecimento de educação no País, ou seja, um dos mais importantes direitos sociais narrados no art. 6.º e disciplinado no Título VII da Carta. No entanto, por não destinar recursos para saúde, previdência social ou assistência social, não pode ser classificada como uma contribuição social de seguridade social, motivo pela qual fica enquadrada como uma contribuição social geral.

Quanto às contribuições que financiam a seguridade social, é comum utilizarmos a sigla COFINS, exatamente por delinear, com suas iniciais, o fim que ditas contribuições devem alcançar no ordenamento. Tais espécies tributárias aparecem disciplinadas no art. 195, terceiro artigo, da Ordem Social Constitucional e atuam como pilar da Seguridade Social no Texto Maior. No caput do referido dispositivo, o constituinte afirma que a seguridade social será custeada com destinação do dinheiro dos impostos, que deverá vir dos orçamentos dos entes federativos, bem como por toda a sociedade mediante o pagamento de algumas contribuições. Ou seja, importante perceber que, conforme se depreende do caput do art. 195, as contribuições sociais não são a exclusiva fonte de custeio da seguridade social, sendo verdadeiro complemento, não obstante seu papel fundamental nessa missão de financiar tais atividades. E, após deixar clara essa mensagem, o constituinte anuncia nos quatro incisos que se seguem quais as referidas contribuições, elencando as pessoas que suportarão esse encargo. Daí falar dos empregadores (art. 195, I), empregados (art. 195, II), das casas de prognósticos (art. 195, III) e dos importadores (art. 195, IV).

Em regra, a seguridade social é bancada por esse quarteto delineado nos incisos do art. 195. Essas são as pessoas da sociedade escolhidas pelo constituinte para dividirem o fardo de sustentarem a seguridade mediante o pagamento de contribuições. Daí ser comum dizermos que existem quatro contribuições de seguridade social ordinárias, ou ordinariamente autorizadas, a COFINS empregador, COFINS empregado, COFINS casa de prognóstico e por fim a COFINS importação. E realmente assim o é. Entretanto, vale destacar que, caso seja necessário instituir outras fontes de custeio para a seguridade social, além destas contribuições ordinariamente autorizadas, é possível fazê-lo, já que o próprio constituinte reconheceu a possibilidade de tal excepcional medida, incluindo o parágrafo quarto no art. 195 e autorizando a União a criar contribuições residuais para a seguridade social, alargando a chamada competência residual tributária prevista no art. 154, I, com a qual fica a União autorizada a criar outros impostos, além dos já previstos na Constituição.

Portanto, na leitura combinada do art. 195, I a IV, e seu § 4.º, pode-se concluir que as contribuições sociais de seguridade social podem ser divididas entre as ordinárias, que são aquelas já estão previstas e especificadas na Carta, citadas nos incisos I a IV do art. 195, bem como as residuais, que podem ser inventadas, conforme resta permitido no parágrafo quarto do mesmo artigo.

7.3.2 Contribuições profissionais ou corporativas

As chamadas contribuições profissionais ou corporativas são aquelas que o art. 149 da Carta prevê com a finalidade de captarem os recursos financeiros destinados a custear a manutenção e o regular funcionamento das Entidades de Classes, as quais viabilizam o controle do exercício das profissões liberais e categorias econômicas especializadas. É o exemplo da contribuição que um médico paga para o Conselho de Medicina, ou um Engenheiro para o CREA etc.

A intenção do constituinte com essa espécie de tributo é permitir que tais entidades, em face de sua destacada importância dentro do contexto jurídico-político-social, possam ter recursos próprios para se sustentarem independentemente de repasse de verba do governo federal, para que assim, com verdadeira autonomia orçamentária, possam guiar suas atividades sem se sujeitarem a uma ingerência de terceiros, dos quais eventualmente seriam dependentes nos casos de serem por eles mantidas e financiadas. Nesse propósito, a autonomia de receitas é fundamental para assegurar a autonomia de gestão e de execução da atividade-fim.

Importante perceber que a contribuição profissional a que o constituinte se refere no Sistema Tributário Nacional é a contribuição que se cobra do profissional para destinar recursos à sua entidade profissional, entidade que oficial e institucionalmente representa a profissão. Não está o constituinte, por lógico, se referindo a toda e qualquer entidade criada para atuar nos interesses da classe. Portanto, em nenhum momento é intenção do constituinte se referir a entidades sindicais, a grupos corporativos que defendem prerrogativas dos trabalhadores, a associações de fins de pesquisa, enfim, a nenhuma entidade de direito privado que exista e porventura também atue ligada à manutenção dos direitos dos profissionais. Não. Exclusivamente o legislador está falando da entidade profissional que viabiliza o exercício da profissão, que tem o poder de conceder e revogar a licença de atuação do profissional, que tem o poder de polícia e pode sancionar o exercício indevido da profissão, como a OAB no que diz respeito aos advogados, o Conselho Nacional de Medicina para os médicos e assim por diante.

Não há que se confundirem a atuação e a finalidade de uma entidade de classe com um sindicato que defende os interesses dos trabalhadores das classes. O sindicado milita na proposta de viabilizar a proteção aos direitos trabalhistas da categoria, a brigar por melhor efetividade e por reparação de danos ao crédito do trabalhador. Está ligado totalmente ao direito do trabalho e age de forma parcial e com o foco unilateral no trabalhador. A entidade de classe, não. O objeto de atuação da entidade de classe transcende e muito esse patamar de atuação, e, muitas vezes, nem com ele se mistura. O Conselho de Medicina se preocupa com a medicina e não apenas com os direitos dos médicos enquanto prestadores de serviços. A preocupação extrapola esse patamar e alcança um cunho de interesse da sociedade como um todo e do próprio Estado, havendo atuação focada na qualificação da política de saúde, privada ou pública, individual ou coletiva, acompanhada de um controle sobre os preceitos de ética e moral que norteiam a execução da carreira, de uma fiscalização sobre a postura e as condutas exercidas pelos profissionais licenciados etc. Ainda a título de exemplo, pode-se falar o mesmo quanto a OAB. O papel da OAB nem de longe se confunde com o papel do Sindicato de Advogados. A OAB atua em patamar institucional, zelando pela advocacia, pela busca de uma qualificação e não restrição do acesso à justiça pela sociedade, com a efetividade da prestação jurisdicional do Estado, entre outras tantas atribuições finalísticas. Não é esse o objeto de atuação do sindicato de advogados, por mais nobre que sejam as virtudes propiciadas por sua atuação quando bem feita e dentro dos limites éticos. Mas nem de longe se confunde com a OAB. A Ordem desenvolve um exame avaliativo para conceder ou não o acesso à “carteira”, à licença de atuação para o advogado; a Ordem tem um Conselho que julga condutas dos profissionais atuantes e pode aplicar sanções como até mesmo a exclusão do profissional da categoria, perdendo ele o direito de exercer a profissão; a Ordem tem um Conselho Federal que pode, no interesse da sociedade, promover o ajuizamento de ADIN, provocando a instauração de controle concentrado de constitucionalidade das leis; e tantas outras áreas de atuação que em momento algum são alcançadas pelo objeto exercido por um sindicato representativo. Clara é a diferença entre os dois segmentos institucionais. Portanto, repetimos, o art. 149 da Constituição não está autorizando cobrança de tributo por parte dos sindicatos e demais entidades privadas representativas das profissões e categorias econômicas especializadas, ainda que nada obste que estas se mantenham por intermédio de contribuições de natureza contratual, associativa, sempre de natureza não tributária. A contribuição profissional a que se refere o art. 149 é aquela que se cobra do profissional para custear a manutenção da sua entidade de classe.

OBS.: POLÊMICA – A Contribuição paga pelos advogados à OAB tem natureza tributária?

A se seguir uma coerência dentro do procedimento hermenêutico constitucional, por lógico que haveria de se entender que a contribuição da OAB é mais uma das muitas contribuições profissionais de natureza tributária a que se refere o art. 149 da CRFB/1988, o qual, inclusive, não faz qualquer distinção (nem haveria fundamento para fazer) entre uma ou outra classe de profissionais. O dispositivo generaliza e não exclui da natureza tributária qualquer que seja a contribuição profissional. Nessa linha de raciocínio, inclusa fica a contribuição da OAB. Essa é, frise-se, a opinião pessoal do autor que nessas linhas expõe seu pensar.

Não obstante, o STJ vem declarando a natureza não tributária da Contribuição da OAB. Não se trata, observe-se, “das contribuições profissionais”, mas sim e apenas das contribuições profissionais pagas para a OAB e pelos advogados. Foi uma decisão setorial, dotada de questionável cunho político, especificamente para atender aos interesses da OAB. Rogo especial atenção àqueles que buscam nesta obra uma fonte de estudos para concursos públicos que percebam que a decisão do STJ é exclusivamente voltada para a Contribuição da OAB, mantendo-se intocável a certeza do entendimento que as demais contribuições têm natureza tributária.

O fato de se atribuir natureza tributária a tais contribuições (profissionais) implica vinculá-las ao regime tributário, e, assim sendo, a suas limitações, muitas das quais as entidades profissionais não gostariam de ficar sujeitas. É o grande exemplo dos princípios tributários de segurança jurídica, como é o caso da legalidade e da anterioridade, que limitam bastante a liberdade de manuseio da cobrança.

Quando se fala na legalidade, prevista no art. 150, I, para os tributos em geral, determinado fica que apenas por via de lei pode ser feita uma majoração do tributo. Não resta assim outro caminho que não seja a via parlamentar para se alterar o valor da prestação tributária. E, mais ainda, quando se consegue essa majoração mediante lei, o princípio da anterioridade veda que essa nova tributação gravosa possa ser aplicada no próprio ano em que ela é gerada, só havendo permissão de incidência sobre as condutas a serem realizadas no exercício financeiro seguinte, respeitado ainda um lapso temporal mínimo de noventa dias a contar da publicação da lei. Logo, de perceber o quanto as entidades profissionais poderiam ter, realmente, um “suposto” interesse em se libertar de tal vinculação, podendo então modificar os valores das prestações a serem cobradas dos profissionais sem ficarem sujeitas à dependência de uma intervenção legal. Ou seja, em outras palavras, há TOTAL interesse em ter a liberdade e ingerência de controlar os preços das anuidades, podendo modificá-las por ato normativo interno, sem passar pelo crivo do legislador. Se se entender que a natureza da contribuição é tributária, impossível fica o exercício de tal conduta. Negando-se a natureza tributária, viabiliza-se o direito pretendido pelas entidades profissionais. Especialmente a OAB.

Nesse propósito, ao longo dessa primeira década do novo século, edificou-se jurisprudência robusta no STJ reconhecendo-se a natureza não tributária da contribuição paga anualmente pelos advogados à OAB, em face da natureza diferenciada da citada Instituição, sempre entendida como uma pessoa jurídica sui generis, e, desde então, não se vem aplicando o regime tributário a essas relações jurídicas.

Por assim ser, de se perceber que alguns efeitos importantes se destacam, além das vantagens políticas supranarradas, por exemplo, no que tange à forma de cobrança em caso de inadimplemento. Não poderá a OAB se valer do rito especial proposto pela Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980), já que ele é destinado exclusivamente para a cobrança de dívidas tributárias (não é o caso) ou de dívidas não tributárias da fazenda pública (também não é o caso, dado que a OAB, instituição autônoma e de organização privada, não se enquadra no conceito de fazenda pública). Para cobrar dos advogados o adimplemento, caro queira valer-se da via judicial, deverá a OAB manusear a ordinária e natural ação de cobrança, ajuizada em Vara Cível.

Outro importante efeito decorrente desse entendimento adotado pelo STJ é que a prescrição da pretensão de cobrar esses inadimplementos deixa de ser a prevista no CTN, passando a ser a do Código Civil, havendo, portanto, duplicação do prazo, já que o diploma maior tributário lhe estipula em cinco anos (art. 174), porquanto o codex privado determina a regra em dez anos (art. 205).

Importante ainda frisar que a negação de natureza tributária para as contribuições profissionais pagas pelos advogados à OAB não atinge as demais categorias profissionais ou econômicas. Ou seja, o entendimento é setorial e especificamente aplicado ao caso da OAB. Apenas para ela. Preserva-se a natureza tributária das demais contribuições profissionais, como a cobrada dos médicos, contadores, engenheiros etc. Curiosamente (e espantosamente...) apenas a contribuição dos advogados foi entendida como não tributária, restando reconhecido que o art. 149 da Constituição, quando fala em “contribuições profissionais” se refere a todas as demais entidades profissionais, deixando de lado apenas aquela que é “diferente” das demais.

OBS. 2: POLÊMICA – A Contribuição Sindical “1 dia ano” tem natureza tributária? E a Contribuição Confederativa do art. 8.º, IV, da CRFB/1988? Sindicatos x Entidades Profissionais.

Os sindicatos de trabalhadores não podem jamais ser confundidos com as entidades de classes. Não há que se misturar, por exemplo, a OAB com o sindicato dos advogados. Cada um tem sua função, seu papel, suas fontes de custeio.

A entidade de classe se afeiçoa como a grande instituição dentro do núcleo profissional, responsável por licenciar o profissional a exercer sua profissão outorgando-lhe o direito de atuar como membro da classe. Posta-se municiada pelo múnus de controlar e fiscalizar a qualidade e a ética no exercício da atividade, preservando assim a integridade e a credibilidade da categoria. É dotada de poder de polícia a ser exercido sobre os integrantes do grupo, tem a prerrogativa de sancionar o profissional que desrespeite o estatuto normativo próprio da sua profissão, podendo até mesmo laborar no intento de cancelar a licença do profissional e excluir sua liberdade de atuação em casos de faltas graves. Tem, em regra, um Conselho de Ética que impõe o dever de respeito a certos dogmas com os quais se prestigiam a moral e os bons costumes, mantendo-se então em exercício contínuo de fiscalização e julgamento de certas posturas indevidas dos profissionais que comprometem a estabilidade da classe, sua imagem e respeito pela sociedade. É, verdadeiramente, o pilar de sustentação da uma categoria profissional.

Já o sindicato surge pela articulação livre de alguns dos profissionais do grupo, que unidos pelo propósito de exercer os seus sociais direitos de trabalhadores aderem ao movimento sindical, garantia nobre conquistada ao longo do tempo e de livre exercício. O sindicato é instituição eminentemente privada, de existência facultativa, que nem de longe se confunde com a entidade profissional maior nem com suas atribuições. Não tem poder de polícia, não tem prerrogativa de julgar o profissional por eventuais infrações, não tem o poder de excluir o membro da classe cassando-lhe a licença, não exerce controle hierárquico disciplinar sobre os membros da categoria, e, registre-se, nem é esse o propósito de atuação de uma entidade sindical. O sindicato atua no escopo de viabilizar a defesa dos direitos trabalhistas do grupo de trabalhadores. Edifica-se sob o propósito de se oportunizar a cada um dos membros do grupo uma atuação laboral mais robusta e consistente, mais organizada e poderosa, quando da defesa dos interesses e direitos de natureza trabalhista que o participante da categoria adquire. Em regra, atua para esse fim.

A Constituição da República, ao falar das contribuições profissionais no art. 149, dentro do Sistema Tributário Nacional, por certo não estava se referindo aos sindicatos de trabalhadores, mas sim às entidades de classes. Os sindicatos possuem suas próprias fontes de custeio, as quais não se confundem com a contribuição tributária paga compulsoriamente pelo profissional em favor da sua entidade. Em regra, os sindicatos vivem do pagamento feito pelo profissional sindicalizado da contribuição instituída pelo próprio grupo mediante aprovação em assembleia, a chamada contribuição confederativa, de natureza contratual, associativa, prevista no art. 8.º, IV, da Carta Magna e cobrável apenas de quem é sindicalizado. Essa contribuição confederativa decorre da vontade dos próprios membros do sindicato, e somente pode ser exigida de quem faz parte do grupo. Não se pode exigir daquele profissional que, não obstante seja membro da classe e até possa se beneficiar direta ou indiretamente de certas conquistas propiciadas à categoria pelo movimento sindical, não seja vinculado ao sindicato. A adesão ao movimento sindical é opcional, não sendo dever, e sim mero direito disponível para qualquer cidadão. Logo, aquele que não se associa não pode ser obrigado a pagar uma contribuição deliberada pelo grupo associado para manter a entidade para a qual não se filiou, da qual não depende para atuar como profissional e de quem eventualmente pode discordar frontalmente das políticas e ações desenvolvidas. Nesse propósito é que o Supremo Tribunal Federal – STF reconheceu a natureza não tributária da contribuição confederativa, atribuindo-lhe caráter contratual e determinando que a mesma não pode ser cobrada do profissional que não é sindicalizado. Vale a leitura da Súmula 666 da colenda corte.

Diferente, entretanto, a questão que atinge a chamada Contribuição Sindical “um dia ano”, prestação exigida de todos os profissionais que trabalham em regime estabilizado e duradouro de emprego, sendo-lhes imposto que paguem o valor correspondente a um dia do seu ano de trabalho, cumprindo obrigação criada e regulada por lei e gerando uma arrecadação que é distribuída dentro da organização sindical, alimentando os próprios sindicatos. Ou seja, deve ser analisada a remuneração que o profissional recebe ao longo do ano, calculado então quanto vale, em média, um dia de trabalho no decorrer do ano e, assim, será descontado, uma vez por ano, esse valor, o qual será repassado para as entidades sindicais.

Essa referida contribuição vem sendo adjetivada como tributo. A doutrina se divide em aceitar tal categorização, em face do caráter privado dos sindicatos. As entidades sindicais são pessoas de direito privado, e reconhecer a natureza tributária de sua arrecadação é afrontar a história do próprio instituto do tributo, eternamente uma prestação paga ao Estado e jamais a um particular. Tal antagonismo causa espanto e realmente justifica a inaceitabilidade da categorização de tal contribuição como um legítimo tributo. Entretanto, apesar da coerente e justificada crítica, vem-se aceitando tal entendimento, e, para que se compreenda a razão de tal afirmativa, é necessário mergulhar na história do movimento sindical e conhecer o antecessor dessa cobrança, o chamado imposto sindical, cobrado em uma época em que os sindicatos ainda eram considerados braços do Estado, carregando uma forte influência do direito público, sendo sustentados pela arrecadação advinda de um imposto, previsto em lei e dotado de compulsoriedade.

O velho imposto sindical, tratado nos arts. 578 ao 591 da CLT (merecendo específico destaque o art. 580, I, do mesmo diploma), passou a ser chamado de contribuição sindical após a publicação do CTN, em 1966, que teve no seu art. 217 a ressalva feita no inciso primeiro, informando que o tributo não ficava apenas mantido, mas passava a receber a nova nomenclatura, o que, inclusive, frise-se, era técnico e adequado, pois, como a receita arrecadada era afetada para as entidades sindicais, a característica marcante era a de uma contribuição especial, e não a de um imposto, já que estes últimos se revelam pelo perfil da desafetação da receita. Coerente então a adequação na nomenclatura e identificação da espécie tributária, passando, portanto, o velho imposto sindical a ser chamado de contribuição sindical. Transcrevo o art. 217, I, do CTN para a sua leitura:

Art. 217. As disposições desta Lei, notadamente as dos arts. 17, 74, § 2.º, e 77, parágrafo único, bem como a do art. 54 da Lei 5.025, de 10 de junho de 1966, não excluem a incidência e a exigibilidade:

I – da “contribuição sindical”, denominação que passa a ter o imposto sindical de que tratam os arts. 578 e seguintes, da Consolidação das Leis do Trabalho, sem prejuízo do disposto no art. 16 da Lei 4.589, de 11 de dezembro de 1964.

O fato de ter previsão legal, de não ser criado em autonomia de vontade pelos particulares, devendo ser cobrada compulsoriamente e em especial fundamento de ter sido reconhecida como um imposto anteriormente, faz com que essa contribuição sindical um dia ano cobrada dos profissionais venha sendo aceita como um tributo, por maior que possa ser a anomalia de se reconhecer um tributo que gera arrecadação em prol de instituições de direito privado.

7.3.3 Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDEs)

As famosas CIDEs se propõem a atuar como ferramentas captadoras de recursos financeiros destinados a custear a importante e contínua atividade do governo federal de intervenção no domínio econômico. O papel a que se destinam dentro do sistema tributário é o de prover o orçamento da União com recursos que sejam voltados a assegurar a viabilidade da atividade interventiva, direta ou indireta, desenvolvida pelo governo central dentro dos pilares da ordem econômica.

É tributo de competência exclusiva da União, pode ser criável por lei ordinária (ou por medida provisória em casos de relevância e urgência), e, como toda contribuição especial, tem receita afetada pela Constituição, devendo ser destinada exclusivamente ao custeio do fim especial a que determina o constituinte, no caso, a realização de uma atividade estatal interventiva no domínio econômico.

De todas as contribuições especiais é a que difere por um aspecto singular, qual seja, o da indeterminação de seu fim, já que o conceito de intervenção no domínio econômico é altamente flexível, podendo ser manipulado com ampla discricionariedade no caso concreto. Ao contrário das contribuições de seguridade social ou das contribuições para as entidades profissionais, ou ainda da própria contribuição de iluminação pública, a CIDE tem em seu fim uma atividade que pode se caracterizar por diversas maneiras, em diversos âmbitos de prospecção, já que extremamente lato é o conceito de intervenção no domínio econômico.

A danosa consequência de tal flexibilidade é que o governo federal pode manusear esse conceito de modo político, determinando que se entenda por intervenção no domínio econômico qualquer tipo de conduta ou situação, o que legitima a criação do tributo. Nesse viés, o poder público tem ampla discricionariedade para exercer a prerrogativa de instituição do tributo, gerando uma nova fonte de receita e aumentando a carga tributária, impondo à sociedade o pagamento de uma nova exigência fiscal e gerando receita para o fim que o governo julga adequado, alegando simplesmente que esse fim se enquadra como uma intervenção no domínio econômico. E o grave problema é que o uso de tal prática tem se revelado reiterado, cada vez mais frequente, passando a CIDE a ser um tributo ainda mais presente no dia a dia dos contribuintes, fomentando aumentos contínuos de carga tributária, e, o mais triste, gerando uma receita para custear despesas básicas cotidianas da administração, as quais deveriam ser pagas pelo que se arrecada com os impostos, já que nem de longe denotam uma verdadeira intervenção no domínio econômico.

Exemplo notório, entre tantos outros, é o da famosa CIDE dos Combustíveis, autorizada pela EC 33/2001, que incluiu o § 4.º no art. 177 da Constituição e criada pela Lei 10.336/2001. Essa CIDE foi instituída para custear ações estatais ligadas à política de preservação ambiental, com desenvolvimento de novos projetos neste habitat, especialmente focados na exploração do petróleo e gás, bem como para custear ações na política de transportes e em especial de transportes de combustíveis. Ou seja, projetou-se uma CIDE para alavancar recursos financeiros destinados a custear atividades básicas e obrigatórias da administração, as quais sempre foram e sempre deveriam ser custeadas pelos recursos arrecadados com o pagamento dos impostos pela população. A questão é que quando a CIDE é criada e passa a gerar recursos para esses básicos segmentos, o dinheiro arrecadado com os impostos não mais precisa ser aplicado nesses mesmos fins, podendo ser utilizados para outras finalidades... quando a CIDE é criada, não se diminui a cobrança de um imposto, não se reduz carga tributária... continua-se a cobrar cada um dos impostos, e passa-se, também, a se cobrar o novo tributo, a CIDE; nesse compasso, o dinheiro da CIDE é destinado a cobrir aquele fim que os impostos sempre bancaram, e o dinheiro que entrava (e continua entrando) com os impostos fica livre para ser usado em qualquer outra finalidade, ocorrendo verdadeiro aumento de carga tributária sobre os cidadãos.

Quando se institui uma CIDE, o legislador sempre escolhe como fato gerador uma conduta altamente rentável para ser tributada, praticada por muita gente, que se repete o tempo inteiro e que termina virando uma mina arrecadatória. No exemplo acima, o apelido CIDE “dos combustíveis” vem exatamente em razão de que o fato gerador da obrigação de pagá-la é a comercialização de combustíveis, produzido internamente no País ou importados. Ou seja, quando alguém comercializa o combustível, paga “x” % de adicional sobre o preço, a título de CIDE, gerando uma receita que se destina a custear a intervenção no domínio econômico, a qual, nesse caso, como já informado, significa o custeio de ações ligadas a meio ambiente, transportes e transporte de combustíveis.

Quanto a essa CIDE dos Combustíveis especificamente, vale frisar que ela é muito explorada nos concursos públicos, por ter algumas características especiais marcantes. Primeiro, é a única CIDE a que a Constituição se refere expressamente, em face do tratamento específico que recebeu no art. 177, § 4.º, parágrafo este incluído pela EC 33/2001. É a única que tem a modulação do conceito de intervenção no domínio econômico definida no próprio Texto Maior. Segundo, porque apresenta no seu manuseio uma quebra, ainda que parcial, do princípio da legalidade e da anterioridade. Quanto ao primeiro, o constituinte emendador autorizou que possa o Poder Executivo reduzir as alíquotas por simples ato executivo, mediante um decreto, por exemplo; com base no princípio da legalidade, só poderia fazê-lo por meio de lei, máxime o disposto no art. 97 do CTN. Do mesmo modo, se precisar restabelecer a alíquota supervenientemente, para o patamar que se encontrava antes da redução, também poderá fazer por decreto, não sendo necessária a lei para tal readequação de tributação. Ou seja, há uma parcial quebra de legalidade, pois pode o Executivo reduzir e restabelecer as alíquotas do tributo sem precisar passar pelo parlamento. Rogo especial atenção aqui para frisar que a quebra de legalidade é apenas em parte, ainda que já seja significativa, visto que por decreto é possível apenas reduzir e restabelecer as alíquotas, o que não se confunde com majoração. Ou seja, se a alíquota estiver em 10% fixada pela lei, o decreto pode apenas reduzir até 0% (zero) e depois meramente restabelecer até os mesmos 10% em que se encontrava antes do ato de redução. Para majorar a alíquota para 11%, somente em virtude de lei. A finalidade de tal quebra parcial da reserva de lei se deu em razão de eventualmente ser necessário, em momentos de crise, segurar o preço dos combustíveis, para não prejudicar a economia do País, e, assim sendo, pode o Presidente, por meio de um rápido decreto, da noite para o dia, promover a célere desoneração do preço, reduzindo o tributo; equilibrada a situação e sanada a crise, ele usa o mesmo artefato rápido e restabelece a alíquota. No momento então em que fizer o restabelecimento da alíquota, bastará, quanto ao princípio na anterioridade, respeitar a cláusula temporal do mínimo nonagesimal, prevista no art. 15, III, “c”, não sendo necessário, entretanto, o respeito ao comando temporal limitador do exercício financeiro seguinte, previsto na alínea “b” do referido art. 150, III, pois foi feita expressa exceção a sua aplicação. Ou seja, pode o Executivo, quanto a esta CIDE incidente sobre comercialização de combustíveis, reduzir e restabelecer as alíquotas por decreto, reaplicando a alíquota restabelecida noventa dias após o ato de restabelecimento, ainda que no próprio ano, não precisando esperar a virada do ano para poder aplicá-la. Tanto a quebra de legalidade como de anterioridade tributárias estão previstas no art. 177, § 4.º, I, “b”. Transcrevo o referido § 4.º do art. 177:

§ 4.º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos:

I – a alíquota da contribuição poderá ser:

a) diferenciada por produto ou uso;

b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b;

II – os recursos arrecadados serão destinados:

a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo;

b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás;

c) ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes.

Por fim, ainda quanto a CIDE dos combustíveis, vale frisar que, após as Emendas Constitucionais 42/2003 e 44/2004, ela passou a ser alvo de imposição constitucional de repartição de receitas tributárias, ou seja, a receita arrecadada passou a ser dividida com os demais entes da federação. A união atualmente fica apenas com 71% da receita total arrecadada, devendo repassar 29% para os Estados e o Distrito Federal. Cada Estado, da parte que recebe, fica obrigado a repassar 25% (um quarto) aos seus municípios. Dessa forma, o tributo, que se mantém na competência da União, a qual é a única inclusive a legislar sobre o mesmo, passa a gerar arrecadação em favor de todos os entes da Federação. Transcrevo parte do art. 159 da CRFB/1988, em que consta a previsão do repasse dessa parcela do produto da arrecadação da referida CIDE, feito pela União, em favor dos Estados e Distrito Federal e, depois, dos Estados aos Municípios:

Art. 159. A União entregará:

(...)

III – do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 177, § 4.º, 29% (vinte e nove por cento) para os Estados e o Distrito Federal, distribuídos na forma da lei, observada a destinação a que se refere o inciso II, c, do referido parágrafo.

(...)

§ 4.º Do montante de recursos de que trata o inciso III que cabe a cada Estado, vinte e cinco por cento serão destinados aos seus Municípios, na forma da lei a que se refere o mencionado inciso.

Ainda sobre as CIDEs e no intento de prestar derradeira informação, alerto o leitor para o fato de que a CIDE dos combustíveis, não obstante seja a mais badalada (e mais importante em grau de arrecadação para o governo) de todas as CIDEs, ela é apenas uma de muitas CIDEs que existem. Sempre saudável enfatizar que o governo federal pode criar quantas CIDEs achar necessárias, o que, infelizmente, diga-se de passagem, faz com certa frequência. Basta indicar o fim que se entenda como intervenção no domínio econômico e poderá criar uma CIDE para angariar recursos destinados a custear as despesas direcionadas para esse fim.

OBS.: QUAL A NATUREZA DO ADICIONAL DE FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE (AFRMM)?

O STF já pacificou a conhecida polêmica, definindo que a natureza jurídica do Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante é de CIDE. Ou seja, a referida exação reflete uma contribuição de intervenção no domínio econômico cobrada pelo governo federal. Vale o entendimento esposado no julgamento do RE 177.137/RS, o qual se mantém rígido e adequado ao perfil que realmente as CIDEs ostentam.

O que é o AFRMM? O adicional que se cobra sobre o valor do frete pago em algumas operações marítimas, lacustres e pluviais, as quais, via de regra, culminam em atividades portuárias, e que é destinado a custear melhorias no transporte marítimo nacional e na indústria naval pátria. Ou seja, surge como fonte de custeio de políticas públicas voltadas para o fortalecimento da marinha brasileira, e, em especial, da modernização da frota de embarcações navais. Acredita-se que aparelhar o País em melhor quantidade e qualidade de embarcações diminui a dependência do aluguel de navios e serviços estrangeiros, o que, por certo, onera bastante as atividades nacionais de cabotagem e navegação. O referido tributo foi então instituído com o propósito de fomentar os investimentos necessários em tais fins, o que se considerou uma demonstração de atividade estatal interventiva no domínio econômico. E se a arrecadação se destina ao custeio de uma atividade compreendida como tal, a natureza do tributo só pode realmente ser entendida como a de uma contribuição de intervenção no domínio econômico, CIDE.

Quando o tributo foi criado, em 1958, pela Lei 3.381/1958, era chamado de Taxa de Renovação da Marinha Mercante. Foi somente nos finais de 1970, com a expedição do Decreto-lei 1.142/1970 que o tributo passou a ser denominado de Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante – AFRMM, nomenclatura que não mais foi abandonada, sendo inclusive utilizada na atual lei que rege a contribuição em comento, qual seja, a Lei 10.893/2004. O STF, desde os anos 70, já entendia pela natureza de contribuição especial, chegava até mesmo a afirmar ser uma contribuição parafiscal e negava a natureza de taxa, entendendo, corretamente, não se tratar de uma prestação retributiva de um custo despendido na disponibilização de um serviço público específico e divisível. Vale a citação da histórica Súmula 553 do STF:

STF, Súmula 553

O adicional ao frete para renovação da marinha mercante (AFRMM) é contribuição parafiscal, não sendo abrangido pela imunidade prevista na letra “d”, III, do art. 19 da Constituição Federal.

OBS. 2: QUAL A NATUREZA DA CONTRIBUIÇÃO DO SEBRAE?

No julgamento do RE 396.266/SC o STF pacificou a controvérsia que envolvia a legitimidade da cobrança da contribuição destinada a custear a atuação do SEBRAE, entendendo ser constitucional a previsão de cobrança do referido tributo sobre as médias empresas, não obstante o SEBRAE desenvolva atividades voltadas apenas para as microempresas e empresas de pequeno porte. O principal fundamento para que o Tribunal Máximo tenha entendido pela idoneidade das Leis 8.020/1990 e 8.154/1990 reside no fato de que a exação em comento seria compreendida como uma Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, não podendo ser enquadrada como uma Contribuição Social Geral, categorização normalmente imposta às contribuições do Sistema “S”. No caso específico do SEBRAE, a Corte entendeu que o custeio da entidade propicia forte intervenção estatal no domínio econômico. Viabilizar um tributo com tal intento nada mais seria do que materializar uma intervenção estatal. Logo, sendo qualificada a contribuição em tela como uma CIDE, não seria necessário respeitar a referibilidade entre o sujeito passivo da obrigação tributária e a destinação da atividade da entidade custeada. Por esse propósito poder-se-ia admitir a cobrança sobre os médios empresários, mesmo sendo o SEBRAE, repita-se, destinado a apoiar as MEs e EPPs. Por se tratar de uma CIDE, em que não é necessária essa vinculação, já que a intervenção no domínio econômico termina por propiciar benesses a toda a coletividade, possível tributar qualquer pessoa, bastando haver previsão legal. Logo, com base no citado precedente, pacificou-se que a Contribuição do SEBRAE não se enquadra no rol das Contribuições Sociais Gerais do Sistema “S”, nem mesmo como uma Contribuição Profissional, mas, sim, meramente como mais uma CIDE.

7.3.4 Contribuições de Iluminação Pública (CIP)

A última espécie de contribuição especial é a chamada Contribuição de Iluminação Pública – CIP, tributo de origem recente no sistema tributário vigente. Autorizada pela Emenda Constitucional 39/2002, a qual incluiu no Magno Texto o art. 149-A, a CIP veio se agregar às três modalidades de contribuições especiais previstas no texto originário de 1988, dispostas no art. 149, e assim passou a ser a quarta espécie de contribuição especial, postando-se ao lado das Contribuições Sociais, das Contribuições Profissionais e das Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico – CIDEs.

O criado art. 149-A autorizou os Municípios e o Distrito Federal a instituírem o tributo em comento, buscando captação de recursos financeiros destinados a custear o serviço de iluminação pública. Essa é sua única finalidade. O parágrafo único, inclusive, autoriza que a cobrança se faça sobre a fatura de energia elétrica, o que significa, em uma primeira leitura, que pode o Município celebrar convênios com as concessionárias fornecedoras de energia elétrica para que estas realizem o ato de cobrança da CIP, repassando o valor arrecadado ao Município. Tal situação traduz mera descentralização do procedimento arrecadatório, com o qual o ente competente delega a um terceiro as prerrogativas de fiscalização e cobrança, ficando o delegatário autorizado a cobrar o tributo em favor e no interesse do ente competente e devendo lhe repassar o montante recebido. É o que se convencionou chamar de mera delegação de capacidades tributárias de fiscalização e arrecadação.

A história da CIP no nosso ordenamento, entretanto, é muito criticada, pois ela surgiu para substituir uma velha e conhecida (e inconstitucional!!!) taxa que a maioria dos municípios brasileiros cobrava, a famosa Taxa de Iluminação Pública –TIP, a qual jamais poderia ser instituída, e, quando o foi, sempre recebeu a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nas vezes em que a Corte Constitucional foi instada a se manifestar sobre a inidoneidade da cobrança da referida exação.

É que o serviço de iluminação pública jamais poderia ser taxado, pois não carrega uma das características elementares que um serviço público deve ter para que possa ser taxável, qual seja, a divisibilidade. O serviço em tela é um serviço indivisível, prestado de modo universal a todas as pessoas do povo, indistintamente, sem que se possa mensurar uma divisibilidade da população em dois grupos identificáveis, quais sejam, o daquelas pessoas em favor de quem se disponibiliza o serviço e, um outro, para o qual não se direciona a prestação do mesmo. O serviço de iluminação pública não comporta tal caracterização e por assim ser não pode ser taxado, afinal, os entes somente podem instituir e cobrar taxas em razão da prestação de serviços públicos específicos e também divisíveis.

Ocorre que, infelizmente, os municípios brasileiros instituíam a referida taxa, viciada dessa flagrante inconstitucionalidade material, e praticavam os atos de cobrança. A maioria das pessoas, leigas e sem qualquer formação jurídica, sempre pagava o referido tributo e nunca se preocuparia em questionar a legitimidade dele. Por se tratar de tributação municipal, eventuais discussões promovidas por um ou outro contribuinte seriam sempre trabalhadas em um plano de controle difuso de constitucionalidade, o que implicaria declarações de inconstitucionalidade que, a priori, produziriam efeitos apenas inter partes, não sendo suficientes para afastarem a aplicação da lei como um todo, a qual, por ser de origem municipal, também não seria atacada pela via de ADIN. E tal certeza fez com que os Municípios realmente se valessem dessa covarde e imoral práxis tributária, arrecadando durante anos esse patológico tributo.

Ocorre que, com o passar do tempo, a questão começou a ser questionada com mais veemência e por um maior volume de contribuintes, sendo o STF provocado a apreciar o tema com maior repetitividade, e, em cada uma e em todas essas vezes manteve-se rígido na sua postura (a única juridicamente correta) de afastar a tributação reconhecendo a inconstitucionalidade da TIP. E de tanto decidir resolveu sumular a questão, razão pela qual foi expedido o verbete sumular de número 670. Tal entendimento, inclusive, registre-se, não comporta relativização. Portanto, rogo especial atenção ao leitor para que não se confunda a TIP com a CIP, percebendo que nos termos da Súmula 670, STF, a TIP é inconstitucional. O serviço de iluminação pública não é passível de taxação.

E foi exatamente por isso que os municípios articularam a elaboração da famigerada Emenda 39/2002, para criarem uma nova via para repor a arrecadação que estavam perdendo, mas da qual não queriam abrir mão. Como já relatado, a referida EC 39/2002 incluiu na Constituição o citado art. 149-A, dispositivo que veio autorizar expressamente a cobrança do “novo” tributo, o qual captaria os recursos financeiros destinados a custear o serviço de iluminação pública, os quais vinham até então sendo arrecadados por meio da inconstitucional TIP, e, a partir de agora, seriam angariados mediante a exigência da “C”IP, a “nova” espécie tributária criada pela EC 39. Data venia, não posso me abster de comentar que tal emenda deflagrou absurda e imoral conduta, deploravelmente chancelada pelo Congresso Nacional, permitindo que a atuação (correta!) do Judiciário fosse achincalhada, banalizada, e, mediante a simples alteração de nome do tributo, utilizaram a via de uma emenda constitucional para transformar uma taxa inconstitucional em uma “contribuição”, mantendo a arrecadação que não deveria ser feita. O serviço de iluminação pública deveria ser custeado com os recursos arrecadados pelos Municípios com os pagamentos de IPTU, ITBI e ISS. Mas, infelizmente, a emenda foi aprovada, e, se assim o é, superou o controle preventivo de constitucionalidade na CCJ, passando a nova norma constitucional a gozar de presunção de validade, até que o STF, caso opte, resolva afastá-la, declarando, eventualmente, a inconstitucionalidade da emenda constitucional.

Entretanto, alguns anos se passaram e no ano de 2009 o STF optou por convalidar definitivamente a nova espécie tributária. Não apenas pacificou a validade da norma do art. 149-A, como, indo além, aceitou que o tributo pode ter como fato gerador o consumo privado de energia elétrica, sendo sujeito passivo o titular do imóvel dentro do qual ocorre o consumo de energia, e, ainda, que a intensidade da cobrança pode oscilar na proporção em que aumente a intensidade do consumo, ou seja, pagará mais quem consome mais energia elétrica, pagando menos o consumidor que demonstrar menor poder aquisitivo, usando menos energia elétrica. Nesse propósito, a Corte entendeu que seria mensurável o critério da capacidade contributiva, acreditando que o consumo de energia elétrica é um indicativo de capacidade econômica e, logo, denotador do qualitativo da capacidade contributiva. E, se assim for, quem consumir mais pagará mais, porquanto quem utilizar menos energia sofrerá menor oneração fiscal. Frise-se que, nessa linha de decidir, o STF terminou por vincular à CIP um princípio que sempre foi considerado como elementar dos impostos, que é o princípio da capacidade contributiva, e, após o julgamento em citação, o mesmo ficou atrelado também à Contribuição de Iluminação Pública.

A questão envolvendo a legitimidade da CIP restou então exaurida, como se disse acima, no ano de 2009, fim do primeiro semestre, quando a Corte fechou julgamento de mérito em sede de um recurso extraordinário com repercussão geral advindo do Tribunal de Santa Catarina, no qual se decidiu sobre a legitimidade de lei que instituiu a CIP no município de São José, interior do Estado. Julgando o RE 573.675/SC com Repercussão Geral, o Tribunal acolheu todo o exposto acima, que restava previsto na lei local, a qual recebeu chancela de compatibilidade com o Sistema Tributário Nacional previsto na atual Constituição.

A conclusão a que se deve chegar é a de que a CIP é um tributo constitucional, admitido no Sistema Tributário Nacional, substitutivo da velha a inconstitucional TIP, podendo ser instituído por qualquer município e pelo Distrito Federal, sendo passível de ser cobrado na fatura de energia elétrica, e, ainda, podendo ter como fato gerador da obrigação de seu pagamento o próprio consumo de energia elétrica, ficando sujeita ao princípio da capacidade contributiva.

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COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

8.1 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CONCEITO E NOÇÕES GERAIS

A expressão competência tributária delineia a titularidade que certo ente da federação tem sobre certos tributos. Reflete a autonomia do ente federativo em matéria tributária, exteriorizando o acervo de tributos que se põem sobre a sua propriedade. Ser competente significa ter titularidade plena sobre alguns tributos, titularidade esta outorgada pelo constituinte quando da organização do sistema tributário nacional.

Quando no exercício do magistério, costumo afirmar em minhas aulas que a grande herança que o povo constituinte deixa em favor de seu Estado constituído é o poder de tributar. Este, como estudado no início desse escrito, é a ferramenta que propicia a captação dos recursos que custeiam toda a atividade-fim do Estado de Direito. E continuo ensinando que no próprio ato de constituição desse Estado de Direito constituído o povo constituidor teve a nobre virtude de organizar um procedimento distributivo do exercício desse poder, fracionando sua executoriedade e legitimando cada um dos quatro entes que integram a estrutura organizacional política e administrativa do Estado Federado a utilizar uma parcela desse poder. O constituinte proclama um verdadeiro “inventário” constitucional, convocando os quatro herdeiros necessários (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), e desenvolve a partilha dessa herança chamada poder de tributar, outorgando a cada um dos coirmãos um quinhão desse poder. Dentro desse quinhão estão os tributos que cada ente poderá utilizar para buscar os recursos financeiros próprios, com os quais custearão as despesas decorrentes das ações administrativas aplicadas no exercício de suas autogovernabilidades. E esse quinhão resultante do fracionamento constitucional da executoriedade do poder de tributar é o que se pode chamar por competência tributária, ou seja, a titularidade plena que cada ente ostenta sobre certos tributos, titularidade esta fixada pelo constituinte quando da organização do sistema tributário nacional, sede do citado inventário constitucional realizado.

Prosseguindo na análise do instituto, é de bom grado reconhecer que tal procedimento constituinte se caracterizou pela técnica. Na organização do sistema tributário o constituinte teve a zelosa atenção de delimitar quais tributos pertenceriam a cada um dos quatro entes federativos, desenvolvendo detalhado processo de distribuição, pautado em critérios amplamente técnicos, sempre antenados em preservar a viabilidade do federalismo, bem como edificados sob uma lógica de adequação entre a necessidade (ou não) de certo ente da federação usar determinado tributo para que ele alcance sua finalidade dentro do sistema. Ou seja, a distribuição das competências é feita dentro da chamada adequação necessidade x finalidade, o que implica compreender que o constituinte analisa se é necessário ou não que o ente seja titular daquele específico tributo, para que o mesmo alcance sua proposta-fim dentro do ordenamento. Nessa linha de pensar, justificável a competência exclusiva da União para os empréstimos compulsórios, bem como a competência comum a todos os entes para a instituição de taxas e contribuições de melhoria. Não é necessário que todos os entes utilizem os empréstimos compulsórios para que eles alcancem o fim que deles se espera, qual seja, captar recursos financeiros destinados ao custeio de situações emergenciais, como uma guerra externa ou uma calamidade pública; para tal intento, basta que a União institua esse tributo, legisle, fiscalize e arrecade; uma lei apenas, uma máquina apenas, não é necessário onerar todo mundo, bem como não há qualquer discriminação aos demais entes, já que a receita arrecadada não é destinada a ente algum, ficando integralmente afetada ao custeio da despesa emergencial; é técnico que a competência seja exclusiva da União, não sendo necessário que os demais entes utilizem esse tributo para que ele alcance sua finalidade. Quanto às taxas e contribuições de melhoria, o raciocínio é exatamente oposto: os quatro entes precisam estar aparelhados no direito de manusear tais tributos, já que o objetivo deles é implementar a justiça retributiva, sempre que esta se revelar essencial, com o plus finalístico de que na contribuição de melhoria ainda se galga a vedação do enriquecimento sem causa. Em todas as esferas de autonomia (federal, estadual, distrital e municipal) pode ser preciso aplicar a lógica da retributividade, daí os quatro entes precisarem ter o comum direito de instituir e arrecadar os tributos em comento. Qualquer deles pode exercer o poder de polícia, disponibilizar serviços públicos específicos e divisíveis, bem como e ainda realizar obras públicas propiciadoras de valorizações nos imóveis privados; por todo o já estudado no tópico das espécies tributárias, aprendeu-se que sempre que isso ocorre é necessário cobrar a taxa de polícia, a taxa de serviço e a contribuição de melhoria, respectivamente, para corrigir a imperfeição no uso dos recursos arrecadados com impostos e, assim, aplicar a justiça retributiva. Daí ser técnico que a competência para instituir tais tributos seja realmente comum aos quatro entes federativos.

Logo, dentro dessa evolução na compreensão do instituto, pode-se afirmar que a competência tributária é o instituto jurídico que aponta a titularidade plena que certo ente da federação tem sobre certos tributos, titularidade esta estabelecida pelo legislador constituinte de modo técnico, em que se buscou assegurar a cada um dos entes federativos a quantidade de tributos que se entendeu como justa, necessária e suficiente, focando-se a viabilidade da autogovernabilidade de cada um, propiciando-se a efetividade do federalismo e ainda alcançando o salutar resultado de que cada tributo estaria possibilitado de cumprir o seu papel, pois sempre estaria entregue a cada um dos entes que precisariam lhe utilizar para que sua finalidade fosse alcançada.

8.2 CARACTERÍSTICAS DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Algumas características marcam a competência tributária. Três delas podem ser apontadas de modo inconfundível, sendo saudável, entretanto, refletir sobre o que seria a quarta característica fundamental, residindo aguda controvérsia na determinação desta. Analisemos.

A competência tributária se caracteriza incontroversamente pela sua limitabilidade, pela tecnicidade de sua instituição e ainda pela rigidez de sua titularidade. Controvérsia teima em se manter erguida no que diz respeito a se compreender se o exercício dessa competência é obrigatório ou discricionário, ou seja, debate-se a respeito de se a quarta característica da competência tributária é a compulsoriedade do exercício ou a facultatividade do exercício. Avancemos.

8.2.1 Limitabilidade da competência tributária

A primeira característica é a da limitabilidade. Por tal vertente se percebe a sujeição que os entes sofrem aos limites constitucionais que restringem o âmbito de liberdade para que possam utilizar seus tributos. O constituinte ergue um rol de ferramentas limitadoras, que são os princípios e as imunidades tributárias, veículos com os quais impõe normas protetivas dos valores estruturais da sociedade (liberdade, justiça e solidariedade) e da cláusula federativa, ensinado aos entes federativos os limites dentro dos quais podem agir exercendo suas competências tributárias, de sorte a se evitarem abusos na tributação, os quais poderiam sacrificar o federalismo e ainda os direitos fundamentais decorrentes da liberdade, justiça e solidariedade. Por esses princípios o constituinte disponibiliza normas regulatórias do exercício da competência; mediante as imunidades ele expõe normas proibitivas do exercício da competência. Vale-se dos primeiros para ensinar aos entes dentro de quais limites se tolera o exercício da titularidade tributária; os princípios não impedem o ato de tributação, apenas estabelecem limites regulatórios para que dentro destes a tributação se exerça; é assim com a legalidade, anterioridade, isonomia e todos os demais. Diferente nas imunidades, que traduzem benefícios fiscais de escala maior no ordenamento jurídico tributário, no qual o que se tem é um acervo de normas constitucionais que proíbem a incidência de tributos sobre certas situações, impedindo o exercício da competência. Falar de imunidades é se referir a um bloco de normas com as quais a Constituição qualifica certas hipóteses como de não incidência de tributos, imunizando a situação fática contra incidência do tributo.

A conclusão a que se chega a respeito dessa primeira característica da competência tributária é que ela é exercível dentro de limites impostos pela Constituição, estabelecidos pelos princípios e imunidades tributárias (meios de limitação), objetivando-se a proteção aos valores estruturais que delineiam o perfil de sociedade, que se tem por finalidade fundamental construir, e ainda o federalismo (fins das limitações). Sem que haja qualquer hierarquia entre imunidades e princípios, sempre oportuno enfatizar que os princípios traduzem normas constitucionais regulatórias da incidência dos tributos, porquanto as imunidades exteriorizam normas constitucionais qualificadoras de não incidência de tributo, proibindo o exercício das competências dos entes e imunizando certas situações de fato contra a tributação.

8.2.2 Tecnicidade da instituição da competência tributária

Quando o constituinte distribui os tributos entre os entes federativos, outorgando a cada um o tributo que lhe pertence, “dando a Cesar o que é de Cesar”, não o faz de modo aleatório, “aventureiro”, especulativo, sem justificativas e boas fundamentações. Não mesmo. A fixação das competências é feita dentro de um procedimento elevadamente técnico, como fruto da conclusão de um longo raciocínio preocupado com dois fatores elementares: primeiro, preocupa-se em preservar o federalismo, garantindo a cada um dos entes uma quantidade de tributos capaz de prover-lhes com recursos que sejam suficientes para viabilizar o custeio de todas as despesas elementares decorrentes dos atos de autogovernabilidade e autoadministração; em segundo lugar, preocupa-se o constituinte em promover uma adequação entre a necessidade (ou não) de cada ente utilizar (ou não) este ou aquele tributo, para que o tributo cumpra seu papel dentro do que se espera dele no sistema tributário vigente; ou seja, antes de se outorgar a cada ente um ou outro tributo, antes de se fixar a competência como comum a todos os entes ou exclusiva apenas para um ente, o constituinte reflete se é necessário que todos os entes usem o tributo ou, se não o é, para que o tributo alcance sua finalidade.

8.2.3 Rigidez da titularidade da competência tributária

Fracionada no Sistema Tributário Nacional a executoriedade do poder de tributar dentro da República e assim estabelecido o “quinhão” de cada pessoa federativa, não pode cada um dos entes em ato de autonomia legislativa pretender modificar as competências instituídas pelo legislador fundador da ordem jurídica.

Quando o constituinte partilha o poder de tributar e fixa a competência de cada um, há, como visto acima, todo um estudo de viabilidade, uma vocação, uma técnica conduzindo a ação constitucional de fixação das competências. Não pode o ente, em lei ordinária (ou ainda que fosse complementar) própria, pretender revogar a fixação das competências feita pelo legislador pai. A vontade proclamada pelo povo em ato de manifestação de poder constituinte, originário ou emendador, só pode ser atacada por novo ato de poder constituinte, e respeitados todos os limites que se impõem a ele quando é o derivado reformador. O que se quer colocar é que nenhuma lei, seja federal, estadual, distrital ou municipal, será fonte idônea para modificar uma competência tributária. As competências, quando estabelecidas pelo constituinte, não se sujeitam a modificações advindas de manifestação autônoma dos entes. Somente por emendas constitucionais é que se poderia alterar uma delas, e, ainda assim, desde que tal modificação não gerasse tendências abolicionistas do federalismo.

A conclusão que se chega é a de que a competência tributária não pode ser delegada de um ente a outro, não pode ser abandonada pelo ente (que jamais de despe da titularidade), não precisa ser aceita (ela é imposta unilateralmente ao ente pelo constituinte) e não pode ser usurpada por outro ente que não seja o dono. Ou seja, a competência tributária é irrecusável/irrejeitável (não se faculta ao ente escolher entre aceitar ou não; ela é imposta pela Constituição), é também irrenunciável (não pode ser abandonada), é indelegável (não pode um ente pretender entregar a sua titularidade sobre certo tributo a outro ente da federação) e é por fim inusurpável (um ente não pode usar a competência do outro). E a soma dessas quatro vertentes (irrecusabilidade, irrenunciabilidade, indelegabilidade e inusurpabilidade) edifica a noção da rigidez da titularidade das competências tributárias. Daí ser correto concluir que as competências tributárias se caracterizam pelas titularidades rígidas, imodificáveis por ato legislativo infraconstitucional, somente se sujeitando a alterações em virtude de emendas e desde que, quanto a essas, respeitado fique o rol de limites ao condicionado e limitado poder constituinte derivado reformador.

8.3 ATRIBUTOS FORMADORES DA COMPETÊNCIA. “FACULDADES” DECORRENTES DA TITULARIDADE. “COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA” X “CAPACIDADE TRIBUTÁRIA” (INDELEGABILIDADE X DELEGABILIDADE). CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA

A competência tributária, compreendida como titularidade plena que certo ente federativo tem sobre certos tributos, é estruturada pela junção de alguns atributos, ou seja, é a resultante de um somatório de faculdades que esse titular tem em relação ao objeto dessa titularidade. A essas faculdades inerentes ao “domínio” tributário chamamos capacidades, o que permite concluir que “ter competência tributária” é ser titular de algumas capacidades, as quais, juntas, edificam essa noção de titularidade plena sobre o tributo. Ou, ainda, é como se estivéssemos querendo externar que a competência tributária é um título patrimonial que fornece a seu dono um rol de prerrogativas, todas elas utilizáveis em relação a certos tributos, objetos desse título de propriedade tributária chamado “competência”.

As quatro principais capacidades tributárias que emanam do domínio fiscal, traduzindo seus principais atributos formadores, são as capacidades de instituir, legislar, fiscalizar e arrecadar os tributos. Ou seja, para falarmos que alguém possui competência tributária, que ostenta titularidade plena sobre certos tributos, é vital que reconheçamos que pode essa pessoa exercer a capacidade instituidora, a capacidade legislativa, a capacidade fiscalizadora e a capacidade arrecadatória sobre certos tributos. Esses são os primordiais direitos subjetivos inerentes ao domínio tributário. Quem tem competência pode criar, legislar, fiscalizar e arrecadar seus tributos.

Inteligente conclusão é a que aponta que apenas quatro pessoas no ordenamento jurídico podem ser reconhecidas como titulares de competência tributária, pois somente pessoas podem legislar, e capacidade legislativa é um dos atributos elementares formadores da competência tributária. Nesse viés, unicamente a União Federal, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios são titulares de competência tributária. Não há mais qualquer outra pessoa no universo jurídico que possua titularidade plena tributária.

Importante frisar, entretanto, no que tange à possibilidade de se reconhecer um sujeito ativo nas relações tributárias, um credor tributário, que, não obstante termos apenas quatro pessoas competentes, existem algumas outras pessoas especiais no ordenamento em favor das quais o constituinte reconhece a prerrogativa se serem titulares de arrecadação tributária. São pessoas que, mesmo não sendo entes federativos, mesmo não tendo poder legiferante, mesmo não sendo titulares de competência tributária, o constituinte lhes agracia com a excepcional possibilidade de arrecadarem tributos para si mesmas, fornecendo-lhes independência financeira e autossustento. São pessoas que, em face de sua diferenciada importância dentro do contexto global da administração pública e da ordem econômica, chamaram a atenção do constituinte e se mostraram merecedoras de tal beneplácito. São as denominadas entidades parafiscais. Pessoas que, a exemplo dos Conselhos Profissionais (v.g., Conselho Nacional de Medicina) e do INSS, não são entes políticos, mas que têm do constituinte permissão para receberem arrecadação tributária e se sustentarem com seus próprios recursos, não sendo dependentes do governo central. Essas pessoas formam o chamado fisco paralelo, pois não se confundem com o fisco central, os entes, edificando um rol de pessoas laterais, ao lado, paralelas aos entes; daí a expressão parafisco, em que se reconhece o fenômeno da parafiscalidade.

Sobre o tema, crucial destacar que as entidades parafiscais, agraciadas pelo constituinte com essa prerrogativa de serem titulares de créditos tributários e assim alargando o rol dos sujeitos ativos nas relações tributárias, não podem ser confundidas com os entes federativos titulares de competência tributária, afinal são desprovidas, as primeiras, da aptidão legislativa, o que faz profunda diferença prática. De se constatar que a amplitude da titularidade tributária que um ente federativo tem sobre seus tributos é substancialmente maior que a dimensão revelada pelas entidades parafiscais. Daí por que, se é utilizado o signo de linguagem competência tributária para identificar a titularidade plena ostentada pelos entes federativos sobre seus tributos, o mesmo signo não pode ser utilizado para identificar a titularidade das entidades parafiscais, dado que elas não são iguais, como visto. O que as parafiscais possuem são, na verdade, apenas duas das capacidades inerentes à competência tributária, quais sejam, a capacidade fiscalizatória e a capacidade arrecadatória. Não possuem competência tributária, e sim tão somente alguns de seus atributos estruturantes. Apesar de tal restringibilidade, o constituinte quis lhes fazer credores tributários, permitindo-lhes fiscalizar e arrecadar as contribuições especiais que lhes são pagas em interesse e nome próprio. Por isso passou a doutrina a designar essa titularidade que tais pessoas gozam sobre seus tributos de capacidade tributária ativa, importante conceito dentro do direito tributário. Elas possuem duas das capacidades emanantes da competência, suficientes para lhes fazerem sujeitos ativos na relação tributária; daí a expressão capacidade tributária ativa.

Caminhando para os “finalmentes”, de relevo a lembrança que a competência tributária (entendida como titularidade plena de certos tributos) é sempre indelegável, como, aliás, apontado no tópico anterior, que ensinava a característica da rigidez da titularidade da competência tributária. Tal verdade, inclusive, não colide com a legítima possibilidade de o ente competente celebrar convênios e parcerias com terceiros, inclusive pessoas de direito privado, para que esses auxiliem o procedimento de cobrança e recebimento dos tributos devidos pelos contribuintes, atuando como uma verdadeira “firma de cobrança” em favor do ente competente. A doutrina convencionou falar que em tais casos ocorre uma mera delegação de capacidade tributária, ou seja, o ente competente, sem jamais estar perdendo sua competência, sem deixar de ser titular dos seus tributos e sem estar abrindo mão de sua arrecadação, delega a terceiros as capacidades tributárias de fiscalizar e arrecadar seus tributos, e, esse terceiro, delegatário (que pode ser um particular, uma concessionária ou até mesmo outro ente), apenas atua como agente recolhedor do tributo para o titular dessa receita, podendo inclusive ser remunerado em razão de tal colaboração, o que não gera qualquer constrangimento aos limites do ordenamento jurídico.

Por derradeiro, inteligente lembrar que a EC 42/2003 inovou na ordem constitucional tributária e trouxe uma questão especial relativa ao Imposto Territorial Rural, o ITR, de competência da União. Foi modificada a estrutura do § 4.º do art. 153 da CRFB/1988, o qual trata do referido imposto, bem como o art. 158, II, que cuida da repartição de sua receita arrecadada.

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PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS

9.1 NOÇÕES INICIAIS

Os Princípios Tributários e as Imunidades Tributárias formam o conjunto de normas constitucionais limitadoras do poder de tributar do Estado. Diferente destas, aqueles se edificam como normas que, em regra, não proíbem que a tributação se exerça, não vedam o exercício da competência tributária, mas apenas ensinam os parâmetros dentro dos quais os atos de tributação podem ser praticados. Ou seja, os Princípios Tributários são, modo geral, limitações regulatórias, e não limitações “proibitivas” do exercício do poder de tributar.

Destaquemos nas linhas a seguir alguns importantes princípios previstos no nosso ordenamento jurídico fiscal.

9.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA

9.2.1 Noções iniciais. Democracia fiscal

O famoso Princípio da Legalidade, estampado no art. 150, I, CRFB/1988, se apresenta como grande instrumento concretizador da democracia como regime de governo, dando efetividade à ideia de que somente a vontade do povo pode legitimar os atos da Administração, entre eles, os atos de tributação. Na sua faceta de projeção no campo das relações tributárias, consagra a chamada democracia fiscal.

Por tal comando, limita-se o poder de tributar do Estado, exigindo-se que o ato inaugural do exercício da competência tributária, qual seja, o ato de criação formal do tributo, se faça pela via legal, passando-se pelo crivo do parlamento, sendo necessário que os representantes do povo, na Casa Legislativa, concordem e permitam. E tal limitação se estende a mais largo campo de condutas, transcendendo à mera situação de “criação” do tributo, açambarcando também outras medidas conexas, de não somenos importância para clamar a participação popular.

9.2.2 Reserva legal

Inegável que a frase maior que identifica o Princípio da Legalidade Tributária é aquela tão comumente repetida: “somente a LEI pode criar e extinguir tributos, majorá-los e reduzi-los”.

Além de ser necessário lei em sentido formal para se criar, extinguir, majorar e reduzir tributos, também é preciso lei para definir os chamados elementos substanciais do perfil estrutural do tributo. Falo da definição da hipótese de incidência (fato gerador abstratamente definido), da base de cálculo e da alíquota, bem como do sujeito passivo. Ou seja, não é que somente a lei pode definir esses elementos, mas, indo além, na verdade, é que a lei deve definir tais elementos. Ou seja, ao criar o tributo, apenas a lei pode e a lei deve definir com precisão e com a melhor clareza possível qual a hipótese de incidência sobre a qual o tributo pode incidir, qual é a base que se utilizará para o cálculo, fixar a alíquota aplicável e identificar o sujeito passivo contra quem poderá o Estado fazer a exigência fiscal.

Prosseguindo, registre-se que somente a lei pode estipular penalidades, estabelecendo as sanções, especialmente as pecuniárias, aplicáveis sobre os contribuintes, sejam as penalidades sancionatórias decorrentes da prática de infrações, sejam as penalidades meramente moratórias advindas de atrasos nos pagamentos.

Por fim, registre-se que somente a lei pode estipular as chamadas causas de afetação do crédito tributário, sejam elas as causas de suspensão (previstas no art. 151, CTN), sejam as causas de extinção (previstas no art. 156, CTN), ou ainda as causas de exclusão do crédito (art. 175, CTN). Quanto a essas ferramentas jurídicas, pelas quais se atinge o crédito tributário, como regra, é necessário, inclusive, lei específica expedida por cada ente federativo para que se manuseiem quase todas elas. À guisa de exemplo, observem-se o parcelamento ou então a moratória, causas de suspensão temporária da exigibilidade do crédito tributário; para que sejam concedidos em favor dos contribuintes, isso somente será viável se for aprovada uma lei local atuando para tal propósito. De mesmo modo, visualizem-se a compensação, a remissão, a transação e a dação de bens imóveis, que são causas de extinção do crédito; é necessário lei para que tais instrumentos sejam trabalhados no caso concreto, devendo cada ente federativo aprovar sua própria lei regulando o uso de tais institutos.

Portanto, sempre que falamos desse rol de condutas que somente em virtude de lei podem ser praticadas, nos referimos à órbita da chamada reserva legal tributária, ou seja, o conjunto de situações que para serem edificadas de modo válido dependem da atuação do Poder Legislativo. Vale a pena conferir o disposto no art. 150, I, da CRFB/1988 e no art. 97 do CTN.

9.2.3 A lei criadora de tributo. Lei ordinária em regra

Para que o ente federativo possa legislar e aprovar a lei instituidora do seu tributo, introduzindo-o no mundo concreto, basta que aprove uma simples LEI ORDINÁRIA como regra! Ou seja, quando o ente federativo vai inaugurar o exercício de sua competência tributária constitucionalmente deferida, não precisa adotar o processo legislativo especial de lei complementar para introduzir seu tributo no plano concreto, bastando lei ordinária para criá-lo. Insta perceber que o projeto de lei pode ser aprovado com quorum de maioria simples, não sendo necessária a maioria absoluta, exigida nas matérias de lei complementar. Essa é a regra.

Apenas em três hipóteses é que se torna necessária a lei complementar para que se possa legislar no intuito de se criar tributo, havendo ainda uma “pegadinha” sobre outro caso, em que parte da doutrina afirma que seria uma quarta situação de tributo criável por lei complementar. Nesse propósito, criam-se por lei complementar, incontroversamente, os seguintes tributos: os empréstimos compulsórios (art. 148, CRFB/1988), os impostos residuais (art. 154, I, CRFB/1988) e as contribuições residuais de seguridade social (art. 195, § 4.º, CRFB/1988).

Além desses três tributos, a Constituição, ao cuidar dos impostos ordinários da União no art. 153, afirma que “Compete a União instituir impostos sobre: GRANDES FORTUNAS, nos termos de lei complementar”. Parte da doutrina, em razão desse escrito, sustenta que o IGF seria um quarto caso de tributo a ser criado por LC, quando na verdade o papel reservado pela Carta à LC não é exatamente o de criar o tributo, mas sim o de definir o que é uma “grande fortuna”, para que então, feita essa definição, possa qualquer lei ordinária criar o IGF. No entanto, quando o tema cai em provas objetivas, vem exatamente como está escrito na Constituição, ou seja, afirma-se que “Compete a União instituir o imposto sobre grandes fortunas, nos termos de lei complementar”, e aí a assertiva acaba por ficar correta.

Portanto, se cair na prova de vocês, tributos se criam por lei ordinária, salvo os empréstimos compulsórios, impostos residuais e contribuições residuais de seguridade social, lembre-se de que “compete a União instituir impostos sobre grandes fortunas, nos termos de lei complementar”.

9.2.4 Medidas provisórias e tributos

Pacífica é a possibilidade de MEDIDAS PROVISÓRIAS poderem criar e majorar tributos. Somente não poderão quanto aos tributos reservados à lei complementar, pois é vedado uso de MP em matéria de Lei Complementar, conforme expressa vedação constitucional prevista no art. 62, § 1.º, III.

Não há qualquer incompatibilidade entre o instituto do tributo e o uso da medida provisória. Nenhuma vedação constitucional. Todavia, importante ter cuidado com a citada colisão entre essas e a lei complementar; logo, medida provisória pode criar tributos, mas não os que forem de lei complementar, ou seja, os empréstimos compulsórios, os impostos residuais e as contribuições residuais de seguridade social não podem definir o que seja uma grande fortuna para fins de instituição do IGF.

Observação pontual que deve ser averbada é que na esfera estadual, distrital e municipal também é possível uso das medidas provisórias, mas, desde que, é claro, haja expressa previsão permissiva nas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas.

9.2.5 Exceções à reserva legal. Condutas que não dependem de lei

Algumas medidas, no que tangem ao manuseio dos tributos, podem ser adotadas pelo Poder Executivo, sem a necessidade de passagem pelo Legislativo, trafegando na órbita das chamadas “exceções à reserva legal”.

Em uma primeira frente, é incontroversa a possibilidade de os quatro impostos federais extrafiscais poderem ter suas alíquotas MAJORADAS e REDUZIDAS por ato do Poder Executivo. Ou seja, não é necessário lei para modificar as alíquotas do II, IE, IPI e IOF. Esses quatro impostos, em razão de ostentarem uma função que vai além da proposta arrecadatória (fiscal), que é peculiar a todo tributo, intentando uma função extrafiscal, que é a função de atuarem como instrumentos de intervenção e regulação de segmentos estratégicos da ordem econômica (quais sejam, a indústria (IPI), o comércio de fronteiras (Impostos de IMPORTAÇÃO e EXPORTAÇÃO) e o mercado das operações financeiras – IOF), precisam ter celeridade no processo de majoração e redução de suas alíquotas. E a celeridade é incompatível com a morosidade natural do processo legislativo. A legalidade é morosa por natureza, infelizmente. Daí a Constituição, para dar eficiência ao manuseio desses impostos, de forma a viabilizar a efetividade de sua função finalística (extrafiscal), ter optado por afastar a regra da legalidade e permitir que o Executivo manuseie rápidos e imediatos Decretos e então promova a modificação da tributação, exercendo o papel regulatório com rapidez e eficiência. Vale a leitura do art. 153, § 1.º, da CRFB/1988.

Importante observação quanto a essa legitimidade do Poder Executivo para manipular o quantum de tributação quando da incidência desses impostos vem no sentido de que o STF já declarou em algumas hipóteses que nem mesmo é necessário o decreto executivo do Presidente da República, podendo as modificações de alíquotas decorrer de outros órgãos do Poder Executivo, ligados à Presidência, e não necessariamente ter um decreto presidencial. Nesse compasso, a Corte Excelsa entendeu que a matéria (majorações e reduções de alíquotas do II, IE, IPI e IOF), além de ser exceção à reserva legal não se inclui no campo das competências privativas do Presidente da República. A título de exemplo, cite-se o precedente em que a CAMEX (Câmara de Comércio Exterior) modificou alíquotas do Imposto de Exportação e o Supremo Tribunal Federal acolheu como legítima a medida, compatível com a norma constitucional do art. 153, § 1.º, que afirma que é facultada ao Poder Executivo, e não “ao Presidente da República”, a modificação das alíquotas nas exações extrafiscais em comento.

Logo, que não se deixe passar despercebido que, em exceção à reserva legal, o II, IE, IPI e IOF podem ter suas alíquotas majoradas e reduzidas por ato executivo, não precisando de lei para tanto, em razão de sua função extrafiscal, a qual requer celeridade, algo inviável no plano moroso da legalidade.

Avançando, oportuno informar que também não é necessário lei para que se possa promover a modificação da data de recolhimento dos tributos. Ou seja, o STF entendeu que o Poder Executivo pode, independentemente de lei, alterar as datas fixadas para o recolhimento dos valores devidos nas relações tributárias. Como não se trata de um ato de criação nem de majoração de tributo, mas “apenas” da alteração do momento do pagamento, a Casa Julgadora máxima entendeu ser cabível a atuação do Poder Executivo. Dessa forma, o prazo do pagamento pode ser fixado por todas as fontes da legislação tributária, como portarias e normas complementares (vide leitura do art. 160, CTN).

Também importante conhecer que não é necessário lei para ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS, já que a mera “atualização” não significa uma majoração; é o clássico exemplo das atualizações do IPTU que se fazem em toda virada de ano, em que um simples decreto executivo aplica o índice de atualização anual e promove a readequação do valor do imóvel, atualizando a base de cálculo.

Outra importante exceção à reserva legal reside no que diz respeito à CIDE dos COMBUSTÍVEIS, tributo em que a Constituição faculta ao Poder Executivo federal a possibilidade de reduzir e restabelecer as alíquotas, não sendo necessário lei para tais fins. Nesse linear, o Executivo pode reduzir a alíquota fixada na lei, desonerando as operações de circulação de combustíveis, assim como pode, em momento posterior, restabelecer as alíquotas, recolocando-as no patamar em que se encontravam antes do ato de redução. Fundamental aqui perceber que a “quebra” de legalidade não permite majorações de alíquotas no tributo em análise, mas sim reduções e posteriormente meros restabelecimentos. Que não se confunda o ato de restabelecimento com o que seria uma majoração. De fato, restabelecimento é diferente de majoração, e, inequivocamente, para se majorar a alíquota da CIDE dos COMBUSTÍVEIS, será imprescindível a atuação do legislador, aplicando-se a regra geral de que só a lei pode majorar tributos. A título de exemplificação, caso a alíquota legal esteja em 5%, o que o Poder Executivo pode fazer, sem a necessidade de lei, é reduzir essa alíquota (até 0% se for o caso) e depois restabelecer, o que significa recolocar a alíquota no limite em que se encontrava antes da redução, o que, no exemplo ora sugerido, seria na intensidade de 5%. Nessa situação exemplificada, caso o governo pretendesse elevar a alíquota para 5,01%, dependeria de lei, pois estaria cogitando de uma majoração, ato para o qual não há qualquer exceção à regra da reserva legal.

Caminhando para fechar o tema, mais uma informação a ser apresentada referente ao ICMS. Para o mencionado imposto, o constituinte edifica um microssistema normativo especial, pelo qual o ICMS realmente recebe tratamento diferenciado em relação aos demais tributos, em diversos aspectos. Nesse diapasão, dentro desse regime especial com o qual se disciplina o ICMS, importante observar que o CONFAZ, órgão deliberativo de natureza executiva, formado por Secretários de Fazenda indicados pelos Estados-Membros e pelo Distrito Federal, tem prerrogativas designadas na própria Carta para interceder e regular diversas questões referentes à carga tributária do ICMS. À guisa de exemplo, as isenções de ICMS não são concedidas por lei, como regra. Não. No ICMS, as isenções são concedidas mediante convênios celebrados pelos entes federativos, dentro do CONFAZ, após os Secretários deliberarem e então concordarem com a concessão do benefício fiscal dentro de certa unidade da federação. Nesse sentido, quebra-se a regra que somente em virtude de lei específica se pode conceder uma isenção ou incentivo fiscal que promove renúncia de receita, a qual se aplica aos demais tributos, mas que no mundo do ICMS realmente fica afastada, atuando-se, como dito, mediante celebrações de convênios para que se promovam as concessões (e revogações) de benefícios e incentivos fiscais de relativos ao ICMS.

Do mesmo modo, também pode o CONFAZ, mediante deliberação dos representantes dos Estados-Membros e Distrito Federal, formalizando convênios, fixar, reduzir e restabelecer alíquotas do imposto em algumas raras hipóteses, como ocorre no caso da incidência monofásica do ICMS nas operações que destinem combustíveis e lubrificantes a outros Estados, conforme se constata da leitura do art. 155, § 4.º, IV, c/c o mesmo art. 155, todavia no § 2.º, XII, “h”. No mesmo caminho, é cabível que o CONFAZ fixe alíquotas para as operações internas de cada Estado em limite inferior ao da alíquota fixada pelo Senado para as operações interestaduais.

Por fim, rememore-se que cabe ao SENADO fixar tetos de alíquotas para o ICMS, por meio de Resoluções, bem como fixar alíquotas para incidirem sobre as operações interestaduais e também nas relações internacionais. Vale a leitura do art. 155, § 2.º, IV a VII.

9.3 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE

9.3.1 Noções iniciais

Um dos princípios mais importantes, e que com reiterada frequência tem sido abordado nas provas, é o Princípio da Irretroatividade das Normas Legais Tributárias, previsto no art. 150, III, “a”, da CRFB/1988, e com exceções previstas nos arts. 106 e 144 do CTN.

Trata-se de um princípio geral de direito, que se aplica em diferentes ramos do ordenamento, como no direito penal, civil, administrativo, e, também, no plano do Direito Tributário.

O comando normativo em análise determina a proibição de que uma nova lei tributária gravosa, criadora ou majoradora de tributo, possa pretender aplicar retroativamente sua inovação fiscal para tributar fatos que tenham ocorrido antes de sua vigência. Veda-se a possibilidade de o fisco pretender tributar fatos ocorridos antes da vigência da lei aplicando a nova norma de tributação criada pela novel fonte.

A finalidade de tal mandamento é proteger os contribuintes, assegurando-lhes a certeza de que os fatos que praticam só serão tributados por normas já postas ao tempo da prática das condutas. Elimina-se o risco de um fato praticado em certo momento ser atingido por uma norma tributária que só venha a ser criada após esse fato já ter se iniciado. Nesse linear, gera-se a necessária tranquilidade que todos buscam, de saber que aos fatos que praticam se aplicam as normas legais vigentes e aplicáveis ao tempo da prática do ato, consagrando a imortal parêmia tempus regit actum (o ato é regido pela norma do tempo do ato), o que traz segurança nas relações do administrado com a Administração.

Entretanto, não obstante a nobreza da norma, a qual visa, como visto, a preservação da segurança nas relações jurídico-tributárias, existem algumas situações excepcionais em que se admite a aplicação da norma tributária de forma retroativa. E são três exceções. Comentemos então.

9.3.2 Exceções ao princípio da irretroatividade. Hipóteses de aplicação retroativa das leis tributárias

O CTN, no art. 106, em seus incisos I e II, apresenta duas situações de aplicação retroativa das leis tributárias. Ensina primeiramente, no inciso I, que retroagirão as leis que forem interpretativas; na sequência, no inciso II, afirma que as leis benéficas em penalidade, desde que respeitados alguns limites, também retroagirão.

Quanto às leis interpretativas, elas são leis que não criam nem majoram tributos, não alteram os elementos essenciais do tributo (fato gerador, sujeito passivo, base de cálculo, alíquota), e, na verdade, não criam nada de novo. Como o próprio nome sugere, são leis que apenas se propõem a interpretar o conteúdo de outra lei, anterior, sobre o qual pairava dúvida interpretativa no sentido de identificar qual seu real alcance. Feita essa lei, apenas com o fito de interpretar o sentido de outra lei preexistente, acabando com as dúvidas sobre seu legítimo alcance, o CTN afirma que essa nova lei, meramente interpretativa, se aplicará retroativamente.

Quanto às leis benéficas em penalidade, importante frisar que elas, em regra, retroagem, assim como ocorre no Direito Penal, do qual, a bem da verdade, emana a norma que determina a aplicação retroativa da lei benéfica. Entretanto, aqui, no habitat das relações tributárias, a lei que se revele mais favorável ao infrator só retroagirá nas hipóteses em que o contribuinte ainda não tenha sofrido a execução da pena (não tenha cumprido a penalidade, pago a multa) ou, em outra monta, desde que não tenha ocorrido coisa julgada em uma eventual discussão judicial referente à cobrança das penalidades. Ou seja, a lei benéfica em penalidade só retroagirá quanto aos atos ainda não definitivamente julgados e desde que não tenha ocorrido o pagamento das multas. Nesse sentido, caso o contribuinte já tenha pago a multa, promovendo a extinção do crédito tributário, configurando ato jurídico perfeito, a nova lei, por óbvio, não retroagirá para ensejar direito de restituição do valor pago. Da mesma forma, caso já tenha ocorrido, por exemplo, execução fiscal do montante relativo à penalidade pecuniária aplicada, e tendo transitado em julgado essa execução, não se aplicará a nova lei benéfica retroativamente.

Além das duas hipóteses supramencionadas de aplicação retroativa da lei tributária, vale destacar uma terceira situação em que também se excepciona o princípio da irretroatividade das leis fiscais. Trata-se de leis que se propõem a alterar aspectos meramente procedimentais do lançamento. Ou seja, leis que inovam unicamente no que tange aos aspectos procedimentais da cobrança, não modificando em nada o conteúdo que será cobrado. À guisa de exemplo, imagine-se uma lei que determine que a partir de sua entrada em vigência os novos lançamentos serão feitos por um novo procedimento, ficando superado o procedimento anterior; ora, as autoridades administrativas imediatamente passarão a seguir esse novo rito, ainda que para cobrar valores referentes a créditos emanados de fatos geradores ocorridos antes da vigência dessa lei. Não faria qualquer sentido continuar adotando um procedimento já em desuso, abandonado pela nova lei que introduziu na forma de instrumentalizar a conduta de cobrança. Essa lei poderá retroagir, sem qualquer problema, pois, como se está demonstrando, é uma lei que em nada altera os aspectos substanciais da relação tributária, uma lei que não afeta o conteúdo da cobrança, mas apenas o modo de cobrar. Exemplo que sempre utilizo nas nossas salas de aula, presenciais e online, é o de uma lei que determina que as cobranças passarão a ser feitas por e-mail, mediante notificações virtuais, abdicando-se do uso das cobranças mediante expedição de notificações por escrito em papéis, notas, carnês impressos. Essa lei, sem dúvida, retroagirá.

Por fim, importante alertá-los para que se evite uma lastimável confusão no momento de realização de provas: no tocante à retroação favorável da lei benéfica em penalidade, é fundamental entender que a lei benéfica que retroage é a lei benéfica em matéria de penalidade. Jamais se pode pensar, por força dessa situação, uma lei que viesse a reduzir tributo pudesse retroagir. Não, jamais. Se uma lei, em momento posterior ao fato gerador, altera a alíquota, ou modifica os critérios referentes à definição da base de cálculo, de modo a reduzir a carga tributária, essa lei não retroage, aplicando-se somente de modo prospectivo, e não de forma retroativa. A lei que retroage, reitero, é a lei que reduz (ou extingue) a aplicação das penalidades, por exemplo, das multas fiscais. Que não se confunda a penalidade pecuniária com o tributo. Quanto ao tributo, o lançamento será feito sempre tomando por base a lei vigente no dia do fato gerador. Nesse sentido, para ilustrar, se um contribuinte pratica fato gerador do ISS, prestando serviço, de modo que ao tempo do fato gerador a alíquota do ISS prevista na lei é a alíquota de 4%, quando o lançamento vier a ser feito pela Administração Pública municipal, caso o sujeito passivo não pague voluntariamente, a alíquota com a qual se cobrará o imposto será sempre a alíquota de 4%, que era a alíquota prevista na lei vigente e aplicável ao tempo do fato gerador. Se o fisco vier a lançar três anos depois esse ISS, aplicará a alíquota de 4%, mesmo que durante esse lapso temporal tenha entrado em vigência uma nova lei reduzindo a alíquota para 3% ou 2%, por exemplo. Essa nova lei, posterior ao fato gerador, não retroagirá, pois não é uma lei interpretativa, não é uma lei benéfica em penalidade, tampouco uma lei que apenas altere critérios procedimentais da cobrança. Não. Trata-se, no caso, de uma lei que modifica um dos elementos substanciais da relação tributária, a alíquota, o que veda qualquer possibilidade de aplicação retroativa. Portanto, peço a atenção para que não se inclua no plano da aplicação retroativa das leis benéficas em penalidades a lei que reduz carga tributária por diminuir o valor do tributo; essa lei, como exaustivamente demonstrado, não pode retroagir.

Quando se promove o lançamento, sempre depois de ocorrido o fato gerador, a lei que rege o procedimento de cobrança será, quanto aos aspectos substanciais da relação tributária (definição do fato típico, identificação do sujeito passivo, fixação da base de cálculo e da alíquota), a lei vigente e aplicável na data do fato gerador; quanto aos aspectos meramente procedimentais que disciplinam o modo de se fazer a cobrança, aplicar-se-á a lei em vigência no dia do lançamento, ainda que seja ela uma lei que entrou em vigência posteriormente à ocorrência do fato gerador; por fim, quanto às penalidades a serem aplicadas em tal lançamento, aplicar-se-á a lei mais benéfica, de modo que, se uma nova lei, posterior ao fato gerador, tiver entrado em vigência, e for benéfica, ela retroagirá e será ela que guiará o lançamento; todavia, se a referida lei for gravosa, aumentando a intensidade das penas, ou, por exemplo, alargando as hipóteses de aplicação das penas, essa lei não retroagirá, aplicando-se, nessas hipóteses, a lei que era vigente na época do fato gerador.

9.4 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

9.4.1 Noções iniciais

Clássico comando tributário que se ergue como um dos cânones da segurança jurídica nas relações tributárias entre o Estado e o cidadão, o chamado Princípio da Anterioridade, se afeiçoa como nobre garantia individual, limitadora do poder de tributar do Estado.

Para proteger os contribuintes contra surpresas fiscais lesivas, tal comando veda que se possa aplicar de imediato uma nova tributação até então desconhecida, fazendo valer a máxima da não surpresa fiscal, objetivando gerar estabilidade nos planejamentos fiscais dos contribuintes. Por tal postulado, nenhuma pessoa será submetida a uma nova tributação no próprio ano em que seja publicada a lei que apresentou essa inovação gravosa fiscal, bem como com a garantia de que a novel tributação in gravior também não poderá ser aplicada sem que se passem, no mínimo, noventa dias a contar da informação dela (ou seja, da publicação da lei que está criando ou majorando o tributo).

Nesse propósito, o princípio da ANTERIORIDADE nos garante que, se for criado ou majorado um tributo, independentemente do dia do ano, essa nova tributação é afetada pela regrinha de proibição de aplicabilidade imediata, ficando com sua aplicabilidade diferida, não podendo alcançar fatos que ocorram até o final desse ano, e, ainda, tendo que respeitar um intervalo obrigatório MÍNIMO de 90 dias a contar da publicação da lei.

Nesse contexto, trabalhemos com um primeiro exemplo: se uma lei cria ou majora certo tributo e a lei é publicada no dia 26 de novembro de 2009, até o fim do ano de 2009 essa lei é inaplicável, pois vale a garantia estampada na cláusula temporal do “exercício financeiro seguinte”, prevista no art. 150, III, “b”, da Carta que veda a aplicação no mesmo ano; mas observem com atenção que no dia 1.º de janeiro de 2010 ainda não seria viável aplicar essa nova tributação, pois entre 26.11.2009 (dia da publicação da lei) e 01.01.2010 não teria vencido o prazo mínimo de 90 dias, garantia assegurada a todos os contribuintes na alínea “c” do mesmo inciso III do art. 150. Ou seja, o contribuinte não será submetido à aplicação da nova tributação gravosa antes de decorridos, PELO MENOS, 90 dias da publicação da lei, ainda que já tenha virado o ano. Nesse exemplo, somente no final de fevereiro de 2010 é que ficaria autorizada a tributação.

Em mais uma ilustração, imagine-se a seguinte hipótese. Cogite-se de um prestador de serviços que atue, por exemplo, no segmento de hospedagem e hotelaria. Suponha-se que esse prestador venha recolhendo há anos ISS com alíquota de 3%. Todavia, consideremos que no meio do ano, no mês de julho, por exemplo, seja aprovada uma nova lei de ISS majorando a alíquota para 5%. Poderia esse contribuinte ser obrigado, já em agosto do mesmo ano, a pagar o ISS com a alíquota de 5%? Não, claro que não. Ele só se submete à aplicação da alíquota de 5% a partir de primeiro de janeiro do ano seguinte, quando então já se terá respeitado o lapso temporal impeditivo previsto no art. 150, III, “b” (cláusula do “exercício financeiro seguinte”), e, também, por certo, já se terá respeitado o mínimo de noventa dias exigido pelo art. 150, III, “c”. Se porventura esse contribuinte, em erro, tiver passado a recolher o ISS com a alíquota majorada de 5% a partir de agosto, poderá, evidentemente, ajuizar uma Ação de Repetição de Indébito, ferramenta jurídica adequada para propiciar ao contribuinte a busca judicial da condenação do fisco a restituir os valores que arrecadou indevidamente. Nessa “Ação Repetitória” pedirá a devolução dos valores excessivamente pagos, alegando violação à garantia constitucional prevista no art. 150, III, “b” e “c”, e conseguirá recuperar seu dinheiro.

Portanto, concluamos que o Princípio da Anterioridade proíbe a aplicação imediata de novos tributos, bem como de majorações de tributos já existentes, determinando que as mesmas só se apliquem no EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE, e DEPOIS DE VENCIDO O MÍNIMO NONAGESIMAL.

9.4.2 O uso da nomenclatura

Esclareço, por fim, que alguns colegas na doutrina, para se reportarem aos dois comandos temporais que estipulam os prazos de inaplicabilidade da nova norma tributária gravosa, optam por utilizar duas nomenclaturas, tratando o tema como se ele envolvesse dois princípios diferentes, falando em “princípio da anterioridade”, de um lado (para cuidar da garantia temporal que só permite aplicar a nova norma de tributação no exercício financeiro seguinte – prevista no art. 150, III, “b”, CRFB/1988), e “princípio da noventena” (para falar da cláusula temporal que determina que se respeite um mínimo de noventa dias a contar da publicação da lei – prevista no art. 150, III, “c”, alínea “c”, criada pela EC 42/2003). Não obstante nossa elevada estima pelos amigos que assim expõem sua compreensão, entendemos não ser correto, pois, na verdade, só existe um único princípio, o Princípio da Anterioridade, o qual se aplica mediante o uso de duas regras de quantificação temporal do prazo de inaplicação da nova norma gravosa: a cláusula do “exercício financeiro seguinte” e a cláusula da “noventena”. De todo modo, fica aqui o registro, especialmente para que o leitor saiba que é comum fazer uso dessa linguagem que distingue as cláusulas temporais previstas nas alíneas “b” e “c” do art. 150, III, da Constituição, como se fossem dois “princípios” diferentes.

9.4.3 Situações em que normalmente não se aplica a norma constitucional do princípio da anterioridade. Condutas diferentes de “criar tributo” e “majorar tributo”

Queria rogar a vocês especial atenção para a informação de que prevalece no STF a jurisprudência de que o princípio em tela NÃO SE APLICA NOS CASOS DE REVOGAÇÃO DE ISENÇÃO!!! Ou seja, à míngua de imperar profundo debate na doutrina e de muitos pensadores pregarem o contrário, prevalece o entendimento de que a garantia da anterioridade do aviso só é assegurada em casos de criação ou majoração de tributos, e não em outras situações, por mais que os efeitos delas decorrentes possam ser análogos e ainda que se consagre por meio delas uma surpresa fiscal lesiva aos contribuintes. Ou seja, o STF aceita a tese de que a Constituição só forneceu aos contribuintes a garantia da anterioridade para dois casos, a saber, repetindo: criação ou majoração de tributo. Tudo o que assim não seja fica afastado do plano de aplicação da garantia em evidência, como é o caso das revogações de isenções, situações em que não se está diante da criação de um tributo novo, sequer da majoração do mesmo, mas apenas da perda do benefício fiscal isentivo que vinha promovendo a dispensa do pagamento. Logo, se cair na prova de vocês, revogada uma isenção, pode ser restabelecida DE IMEDIATO a tributação, não sendo necessário aguardar a virada do ano, sequer o lapso temporal nonagesimal.

O STF entendeu que nos casos em que ocorre uma modificação de data de recolhimento de tributo, ou seja, situações em que se altera o prazo de vencimento da obrigação tributária, não é necessário esperar o ano seguinte para que apenas nas obrigações tributárias geradas nesse próximo exercício financeiro se aplique a nova data. Ou seja, o STF entendeu que o princípio da ANTERIORIDADE NÃO SE APLICA nas situações de MODIFICAÇÃO DO PRAZO PARA RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, já que não se trata de criação nem de majoração de tributo, entendimento esse consolidado e exposto na Súmula 669 do STF.

9.4.4 Exceções ao princípio da anterioridade

No que tange aos casos em que a própria Carta afasta a aplicação das normas protetivas insculpidas nas citadas alíneas “b” e “c” do art. 150, III, temos algumas hipóteses em que o constituinte entendeu que deveria relativizar a aplicação do princípio em apreço. E, para entender o conjunto dessas situações, é preciso identificar que existem três diferentes maneiras com que o legislador maior atuou para afastar a aplicação da garantia constitucional da anterioridade. Em uma primeira frente, determinou a incidência imediata para alguns tributos, de sorte que, nesses casos, vedou a aplicação da norma do “exercício financeiro seguinte” (prevista na alínea “b”) e também a aplicação da norma do “mínimo nonagesimal” (disposta na alínea “c” do mesmo dispositivo). Já em uma segunda linha, o constituinte, em alguns tributos, afastou apenas a aplicação da norma da alínea “b” (exercício financeiro seguinte), de modo que será, em tais casos, observada a cláusula da “noventena”, mas sem a necessidade de esperar a entrada do novo exercício financeiro para que se possa tributar; por fim, em uma terceira e última perspectiva, existem as situações em que ficou afastada a regrinha da “noventena”, mas se determinou a aplicação da regra do “exercício financeiro seguinte”. Resumindo, temos as seguintes situações:

• tributos de incidência imediata, ou seja, a eles não se aplicam nem a cláusula temporal do “exercício financeiro seguinte” nem a do “mínimo nonagesimal”;

• tributos que só respeitam a noventena, sendo exceção apenas a cláusula do exercício financeiro seguinte;

• tributos que só respeitam a cláusula do exercício financeiro seguinte, sendo exceção apenas a noventena.

Nos termos da primeira situação, para ter incidência imediata, a Carta valorou duas situações: os tributos destinados a custear catástrofes (empréstimos compulsórios para guerra externa ou para calamidade – art. 148, I, além dos impostos extraordinários de guerra – art. 154, II), bem como três dos quatro impostos federais extrafiscais, o II, IE e IOF, ficando o IPI sujeito apenas à noventena, como veremos na segunda situação.

Obs.: ainda nessa primeira hipótese, dos tributos de incidência imediata, chamo a atenção para a letal “pegadinha”: apenas os empréstimos compulsórios para GUERRA e CALAMIDADE é que podem ser cobrados de imediato, sendo exceção a anterioridade; pois os empréstimos para custeio de INVESTIMENTOS PÚBLICOS, previstos no art. 148, II, SE SUJEITAM NORMALMENTE AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE, inclusive a cláusula da noventena.

Logo, tributos que incidem de imediato são o II, IE, IOF, IEG e Empréstimos Compulsórios de Guerra e Calamidade.

Na segunda situação, dos tributos que somente se sujeitam à noventena, temos a IPI, as Contribuições de Seguridade Social (em face da norma especial prevista no art. 15, § 4.º, da CRFB/1988), além dos casos de restabelecimento de alíquotas reduzidas da CIDE/COMBUSTÍVEIS e do ICMS/INTERESTADUAL/COMBUSTÍVEIS cobrado na ORIGEM.

Ou seja, na CIDE que incide na venda de combustíveis, se o Governo reduzir a alíquota, quando estiver restabelecendo (ou seja, apenas recolocando no patamar em que se encontrava antes da redução – não quer dizer MAJORAÇÃO, mas tão somente ESTABELECIMENTO), não precisa esperar o ano seguinte, bastando contar 90 dias do ato de mero restabelecimento da alíquota e já poderá tributar!

O mesmo quanto ao ICMS que se pode cobrar no Estado de Origem nas vendas interestaduais de combustíveis!

Por fim, os tributos que SÓ RESPEITAM a regra do EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE, não respeitando entretanto a noventena, são o Imposto de Renda – IR, o IPTU e IPVA, mas, quanto a esses dois últimos, apenas quando a majoração for pela BASE DE CÁLCULO, pois, se for pela alíquota, se respeita também a noventena.

Vejamos um quadro-resumo:

a) tributos de incidência imediata:

* II, IE e IOF

* Empréstimos Compulsórios para Guerra e Calamidade

* Impostos Extraordinários de Guerra

b) tributos que só respeitam a noventena:

* IPI

* Contribuições de Seguridade Social

* Restabelecimento de Alíquota Reduzida na CIDE dos Combustíveis e no ICMS cobrado na origem de Vendas Interestaduais de Combustíveis

c) tributos que só respeitam a cláusula do exercício financeiro seguinte:

* IR

* Base de Cálculo de IPTU e IPVA

9.5 PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL. DO DIREITO DE SER EXECUTADO PELO INADIMPLEMENTO E NÃO SOFRER VIOLAÇÃO DA PROPRIEDADE E DA LIVRE-INICIATIVA

Comandos de natureza constitucional, aplicáveis em todos os ramos do Direito, os princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal também se erguem como garantias do contribuinte contra a fazenda pública. Teçamos alguns comentários.

Quando o contribuinte atrasa o pagamento de suas dívidas, o fisco, evidentemente, tem interesse (e direito!) de se mover judicialmente na busca da arrecadação. Para tanto, a Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980) oferece um sistema normativo altamente inteligente, voraz, com diversos privilégios em favor do exequente, para permitir que a fazenda logre êxito na persecução da arrecadação que lhe é de direito.

Todavia, como sabido, busca da arrecadação pela via judicial é custosa, demorada e traz sempre a insegurança quanto a sua eficiência, pois, como sabido, nem sempre o contribuinte executado terá bens expostos para serem alvo da penhora. Daí o Estado sempre insistir em procurar meios alternativos para tentar conseguir receber o que lhe é de direito. Alguns desses meios, plenamente lícitos, são compatíveis com as balizas do ordenamento jurídico, como ocorre quando a Administração oferece, via legal, a opção de adesão a termo de parcelamento das dívidas, o que, em muitas situações, oportuniza ao sujeito passivo um meio de conseguir adimplir seu débito.

Entretanto, nem sempre o Estado se vale apenas de mecanismos lícitos, como no exemplo supranarrado, optando, em diversas ocasiões, pelo uso de meios flagrantemente abusivos, incompatíveis com as garantias constitucionais traçadas para proteger os contribuintes. É o que ocorre quando a fazenda adota a postura de apreender bens ou mercadorias, máquinas, equipamentos, do contribuinte em débito. Em vez de buscar na Ação de Execução Fiscal o caminho adequado para receber seus valores, se vale dessa técnica viciada, abusiva, incabível, de constranger o sujeito passivo com medidas autoritárias de autotutela, como as acima descritas, ou, também, condutas imoderadas outras, como as de cancelar alvarás, interditar estabelecimentos, impedir continuidade de atividades etc. Não pode a fazenda jamais, praticar tais medidas. Deve, sim, promover o ajuizamento da ação de cobrança, trazendo o devedor para o palco do processo, onde poderá se defender no que tange às alegações que julgue de direito.

Todo devedor tem o direito de ser executado, para que então, sob as luzes de um devido processo legal, conduzido por um oficial magistrado, protegido pelo acesso aos mecanismos lícitos de defesa no curso do processo, possa expor seus argumentos de defesa, exercendo a inafastável garantia do contraditório, com ampla defesa, em devido processo legal, podendo produzir todas as provas que sejam de direito no seu interesse. Não pode o fisco, sob alegação de que, ao deixar de pagar no prazo, o contribuinte está praticando ato ilícito, imputar tais sanções políticas sobre ele, agindo de modo a impor-lhe uma velada execução por via oblíqua, obrigando-o ao pagamento sob pena de ficar sem acesso a seus bens, sua atividade, ao exercício da livre-iniciativa.

Consolidada é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e isso há muitas décadas, em plena consonância com o entendimento defendido pela melhor e maior doutrina, que não pode o Estado apreender mercadorias, confiscar bens, interditar estabelecimentos, pelo simples fato de o contribuinte estar em mora. Além de tais medidas colidirem com as garantias constitucionais da livre-iniciativa, do valor social do trabalho, do direito de propriedade, tais práticas extirpam do contribuinte o direito de, sendo executado, poder se defender protegido pelas garantias emanadas dos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Vale a pena a leitura das Súmulas 70 e 323 do STF. A título de exemplo, imagine-se a hipótese, infelizmente ainda muito comum de ocorrer na realidade, em que um estabelecimento fornecedor de mercadorias em certo Estado da Federação venda mercadorias para destinatário em outro Estado, e, quando essas mercadorias entram fisicamente no território físico do Estado destinatário, as autoridades fazendárias dessa unidade federativa, na estrada, no chamado “posto fiscal”, ordenam a apreensão das mercadorias sob a alegação de que o ICMS não foi pago. Ora, incabível tal prática, grosseiramente constitucional, nos moldes do que fora descrito nas lições acima. Em tais hipóteses, cabe aos advogados, que juridicamente defendem esses fornecedores, a postura de se dirigirem ao Judiciário para que, mediante simples impetração de mandado de segurança, consigam a ordem de liberação dos bens apreendidos. Deverá juntar as provas documentais, necessárias para a impetração do mandado de segurança, comprovando que o ato coator ilegal de fato ocorreu, e, sem qualquer grande esforço, sustentará seu direito líquido e certo de ter as mercadorias imediatamente liberadas.

9.6 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA PERSONALIZAÇÃO

Princípio de suma importância é aquele que chamamos de Princípio da Capacidade Contributiva. Dito comando se releva como a baliza norteadora da incidência dos IMPOSTOS, ainda que possa também ser aplicado quanto aos demais tributos. Por isso mesmo é fundamental conhecer que a Capacidade Contributiva também pode se aplicar nas TAXAS e CONTRIBUIÇÕES, ainda que seu habitat natural seja no mundo dos IMPOSTOS. E o que é esse Princípio? Um comando que ensina que o Estado, para tributar um administrado, deve observar, antes de tudo, se essa pessoa de quem se pretende exigir que entregue riqueza aos cofres públicos possui reais condições de entregar riqueza ao Estado sem prejudicar sua própria subsistência. Ou seja, há de se analisar se o contribuinte possui condição de entregar bens aos cofres públicos sem afetar sua própria dignidade. Essa qualidade, existente no perfil de algumas pessoas do povo, e não de todas, que indica a aptidão de se poder fornecer recursos em prol dos cofres públicos, é a capacidade de contribuir, ou aquele qualitativo que juridicamente chamamos de capacidade contributiva, requisito fundamental para que uma pessoa possa ser compelida pelo Estado a entregar recursos. Como mandamento principiológico, a capacidade contributiva se revela como norma que limita o poder de tributar do Estado, ensinando-lhe que ele deve restringir os atos de imposição fiscal àquelas pessoas que realmente possam contribuir.

E quem tem, de fato, a tal da capacidade contributiva? Tecnicamente falando, possui capacidade de contribuir aquela pessoa que pratica uma conduta, se envolve em um fato ou situação em que revela riqueza de sua titularidade, riqueza essa que se demonstra em intensidade que extrapola a reserva do mínimo existencial. Ou seja, quando o contribuinte revela riqueza (ex.: aufere renda, adquire herança, compra imóvel, recebe um preço por um serviço prestado etc.), ele está demonstrando a chamada capacidade econômica, que é a matéria-prima da qual surge a capacidade contributiva. Observada a demonstração de capacidade econômica (revelação de riqueza), analisar-se-á a intensidade dessa riqueza. Caso se conclua que, em razão de seus limites, ela supera o suficiente para assegurar o mínimo de existência dessa pessoa, fala-se que se faz presente a capacidade de contribuir. Como sempre leciono nas nossas aulas das turmas de 1.ª e 2.ª fase de Direito Tributário no exame de ordem, presenciais e online, a capacidade contributiva de uma pessoa nasce quando ela demonstra titularidade de riqueza em limite que supera o suficiente para assegurar a reserva do mínimo existencial. Ao revelar tal qualitativo, autoriza o Estado a lhe impor que contribua, legitimando o exercício da tributação, ficando obrigado, portanto, a exercer a sua contributividade, fornecendo parte de suas riquezas em prol do custeio das despesas do Estado.

Não obstante, como antecipado linhas retro, a capacidade contributiva tenha íntima correlação com os impostos, o STF já materializou jurisprudência no sentido de que a capacidade contributiva dos indivíduos pode ser valorada nas Taxas, como fez na famosa Taxa da CVM, bem como também nas Contribuições Especiais, o que fez recentemente ao afirmar que a Contribuição de Iluminação Pública – CIP também é regida pelo princípio em tela. Quanto à CIP, aceitou a previsão de que o fato gerador dela é o consumo de energia elétrica.

Quanto aos IMPOSTOS, a capacidade contributiva é o grande dogma permissivo da cobrança deles. Só se pode impor a alguém que contribua para o Estado, se esse alguém demonstrou ter aptidão para contribuir. Para que uma pessoa seja sujeita a uma imposição estatal do dever de dar riqueza, somente se tiver praticado fato revelador de riqueza, e, sendo mais preciso, uma riqueza em limite superior ao suficiente para assegurar seu mínimo existencial. Em tais circunstâncias, revelará o qualitativo da capacidade contributiva, o qual denota o potencial de se poder contribuir em prol do custeio do Estado, dando parte de sua riqueza revelada (ex.: da renda, do imóvel, do carro, do bem recebido na doação ou herança etc.) no fato gerador, pagando aquilo que lhe foi imposto. Portanto, a capacidade contributiva é indissociável dos impostos, só se podendo cobrar estes de quem tem aquela.

Outra importante passagem a ser aqui trabalhada é a que se encontra no próprio corpo textual do disposto no art. 145, § 1.º, da Carta. Quero falar da ideia do Princípio da Personalização, ou da Pessoalidade. Comentemos.

No momento de cobrar os impostos sobre as pessoas que revelaram riqueza, não se podem imputar prestações em quantidades iguais a todos os que revelaram riqueza, pelo simples fato de “terem riqueza”. Não se pode estabelecer um teto fixo e cobrar de todos igualmente em prestações fixas e iguais. É necessário distribuir o fardo contributivo de modo isonômico, proporcional às riquezas de cada um, de sorte que quem revelou mais riqueza pague mais e quem revelou menos pague menos, não se podendo tributar a todos igualmente. Nesse viés, a prestação que cada pessoa pagará deve variar na mesma proporção de sua riqueza, determinando-se uma PERSONALIZAÇÃO do ato de tributação, fazendo-se com que cada pessoa pague na proporção da intensidade de riqueza que possui. E, quanto mais possível fazer essa personificação nos impostos, mais ela deve ser feita. É por isso que a Carta afirma que, SEMPRE QUE POSSÍVEL, OS IMPOSTOS TERÃO UM CARÁTER PESSOAL E SERÃO GRADUADOS DE ACORDO COM A CAPACIDADE ECONÔMICA DO CONTRIBUINTE, consagrando-se assim o famoso e importante Princípio de Justiça da PERSONALIZAÇÃO.

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IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS

Como já visto no item anterior, referente aos impostos, as imunidades tributárias se erguem como benefícios que decorrem da Constituição, quando o legislador maior apresenta normas que determinam a não incidência de certo tributo sobre certa situação. É quando a doutrina fala das chamadas hipóteses de não incidência constitucionalmente qualificadas. O benefício decorrente de uma norma constitucional que veda a incidência do tributo é a imunidade tributária. A expressão em apreço é utilizada na linguagem fiscal exatamente para designar essa benesse que certa pessoa recebe, deferida pelo poder constituinte. Como sempre digo nas nossas turmas preparatórias para o Exame de Ordem e concursos públicos, a imunidade tributária é dádiva constitucional, insculpida pelo pincel do poder constituinte, que pinta a impossibilidade jurídica de se poder tributar a pessoa que foi abençoada com o instransponível escudo imunizante.

Em regra, como já vimos, as imunidades se concentram na órbita dos impostos. De fato, são esses os tributos que mais oneram os contribuintes. E, quanto a essas imunidades, já discorremos nos tópicos anteriores, comentando o importante art. 150, VI, e os demais artigos esparsos ao longo do texto constitucional consagrando normas imunizadoras de impostos.

Todavia, importante registrar que também existem imunidades para outros tributos na Carta, como ocorre, em algumas situações, quanto às Taxas e Contribuições Especiais. Vejamos.

No art. 5.º, quando o constituinte assegura a gratuidade do Direito de Petição, no inciso XXXIV, “a”, bem como o acesso gratuito a certidões em repartições públicas na alínea “b” do mesmo inciso, está de fato gerando uma imunidade de taxas, da mesma forma que ocorre quando assegura no inciso LXXVI a gratuidade para os reconhecidamente pobres, para procederem ao registro civil de nascimento e a certidão de óbito. Por força de tais normas emanadas do art. 5.º, o administrado, nas hipóteses narradas, fica protegido contra a incidência do tributo, especialmente quando se enxerga que o STF vem atribuindo a natureza de Taxa de Serviço aos emolumentos cartorários, notariais.

No mesmo art. 5.º, inciso XLVII, também se prevê outra imunidade tributária de taxa, agora referente à Taxa Judiciária, quando se consagra que toda e qualquer pessoa, independentemente do poder econômico, poderá acessar gratuitamente o manuseio do habeas data e do habeas corpus, bem como para os demais atos necessários a efetivarem o exercício da cidadania (o que atrai a Ação Popular). Nesses casos, será gratuita a impetração do habeas corpus ou do habeas data, bem como o ajuizamento da Ação Popular.

Ainda no mesmo art. 5.º, o famoso inciso XXXV, ao assegurar que nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito será excluída de apreciação pelo Poder Judiciário, termina por insculpir a proteção daquilo que se convencionou chamar de “gratuidade de justiça para os hipossuficientes”. O dispositivo está imortalizando o inabalável direito de “acesso ao Judiciário”. Ora, como sabido, paga-se um tributo quando do ajuizamento de uma ação, a Taxa Judiciária, cobrada em regra quando do ato de ajuizamento. Como ficaria o acesso ao Judiciário e a busca da prestação jurisdicional se uma pessoa pobre, miserável, que não dispusesse de recursos, quisesse ajuizar sua ação? Ficaria impedida? Certamente sofreria uma restrição ao exercício do direito fincado como inviolável no art. 5.º, XXXV. Todavia, não terá prejuízos, pois o nosso ordenamento fiscal reconheceu que do teor normativo desse dispositivo emana a regra imunizatória, que imuniza as pessoas pobres quanto ao pagamento de Taxa Judiciária, ficando blindado o direito de ajuizamento, mesmo que não se disponha de recursos. Trata-se, como se vê, de nítido caso de imunidade tributária.

Mudando o prumo, passo a narrar algumas hipóteses de imunidades tributárias relativas a Contribuições Especiais. A primeira delas, prevista no art. 149, § 2.º, I, que assegura que sobre as receitas decorrentes da exportação não incidirão nem Contribuições Sociais nem Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. Ou seja, não pode a União, sob a intenção de custear atividades que configuram intervenções na ordem econômica, pretender fazer incidir uma contribuição sobre as receitas auferidas mediante vendas para o exterior. Não, não poderá. O mesmo raciocínio quanto ao custeio das despesas com as políticas públicas inseridas no Estado Social. Nesse linear, de se perceber que auferir receita mediante exportação não será fato gerador da obrigação de pagar CIDE nem CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, já que a Carta, como se vê, imunizou tais situações. Esclareço, todavia, quanto ao caso dos agentes exportadores, que a imunidade em comento não afasta a possibilidade de incidência da Contribuição Social sobre Lucro Líquido – CSLL; em apertada votação, o STF, por maioria, decidiu que a imunidade que emana do art. 149, § 2.º, I, em favor das empresas exportadoras não lhes acolhe quanto à CSLL, tributo que incidirá normalmente e deverá ser recolhido. No nosso pensar, acertou a Corte, em corajoso posicionamento de enfrentar grupo econômico tão poderoso, já que a discussão se restringia à possibilidade de tributação sobre o lucro líquido gerado na exportação; ora, quando se apura o lucro líquido, não mais se está discutindo a mera entrada de receita, a eventual situação difícil desses empresários, suas instabilidades financeiras etc.; não! Aqui, a contribuição incide sobre o lucro líquido, ou seja, nas hipóteses em que a exportadora apura um resultado positivo, está auferindo vantagens e se encontra em momento positivo no mercado. Equívoco sofrível seria interpretar extensivamente a gramática exposta nas linhas do art. 149, § 2.º, I, da Carta para reconhecer a imunidade em tal hipótese, a qual, frise-se, não foi protegida pela literalidade do texto maior (que fala apenas em receitas, e não em “lucro”); favorecer-se-ia grupo de pessoas de elevado poder econômico, já favorecido com uma série de benefícios, e em situação flagrantemente reveladora de capacidade contributiva. De fato, errônea seria a opção de renunciar a receita pública em favor dos cofres da seguridade social, segmento extremamente sensível e carecedor de recursos. Por logo, firme-se conclusão no sentido de que a imunidade que existe no art. 149, § 2.º, I, quanto às CIDES e CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, assegura apenas que AS RECEITAS decorrentes da exportação não serão atingidas pela incidência dos tributos em comento, FICANDO AUTORIZADA A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO, prevista no art. 195, I, “c”, CRFB/1988.

A segunda imunidade importante a ser citada, no plano das Contribuições Especiais, é a que se encontra no art. 195, II, parte final, quando determina que não podem incidir contribuições previdenciárias sobre verbas pagas a título de pensão e aposentadoria quando estas são pagas a segurados do Regime-Geral de Previdência Social – RGPS, regulado no art. 201 da Carta. Logo, os aposentados e pensionistas do RGPS, na inatividade, são IMUNES À INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADOS, prevista no art. 195, II, CRFB/1988.

Abordo mais uma norma constitucional imunizatória referente a Contribuições Especiais, e, mais uma vez, no campo das Contribuições Sociais. Reporto-me à norma prevista no art. 195, § 7.º, da Carta, dispositivo que novamente, em lastimável equívoco, utilizou indevidamente a expressão isenção quando quis se referir a imunidade. Afirmou que algumas pessoas são “isentas” quando na verdade são imunes. No caso, a norma em apreço assegura que não incidirão Contribuições Sociais de Seguridade Social sobre as Entidades de Assistência Social que atuam de modo beneficente. Ou seja, quando um grupo de pessoas institui pessoa de direito privado destinada a atuar desenvolvendo políticas de Assistência Social, e se propõe a atuar de modo beneficente, não sofrerá a incidência de Contribuições Sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social. A lógica é simples, a partir do momento em que se percebe que o próprio objeto social executado (Assistência Social) integra o conceito de Seguridade Social. Atuando de modo beneficente, conforme exige a lei, será merecedora da benesse fiscal imunizante, estando protegida pela norma constitucional do art. 195, § 7.º, supracitado.

DIREITO PENAL

FELIPE NOVAES

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APLICAÇÃO DA LEI PENAL

1.1 APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO

Regra geral: O art. 5.º, incisos XXXIX e XL, da CF/1988 apresenta duas regras constitucionais acerca da aplicação da legislação penal no aspecto temporal: não há crime sem lei ANTERIOR que o defina, nem pena sem PRÉVIA cominação legal; e a lei penal é IRRETROATIVA, salvo quando benéfica (princípio da anterioridade).

Como regra geral de aplicação das leis penais no tempo, está afastada a possibilidade de extra-atividade legal. A lei é aplicável aos fatos que ocorreram durante o seu período de vigência, não retroagindo a fatos anteriores ou ultragindo em relação a fatos posteriores à sua revogação ou perda de eficácia.

Intervalo de eficácia: A lei penal é aplicada aos ilícitos penais ocorridos, em regra, a partir do término do vacatio legis, quando terá eficácia. É possível que as leis não tenham vacatio legis e entrem em vigor na data da publicação, passando a ter eficácia nesse dia. O termo final de eficácia de uma norma penal comum (feita para viger por tempo indeterminado) é a data da revogação, que pode ser integral (ab-rogação) ou parcial (derrogação) e expressa ou tácita; já quando se tratar de lei temporária, aquelas com prazo de vigência predeterminado, ocorre autorrevogação com a conclusão do prazo legal; nas leis excepcionais, que estão vinculadas a fatos excepcionais, a perda da eficácia se dá com o desaparecimento desse fato ou circunstância excepcional.

Tempo do crime: Tempus regi actum penal leva em conta a lei penal vigente na data do fato criminoso, tornando-se essencial determinar o momento em que o crime ocorreu. Tal determinação, nos termos do art. 4.º do CP, é realizada pela adoção da teoria da atividade, considerando como momento do crime o da conduta e desprezando-se o do resultado. A data do crime é a data da ação ou da omissão, não importando o momento em que ocorreu o resultado.

Exceções à regra: a lex mitior (lei nova benéfica), aquela que de algum modo favorece o agente, é retroativa a fatos anteriores ao seu período de eficácia, conforme preveem o art. 5.º, XL, CF e art. 2.º, CP. Existem duas espécies de Lex mitior previstas no art. 2.º do CP:

a) A primeira prevista no art. 2.º, caput, CP: abolitio criminis. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime. O fato anteriormente previsto como crime com a lei nova deixa de ser crime. As consequências dessa retroatividade devem ser analisadas conforme o momento de ocorrência. Se a abolitio criminis ocorre antes da condenação transitada em julgado, não há condenação, nem reincidência, não existindo qualquer efeito condenatório, seja penal ou extrapenal; quando a abolitio criminis ocorre depois de transitada em julgado a condenação, cessam imediatamente a execução da pena (prisão, restritiva de direitos e multa) e todos os efeitos penais da condenação (reincidência, maus antecedentes, impedimentos de benefícios etc.), mas os efeitos extrapenais, como a execução cível da sentença penal ou as consequências administrativas (arts. 91 e 92), se perpetuam, não sofrendo reflexos da abolitio criminis. A natureza do instituto é de causa extintiva de punibilidade, conforme se depreende do art. 107, III, CP.

b) A segunda situação de retroatividade da lei benéfica é a novatio legis in mellius, prevista no parágrafo único, art. 2.º, CP. A lei posterior, que de qualquer modo favorece o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. O assunto é amplo, e qualquer tipo de benefício introduzido no ordenamento por uma lei nova retroagirá aos fatos anteriores.

A doutrina e a jurisprudência debatem a possibilidade de “combinação de leis” para beneficiar, ou seja, há possibilidade de retroatividade parcial da lei nova, combinando com aspectos benéficos anteriores. Há divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do assunto: os que negam a combinação argumentam que esta acarreta a criação de uma terceira lei (Lex tertia) pelo juiz, violando o princípio da separação de poderes. Os que defendem a possibilidade argumentam que a combinação consiste na aplicação da retroatividade benéfica e na vedação da retroatividade em prejuízo determinada pela Constituição no art. 5.º, XL. A retroatividade integral de uma lei nova, a qual só tem alguns pontos benéficos e outros prejudiciais, ainda que acarretando um resultado final benéfico, representa retroagir pontos prejudiciais e agir de forma contrária à citada regra constitucional. Na jurisprudência do STF e STJ também há divergência, prevalecendo a corrente que proíbe a combinação das leis penais no tempo, embora o Plenário do STF em recente decisão no RE 596152, publicada no Informativo 646, tenha decidido pela combinação. O STJ, com a finalidade de pacificar o assunto, adotando a proibição da combinação das leis no tempo, editou a Súmula 501: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”.

Leis Temporárias e Excepcionais: as leis temporárias e as leis excepcionais, segundo disposto no art. 3.º do CP, devem ser aplicadas aos fatos ocorridos durante sua vigência, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram. Diante dessas leis, não há retroatividade benéfica, e, mesmo que o fato deixe de ser crime com o retorno da legislação penal comum, o agente que praticou o crime durante o período de vigência dessas leis será punido de acordo com elas. O citado dispositivo legal concede ultratividade às leis temporárias e excepcionais.

Súmulas: Súmula 611, STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna. A mesma previsão é feita no art. 66 da Lei de Execução Penal, Lei 7.210/1984, quando regula as competências do juiz da execução. Súmula 711, STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Nesse caso, se o crime termina na lei pior, ela será aplicada. Quando um crime continuado (art. 71 do CP) ou quando um crime permanente se inicia na vigência de uma lei e termina na vigência de uma nova lei, esta última passa a ser aplicada a toda a integralidade desse crime, seja ela mais benéfica ou prejudicial para o agente do crime.

Obs.: No crime instantâneo, se a consumação ocorre no instante definido de tempo, pode haver consequências permanentes, mas a consumação é instantânea. Já no crime permanente tanto a conduta quanto a consumação do crime se estendem no tempo de acordo com a vontade do agente, até que ele pare ou que algo venha fazer o agente parar. P. ex.: crime de sequestro – art. 148 do CP ou o crime de associação criminosa – art. 288 do CP.

1.2 APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO

A regra geral de aplicação da lei penal no espaço é o princípio da territorialidade temperada (não é absoluta), conforme dispõe o art. 5.º do CP. O mesmo dispositivo prevê que os crimes praticados em embarcações ou aeronaves brasileiras públicas ou a serviço do governo brasileiro, independentemente da nacionalidade do agente, são extensão do território nacional, onde quer que estejam, por isso sujeitos à lei penal brasileira. As embarcações ou aeronaves privadas brasileiras, estando em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente a alto-mar, áreas internacionais, ficam sujeitas à aplicação da lei penal brasileira, entretanto, por serem privadas, serão regidas por leis estrangeiras quando estiverem em áreas sob a soberania de outros países.

As embarcações e aeronaves estrangeiras privadas, estando no Brasil (espaço aéreo, mar territorial, aeroporto ou porto brasileiro), se sujeitam à legislação penal brasileira, contudo, quando em alto-mar ou espaço aéreo internacional, estão sujeitas às leis penais de seus Estados de origem. Por exemplo: a ONG holandesa Women on Waves mantém um navio-hospital, registrado na Holanda, com a finalidade de promover abortos em alto-mar, autorizados pela legislação holandesa, em mulheres residentes em países onde o aborto é ilegal. Como o navio está em alto-mar, é regido pela legislação penal do país de sua bandeira, e não pela legislação dos países que proíbem o aborto.

Lugar do crime: O art. 6.º do CP adotou a teoria da ubiquidade, teoria mista que considera o lugar do crime levando em conta o local da conduta, do resultado e da intenção. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. A adoção dessa teoria possibilita que um mesmo crime ocorra em dois ou mais locais, surgindo os chamados crimes plurilocais e os crimes a distância.

Exceções de extraterritorialidade: O art. 7.º do CP prevê algumas situações de extraterritorialidade. A conduta e o resultado não ocorreram no Brasil, que não é território do crime, mas mesmo assim se aplica a lei penal brasileira; são exceções à regra de territorialidade brasileira. O art. 7.º, inciso I, adotou o princípio da defesa ou da proteção nas alíneas: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço. O princípio da representação foi adotado no art. 7.º, I; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.

As hipóteses do art. 7.º, inciso II, são os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir – adota o princípio da universalidade ou cosmopolita; b) praticados por brasileiro – princípio da nacionalidade ou da personalidade ativa; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados, que adota o princípio da representação ou bandeira.

Por fim, temos o art. 7.º, § 3.º: A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior, prevê o princípio da nacionalidade ou da personalidade passiva.

É importante lembrar que as situações previstas no art. 7.º, I, a, b, c e d, são de aplicação incondicionada da lei penal. Conforme dispõe o § 1.º do mesmo artigo, a aplicação nessas hipóteses independe de julgamento no estrangeiro, podendo inclusive o agente ser condenado duas vezes pelo mesmo crime, havendo apenas uma compensação entre a pena cumprida no estrangeiro e a imposta no Brasil pelo mesmo fato, na forma do art. 8.º do CP. Já as situações previstas no art. 7.º, inciso II, e nos §§ 2.º e 3.º são de aplicação condicionada da lei penal, as condições apontadas são cumulativas, e todas devem estar presentes. As condições são: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. No § 3.º há mais duas condições complementares: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.

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PRINCÍPIOS PENAIS

2.1 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL

Reputa-se implicitamente à Constituição de 1988 a escolha por uma política de direito penal denominada direito penal mínimo. Com base nessa dimensão minimalista, o princípio da intervenção mínima determina que o direito penal só deve atuar para tutelar os bens jurídicos essenciais para a sociedade, quando os demais ramos do direito não forem suficientes para isso. É a ultima ratio, ou seja, só deve ser usado quando os outros ramos do direito não forem suficientes para proteger os bens jurídicos mais importantes. Esse princípio traz duas características do direito penal:

a) Fragmentariedade: o direito penal não tem um objeto único de tutela. Protege a vida, a liberdade, a honra, entre outros objetos. Busca em cada área de convívio social os elementos mais importantes para estender sua tutela.

b) Subsidiariedade: o direito penal só deve ser usado quando os outros ramos do direito não forem eficazes na proteção dos bens jurídicos.

2.2 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

O bem jurídico tutelado pela norma penal só deve ser protegido de condutas que representem lesão ou perigo de lesão graves contra este bem, o suficiente que justifique a aplicação do direito penal. Em virtude desse princípio, alguns crimes sofrem restrições (é uma boa tese de defesa). Sofrem críticas com base nesse princípio, por exemplo, os crimes de perigo abstrato, como a embriaguez ao volante (art. 306 do CTB – Lei 9.503/1997.

Obs.: a doutrina divide os crimes quanto às consequências para o bem jurídico da seguinte forma:

a) Crimes de dano: protegem o bem jurídico de uma conduta que represente um dano efetivo e real ao bem tutelado.

b) Crimes de perigo: protegem o bem jurídico de um perigo de dano, não há um dano real, e sim um perigo de dano ao bem jurídico. Este se subdivide em:

– Perigo real (concreto): exige a comprovação do perigo.

– Perigo presumido (abstrato): o perigo não é real, o legislador presume que, praticando o fato, coloca em perigo o bem jurídico. Não precisa ser provado. Ex.: porte ilegal de arma. Discute-se se esses crimes de perigo presumido violam o princípio da lesividade, pois este exige um perigo real. Ainda assim, a jurisprudência do STJ e a do STF vem admitindo a existência desses crimes, conforme se vê na decisão do STF, no HC 109269/MG publicado no Informativo 642, quanto ao crime de embriaguez ao volante dispostos no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, Lei 9.503/1997.

2.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 5.º, XXXIX, CF E ART. 1.º, CP) OU DA RESERVA LEGAL

Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, um dos axiomas do garantismo penal, certamente a maior garantia de segurança jurídica que se pode esperar. A previsão de crimes e penas fica vinculada, pelo princípio da legalidade, à necessidade de lei estrita, somente elaborada pelo Congresso Nacional; lei escrita, não admitindo a utilização de outras fontes do direito (costumes, jurisprudência etc.) na criação de ilícitos penais; lei certa, necessidade de clareza nos tipos penais, impedindo a edição de leis lacunosas, obscuras, conflituosas ou ambíguas; e a lei deve ser prévia, a fim de trazer segurança jurídica à sociedade que conhece os crimes e as penas antes que ocorram. Aplica-se esse princípio também às contravenções penais e às medidas de segurança (no aspecto forma). A adoção do princípio da legalidade acarreta algumas consequências, como a proibição de medidas provisórias, que têm vedação expressa na Constituição para tratar de matéria penal. Outra consequência recai na analogia, diante de uma lacuna na lei: em matéria penal não pode ser utilizada para prejudicar o réu (analogia em malam partem); é admitida quando beneficiar o agente (analogia em bonam partem).

2.4 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Sua maior função está na interpretação das leis penais, afastando da abrangência de tipos penais vigentes condutas que gozam de aceitação social atual, embora no passado fossem repudiadas socialmente. Como os costumes não revogam leis, sua utilização fica vinculada à interpretação das leis vigentes. P. ex.: o crime de ato obsceno, art. 233 do CP, no passado abrangia atos que atualmente a sociedade tolera, como o topless nas praias e parques.

2.5 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Desenvolvido inicialmente pelo professor alemão Claus Roxin e adotado no Brasil no modelo desenvolvido por Eugenio Raul Zaffaroni, o princípio da insignificância postula a irrelevância penal de condutas que não atingiram o bem jurídico de forma grave. Quando a conduta, embora prevista em lei como crime, não expõe o bem jurídico a uma lesão ou perigo de lesão grave, não se justifica a incidência do direito penal. A adoção do princípio exclui a tipicidade material do fato, tornando-o atípico. Os tribunais superiores brasileiros, STF e STJ, têm aplicado o princípio da insignificância em um número cada vez maior de situações, mas para isso desenvolveram quatro vetores que devem ser considerados: a) conduta minimamente ofensiva do agente; b) ausência de risco social da ação (periculosidade); c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

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TEORIA DO CRIME – FATO TÍPICO

3.1 INTRODUÇÃO

O Brasil adotou o sistema bipartido de infrações penais: crimes e contravenções penais. As diferenças entre os dois não estão na natureza, não há diferenças ontológicas entre eles, e sim diferenças axiológicas, diferenças na aplicação e nas consequências penais, mas a natureza jurídica é a mesma. Segue abaixo o quadro das diferenças:

Crime

Contravenção Penal

Gravidade

Maior gravidade

Menor gravidade

Penas

Reclusão ou detenção isoladamente ou cumuladas ou alternadas com a multa. Exceções: não tem essa pena de reclusão ou detenção, mas é considerado crime*.

Prisão simples (LICP 3914/41) ou multa, qualquer uma das duas isoladamente ou as duas combinadas.

Ação Penal

Em regra a ação penal é pública incondicionada, mas também pode ser pública condicionada a representação ou ação penal privada.

Ação penal pública incondicionada. Não há previsão legal das outras formas de ação penal.

Tentativa

Admite a forma tentada: art. 14, II, CP.

Não há tentativa: art. 4.º, Lei de Contravenções.

Extraterritorial

Há hipóteses legais de extraterritorialidade: art. 7.º, CP.

Não há extraterritorialidade: art. 2.º, Lei de Contravenções. O princípio da territorialidade é absoluto.

Limite da Pena

Art. 75, CP: 30 (trinta) anos de reclusão ou detenção.

Art. 10, Lei de Contravenções: 05 (cinco) anos.

Competência

Há competência tanto da Justiça Estadual quanto da Federal, nas hipóteses do art. 109, da CR/1988.

Justiça Estadual. O art. 109, CR/1988, afasta a competência da Justiça Federal para as contravenções. Exceto: foro por prerrogativa de função.

* Crime de porte de droga para consumo pessoal (art. 28, Lei 11.343/2006); as penas são restritivas de direitos, não há pena privativa de liberdade, mesmo assim é crime, não é contravenção penal ou ilícito sui generis (STF – Informativo 465).

3.2 CONCEITO DE CRIME

A doutrina conceitua crime de diversas formas:

a) Conceito Formal: crime é uma conduta humana prevista em lei como crime. Conduta humana proibida por lei sob pena de uma sanção penal. É um conceito simples, que observa o princípio da legalidade. A fragilidade do conceito formal está na ausência de função protetiva de bens jurídicos. Segundo o citado princípio, qualquer fato pode ser previsto como crime, bastando a previsão legal; ignora-se a necessidade de proteção de bens jurídicos.

b) Conceito material: crime é uma ação ou omissão humana causadora de lesão ou de perigo de lesão a um bem jurídico essencial para a sociedade. O conceito acerta na necessidade de tutela de bens jurídicos contra condutas lesivas ou perigosas, prestigiando os princípios da intervenção mínima e da lesividade. Entretanto, deixa de lado a necessidade de previsão legal específica, ignorando o princípio da legalidade.

c) Conceito analítico de crime: desenvolvido pela doutrina com a finalidade de criar um conceito técnico de crime, a partir dos elementos estruturantes do crime juridicamente. O conceito adotado atualmente pela doutrina brasileira é de fato típico (tipicidade), antijurídico (antijuridicidade = ilicitude) e culpável (culpabilidade), o chamado conceito tripartido. São três os elementos que compõem o crime: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, os quais devem estar presentes para que um fato seja considerado crime.

Típico

Antijurídico = Ilícito

Culpável**

Conduta: ação ou omissão humana voluntária (de modo consciente) dolosa ou culposa.

Excludentes:

a) Gerais: art. 23, CP

– Estado de necessidade: art. 24, CP.

– Legítima defesa: art. 25.

– Estrito cumprimento do dever legal.

– Exercício regular de direito.

b) Supralegal: não está na lei: consentimento do ofendido.

Imputabilidade: Capacidade penal; se o agente era capaz de compreender o caráter ilícito e de autodeterminação – arts. 26, 27 e 28, CP.

Potencial consciência da ilicitude: se é possível que o agente pudesse agir de outra forma.

– Erro de proibição: art. 21, CP.

– Exigibilidade de conduta diversa: excludentes no art. 22, CP.

– Coação moral irresistível

– Obediência hierárquica.

Resultado naturalístico*: alteração produzida no bem tutelado como consequência da conduta.

Nexo causal: liame entre a conduta e o resultado. Relação de causa e consequência entre a conduta e o resultado. Art. 13, caput e § 1.º, CP.

– Legais específicas.

Tipicidade:

a) Formal: previsão em lei.

b) Conglobante: verifica a tipicidade material (lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e antinormatividade (fato praticado em contrário ao ordenamento penal).

* Todo crime tem conduta, mas resultado naturalístico nem todo crime tem.

** A culpabilidade está ligada ao agente. A tipicidade e a antijuridicidade estão ligadas ao fato.

3.3 FATO TÍPICO

3.3.1 Conduta

O conceito de conduta finalista foi adotado pelo direito penal brasileiro. Para o finalismo penal, desenvolvido por Hans Welzel, a conduta relevante para o direito penal consiste em uma ação ou omissão, humana, voluntária, regida dolosa ou culposamente. Ação é fazer alguma coisa, comportamento positivo, uma exteriorização de movimentos corporais. Quando o crime tem como conduta legalmente definida uma ação, diz-se que é um crime comissivo. A omissão é deixar de fazer alguma coisa, uma conduta negativa, a inação. Os tipos penais que definem como conduta uma omissão, como a omissão de socorro no art. 135 ou o abandono intelectual no art. 246 do CP são denominados omissivos próprios. Quando se observam os tipos penais, não há outra possibilidade.

Os crimes comissivos, aqueles cujos tipos penais preveem ações como conduta, podem ser praticados pela omissão de alguém, são os chamados crimes comissivos por omissão ou omissivos impróprios. São hipóteses de relevância da omissão de agentes garantidores, e sua omissão será relevante quando o omitente tinha o dever e a possibilidade de impedir o resultado e se omite, devendo responder pelo resultado que não tentou impedir, conforme dispõe o art. 13, § 2.º, do CP. Se a norma penal prevê uma ação, o crime é comissivo; se a norma penal prevê uma omissão, o crime é omissivo próprio; nos crimes comissivos por omissão, é possível responsabilizar alguém que se omitiu desde que essa omissão seja de uma pessoa que tinha o dever e a possibilidade de evitar o resultado (omissivo impróprio). O dever de impedir a ocorrência do resultado, conforme alíneas do art. 13, § 2.º, pode ter origem na lei, como acontece com os pais, policiais, bombeiros, médicos etc.; pode ser assumido voluntariamente por quem não tinha dever legal: babás, enfermeiros, acompanhantes de idosos, guardiões de piscinas privadas, vigias, motoristas etc.; ou o dever pode surgir da criação do risco de ocorrência do resultado, p. ex., o agente que empurra uma pessoa, que não sabe nadar, em uma piscina tem o dever de impedir sua morte por afogamento, devendo responder por ela caso se omita.

A conduta enquanto ação ou omissão humana: apenas o homem pode praticar conduta com relevância para o direito penal, e a inclusão do dolo e da culpa como elementos da conduta pelo finalismo exige um elemento subjetivo humano. A conduta deve ser dolosa ou culposa, dolo e culpa são elementos subjetivos, ou seja, ligados à vontade humana. Assim, somente o homem pode praticar condutas com relevância penal, e apenas ele pode agir ou se omitir com dolo ou culpa. Em razão disso, só o homem pode ser sujeito ativo de crimes e, como a responsabilidade penal depende sempre do dolo ou da culpa, só o homem pode ser responsabilizado penalmente. Por isso, pessoas jurídicas não praticam crimes, e, sempre que um crime é praticado no âmbito de pessoas jurídicas, devem ser identificados os homens responsáveis por essas condutas, e a responsabilidade penal recai sobre estes.

Obs.: A CR/1988 em seu art. 225, § 3.º, previu a possibilidade de que pessoas jurídicas sejam responsabilizadas penalmente por crimes ambientais. O art. 3.º da Lei 9.605/1998 dispõe que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas civil, administrativa e penalmente quando a infração penal for praticada por seu representante legal, contratual ou pelos membros do seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da pessoa jurídica. A partir dessa previsão, as pessoas jurídicas passam a responder penalmente por crimes ambientais, sendo denunciadas, processadas, condenadas e apenadas por esses crimes. Evidentemente não podem se sujeitar a pena privativa de liberdade, por isso a lei penal ambiental prevê penas específicas para a pessoa jurídica, sempre penas pecuniárias ou restritivas de direitos. O STJ entende que a pessoa jurídica, nos crimes contra o meio ambiente, só pode ser denunciada em conjunto com a pessoa física, ou seja, o MP só pode denunciar a PJ se denunciar a PF, pois precisa descrever na denuncia a conduta, como visto, sempre humana, sob pena de desatender aos requisitos trazidos pelo art. 41 do CPP e acarretar a inépcia da denúncia, quando deve ser rejeitada pelo juiz (STJ, 6.ª Turma, RMS 27593/SP).

O STF entende que a condenação da pessoa jurídica e da pessoa física nos crimes ambientais é independente, e tal posição não se confunde com a do STJ citada acima, que se refere à denúncia, ou seja, ambos serão denunciados, mas no momento do juízo condenatório o juiz pode concluir pela condenação de um e pela absolvição do outro (STF, RE 628582, Informativo 639).

A conduta deve ser praticada voluntariamente, ou seja, o homem deve ter o controle consciente e físico da ação ou omissão que realiza, e atos inconscientes ou incontroláveis fisicamente não caracterizam condutas e não podem ser tipificados. São circunstâncias que excluem a voluntariedade, sendo o fato atípico:

– Estados de inconsciência – hipnose, sonambulismo, desmaios etc.

– Movimento reflexo: reflexo neurológico, não controlável voluntariamente.

– Caso fortuito: a força dos ventos ou das águas que empurram o agente.

– Força maior: Coação física irresistível: exclui o controle do agente dos movimentos do seu próprio corpo, o ato deixa de ser voluntário, excluindo a tipicidade e tornando o fato atípico.

Obs.: Não confundir coação física irresistível com coação moral irresistível: exclui do agente a possibilidade de decisão por uma conduta diferente, ele é obrigado a praticar aquela conduta, o que caracteriza inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade.

3.3.2 Dolo e culpa como elementos da conduta

Dolo: O dolo como elemento subjetivo da conduta finalista se caracteriza como dolo natural, diferentemente do que ocorria no causalismo, quando o dolo normativo se combinava com a consciência da ilicitude. O dolo natural se afasta da consciência da ilicitude e se aproxima da vontade humana, por isso deixa de ser normativo para se tornar natural. O art. 18, I, do CP define o crime doloso dispondo que ocorre quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Dolo é a vontade livre e consciente de realizar ou aceitar realizar um fato descrito em um tipo incriminador. Não é a vontade de praticar o crime, esse era o dolo normativo do causalismo penal; o dolo natural é a vontade ou o consentimento na realização de uma conduta humana. O dolo natural está composto por elementos cognitivos e elementos volitivos. No dolo direto, consciência e vontade, enquanto no dolo eventual é previsão e aceitação (consentimento).

Espécies de dolo:

a) Dolo Direto: regido pela teoria da vontade. O agente tem consciência da conduta que está realizando e QUER realizar. A realização da ação ou omissão constitui sua finalidade, a tradução de sua vontade final. A doutrina ainda divide esse dolo em dolo direto de:

– 1.º grau: é a vontade de realizar o objetivo principal do agente.

– 2.º grau: vontade de realizar qualquer outro resultado necessário para alcançar o objetivo principal. O meio escolhido pelo agente para chegar ao objetivo principal causa necessariamente outros resultados. Essa certeza dos demais resultados evidencia o dolo de segundo grau e estabelece a diferença entre ele e o dolo eventual que consiste em assumir o risco, quando há dúvida quanto a ocorrência do resultado. Ex.: O agente tem dolo direto de primeiro grau na morte de uma mulher que sabe estar grávida. Como a morte do feto será uma consequência necessária de sua morte, não há como matar a grávida sem causar a morte do feto em seu ventre; o aborto ocorre a título de dolo de segundo grau.

b) Dolo alternativo: é subdividido em dolo alternativo sob o aspecto:

– Objetivo (dolo objetivamente alternativo): o agente prevê uma pluralidade de resultados possíveis para uma determinada conduta e dirige a conduta a qualquer um desses resultados. Aqui é indiferente saber se vai matar ou lesionar.

– Subjetivo (dolo subjetivamente alternativo): o agente quer praticar uma conduta determinada, mas é indiferente para ele quem é o sujeito passivo. Aqui é indiferente se a conduta vai atingir pessoa A ou pessoa B.

c) Dolo eventual: descrito na segunda parte do art. 18, I, do CP: assumir o risco de produzir o resultado. O dolo eventual está regido pela teoria do consentimento, segundo a qual há dolo eventual quando o agente prevê que a conduta pode causar um determinado resultado e mesmo assim pratica a conduta, pois aceita (consentimento) realizar tal resultado. Portanto, seus elementos são: Previsão + conduta + aceitação.

d) Outras espécies de dolo:

– dolo de perigo e dolo de dano: no dolo de perigo o agente quer expor o bem jurídico tutelado a um risco de dano, não quer causar uma consequência lesiva certa, e sim expor ao perigo de que esta lesão ocorra. Já o dolo de dano consiste na vontade de lesionar efetivamente o bem jurídico tutelado.

– dolo geral: consiste na consequência do erro na causalidade. Ocorre quando o agente, por erro, acredita que causou um resultado que pretendia, que na verdade ainda não ocorreu. Então pratica uma segunda conduta, sem o dolo anterior, quando causa efetivamente o resultado esperado antes. Ex.: o agente, querendo a morte da vítima, desfere facadas na região do coração, e, depois de constatar a morte, decide atirar o cadáver no rio que passa atrás de sua propriedade, a fim de ocultá-lo. Quando o corpo é localizado e periciado, constata-se que a causa mortis foi afogamento no citado rio. A doutrina brasileira defende que nessas hipóteses o dolo da primeira conduta deve ser estendido à segunda, de forma que o agente responda pelo crime consumado, como se tivesse realizado isso na primeira conduta dele.

Culpa (culpa própria, culpa perfeita): prevista no art. 18, II, do CP. O crime culposo ocorre quando o agente causa um resultado, objetivamente previsível, por inobservância de deveres objetivos de cuidado. A inobservância do dever de cuidado pode caracterizar uma imprudência, quando o agente pratica uma ação descuidada (atira um objeto pela janela do carro em movimento); uma negligência, quando se omite diante do dever de cuidado, deixando de fazer aquilo que era exigido (não substitui as pastilhas de freio do automóvel); ou imperícia, que consiste na inobservância de deveres inerentes à atividade profissional, arte ou ofício (o médico que deixa de observar regras técnicas durante uma cirurgia).

O art. 18, II, exige que a conduta que dê causa a um resultado deva ser previsível para a sociedade em geral, a chamada previsibilidade objetiva. Resultados imprevisíveis não podem ser imputados culposamente, ainda que diante de um descuido do agente. Em regra, todo crime culposo é material (exige resultado para a consumação). Exceção: lei de drogas (art. 38 da Lei 11.343/2006) – é um crime culposo que não tem resultado, se consuma quando o profissional da área da saúde prescreve ou ministra drogas sem que delas necessite o paciente, independentemente de quaisquer resultados lesivos a saúde da vítima; outra exceção é o art. 13 da Lei 10.826/2003 (estatuto do desarmamento), que é o crime de omissão de cautela, não há necessidade de que o menor ou doente mental cause alguma lesão ou dano com a arma de que se tomou posse, basta que se apodere para que a consumação ocorra.

Classificação da culpa:

a) Culpa consciente: ocorre quando o agente prevê que a conduta é perigosa, tem a previsão do resultado que pode causar, e mesmo assim realiza a conduta, pois acredita com sinceridade ser capaz de evitar o resultado. Difere-se do dolo eventual; quando o agente aceita o resultado, ele assume o risco de que o resultado aconteça (previsão + conduta + aceitação do resultado); na culpa, o agente, ao contrário, nega o resultado, e está certo de que ele não ocorrerá.

b) Culpa inconsciente: é a culpa sem previsão do resultado; embora ele fosse previsível, o agente não prevê. É a modalidade mais comum de culpa. O agente, sem prever o resultado previsível, dá causa a ele.

c) Culpa imprópria: art. 20, § 1.º, CP. É a culpa derivada do erro de tipo permissivo evitável (inescusável) nas descriminantes putativas. É denominada como culpa imprópria pois o agente realiza o tipo penal dolosamente e responde culposamente em consequência de seu erro na descriminante. Ex.: o agente supõe uma agressão injusta e atual contra sua filha e, pretendendo defendê-la legitimamente, dispara sua arma contra o agressor, com o dolo de matá-lo em legítima defesa de terceiro. Depois constata que tudo era uma encenação para um trabalho escolar, não havia agressão REAL, logo sua legítima defesa também não era REAL. Surge a chamada legítima defesa putativa. Constatado que o erro era evitável, o agente será isento de pena; se evitável, responderá culposamente, com dolo mesmo agindo por isso culpa imprópria.

Obs.: Preterdolo: é uma das espécies de crime qualificado pelo resultado, que se caracteriza pela seguinte construção: crime doloso com previsão de uma qualificadora (ou aumento de pena) exclusivamente culposa. Ex.: lesão corporal (art. 129, CP) qualificada pela morte (§ 3.º); o agente tem o dolo de lesionar e por culpa acaba ocasionando a morte da vítima. Dolo no antecedente e culpa no consequente.

3.3.3 Resultado

a) Naturalístico: é a consequência produzida no bem jurídico tutelado como consequência da conduta descrita no tipo penal. Consiste em uma mudança real, uma modificação fática no bem jurídico tutelado. Nem todo crime tem resultado naturalístico. Para determinar se há ou não resultado naturalístico, primeiro é preciso descobrir o bem tutelado, depois a conduta (núcleo previsto no tipo penal), depois saber se essa conduta provoca alguma alteração REAL neste bem jurídico tutelado. Essa alteração REAL no bem jurídico é que consiste no resultado naturalístico. De acordo com o resultado naturalístico, os crimes se classificam em:

b) Jurídico ou normativo: é o resultado que ocorre no mundo do direito, mas no mundo real não aconteceu. É a colocação do bem jurídico tutelado em uma situação de lesão ou de perigo de lesão no campo das normas jurídicas. Está presente em todos os crimes independentemente da existência ou não de resultados naturalísticos.

Material

Formal

Mera Conduta

A conduta é capaz de provocar resultado naturalístico e esse resultado foi exigido para a consumação. Ex.: o homicídio se consuma com a morte.

A conduta é capaz de causar um resultado naturalístico, mas o resultado não é exigível para a consumação. A consumação ocorre com a própria conduta, antes do resultado. Ex.: extorsão mediante sequestro, a consumação se dá com o sequestro, o pagamento do resgate é mero exaurimento.

Só tem conduta. A conduta prevista no tipo penal não acarreta no bem jurídico qualquer tipo de alteração. Ex.: violação de domicílio (art. 150, CP).

Obs. Normalmente crimes que protegem direitos imateriais, por isso não se alteram verdadeiramente.

3.3.4 Nexo causal

Consiste na ligação entre a conduta e o resultado. Relação de causa e consequência que permite imputar o resultado a quem praticou uma conduta. Portanto, consiste em regras de imputação do resultado. O Código Penal adotou no art. 13, caput, como método para determinar a causalidade, a teoria da equivalência dos antecedentes causais, também conhecida como teoria da conditio sine qua non. Considera-se como causa toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido; não há diferença entre ação ou omissão, entre causa ou condição, todas se equivalem na causalidade do resultado. Adota-se um processo hipotético de eliminação, processo de eliminação de Thyrén, no qual se elimina mentalmente a ação ou omissão analisada. Se o resultado continua existindo independentemente dela, é sinal de que ela não foi sua causa; no entanto, se o resultado desaparece com ela, ela foi sua causa determinante e é possível realizar a imputação.

O defeito dessa teoria é a possibilidade de regressar infinitamente às causas anteriores, imputando o resultado a um número indeterminado de condutas e pessoas. Torna-se necessário um mecanismo de limitação da teoria, e esse limitador é o elemento subjetivo do dolo ou da culpa, trazendo contornos de análise subjetiva da causalidade, muito criticada por alguns pensadores do direito penal. Sempre que se chega à conclusão de que a conduta deu causa ao resultado, é preciso saber se houve dolo ou culpa.

Um resultado pode ter várias causas possíveis relacionadas entre si ou absolutamente independentes, seja de natureza preexistente, concomitante ou superveniente. Nessas situações se utilizam regras próprias combinando-se a teoria da conditio sine qua non com a denominada teoria das concausas, resultando em causas:

a) Absolutamente independentes quando não há relação entre a outra causa e conduta do agente que se está analisando. Essas causas podem ocorrer antes da conduta (preexistentes), ao mesmo tempo (concomitante) ou depois da conduta (superveniente). Em qualquer dessas hipóteses, se o resultado foi provocado pela causa absolutamente independente, ele não pode ser imputado ao agente da conduta, que, em regra, deverá responder pela tentativa do delito. Exemplos:

– Preexistentes: antes da conduta que se está analisando, disparo de arma de fogo pelo inimigo com dolo de matar, há outra conduta absolutamente independente, uma ingestão de veneno pela própria vítima com ânimo suicida; chegando à conclusão de que a causa da morte foi o veneno, o agente da causa posterior, disparo de arma, responde por tentativa.

– Concomitantes: as causas aconteceram ao mesmo tempo, enquanto o inimigo disparava contra a vítima um carro descontrolado a atropelou; chegando à conclusão de que a causa da morte foi o atropelamento, o agente do disparo de arma, responde por tentativa.

– Supervenientes: após a prática da conduta analisada, disparo de arma de fogo com o dolo de matar, a vítima morre em um acidente de ônibus sem qualquer relação com o disparo; chegando à conclusão de que a causa da morte foi o acidente, o agente da causa anterior, disparo de arma, responde por tentativa.

b) Relativamente independentes: ocorrem quando há alguma relação entre as causas e a conduta que devem ser analisadas; se se relacionam, somam forças ou uma é consequência da outra. Exemplos: As concausas relativamente independentes podem ser:

– Preexistentes: hemofílico leva uma facada e sangra até morrer. Quem praticou a conduta (facada) responde por crime consumado. Há divergência quanto à necessidade de que o agente tenha conhecimento da hemofilia da vítima. Segundo a doutrina majoritária, mesmo que não saiba da hemofilia, deve ser imputado o resultado, pois houve a conduta e há causalidade. Ver, por exemplo, Cezar Roberto Bitencourt. No entanto, há quem defenda que a imputação do resultado nessa hipótese depende de o agente ter conhecimento da hemofilia (por todos, ver Rogério Greco).

– Concomitante: duas pessoas, independentemente uma da outra, colocam veneno no copo de água da vítima, que morre pelo somatório das quantidades, que em separado não eram suficientes para matar, embora esse fosse o dolo dos agentes que o fizeram. Segundo a doutrina majoritária, mesmo que não saiba da conduta do outro, deve ser imputado o resultado, pois houve a conduta e há causalidade. Ver, por exemplo, Cezar Roberto Bitencourt. No entanto, há quem defenda que a imputação do resultado nessa hipótese depende de o agente ter conhecimento acerca da conduta do outro. Por todos, Rogério Greco, sem dúvida a posição defensiva mais adequada.

– Superveniente: art. 13, § 1.º, CP. A superveniência de causa relativamente independente, que por si só produzir o resultado, exclui a sua imputação, devendo o agente responder pelos atos já praticados. Assim, concausa superveniente relativamente independente pode ser uma causa que por si só levou ao resultado, quando é algo incomum, inesperado, que não ocorre como desdobramento lógico da conduta do agente, excluindo a imputação do resultado a quem praticou a conduta; ou a causa relativamente independente pode ser um desdobramento esperado, alguma consequência normal da conduta praticada, quando o agente responde por crime consumado. Exemplo: após ser baleado em uma tentativa de homicídio, a vítima morre em um desmoronamento no hospital. Houve a conduta, e por causa da conduta a vítima foi hospitalizada, o que liga as duas causas (relativamente independentes), sendo o desmoronamento posterior ao disparo de arma. Como o desmoronamento do hospital não é algo normal, não é esperado, há exclusão da imputação do resultado, devendo o agente responder somente pelos atos praticados até então, em regra responde por tentativa.

Resumo de concausas:

Concausas

Conduta (agente responde por)

Absolutamente Independentes

Preexistente

Não imputa o resultado.

Concomitante

Não imputa o resultado.

Superveniente

Não imputa o resultado.

Relativamente Independentes

Preexistente

Responde pelo resultado.

Concomitante

Responde pelo resultado.

Superveniente

Por si só

Não imputa

(art. 13, § 1.º, CP)

Desdobramento natural Imputa o resultado

3.3.5 Tipicidade

A tipicidade penal consiste no conjunto entre tipicidade formal e tipicidade conglobante.

Tipicidade formal: é a adequação entre o fato social, realizado pelo agente na sociedade, e o tipo penal, descrição do crime realizada no tipo penal abstrato, ou seja, tipicidade formal consiste na adequação do fato social a norma penal. O princípio da legalidade está presente na tipicidade formal. Espécies:

a) Direta ou imediata: se o fato social se ajusta diretamente ao tipo penal, sem a necessidade de qualquer outra norma jurídica. Ex.: O agente dispara com sua arma de fogo contra a cabeça da vítima, que morre em razão do disparo, fato que se compatibiliza diretamente ao tipo penal do homicídio que descreve matar alguém (art. 121, CP).

b) Indireta ou mediata: o fato social não corresponde exatamente ao que foi descrito no tipo penal, a adequação depende de outra norma jurídica, que combinada com o tipo penal permite a adequação do fato a ele. Ex.: Agente tentou matar a vítima, mas não conseguiu por circunstâncias alheias à sua vontade; não houve o fato descrito no crime de homicídio, e a adequação somente ocorre com a combinação do tipo penal com a norma de adequação indireta ou mediata da tentativa (art. 121 + art. 14, II, CP).

Tipicidade conglobante: desenvolvida por Eugenio Raul Zaffaroni, no que se tem denominado teoria funcionalista reducionista ou contencionista. A teoria da tipicidade conglobante (em português: englobante) defende a agregação de outros dois elementos à tipicidade formal: tipicidade material e antinormatividade. Tipicidade material consiste na constatação da lesão ou do perigo de lesão relevante para o bem jurídico tutelado, sem o que não se justificaria a incidência das normas penais, a ausência de lesividade acarreta a incidência do princípio da insignificância e o afastamento da tipicidade, o fato torna-se atípico. A antinormatividade consiste no reconhecimento de uma antinomia penal, a teoria do crime tradicional permite que fatos determinados ou fomentados por normas jurídicas sejam tipificados em proibições penais, somente afastando o ilícito penal na antijuridicidade, com causas de exclusão, como o estrito cumprimento do dever legal ou o exercício regular do direito. Zaffaroni defende que essas hipóteses devem ser resolvidas na própria tipicidade, impedindo que um fato determinado por uma norma (estrito cumprimento do dever legal) ou fomentado por ela (exercício regular do direito) seja considerado típico em uma proibição penal. Assim, por serem NORMATIVOS e não antinormativos, são atípicos. Essa posição é contrária ao Código Penal brasileiro que mantém as excludentes do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular do direito na ilicitude e não na tipicidade, conforme dispõe o art. 23, III, do CP.

4

TEORIA DO CRIME –

ANTIJURIDICIDADE

Ser antijurídico ou ilícito significa ser contrário ao direito, um fato que foi praticado contra o ordenamento jurídico penal. O finalismo penal adotado pela legislação e doutrina brasileiras separa tipicidade e antijuridicidade, embora seja evidente a relação entre as duas. Pela teoria da ratio cognoscendi, adotada aqui, a conclusão pela tipicidade do fato indicia sua antijuridicidade que precisa ser confirmada. A confirmação é realizada por meio da análise de elementos negativos, ou seja, da presença de elementos que negam a ilicitude e por isso tornam o fato lícito. As excludentes de ilicitude ou antijuridicidade (sinônimos) estão, em regra, previstas em lei. Se a lei penal, em suas normas incriminadoras (tipos penais), proibiu a prática daquela conduta, somente normas penais permissivas podem torná-las lícitas.

Excludentes de ilicitude legais de cunho geral: a legislação penal traz quatro excludentes gerais previstas no art. 23 do CP, sem prejuízo de outras causas específicas espalhadas na parte especial e nas leis especiais, como o art. 128 do CP ou o art. 37 da Lei 9.605/1998. As excludentes gerais são:

4.1 ESTADO DE NECESSIDADE

O art. 24 do CP traz os requisitos necessários para que um fato típico seja considerado em estado de necessidade. No estado de necessidade há sempre uma contraposição entre dois direitos e o agente pratica um fato típico contra um direito para salvar outro, e essa relação deve ser razoável, o que se configura quando o direito salvo vale mais ou o mesmo juridicamente que o direito sacrificado. O direito a ser salvo está ameaçado por perigo atual, o que engloba situações de dano atual ou iminente, que não foi provocado pela vontade desse agente, ou seja, se causou o perigo dolosamente, não pode se beneficiar do estado de necessidade depois, mas a culpa não impede o benefício; quando não havia outro modo de evitar, a única alternativa era a prática do fato típico ou outras ainda mais graves que esta. O Código Penal adotou somente uma espécie de estado de necessidade, vinculando-se a teoria unitária ou unificadora do estado de necessidade, ele é sempre excludente de ilicitude (estado de necessidade justificante) e ocorre quando o direito salvo vale mais ou o mesmo que o direito sacrificado. Não foi adotada a teoria diferenciadora que admite dois estados de necessidade, um na ilicitude, denominado justificante, e outro na culpabilidade, denominado exculpante, que ocorre quando o direito salvo é de valor menor que o sacrificado, hipótese não prevista na legislação comum brasileira, mas adotada pelo Código Penal Militar.

Obs. 1: dever legal – o art. 24, § 1.º, impede que o estado de necessidade seja configurado em favor de pessoas que têm o dever legal de enfrentar o perigo. Assim, um policial não pode utilizar uma pessoa para se proteger durante uma troca de tiros, como o bombeiro não pode utilizar a vítima do incêndio para se proteger das chamas.

Obs. 2: diminuição de pena – o art. 24, § 2.º, prevê uma causa de diminuição de pena para as situações de sacrifício de direitos mais valiosos, o que não configura estado de necessidade, devendo o agente ser condenado pelo crime, mas com a pena minorada.

4.2 LEGÍTIMA DEFESA

Conforme o art. 25 do CP, ocorre legítima defesa quando o agente, utilizando-se moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão atual ou iminente a um direito próprio ou de terceiro. Consiste em medida de autotutela autorizada pelo ordenamento jurídico penal. Os requisitos para configurar a legítima defesa são:

a) agressão injusta – há necessidade de uma agressão, ato humano contrário a um direito, injusta, ou seja, proibida pelo ordenamento jurídico. Isso significa que somente agressões humanas típicas e antijurídicas podem ser repelidas em legítima defesa, embora não precisem ser culpáveis, devem ser típicas e antijurídicas sempre. Portanto, é possível se defender em legítima defesa de agressões praticadas por inimputáveis (menores ou doentes mentais), por quem está em erro de proibição ou em situação de inexigibilidade de conduta diversa, pois essas agressões são ilícitas, embora não sejam culpáveis. Por outro lado, não é possível se defender em legítima defesa de agressões praticadas por sonâmbulos, em erro de tipo, sob coação física irresistível ou acobertadas por outras excludentes de tipicidade ou de ilicitude, quando no máximo se pode ter um estado de necessidade, mas não uma legítima defesa;

b) agressão atual ou iminente – a agressão que autoriza a legítima defesa deve ser atual ou iminente. A atualidade caracteriza o momento presente, atual é a agressão que está em curso, já iniciada e não encerrada. Já a iminência se caracteriza por um futuro muito próximo do presente, é a agressão que ainda não foi iniciada, mas está em vias de começar. Fica claro que não se admite legítima defesa de agressões passadas, já encerradas, como também não se fala em legítima defesa quando a agressão está em um futuro distante, sem a certeza de sua ocorrência;

c) direito próprio ou alheio – a legítima defesa pode ser utilizada para defender qualquer direito, não há restrições ou valorações para admitir a defesa de um direito, obviamente deve ser observado um critério de razoabilidade entre o direito lesionado e o que se pretendia defender, mas não há restrições objetivas. O direito protegido pode ser próprio ou de terceiro, configurando a legítima defesa própria ou de terceiros respectivamente.

d) moderação e uso de meios necessários – a legítima defesa exige a utilização de meios necessários para repelir a agressão, considera-se como necessário o meio proporcional àa agressão que se pretende repelir, quanto mais intensa a agressão, mais intenso o meio necessário para repeli-la. A moderação exige que a legítima defesa cesse quando terminada a agressão injusta. Qualquer excesso será punido dolosa ou culposamente.

Há algumas classificações de legítima defesa:

a) Legítima defesa própria ou de terceiros – leva em consideração a titularidade do direito protegido; se o direito protegido pertence ao próprio agente da legítima defesa, ela é própria; quando o direito for alheio, ela será de terceiro.

b) Legítima defesa sucessiva – ocorre quando quem estava se defendendo do agressor inicial se excede na legítima defesa, e o excesso será considerado como uma nova agressão injusta criando a possibilidade de que o agressor inicial, agora na condição de agredido, se defenda legitimamente. Há uma sucessão de legítimas defesas reais.

c) Legítima defesa preordenada – consiste na utilização de mecanismos de defesa, normalmente patrimonial, que são instalados antes que a agressão seja atual ou iminente, mas somente serão utilizados contra o agressor quando a agressão se iniciar. Ex. ofendículos como a cerca elétrica, cacos de vidro etc.

4.3 ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL

Previsto pelo art. 23, III, do CP, não tem dispositivo legal próprio apresentando seus requisitos, por isso seu conceito é extraído do próprio nome. Estrito significa dentro das regras, observados os limites, para o cumprimento desse dever; cumprimento porque é uma obrigação, não é uma opção, é um dever legal; dever legal é aquele originado de uma norma jurídica. Esse dever coincide com o fato previsto por um tipo penal como crime, e em situações normais, se uma pessoa normal praticasse esse fato, seria crime.

Ex.: A prisão em flagrante realizada por um policial caracteriza um fato típico de sequestro ou cárcere privado, mas é licita em razão do estrito cumprimento do dever legal.

4.4 EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO

Previsto pelo art. 23, III, do CP, não tem dispositivo legal próprio apresentando seus requisitos, por isso seu conceito é extraído do próprio nome. Exercício regular significa dentro das regras, dos limites normais desse direito; direito aquilo que a lei não proíbe, que é permitido fazer. Ex.: o lutador de artes marciais que causa lesão corporal no adversário; a tatuagem; os pais quando corrigem os filhos etc.

4.5 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

Causa supralegal de exclusão de ilicitude: Embora não previsto em lei, a doutrina tem defendido que o consentimento do ofendido exclui a ilicitude do fato, quando não estiver previsto como elemento do tipo penal. O consentimento do ofendido pode aparecer de duas formas no direito penal:

a) inerente à tipicidade: quando está previsto como elemento normativo do tipo penal, o consentimento do ofendido deve ser analisado na tipicidade formal, para verificar se há adequação entre o fato e o tipo penal. Ex.: art. 150, CP – crime de violação de domicílio, só haverá violação, se for sem autorização, elemento normativo do tipo penal, portanto quando se entra ou permanece na casa de alguém com o consentimento do titular não há tipicidade formal, o fato é atípico e não é crime;

b) excludente supralegal da ilicitude: quando o consentimento do ofendido não está previsto no tipo penal o fato se torna típico ainda que consentido, nessas situações o consentimento é usado como causa de exclusão supralegal da ilicitude. Ex.: crime de dano patrimonial, art. 163 do CP, não prevê o consentimento do ofendido como elemento do tipo penal, o que significa que o dano mesmo consentido é típico. O consentimento deve ser considerado na análise da ilicitude, e não na tipicidade, como ocorre na violação de domicílio.

Requisitos para que o consentimento do ofendido exclua a ilicitude:

a) capacidade – o ofendido deve ser maior de 18 anos, ter plena consciência quando do consentimento, não pode ser portador de doenças mentais ou estar embriagado;

b) validade do consentimento – não é válido o consentimento obtido mediante coação, fraude, violência, ameaças etc.;

c) o consentimento deve incidir sobre direitos (bens) disponíveis – o direito que será atingido mediante o consentimento do ofendido deve ser disponível; tratando-se de direitos indisponíveis, o consentimento não tem validade de excludente de ilicitude. Ex. a vida é indisponível; portanto, ainda que haja consentimento do ofendido, o homicídio será crime;

d) o consentimento deve ser anterior ou simultâneo à prática do fato, e o consentimento posterior não exclui a ilicitude do fato.

Obs. 1: Embora a integridade física seja um direito indisponível e que, portanto, não admite o consentimento, tratando-se de lesões corporais de natureza leve, haverá disponibilidade do direito (doutrina e jurisprudência) e exclusão da ilicitude do fato, desde que cumpridos os requisitos acima.

Obs. 2: O excesso doloso ou culposo, em qualquer uma das excludentes, será sempre punido, conforme dispõe o art. 23, parágrafo único.

5

TEORIA DO CRIME

5.1 CULPABILIDADE

Vincula o homem à prática do fato, consiste em juízo de reprovação pessoal com a finalidade de verificar se a pessoa que praticou o fato típico e antijurídico deve ser ou não reprovada. Leva em consideração alguns elementos pessoais para verificar se ele deve ser reprovado, sem que isso transforme o objeto de reprovação do direito penal do fato no homem, o direito penal reprova as pessoas por seus atos, e não por serem quem são. Quando o homem puder ser reprovado, o fato é crime; não podendo ser reprovado, o fato não é crime. Dentro da culpabilidade são analisados os seguintes elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Teorias da culpabilidade:

a) teoria psicológica da culpabilidade – associada à teoria causalista clássica, entendia a culpabilidade como a presença dos elementos subjetivos do crime. A culpabilidade estava composta pelo dolo e culpa, que eram espécies de culpabilidade;

b) teoria psicológico-normativa – associada ao segundo período do causalismo, período neoclássico ou neokantista, reconhecia a presença de elementos normativos na culpabilidade, como a imputabilidade penal, a consciência atual da ilicitude (dolo e culpa) e a exigibilidade de conduta diversa. O dolo e a culpa deixam de ser espécies de culpabilidade e passam a ser elementos dela;

c) teoria normativa pura – vinculada ao finalismo penal, afasta por completo os elementos subjetivos da culpabilidade, dolo e culpa migram para o estudo da tipicidade, mais especificamente na análise da conduta. Permanecem na culpabilidade os elementos normativos: imputabilidade penal, potencial consciência da ilicitude (sem o dolo ou a culpa) e a exigibilidade de conduta diversa. Essa é a teoria adotada pela legislação penal brasileira;

d) teoria complexa da culpabilidade – defende uma dupla análise do dolo e da culpa, e, como no finalismo a verificação da existência desses elementos ocorre na tipicidade, devem ser novamente analisados na culpabilidade, não como verificação da existência, e sim como análise de níveis de dolo ou de culpa com reflexo na maior ou menor reprovação. Por exemplo, se houve dolo ou culpa em um homicídio será verificado na tipicidade, mas, se o dolo foi direto (primeiro ou segundo grau) ou se foi eventual, será verificado na culpabilidade para reprovar mais ou menos o agente.

5.2 IMPUTABILIDADE

É a capacidade penal, e consiste na verificação por meio de um critério biopsicológico da capacidade de compreensão e de autodeterminação do agente. O direito penal somente considera culpável quem tem capacidade de compreender o caráter ilícito do fato que realiza e é capaz de se controlar autonomamente diante do certo e do errado. Adotado esse critério, as pessoas são divididas em três grupos: os imputáveis, os semi-imputáveis e os inimputáveis.

Critério Biopsicológico

Imputável

Semi-imputável

Inimputável

Consequências

É o capaz e, portanto, deve ser punido pelo que fez.

Tem uma redução da sua capacidade e deve ser reprovado pelo que fez, com uma diminuição da pena.

É o incapaz, deve ser absolvido, não havendo juízo de imputabilidade. Pode ficar sujeito a outras sanções, mas não à pena.

Art. 27, CP: idade.

18 anos completos.

Não existe.

Menor de 18 anos. Estão sujeitos ao ECA.

Art. 26, CP: doença mental.

Capazes mentalmente.

Art. 26, parágrafo único: a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado somente diminuem a capacidade do agente, ele não é inteiramente capaz no momento do fato. É condenado, mas a pena será reduzida.

Art. 26, caput: a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado excluem a capacidade do agente, ele é inteiramente incapaz, por isso é isento de pena. É aplicada medida de segurança (arts. 96 a 99).

Art. 28, CP: não exclui a imputabilidade penal do agente.

I – emoção e paixão;

II – embriaguez voluntária e culposa.

Art. 28, § 2.º, CP: embriaguez involuntária, proveniente de caso fortuito ou força maior incompleta (redução da capacidade) só diminui a pena.

Art. 28, § 1.º, CP: embriaguez involuntária, proveniente de caso fortuito ou força maior completa, torna inteiramente incapaz e isenta de pena.

Observações:

1. O critério para definir a inimputabilidade pela a idade do agente é meramente biológico, não sendo relevante verificar sua capacidade real de autodeterminação, é uma espécie de ficção jurídica. Os menores de 18 anos que praticarem fatos típicos e ilícitos, por não serem culpáveis, não praticam crimes, mas estão sujeitos às consequências previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990.

2. Nas patologias mentais é necessário verificar o reflexo causado na capacidade de compreensão da ilicitude e na capacidade de autodeterminação do agente, sempre no momento do fato, mesmo que depois, com o tratamento da patologia, o agente entenda o que fez, deve ser considerada sua condição mental no momento do fato. Quando a patologia mental o torna inteiramente incapaz, é inimputável e fica sujeito a medidas de segurança de internação ou tratamento ambulatorial, aplicadas pelo juiz na sentença absolutória (absolvição imprópria), regulada pelos arts. 96 a 99 do CP. Nos casos apenas de diminuição da capacidade pela patologia mental, como o agente é capaz, embora diminuída a capacidade, deve ser condenado; a pena será diminuída e pode ser substituída por medidas de segurança quando necessário o tratamento médico, conforme dispõe o art. 98 do CP.

3. Foi adotada a teoria da actio libera in causa para analisar a imputabilidade penal nos casos de embriaguez. Essa teoria determina que se considere a razão da embriaguez para verificar se o agente deve ou não ser reprovado. A embriaguez voluntária e a culposa não afastam a imputabilidade, o agente que se embriaga por querer (voluntária) ou que é descuidado na ingestão de certas substâncias (culposa) deve ser reprovado por seus atos após embriagado. A embriaguez voluntária, algumas vezes, pode ser considerada doença (patológica). Nessas hipóteses suas consequências devem ser reguladas pelo art. 26, de acordo com o caso, pode excluir ou não a imputabilidade. Quando a razão da embriaguez for o caso fortuito (acidental) ou força maior (obrigado a se embriagar ou enganado para isso), as consequências dependem do nível de afetação da capacidade; se excluída é isento de pena, se diminuída a pena é reduzida. Por último, vale lembrar que, sendo a embriaguez preordenada, quando o agente já se embriaga para cometer o crime, há agravamento da pena (art. 61, II, alínea l, CP).

5.3 POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

A reprovação penal exige que o agente tenha consciência ou que pelo menos seja possível ter consciência de que a conduta que realiza é proibida por lei. Isto é, o direito penal reprova, considera culpável, quem pratica o fato sabendo de sua ilicitude, mas também quem o pratica sem saber, quando era possível saber da ilicitude. Somente não é culpável quem pratica o fato sem consciência da ilicitude, quando não era presumível a ilicitude dele. São situações de erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato, previstas pelo art. 21 do CP, que serão exploradas em capítulo próprio. Quando o erro de proibição é inevitável ou escusável, o agente é isento de pena, não há culpabilidade; quando o erro é evitável ou inescusável, há apenas diminuição de pena, devendo ser condenado.

5.4 EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Após verificar que o agente era capaz (imputabilidade) e que tinha ou podia ter consciência da ilicitude, a culpabilidade ainda depende da constatação de que era possível exigir dele uma conduta diferente da praticada. O agente praticou um fato típico e antijurídico, era capaz de entender o que fazia e sabia da proibição, sendo possível exigir uma conduta lícita, em vez da ilícita que praticou; deve ser reprovado, e o agente é culpável. Entretanto, há situações que afastam essa possibilidade de exigência, conhecidas como situações de inexigibilidade de conduta diversa, previstas pelo art. 22 do CP, são as hipóteses de coação moral irresistível e obediência hierárquica:

a) Coação moral irresistível: A coação moral irresistível atua na culpabilidade, tornando inexigível uma conduta diversa. É a vis compulsiva, em que o agente é obrigado a praticar a conduta; ele pratica a ação ou omissão porque foi obrigado pelo coator, por isso o agente não tem outra escolha, ou pelo menos não se pode exigir dele outra escolha. Por exemplo, o agente que causa a morte de um terceiro para salvar seu filho de sequestradores que ameaçavam matá-lo, se ele não cumprisse essa determinação. A coação moral irresistível não deve ser confundida com a coação de natureza física irresistível que torna o fato atípico ao excluir o controle dos movimentos do agente. Em qualquer hipótese o coator responde pelo crime como autor mediato dele.

b) Obediência hierárquica: depende da existência de hierarquia, própria das relações laborativas do direito público, não há hierarquia nas relações privadas, domésticas ou religiosas. Deve haver uma ordem dada pelo superior ao subordinado, mas essa ordem não pode ser manifestamente ilegal, o subordinado não pode notar a ilegalidade da ordem para ser beneficiado, e deve parecer se tratar de sua atuação lícita, embora a ordem fosse ilícita. Quando a ordem é manifestamente ilegal, o subordinado deve recusar-se a cumpri-la; se a ordem manifestamente ilegal for obedecida, o agente pratica crime. Em qualquer hipótese, o superior responde pelo crime como autor mediato dele.

Na doutrina, há quem defenda que, além dessas causas previstas no código, há causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa, como algumas situações de legítima defesa futura ou de estado de necessidade exculpante.

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ITER CRIMINIS

6.1 ITER CRIMINIS

São as etapas, as fases que normalmente uma pessoa atravessa, quando ela decide que vai praticar um ilícito penal. De acordo com a doutrina, são cinco as fases do iter criminis:

a) Cogitação: consiste na fase intelectual do crime; o agente pensa, planeja mentalmente, o crime que pretende praticar.

b) Preparação: o agente começa a preparar o crime futuro, pratica atos lícitos ou ilícitos com o intuito de preparar o crime principal. Por exemplo, adquire armas, máscaras e um carro furtado que serão utilizados em um roubo.

c) Execução: consiste na execução do fato descrito no tipo penal; o agente começa a executar a conduta. São os atos de execução da conduta criminosa. De acordo com a quantidade de atos executórios, os crimes se subdividem em duas categorias:

– Unissubsistentes: o crime é praticado com um único ato executório que por si só gera a consumação do crime. São sempre crimes formais ou de mera conduta, quando a conduta foi realizada com um único ato de execução. Ex.: calúnia oral, corrupção passiva oral, violação de domicílio na modalidade permanecer etc.

– Plurissubsistentes: são os crimes praticados por vários atos de execução ou os que dependem de um resultado para a consumação. Os crimes formais e de mera conduta podem ser plurissubsistentes quando a conduta for realizada com uma pluralidade de atos de execução, a consumação somente ocorre quando todos os atos forem concluídos, por exemplo, a calúnia ou a difamação por escrito, a violação de domicílio com o arrombamento de uma janela etc. Todos os crimes materiais são plurissubsistentes, pois, além da conduta, dependem sempre do resultado para a consumação. Ex.: homicídio, aborto, furto, roubo, lesão corporal etc.

d) Consumação: o art. 14, I, do CP dispõe que o crime está consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Nos crimes formais e de mera conduta a consumação ocorre com a finalização da conduta. Nos crimes materiais a consumação depende da ocorrência do resultado naturalístico, e não basta praticar a conduta, é necessário que o resultado ocorra.

e) Exaurimento: consiste no potencial máximo de consequências de uma conduta, é o ponto final. No crime material ocorre ao mesmo tempo em que a consumação com o resultado naturalístico. No crime formal, que tem a consumação antecipada para o momento da conduta, o exaurimento só ocorre com o resultado. No crime de mera conduta, como não tem resultado, o exaurimento é no término da execução.

Crime Material

Formal

Mera Conduta

Conduta

Conduta é exigida para a consumação. Crimes de consumação antecipada.

Não tem resultado, só depende da conduta para a consumação.

Resultado é exigido para a consumação.

Causa resultado, dispensado para a consumação.

6.2 TENTATIVA

Está prevista no art. 14, II, CP. A natureza jurídica da tentativa é de norma de adequação típica indireta ou mediata. Ocorre tentativa quando iniciada a execução, o crime não se consuma por circunstância alheia à vontade do agente. Se durante a cogitação ou durante a preparação o agente para, por circunstâncias alheias a sua vontade, e queria ter entrado na execução, mas não pôde, não há tentativa, embora atos ilícitos praticados na preparação sejam punidos em si (ex.: porte ilegal de arma, associação criminosa, esses enquanto atos preparatórios para a prática de outro crime). Portanto, os requisitos da tentativa são: a) o início da execução do crime, a ocorrência de circunstâncias alheias à sua vontade e a não consumação.

Espécies de tentativa:

a) Tentativa imperfeita: ocorre durante a execução do crime; o agente não chega sequer a concluir a conduta na sua integralidade. Pode ocorrer em QUALQUER crime plurissubsistente, seja ele material, formal ou de mera conduta.

b) Tentativa perfeita ou crime falho: acontece somente nos crimes materiais, quando o agente fez tudo o que planejou, praticou a conduta na sua integralidade, mas o resultado não ocorre por circunstância alheia à vontade dele. Só pode suceder nos crimes materiais, pois somente estes necessitam do resultado para a consumação. Nos crimes formais, ainda que seja possível impedir o resultado, a consumação já ocorreu com a conduta.

c) Tentativa branca ou incruenta: o bem jurídico não sofre qualquer tipo de lesão como consequência da tentativa,

d) Tentativa vermelha ou cruenta: o bem jurídico sofre algum tipo de lesão como consequência da tentativa, embora não chegue à consumação.

A tentativa será punida com a pena do crime consumado diminuída de 1/3 a 2/3, conforme dispõe o art. 14, parágrafo único, do CP; trata-se de causa de diminuição de pena aplicável na terceira fase da dosimetria da pena.

6.3 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA OU ARREPENDIMENTO EFICAZ

O art. 15, CP, prevê duas hipóteses de tentativa abandonada voluntariamente pelo agente, e nela o agente inicia a execução, não há a consumação, voluntariamente. Desistindo na cogitação ou na preparação, não se deve falar em desistência voluntária, pois esta exige o início da execução do crime.

Desistência voluntária: ocorre quando o agente desiste durante a execução da conduta, sem que nada o tenha impedido de continuar; ele decide voluntariamente parar os atos de execução que estava praticando. É possível em quaisquer crimes plurissubsistentes, sejam crimes materiais, formais ou de mera conduta.

Arrependimento eficaz: após o agente praticar toda a conduta, impede a ocorrência do resultado naturalístico, obstando a consumação do crime. O arrependimento eficaz é possível somente nos crimes materiais, pois estes dependem do resultado para a consumação. Por exemplo, após praticar todos os atos executórios de um homicídio, o agente se arrepende do que fez, leva a vítima até o hospital e salva sua vida. Ainda que seja possível impedir o resultado de crimes formais, minimizando suas consequências, a consumação não se altera, já que ocorreu antecipadamente com a conduta de execução. Por exemplo, em uma extorsão mediante sequestro, art. 159 do CP, se após realizar o sequestro da vítima, mas antes do recebimento do resgate, os agentes decidem libertá-la, pois se arrependeram, como o crime está consumado com o sequestro, crime formal de consumação antecipada, não há arrependimento eficaz.

A consequência penal da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz é, segundo a doutrina majoritária, de exclusão da adequação típica indireta ou mediata da tentativa, ou seja, o agente não responde pela tentativa, devendo ser imputados somente os atos já praticados se constituírem crimes. Se após iniciada a execução de um homicídio, com disparos de arma de fogo na direção da vítima, o agente desiste de prosseguir, mas a vítima sofre lesões corporais de natureza leve, sua conduta deve ser tipificada no art. 129, caput, do CP, e não como tentativa de homicídio.

6.4 ARREPENDIMENTO POSTERIOR

O tema é estudado no iter criminis por questões meramente didáticas e para diferenciar do arrependimento eficaz, pois está muito mais relacionado com a teoria da pena do que com a teoria do crime, já que trata de uma causa de diminuição de pena e não de uma excludente do crime. O arrependimento posterior se caracteriza pela atuação voluntária do agente que pretende reparar o dano que causou à vítima em decorrência da prática do crime. Portanto, o arrependimento posterior ocorre após a consumação do crime, marcando sua diferença diante do arrependimento eficaz que impede a consumação, enquanto o posterior repara o dano pós-consumação.

Requisitos legais (art. 16 do CP):

a) crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa – se o crime tem como meio de execução o uso da violência ou da grave ameaça à pessoa, a reparação do dano não configura arrependimento posterior, mas sim atenuante da pena prevista no art. 65, III, b, do CP;

b) reparação do dano ou restituição da coisa – a finalidade do arrependimento posterior é estimular, por meio da diminuição da pena, que o agente indenize a vítima; a doutrina defende que a reparação deve ser integral, mas a jurisprudência tem admitido o arrependimento quando a diminuição for parcial, sendo inclusive um dos critérios para estabelecer a quantidade de diminuição da pena (STF, HC 94685, Inf. 608);

c) até o recebimento da denúncia ou da queixa – requisito temporal, limita o arrependimento posterior no tempo, fazendo com que o agente indenize mais rapidamente a vítima;

d) voluntariamente – o arrependimento deve ser voluntário, não precisa ser espontâneo, a ideia de se arrepender pode vir de um terceiro, mas o agente não pode ser obrigado.

Diferenças entre arrependimento eficaz e posterior:

Desistência Voluntária/Arrependimento Eficaz

Arrependimento Posterior

Art. 15, CP.

Art. 16, CP.

Ocorre depois de iniciada a execução, mas antes da consumação.

Ocorre depois de consumado.

Não há consumação, impedindo-a.

Há consumação.

Deve ser voluntária, não precisa ser espontâneo. Deve ser eficaz impedindo a consumação do crime.

Deve ser voluntária, não precisa ser espontâneo. A reparação deve ser feita até o recebimento da denúncia (ação pública) ou da queixa (ação privada). Se feita no curso do processo (art. 65, III, CP), a reparação configura como atenuante.

Impede a consumação do crime.

Reparação do dano ou restituição da coisa integral ou parcialmente. Indeniza a vítima.

Exclui a tipicidade da tentativa e o agente responde apenas pelos atos praticados.

Diminui a pena de 1/3 a 2/3: quanto maior a reparação, maior a diminuição. Quanto mais rápida a reparação, maior será a diminuição. E vice-versa.

Obs. 1: nos crimes contra a ordem tributária há exceção à regra de arrependimento posterior como diminuição de pena. A Lei 10.684/2003 (art. 9.º, § 2.º) diz que o pagamento do tributo sonegado acarreta a extinção da punibilidade dos crimes previstos nos arts. 168-A, 337-A e 334 do CP e nos arts. 1.º e 2.º da Lei 8.137/1990, enquanto a Lei 9.430/1996, no art. 83, §§ 2.º e 3.º, define as consequências específicas do parcelamento e respectiva quitação como extinção da punibilidade.

Obs. 2: no crime de estelionato praticado com emissão de cheque sem fundo (art. 171, § 2.º, VI, CP). A Súmula 554, STF, diz que nesse tipo de crime o pagamento do cheque sem fundo, depois do recebimento da denúncia, não impede o prosseguimento da ação penal. A contrario sensu, se o pagamento for feito antes do recebimento da denúncia, extingue-se a punibilidade, pois impede o exercício do direito de ação penal.

6.5 CRIME IMPOSSÍVEL

A legislação penal brasileira adotou para o crime impossível a teoria objetiva temperada, conforme previsto pelo art. 17, CP. Trata-se de uma tentativa inidônea, ou seja, um crime que jamais chegaria à consumação em razão de ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto. É excludente de tipicidade indireta ou mediata da tentativa, tornando o fato atípico.

Ineficácia absoluta do meio: o meio utilizado da forma como foi no caso concreto jamais levaria à consumação do crime. Ex.: uma arma de brinquedo para matar alguém por meio de disparos, um máquina de Xerox para falsificar dinheiro; o açúcar confundido com o veneno no homicídio etc.

Impropriedade absoluta do objeto: o objeto é a coisa ou pessoa sobre a qual recai a prática do crime, nele está localizado o bem jurídico tutelado pelo tipo penal. O objeto se torna absolutamente impróprio quando nele não há o bem jurídico tutelado. Ex.: matar o morto; o menor já corrompido na corrupção de menores; estuprar alguém que está morto; subtrair a coisa sem dono, achando que tem dono etc.

Obra do agente provocador: o agente provoca a conduta criminosa em outra pessoa, tomando todos os cuidados para tornar impossível a consumação. Ex.: flagrante provocado. Súmula 145, STF: não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia, torna impossível a consumação.

Obs.: mecanismos de segurança não tornam impossível a consumação do crime, e os tribunais entendem que a tentativa é punível. P. ex.: câmeras de monitoramento, alarmes eletrônicos e outros meios de segurança utilizados em estabelecimentos comerciais.

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TEORIA DO ERRO

Não propriamente uma teoria do erro no Direito Penal, mas por questões didáticas o estudo é realizado em conjunto para facilitar a compreensão do tema e a diferenciação entre os vários tipos de erro.

7.1 ERRO DE TIPO ESSENCIAL

Previsto pelo art. 20, caput, do CP, incide na conduta, elemento da tipicidade. Ocorre quando o agente erra sobre elemento constitutivo do tipo penal. O erro de tipo se caracteriza por ausência do elemento cognitivo do dolo, ou seja, o agente representa mal a realidade e não sabe a conduta real que está realizando. Não tem conhecimento de que a conduta que está executando é aquela, acredita estar fazendo outra coisa qualquer. Por exemplo, alguém que subtrai a coisa alheia, acreditando que leva o próprio bem, está em erro de tipo no elemento coisa alheia do crime de furto; ou o agente que mata uma pessoa, acreditando se tratar de um animal, erra quanto ao elemento alguém do tipo penal do homicídio. O erro de tipo afasta sempre o dolo, pois não é possível querer ou assumir o risco sem a consciência real da conduta. Tratando-se de erro inevitável, o fato se torna atípico, pois não há dolo ou culpa. No entanto, se o erro deriva de descuido, de culpa, o erro é evitável e o agente, embora não tenha dolo, pode responder culposamente, se existir previsão do tipo penal culposo na legislação. Por exemplo, o agente causa a morte de uma pessoa, pois agindo precipitadamente a confundiu com um animal, não houve dolo de matar alguém, mas o erro derivou de culpa, devendo o agente responder por homicídio culposo.

7.2 ERRO DE PROIBIÇÃO

Previsto no art. 21 do CP, incide na potencial consciência da ilicitude, elemento da culpabilidade. Ocorre quando o agente pratica o fato sem ter consciência da ilicitude, ou seja, o agente sabe o que está fazendo, conhece sua conduta, quer realizá-la, mas não tem consciência de que esta conduta é proibida penalmente. O erro de proibição pode ser inevitável;quando o agente não tem nem podia ter consciência da ilicitude do ato, haverá isenção de pena; ou evitável quando o agente atua sem a consciência da ilicitude, mas podia ter ou atingir essa consciência, quando haverá apenas diminuição de pena. O erro de proibição pode ocorrer de três formas:

a) Erro de proibição direto – o agente desconhece a proibição do fato; ele acredita que o fato não está proibido pela legislação penal brasileira, por isso o pratica pensando que age licitamente. Por exemplo, o agente que se apropria de uma coisa alheia que foi perdida por alguém, acreditando na expressão popular achado não é roubado, o que lhe faz crer ser lícita essa apropriação.

b) Erro de proibição indireto – ocorre quando o agente pratica o fato que sabe ser proibido, mas acredita por erro estar acobertado por uma excludente do crime. O agente erra quanto à existência ou quanto à abrangência de uma descriminante, trata-se de um erro jurídico do agente. P. ex.: O marido que acredita na existência de um direito, inerente ao casamento, de violar a correspondência da mulher, errando quanto à existência dessa regra permissiva que não existe. O pai que erra quanto à abrangência do direito de correção e continua castigando seus filhos mesmo após a maioridade civil completa, pois, como estes filhos continuam residindo em sua casa enquanto estudam, ele acredita que ainda pode corrigi-los.

c) Erro de proibição mandamental – o omitente erra quanto ao alcance do mandamento da norma proibitiva de crimes omissivos próprios ou impróprios. P. ex.: o omitente que deixa de prestar socorro a uma criança perdida dos pais, pois acredita que, por estarem em um shopping, não teria tal obrigação.

7.3 DESCRIMINANTES PUTATIVAS

O Código Penal brasileiro, na reforma da parte geral realizada por meio da Lei 7.209/1984, adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade para as descriminantes putativas. Segundo essa teoria, as descriminantes putativas podem ocorrer por erro de tipo permissivo, derivado de circunstâncias fáticas, ou por erro de proibição indireto, incidindo na abrangência ou existência de descriminantes, erro sobre circunstâncias jurídicas. As hipóteses de erro de proibição indireto, já analisadas no item anterior, são reguladas pelo art. 21 do CP. Já as situações de descriminantes putativas por erro de tipo permissivo estão tratadas no art. 20, § 1.º, do CP, com consequências diferentes das anteriores. O dispositivo legal dispõe que será isento de pena o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias (fáticas), supõe uma situação fática que, se existisse, tornaria sua atuação legítima. Não ocorre isenção de pena se o erro deriva de culpa (erro culposo), e o fato é punido como crime culposo, embora tenha agido com o dolo, por isso essa culpa é a culpa imprópria.

Ex. 1: o agente que dispara contra um cão aparentemente bravo que iria atacar uma criança, e depois verifica que era dócil e somente iria brincar com ela, foi enganado pelas circunstâncias FÁTICAS e supôs estar em estado de necessidade. Ex. 2: O homem, ao encontrar com um inimigo perigoso, supõe que este irá matá-lo e dispara contra ele acreditando estar em legítima defesa, quando na verdade o outro o procurara para fazer as pazes, foi enganado pelas circunstâncias FÁTICAS; se o erro for inevitável, será isento de pena; se derivou de culpa, responderá culposamente (culpa imprópria).

Quadro comparativo:

Erro de Tipo

Erro de Proibição

Descriminantes Putativas

Art. 20, CP.

Art. 21, CP.

Direito, Indireto e Mandamental.

Art., 20, § 1.º, CP

Erro de Tipo Permissivo

Incide na tipicidade formal, excluindo-a. Atua no tipo subjetivo, excluindo o dolo.

Incide na culpabilidade. Atua na potencial consciência da ilicitude.

O Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade; assim, as descriminantes putativas podem ocorrer por erro de tipo permissivo ou de proibição indireto*.

Pode ser:

– Inevitável: não há dolo, nem culpa. Exclui os dois.

– Evitável: não há dolo, mas há culpa, pois deriva de um descuido.

Pode ser:

– Inevitável: isento de pena. Não tinha consciência da ilicitude, nem podia ter.

– Evitável: diminui a pena em 1/6 a 1/3. Ele pratica o fato sem saber que é crime, mas podia saber.

Pode ser:

– Inevitável: será isento de pena.

– Evitável: responde por culpa se o crime culposo estiver previsto na lei. Essa culpa é chamada culpa imprópria, pois é um benefício dado pela lei ao agente que agiu dolosamente.

7.4 ERROS ACIDENTAIS

Dividem-se em:

a) Erro quanto ao objeto: nos crimes que têm a coisa como objeto material. O agente quer atingir uma coisa e atinge outra, desde que a coisa atingida tenha as características necessárias para o crime, nada muda, responde pelo ilícito que praticou. Ex.: em vez de furtar um aparelho de DVD, por erro furta um Blu-Ray. Não faz diferença para o direito penal, o crime é o mesmo.

b) Erro quanto à pessoa: art. 20, § 3.º, CP. Ocorre nos crimes que tem a pessoa como objeto material. Ex.: estupro, homicídio, crimes contra a honra. O agente visava praticar o crime contra uma pessoa e, por confundir uma pessoa com outra, pratica contra uma pessoa diferente da pretendida. O erro está na escolha da pessoa. Não isenta de pena, nem se levam em consideração as características da vítima, mas da pessoa que ele queria atingir; ele responde como se tivesse praticado o crime contra quem ele queria. P. ex.: A mulher que tenta matar o filho no estado puerperal, mas mata outra criança por erro; quanto à pessoa, responde por infanticídio, como se tivesse matado o próprio filho.

c) Erro na execução (aberratio ictus): art. 73, CP. É um erro ou acidente no uso dos meios de execução. O agente queria praticar o crime contra determinada pessoa, mas, por erro ou acidente no uso do meio de execução, acabou atingindo pessoa diferente. A consequência é a mesma no erro quanto à pessoa, ou seja, responde como se tivesse praticado contra quem ele queria. Se atingir a pessoa que queria e também outra pessoa, ele responde pelos dois crimes (um por dolo e o outro por culpa), em concurso formal próprio do art. 70, primeira parte, do Código Penal.

d) Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis): art. 74, CP. Por erro ou acidente no uso dos meios de execução o agente queria atingir a coisa, mas atinge a pessoa. Assim, o agente responde pelo resultado diverso por culpa. P. ex.: O agente, com o dolo de dano à coisa, atira uma pedra na direção dela, mas acaba por erro atingindo uma pessoa que passava pelo local, causando uma lesão corporal, respondendo por lesão corporal culposa. Caso atinja também o resultado que pretendia, responde pelos dois crimes em concurso formal próprio no art. 70 do CP.

e) Erro irrelevante na causalidade do crime (aberratio causae): A doutrina brasileira trata de duas situações:

– O agente pratica uma conduta visando causar um resultado, mas causa esse resultado de outra forma, e não como planejou. Ex.: o agente tenta matar a vítima jogando-a em um rio, por ela não saber nadar, mas a vítima não morre afogada, e sim porque bateu a cabeça em uma pedra localizada no fundo do rio. O agente responde pelo crime consumado sem importar o motivo do resultado.

– O agente pratica uma conduta dolosa, e por erro ele acredita que já causou o resultado. Então ele pratica uma nova conduta, já sem o mesmo dolo, e esta sim é que causa o resultado. Pela teoria do DOLO GERAL, deve responder pelo crime consumado como se tivesse causado o resultado no primeiro momento, ou seja, aplicam-se as qualificadoras, causas de aumento etc., relativas à primeira conduta. P. ex.: o agente, com o dolo de matar, atira na vítima e acha que ela está morta, então ele atira o “cadáver” (pois acha que está morto) em um rio para ocultá-lo. Posteriormente a perícia comprova que a vítima morreu afogada, e não em razão dos disparos feitos pelo agente. Nesse caso, o agente responde pelo dolo geral como se tivesse matado com a primeira conduta.

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CONCURSO DE PESSOAS

8.1 INTRODUÇÃO

Quanto ao número de pessoas necessário para caracterizá-los, os crimes são divididos em:

a) Plurissubjetivos: exigem pluralidade de pessoas para configurar o fato definido no tipo penal. Assim, concurso de pessoas é obrigatório, são crimes que não podem ser praticados por agentes sozinhos. Ex.: associação criminosa (art. 288, CP), que deve ter ao menos três; associação para o tráfico de drogas (art. 35, Lei de Drogas) deve ter no mínimo duas pessoas. Para esses crimes, necessariamente há concurso de pessoas, não precisa de nenhuma regra especial de concurso de pessoas, pois cada um responde pelo crime como autor.

b) Unissubjetivos (monossubjetivos): podem ser praticados por um agente sozinho; estes crimes não exigem pluralidade de pessoas, há um único sujeito ativo, ou seja, o crime pode ser praticado por uma pessoa sozinha. Na hipótese de duas ou mais pessoas decidirem voluntariamente unir-se na prática delituosa, torna-se necessário especificar as consequências dessa união, as suas características e suas consequências penais. Surge o chamado concurso de pessoas voluntário, que é o tema a ser estudado neste capítulo.

8.2 TEORIA MONISTA DO CONCURSO DE PESSOAS

O Código Penal brasileiro, ao tratar do concurso de pessoas, adotou a teoria unitária, também chamada de teoria monista, do concurso de pessoas. O art. 29, CP, dispõe que quem de qualquer modo concorre para o crime, incide nas penas a ele cominadas na medida de sua culpabilidade. De acordo com essa teoria, todos respondem pelo mesmo crime, independentemente do nível de participação, mas a pena será diferente para cada um dos agentes, respeitado o princípio constitucional da individualização das penas. A pena será individualizada em virtude de sua conduta. Além da teoria monista, adotada como regra geral, é possível encontrar na legislação brasileira hipóteses de adoção das teorias dualista e pluralista do concurso de pessoas:

a) Teoria dualista – de acordo com a participação de cada agente, serão divididos em dois crimes. Foi adotada em alguns tipos penais, e são exceções à teoria monista: no crime de aborto, a mãe no art. 124, CP, quanto o terceiro que fez nela o aborto, no art. 126, CP; corrupção ativa (art. 333, CP) e passiva (art. 317, CP); facilitação no art. 318 e o descaminho (art. 334) e o contrabando (art. 334-A); entre outros.

b) Teoria pluralista – há previsão de vários crimes de acordo com a conduta de cada agente. Foi adotada no Brasil na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) que pune o tráfico no art. 33, quem fornece o maquinário para a produção de drogas no art. 34, o financiamento do tráfico no art. 36, a prestação de informação que favoreça o tráfico no art. 37, quando na verdade todas essas condutas concorrem para o tráfico de drogas e, de acordo com a teoria monista, deveriam todos responder pelo mesmo crime; trata-se evidentemente de exceção pluralista à teoria monista.

8.3 REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

São requisitos para a caracterização do concurso de pessoas:

a) Pluralidade de pessoas e cada uma com uma conduta: É necessário que cada pessoa envolvida no concurso de pessoas tenha praticado uma conduta.

b) Relevância causal: Cada conduta de cada pessoa deve ter relevância causal com o crime que foi praticado, ou seja, deve concorrer para a ocorrência do crime.

c) Liame ou vínculo subjetivo entre os agentes: Os agentes estão unidos no dolo ou na culpa para praticar o crime; há convergência de vontade entre os agentes. O liame subjetivo é bilateral, eles estão juntos para praticar o crime, embora não seja necessário que exista entre os agentes um acordo prévio de vontades. O liame pode surgir até o momento da consumação, mesmo que já iniciada a execução do crime. Não havendo liame subjetivo, não há concurso de pessoas, surgindo a situação denominada autoria colateral, quando duas ou mais pessoas, sem concurso de pessoas, decidem coincidentemente praticar o mesmo crime ao mesmo tempo e no mesmo local.

d) Unidade de infração penal: Também chamada de identidade infracional, todos os agentes se uniram para praticar o mesmo crime; isto significa que todos devem ter pleno conhecimento dos elementos presentes ao caso concreto. Não havendo essa convergência, não há concurso, devendo cada um responder pelo seu crime, pelo seu dolo. P. ex.: Se um particular decide auxiliar um funcionário público em um peculato-subtração (art. 312, § 1.º), é necessário que o particular saiba que o funcionário é funcionário, do contrário não teria o dolo de peculato, e sim de furto. Faltando a identidade de infração penal entre os dois, desaparece o concurso, devendo o funcionário responder por peculato e o particular, por furto.

8.4 AUTORIA

Saber determinar tecnicamente quem é autor de um crime é fundamental para definir os níveis de concurso de pessoas, entre coautoria e participação. Existem algumas teorias da autoria:

a) Teoria objetiva-formal – Também conhecida como teoria restritiva da autoria, considera autor quem pratica o núcleo do tipo penal, em outras palavras, quem pratica o verbo descrito no tipo penal, qualquer outra pessoa que tenha concorrido para isso é considerada como partícipe do crime. P. ex.: o executor de um homicídio mediante paga de recompensa é seu autor, enquanto o mandante, como não matou, é considerado partícipe.

b) Teoria objetiva-material – O autor é aquele que pratica condutas com maior colaboração para a ocorrência do fato, enquanto o partícipe pratica condutas com menor colaboração.

c) Teoria subjetiva ou extensiva da autoria – Considera a diferenciação de acordo com o ânimo dos agentes; o autor tem dolo de autoria, é aquele que quer o crime como seu, enquanto o partícipe tem dolo de participação, quer o crime como do outro, e não como seu. Essa teoria leva a algumas situações curiosas. No homicídio mediante paga ou promessa de recompensa se chegaria à conclusão de que o mandante é autor e o executor é partícipe.

d) Teoria do domínio do fato – Teoria de natureza mista (objetivo-subjetiva) considera como autor aquele que domina o fato criminoso, o responsável pela execução de condutas essenciais para sua ocorrência, enquanto partícipe é quem não tem tarefas essenciais, embora concorra para o crime.

O Código Penal adotou a teoria objetiva-formal ou restritiva da autoria, embora a doutrina brasileira atual prefira a teoria do domínio do fato. Assim, o conceito de autoria e, consequentemente, o de participação adotado têm levado em conta os conceitos de ambas as teorias. Autor é quem executa, o verbo núcleo do tipo penal e quem, embora sem executá-lo, tinha domínio sobre o fato criminoso, enquanto partícipe é quem não executa o verbo núcleo do tipo penal e não tem domínio sobre o fato criminoso.

A doutrina brasileira ainda prevê outras espécies de autoria:

a) Autoria direta ou imediata: autor direto é aquele que executa diretamente o núcleo do tipo penal, pratica pessoalmente o fato definido como crime no tipo penal.

b) Autoria indireta ou mediata: acontece quando um homem se utiliza de outra pessoa, que não poderá ser punida, para praticar o crime que ele queria praticar. Esse homem por trás é o autor mediato ou indireto, o outro é o mero executor do crime. Várias situações caracterizam a autoria mediata. Exemplos: no erro provocado por terceiro (art. 20, § 2.º, CP), responde pelo crime o terceiro que provocou o erro (ex.: eu finjo que um objeto é meu – não é – e digo à uma pessoa que ela pode levar para casa aquele objeto, ela acaba furtando o objeto, mas acha que está pegando para ela um objeto que eu disse que era meu, nesta hipótese somente eu responderei pelo furto). Em caso de coação moral irresistível ou em obediência hierárquica, quem pratica o crime é quem fez a coação ou dá a ordem.

c) Autoria colateral: não é concurso de pessoas. Acontece quando duas ou mais pessoas, coincidentemente, decidem praticar o mesmo crime, ao mesmo tempo, no mesmo lugar, contra a mesma vítima, sem existir entre elas o liame subjetivo (uma não sabia da outra). A teoria monista não é aplicada, cada uma responde pelo seu crime. Nestas hipóteses, se não for possível identificar a conduta de cada um, a dúvida deve beneficiá-los. P. ex.: Dois agentes, agindo independentemente, decidem matar a vítima no mesmo local, ao mesmo tempo. Os dois agem contra a vítima, que acaba morrendo pela ação de apenas um deles. Se é possível identificar quem foi, um responde pela morte, o outro, por tentativa. No mesmo exemplo, se não for possível identificar quem foi, ambos deverão responder por tentativa, pois é certo que os dois tentaram matar, mas o causador da morte é desconhecido, devendo a dúvida beneficiar os dois.

d) Autoria intelectual: trata-se do agente que planeja o crime.

8.5 CLASSIFICAÇÃO DO CRIME QUANTO AO SUJEITO ATIVO

a) Crime comum: é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, o tipo penal não faz qualquer exigência de qualidades especiais para o sujeito ativo. Portanto, não há impedimentos quanto a quem pode ser sujeito ativo desses crimes.

b) Crime próprio: o tipo legal incriminador exige qualidades específicas para ser sujeito ativo do crime, embora a conduta descrita por esse tipo penal não seja de execução pessoal, por isso esses crimes admitem concurso de pessoas, coautoria e participação, bem como hipóteses de autoria mediata. P. ex.: peculato (art. 312); infanticídio (art. 123).

c) Crimes de mão própria: são crimes de execução pessoal, ou seja, o tipo incriminador exige pessoas específicas e, além disso, a conduta não admite execução conjunta, somente a pessoa nomeada na lei pode ser o executor do crime, a conduta é de execução pessoal. Por isso, o concurso de pessoas somente é possível na modalidade de participação, não se admite a coautoria, nem mesmo autoria mediata segundo a doutrina majoritária. P. ex.: falso testemunho ou falsa perícia (art. 342).

8.6 TEORIAS ACERCA DA PUNIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO

Tema muito discutido é a punibilidade da participação. O partícipe é alguém que responderá por um crime sem ter praticado qualquer conduta descrita no tipo penal. A participação pode ser moral, nos casos de induzimento ou instigação, e pode ser material, o auxílio. O art. 31 do CP dispõe que a participação somente será punível quando o crime chega ao menos a ser tentado; portanto, se o partícipe pratica sua conduta de participação, mas o autor desiste do crime antes de iniciá-lo, não há sequer tentativa, nada poderá ser configurado para o partícipe. Além desse aspecto legal, existem algumas teorias acerca da punibilidade do partícipe de acordo com a natureza da conduta do autor:

a) Acessoriedade mínima: basta que o fato do autor seja típico para poder punir o partícipe. O partícipe que induziu alguém a matar pode responder pelo homicídio, ainda que na hora da morte tenha ocorrido uma legítima defesa.

b) Acessoriedade limitada: o fato do autor deve ser típico e antijurídico para punir o partícipe, e não precisa ser culpável. É possível responder como partícipe de um roubo praticado por autor menor de 18 anos, ou seja, o menor será responsabilizado de acordo com o ECA, não praticou crime, mas o partícipe sim.

c) Acessoriedade máxima: o partícipe somente pode ser punido quando o autor praticou um crime, ou seja, um fato típico, antijurídico e culpável.

d) Hiperacessoriedade: inclui a punibilidade do autor, fato típico, antijurídico, culpável e punível para poder punir o partícipe.

8.7 COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS NO CONCURSO DE PESSOAS

Segundo a teoria unitária do concurso de pessoas, todos devem responder pelo mesmo crime. Os elementos circunstanciais como aumentos de pena, agravantes, atenuantes, entre outros, têm a sua comunicabilidade dependente de sua natureza:

Objetivas

Estão ligadas ao fato criminoso: o horário, o meio empregado, a forma como se procedeu etc.

Comunicam-se desde que todos tenham consciência delas.

Subjetivas

Estão ligadas aos sujeitos (ativo ou passivo) do crime: ascendente, descendente, mãe etc.

Em regra, não se comunicam (art. 30, CP). Exceção: há comunicabilidade quando forem elementares do tipo penal, desde que todos tenham consciência delas.

As circunstâncias de natureza objetiva se conhecidas se comunicam. P. ex.: dois amigos, “A” e “B”, combinam a prática de um furto; “A” é responsável por ensinar o outro a abrir a porta, “B” realizará a subtração sozinho. Caso “B” decida que a subtração ocorrerá durante o repouso noturno, essa causa de aumento de pena (art. 155,§ 1.º) será aplicada aos dois, se “A” souber disso; do contrário, somente “B” responderá com o aumento. Por outro lado, as circunstâncias subjetivas não se comunicam, por isso, se “A” auxilia “B” a matar o seu próprio pai, a agravante do ascendente se aplica somente a quem era filho, não se estendendo ao outro. A teoria monista é respeitada, ambos respondem por um único homicídio, mas somente o filho tem a agravante da pena. O art. 30 do CP prevê uma exceção a essa regra da incomunicabilidade, as condições subjetivas ou de caráter pessoal se comunicam quando forem elementares do crime, tudo em nome da teoria monista. P. ex.: “A”, mãe, influenciada pelo estado puerperal, decide matar seu próprio filho logo após o parto. Para tanto, conta com a ajuda de “B”, seu marido apaixonado. Nessa situação, se as condições pessoais de ser mãe e influência do estado puerperal não se comunicassem a teoria monista estaria rompida, devendo cada um responder por um crime diferente, para evitar tal rompimento se permitiu a comunicabilidade e ambos respondem pelo infanticídio.

8.8 SITUAÇÕES ESPECÍFICAS

Concurso de pessoas em crimes omissivos: O tema é divergente na doutrina. Juarez Tavares defende que não se admite o concurso de pessoas nos crimes omissivos, cada omitente tem sua obrigação individual e responde por sua omissão e não por concorrer para a do outro. Já Cezar Roberto Bitencourt entende ser possível o concurso de pessoas nos crimes omissivos, próprios e impróprios, quando os agentes formam um liame subjetivo na omissão. A doutrina majoritária entende pela possibilidade de concurso. P. ex.: quando duas pessoas se deparam com uma criança se afogando, se cada uma delas individualmente decidir não socorrer, cada uma responde por sua omissão, não há concurso, mas, se os dois combinam não socorrer, há concurso entre eles.

Concurso de pessoas em crimes culposos: A doutrina brasileira majoritária entende não ser possível o concurso de pessoas na modalidade de participação, mas admite a coautoria. P. ex.: Se dois homens decidem por brincadeira atirar um amigo na piscina, um pega as pernas e o outro os braços do amigo e o jogam juntos na água, entretanto o amigo acaba batendo com a cabeça na beira da piscina e morre, ambos são autores do homicídio culposo, configurada a coautoria. Contudo, um terceiro, que de fora da piscina instigou os outros na prática da imprudência, não responde pelo crime, pois não há participação. Rogério Greco, ao contrário, defende serem cabíveis as duas modalidades de concurso, afirmando que quem induz, instiga ou auxilia no crime culposo deve responder por ele.

9

TEORIA DA PENA

9.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Pessoalidade ou intranscendência: o art. 5.º, XLV, da CR/1988 dispõe que NENHUMA pena passará da pessoa do condenado. A morte é causa extintiva da punibilidade, acabando com qualquer pena, que jamais poderá ser executada dos sucessores do condenado. Este mesmo princípio fundamenta o pagamento, à família do condenado preso, do auxílio-reclusão pela previdência social, a fim de minimizar os danos da situação penal do condenado para a sua família.

Individualização da pena: art. 5.º, XLVI e XLVIII, CF. A pena é aplicada individualmente a cada agente. O primeiro momento de individualização da pena é o legislativo, quando o legislador prevê circunstâncias penais como causas de aumento ou diminuição, atenuantes ou agravantes, qualificadoras ou privilégios, de natureza pessoal. O momento é judicial (segundo momento), quando o juiz, ao aplicar a pena, considera características individuais como antecedentes, personalidade, conduta social, entre outros. Por último, a fase de execução da pena (terceiro momento), quando também será individualizada por meio de benefícios e sanções individuais, como a progressão ou regressão de regime, o livramento condicional, o indulto, a comutação, benefícios de ordem pessoal. Além da individualização mediante os elementos citados, a pena será cumprida em estabelecimentos adequados de acordo com o delito, com a idade do apenado e com o sexo.

Humanidade das penas: o art. 5.º, XLVII, da CR/1988 proíbe penas desumanas, veda as penas de morte (salvo em caso de guerra), prisão perpétua, cruéis, trabalho forçado, banimento e as penas cruéis.

9.2 ESPÉCIES DE PENA

Confira-se o art. 32, CP. São elas:

a) Privativa de liberdade: restringe a liberdade do condenado. Pode ser de reclusão ou detenção nos crimes e de prisão simples nas contravenções penais.

b) Restritivas de direito: atinge outros direitos que não a liberdade. Estão previstas no art. 43 do CP e em outros dispositivos da legislação extravagante.

c) Multa: pena pecuniária, pagamento em dinheiro ao Estado no valor fixado na sentença por meio do critério de dias-multa.

9.3 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Existem duas espécies de penas privativas de liberdade para os crimes: a reclusão e a detenção. As duas têm a mesma essência, na natureza jurídica de penas de encarceramento, de restringir a liberdade; as diferenças são axiológicas e não ontológicas, por exemplo, o regime inicial que, na Reclusão, pode ser o regime fechado, semiaberto ou aberto, enquanto a Detenção só pode iniciar no regime aberto ou semiaberto, e o fechado somente é aplicado em caso de regressão de regime.

Regimes de cumprimento:

a) Regime fechado: suas principais características estão no art. 34, CP. Deve ser cumprido em penitenciária de segurança máxima ou média em presídio federal ou estadual. No começo do cumprimento da pena o condenado passa por um exame criminológico, que analisa sua vida pregressa, o crime praticado e outros aspectos pessoais, com o fim de determinar o tipo de estabelecimento em que ele deva ir e outros aspectos de individualização da execução da pena. O condenado pode trabalhar internamente durante o dia e se recolher à cela individual durante a noite. O trabalho externo é admitido, desde que observados os requistos do art. 36 da Lei de Execução Penal – Lei 7.210/1984 –, somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.

b) Regime semiaberto: art. 35, CP. A pena é cumprida com a pessoa presa, o estabelecimento prisional passa a ser a colônia agrícola ou industrial. Excepcionalmente, ele pode sair para trabalhar, sem vigilância, e voltar para a prisão à noite. Aqui também é feito o exame criminológico. O trabalho externo ou frequência a cursos é permitido.

c) Regime aberto: art. 36, CP. A pena é cumprida na casa de albergado, e na falta desse estabelecimento pode ser deferido o regime de albergue domiciliar. O condenado sai durante o dia para trabalhar ou estudar e volta para passar as noites, os dias de folga, os finais de semana e feriados na casa de albergado.

Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: o regime inicial é estabelecido pela análise de dois dispositivos legais: o art. 33, § 2.º, alíneas a, b e c, combinado com o art. 59, III, do CP. O art. 33, § 2.º, apresenta uma tabela considerando a pena da condenação e a primariedade do condenado:

Art. 33, § 2.º + art. 59, CP.

Reclusão

Detenção

a) Pena > 8 anos

Fechado

Semiaberto

b) 8 anos ≥ pena > 4 anos:

Reincidente

Primário

Fechado

Fechado ou semiaberto

Semiaberto

Semiaberto

c) Pena ≤ 4 anos

Reincidente

Primário

Fechado ou semiaberto (Súmula 269, STJ)

Fechado, semiaberto ou aberto

Semiaberto

Semiaberto ou aberto

Nas situações em que o juiz, com base na tabela, tem mais de uma opção de regime inicial deve-se privilegiar o regime mais benéfico, iniciando o regime pelo menos rigoroso. A colocação em regime mais rigoroso do que o admitido, de acordo com a pena ou a primariedade, depende de fundamentação concreta nos elementos do art. 59, III, do CP, e não é outro o entendimento do STF e do STJ nos seguintes enunciados: Súmula 718, STF: a opinião do juiz sobre a gravidade do crime não serve como fundamentação para iniciar o regime mais gravoso quando se tem essa opção; Súmula 719, STF: a motivação pela opção de regime mais gravoso deve ser idônea, ou seja, com base no art. 59, III, CP; Súmula 440, STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Obs.: A Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990) determina que os crimes hediondos e os equiparados (tráfico, tortura e terrorismo), no art. 2.º, § 1.º, têm regime inicial obrigatoriamente fechado. A Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), no art. 44, diz que no crime de tráfico e os previstos nos arts. 34 a 37 o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fechado. O STF decidiu que o regime inicial fechado obrigatório é inconstitucional por ferir a individualização da pena; assim, qualquer regra que obrigue o regime inicial fechado, como as citadas, deve ser afastada e aplicada a regra geral exposta acima (STF, HC 111840, Inf. 672).

Progressão de regime: o condenado que cumpre pena privativa de liberdade tem o direito à progressão de regime, e prevê o art. 33, § 2.º, do CP que a pena será cumprida em regime progressivo conforme o mérito do condenado. O art. 112, LEP (Lei 7.210/1984), traz como regra geral que o condenado deve ter cumprido 1/6 da pena no regime anterior e ter bom comportamento carcerário para obter a progressão de regime. Embora a legislação não preveja mais o exame criminológico como requisito da progressão, a jurisprudência tem admitido sua execução desde que o juiz fundamente sua necessidade, conforme entendimento do STJ no Enunciado 439 da Súmula e do STF na Súmula Vinculante 26. Nos crimes contra a administração pública é necessário, além dos requisitos acima, que o condenado tenha reparado o dano causado à administração, conforme disposto no art. 33, § 4.º, do CP. Vale ressaltar que a progressão de regime deve observar a sucessão dos regimes, não se admitindo que o condenado que está no regime fechado progrida diretamente para o aberto, a chamada progressão em saltos, conforme entendimento sumulado do STJ no Enunciado 491.

Obs.: Tratando-se de crimes hediondos ou equiparados, o art. 2.º, § 2.º, Lei 8.072/1990 dispõe que a progressão depende do cumprimento de 2/5 da pena se for réu primário e 3/5 se reincidente, além de ter bom comportamento carcerário. Essas frações de 2/5 e 3/5 para os crimes hediondos só se aplicam aos crimes praticados depois da entrada em vigor da Lei 11.464/2007, que inseriu essas frações específicas na lei dos crimes hediondos; para os crimes anteriores à Lei 11.464/2007, aplica-se a Lei de Execução Penal com a fração de 1/6 da pena. Esse é o entendimento do STF na Súmula Vinculante 26 e do STJ na Súmula 471.

Regressão de regime: a Lei de Execução Penal no art. 118 prevê a regressão de regime de cumprimento de pena. Diferente da progressão, a regressão pode ser direta de um mais leve para o mais rigoroso, e o condenado pode regredir do aberto diretamente para o fechado. A regressão ocorre quando o condenado praticar falta disciplinar de natureza grave (art. 50, LEP) ou quando praticar um crime doloso; nessas duas hipóteses a regressão depende da oitiva do condenado, mas não é necessário aguardar sentença condenatória transitada em julgado pelo novo crime ou decisão sancionatória definitiva da falta disciplinar.

Também há regressão quando o condenado sofre uma nova condenação e, somando as penas, atual e a nova, o total impede que continue no regime em que está; conforme o art. 111 da LEP e art. 33, § 2.º, do CP, tem que voltar para o regime mais grave. P. ex.: o condenado está cumprindo pena no regime aberto, faltam dois anos de pena para cumprir, sofre uma nova condenação a sete anos no semiaberto; somando os sete anos da nova condenação com os dois da anterior, tem-se um total de nove anos, o que impõe o regime fechado, conforme o art. 33, § 2.º, a, ocorre a regressão para o fechado.

No regime aberto também há regressão se o condenado frustrar os fins da pena ou não pagar a pena de multa quando solvente. P. ex.: O condenado que está no regime aberto e não retorna à noite para casa do albergado ou abandona o trabalho está descumprindo as regras do regime e pode sofrer regressão.

Remição: prevista nos arts. 126 a 128, LEP – Lei 7.210/1984. Consiste na possibilidade de cumprimento antecipado da pena por meio do trabalho ou do estudo. Nos regimes fechado e semiaberto ocorre a remição da pena pelo trabalho e, pelo estudo formal, há diminuição de um dia de pena a cada três dias de trabalho e de um dia de pena a cada doze horas de estudo distribuídas em três dias. O art. 126, § 6.º, prevê a remição da pena no regime aberto e do período de prova nas situações de liberdade condicional pelo estudo, na mesma fração acima, mas o trabalho não acarreta remição nessas situações. As atividades de estudo que acarretam a remição são atividades formais no ensino fundamental, médio (inclui o profissionalizante) e superior, bem como as atividades de requalificação profissional, sempre certificadas pelas autoridades competentes e órgãos de classe. O período de remição será computado como pena cumprida para conceder todos os benefícios que utilizam o tempo de pena cumprida como requisito. Caso o condenado sofra acidente que o impeça de trabalhar ou estudar, ele continua computando tempo de remição. A prática de falta disciplinar de natureza grave (art. 50, LEP) acarreta a perda de até um terço do período de remição. Até a Lei 12.433/2011 o art. 127 da LEP previa a perda integral dos dias remidos quando da prática de falta grave, e esta regra era criticada pela doutrina, mas o STF, mediante a Súmula Vinculante 09, entendeu que o art. 127 da LEP fora recepcionado pela CR/1988. Atualmente, não há mais a perda integral e a Súmula não se aplica mais, devendo a nova regra retroagir aos fatos anteriores por ser mais benéfica, acarretando a perda de no máximo 1/3 do período remido, com base no critério previsto no art. 57 da LEP, que determina que sejam levados em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.

Detração penal: prevista no art. 42, CP, é a possibilidade de diminuir da pena da condenação ou da medida de segurança o tempo de prisão provisória no Brasil, ou no estrangeiro de prisão administrativa ou de internação provisória. P. ex.: o agente ficou preso provisoriamente por oito meses durante o processo, e ao final foi condenado a cinco anos, o tempo de prisão cautelar deve ser descontado da pena da condenação.

Regime disciplinar diferenciado – RDD: consiste em tratamento penal ainda mais rigoroso que o regime fechado, e as hipóteses de aplicação são: a) a prática de crime doloso pelo preso condenado ou provisório, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas; b) quando presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; c) quando recaírem sobre o preso provisório ou o condenado fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações ou associações criminosas. Suas principais características são: a) duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; b) recolhimento em cela individual; c) visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; d) o preso terá direito à saída da cela por duas horas diárias para banho de sol.

9.4 RESTRITIVAS DE DIREITO

São penas alternativas às penas privativas de liberdade, fruto da constatação da falência da prisão como meio de prevenção especial, principalmente nas penas de pequena duração. Estão previstas no art. 43, CP, e o rol é taxativo. Em virtude do princípio da legalidade, não há pena sem prévia cominação legal, consequentemente o rol de penas restritivas de direitos é taxativo. Na legislação especial podem ser encontradas outras penas restritivas de direitos, como na Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998) e no Código de Trânsito (Lei 9.503/1997). O rol previsto pelo Código Penal traz as seguintes penas:

a) Prestação pecuniária: suas características são encontradas no art. 45, § 1.º, CP. Tem caráter indenizatório, consistindo em prestação pecuniária em favor da vítima ou de seus dependentes, e o valor pode variar de um a trezentos e sessenta salários mínimos. Nos crimes sem vítima direta, como nos que atingem a coletividade, o juiz pode determinar que o pagamento seja feito a uma entidade pública ou privada com destinação social. Se o beneficiário aceitar, essa prestação pecuniária pode ser paga de outra forma, como as cestas básicas, conforme art. 45, § 2.º. Em caso de ação civil indenizatória, os valores pagos a título de prestação pecuniária serão descontados da condenação civil quando forem os mesmos beneficiários.

b) Perda de bens e valores: prevista no art. 45, § 3.º, CP. É uma pena restritiva de direitos que autoriza o confisco de parte do patrimônio lícito do condenado, o que evidencia a natureza de confisco. O valor é calculado pelo juiz cujo limite é aquele que for maior: o dano provocado à vítima ou o proveito que o agente obteve com o crime. Não se confunde com a consequência da condenação prevista no art. 91, II, do CP, que trata da perda do produto auferido com a prática do crime, parcela ilícita do patrimônio, que não é pena, e sim uma consequência civil da condenação penal, com o fim de evitar o enriquecimento ilícito do condenado. Ou seja, de forma bem objetiva, o lucro do crime é perdido sempre, como consequência extrapenal da condenação; além disso, o juiz pode decretar a perda de bens do condenado como pena restritiva de direitos.

c) Prestação de serviço à comunidade: prevista pelo art. 46, §§ 1.º, 2.º e 3.º, consiste no desenvolvimento de tarefas gratuitas em entidades de assistência social, hospitais, escolas, orfanatos etc. Pelo mesmo período de duração da pena privativa de liberdade aplicada (art. 55), na razão de uma hora de atividade por dia de condenação, o que poderá ser antecipado, nas condenações superiores a um ano, respeitado um tempo mínimo de metade. A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada nas condenações iguais ou superiores a seis meses.

d) Interdição temporária de direito: as hipóteses de suspensão temporária de direitos estão previstas no art. 47 do CP: a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo – aplicável sempre que o crime tiver relação com quebra dos deveres inerentes a estas atividades, conforme o art. 56 do CP; b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público – aplicável sempre que o crime tiver relação com quebra dos deveres inerentes a estas atividades, conforme o art. 56 do CP; c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo – conforme o art. 57 do CP, essa pena somente será aplicada nos crimes culposos de trânsito, entretanto os dois crimes culposos de trânsito, homicídio culposo e lesão culposa na direção de veículo automotor, estão previstos respectivamente nos arts. 302 e 303 do CTB (Lei 9.503/1997). Como essa pena restritiva de direitos está capitulada no tipo penal do art. 47, III, do CP, hoje é inaplicável; d) proibição de frequentar determinados lugares; e e) proibição de se inscrever em concurso, avaliação ou exame públicos – pena incluída pela Lei 12.550/2011, a mesma que criou o crime de violação de sigilo em concursos públicos, o que faz entender que essa pena é aplicável nas hipóteses daquele crime.

e) Limitação de fim de semana: regulada pelo art. 48, CP, consiste na obrigação de comparecer por cinco horas nos sábados e mais cinco horas nos domingos à casa do albergado, mesmo estabelecimento onde se cumpre a pena no regime aberto, com o fim de receber cursos, palestras e outras atividades educativas.

Requisitos para a substituição: as penas restritivas de direito são penas substitutivas: substituem as penas privativas de liberdade (art. 44, CP). Em regra, o legislador não prevê penas restritivas de direitos nos preceitos secundários dos crimes, são previstas penas privativas de liberdade e, às vezes, multas. Portanto, as condenações penais devem aplicar as penas cominadas no tipo penal, invariavelmente penas privativas de liberdade, e, após a aplicação, verificar se é caso de substituição por penas restritivas de direitos, quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Requisitos previstos no art. 44, CP:

a) se o crime for doloso: a pena da condenação deve ser até 4 anos (pena ≤ 4 anos) e o crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa (requisito discutível quando se tratar de crimes de menor potencial ofensivo);

b) se o crime for culposo: não importam a pena nem se houve violência ou grave ameaça;

c) o réu não pode ser reincidente em crime doloso, mas o § 3.º do próprio art. 44 dispõe que, mesmo sendo reincidente, se a substituição for socialmente recomendável, esta pode ser realizada, salvo se for reincidente no mesmo crime doloso (reincidência específica), quando não pode ocorrer a substituição;

d) elementos subjetivos ligados ao agente devem ser levados em conta; o juiz deve verificar se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias, indicam que essa substituição é suficiente. Esse é o único requisito que pode impedir a substituição da pena em crimes culposos, os demais não se aplicam a eles.

Estando esses requisitos satisfeitos, o juiz concede a substituição. A substituição deve considerar a regra do art. 44, § 2.º, CP:

Pena ≤ 1 ano substitui por 1 restritiva de direito ou 1 multa.

Pena > 1 ano substitui por 1 restritiva + multa ou 2 restritivas de direito.

Obs. 1: Súmula 171, STJ: veda a substituição por multa substitutiva quando o crime já tem multa cominada cumulativamente com a pena privativa de liberdade que se pretende substituir. Se a multa já estava prevista cumulativamente para um crime em lei especial, não pode substituir por pena de multa, evitando assim que ao condenado sejam aplicadas duas multas.

Obs. 2: Súmula 493, STJ: “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto”.

Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade: art. 44, § 4.º, CP, prevê que a pena restritiva de direito será convertida em pena privativa de liberdade se o agente descumprir injustificadamente a pena restritiva imposta. O tempo de pena cumprida é descontado do montante a cumprir de prisão, sempre respeitado um saldo mínimo de 30 dias de reclusão ou de detenção. Além da hipótese de descumprimento, o art. 44, § 5.º, do CP prevê que o agente que estiver cumprindo penas restritivas de direitos e for condenado por outro crime, a pena privativa de liberdade pode continuar na restritiva anterior se for compatível com a nova pena; caso ocorra incompatibilidade, é necessário converter a restritiva em privativa e ele passa a cumprir as duas.

9.5 PENA DE MULTA

Tem natureza de pena pecuniária e consiste no pagamento em dinheiro ao Fundo Penitenciário Nacional. O valor da pena de multa após a reforma da parte geral pela Lei 7.209/1984 é calculado com base no critério dos DIAS-MULTA. Conforme dispõe o art. 49 do CP, o mínimo é de 10 dias-multa e o máximo, de 360 dias-multa. Para fixar essa quantidade de dias, o juiz leva em consideração o critério trifásico de dosimetria da pena (art. 68, CP). Depois de fixada a quantidade de dias, o art. 49, § 1.º, determina o critério para chegar ao valor de cada dia, e o valor de cada dia-multa em reais (R$) é no mínimo de 1/30 do salário mínimo e o valor máximo é de 5 vezes o salário mínimo. O valor é fixado de acordo com a capacidade econômica do acusado. Caso a pena de multa, embora no máximo, seja insuficiente pela capacidade econômica do condenado, o juiz pode elevá-la em até o triplo, conforme dispõe o art. 60, § 1.º, do CP. Os dispositivos legais, anteriores à Lei 7.209/1984, que fixavam valores próprios de multa, em dinheiro ou outras unidades de referência monetária, foram alterados e a multa deve observar o critério previsto no Código Penal.

O pagamento da pena de multa deve ser feito no prazo de dez dias a contar do trânsito em julgado da condenação. A critério do juiz, o pagamento pode ser feito em parcelas e pode até ser descontado em folha, em três situações: a) condenação somente à pena de multa; b) condenação à pena de multa em conjunto com restritivas de direitos; c) condenação à pena de multa em conjunto com pena privativa de liberdade suspensa condicionalmente. Em caso de inadimplemento, a pena de multa não pode mais ser convertida em prisão, pois é considerada dívida e ninguém pode ser preso por dívidas de valor, ressalvado o devedor civil de alimentos. Portanto, se a pena não é paga, o condenado sofre uma execução fiscal, como nas dívidas ativas junto à fazenda pública, adotando-se inclusive as causas interruptivas e suspensivas da prescrição da legislação fiscal, embora os prazos de prescrição continuem regulados pelo art. 114 do CP.

9.6 DOSIMETRIA DA PENA

O critério adotado no art. 68 do CP divide a dosimetria da pena em três etapas, por isso é denominada critério trifásico de dosimetria da pena:

a) 1.ª fase: partindo da pena mínima prevista no tipo penal para o crime analisado, examinam-se as circunstâncias do art. 59 para fixar a pena-base.

b) 2.ª fase: partindo da pena base calculada na 1.ª fase, o juiz analisa as atenuantes e agravantes e chega à pena média (intermediária, ou provisória).

c) 3.ª fase: partindo da pena média, o juiz analisa as causas de diminuição e aumento e chega à pena final.

Todos os elementos utilizados para tipificar o fato não podem ser usados novamente na dosimetria. Se a qualificadora já foi adotada na tipificação, levando a penas maiores em abstrato, não pode aplicar na dosimetria, pois caracteriza bis in idem. Ex.: para o crime de homicídio a pena é de 6 a 20 anos, mas, se for qualificado, a pena é de 12 a 30 anos, então essa qualificadora não pode ser usada na 2.ª fase da dosimetria da pena, pois já é elemento do crime.

Analisemos separadamente cada fase:

a) Primeira fase – circunstâncias judiciais

Na primeira fase de aplicação da pena são analisadas as circunstâncias judiciais. Nesta etapa, o juiz está limitado, na fixação da pena-base, aos limites mínimos e máximos cominados no tipo penal. O legislador não determina quanto cada elemento deve aumentar ou diminuir a pena, devendo o juiz agir com razoabilidade, lembrando sempre que esta é a primeira fase de três.

A primeira das circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do Código Penal é a culpabilidade. O estudo da culpabilidade no direito penal se apresenta sob dois aspectos distintos, mas interligados. A culpabilidade é necessária no momento de constatação de existência do delito, e o segundo momento de análise da culpabilidade consiste na aplicação da pena. A culpabilidade serve para atribuir a quantidade de pena aplicável para a reprovação, isto é, dimensionando a culpabilidade da conduta. Após determinar a análise da culpabilidade, o art. 59 do Código Penal apresenta os antecedentes. A expressão utilizada pelo legislador da reforma de 1984 causou algumas confusões e divergências doutrinárias quanto à sua amplitude. Antecedentes no sentido dicionarístico é o que vem antes, os antecedentes se delimitam aos antecedentes criminais. Como o próprio art. 59 determina a análise de outros elementos, como personalidade e conduta social, conclui-se que os antecedentes são exclusivamente os de natureza criminal, e consistem em condenações transitadas em julgado incapazes de gerar reincidência. As ações penais e inquéritos em curso não podem ser utilizados conforme dispõe a Súmula 444 do STJ. O terceiro elemento apresentado é a conduta social, que está associada ao comportamento do agente em sociedade, ou seja, a conduta social capaz de aumentar a pena do agente pelo fato concretamente praticado se apresenta pela análise de comportamentos não criminosos. Assim, o humor do agente, sua maior ou menor educação, sua forma de tratar os outros, seu relacionamento com a família e com os amigos, entre outros fatores, serão examinados para causar o aumento da pena privativa de liberdade aplicada.

A personalidade, dentre os elementos assinalados no art. 59 do Código Penal, tem seu conceito reduzido a elementos aferíveis pela observação exteriorizada do agente, não como ratificação da culpabilidade da conduta, mas sob a perspectiva de exteriorizações de comportamentos, expressões, gestos etc. Rogério Greco, ao afirmar a exigência de análise da personalidade, faz com que o juiz entre nas particulares características do agente, a exemplo do modo e o meio onde cresceu e foi criado. Quanto aos motivos, circunstâncias e consequências do crime, não há grandes problemas na análise judicial no sentido de afastar a pena do mínimo, isto por serem elementos inerentes às condutas, facilmente percebidos. A advertência que se faz necessária é de que se deve atentar para a possibilidade de bis in idem quando os motivos, as circunstâncias ou as consequências consistirem em qualificadoras, agravantes ou causas de aumento, pois somente podem incidir uma vez sobre a pena. Essas hipóteses não serão analisadas no art. 59.

b) Segunda fase – agravantes e atenuantes

As agravantes e atenuantes de pena estão previstas pelo legislador, na parte geral do Código Penal e nas leis especiais, entretanto essas normas não determinam a quantidade de agravamento ou atenuação que provocam. Há na doutrina posição majoritária de que o máximo de aumento e diminuição das agravantes e atenuantes deve ser de 1/6 da pena. Assim, permanece o juiz no gozo de liberdade no dimensionamento da pena na segunda fase. Há entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário no sentido de limitar a segunda fase ao mínimo e máximo de pena cominada no tipo penal, portanto não pode o juiz ultrapassar os limites mínimo e máximo nessa segunda fase. As agravantes genéricas previstas no CP estão nos arts. 61 e 62, e o primeiro ponto relevante de análise está na limitação apresentada no art. 61, quando determina que são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime. Ou seja, as agravantes não incidem na dosimetria da pena quando o mesmo elemento estiver presente como elemento do crime, qualificadora do crime ou como causa de aumento. São elas:

– Reincidência: consiste na prática de novo crime depois de condenação transitada em julgado por crime anterior, seja no Brasil ou no estrangeiro.

– Motivo fútil ou torpe: motivo fútil é o motivo pequeno, insignificante, absolutamente desproporcional. O motivo torpe ocorre quando o motivo é repugnante, abjeto, por exemplo, o agente que causa lesões graves no concorrente à única vaga de trabalho.

– Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: trata-se da conexão entre os crimes anteriores e subsequentes, e pode ocorrer de duas formas, pode ser conexão teleológica, quando o crime é praticado antes do outro que se quer facilitar, assegurar ou ocultar; ou conexão consequencial, quando o crime é praticado como consequência do outro para garantir a ocultação, impunidade ou a vantagem.

– Praticado à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: na traição há uma relação de confiança entre a vítima e o autor. Na emboscada não há relação entre autor e vítima, simplesmente o autor espera de forma sorrateira pela presença da vítima, quando então pratica o crime; são os casos de tocaias. A dissimulação é esconder o real objetivo da prática do crime para surpreender a vítima indefesa. Por último, o legislador utiliza a expressão genérica ou qualquer outro meio que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, permitindo o uso da interpretação analógica, capaz de agravar a pena de qualquer circunstância semelhante às anteriores.

– Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: são todas hipóteses de meios extremamente cruéis e causam sofrimento além do necessário para a execução do crime. O fogo e o explosivo ainda provocam, além do sofrimento desnecessário, perigo comum. Também há permissão para a interpretação analógica.

– Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: são agravantes pessoais, relacionadas ao parentesco entre vítima e o sujeito ativo.

– Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica: o abuso de autoridade significa o exercício abusivo, além dos limites da autoridade inerente a alguma relação jurídica, que pode ser pública ou privada. As relações domésticas são entendidas como as familiares, as funcionais com os empregados domésticos e, também, com visitantes. A coabitação é a possibilidade duradoura, ponto que a diferencia da hospitalidade, que é a coabitação passageira de pessoas residem em um mesmo local, independentemente de parentesco ou trabalho, por exemplo, as chamadas repúblicas de estudantes. Como violência contra a mulher se deve entender o disposto na Lei 11.340/2006, em especial nos arts. 5.º e 7.º.

– Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: incide quando há abuso ou violação dos poderes ou deveres dos cargos ou ofícios – funções públicas –, de ministérios – atividades ligadas à prática religiosa – ou profissões que são as atividades profissionais.

– Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida: criança, segundo o ECA – Lei 8.069/1990, é a pessoa com idade inferior a 12 anos completos, enquanto adolescente é aquele que tem entre 12 e 18 anos incompletos; a agravante em estudo somente prevê a criança. Idoso compreende os maiores de 60 anos, na forma do Estatuto do Idoso. Enfermo é o doente que tem diminuída sua capacidade de defesa; e a grávida é a mulher que tem em seu útero um embrião em gestação. Em todos os casos é preciso que o agente tenha consciência da circunstância, evitando uma responsabilidade objetiva.

– Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade: visa punir mais severamente aquele que não respeita a presença da autoridade. Além de ofender o bem jurídico específico do crime, ainda atinge o poder da autoridade.

– Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: agrava-se a pena daquele que se aproveita dos problemas dos outros para agir de forma criminosa.

– Em estado de embriaguez preordenada: ocorre quando o agente se embriaga com o fim antecedente de praticar o crime.

O art. 62 apresenta hipóteses de agravantes no caso de concurso de pessoas:

– Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: a agravante atinge aquele que comandou a atividade dos demais agentes, a agravante somente se aplica aquele que é o cabeça do grupo, quem toma as decisões e guia a atividade dos outros agentes.

– Coage ou induz outrem à execução material do crime: a coação como agravante da pena incide para o agente que pratica a coação contra o executor do crime; essa coação pode ser irresistível quando leva à aplicação, para o executor, do disposto no art. 22, e somente responderá pelo crime o coator e incidirá na pena a agravante; ou a coação pode ser resistível quando os dois, coator e coagido, respondem pelo crime, e há a incidência da agravante na pena do primeiro, enquanto para o segundo há uma atenuante da pena. Induzir significa criar a ideia criminosa no outro; a agravante visa punir de forma mais severa o partícipe que induz os demais agentes na prática de crimes.

– Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal: instigar é incentivar, fomentar ou estimular o agente na atuação criminosa. Determinar e dar a ordem para a atuação criminosa. A autoridade pode ser pública ou privada. Dependendo da situação, pode-se configurar a obediência hierárquica, art. 22 do CP, ou situações de autoria mediata.

– Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: é uma das hipóteses de motivo torpe, consiste no agente conhecido como profissional do crime, que presta serviços de prática de crimes mediante pagamentos ou recompensas.

As atenuantes genéricas das penas, utilizadas ao lado das agravantes na segunda fase de aplicação da pena, estão descritas nos arts. 65 e 66; são elas:

– Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença: a menoridade relativa é a principal atenuante, e, em caso de concurso entre atenuantes e agravantes, sempre prepondera. A segunda hipótese é a velhice: o idoso deverá ser poupado do cumprimento de penas longas, por isso faz jus a atenuante, neste ponto não importando a idade da época do fato, e sim a idade na data da sentença, considerada como primeira decisão condenatória, não se confundindo com as decisões em futuros recursos, que não serão considerados.

– O desconhecimento da lei: o desconhecimento da lei é inescusável; dispõe o art. 21 do CP ninguém deixará de ser reprovado por desconhecer a lei, embora reprovados têm o direito à redução das penas.

– Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: motivo social é a representação de um sentimento coletivo, comum às pessoas de determinada localidade. O motivo moral é individual, interno ao agente, não compartilhado com outras pessoas. Nos dois casos, sendo o motivo de relevante valor, causa a atenuação da pena.

– Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: são situações de arrependimento posterior à consumação do crime que não cumprem os requisitos do art. 16 do CP. Por exemplo, a restituição da coisa subtraída no roubo violento não pode gerar a diminuição de pena do art. 16, pois praticado com violência, mas nada impede que seja considerado como atenuante.

– Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima: a coação resistível causa atenuação da pena, enquanto a irresistível leva à exclusão da culpabilidade. O cumprimento de ordem de autoridade superior, se atender aos requisitos do art. 22, exclui a culpabilidade, caso contrário é atenuante da pena. A última hipótese apresentada é a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima.

– Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: a confissão consiste no ato de assumir a prática do ilícito penal diante de uma autoridade. Pode ocorrer em juízo ou na fase de investigação. O dispositivo exige que a confissão seja espontânea, não basta ser voluntária, é necessário que retrate o sentimento sincero de confessar. A chamada confissão qualificada não atenua a pena, por exemplo, o réu confessa o crime para poder alegar uma legítima defesa inexistente, quando condenado não será beneficiado. Também não gera efeitos de atenuante a confissão feita em sede policial quando houver retratação em juízo.

– Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou: é o reconhecimento que a ação do grupo pode muitas vezes influenciar o comportamento do agente causando a prática do crime.

– Atenuante inominada: por fim, o art. 66 dispõe que a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. Assim, pode o juiz considerar situações relevantes não listadas pelo legislador nos dispositivos anteriores como atenuantes da pena.

Quando houver concurso entre agravantes e atenuantes, o juiz deverá observar o critério de preponderância previsto no art. 67 do CP, que dispõe que a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Se tanto a agravante quanto a atenuante são preponderantes, deve o juiz equilibrar as duas e manter a pena-base inicial; é o que acontece, reconhecido na jurisprudência, com a agravante da reincidência e a atenuante da confissão.

c) Terceira fase – causas de aumento e diminuição

Após a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, primeira fase, e das agravantes e atenuantes, segunda fase, o juiz deve ainda observar a terceira fase de aplicação da pena. Esta consiste na aplicação das causas de aumento e diminuição de pena. As causas de aumento e de diminuição da pena são circunstâncias judiciais de aplicação da pena, previstas nas partes geral e especial do CP, bem como na legislação especial. São identificadas facilmente, pois as causas de aumento e diminuição especificam o quantum se aumenta ou diminui. São exemplos na parte geral: a tentativa (art. 14, II e parágrafo único), a participação de menor importância (art. 29, § 1.º), o concurso formal de crimes e o crime continuado, entre outros. Na parte especial no homicídio, as causas de diminuição do art. 121, § 1.º; no crime de furto a diminuição prevista no art. 155, § 2.º, ou a de aumento prevista no art. 155, § 1.º; entre outros.

Quando ocorrer mais de uma causa de aumento ou mais de uma causa de diminuição, ou o concurso entre elas, a aplicação deverá ser sucessiva, e aplica-se uma sobre o resultado da outra, como afirma a doutrina em efeito cascata. No entanto, se existirem duas ou mais causas de aumento ou duas ou mais causas de diminuição previstas na parte especial, também se aplica nas leis especiais, e o juiz poderá aplicar somente uma delas, a que mais aumente ou a que mais diminua, conforme dispõe o art. 68, parágrafo único.

9.7 CONCURSO DE CRIMES

Quando o agente pratica mais de um crime, seja na mesma circunstância ou em circunstâncias diferentes, ocorre o denominado concurso de crimes. O Código Penal brasileiro adotou três espécies de concursos de crimes: o concurso material, o concurso formal e o crime continuado.

Concurso material: previsto no art. 69, CP, ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou diferentes. Quando os crimes forem idênticos, o concurso será homogêneo; quando forem crimes diferentes, o concurso será heterogêneo. O critério de aplicação das penas é o critério da cumulação. Aqui há cumulação, o agente é condenado por cada crime e ao final as penas serão somadas. A pena de reclusão é sempre cumprida primeiro, quando houver condenação por crimes apenados com detenção e reclusão. É preciso lembrar que, independentemente do resultado final do concurso material, o cumprimento das penas está limitado pelo art. 75 do CP em 30 anos de pena privativa de liberdade.

O art. 69, §§ 1.º e 2.º, regula a aplicação cumulativa de penas privativas de liberdade e restritivas de direito, bem como a execução de penas restritivas de direitos cumulativamente aplicadas. As penas restritivas de direitos podem ser cumuladas com a privativa de liberdade, quando esta for suspensa (sursis penal) ou quando elas forem compatíveis como na hipótese do regime inicial aberto, pois não impede o cumprimento da restritiva. Quando várias penas restritivas de direito forem aplicadas, serão cumpridas em concomitância com as compatíveis e sucessivamente as incompatíveis.

Concurso formal: previsto do art. 70 do CP, ocorre quando o agente mediante uma única ação ou omissão, ou seja, mediante conduta única, pratica dois ou mais crimes, idênticos (homogêneos) ou não (heterogêneos). A diferença entre o concurso formal e o concurso material está na quantidade de condutas; enquanto no concurso material há duas ou mais ações ou omissões, no concurso formal ela é única. É dividido em concurso formal próprio ou perfeito e concurso formal impróprio ou imperfeito. O concurso formal será próprio quando o agente: a) praticar a ação ou omissão dolosa, com apenas um desígnio, ou seja, não QUER cada um dos crimes autonomamente, sua conduta é regida com unidade de desígnios, por exemplo: o agente entra em um ônibus com o dolo de roubar de todos os passageiros, anuncia o roubo e com uma única conduta subtrai os pertences de várias pessoas; b) agindo com culpa, na conduta única, provoca dois ou mais crimes todos culposos, por exemplo, o agente que conduz seu veículo com excesso de velocidade e, por isso, atropela e mata várias pessoas, responde pelos vários homicídios culposos em concurso formal próprio; c) agindo com dolo, na conduta única, provoca o crime doloso desejado e leva a outro resultado culposo, por exemplo, o agente que, com dolo de matar seu desafeto, corta os dutos que alimentam os freios do automóvel; com essa conduta acaba matando um possível carona do inimigo. No concurso formal próprio ou perfeito, também conhecido como ideal, aplica-se a primeira parte do art. 70, que determina a incidência de somente uma das penas, se diferentes, a maior, exasperada de um sexto até a metade. Por força do art. 70, parágrafo único, essa operação de exasperação da pena não pode gerar pena superior a que seria cabível se fosse concurso material, e, se isso ocorre, prevalece a cumulação material benéfica.

O concurso formal será impróprio quando o agente tem dolo em todos os resultados, por exemplo, o agente que dolosamente quer matar o motorista e o carona e, para tanto, corta os cabos do freio, responde por dois homicídios dolosos em concurso formal impróprio. Há dolo na prática dos dois crimes, aproveitando-se de uma única ação ou omissão, mas com autonomia de desígnios. Nessas situações, a segunda parte do art. 70 determina a cumulação da penas, como se fosse concurso material.

Crime continuado: o art. 71 do CP dispõe que, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, idêntico ao concurso material, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, ocorre o crime continuado. Assim, não há como confundir o crime continuado com o concurso formal. Enquanto o concurso material e o crime continuado têm várias condutas acarretando vários crimes, o concurso formal, próprio ou impróprio, tem apenas uma conduta causando os vários crimes.

O primeiro requisito configurador do crime continuado é determinar o que se entende por crimes da mesma espécie. Há divergência doutrinária nesse ponto. A corrente majoritária, adotada inclusive na jurisprudência do STJ e do STF, define crimes da mesma espécie como aqueles previstos no mesmo tipo legal incriminador, por exemplo, as várias modalidades de furto previstas no art. 155 do CP – o furto simples, o furto privilegiado e o furto qualificado – são, para essa corrente, da mesma espécie.

Minoritariamente, mas com grande adesão, a doutrina entende como crimes da mesma espécie aqueles que protegem o mesmo bem jurídico. Logo, são considerados da mesma espécie o roubo e a extorsão, a corrupção passiva e o peculato, entre outros, que pela primeira corrente não podem ser reputados como da mesma espécie e jamais poderiam ser praticados em continuidade delitiva. Além da mesma espécie para configurar a continuidade delitiva, é necessário demonstrar o nexo de continuidade, caracterizado pelas coincidências de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. O legislador não foi taxativo e o rol apresentado é alternativo, basta a presença de alguns elementos caracterizadores da continuidade. Nos crimes continuados a aplicação das penas segue o critério da exasperação. Dispõe o art. 71, caput, do CP que deve ser aplicada a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços. O aumento deverá ser decidido de acordo com a quantidade de crimes praticados em continuidade. O STF vem adotando o seguinte critério: dois crimes = 1/6; três crimes = 1/5; quatro crimes = ¼; cinco crimes = 1/3; seis crimes = ½; de sete crimes em diante = aumento de 2/3.

O art. 71, parágrafo único, do CP prevê o denominado crime continuado qualificado. Quando os crimes forem todos dolosos, praticados contra vítimas diversas, por meio de atos de violência ou grave ameaça, e os elementos subjetivos indicarem a necessidade de uma exasperação maior, o juiz poderá aplicar somente uma das penas, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, elevada de até três vezes. É importante lembrar que todos os requisitos apontados devem estar presentes, do contrário aplica-se o art. 71, caput. A inclusão dessa modalidade de crime continuado mais severa, no parágrafo único do art. 71, fez com que o STF deixasse de aplicar o Enunciado 605 da Súmula, reconhecendo a possibilidade de aplicar crime continuado em crimes contra a vida.

Pena de multa no concurso de crimes: o art. 72 do CP prevê que a pena de multa no concurso de crimes é aplicada distinta e integralmente. Independentemente da espécie de concurso de crimes, aplica-se cada multa e soma-se no final para saber o total que o condenado deve pagar.

Extinção da punibilidade no concurso de crimes: art. 119, CP. A extinção da punibilidade incide sobre a pena de cada um isoladamente (em qualquer modalidade de concurso). Cada crime segue sua regra de extinção de punibilidade própria. Por exemplo, a prescrição, independentemente do concurso dos crimes, deve ser contada em separado para cada crime.

9.8 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – SURSIS PENAL

A suspensão condicional da pena, conhecida como sursis penal, consiste em medida descarcerizadora, que permite a suspensão, mediante o cumprimento de condições, de penas privativas de liberdade de pequena duração, a suspensão será concedida na própria sentença condenatória, quando estabelecerá as condições a que ficará sujeito o condenado.

O art. 77 do CP faz a previsão de três hipóteses de sursis: o sursis simples, o sursis etário, aplicável aos maiores de 70 anos, e o sursis humanitário, quando por razões de saúde a suspensão for indicada. Os requisitos para a concessão podem ser divididos em objetivos e subjetivos. Os requisitos objetivos são relacionados à quantidade de pena da condenação. No sursis simples, a pena não pode ser superior a dois anos, enquanto no sursis etário e no humanitário não pode ser superior a quatro anos.

Os requisitos para a concessão são:

a) art. 77, I, do Código Penal apresenta o requisito de não ser reincidente em crime doloso, e a condenação anterior por contravenções penais ou por crimes culposos não impede a concessão da suspensão. O art. 77, § 1.º, do CP dispõe que a condenação anterior à pena de multa não impede a concessão, apresentando exceção a regra do inciso, mesmo sendo reincidente doloso; se no crime anterior à condenação foi exclusivamente a pena de multa, a suspensão pode ser concedida;

b) art. 77, II, do CP determina a avaliação da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente, bem como os motivos, circunstâncias. Portanto, requisitos puramente individuais serão analisados a fim de verificar a suficiência da suspensão;

c) art. 77, III, do CP é requisito para a suspensão a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Primeiro é necessário verificar a possibilidade de aplicar penas restritivas de direito; não sendo cabível, verificar se os requisitos para o sursis estão presentes.

O período de prova da suspensão será de 2 a 4 anos no sursis simples, e de 4 a 6 anos nos sursis etário e humanitário. Durante esse período de tempo, o condenado fica sujeito ao cumprimento das condições impostas na sentença condenatória.

O sursis pode ainda ser simples ou especial. O art. 78, § 1.º, do CP trata do sursis simples, e estabelece que no primeiro ano de suspensão, além das condições regularmente impostas, ficará sujeito ao cumprimento de penas restritivas de direitos de serviços comunitários e limitação de fim de semana. Já o sursis especial está previsto no art. 78, § 2.º, do CP, e será concedido quando houver reparação do dano, salvo comprovada impossibilidade. Quando todos os elementos do art. 59 do CP forem favoráveis ao agente, não serão exigíveis as penas restritivas de direitos durante o primeiro ano, que serão substituídas por condições adicionais: proibição de frequentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. O art. 79 do CP prevê, ainda, que o juiz poderá fixar outras condições a que fica condicionada a suspensão da pena, desde que adequadas ao fato e levem em consideração a situação pessoal do condenado.

Revogação obrigatória do sursis: o art. 81 do CP trata das causas de revogação obrigatória e facultativa. A revogação será obrigatória quando:

a) for condenado por sentença irrecorrível por crime doloso – é preciso o trânsito em julgado da condenação para que ocorra a revogação; durante o processo pelo novo crime o período de prova sofre prorrogação até o julgamento final, conforme art. 81, § 2.º, do CP. Há entendimento doutrinário majoritário de que a condenação à pena exclusivamente de multa não deve levar revogação da suspensão, pois não impediria sua concessão em caso de reincidência;

b) frustra, sendo solvente, a execução da pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

c) descumpre as condições do § 1.º do art. 78 do CP, descumprimento das duas penas restritivas de direito cumulativamente impostas; se estas penas forem descumpridas, a revogação será obrigatória.

A revogação facultativa do sursis : está prevista no art. 81, § 1.º, do CP, que prevê:

– se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta: são as demais condições adicionais impostas pelo juiz na sentença;

– é condenado irrecorrivelmente por crime culposo e por contravenção penal, a pena privativa de liberdade ou restritiva e direitos.

Nas hipóteses de revogação facultativa, o juiz poderá prorrogar o período de prova, até o máximo, em vez de revogar a suspensão condicional, conforme dispõe o art. 81, § 3.º, do CP.

Extinção da pena: o art. 82 do CP dispõe que, encerrado o período de prova sem revogação, considera-se extinta a pena do agente. A decisão de extinção da pena deve ser precedida de oitiva do Ministério Público, estabelecido o contraditório, que deverá certificar-se da inexistência de outros processos criminais envolvendo o condenado, quando ocorre prorrogação do prazo impedindo a extinção da pena.

9.9 LIVRAMENTO CONDICIONAL

O livramento condicional consiste na possibilidade de retorno à liberdade antes do encerramento da pena privativa de liberdade imposta, concedido de acordo com o tempo de pena cumprido e os méritos do condenado. Os requisitos para a concessão do livramento condicional estão previstos no art. 83 do CP, que dispõe que na condenação à pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, poderá ser concedido quando:

a) cumprida mais de um terço da pena, se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes – a reincidência em crimes culposos e contravenções penais não impedem a concessão com um terço da pena cumprida;

b) cumprida mais da metade, se o condenado for reincidente doloso – esse requisito é destinado somente aos condenados reincidentes, não se aplicando aos condenados primários de maus antecedentes; estes deverão cumprir um quantitativo intermediário entre os dois percentuais – um terço e metade –, e, no caso de reincidência dolosa, afasta-se a fração anterior e é exigido o cumprimento de no mínimo metade da pena;

c) comprovado o comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto – o comportamento, o desempenho no cumprimento do trabalho e dos outros deveres inerentes à execução da pena serão atestados pelas autoridades penitenciárias. Quanto à aptidão para prover a subsistência, a exigência é de que seja honesta, não há exigência de promessa de emprego ou trabalho, basta aptidão do condenado;

d) tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração – não pode ser beneficiado pelo livramento condicional quem, podendo, não repara o dano que causou à vítima. Não consiste em prisão por dívidas de valor, e sim condição para concessão de um benefício penal, não há qualquer inconstitucionalidade na exigência;

e) cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza – acrescido ao CP pela Lei 8.072/1990 – Lei de Crimes Hediondos –, trouxe exigência de cumprimento de fração maior de pena para os condenados pelos crimes mais graves, proibindo a concessão em caso de reincidência específica, entendida como reincidência em qualquer dos crimes hediondos ou equiparados;

f) nos crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento fica subordinada à constatação de que o agente não voltará a delinquir, conforme dispõe o parágrafo único do art. 83.

Condições do livramento condicional: as condições a que fica submetido o condenado durante o livramento serão especificadas na decisão de concessão. A LEP, em seu art. 132, § 1.º, estabelece as condições obrigatórias: a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável, se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarca do Juízo da Execução, sem prévia autorização deste.

No § 2.º do art. 132 estão as condições facultativas: a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não frequentar determinados lugares.

Revogação do livramento condicional: será revogado, conforme dispõe o art. 86 do CP, obrigatoriamente quando for condenado, irrecorrivelmente, à pena privativa de liberdade, por crime praticado após iniciado o livramento ou por crime anterior ao benefício, quando o somatório da pena nova com o restante da pena anterior tornar a liberdade impossível. A revogação será facultativa quando o condenado deixar de cumprir as condições impostas ou quando for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, à pena que não seja privativa de liberdade, conforme o art. 87 do CP.

Quando o livramento condicional for revogado, nas hipóteses de revogação obrigatória ou facultativa, pela condenação por crime anterior, a nova pena privativa de liberdade será somada com a pena anterior, sendo admitido novo livramento com o total da pena. Nos casos de revogação por condenação por crime praticado durante o livramento, o condenado perde o tempo que permaneceu em livramento.

Assim, por exemplo, se um condenado a 12 anos de reclusão obteve livramento com quatro anos de pena cumprida, e após dois anos de livramento foi condenado por crime praticado durante o benefício, perderá os dois anos que permaneceu solto e deverá somar a nova pena aos oito anos restantes da anterior, não tendo direito a novo livramento nessa pena. Nesse mesmo exemplo, se a condenação fosse por crime anterior ao benefício, computado o tempo de livramento, restariam seis anos de pena a serem somados com a nova condenação, podendo inclusive ter novo livramento nessa mesma pena.

Extinção da pena: se até o término do período de prova do livramento este não for revogado, considera-se extinta a pena, conforme dispõe o art. 90 do CP. Entretanto, se o agente estiver sendo processado por crime praticado durante o livramento, este será prorrogado até a decisão final do processo, é o que dispõe o art. 89 do CP.

9.10 MEDIDA DE SEGURANÇA

Natureza jurídica: É pacífico nos tribunais superiores que as medidas de segurança, embora não se confundam com a pena, têm natureza de sanção penal, devendo seguir todas as regras constitucionais acerca da pena.

Espécies: O Código Penal prevê, no art. 96, duas espécies de medidas de segurança: a internação em manicômio judicial ou em estabelecimento semelhante, e o tratamento ambulatorial. A internação é medida privativa da liberdade, enquanto o tratamento ambulatorial é medida restritiva de direitos, que obriga a frequência a consultas médicas para tratamento das doenças mentais.

Cabimento: O CP adotou o critério vicariante para a aplicação das medidas de segurança, segundo o qual penas e medidas de segurança não podem ser aplicadas em conjunto; portanto, nas hipóteses de aplicação da medida de segurança as penas são afastadas. As medidas de segurança são as consequências penais previstas para os fatos típicos e antijurídicos praticados por inimputáveis do art. 26, caput, do CP, aplicável quando da absolvição destes agentes, conforme dispõe o art. 386, parágrafo único, III, do CPP. A segunda hipótese de aplicação consiste na substituição da pena privativa de liberdade nos casos de semi-imputabilidade do art. 26, parágrafo único, quando for necessário o tratamento do condenado, conforme dispõe o art. 98 do CP. As medidas de segurança são ainda aplicadas nos casos de superveniência de doença mental (art. 41 do CP), para agentes que após o início do cumprimento de pena apresentaram doença mental, conforme incidente previsto no art. 183 LEP. Nos casos de superveniência de doença mental, é pacífico o entendimento de que a medida de segurança terá a mesma duração da pena substituída, não se aplicando a regra de duração do art. 97 do CP.

Obs.: O art. 97 do CP estabelece que, quando o fato típico praticado pelo agente for apenado com reclusão, a internação é obrigatória, enquanto nas hipóteses de detenção o tratamento ambulatorial poderá ser aplicado. Essa regra foi mitigada após a Lei de Reforma Psiquiátrica – Lei 10.216/2003 –, que dispõe em seu art. 4.º que a internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes, portanto não há obrigatoriedade de internação, devendo o perito médico ser consultado quanto às necessidades e modalidades de tratamento ideais.

Prazo de duração: O art. 97 do CP prevê apenas prazo mínimo a ser estipulado pelo juiz na sentença entre um e três anos. Ao término do prazo mínimo, o agente será submetido aà perícia médica, a fim de verificar a cessação da periculosidade; se a perícia constatar que o agente continua representando perigo social, continuará submetido à medida de segurança, e a partir dessa primeira perícia serão realizados novos exames anualmente ou em prazo menor, se houver requerimento. Não há previsão legal de prazo máximo para as medidas de segurança, e o art. 97, § 1.º, dispõe que as medidas serão por tempo indeterminado. A doutrina penal sempre questionou a constitucionalidade dessa possível perpetuidade, e na jurisprudência dos tribunais já se podem encontrar decisões contrárias ao prazo indeterminado, sob o fundamento de violação da Constituição da República, quando proíbe as penas (sanções penais) perpétuas. Defende-se a aplicação por analogia do limite temporal de 30 anos, previsto no art. 75 do CP, para penas privativas de liberdade, as medidas de segurança, conforme já decidiu o STF (Informativo 628, HC 95485).

9.11 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

A punibilidade pode ser traduzida na pretensão de exercer ou executar o direito de punir concedido em abstrato ao Estado. O Estado é titular único do ius puniendi (direito de punir), e com a prática do crime surge a possibilidade de concretizar esse direito de punir. No entanto, essa possibilidade está limitada por circunstâncias que podem afastá-la, restringindo assim a pretensão punitiva estatal. Entre essas hipóteses estão as condições objetivas de punibilidade, circunstâncias posteriores ao crime que autorizam o exercício do direito de punir do estado; e as causas extintivas da punibilidade, circunstâncias posteriores ao crime que fulminam o direito de punir. Pode-se dizer que as primeiras acarretam seu nascimento, enquanto as segundas, sua morte.

São causas extintivas da punibilidade, previstas no art. 107 do CP:

a) Morte: segundo o princípio da pessoalidade penal, a pena não ultrapassa a pessoa do condenado, assim a morte extingue a punibilidade, impedindo qualquer repercussão penal do fato. A morte, como todo estado civil das pessoas, é atestada com a certidão de óbito. Na hipótese de atestado de óbito falso, se a decisão que extinguiu a punibilidade ainda for recorrível, é possível desfazer a extinção por meio recursal. Quando a concessão da extinção de punibilidade estiver transitada em julgado, o STF entende que a certidão de óbito atesta um óbito que nunca existiu, acarretando a nulidade de todos os atos baseados nela, afastando-se, assim, a extinção da punibilidade. Nessas hipóteses, a doutrina vem defendendo pela impossibilidade de desfazer a decisão, afirmando que não há meio processual para isso, uma vez que não há revisão criminal em desfavor do condenado. Não sendo possível atacar a coisa julgada, o agente deve ser punido pela falsidade e nada mais, no entanto essa posição não prevalece.

b) Anistia, graça e indulto: são hipóteses de perdão estatal. A anistia é o ato do Poder Legislativo, por meio de lei ordinária, com controle de sanção ou veto pelo Executivo. Conforme arts. 21, XVII, e 48, VIII, da CR/1988, a anistia atinge os fatos e não as pessoas, por isso é causa extintiva da punibilidade de natureza objetiva e coletiva. A anistia, em regra, extingue todos os efeitos penais, voltando o agente à condição de primário, somente subsistindo os efeitos extrapenais da condenação. Não cabe ao réu ou condenado aceitá-la ou não, a anistia é irrecusável. A anistia pode ser geral ou plena quando favorece a todos os autores de determinados crimes, independentemente de requisitos pessoais; ou parcial ou restrita, caso em que favorece determinadas pessoas conforme requisitos específicos pessoais, como ser primárias.

A graça, também chamada de indulto individual, é ato do Presidente da República, conforme o art. 84, XII, da CR/1988, dirigindo-se a quaisquer crimes e normalmente concedida após a condenação transitada em julgado. Já o indulto, assim como a graça, é ato do Presidente da República, dirigindo-se a crimes, e não a pessoas, o indulto é coletivo, o que o diferencia da graça que é individual, e dirige-se a um grupo indeterminado de condenados, delimitado àqueles que preencham determinadas condições, como natureza do crime, quantidade de pena e outros definidos no diploma legal que o estabelecer.

A anistia, graça e indulto estão proibidos para os crimes hediondos e equiparados, conforme dispõe o art. 2.º, I, da Lei 8.072/1990, e o próprio art. 5.º, XLIII, da CR/1988.

c) Retroatividade de lei que não mais considera o fato criminoso: abolitio criminis – já analisado na aplicação da lei penal no tempo, consiste em modalidade de Lex mitior, que retroage aos fatos anteriores por força da regra prevista no art. 5.º, XL, da CR/1988.

d) Prescrição, decadência ou perempção: a prescrição será estuda em capítulo próprio. A decadência atinge, em matéria penal, o direito de queixa (ações penais privadas) e o direito de representação (ações penais públicas condicionadas a representação). Em regra, o prazo de decadência é de seis meses a contar da data em que o agente soube quem era o autor do crime, trata-se de prazo de direito material; contam-se os meses pelo calendário comum, mas exclui-se o último dia do prazo. P. ex.: em um crime de estupro, ação penal condicionada a representação, se a vítima soube quem era o autor no dia 10/01, o prazo para representar se encerra em 09/07. A perempção é regra processual, prevista no art. 60 do CPP, e ocorre somente na ação penal privada quando: a) a vítima abandonar o processo por mais 30 dias; b) se falecer o querelante e em 60 dias nenhum legitimado comparecer para se habilitar no processo; c) quando o querelante deixar de comparecer a qualquer ato do processo, que exija sua presença; d) quando deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; e) quando o querelante for pessoa jurídica que se extinguiu sem deixar sucessores.

e) Renúncia e perdão: a renúncia do direito de queixa é a manifestação de vontade de não exercer a ação penal privada, pode ser expressa ou tácita. A renúncia tácita consiste na prática de ato incompatível com a vontade de ver o agente punido. P. ex.: convidá-lo para o casamento da filha ou para um jantar na casa. A renúncia em relação a um dos autores do crime alcança os demais, quando o crime foi cometido em concurso de pessoas, visto que a ação penal privada é indivisível. A renúncia pode se dar antes ou durante a propositura da ação penal, e é unilateral e irrevogável.

O perdão concedido pelo ofendido é bilateral, depende de aceitação do querelado e só pode ser concedido durante a ação penal, o que o diferencia da renúncia, que é anterior a ela. O perdão pode ser expresso ou tácito e pode ser concedido em qualquer fase, inclusive na fase recursal.

f) Retratação: a retratação extingue a punibilidade somente nos casos em que a lei, expressamente, a prevê como causa de extinção da punibilidade. P. ex.: é o caso da calúnia e da difamação. Quando o agente se retrata antes da sentença, ocorre a extinção da punibilidade conforme o art. 143 do CP. Outro exemplo é o falso testemunho ou falsa perícia (art. 342, § 2.º, do CP), que também pode ser objeto de retratação antes da sentença do processo em que ocorreu a falsidade. A retratação depende de previsão legal específica para extinguir a punibilidade, portanto não pode ser aplicada por analogia a crimes que não têm tal previsão.

g) Perdão judicial: o perdão judicial é concedido pelo juiz, em casos previstos expressamente na legislação penal, ou seja, o juiz somente pode perdoar o acusado quando a lei o autorizar. Exemplos de previsão legal são: no homicídio culposo (art. 121, § 5.º, do CP) e nas lesões corporais culposas (art. 129, § 8.º, do CP); na injúria (art. 140, § 1.º); nos casos de réus colaboradores no art. 13 da Lei 9.807/1999, entre outros. O art. 120 do CP prevê que a sentença que concede o perdão judicial não gera reincidência, e o STJ na Súmula 18 reconhece que a sentença que concede o perdão judicial é meramente declaratória da extinção da punibilidade sem efeitos condenatórios.

9.12 PRESCRIÇÃO

Consiste no prazo que não pode ser ultrapassado pelo Estado na concretização da pretensão punitiva ou na efetivação da pretensão executória, ou seja, o Estado tem o direito de punir, e esse direito se concretiza com a prática do delito, mas não é eterno, há um lapso temporal para que o Estado consiga exercê-lo, do contrário estará extinta a punibilidade. A prescrição pode ser dividida inicialmente em prescrição da pretensão punitiva – PPP, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, e a prescrição da pretensão executória – PPE, quando já houve o trânsito em julgado da condenação.

Prescrição da pretensão punitiva: a prescrição antes de transitar em julgado a sentença será regulada pela pena máxima em abstrato cominada para o crime, observadas as regras do art. 109, I a VI, do CP. Os mesmos prazos são utilizados nas penas restritivas de direitos. As causas de aumento de pena devem ser consideradas para o cálculo da prescrição, e esta é a posição jurisprudencial majoritária, com exceção das causas referentes ao concurso de crimes, uma vez que, em caso de concurso, a extinção da punibilidade e a prescrição são analisadas para cada crime separadamente. P. ex.: um crime de furto simples, previsto no caput do art. 155 do CP, que tem pena de reclusão de 1 a 4 anos, prescreve em 8 anos, conforme art. 109, IV. No caso de furto simples com aumento de pena do repouso noturno, art. 155, § 1.º, a pena continua sendo reclusão de 1 a 4 anos, mas agora há uma causa de aumento de pena de 1/3, portanto a pena máxima para cálculo da prescrição é de 4 anos + 1/3, totalizando 5 anos e 4 meses; o prazo de prescrição passa a ser 12 anos, art. 109, III, do CP.

Os prazos fixados por intermédio do art. 109, conforme prevê o art. 115, sofrem a redução de metade quando o criminoso era, ao tempo do crime (art. 4.º do CP), menor de 21 anos, ou quando, na data da sentença (primeira decisão condenatória), for maior de 70 anos. Tais idades não foram alteradas pelo Código Civil, que passou a considerar a menoridade de 18 anos, nem pelo Estatuto do Idoso, que passou a considerar idoso quem tem 60 anos.

Pena

Prescrição

Art. 109, CP.

Pena > 12 anos

20 anos

12a ≥ pena > 8a

16 anos

8a ≥ pena > 4a

12 anos

4a ≥ pena > 2a

8 anos

2a ≥ pena ≥ 1a

4 anos

1a > pena

3 anos

Art. 114, CP.

Multa com pena privativa de liberdade

Mesmo prazo da pena privativa

Multa sozinha

2 anos

Obs.: É importante lembrar que, após a condenação com trânsito em julgado para a acusação, mas pendente de recursos exclusivos da defesa, como a pena fixada na sentença não pode mais ser majorada, pela proibição da reformatio in pejus, a prescrição da pretensão punitiva passa a ser calculada com a pena da sentença, a chamada pena concreta, e não mais com a pena máxima do tipo penal, conforme dispõe o art. 110, § 1.º, do CP.

Prescrição retroativa: a prescrição retroativa continua sendo hipótese de PPP, embora o prazo prescricional passe a ser apontado pela pena concretamente aplicada, como tratado na observação acima. São situações de trânsito em julgado parcial somente para a acusação, o que impede a majoração da pena e determina o cálculo do prazo com a pena em concreto. Dispõe o art. 110, §1.º, que, nessas hipóteses, a prescrição não poderá ter como termo inicial data anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa, concedendo caráter retroativo somente aos demais intervalos entre interrupções, como entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória. P. ex.: no furto simples, art. 155, caput, a pena em abstrato máxima é de reclusão de quatro anos, o prazo prescricional é de oito anos, conforme art. 109, IV, do CP. Suponha que entre a data da consumação e o recebimento da denúncia tenham transcorrido seis anos, já entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória mais cinco anos, evidentemente não houve prescrição. A condenação fixou pena concreta e um ano e seis meses para esse furto, a acusação ficou satisfeita e não recorreu, havendo apenas recurso defensivo. Nessa situação a prescrição passa a ser regulada pela pena em concreto (art. 110,§ 1.º), e será de quatro anos, conforme art. 109, V, e não mais de oito anos, como era com a pena máxima do tipo penal. Esta nova prescrição de quatro anos não pode retroagir à data anterior a do recebimento da denúncia, portanto o período de seis anos entre o crime e o recebimento da denúncia não pode ser considerado, mas pode ser aplicada entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, estando o crime prescrito, uma vez que esse intervalo foi de cinco anos, sendo superior aos quatro anos da prescrição.

Prescrição superveniente ou intercorrente: calculada com a pena em concreto aplicada na sentença condenatória, quando não há recurso da acusação, ou com a pena em abstrato do crime, quando há recurso das duas partes; ocorre entre a publicação da sentença condenatória e a data do julgamento definitivo (trânsito em julgado), nesse ínterim transcorre o prazo prescricional.

Prescrição da pretensão executória: prevista pelo art. 110, caput, do CP, consiste na perda da pretensão executória da pena, já fixada em sentença transitada em julgada, pelo decurso do tempo. O Estado, após obter o título condenatório definitivo, tem um prazo para conseguir executar a pena, o qual é denominado de prescrição da pretensão executória. É calculado com a pena fixada na sentença, utilizando-se a mesma regra do art. 109 do CP. Acarreta a extinção da pena, mas são mantidos os demais efeitos condenatórios, como a reincidência ou obrigações extrapenais. Esse prazo será aumentado de 1/3 quando o condenado for reincidente.

Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva: o art. 111 do CP regula o termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final: I – do dia em que o crime se consumou, essa é a regra geral que terá algumas exceções nos incisos seguintes; II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa, ou seja, da prática do último ato executório pelo agente; III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência, os crimes permanentes têm a consumação estendida enquanto permanecerem praticados; IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido; V – nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal, incluído pela Lei 12.650/2012 como forma de proteger os menores vítimas de crimes sexuais.

A prescrição depois de transitada em julgado a sentença tem o prazo prescricional iniciado conforme dispõe o art. 112: I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; II – do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. Importante ressaltar que nessas hipóteses poderá incidir a regra prevista no art. 113 quando dispõe que, no caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

Causas interruptivas e suspensivas da prescrição: o art. 116 do CP, com o nome de causas impeditivas da prescrição, trata na verdade de causas suspensivas da prescrição, que são aquelas que, por certo período, suspendem o fluxo dos prazos e, quando desaparecem, permitem que voltem a correr de onde havia parado. As causas suspensivas previstas no CP são: I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro; Parágrafo único. Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

Há outras causas interruptivas da prescrição previstas na legislação especial, por exemplo, a prescrição dos crimes de sonegação de tributos não corre enquanto há pagamento de parcelamento dos valores sonegados, conforme art. 83, § 2.º, da Lei 9.430/1996. A prescrição fica suspensa durante a suspensão condicional do processo (art. 89, § 6.º, da Lei 9.099/1995), entre outras hipóteses.

As causas interruptivas, diferentes das suspensivas, são acontecimentos instantâneos que causam o reinício do prazo prescricional, ou seja, o prazo integral é iniciado novamente, a partir da causa interruptiva. O art. 117 do CP apresenta as seguintes causas de interrupção da prescrição: I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II – pela pronúncia, exclusivamente no procedimento do júri; III – pela decisão confirmatória da pronúncia, exclusivamente no procedimento do júri; IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena, única situação em que o prazo será diferenciado, por força do disposto no art. 113 do CP; VI – pela reincidência.

Outros pontos:

– A prescrição da pena de multa está regulada no art. 114 do CP que apresenta as seguintes situações: I – em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II – no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

– No caso de concurso de crimes a prescrição deverá ser calculada para cada um dos crimes isoladamente, não devendo levar em consideração o total da pena aplicável.

– A prescrição no concurso de crimes deve ser computada separadamente para cada um dos crimes, mesmo nos casos de concurso formal e crime continuado, quando a exasperação não deve ser levada em conta para o cálculo da prescrição.

– A prescrição penal é aplicável aos atos infracionais praticados por crianças e adolescentes.

– O prazo de prescrição é prazo penal, sua contagem é feita incluindo o dia do início e excluindo o dia do final. P. ex.: um crime praticado em 10.01.2010, que prescreva em 12 anos, estará prescrito em 09.01.2022.

10

CRIMES CONTRA A PESSOA

10.1 HOMICÍDIO

Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém:

Pena –reclusão, de seis a vinte anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1.º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Homicídio qualificado

§ 2.º Se o homicídio é cometido:

I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II – por motivo fútil;

III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

Homicídio culposo

§ 3.º Se o homicídio é culposo:

Pena – detenção, de um a três anos.

Aumento de pena

§ 4.º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

§ 5.º Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

§ 6.º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviços de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei n.º 12.720/2012.)

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a vida extrauterina – seu início ocorre com o início do parto, confirme se verifica no art. 123 do CP, e se encerra com a morte encefálica nos termos do art. 3.º da Lei 9.434/1997.

2) Sujeito ativo – trata-se de crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa.

4) Núcleo do tipo penal – verbo matar, consiste em ação, portanto trata-se de crime comissivo, admite a prática por omissão imprópria nas hipóteses do art. 13, § 2.º, do CP, como nas hipóteses dos pais que se abstêm na alimentação dos filhos causando-lhes a morte.

5) Momento consumativo – no momento da morte, considera-se morte a morte encefálica – vide Lei 9.434/1997, art. 3.º. É absolutamente possível a tentativa, imperfeita ou perfeita, incruenta ou cruenta, bem como a desistência voluntária e o arrependimento eficaz.

Elementos subjetivos: dolo (direto ou indireto) no caput, § 1.º, § 2.º, 2.ª parte do § 4.º e no § 6.º. Culpa no § 3.º, 1.ª parte do § 4.º, e § 5.º.

Classificação: crime comum, comissivo, doloso ou culposo, de forma livre, instantâneo, material.

Questões Relevantes:

1) É compatível o concurso entre o homicídio privilegiado e o homicídio qualificado quando as qualificadoras são de natureza objetiva (§ 2.º, III e IV), uma vez que as causas de privilégio são todas de ordem subjetiva (§ 1.º). É, todavia, incompatível o concurso entre o homicídio privilegiado e o homicídio qualificado, quando as qualificadoras são de natureza subjetiva (incisos I, II e V) (STF, RT 541/466; STJ, RT 789/560).

2) Se o ser humano for morto antes do início do parto o crime será de aborto.

3) No caso de homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor, a partir de 23.12.1997, aplica-se o art. 302 da Lei 9.503/1997. No entanto, aplica-se o perdão judicial previsto no art. 121, § 5.º, por analogia em bonam partem ao crime da lei específica.

4) O homicídio qualificado e o homicídio simples, quando praticado por grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, são crimes hediondos, conforme dispõe o art. 1.º, I, da Lei 8.072/1990. Não é considerado hediondo o homicídio qualificado-privilegiado (STJ, HC 10.446/RS, DJU 19.02.2001, p. 242).

5) No caso de um homicídio qualificado ter mais de uma qualificadora, entende-se que uma delas deve ser considerada qualificadora e as outras agravantes, se previstas nos arts. 61 e 62 do CP. Se não estiverem previstas como agravantes, devem ser consideradas como circunstâncias judiciais de aplicação da pena (art. 59), devendo ser tomadas no momento da fixação da pena-base.

6) O porte de arma é absorvido pelo homicídio por aplicação do princípio da consunção. O crime-fim absorve o crime-meio, quando o porte ocorre exclusivamente para a prática do homicídio, do contrário, ocorre concurso de crimes.

7) A Lei 12.720/2012 acrescentou a causa de aumento de pena no intervalo de 1/3 a 1/2 para o crime de homicídio doloso (simples, privilegiado ou qualificado) quando praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança. O legislador não foi claro no conteúdo do aumento da pena, e o crime de milícia, introduzido pela mesma lei no art. 288-A do CP, também não define o que caracteriza essa milícia privada, o que torna a aplicação da lei impossível. Esses dispositivos representam grave ofensa ao princípio da legalidade, que exige máxima taxatividade da lei penal.

10.2 INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO SUICÍDIO

Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena – reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Parágrafo único. A pena é duplicada:

Aumento de pena

I – se o crime é praticado por motivo egoístico;

II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a vida extrauterina.

2) Sujeito ativo – trata-se de crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa capaz para decidir pela própria morte, se entende que deve ser maior de 14 anos e ter discernimento mental.

4) Núcleo do tipo penal – induzir, instigar ou auxiliar; trata-se de tipo misto alternativo, a prática de uma das condutas configura o crime e a prática de várias delas, no mesmo contexto fático, caracteriza crime único.

5) Momento consumativo – com a morte, na primeira figura, ou com a lesão corporal de natureza grave, com a segunda figura. Não se pune a tentativa desse crime, o legislador optou por tornar relevantes as condutas do tipo penal somente quando resultem em morte ou lesão corporal de natureza grave.

Elementos subjetivos: dolo. Deve haver o elemento subjetivo específico, que é a séria intenção de que a vítima venha efetivamente a se matar.

Classificação: crime comum, doloso, comissivo, instantâneo, material.

Questões Relevantes ou Controversas:

1) A pena cominada traz em si elementares do tipo penal que completam o tipo descrito no caput e consistem em descrição dos resultados que levam ao momento consumativo do tipo penal.

2) As causas de aumento de pena previstas no parágrafo único do art. 122 se aplicam às duas hipóteses de consumação, ou seja, ocorrendo a morte ou a lesão corporal de natureza grave, incidem os aumentos de pena.

3) O parágrafo único, no inciso II, se refere ao menor como vítima. Embora o texto legal não defina expressamente, esse menor é o menor de 18 anos e maior de 14 anos, pois menores de 14 anos não têm capacidade para decidir quanto ao suicídio. Quando um menor de 14 anos for induzido, instigado ou auxiliado a retirar a própria vida, haverá homicídio para o autor do induzimento, da instigação ou do auxílio, na categoria de autor mediato.

10.3 INFANTICÍDIO

Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:

Pena – detenção, de dois a seis anos.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a vida extrauterina.

2) Sujeito ativo – somente a mãe; embora admita concurso de pessoas com terceiros que não sejam a mãe e não estejam influenciados pelo estado puerperal.

3) Sujeito passivo – o próprio filho recém-nascido (após o parto) ou o que está nascendo (durante o parto).

4) Núcleo do tipo penal – matar.

5) Momento consumativo – com a morte, admite-se a tentativa. Quando iniciada a execução, não ocorre a morte por circunstâncias alheias à vontade da mãe.

Elementos subjetivos: dolo, direto ou indireto.

Elementos normativos:

Estado puerperal – estado fisiopsicológico consistente em efeito decorrente do parto, que pode influenciar a mãe causando variadas alterações de comportamento, podendo chegar a níveis tão elevados que afastem a imputabilidade penal.

Parto – ato do nascimento. Pode ser natural ou artificial. No parto natural seu início ocorre com o rompimento da bolsa amniótica ou com a dilatação do colo do útero para a passagem do feto, enquanto na cesariana o início do parto se dá com a incisão cirúrgica no abdômen da mulher. A partir do início do parto, a vida é extrauterina, sendo protegida pelos crimes de infanticídio ou homicídio; antes de início do parto, a vida é uterina, bem jurídico tutelado pelos crimes de aborto (STJ, Inf. 507, HC 228.998/MG).

Classificação: crime próprio, doloso, comissivo, instantâneo, material, de forma livre, de dano.

Questões Relevantes ou Controversas:

1) Há possibilidade de concurso de pessoas nesse crime: é possível que um terceiro, não sendo mãe e não influenciado pelo estado puerperal, responda pelo crime em concurso de pessoas com a mãe, seja como coautor, seja como partícipe. Embora ser mãe e estar influenciada pelo estado puerperal sejam condições de caráter pessoal, no crime de infanticídio são elementares do tipo penal, por isso há comunicabilidade nos termos do art. 30 do CP.

2) A perícia médica é necessária para verificar a existência de vida extrauterina, bem como para prova do estado puerperal.

3) A mãe que, influenciada pelo estado puerperal, acreditando se tratar de seu filho, mata por erro outra criança, deve responder pelo infanticídio por força da regra contida no art. 20, § 3.º, do CP, o erro quanto a pessoa faz com que ela responda como se tivesse praticado o crime contra quem queria praticar, desconsiderando-se as qualidades pessoais da vítima real.

10.4 ABORTO

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena – detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de três a dez anos.

Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Forma qualificada

Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

O crime de aborto pode ser dividido em nove situações relevantes: a) aborto provocado pela própria gestante ou autoaborto (art. 124, 1.ª parte); b) consentimento da gestante para que outrem lhe provoque aborto (art. 124, 2.ª parte); c) aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125); d) aborto consensual ou aborto com consentimento da gestante (art. 126); e) aborto com o consentimento inválido da gestante (art. 126, parágrafo único); f) aborto qualificado (art. 127); g) aborto necessário ou terapêutico (art. 128, inciso I); h) aborto sentimental (art. 128, inciso II); e i) aborto do anencéfalo (STF – Inf. 661 – ADPF 54).

Art. 124, CP

Art. 125, CP.

Art. 126, CP.

BJT*: vida intrauterina.

BJT: vida intrauterina.

BJT: vida intrauterina.

Consumação: morte.

Consumação: morte.

Consumação: morte.

Sujeito ativo: gestante.

Sujeito passivo: feto.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: feto + gestante.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: feto.

Pode ser o autoaborto ou por consentimento que outro faça.

Aqui, o aborto é feito SEM o consentimento, por isso ela também é sujeito passivo.

Aqui, o aborto é praticado com o consentimento da gestante.

Pena: detenção – 1 a 3 anos.

Pena: reclusão – 3 a 10 anos.

Pena: reclusão – 1 a 4 anos.

Crime doloso contra a vida: tribunal do júri.

Crime doloso contra a vida: tribunal do júri.

Crime doloso contra a vida: tribunal do júri.

Parágrafo único:

– gestante < 14 anos;

– gestante doente mental;

– consentimento fruto de violência/ grave ameaça/fraude.

Há o consentimento, mas não tem validade.

Pena: reclusão – 3 a 10 anos.

* BJT: Bem Jurídico Tutelado.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a vida intrauterina.

2) Sujeito ativo – no art. 124 trata-se de crime próprio, somente a gestante pode praticar nela própria o aborto ou consentir que um terceiro o faça. Nos arts. 125 e 126, caput e parágrafo único, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, exceto a gestante, são crimes comuns.

3) Sujeito passivo – nos arts. 124 e 126, caput, somente o feto é o sujeito passivo. Nos arts. 125 e 126, parágrafo único, o feto e a gestante são sujeitos passivos dos crimes.

4) Núcleo do tipo penal – provocar aborto, o que significa interromper a gestação com a consequente morte do feto.

5) Momento consumativo – com a morte do feto ou destruição do ovo (óvulo fecundado), a morte pode ocorrer dentro do útero feminino, com a expulsão do feto morto, mas também pode ocorrer fora do útero feminino, quando em razão da conduta do aborto, a criança nasce viva e em sequência morre, como a causa da morte foi o aborto, há aborto consumado.

Elementos subjetivos: dolo, direto ou indireto.

Classificação: crime próprio (art. 124) ou comum (arts. 125 e 126), doloso, comissivo ou omissivo, instantâneo, material, de forma livre, plurissubsistente.

Questões Relevantes ou Controversas:

1) O legislador adotou no crime de aborto a teoria dualista do concurso de pessoas, representando uma exceção a teoria monista adotada no art. 29 do CP. A gestante que autoriza a realização do aborto e o terceiro, que mediante essa autorização realiza o aborto nela, concorrem para uma única morte e, pela regra geral, deveriam responder por um único crime, entretanto o legislador expressamente os separou em dois tipos penais, a gestante permanece no art. 124, enquanto o terceiro no art. 126.

2) Entretanto, há possibilidade de concurso de pessoas nos crimes de autoaborto ou consentimento (art. 124), bem como no de provocação do aborto com o consentimento da gestante (art. 126). Se a conduta do terceiro consiste em induzimento, instigação ou auxílio à gestante (desde que não se execute o aborto), o sujeito responde pelo art. 124, em concurso de pessoas com a gestante. Outrossim, quem paga, acompanha, indica médico, responde pelo art. 124, com a gestante; quem auxilia materialmente o médico (enfermeira, por exemplo) responde pelo art. 126 em concurso com ele.

3) Parte da doutrina entende que o início da gravidez se dá com a implantação do óvulo na cavidade uterina, ou seja, com o fenômeno da nidação, quando o embrião fixa-se no endométrio. Por isso, na legislação brasileira, há admissão de métodos de controle de natalidade pós-conceptivos, como o DIU e a pílula do dia seguinte.

4) Ocorre aborto terapêutico ou necessário. Quando não há outro meio para salvar a vida da gestante, previsto no art. 128, I, tem como requisitos: a) a realização por médico; b) o risco de morte da gestante; c) a inexistência de outras alternativas para salvá-la. Não há necessidade de autorização da gestante ou de seus representantes; em tese pode ser realizado mesmo contra a vontade dela. Trata-se de excludente de ilicitude específica, análoga ao estado de necessidade, entre a vida da gestante ou do feto, o legislador preserva a da gestante.

5) O aborto sentimental, previsto no art. 128, II, ocorre quando a gravidez é resultante do crime de estupro (comum ou de vulnerável) e há o consentimento da gestante ou de seu representante legal quando incapaz. São requisitos do aborto sentimental: a) praticado por médico; b) gravidez resultante de estupro (arts. 213 e 217-A); c) consentimento da gestante ou, quando incapaz, do seu representante legal, caso exista oposição entre a vontade da gestante e do representante, a decisão deve ser judicial. Não há necessidade de qualquer autorização estatal para a realização desse aborto; a legislação sequer exigiu a comunicação oficial do estupro às autoridades estatais, e não há necessidade de registro de ocorrência policial ou qualquer outro documento. Caso a gestante minta quanto à origem da gravidez, não ocorre a exclusão da ilicitude, devendo responder pelo aborto (art. 124). Nessa hipótese, o médico que realiza o aborto, enganado por ela, está em erro na descriminante putativa, devendo ser isento de pena, por força do art. 20, § 1.º.

6) Quando a gestante, em razão do aborto ou dos meios empregados para realizá-lo, sofrer lesões corporais graves ou morrer, aplicam-se as causas de aumento de pena previstas no art. 127. Evidentemente tais causas de aumento aplicam-se apenas nos crimes dos arts. 125 e 126, pois no art. 124 seria punir a gestante por autolesões, inconcebível no direito penal moderno.

10.5 LESÕES CORPORAIS

Lesão corporal

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

Lesão corporal de natureza grave

§ 1.º Se resulta:

I – incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

II – perigo de vida;

III – debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV – aceleração de parto:

Pena – reclusão, de um a cinco anos.

§ 2.º Se resulta:

I – incapacidade permanente para o trabalho;

II – enfermidade incurável;

III – perda ou inutilização do membro, sentido ou função;

IV – deformidade permanente;

V – aborto:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

Lesão corporal seguida de morte

§ 3.º Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:

Pena – reclusão, de quatro a doze anos.

Diminuição de pena

§ 4.º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Substituição da pena

§ 5.º O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:

I – se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;

II – se as lesões são recíprocas.

Lesão corporal culposa

§ 6.º Se a lesão é culposa:

Pena – detenção, de dois meses a um ano.

Aumento de pena

§ 7.º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4.º e 6.º do art. 121 deste Código.

§ 8.º Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5.º do art. 121.

Violência doméstica

§ 9.º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1.º a 3.º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9.º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).

§ 11. Na hipótese do § 9.º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a integridade física e psíquica do ser humano.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa, crime comum.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa.

Obs.: nas hipóteses de lesão corporal com violência doméstica o crime exige relações de parentesco ou domésticas entre o agente e a vítima, nestas hipóteses o crime passa a ser próprio.

4) Núcleo do tipo penal – ofender.

5) Momento consumativo – com a efetiva ofensa à integridade corporal ou à saúde da vítima, trata-se de crime material. A tentativa é possível.

Elementos subjetivos: Dolo, direto ou indireto, no art. 129, caput, §§ 1.º, 2.º, 4.º, 5.º, 9.º e 10.

Preterdolo no art. 129, § 3.º.

Culpa no art. 129, §§ 6.º, 7.º (parte) e 8.º.

Classificação: crime comum (próprio no § 9.º), doloso ou culposo, comissivo, instantâneo, podendo ser instantâneo de efeitos permanentes, material, de forma livre, de dano e plurissubsistente.

Questões Relevantes ou Controversas:

1) A agressão física sem o dolo de provocar uma ofensa à integridade corporal ou à saúde configura contravenção de vias de fato (art. 21 do Decreto-lei 3.688/1941).

2) Os resultados descritos nos incisos dos §§ 1.º e 2.º podem ser decorrentes de dolo ou culpa, crimes qualificados pelo resultado. P. ex.: se o agente tem o dolo de lesionar a vítima, por culpa acaba amputando o braço dela; ou se o agente tem o dolo de amputar o braço desde o início, é absolutamente indiferente, e em ambos os casos responderá pelo art. 129, § 2.º, III. No entanto, o inciso II do § 1.º (perigo de vida) e o inciso V do § 2.º (aborto) somente podem ser caracterizados por culpa, são crimes preterdolosos; o dolo é de lesionar e por culpa acarreta o perigo de vida ou o aborto, pois, se houver dolo, a conduta será tipificada como homicídio ou aborto, respectivamente.

3) O § 4.º prevê causas de diminuição de pena, é chamado de lesão corporal privilegiada; a pena é diminuída quando a lesão for praticada com motivo de relevante valor social ou moral e sob domínio de violenta emoção (assim como no homicídio privilegiado), diminuindo a pena de 1/6 a 1/3. Esse parágrafo se aplica a qualquer tipo de lesão corporal dolosa, seja leve, grave, gravíssima ou seguida de morte.

4) O § 5.º prevê a possibilidade de substituição de pena de detenção pela multa, e se aplica às lesões leves em duas situações: lesão leve + motivo de relevante valor social, moral, domínio de violenta emoção; ou quando há lesões leves recíprocas, como ocorre nas brigas. Assim, o juiz deixa de aplicar a privação da liberdade, aplicando apenas a pena de multa.

5) O resultado não tem nenhuma importância para a tipificação do crime de lesão corporal culposa, ou seja, não há graduação da lesão corporal culposa em leve, grave e gravíssima. O resultado mais ou menos grave deverá ser levado em conta não no momento da tipificação, mas da aplicação da pena.

6) O que diferencia a tentativa de homicídio do crime de lesão corporal, de qualquer graduação, sobretudo a grave em razão do risco de vida, é o elemento subjetivo, pois no homicídio deve haver animus necandi (dolo de matar), ao passo que na lesão corporal a intenção não é matar, mas causar lesões, ou seja, animus laedendi.

7) No caso de a lesão corporal culposa ser cometida na direção de veículo automotor, o tipo penal adequado é o art. 303 da Lei 9.503/1997. In verbis:

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas – detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do § 1.º do artigo art. 302.

8) O § 9.º que incluiu o tipo penal de violência doméstica no Código Penal foi, com o § 10, acrescentado pela Lei 10.886/2004, e sanciona de forma mais grave em razão de a vítima ser ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. A princípio, esse tipo penal qualificado de lesão corporal não tem relação direta com a Lei Maria da Penha – Lei 11.340/2006 –, pois o sujeito passivo do crime de lesão corporal com violência doméstica não é necessariamente a mulher, objeto de incidência da lei especial. O crime protege de forma igualitária homens e mulheres nas relações de parentesco e nas relações domésticas enunciadas no tipo qualificado. P. ex.: quando dispõe ascendente, se refere ao pai e a mãe, aos avós, e demais ascendentes sem diferenciá-los pelo gênero sexual. No entanto, se o sujeito passivo da lesão corporal com violência doméstica for mulher, a Lei Maria da Penha incide no caso concreto.

Trata-se de crime de lesão corporal leve, afastando somente a incidência do art. 129, caput. Caso ocorram os resultados graves e gravíssimos previstos nos §§1.º, 2.º e 3.º, o crime deve ser tipificado nestes dispositivos com o aumento de pena do § 10.

9) A ação penal depende do tipo de lesão corporal:

– art. 129, caput – lesão corporal leve – ação penal pública condicionada a representação do ofendido, conforme dispõe o art. 88 da Lei 9.099/1995;

– art. 129, §§ 1.º, 2.º e 3.º – lesão corporal grave, gravíssima e seguida de morte – ação penal pública incondicionada;

– art. 129, § 6.º – lesão corporal culposa – ação penal pública condicionada à representação do ofendido, conforme dispõe o art. 88 da Lei 9.099/1995.

– art. 129, § 9.º – lesão corporal leve com violência doméstica – ação penal pública condicionada à representação do ofendido, conforme dispõe o art. 88 da Lei 9.099/1995. Entretanto, tratando-se de violência doméstica contra a mulher, a Lei Maria da Penha em seu art. 41 afasta a incidência da Lei 9.099/1995, a ação penal passa a ser pública incondicionada, é a única situação de modificação da ação penal por força da Lei Maria da Penha.

10.6 OMISSÃO DE SOCORRO

Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a vida e a saúde.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – a criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida, ferida ou em grave e iminente perigo.

4) Núcleo do tipo penal – deixar de prestar assistência ou não pedir socorro, a obrigação principal é de socorrer pessoalmente, não sendo possível realizar o socorro pessoalmente, seja por haver risco pessoal, seja pelas condições da própria vítima, surge a obrigação de pedir socorro às autoridades públicas.

5) Momento consumativo – no momento em que ocorre uma das omissões previstas, trata-se de crime omissivo próprio; a consumação ocorre com a omissão de socorro, e não há possibilidade de tentativa. Se o agente socorre a vítima, não há crime; se ele não socorre, o crime está consumado.

Elementos subjetivos: dolo direto ou eventual de perigo consistente na consciência do perigo com isso mantido. Para a doutrina majoritária há preterdolo no caso do parágrafo único, ou seja, dolo de omissão de socorro e culpa na lesão grave ou na morte. Não parece a melhor posição. Como ficaria a situação de quem, por meio da omissão, tem o dolo de lesionar ou de matar? Os crimes de lesão corporal e de homicídio são crimes comissivos e devem ser praticados por meio de ações. A única possibilidade de tipificar um crime de lesão corporal ou homicídio por omissão é a omissão imprópria dos agentes garantidores do art. 13, § 2.º, do CP. Portanto, se o omitente é agente garantidor e se omite com o dolo de lesão corporal ou de homicídio, sua omissão é típica nesses crimes. No entanto, se o omitente não é garantidor e se omite com o dolo de matar ou de lesionar, a tipificação correta é a omissão de socorro com o resultado lesão ou morte previstos no art. 135, parágrafo único, por isso os resultados do parágrafo único são dolosos (para o não garantidor) ou culposos.

Classificação: crime comum, doloso, omissivo próprio, instantâneo, de perigo abstrato, unissubsistente, de menor potencial ofensivo.

Questões Relevantes ou Controversas:

1) Se o agente tem dever de impedir o resultado e ele ocorre em razão da omissão, não se aplica esse dispositivo. Contudo, o dispositivo que prevê o resultado tratar-se-ia, portanto, de um crime comissivo por omissão na forma do art. 13, § 2.º, do Código Penal.

2) Estando a vítima morta, ainda que o omitente não saiba da morte e tenha o dolo de se omitir, a omissão configurará crime impossível por impropriedade absoluta do objeto.

3) É crime de menor potencial ofensivo e a competência é do Juizado Especial Criminal.

4) No caso de omissão de socorro praticado por condutor de veículo automotor, que esteja envolvido no acidente, sem culpa, aplica-se o art. 304 da Lei 9.503/1997. In verbis:

Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave. Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

10.7 CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL (CRIME INCLUÍDO PELA LEI 12.653, DE 2012)

Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. (Incluído pela Lei n.º 12.653, de 2012.)

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a vida e a saúde.

2) Sujeito ativo – responsáveis por estabelecimentos de atendimento médico-hospitalares de emergência, trata-se de crime próprio.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa.

4) Núcleo do tipo penal – exigir o cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento de formulários administrativos. Consiste em tipo misto alternativo; a prática de qualquer uma das condutas configura o crime e a prática de mais de uma delas, no mesmo contexto fático, caracteriza crime único.

5) Momento consumativo – trata-se de crime formal, não exige a ocorrência do resultado, bastando que se verifiquem qualquer uma das condutas descritas no tipo penal.

Elementos subjetivos: dolo de realizar qualquer das exigências descritas no tipo penal. No parágrafo único há preterdolo.

Classificação: crime próprio, doloso, comissivo, instantâneo, de perigo abstrato, de menor potencial ofensivo.

Questões Relevantes ou Controversas:

1) O crime é de menor potencial ofensivo, sendo a competência para processo e julgamento do Juizado Especial Criminal, em regra na Justiça Estadual, mas, caso a exigência se dê em estabelecimentos federais, a competência passa para a Justiça Federal, por haver interesse da União.

2) Quando resulta em morte da vítima, a pena sofre aumento de triplo. Nessas hipóteses a competência deixa de ser do Juizado Especial Criminal, uma vez que a pena máxima passa a ser de três anos, ultrapassando o limite do JECrim, e o procedimento passa a ser o sumário previsto pelo CPP.

11

CRIMES CONTRA A HONRA

11.1 CALÚNIA

Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1.º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2.º É punível a calúnia contra os mortos.

Exceção da verdade

§ 3.º Admite-se a prova da verdade, salvo:

I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

II – se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no inc. I do art. 141;

III – se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a honra objetiva, também denominada reputação.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa física.

3) Sujeito passiv o – qualquer pessoa, até mesmo os mortos (§ 2.º); quanto à pessoa jurídica, admite-se somente no caso de lhe ser imputado crime contra o meio ambiente.

4) Núcleo do tipo penal – caluniar, que é completado pelo verbo “imputar”; no caso do § 1.º é propalar e divulgar a calúnia.

5) Momento consumativo – o crime é formal, a consumação ocorre quando o fato chega ao conhecimento de terceira pessoa que não o ofendido, pois a honra subjetiva (reputação) é a imagem, o juízo que os outros fazem da vítima. Quando praticado oralmente, o crime é unissubsistente e não admite tentativa; quando plurissubsistente, como na calúnia escrita, a tentativa é possível, quando o próprio caluniado toma conhecimento dela e impede que chegue ao conhecimento de terceiros.

Elementos subjetivos: Dolo, direto ou indireto de causar dano à honra da vítima.

Elementos normativos: Fato definido como crime: fato típico, antijurídico e culpável; consistente em um FATO determinado, uma história narrada pelo agente. Não caracteriza o crime a imputação de adjetivos ou de situações vagas. P. ex. Não configura calúnia chamar alguém de ladrão, de corrupto ou de traficante, nem mesmo dizer que alguém roubou ou estuprou, é necessário imputar um fato, uma história, dizer o que roubou, quando roubou, de quem roubou, entre outros fatores que construam uma história.

Classificação: crime comum, doloso, comissivo, instantâneo, formal, quando oral unissubsistente, quando por outros meios pode ser plurissubsistente.

Questões Relevantes ou Controversas:

1) A honra objetiva difere da honra subjetiva, uma vez que a primeira é a imagem que a sociedade faz do ofendido, ou seja, é o seu bom nome, o juízo que as demais pessoas fazem do seu comportamento social; enquanto a segunda se refere ao decoro, à dignidade, trata-se do sentimento de foro íntimo do ofendido.

2) Para que seja calúnia, a imputação de fato criminoso deve ser falsa. Assim, se for verdadeira a imputação, não há calúnia, por isso a exceção da verdade como meio de defesa é permitida, como regra geral, nos processos pelo crime de calúnia, a comprovação de que a imputação é verdadeira torna atípico o fato. A exceção da verdade somente não é admitida nas hipóteses listadas pelo art. 138, § 3.º, do CP.

3) Parlamentares são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato, conforme art. 53 da CR/1988. Assim, eventuais calúnias que pratiquem nas atividades legislativas não são puníveis.

4) Os crimes contra a honra praticados por meio de imprensa, ou seja, serviços de radiodifusão, incluindo televisão, ou periódicos escritos, são tipificados pelo Código Penal, não se aplica mais a Lei de Imprensa, Lei 5.250/1967, que foi considerada inconstitucional pelo STF.

5) O STF entendeu ser inconstitucional o dispositivo do Estatuto dos Advogados (art. 7.º, § 2.º, da Lei 8.906/1994) quando prevê imunidade dos advogados para o crime de calúnia, ou seja, os advogados não podem caluniar, inventar imputações criminosas falsas, na discussão das causas que patrocinam.

6) Não se admite a exceção da verdade quando: (i) o crime imputado for de ação privada e o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível, ainda que seja verdade a imputação; (ii) se o fato for imputado ao Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro; (iii) se o crime for de ação pública e o agente foi por ele absolvido com sentença transitada em julgado, seja qual for o fundamento da sentença.

7) Quando a falsa imputação de crime for levada pelo agente ao conhecimento de autoridades públicas com o dolo de causar a instauração de procedimentos administrativos ou judiciais para apuração dos crimes, o delito não será calúnia, mas denunciação caluniosa (art. 339 do CP).

8) A calúnia é crime de menor potencial ofensivo, a competência para processo e julgamento é do JECrim e o procedimento é o sumaríssimo previsto na Lei 9.099/1995, que prevalece sobre o procedimento especial previsto nos arts. 519/523 do CPP. Entretanto, como a pena máxima da calúnia é de dois anos, incidindo uma das causas de aumento do art. 141 do CP, a competência é da Vara Criminal comum e aplica-se o procedimento especial dos art. 519/523 do CPP.

11.2 DIFAMAÇÃO

Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Exceção da verdade

Parágrafo único. A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a honra objetiva.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa física.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa, inclusive jurídica.

4) Núcleo do tipo penal – difamar, que é completado pelo verbo “imputar”.

5) Momento consumativo – quando o fato chega ao conhecimento de terceira pessoa que não o ofendido. A tentativa é possível quando o crime é plurissubsistente e o próprio difamado toma ciência da difamação antes de chegar ao conhecimento de terceiros.

Elementos subjetivos: dolo, direto ou indireto de causar dano à reputação da vítima.

Classificação: crime comum, doloso, comissivo, instantâneo, formal, unissubsistente quando oral, plurissubsistente nas demais hipóteses.

Questões Relevantes ou Controversas:

1) A diferença entre honra objetiva e subjetiva está exposta nos comentários ao art. 138 do CP.

2) Assim como na calúnia, é necessário que o fato imputado seja determinado; não bastam adjetivos ou situações vagas. P. ex.: não configura difamação chamar alguém de traidor ou de safado, é necessário narrar um fato concreto e determinado, que na difamação pode ser verdadeiro ou falso. Por isso a exceção da verdade, em regra, não é admitida na difamação, uma vez que provar que o fato desonroso era verdadeiro somente aumenta a lesão sofrida à honra da vítima.

3) Somente se admite a exceção da verdade quando o difamado for funcionário público e a difamação estiver relacionada com a função. Nessas hipóteses há interesse público na confirmação do fato, conforme se verifica no art. 139, parágrafo único.

11.3 INJÚRIA

Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

§ 1.º O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

Injúria real

§ 2.º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

Injúria com preconceito

§ 3.º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:

Pena – reclusão de um a três anos e multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a honra subjetiva, consiste na honra interna, na dignidade no decoro. Esse elemento diferencia a injúria dos crimes de calúnia e de difamação que protegem a honra objetiva. Por isso, a calúnia e a difamação são dirigidas sempre a terceiros, enquanto a injúria é dirigida à própria vítima, independe do conhecimento de terceiros.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa física.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa física, as pessoas jurídicas não podem ser sujeito passivo de injúria, pois não têm honra subjetiva.

4) Núcleo do tipo penal – injuriar, que é completado pelo verbo ofender.

5) Momento consumativo – trata-se de crime formal, e a consumação ocorre quando o fato chega ao conhecimento do ofendido, mesmo que este não se sinta ofendido. A tentativa é, em tese, possível quando um terceiro toma conhecimento da injúria e impede que a vítima tenha ciência dela. Como a ação penal é privada, dificilmente essa situação chegará aos tribunais, pois para exercer o direito de queixa a vítima tem que tomar conhecimento do fato, o que acarreta a consumação do crime. A tentativa somente ganha relevância em situações de representação processual, por exemplo, o pai toma conhecimento da injúria contra o filho menor, sem cientificá-lo, oferece em seu nome a queixa-crime, exercendo o direito de ação penal privada enquanto representante legal.

Elementos subjetivos: dolo, direto ou indireto de causar dano à dignidade.

Classificação: crime comum, doloso, comissivo, instantâneo, formal, unissubsistente quando oral, plurissubsistente em outras hipóteses.

Questões Relevantes ou Controversas:

1) A diferença entre honra objetiva e subjetiva está exposta nos comentários ao art. 138 do CP.

2) Na calúnia e na difamação deve haver imputação de fato, que por sua vez deve ser determinado; na injúria não há tal exigência, podendo o crime ser praticado mediante a imputação de adjetivos e situações vagas, desde que ofensivas à dignidade.

3) Pouco importa que a qualidade pejorativa atribuída ao ofendido seja verdadeira ou falsa, será crime mesmo sendo verdadeira.

4) Em regra, a injúria é direta, ou seja, o agente dirige a ofensa diretamente ao ofendido, mas o crime também pode ser praticado por meio de terceiros, se consuma quando terceira pessoa leva ao conhecimento do ofendido a ofensa, da qual toma conhecimento indiretamente.

5) Admite-se o perdão judicial nos casos previstos no § 1.º, quais sejam: (1) quando o ofendido provocou, de forma reprovável, o ofensor; (2) quando o ofensor apenas retorquiu uma injúria com outra injúria.

6) Há injúria real (§ 2.º) quando o ofensor se utiliza de contato físico, vias de fato ou violência, com o dolo de ofender. Por exemplo, quando profere um tapa estalado, quando cospe no rosto do ofendido ou quando dá uma facada no rosto. Nesses casos a pena correspondente à violência é aplicada concomitantemente com a pena da injúria. Por exemplo, lesão corporal leve e injúria real em concurso de crimes, sendo que a contravenção de vias de fato, contato corporal sem o dolo de lesão corporal é absorvida pela injúria real, devendo o agente responder somente pela injúria real.

7) Há injúria com preconceito ou injúria discriminatória (§ 3.º) quando o ofensor se utiliza de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, o que torna a pena maior (reclusão de um a três anos e multa). Importante esclarecer, todavia, que, ao contrário do que muito se propaga, esse não é o crime de racismo, e sim de injúria com preconceito. Racismo é o crime definido no art. 20 da Lei 7.716/1989, e a diferença entre os dois está no sujeito passivo. Enquanto na injúria o sujeito passivo é determinado, crime contra a pessoa, nos crimes de racismo (art. 20 da Lei 7.716/1989) a coletividade é o sujeito passivo, não há uma vítima determinada.

8) A injúria simples (caput) e a injúria real (§ 2.º) são crimes de menor potencial ofensivo, enquanto a injúria preconceituosa (§ 3.º) é crime comum de competência da Vara Criminal comum e adota o procedimento especial previsto nos arts. 519/523 do CPP.

11.4 DISPOSIÇÕES COMUNS

Causas de aumento de pena

Art. 141. As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I – contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;

II – contra funcionário público, em razão de suas funções;

III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria;

IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. (Incluído pela Lei n.º 10.741, de 2003.)

Parágrafo único. Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

Notas:

1) Causas de aumento de pena, aplicáveis na terceira fase da dosimetria da pena.

2) A pena dos crimes contra a honra dos idosos (maiores de 60 anos) e portadores de deficiência é aumentada, exceto no caso de injúria, cuja pena já é mais alta, haja vista não ser tipificada a injúria com preconceito (art. 140, § 3.º, do CP).

Exclusão do crime:

Art. 142. Não constituem injúria ou difamação punível:

I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

II – a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;

III – o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.

Parágrafo único. Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.

Notas:

1) Todos os casos previstos nestas hipóteses de imunidade somente se aplicam à difamação e à injúria, excluindo-se do âmbito de aplicação do dispositivo a calúnia.

2) O inciso I é conhecido como “imunidade judiciária” e está condizente com o art. 133 da Constituição, bem como o art. 7.º, § 2.º, do Estatuto dos Advogados, que também aplicava a imunidade a casos de calúnia e de desacato, mas para estes dois últimos crimes foi considerado inconstitucional pelo STF, sendo aplicado somente à injúria e à difamação.

3) Nos incisos II e III deve ser verificado o ânimo, pois, ainda que a ofensa seja irrogada naquelas hipóteses, se a intenção do agente era claramente ofender, o crime subsiste, do contrário, quando está dentro da regularidade da crítica e da atividade de ofício, o crime é afastado.

4) A divulgação da ofensa, fora dos limites dos dispositivos legais, é punível de forma independente.

Retratação

Art. 143. O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

Notas:

1) Esse dispositivo não se aplica à injúria.

2) Tem natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade, conforme art. 107, VI, do CP, que prevê a retratação como causa extintiva da punibilidade quando prevista em lei.

3) A retratação não se confunde com a negativa do fato, nem mesmo com um singelo pedido de desculpas; retratar é confessar o erro e voltar atrás no que declarou de forma expressa, não se admitindo retratação tácita.

3) A retratação pode ser feita independentemente de aceitação do ofendido, e só é admitida até a sentença de primeira instância.

Pedido de explicações

Art. 144. Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.

Notas:

1) Quando a ofensa não é clara, a interpelação judicial, ou seja, o pedido de explicações em juízo, é a medida adequada para elucidação do fato. Trata-se de medida preparatória e facultativa para a eventual propositura futura de queixa-crime.

2) O interpelado não é obrigado a dar explicações.

3) A satisfatoriedade das explicações é aferida pelo juiz que processar a queixa-crime futura, se proposta.

4) O pedido de explicações não interfere no curso do prazo decadencial para propositura da ação penal privada.

Ação penal

Art. 145. Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2.º, da violência resulta lesão corporal.

Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3.º do art. 140 deste Código.

Notas:

1) Os crimes contra a honra são, em regra, de ação penal privada, somente se procede mediante a queixa da vítima, não sendo o Ministério Público parte legítima para iniciar o processo por meio da denúncia.

2) Nos casos de injúria real praticados com violência, que resultou em lesão corporal, a ação penal é regida pela lesão corporal; sendo leve, a ação penal é pública condicionada à representação do ofendido; quando o crime for de injúria real, resulta em lesão grave, gravíssima ou seguida de morte, a ação penal é incondicionada.

3) Quando o ofendido for o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 141, I, do CP), a ação penal é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

4) Quando o ofendido for um funcionário público no exercício de suas funções (art. 141, II, do CP); de ação pública condicionada à representação. Nessas hipóteses, o STF, por meio do Enunciado 714 da Súmula, entendeu que, por serem os crimes de ação privada, o benefício da ação penal pública condicionada à representação é de natureza pessoal e cabe ao ofendido decidir o que prefere a ação pública, mediante a representação ou a ação penal privada, sendo concorrente a legitimidade dele e do MP para propor a ação penal.

5) Nos casos de injúria por preconceito, a ação penal será sempre condicionada à representação. Não se aplica nesse caso a Súmula 714 do STF, já que a ação penal do crime é pública condicionada à representação, e não privada como nos demais casos, portanto não há escolha.

12

CRIMES CONTRA A LIBERDADE

INDIVIDUAL

12.1 CONSTRANGIMENTO ILEGAL

Constrangimento ilegal

Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa. Aumento de pena

§ 1.º As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.

§ 2.º Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.

§ 3.º Não se compreendem na disposição deste artigo:

I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;

II – a coação exercida para impedir suicídio.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a liberdade individual, especialmente a liberdade de autodeterminação.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa, trata-se de crime comum.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa.

4) Núcleo do tipo penal – constranger (forçar, compelir, obrigar).

5) Momento consumativo – consiste em crime material que depende do resultado para a consumação; o resultado ocorre quando o ofendido pratica ação ou omissão a que foi obrigado. Admite a tentativa quando, após iniciado o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a vítima não chega a praticar a ação ou omissão pretendida por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Elementos subjetivos: dolo, direto ou indireto.

Classificação: crime comum, doloso, comissivo, subsidiário, plurissubsistente e unissubjetivo.

Questões Relevantes ou Controversas:

1) As causas de aumento de pena previstas no § 1.º do dispositivo fazem a pena ser duplicada e aplicada cumulativamente (detenção e multa) nos dois casos previstos: a) reunião de mais de três pessoas (no mínimo quatro) para executar o crime, não sendo necessário o ajuste prévio entre elas e computando-se os inimputáveis; e b) quando há emprego de armas, bastando apenas uma arma, devendo esta ter poder lesivo para aumentar a pena; não há aumento quando é utilizada arma de brinquedo, armas quebradas ou sem munição por não haver poder lesivo real.

2) Quando o constrangimento é praticado mediante violência real, há concurso de crimes entre o constrangimento ilegal e o crime que resulte da violência, aplicando-se cumulativamente as penas conforme dispõe o § 2.º do art. 146.

3) O art. 146, § 3.º, apresenta situações que excluem a própria tipicidade do crime. São hipóteses de constrangimento LEGAL e não ILEGAL: I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; e II – a coação exercida para impedir suicídio.

4) Este é um crime claramente subsidiário, somente aplicável quando não usado para a prática de outro delito mais grave do qual o constrangimento ilegal é elementar, tais como roubo, extorsão e estupro, tortura, entre outros, quando será absorvido pelo crime mais grave.

5) Quando a ação ou omissão a que a vítima é obrigada a praticar era devida ao agente, ou seja, ele tinha direito legítimo à ação ou omissão que obrigou a vítima a praticar, configura-se o crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 345 do CP, e não de constrangimento ilegal. Portanto, somente há constrangimento ilegal quando a pretensão do agente é ilegítima.

6) O crime pode ser praticado por três meios: a) violência que compreende a atuação sobre a integridade física da vítima; b) a grave ameaça consistente na ameaça de mal injusto e grave; c) por qualquer outro meio, o que significa, por exemplo, a utilização de bebida alcoólica, entorpecente, narcótico, hipnose, ou análogos que limitem a liberdade de decisão da vítima.

7) Pelo princípio da especialidade prevalece o Estatuto do Idoso – Lei 10.741/2003, art. 107, que pune com pena de reclusão de dois a cinco anos o fato de quem coage, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração. Nos demais casos de constrangimento aplica-se o art. 146 do CP.

8) É crime de menor potencial ofensivo; a competência para processo e julgamento é do JECrim e o procedimento é o sumaríssimo, mesmo nas hipóteses de aumento de pena do § 1.º do art. 146, pois a pena continua no limite da Lei 9.099/1995.

12.2 AMEAÇA

Art. 147. Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a liberdade individual, sobretudo a psíquica.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa, trata-se de crime comum.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa.

4) Núcleo do tipo penal – ameaça que consiste na promessa de um mal.

5) Momento consumativo – trata-se de crime formal; a consumação ocorre quando o ofendido toma conhecimento da ameaça, mesmo que não sinta temor e que não faça nada em virtude dela. A tentativa é possível quando o crime for plurissubsistente, como na ameaça por escrito.

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto.

Elementos normativos: injusto – aquilo que não é permitido pelo ordenamento jurídico; e grave – aquilo que é doloroso, difícil, penoso ou duro.

Classificação: crime comum, formal, doloso, instantâneo, de forma livre, unissubsistente ou plurissubsistente, unissubjetivo e subsidiário.

Questões Relevantes ou Controversas:

1) A ameaça pode ser direta (feita diretamente pelo agente) ou indireta (realizada por meio de outra pessoa); pode ser escrita, falada ou por gesto, explícita ou implícita, bem como pode ser uma promessa de mal atual ou futuro.

2) O crime é subsidiário ao constrangimento ilegal, portanto, se a ameaça tem alguma finalidade, se é condicional, se pretende uma ação ou omissão da vítima, o crime é de constrangimento ilegal; restou para o crime de ameaça a ameaça vazia, sem objetivos específicos, que pretende somente amedrontar ou intimidar.

3) É crime de menor potencial ofensivo, e a competência para processo e julgamento é do JECrim, e o procedimento é o sumaríssimo. A ação penal é pública condicionada à representação do ofendido, conforme se verifica no art. 147, parágrafo único.

12.3 SEQUESTRO OU CÁRCERE PRIVADO

Art. 148. Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:

Pena – reclusão, de um a três anos.

§ 1.º A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:

I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos;

II – se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital;

III – se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias.

IV – se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;

V – se o crime é praticado com fins libidinosos.

§ 2.º Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a liberdade individual, especificamente a liberdade de locomoção. No caso do inciso V do § 1.º, também se protege a liberdade sexual.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa, trata-se de crime comum.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa.

4) Núcleo do tipo penal – privar – significa retirar a liberdade, ou seja, prender alguém limitando o direito de locomoção.

5) Momento consumativo – a consumação ocorre no momento da privação da liberdade e, por se tratar de crime permanente, continua se consumando enquanto a privação durar.

Elementos subjetivos: dolo, direto ou indireto.

Classificação: crime comum, doloso, comissivo ou omissivo, material, permanente, subsidiário, plurissubsistente e unissubjetivo.

Questões Relevantes ou Controversas:

1) Prevalece a ideia de que a diferença entre sequestro e cárcere privado é determinada pelo deslocamento ou não da vítima. O cárcere privado se dá quando a vítima é trancada no seu local habitual, como alguém que é trancado em sua própria casa, ao passo que no sequestro a vítima é deslocada para um cativeiro.

2) Entende-se que o consentimento da vítima é causa supralegal de exclusão da ilicitude da conduta.

3) O art. 148, § 1.º, prevê algumas modalidades qualificadas do crime de sequestro ou cárcere privado; são elas: a) se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; b) se o crime é praticado mediante internação em casa de saúde ou hospital, sendo evidente que só existirá crime se a internação não for necessária, pois nesse caso haverá estado de necessidade ou, quando há o consentimento do ofendido, causa supralegal de exclusão da ilicitude; c) se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias, contados do dia que o sequestro se iniciou; d) se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; e) se o crime é cometido com a finalidade de praticar ato libidinoso, trata-se de crime formal quanto a este inciso; não é necessário que o ato libidinoso ocorra para se dar a consumação, a eventual prática de ato libidinoso irá fazer cumular a penalidade desse dispositivo com o delito sexual aplicável.

4) Se resultar grave sofrimento físico ou moral em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, aplica-se a pena do § 2.º, ou seja, reclusão de dois a oito anos.

5) Quando o sequestro é empregado como meio para a realização de tortura, é absorvido pelo crime de tortura, que tem a pena aumentada na forma do art. 1.º, § 4.º, III, da Lei 9.455/1997.

6) Não se exige qualquer finalidade na forma simples do sequestro ou cárcere privado, portanto, se houver a intenção de obter um preço de resgate, o tipo não será o art. 148 do CP, e sim o art. 159 do CP, ou seja, extorsão mediante sequestro.

13

DOS CRIMES CONTRA A

INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

13.1 VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

§ 1.º Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.

§ 2.º Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.

§ 3.º Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:

I – durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;

II – a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

§ 4.º A expressão “casa” compreende:

I – qualquer compartimento habitado;

II – aposento ocupado de habitação coletiva;

III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

§ 5.º Não se compreendem na expressão “casa”:

I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n. II do parágrafo anterior;

II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a inviolabilidade do domicílio assegurada pela CR/1988 no art. 5.º, XI; a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa, trata-se de crime comum.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa.

4) Núcleo do tipo penal – entrar ou permanecer.

5) Momento consumativo – com a entrada ou a permanência, trata-se de crime de mera conduta, uma vez que não há resultado naturalístico na sua prática, no entanto é notável a possibilidade de tentativa, quando o crime é plurissubsistente, por exemplo, aquele que para entrar na casa alheia inicia o arrombamento da janela e a passagem do corpo por ela, mas é impedido de completar a entrada por circunstâncias alheias a sua vontade, ao ser flagrado pelo dono da casa, deve responder pela tentativa de violação de domicílio.

Elementos subjetivos: dolo, direto ou indireto.

Elemento normativo: casa – é um conceito de casa é dado pelos §§ 4.º e 5.º do próprio art. 150 do CP. Trata-se de interpretação autêntica, abrangendo qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva e compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade; estende-se às dependências da casa como os jardins, pátios, quintais, garagens, desde que estejam claramente fechados ou público. Excluem-se, na forma do § 5.º, as hospedarias, estalagens ou qualquer habitação coletiva, bem como taverna, casa de jogos e afins.

Classificação: crime comum, doloso, de mera conduta, instantâneo quanto ao núcleo entrar, e permanente quanto ao núcleo permanecer.

Questões Relevantes ou Controversas:

1) São modalidades qualificadas previstas no art. 150, § 1.º, do CP: a) quando é praticado durante à noite, ou seja, o período de ausência de luz solar, entre o crepúsculo e a aurora; b) crime em lugar ermo, que é o lugar deserto ou vazio, tanto faz que o lugar seja habitualmente ermo ou eventualmente ermo, importa que no momento do crime estava ermo; c) emprego de violência ou de arma, a violência praticada contra a pessoa como meio para efetivar a violação de domicílio, quanto à arma deve ter poder lesivo; d) praticado por duas ou mais pessoas, o concurso de pessoas como aumento de pena do crime.

2) A causa de aumento de pena prevista no art. 150, § 2.º, para o crime praticado por funcionário público, no exercício de suas funções, quando atua fora dos casos legais ou com inobservância das formalidades exigidas por lei, está revogada pela Lei 4.898/1965 Lei de Abuso de Autoridade – art. 3.º, b –, que prevê qualquer atentado contra a inviolabilidade do domicílio, quando praticado por autoridade pública, como crime de abuso de autoridade, devendo prevalecer a lei especial pelo princípio da especialidade.

3) O § 3.º prevê excludentes específicas de ilicitude quando a violação ocorre: a) durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; b) a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

4) O art. 5.º, XI, da Constituição, ainda inclui como situações legais de violação do domicílio o caso de estar ocorrendo um desastre ou para prestar socorro.

14

CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

14.1 FURTO

Furto simples

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena –reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1.º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2.º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3.º Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto qualificado

§ 4.º A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III – com emprego de chave falsa;

IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas.

§ 5.º A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Incluído pela Lei n.º 9.426, de 1996.)

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – o patrimônio material, especificamente os bens móveis.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa, com exceção do proprietário.

3) Sujeito passivo – o proprietário, o possuidor e/ou o detentor.

4) Núcleo do tipo penal – subtrair significa retirar de alguém, o agente retira da posse ou detenção de alguém uma coisa móvel alheia.

5) Momento consumativo – existem quatro teorias quanto ao momento de consumação do furto, trata-se de crime material que depende do resultado para a consumação, e as teorias divergem quanto ao momento que esse resultado ocorre: a) a teoria da contrectatio – define que a consumação ocorre pelo simples contato do agente com coisa alheia, ou seja, a consumação se dá quando ele toca a coisa alheia móvel; b) a teoria da apprehensio ou amotio – o furto se consuma quando a coisa passa para o poder do agente, quando retira da esfera de disponibilidade da vítima; c) a teoria da ablatio – verifica-se a consumação quando a coisa é retirada da disponibilidade da vítima e é transportada para outro lugar, onde o agente sai da esfera de vigilância e passa a ter a posse tranquila da coisa subtraída; d) a teoria da illatio – para ocorrer a consumação é necessário que o agente leve a coisa ao local desejado. A doutrina brasileira tem preferência pela teoria da ablatio, embora a jurisprudência do STF e STJ seja pela adoção da amottio.

6) O aumento de pena pelo repouso noturno, previsto no art. 155, § 1.º, aplica-se somente ao furto simples, e não pode ser utilizado nas modalidades de furto qualificado, no art. 155, § 4.º ou § 5.º. Considera-se como repouso noturno o horário médio de repouso de uma determinada comunidade durante a noite; o elemento é variável de acordo com a localidade onde ocorreu o crime. Não importa se a vítima estava acordada ou se o local era habitado ou desabitado, devendo incidir a causa de aumento de pena quando o horário permitir.

7) O art. 155, § 2.º, prevê o denominado furto privilegiado, e os requisitos exigidos para a configuração são o pequeno valor da coisa subtraída e a primariedade do agente. Nesses casos deve o juiz substituir a pena de reclusão por detenção, diminuí-la de um a dois terços ou condenar o agente somente à pena de multa. São benefícios que somente se aplicam quando não for possível adotar o princípio da insignificância, que torna o fato atípico excluindo a existência do crime. É possível aplicar os privilégios nas modalidades de furto qualificado dos §§ 4.º e 5.º do art. 155, caracterizando o denominado furto qualificado-privilegiado.

8) Há furto de energia elétrica, equiparada à coisa móvel pelo § 3.º do art. 155, quando o agente subtrai a energia pertencente a um terceiro e a consome como se fosse própria. O mais comum é que a subtração ocorra diretamente da empresa distribuidora de energia elétrica, mas nada impede que a subtração ocorra de outras pessoas, como no exemplo do agente que subtrai a energia do vizinho, ligando aparelhos elétricos na rede elétrica deste. O furto de energia elétrica é crime permanente e perdura até a interrupção do fornecimento clandestino da energia, quando cessa a subtração. O dispositivo legal inclui outras formas de energia que tenham valor econômico na equiparação, tais como o sinal telefônico, a energia eólia, a energia genética, entre outras, também são objetos próprios ao crime de furto. Discute-se se a subtração do sinal de TV a cabo configura o crime ou não, e o STF entende que o fato não configura furto, sendo portanto atípico (STF, Inf. 623, HC 97261/RS). Por outro lado, o STJ tem jurisprudência pacífica no sentido de configurar o furto (STJ, REsp 1123747/RS).

9) O art. 155, § 4.º, prevê o furto qualificado. As qualificadoras estão relacionadas a seguir:

I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa – ocorre sempre que utilizada violência contra a coisa para subtraí-la, não importa se o obstáculo era inerente ou externo a coisa, sempre que houver violência contra a coisa como meio para a subtração aplica-se a qualificadora (STF, HC 98606/RS);

II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza – o abuso de confiança exige a existência de confiança, sem ela não há como aplicar a qualificadora. Nem toda relação de trabalho tem confiança, portanto nem todo furto praticado pelo empregado contra o empregador é qualificado; a confiança se caracteriza pela ausência de vigilância, de controle, e costuma-se dizer que a confiança é cega. O furto mediante fraude ocorre quando a fraude é utilizada para afastar, para ludibriar a vigilância do sujeito passivo e realizar a subtração, ou seja, o engano, o ardil ou artifício é utilizado para afastar a vigilância e o próprio agente subtrai os bens. Diferencia-se do estelionato (art. 171) pois neste o agente utiliza a fraude para que a vítima ou terceiro lhe entregue a coisa. Em razão de estar em erro, a vítima ou o terceiro acredita que a coisa deve ser entregue e se despoja do bem. A escalada consiste na prática de esforço incomum para a subtração, escalar um alto muro, passar por uma tubulação de esgoto, atravessar uma parede de vidro, entre outras formas de esforço incomum. A destreza se caracteriza pela habilidade, pela utilização de técnicas de subtração infalíveis, por exemplo, o destro subtrai a coisa sem que a vítima perceba em virtude da utilização de técnicas de subtração, ou seja, não basta que a vítima não note a subtração, é necessário ter habilidades diferenciadas para subtrair;

III – com emprego de chave falsa – todo instrumento utilizado para manejar uma fechadura, mecânica ou eletrônica, que não seja a chave verdadeira, deve ser considerado como chave falsa, como ocorre no uso de chaves michas, gazuas, grampos, clipes, cartões magnéticos, entre outros. Discutia-se se a qualificadora incidia quando a chave falsa fosse utilizada para acessar a coisa ou se também incidia quando usada para deslocar a coisa, por exemplo, abrir o carro ou ligar o carro, a jurisprudência atual vê com indiferença as duas hipóteses e aplica a qualificadora a ambas (STJ, REsp 658288/RS);

IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas – quando o furto é praticado em concurso de pessoas incide a qualificadora.

10) O STF e STJ têm negado a aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses de furto qualificado por reputar que tais situações são de maior reprovabilidade, embora admitam a aplicação dos privilégios do § 2.º nas hipóteses de furto qualificado do § 4.º.

11) De acordo com a Súmula 511 do STJ, é possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2.º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.

12) O art. 155, § 5.º, prevê mais uma hipótese de furto qualificado para a subtração de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; trata-se de qualificadora de ordem material, somente incide quando o veículo é efetivamente levado para outro Estado ou exterior.

Elementos subjetivos: dolo (direto ou indireto) de subtrair, o tipo penal ainda prevê o elemento subjetivo especial consistente na expressão para si ou para outrem, caracterizado pela vontade de ser dono ou de que um terceiro seja dono da coisa subtraída. Por força desse elemento a subtração de coisas alheias móveis com finalidade de uso e devolução não pode ser tipificada como furto, embora a doutrina a denomine de furto de uso; não há crime de furto sem ânimo de assenhoramento.

Elementos normativos: a coisa deve ser alheia, ou seja, não pode pertencer ao agente, nem ser sem dono ou abandonada. Não pode ser elemento do crime a coisa comum, aquela que pertence ao agente em condomínio com outras pessoas; neste caso, a subtração caracteriza o crime de furto de coisa comum previsto no art. 156 do CP.

Classificação: crime comum, doloso, de forma livre, comissivo, de dano, instantâneo (permanente na hipótese do § 3.º), material, plurissubsistente e unissubjetivo.

14.2 FURTO DE COISA COMUM

Art. 156. Subtrair o condômino, coerdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

§ 1.º Somente se procede mediante representação.

§ 2.º Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – o patrimônio, no que tange às coisas móveis comuns.

2) Sujeito ativo – o condômino, coerdeiro, coproprietário ou sócio – trata-se de crime próprio que exige sujeito ativo específico.

3) Sujeito passivo – o condômino, co-herdeiro, coproprietário ou sócio.

4) Núcleo do tipo penal – subtrair, significa retirar a coisa da esfera de propriedade do outro.

5) Momento consumativo – aplicam-se as mesmas teorias do furto.

6) É crime de menor potencial ofensivo, segundo dispõe a Lei 9.099/1995, a competência é do Juizado Especial Criminal e o procedimento sumaríssimo. A ação penal é pública condicionada à representação do ofendido.

7) Não configura o crime a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente.

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto de subtrair. O tipo penal ainda prevê o elemento subjetivo especial consistente na expressão para si ou para outrem, caracterizado pela vontade de ser dono ou de que um terceiro seja dono da coisa subtraída. Por força desse elemento a subtração de coisas alheias móveis com finalidade de uso e devolução não pode ser tipificada como furto, embora a doutrina a denomine de furto de uso; não há crime de furto sem ânimo de assenhoramento.

Classificação: crime próprio, doloso, instantâneo, material, comissivo, plurissubsistente e unissubjetivo.

14.3 ROUBO

Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1.º Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

§ 2.º A pena aumenta-se de um terço até metade:

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;

V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

§ 3.º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – é complexo: o patrimônio, a integridade física e a liberdade individual.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa física.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa física e também a pessoa jurídica quanto ao bem jurídico patrimônio.

4) Núcleo do tipo penal – subtrair.

5) Momento consumativo – aplicam-se ao roubo próprio (art. 157, caput) as mesmas teorias estudas no crime de furto, e prevalece na jurisprudência do STF e do STJ o entendimento de que, cessada a violência ou a grave ameaça com a retirada da coisa, o crime está consumado. Mesmo que o agente permaneça sob vigilância e ainda que a coisa seja recuperada em seguida, a tentativa é admitida quando iniciada a violência ou grave ameaça não chega ao resultado. Quanto ao roubo impróprio previsto no art. 157, § 1.º, a consumação ocorre no momento do emprego da violência ou da grave ameaça, uma vez que a coisa já está subtraída pelo agente. Nessa hipótese entende-se que a tentativa não é admitida, ou o agente emprega a violência ou grave ameaça transformando o crime em roubo impróprio, ou o crime permanece como furto.

6) O art. 157,§ 2.º, prevê causas de aumento de pena que determinam entre 1/3 e 1/2 da pena. São hipóteses de roubo circunstanciado:

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma – considera-se arma qualquer objeto que tenha poder lesivo. A arma pode ser própria ou imprópria. Arma própria são os objetos fabricados como armas brancas ou de fogo; já as armas impróprias são objetos que têm poder lesivo, embora não sejam armas em sentido estrito, como as facas de cozinha, fogos de artifício, tacos de madeira, entre outros objetos. Armas sem potencial lesivo, por estarem com defeito ou desmuniciadas, ou objetos que lembrem arma, como réplicas ou brinquedos, não aumentam a pena do roubo. A comprovação do poder lesivo deve ser realizada por meio de prova pericial, embora os tribunais entendam que a perícia não é essencial e que a comprovação pode ser por outros meios admitidos em direito (STF, Inf. 674, HC 108034/MG);

II – se há o concurso de duas ou mais pessoas – quando duas ou mais pessoas se associam para praticar o roubo;

III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância – considera-se como serviço de transporte de valores o serviço prestado a terceiros, habitualmente ou eventualmente, ainda que não exclusivo de transporte de dinheiro ou qualquer outro tipo de valores; a causa de aumento ainda exige que o agente tenha ciência do fato, e a sorte não acarreta o aumento de pena;

IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior – é necessário que o veículo automotor chegue ao outro Estado ou ao exterior, não basta a intenção do agente;

V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade – consiste em restrição temporária da liberdade como meio para executar a subtração, não se aplica nas hipóteses de sequestro relâmpago, que configuram o crime de extorsão, e não o crime de roubo.

7) O STJ regulou a incidência das causas de aumento de pena pelo Enunciado 443 da Súmula – O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Portanto, nos casos em que há mais de uma majorante, a fundamentação para aumentar a pena mais de 1/3 depende de fundamentação nas circunstâncias do caso concreto, e não da quantidade de majorantes.

8) São previstas duas modalidades qualificadas no art. 157, § 3.º, do CP: são situações de crime qualificado pelo resultado, que ocorrem a título de dolo ou culpa, ou seja, não são crimes preterdolosos, que exigiriam exclusivamente resultados culposos, mas sim qualificadoras que admitem dolo ou culpa. Por exemplo, se da violência dolosa do roubo resultar uma morte culposa da vítima há latrocínio, da mesma forma quando o agente tem o dolo de matar para roubar.

9) Embora o latrocínio, roubo qualificado pela morte, admita o dolo de matar, não configura crime contra a vida, e a competência é da vara criminal comum.

10) A consumação do latrocínio ocorre com a morte, mesmo que o agente não concretize a subtração da coisa, conforme entendimento do STF no Enunciado 610 da Súmula; há latrocínio tentado quando, com dolo de matar para roubar, a vítima sobrevive, mesmo que os bens sejam subtraídos.

11) As causas de aumento de pena (art. 157, § 1.º) não se aplicam às modalidades qualificadas (art. 157, § 3.º).

12) A diferença entre o furto e o roubo está na utilização da violência, da grave ameaça ou da redução de resistência como meio para a subtração dos bens da vítima. Entende-se que o denominado furto por arrebatamento, também conhecido como trombadinha, quando o agente tromba com vítima, atingindo-a fisicamente, como meio para subtração do bem, deve ser considerado como roubo, pois o contato corporal, vulgarmente denominado encontrão, caracteriza violência como meio para subtrair.

13) O roubo e a extorsão distinguem-se pela necessidade de comportamento da vítima; no roubo não é necessário qualquer comportamento da vítima, enquanto na extorsão o agente a constrange a fazer, deixar de fazer ou tolerar alguma coisa, pois a obtenção da vantagem depende desse comportamento dela.

14) O crime de latrocínio, roubo qualificado pela morte, é considerado crime hediondo pelo art. 1.º, II, da Lei 8.072/1990.

Elementos subjetivos: dolo direto e especial fim de agir “para si ou para outrem”, conforme tratado no furto, da mesma forma que no furto o denominado roubo de uso não caracteriza roubo, mas, como há violência ou grave ameaça, pode ser tipificado como constrangimento ilegal no art. 146 do CP. Por exemplo, quando o agente utiliza violência ou grave ameaça para subtrair o automóvel da vítima, com a intenção de utilizá-lo e devolvê-lo nas mesmas condições nas quais subtraiu, não há roubo, e sim constrangimento ilegal.

Classificação: crime comum, doloso, de forma livre, de dano, instantâneo, material, plurissubsistente e unissubjetivo.

14.4 EXTORSÃO

Art. 158. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1.º Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.

§ 2.º Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3.º do artigo anterior.

§ 3.º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2.º e 3.º, respectivamente. (Incluído pela Lei n.º 11.923, de 2009.)

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – o patrimônio, a integridade física e a liberdade individual.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa física.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa física e também a pessoa jurídica apenas quanto ao patrimônio.

4) Núcleo do tipo penal – constranger, que significa obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.

5) Momento consumativo – no momento que, em razão do constrangimento, a vítima age ou se omite como pretendia o agente, independentemente da obtenção da vantagem econômica indevida, trata-se de crime de natureza formal, conforme entendimento do STJ no Enunciado 96 da Súmula que dispõe: O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.

6) O § 1.º do art. 158 determina o aumento de pena da extorsão quando o crime é praticado com uso de arma ou em concurso de pessoas; aplicam-se as mesmas regras referentes ao crime de roubo.

7) Há duas qualificadoras previstas no art. 158, § 2.º, nas hipóteses de extorsão praticada com violência: quando resulta em lesão corporal grave ou em morte aplicam-se as penas do art. 157, § 3.º. Como no roubo, são crimes qualificados pelo resultado que admitem tanto dolo quanto culpa nas lesões ou na morte.

8) O art. 158, § 3.º, incluído pela Lei 11.923/2009, qualifica a extorsão quando houver restrição da liberdade individual como meio para realizar o constrangimento. O tipo penal qualificado foi desenvolvido pelo legislador com o objetivo de tipificar especificamente o chamado sequestro relâmpago que ocorre quando a vítima é obrigada a acompanhar o agente, permanecendo com sua liberdade restringida, por algumas horas, enquanto este a constrange a retirar valores de contas bancárias e cartões de crédito. O mesmo dispositivo prevê a aplicação das penas do art. 159, §§ 2.º e 3.º, caso nessa hipótese de extorsão qualificada resulte em lesão grave ou em morte respectivamente.

9) A extorsão qualificada pela morte é crime hediondo conforme dispõe o art. 1.º, III, da Lei 8.072/1990. Entretanto, a previsão da hediondez somente se aplica à extorsão qualificada pela morte prevista no art. 158, § 2.º, uma vez que o dispositivo da lei especial não se refere ao art. 158, § 3.º, não sendo possível a utilização de analogia in malam partem.

Elementos subjetivos: dolo direto e especial fim de agir com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica; caso a vantagem objetivada pelo agente não seja econômica, é possível caracterizar algum outro crime, como o constrangimento ilegal, mas não a extorsão. Outrossim, se a vantagem pretendida pelo agente lhe é devida, não há extorsão, mas pode ser caracterizado o crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 345 do CP.

Classificação: crime comum, doloso, de forma livre, comissivo, instantâneo, formal.

14.5 EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO

Art. 159. Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:

Pena – reclusão, de oito a quinze anos.

§ 1.º Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha:

Pena – reclusão, de doze a vinte anos.

§ 2.º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.

§ 3.º Se resulta a morte:

Pena – reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.

§ 4.º Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – o patrimônio, a integridade física e a liberdade individual.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa física e também a pessoa jurídica quanto ao bem jurídico patrimônio.

4) Núcleo do tipo penal – sequestrar, que significa privar a liberdade de alguém, impedir o exercício livremente do direito de ir e vir.

5) Momento consumativo – no momento em que ocorre a privação da liberdade, ou seja, no momento em que a vítima é sequestrada, independentemente da obtenção da vantagem econômica, trata-se de crime de natureza formal. A tentativa é possível quando iniciada a execução do sequestro e o agente não chega a privar a liberdade da vítima, por circunstâncias alheias à sua vontade.

6) Há quatro modalidades qualificadas no art. 159, § 1.º: duração por mais de 24 horas. A qualificadora se aplica quando há MAIS de 24 horas, portanto é necessário entrar na vigésima quinta hora do sequestro; se o sequestrado é menor de 18 anos ou maior de 60 anos, a qualificadora se aplica, ainda que no momento da libertação a vítima já tenha completado os 18 anos. Da mesma forma que, se o sequestro se inicia quando ela tem menos de 60 anos, desde de que complete essa idade durante sua permanência. Com a entrada em vigor da Lei 12.850/2013, que alterou o art. 288 do CP, o crime de bando ou quadrilha deixou de existir, passando a ser denominado associação criminosa. Entendemos que não é mais possível aplicar essa qualificadora no crime de extorsão mediante sequestro, pois não há referência ao art. 288 e sim ao bando ou quadrilha, algo que não existe mais, não cabendo em direito penal interpretações em prejuízo do agente.

7) A lesão corporal grave e a morte qualificam o crime nos §§ 2.º e 3o do art. 159.

8) O crime de extorsão mediante sequestro é previsto como crime hediondo em todas as suas modalidades, simples e qualificadas, pelo art. 1.º, IV, da Lei 8.072/1990.

9) Há previsão de comportamento pós-delitivo positivo, na modalidade de delação premiada no art. 159, § 4.º, que consiste em facilitar a libertação da vítima, acarretando diminuição de pena para o delator. Cabe ressaltar que também é possível aplicar a delação premiada como causa de perdão judicial no art. 13 da Lei 9.807/1999.

Elementos subjetivos: dolo direto e especial fim de agir com o intuito de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate.

Classificação: crime comum, doloso, de forma livre, comissivo, permanente, formal, plurissubsistente e unissubjetivo.

14.6 EXTORSÃO INDIRETA

Art. 160. Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro:

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – o patrimônio e a liberdade individual.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa, trata-se de crime comum.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa.

4) Núcleo do tipo penal – exigir e receber.

5) Momento consumativo – com a exigência, mesmo que não chegue a receber o que exigiu, modalidade de crime formal; na modalidade receber com o recebimento, quando o crime é material.

6) Se o agente der causa ao procedimento criminal e a imputação for falsa, caracteriza-se o crime de denunciação caluniosa em concurso com o de extorsão indireta.

Elementos subjetivos: dolo.

Classificação: delito comum, doloso, formal na primeira modalidade, e material na outra e instantâneo.

14.7 DANO

Art. 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Dano qualificado

Parágrafo único. Se o crime é cometido:

I – com violência à pessoa ou grave ameaça;

II – com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave;

III – contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista;

IV – por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima:

Pena – detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – o patrimônio.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa, crime comum.

3) Sujeito passivo – só o proprietário, o mero detentor somente é sujeito passivo se tem obrigação de indenizar.

4) Núcleo do tipo penal – destruir, inutilizar ou deteriorar; trata-se de tipo misto alternativo, e a prática de uma das condutas é suficiente para caracterizar o crime; a prática de duas ou mais no mesmo contexto fático caracteriza crime único.

5) Momento consumativo – o crime é de natureza material, e a consumação ocorre com o efetivo dano à coisa.

6) A coisa alheia pode ser móvel ou imóvel.

7) Há modalidades qualificadas previstas no parágrafo único do art. 163, com pena de reclusão de seis meses a três anos, quando o crime de dano é cometido:

I – com violência à pessoa ou grave ameaça – em regra o crime de dano consiste na utilização de violência contra a coisa; quando o meio para atingir a coisa for o uso de violência ou grave ameaça à pessoa, incide a qualificadora. O dano qualificado absorve a grave ameaça, não há concurso de crimes; entretanto, quando praticado com violência, há concurso de crimes entre o dano e o crime resultante da violência, como a lesão corporal;

II – com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave – a substância inflamável ou explosiva deve ser utilizada com o dolo de dano patrimonial individual; quando o dolo é de causar perigo ao patrimônio de um número indeterminado de pessoas, o crime é de incêndio no art. 250 do CP;

III – contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista – dano contra o patrimônio público;

IV – por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima – o motivo egoístico se caracteriza, no crime de dano, como uma vantagem patrimonial para o agente, não abarca sentimentos como inveja ou ciúme; o prejuízo deve ser calculado de acordo com as condições econômicas da vítima.

8) O crime de dano na modalidade simples é crime de menor potencial ofensivo, sendo competente para o processo e julgamento o Juizado Especial Criminal; aplica-se o procedimento sumaríssimo. Por outro lado, as modalidades qualificadas são crimes comuns de competência da vara criminal comum, processados e julgados no procedimento sumário.

9) A ação penal é privada nas hipóteses do art. 163, caput e do inciso IV do parágrafo único, conforme disposto no art. 167 do CP.

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto.

Classificação: delito comum, doloso, comissivo, ou omissivo, material, subsidiário e instantâneo.

Questão Relevante:

1) A pichação configurava crime de dano até a entrada em vigor da Lei 9.605/1998, que prevê a pichação como crime contra o meio ambiente no art. 65.

14.8 DANO EM COISA DE VALOR ARTÍSTICO, ARQUEOLÓGICO OU HISTÓRICO

Art. 165. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Revogação: este tipo penal foi revogado tacitamente pelo art. 62 da Lei 9.605/1998.

14.9 APROPRIAÇÃO INDÉBITA

Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. Aumento de pena

§ 1.º A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I – em depósito necessário;

II – na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

III – em razão de ofício, emprego ou profissão.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – o patrimônio.

2) Sujeito ativo – quem tem a posse ou a detenção lícita da coisa.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa titular do patrimônio atingido.

4) Núcleo do tipo penal – apropriar-se, consiste na inversão da posse; o agente já está na posse direta da coisa, iniciada de boa-fé e legitimamente, quando decide tornar-se titular, consolidando também a posse indireta que não era sua.

5) Momento consumativo – o momento da inversão da posse, demonstrada pelo prática de atos de disposição da coisa ou pela negativa em devolvê-la ou entregá-la a quem de direito.

6) Diferencia-se do estelionato pelo momento em que surge o dolo de permanecer com a coisa, se durante a posse, que foi iniciada de boa-fé, trata-se de apropriação indébita. No entanto, se o dolo de ficar com a coisa surge antes de iniciada a posse, o crime é de estelionato, pois o agente ilude terceiros afirmando que entregará ou devolverá a coisa, quando já está decidido a ficar com ela, caracterizando-se a obtenção de vantagem mediante fraude.

7) Há causas de aumento de pena previstas no § 1.º do art. 168; são elas:

I – em depósito necessário – situações previstas no art. 647 do Código Civil brasileiro, como em ocasiões de calamidades, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque;

II – na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial – também são hipóteses de depósito necessário por força de obrigação legal;

III – em razão de ofício, emprego ou profissão – sempre realizada no âmbito privado, pois, tratando-se de funções públicas, o crime é peculato (art. 312 do CP).

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto. Exige-se o ânimo de assenhoramento, também chamado de animus rem sibi habendi, ou seja, a vontade de se tornar dono da coisa; não há portanto apropriação de uso, fato atípico.

Classificação: comum, doloso, material e instantâneo.

14.10 APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. §

1.º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2.º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores, e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3.º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – o patrimônio da Previdência Social.

2) Sujeito ativo – o responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias; consiste em crime próprio.

3) Sujeito passivo – a Previdência Social e o contribuinte que tem sua contribuição descontada pelo sujeito ativo e não repassada por este à Previdência Social.

4) Núcleo do tipo penal – deixar de repassar as contribuições recolhidas na condição de obrigado na relação previdenciária; trata-se de crime omissivo próprio, pois pune a omissão no recolhimento.

5) Momento consumativo – quando vencido o prazo legal sem o recolhimento aos cofres públicos das contribuições descontadas, por ser crime omissivo próprio, não admite a tentativa. Outrossim, por tratar-se de crime material, aplica-se o disposto na Súmula Vinculante 24 do STF, que somente considera o fato típico quando ocorre o lançamento definitivo do tributo. Portanto, verificado o não recolhimento, é necessário aguardar a conclusão do processo administrativo com a constituição do crédito tributário administrativamente para configurar o crime. Antes da conclusão da via administrativa não é possível praticar qualquer ato de persecução penal, proibida a instauração de inquérito policial ou de processo criminal.

6) O artigo 168-A, § 2.º, prevê que o contribuinte que declare, confesse e pague as contribuições não recolhidas tem a punibilidade extinta, desde que o pagamento seja feito antes do início da ação fiscal. Outrossim, o § 3.º prevê que é facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. As hipóteses de extinção da punibilidade e de perdão judicial previstas estão revogadas pelo disposto na Lei 9.430/1996, com as alterações introduzidas pela Lei 12.382/2011, que no art. 83, § 2.º, regula o parcelamento e no § 4.º, o pagamento das contribuições sonegadas, dispondo que é suspensa a pretensão punitiva do Estado referente ao crime do art. 168-A do CP, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal; quando o parcelamento for quitado, o que equivale ao pagamento, ocorrerá a extinção da punibilidade.

Elementos subjetivos: dolo de não recolher as contribuições descontadas. Segundo a jurisprudência majoritária, o crime não exige o animus REM sibi habendi.

14.11 APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA

Art. 169. Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:

Pena – detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre: Apropriação de tesouro

I – quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio;

Apropriação de coisa achada

II – quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

Elementos objetivos – art. 169, caput:

1) Bem jurídico protegido – o patrimônio.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – o proprietário.

4) Núcleo do tipo penal – apropriar, no mesmo sentido do art. 168.

5) Momento consumativo – o momento da inversão da posse, demonstrada pelo ato de dispor da coisa ou pela negativa em devolvê-la ou entregá-la a quem de direito.

6) Caso o agente induza a vítima a erro para receber a coisa e se apropriar, o crime é de estelionato, e não de apropriação.

Elementos subjetivos: dolo.

Elementos objetivos – art. 169, parágrafo único, I:

1) Bem jurídico protegido – o patrimônio.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – o proprietário do terreno onde o tesouro foi encontrado.

4) Núcleo do tipo penal – apropriar.

5) Momento consumativo – o momento da inversão da posse, demonstrada pelo ato de dispor da coisa ou pela negativa em devolvê-la.

Elementos subjetivos: dolo.

Elementos objetivos – art. 169, parágrafo único, II:

1) Bem jurídico protegido – o patrimônio.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – o proprietário da coisa perdida.

4) Núcleo do tipo penal – apropriar; o crime é comissivo no sentido de apropriação e omissivo impróprio no sentido de não devolver no prazo de 15 dias.

5) Momento consumativo – não entrega da coisa após quinze dias, contados do momento em que a encontrou.

Elementos subjetivos: dolo.

Obs.: O art. 170 dispõe que aos crimes previstos nos arts. 168, 168-A, 169 aplica-se o disposto no art. 155, § 2.º, ou seja, os benefícios previstos no denominado furto privilegiado, que permitem a substituição da pena de reclusão por detenção, a diminuição de um a dois terços ou a condenação somente à pena de multa, quando o valor da apropriação for pequeno e o criminoso, primário.

14.12 ESTELIONATO

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.

§ 1.º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2.º.

§ 2.º Nas mesmas penas incorre quem:

Disposição de coisa alheia como própria

I – vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;

Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

II – vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;

Defraudação de penhor

III – defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;

Fraude na entrega de coisa

IV – defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;

Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

V – destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;

Fraude no pagamento por meio de cheque

VI – emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

§ 3.º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – o patrimônio.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa.

4) Núcleo do tipo penal – obter vantagem; significa receber de alguém, enquanto no furto o agente retira a coisa do patrimônio da vítima. No, a vítima, em erro, entrega a vantagem ao agente espontaneamente, em virtude da fraude, do artifício ou do ardil.

5) Momento consumativo – no momento e local em que o agente obtém a vantagem ilícita, em prejuízo alheio; trata-se de crime material, portanto a consumação ocorre no momento do resultado. A tentativa é admitida quando iniciada a execução da fraude; não ocorre o resultado por circunstâncias alheias à vontade do agente.

No crime do § 2.º, I, tem sua consumação no momento que ocorre o dano.

No § 2.º, III – será com a alienação não consentida ou com qualquer outro ato defraudador.

No § 2.º, IV – com a efetiva entrega da coisa defraudada.

No § 2.º, V – trata-se de crime formal e sua consumação se dará com as condutas de destruir, ocultar, lesar ou agravar.

No § 2.º, VI – Súmula 521 do STF será no momento e local em que o banco recusa seu pagamento.

6) Quando um crime contra a fé pública (arts. 289-311-A do CP) é utilizado como meio para o estelionato, torna-se necessário estabelecer a relação entre eles. Existem quatro correntes no que concerne ao concurso do estelionato com o crime de falso: a) o estelionato absorve a falsidade quando esta se exaure naquele sem maior potencialidade lesiva (Súmula 17 do STJ); b) o estelionato é absorvido pelo falso, pois seria o exaurimento da falsificação; c) há concurso formal entre o crime de estelionato e o uso de documento falso; d) há concurso material entre a falsificação e o estelionato, já que ocorrem em momentos distintos.

7) No estelionato mediante emissão de cheques sem fundos, art. 171, § 2.º, VI, é necessário comprovar que houve fraude por parte do emissor, conforme Súmula 246 do STF. Por isso o descontrole sobre as contas, a certeza de que o gerente pagará o cheque, ou a emissão de cheques pós-datados, confiando que no vencimento haverá valores para pagá-lo, não caracterizam o crime. A Súmula 554 prevê que o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta o prosseguimento da ação penal. Portanto, o pagamento do cheque sem fundos antes do recebimento da denúncia impede o exercício da ação penal pelo MP, acarretando a extinção da punibilidade.

8) O art. 171, § 3.º, prevê causa de aumento de pena quando o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. Esse aumento de pena incide, por exemplo, no denominado estelionato previdenciário, quando mediante fraude se obtém benefício previdenciário indevido.

Elementos subjetivos: dolo.

Classificação: crime comum, doloso, material, instantâneo, plurissubsistente e unissubjetivo.

14.13 RECEPTAÇÃO

Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Receptação qualificada

§ 1.º Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:

Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa.

§ 2.º Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência.

§ 3.º Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:

Pena – detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.

§ 4.º A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa.

§ 5.º Na hipótese do § 3.º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2.º do art. 155.

§ 6.º Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – o patrimônio.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa, exceto o autor ou coautor do crime original. Por exemplo, quem induz ou instiga a prática de um furto garantindo a aquisição dos bens furtados não responde por receptação, e sim pelo crime de furto em concurso de pessoas com quem furtou.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa.

4) Núcleo do tipo penal – adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar e influir para que um terceiro adquira, na modalidade simples prevista no caput do art. 180. E adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, vender, expor à venda ou utilizar em proveito próprio ou alheio na receptação qualificada pela atividade comercial ou industrial.

5) Momento consumativo – na receptação própria (1.ª parte do caput), o crime é material, consumando com a efetiva aquisição, recebimento, transporte, condução ou ocultação. Já no caso da imprópria (2.ª parte do caput) o crime é formal, consumando-se com a conduta idônea a influir, sem a necessidade de que a aquisição ocorra efetivamente. A tentativa é admitida em qualquer modalidade, com exceção do art. 180, § 3.º, por tratar-se de crime culposo.

6) Objeto material – deve ser coisa alheia móvel (ou imóvel imobilizada), sendo imprescindível que se trate de produto de qualquer crime, previsto no CP ou na legislação extravagante.

7) A receptação comum simples, prevista no art. 180, caput, exige que o agente tenha consciência da origem criminosa do produto, por isso o crime só pode ser praticado a título de dolo direto; não há possibilidade de dolo eventual nesse dispositivo. A doutrina majoritariamente entende que o dolo eventual e a culpa estão previstas no § 3.º do art. 180. Na hipótese de receptação qualificada pela atividade comercial ou industrial, prevista no art. 180, § 1.º, o legislador utilizou a expressão que deve saber, por isso o crime pode ser praticado com dolo direto ou com dolo eventual.

8) A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa. Dispõe o § 4.º do art. 180, conferindo autonomia entre o crime antecedente e o crime de receptação.

9) Na receptação culposa prevista no § 3.º do art. 180, cabe perdão judicial como causa extintiva da punibilidade quando o criminoso é primário, tendo em consideração as circunstâncias do crime. Na receptação dolosa aplicam-se os benefícios previstos no § 2.º do art. 155.

10) Há causa de aumento de pena quando os objetos do crime são bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista; a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro.

Elementos subjetivos: dolo direto no caput. Dolo direto ou eventual no § 1.º. Dolo eventual ou culpa no § 3.º.

Classificação: crime comum, doloso ou culposo, material na 1.ª parte, formal na 2.ª parte e comissivo, plurissubsistente e unissubjetivo.

14.14 DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

Notas:

1) As imunidades são casos de escusas absolutórias de caráter pessoal, portanto o fato é típico, antijurídico e culpável, não há exclusão do crime. Embora não exista punição, são espécies de perdão legal previstos conforme características pessoais.

2) Embora a Lei Maria da Penha preveja como violência doméstica ou familiar contra a mulher atos de violência patrimonial, não afastou a aplicação da escusa absolutória, podendo apenas ter efeitos no âmbito civil.

Art. 182. Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:

I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;

II – de irmão, legítimo ou ilegítimo;

III – de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

Notas:

1) O dispositivo, diferente do art. 181, não exclui a punibilidade, apenas faz depender o exercício da ação penal da representação do ofendido. Embora a maioria dos crimes contra o patrimônio seja de ação penal pública incondicionada, nessas hipóteses o Ministério Público depende da manifestação de vontade da vítima por meio da representação.

Art. 183. Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:

I – se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa;

II – ao estranho que participa do crime.

III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

Notas:

1) São casos de exceções às regras dos arts. 181 e 182 do CP.

15

DOS CRIMES CONTRA A

DIGNIDADE SEXUAL

15.1 ESTUPRO

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1.º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2.º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a liberdade sexual.

2) Sujeito ativo – após a reforma dos crimes sexuais realizada pela Lei 12.015/2009, o estupro passou a ser crime comum, e pode ser praticado por qualquer pessoa; até a alteração o crime de estupro tinha como sujeito ativo somente o homem.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa, independentemente do sexo; antes da reforma de 2009 o crime somente protegia a mulher da violência sexual.

4) Núcleo do tipo penal – constranger, significa forçar, compelir ou obrigar à prática de conjunção carnal ou e qualquer outro ato libidinoso.

5) Momento consumativo – a doutrina considera o crime de estupro como crime material, e o resultado consiste na prática da conjunção carnal ou dos outros atos libidinosos. A tentativa é possível. Quando iniciado o constrangimento mediante violência ou grave ameaça, o agente não chega a ter a conjunção ou os demais atos libidinosos com a vítima, por circunstâncias alheias à sua vontade.

6) Trata-se de crime de forma vinculada, e o meio exigido pelo tipo penal é a utilização de violência real ou de grave ameaça.

7) Não é necessário que o ato libidinoso envolva contato corporal do agente com a vítima; obrigar a vítima a praticar em si atos libidinosos caracteriza o estupro. Por exemplo, o agente que, ameaçando matar a vítima, a obriga a masturbar-se; enquanto ele assiste, pratica estupro.

8) Consiste em tipo misto alternativo, portanto a prática da conjunção carnal ou de qualquer ato libidinoso já caracteriza o crime. Quando a conjunção carnal for praticada com outros atos libidinosos, em contexto único há apenas um estupro.

9) O novo estupro engloba as condutas que no passado caracterizavam estupro e atentado violento ao pudor, crime que deixou de existir com a revogação do art. 214 do CP, embora a conduta tenha se tornado estupro.

10) O § 1.º do art. 213 prevê duas modalidades qualificadas do crime: a primeira ocorre quando resulta em lesão corporal de natureza grave, crime preterdoloso, dolo no estupro e culpa na lesão corporal. Quando o agente tem o dolo de lesionar e estuprar, ocorre concurso de crimes; a segunda é a idade da vítima entre 18 e 14 anos. Quando a vítima é menor de 14 anos, o crime é de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A.

11) A morte é prevista como qualificadora do estupro no § 2.º do art. 213, e a qualificadora se caracteriza quando há culpa na morte, crime preterdoloso; existindo dolo de matar e estuprar, há concurso de crimes entre o estupro e o homicídio.

12) O estupro é crime hediondo em todas as modalidades, conforme previsão contida no art. 1.º, V, da Lei 8.072/1990.

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto.

Classificação: crime comum, doloso, comissivo, instantâneo, material, de dano, plurissubsistente e unissubjetivo.

15.2 VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a liberdade sexual.

2) Sujeito ativo – após a reforma dos crimes sexuais realizada pela Lei 12.015/2009 a posse sexual mediante fraude passou a ser crime comum, e pode ser praticado por qualquer pessoa; até a alteração o crime tinha como sujeito ativo somente o homem.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa, independentemente do sexo; antes da reforma de 2009, o crime somente protegia a mulher da violação sexual.

4) Núcleo do tipo penal – ter, no sentido de obter a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso após enganar a vítima.

5) Momento consumativo – com a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, trata-se de crime formal que exige o resultado com a efetiva violação sexual.

6) O crime foi redefinido pela reforma dos crimes sexuais, por meio da Lei 12.015/2009. Houve a fusão dos crimes de posse sexual mediante fraude (antigo art. 215) e de atentado ao pudor mediante fraude (antigo art. 216) em um único crime.

7) A pena é de reclusão de dois a seis anos, e a pena de multa somente é aplicada quando verificada a finalidade de vantagem econômica, conforme prevê o parágrafo único do art. 215.

8) O meio empregado pelo agente para obter a conjunção carnal ou ato libidinoso é a fraude ou outro recurso que limite ou impeça a livre manifestação de vontade da vítima. A fraude é o engano, a vítima é induzida a erro e, por isso, consente na relação sexual, não há uma real representação da realidade. O outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade pode ser caracterizado como situações de temor, de subordinação, pequenas ameaças que não sejam graves, entre outras situações que não configuram outros crimes. Não se confunde com a incapacidade de resistência elemento do estupro de vulnerável; não manifestar a vontade livremente é diferente de não poder resistir fisicamente ao ato sexual.

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto.

Classificação: crime comum, doloso, comissivo, instantâneo, material, de dano, plurissubsistente e unissubjetivo.

15.3 ASSÉDIO SEXUAL

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. (Vetado)

§ 2.º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a liberdade sexual.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa, desde que seja superior hierárquico ou tenha ascendência profissional sobre a vítima, em razão do exercício de emprego, cargo ou função.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa em posição de subordinação profissional.

4) Núcleo do tipo penal – constranger no sentido de obrigar mediante coação inerente à relação de subordinação.

5) Momento consumativo – com a efetiva prática do ato constrangedor, independentemente da obtenção de vantagem ou favorecimento sexual; trata-se de crime formal, e a consumação ocorre com a conduta de constranger e o resultado é dispensado.

6) Crime de menor potencial ofensivo.

Elementos subjetivos: dolo direto.

Classificação: crime próprio, doloso, comissivo, instantâneo, formal, de dano, plurissubsistente e unissubjetivo.

15.4 ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1.º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2.º (Vetado.)

§ 3.º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4.º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a liberdade sexual.

2) Sujeito ativo – crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – no caput do art. 217-A os menores de 14 anos, aqueles que têm até 14 anos incompletos. O § 1.º estende a proteção aos doentes mentais, desde que incapazes de discernir em matéria sexual, e qualquer pessoa, independentemente de idade ou discernimento, que esteja impossibilitado de resistir ao ato sexual, por exemplo, pessoas embriagadas, acidentadas ou inconscientes.

4) Núcleo do tipo penal – ter, no sentido de praticar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso com a vítima nas circunstâncias do dispositivo.

5) Momento consumativo – a doutrina considera o crime de estupro como crime material, o resultado consiste na prática da conjunção carnal ou dos outros atos libidinosos. A tentativa é possível, e, quando iniciada a conduta, o agente não chega a ter a conjunção ou os demais atos libidinosos com a vítima, por circunstâncias alheias à sua vontade.

6) Trata-se de crime de forma livre; o legislador não definiu meios específicos para a obtenção da conjunção carnal, portanto o crime admite a violência real, a grave ameaça, a fraude, outros recursos que limitem a livre manifestação de vontade ou, até mesmo, com o consentimento da vítima, que é sempre desprezado.

7) Consiste em tipo misto alternativo, portanto a prática da conjunção carnal ou de qualquer ato libidinoso já caracteriza o crime. Quando a conjunção carnal for praticada com outros atos libidinosos, em contexto único há apenas um estupro.

8) O § 3.º do art. 217-A prevê a lesão corporal de natureza grave como qualificadora do crime, trata-se de crime preterdoloso; o dolo é de realizar o estupro de vulnerável que resulta culposamente em lesão corporal grave. Caso o agente tenha o dolo de estuprar e de lesionar, há concurso de crimes entre o estupro de vulnerável e a lesão corporal grave.

9) A morte é prevista como qualificadora do estupro de vulnerável no § 4.º do art. 217-A, e caracteriza-se quando há culpa na morte, crime preterdoloso. Existindo dolo de matar e estuprar, há concurso de crimes entre o estupro de vulnerável e o homicídio.

10) O estupro de vulnerável é crime hediondo em todas as modalidades, conforme previsão contida no art. 1.º, VI, da Lei 8.072/1990.

11) A falta de conhecimento do agente acerca da idade ou da debilidade mental da vítima caracteriza erro sobre elemento do tipo penal, não há dolo e o fato torna-se atípico.

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto.

Classificação: crime comum, doloso, comissivo, instantâneo, material, de dano, plurissubsistente e unissubjetivo.

15.5 CORRUPÇÃO DE MENORES[1]

Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. (Vetado.)

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a liberdade sexual dos menores de 14 anos.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa menor de 14 anos.

4) Núcleo do tipo penal – induzir no sentido de dar a ideia ou de convencer.

5) Momento consumativo – trata-se de crime foral que se consuma com o induzimento, ainda que a relação sexual não ocorra.

6) Consiste em exceção dualista a teoria monista do concurso de pessoas; aquele que induz à prática dos atos sexuais comete o crime em estudo, e quem se beneficia disso e pratica os atos sexuais com a vítima incide no estupro de vulnerável.

Elementos subjetivos: dolo direto ou eventual.

Classificação: crime comum, doloso, comissivo, instantâneo, formal, de dano, plurissubsistente e unissubjetivo.

15.6 SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE

Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a moralidade sexual dos menores de 14 anos.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa menor de 14 anos.

4) Núcleo do tipo penal – praticar na presença ou induzi-lo a presenciar – as condutas estão relacionadas com a presença dos menores de 14 anos a atos sexuais. Os menores não participam do ato, apenas presenciam.

5) Momento consumativo – quando praticado o ato sexual na presença do menor de 14 anos, trata-se de crime formal, não é necessário que ocorra qualquer dano à formação moral desses menores.

Elementos subjetivos: dolo direto ou eventual.

Classificação: crime comum, doloso, comissivo, instantâneo, formal, de dano, plurissubsistente e unissubjetivo.

15.7 FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL

Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

§ 1.º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

§ 2.º Incorre nas mesmas penas:

I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;

II – o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

§ 3.º Na hipótese do inciso II do § 2.º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a liberdade sexual das crianças, dos adolescentes e dos vulneráveis.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – qualquer pessoa menor de 18 anos ou que, por debilidade mental, independentemente da idade, não tenha discernimento para a prática da prostituição.

4) Núcleo do tipo penal – submeter (obrigar), induzir (criar a ideia), atrair (chamar), facilitar (qualquer ato de favorecimento), impedir (proibir, constranger) ou dificultar (criar entraves) o abandono da prostituição ou outra forma de exploração sexual.

5) Momento consumativo – crime formal, consuma-se com a prática das condutas, independentemente da realização da prostituição ou de outras formas de exploração sexual.

6) Se o crime for praticado com intenção de lucro econômico, aplica-se a pena de multa cumulativamente com a reclusão.

7) O § 2.º do art. 218-B prevê duas modalidades equiparadas: a primeira aplica-se a quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação de prostituição ou exploração sexual. O legislador inovou na punição do cliente da prostituição infanto-juvenil, quando a vítima tem entre 18 e 14 anos. Nesse tipo penal, tratando-se de vítima menor de 14 anos, há crime de estupro de vulnerável. A segunda modalidade pune o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput desse artigo. Nesta última situação, a condenação acarreta a perda da licença de funcionamento do estabelecimento, consequência extrapenal da condenação, conforme dispõe o art. 218-B, § 3.º, do CP.

8) A inclusão desse tipo penal no Código Penal, realizada pela Lei 12.015/2009, acarretou a revogação tácita do art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990.

9) A Lei 12.978/2014 incluiu a figura do art. 218-B do CP no rol dos crimes hediondos e alterou o seu nomen juris. Trata-se de alteração em prejuízo do réu, devendo ser aplicada somente aos crimes praticados a partir da modificação, irretroativa aos fatos anteriores.

Elementos subjetivos: dolo direto ou eventual.

Classificação: crime comum, doloso, comissivo, instantâneo, formal, de dano, plurissubsistente e unissubjetivo.

15.8 DISPOSIÇÕES GERAIS – LEGISLAÇÃO

Ação penal

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei n.º 12.015, de 2009.)

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei n.º 12.015, de 2009.)

Notas:

1) A ação penal dos crimes sexuais, a partir da reforma da Lei 12.015/2009, é pública condicionada à representação do ofendido. Antes da reforma a ação penal era privada.

2) Quando a vítima for menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, como os doentes mentais, a ação penal é pública incondicionada.

3) Não se aplica mais a Súmula 608 do STF, no crime de estupro, mesmo quando praticado mediante violência real. A ação penal é pública condicionada à representação. Somente na hipótese de estupro com resultado morte a ação penal torna-se incondicionada, por força do que dispõe o art. 101 do CP.

Aumento de pena

Art. 226. A pena é aumentada:

I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

III – (Revogado pela Lei n.º 11.106, de 2005.)

Aumento de pena – incluídas pela Lei 12.015/2009

Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: (Incluído pela Lei n.º 12.015, de 2009.)

I – (Vetado.);

II – (Vetado.);

III – de metade, se do crime resultar gravidez; e

IV – de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

Notas:

1) Se do crime de estupro ou de estupro de vulnerável resultar gravidez, a mulher poderá decidir por realizar um aborto legal, conforme dispõe o art. 128, II, do CP.

2) O aumento de pena em razão da transmissão de doença sexualmente transmissível afasta o concurso de crimes entre o crime sexual e o crime de perigo de contágio ou de lesão corporal, previstos nos arts. 129, 130 ou 131 do CP.

Segredo de justiça obrigatório

Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça.

Art. 234-C. (Vetado.)

Notas:

1) Obviamente o segredo de justiça não se estende à defesa do réu que deve ter pleno acesso aos autos da investigação e do processo.

16

CRIMES CONTRA A PAZ

PÚBLICA

16.1 INCITAÇÃO AO CRIME

Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime:

Pena – detenção, de três a seis meses, ou multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a paz pública.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – a coletividade.

4) Núcleo do tipo penal – incitar no sentido de provocar, estimular, fomentar.

5) Momento consumativo – com a incitação, não sendo necessário que o delito incitado seja efetivamente praticado, trata-se de crime formal, a consumação ocorre com a conduta.

6) A incitação deve ser pública, não se confunde com o induzimento individual que caracteriza participação no próprio crime induzido, e não o crime autônomo.

7) É crime de menor potencial ofensivo de competência do Juizado Especial Criminal.

8) É necessário que a incitação seja a prática de crimes determinados, não pode ser genérica, por exemplo, gritar em praça pública algo como “pratiquem crimes” não caracteriza a incitação.

Elementos subjetivos: dolo.

Classificação: crime comum, formal, de forma livre, de perigo abstrato e coletivo, unissubsistente quando oral e plurissubsistente em outras situações, unissubjetivo.

16.2 APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:

Pena – detenção, de três a seis meses, ou multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a paz pública.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – a coletividade.

4) Núcleo do tipo penal – fazer apologia no sentido de enaltecer, louvar ou elogiar.

5) Momento consumativo – consuma-se com a apologia, trata-se de crime de mera conduta que não pode causar qualquer resultado naturalístico.

6) A apologia deve ser pública, e quando praticada no âmbito privado é atípica.

Elementos subjetivos: dolo.

Classificação: crime comum, de mera conduta, de perigo abstrato, de forma livre, unissubsistente quando oral e plurissubsistente em outras situações, unissubjetivo.

16.3 ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a paz pública.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa, o crime é comum, porém trata-se de crime plurissubjetivo ou de concurso de pessoas necessário, deve haver no mínimo três pessoas.

3) Sujeito passivo – a coletividade, trata-se de crime vago.

4) Núcleo do tipo penal – associarem-se significa reunirem-se.

5) Momento consumativo – é crime formal, a consumação ocorre no momento em que três ou mais pessoas se associam, ainda que não cheguem a praticar os crimes que pretendiam.

6) Para a formação do quorum mínimo de três pessoas, computam-se os inimputáveis, sendo pelo menos um imputável.

7) É necessário que as pessoas se reúnam de forma estável e permanente, não apenas para a prática de um único crime, caso em que haverá eventualmente concurso de pessoas.

8) Se a finalidade for praticar contravenções penais, não se configura o crime de associação criminosa, uma vez que o tipo penal dispõe que a associação é para a prática de crimes.

9) Se a associação criminosa for armada ou se houver a participação de criança ou adolescente, a pena aumenta-se até a metade.

10) A associação para o tráfico de drogas é prevista de forma autônoma no art. 35 da Lei 11.343/2006, afastando pelo princípio da especialidade o dispositivo em análise.

11) A associação com finalidade de praticar crimes hediondos ou equiparados, com exceção do tráfico, configura uma modalidade qualificada do art. 288 do CP, previsto no art. 8.º da Lei 8.072/1990.

12) A figura da associação criminosa não se confunde com a da organização criminosa, prevista na Lei 12.850/2013, cujo art. 1.º define: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”. O tipo penal incriminador encontra-se no art. 2.º da mesma lei.

Elementos subjetivos: dolo; com o ânimo de permanência na associação criminosa.

Classificação: crime comum, de perigo comum e abstrato, de concurso necessário ou plurissubjetivo, comissivo e permanente.

16.4 CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA[2]

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a paz pública.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa; o crime é comum, porém trata-se de crime plurissubjetivo ou de concurso de pessoas necessário.

3) Sujeito passivo – a coletividade; trata-se de crime vago.

4) Núcleo do tipo penal – constituir, organizar, integrar, manter ou custear.

5) Momento consumativo – é crime formal, e a consumação ocorre no momento em que uma das condutas é praticada, ainda que não venha a praticar os crimes que pretendiam.

6) Para a formação do quorum mínimo, computam-se os inimputáveis.

7) É necessário que as pessoas se reúnam de forma permanente, não apenas para a prática de um único crime, caso em que haverá eventualmente concurso de pessoas.

8) Se a finalidade for praticar crimes previstos em leis especiais, a associação não pode ser tipificada no dispositivo em análise, uma vez que o legislador especificou crimes previstos nesse código.

9) Caso os crimes-fim sejam praticados, caracteriza-se concurso de crimes entre eles e este.

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CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

17.1 MOEDA FALSA

Art. 289. Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro:

Pena – reclusão, de três a doze anos, e multa.

§ 1.º Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.

§ 2.º Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade, é punido com detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 3.º É punido com reclusão, de três a quinze anos, e multa, o funcionário público ou diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão:

I – de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei;

II – de papel-moeda em quantidade superior à autorizada;

§ 4.º Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulação não estava ainda autorizada.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a fé pública na veracidade da moeda em circulação.

2) Sujeito ativo – no caput, crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa. O § 3.º prevê crime próprio de funcionário público, diretor, gerente ou fiscal de banco de emissão.

3) Sujeito passivo – o Estado e eventualmente algum particular lesado.

4) Núcleo do tipo penal – no caput: falsificar moeda de duas formas: fabricando uma moeda falsa ou alterando uma moeda verdadeira. Na hipótese do § 1.º: importar, exportar, adquirir, vender, trocar, ceder, emprestar, guardar, introduzir em circulação a moeda falsificada. No § 2.º: restituir à circulação, tendo ciência da falsidade da moeda. Na modalidade prevista no § 3.º: fabricar, emitir ou autorizar a fabricação ou a circulação de moeda verdadeira sem autorização. Por fim, no § 4.º: desviar e fazer circular moeda verdadeira, ainda não autorizada a circulação.

5) Momento consumativo – com a prática de qualquer das condutas, não necessitando que cause qualquer prejuízo a terceiro, trata-se de crime formal. A tentativa é admitida sempre que, iniciada a conduta, esta não é concluída por circunstâncias alheias à vontade do agente.

6) Objeto material – moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no País ou no estrangeiro consiste em norma penal em branco complementada pela legislação nacional ou estrangeira que determina a moeda em curso no País ou no estrangeiro.

7) A falsificação de papéis-moedas ou moedas metálicas que não estão em curso é atípica, como na hipótese da falsificação de notas de três reais inexistentes no Brasil. Da mesma forma que a falsificação de moedas antigas não caracteriza o crime, podendo levar ao crime de estelionato.

8) A falsificação grosseira, incapaz de enganar o homem comum, caracteriza crime impossível. No entanto, se causar dano a alguém, poderá ser tipificado o estelionato, conforme entendimento do STJ no Enunciado 73 da Súmula – a utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto.

Classificação: crime comum no caput, §§ 1.º, 2.º e 4.º e próprio no § 3.º, doloso, formal, de forma livre, plurissubsistente e unissubjetivo.

17.2 FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO

Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 1.º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

§ 2.º Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

§ 3.º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:

I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;

II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.

§ 4.º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3.º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a fé pública.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa física; se o agente for funcionário público e age prevalecendo-se do cargo, a pena é aumentada de um sexto, conforme dispõe o § 1.º do art. 297.

3) Sujeito passivo – no caput: o Estado e, quando houver, o particular prejudicado pela falsidade.

4) Núcleo do tipo penal – o caput prevê falsificar, que consiste em criar um documento novo falso, e alterar no sentido de modificar um documento verdadeiro. Na modalidade prevista pelo § 3.º, os núcleos são inserir ou fazer inserir informações falsas, e no § 4.º omitir informações em documentos.

5) Momento consumativo – no caput: com a efetiva falsificação, independentemente de qualquer resultado lesivo; no § 3.º consuma-se com a inserção das informações ou declarações falsas; no § 4.º com a efetiva omissão dos dados constantes do dispositivo; em todas as modalidades está-se diante de crimes formais, que independem de qualquer resultado lesivo. A tentativa é possível em todas as modalidades, com exceção do § 4.º, que é omissivo próprio.

6) O aumento de pena previsto para os funcionários públicos, no § 1.º do art. 297, não se comunica a particulares em eventuais situações de concurso de pessoas, por não ser elementar do tipo penal, por exemplo, se um funcionário público, auxiliado por um particular, falsifica documentos no exercício de sua função pública, ambos respondem em concurso de pessoas pelo crime de falsificação de documentos públicos, previsto pelo caput do art. 297, mas somente o funcionário público tem a pena aumentada.

7) O objeto material do crime é o documento público, aquele emitido por funcionário público no exercício das suas funções, tais como declarações, documentos de identificação, traslados, fotocópias autenticadas, entre outros emanados da administração pública. O art. 297, § 2.º, equipara a documentos públicos os documentos emanados de entidades paraestatais, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedades comerciais, os livros mercantis e o testamento particular, que, embora tenham natureza de documentos particulares, são objetos do crime de falsificação de documento público. O § 3.º, introduzido pela Lei 9.983/2000, incluiu como objeto material do crime a folha de pagamento, documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social.

8) Os crimes previstos nos arts. 297 e 298 – falsificação de documento público e falsificação de documento particular – têm natureza de falsidade documental, e o próprio documento é integral ou parcialmente falso. Por outro lado, o crime de falsidade ideológica previsto no art. 299 do CP caracteriza-se pela falsidade de conteúdo em documentos materialmente verdadeiros, ou seja, o documento é verdadeiro, mas o conteúdo declarado nele não condiz com a realidade, seja pela omissão de dados necessários, seja pela inclusão de dados falsos.

9) As modalidades incluídas pela Lei 9.983/2000 no art. 297, §§ 3.º e 4.º m à regra citada acima, pois os dispositivos têm verdadeira natureza de falsidade ideológica, embora previstos no art. 297, que trata de falsificação do documento público. Portanto, é correto afirmar que as modalidades dos §§ 3.º e 4.º do art. 297 são denominadas falsificação de documento público, embora a natureza adequada destas situações seja de falsidade ideológica, e não documental.

10) O uso do documento falso pelo próprio agente da falsificação é considerado como post factum impunível. O agente deve responder somente pela falsificação de documento no art. 297, quando público, ou no art. 298 do CP, quando particular, não havendo concurso de crimes com o uso de documento falso, previsto no art. 304 do CP.

11) A falsificação grosseira, incapaz de enganar o homem comum, configura crime impossível.

12) Quando a falsidade for utilizada como meio para a prática de outro crime, desde que se não tenha mais poder lesivo, ou seja, quando se exaure no crime-fim, aplica-se o princípio da consunção e o crime-fim absorve o crime-meio. Por exemplo, a falsificação de documentos com o fim de sonegar tributos ou com o fim de praticar um estelionato, desde que a falsidade não tenha outras finalidades, e seja utilizada somente para o crime-fim, é absorvida por ele, conforme entendimento sumulado pelo STJ no Enunciado 17.

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto.

Classificação: crime comum; formal, instantâneo, doloso, comissivo ou omissivo próprio (§ 4.º), plurissubsistente e unissubjetivo.

17.3 FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR E DE CARTÃO

Art. 298. Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito[3].

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a fé pública.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa física.

3) Sujeito passivo – o Estado e o particular lesado, se existir.

4) Núcleo do tipo penal – falsificar no sentido de criar um documento falso ou alterar que é modificar um documento verdadeiro.

5) Momento consumativo – o crime é formal, e a consumação ocorre com a falsificação, independentemente de causar prejuízo. A tentativa é possível.

6) Objeto material – o documento particular, aquele que é emitido por particulares na sua vida privada, nas suas relações jurídicas, para documentar fatos sociais ou jurídicos, criando direitos ou deveres no âmbito privado para pessoas determinadas.

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto.

Classificação: crime comum; comissivo; doloso, formal, plurissubsistente e unissubjetivo.

17.4 FALSIDADE IDEOLÓGICA

Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

Parágrafo único. Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a fé pública.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa; trata-se de crime comum, o parágrafo único prevê causa de aumento de pena quando o sujeito ativo é funcionário público.

3) Sujeito passivo – o Estado e, eventualmente, o particular prejudicado.

4) Núcleo do tipo penal – omitir declaração, modalidade omissiva própria; ou inserir ou fazer inserir declaração falsa, modalidades comissivas.

5) Momento consumativo – no momento da omissão ou da inserção dos dados, o crime é formal e independe de qualquer resultado. A tentativa é admitida, salvo na modalidade de omitir declaração, por ser crime omissivo próprio.

6) O crime pode ser praticado em documentos públicos ou particulares o que acarreta uma diferença na cominação das penas.

7) O tipo prevê elemento subjetivo especial na expressão com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, essencial para a tipificação do crime; sem essa intenção, o fato se torna atípico.

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto. Há especial fim de agir consistente no fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Classificação: crime comum, comissivo ou omissivo próprio, formal, plurissubsistente ou unissubsistente (depende da conduta) e unissubjetivo.

17.5 USO DE DOCUMENTO FALSO

Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:

Pena – a cominada à falsificação ou à alteração.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a fé pública.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa física, com exceção do sujeito ativo da falsificação.

3) Sujeito passivo – o Estado e a pessoa prejudicada pelo uso.

4) Núcleo do tipo penal – fazer uso.

5) Momento consumativo – com o uso efetivo, independentemente de qualquer resultado lesivo.

6) Objeto material – documento público (arts. 297 e 299 do CP) ou particular (arts. 298 e 299 do CP); certidão ou atestado (arts. 301 e 302 do CP).

7) O uso do documento falso pelo próprio agente da falsificação é considerado como post factum impunível. O agente deve responder somente pela falsificação de documento no art. 297, quando público, ou no art. 298 do CP, quando particular, não havendo concurso de crimes com o uso de documento falso, previsto no art. 304 do CP.

8) Quando a falsidade for utilizada como meio para a prática de outro crime, desde que se não tenha mais poder lesivo, ou seja, quando se exaure no crime-fim, aplica-se o princípio da consunção e o crime-fim absorve o crime-meio. Por exemplo, a falsificação de documentos com o fim de sonegar tributos ou com o fim de praticar um estelionato, desde que a falsidade não tenha outras finalidades, e seja utilizada somente para o crime-fim, é absorvida por ele, conforme entendimento sumulado pelo STJ no Enunciado 17.

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto.

Classificação: crime comum; instantâneo; comissivo, doloso, unissubsistente, unissubjetivo e de dano.

18

CRIMES CONTRA A

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

18.1 DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

18.1.1 Peculato

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1.º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2.º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

§ 3.º No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração pública e o patrimônio público ou particular.

2) Sujeito ativo – funcionário público nos termos do art. 327 do CP. É possível que o particular responda pelo crime em concurso de pessoas com o funcionário público, por força da comunicabilidade das condições de caráter pessoal quando elementares do crime, conforme dispõe o art. 30 do CP.

3) Sujeito passivo – a administração pública e eventualmente o particular prejudicado.

4) Núcleo do tipo penal – no caput os núcleos são apropriar ou desviar; no § 1.º estão previstas as condutas subtrair ou concorrer para a subtração. O § 2.º prevê o peculato culposo, quando o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem.

5) Momento consumativo – em todas as modalidades o crime é material e exige o resultado naturalístico consistente no dano ao patrimônio público ou privado. Admite-se a tentativa em todas as modalidades, com exceção da modalidade culposa do art. 312, § 2.º, do CP.

6) Objeto material – consiste em dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular.

7) O caput do art. 312 prevê duas modalidades de peculato: a primeira hipótese é o chamado peculato apropriação; ocorre quando o funcionário público está na posse do dinheiro, valor ou outro bem móvel e decide tornar-se dono dele, invertendo a posse. A segunda conduta consiste no peculato desvio; nessa hipótese, o funcionário público tem acesso ao dinheiro, valor ou bem móvel para ser aplicado em uma determinada finalidade, quando desvia a finalidade de aplicação em proveito próprio ou alheio.

8) O art. 312, § 1.º, prevê o peculato furto ou subtração; ocorre quando o funcionário público, não tendo a posse ou acesso ao dinheiro, valor ou bem móvel, o subtrai ou concorre (auxilia) para sua subtração, sempre dolosamente, em virtude de alguma facilidade que lhe proporciona a função.

9) No peculato culposo, previsto no § 2.º do art. 312, o funcionário público, por imprudência, negligência ou imperícia, concorre para a prática de um peculato doloso por outro funcionário público. Por exemplo, o funcionário público, responsável pela guarda do cofre, deixa a sala vazia, negligenciando seus deveres, facilitando que outro funcionário subtraia os valores guardados ali.

10) No peculato culposo a reparação do dano pelo funcionário público, quando realizada até o trânsito em julgado da sentença condenatória, extingue a punibilidade; quando posterior, acarreta diminuição da pena.

Elementos subjetivos: dolo e o ânimo de assenhoramento, não há peculato de uso. Culpa no § 2.º.

Classificação: crime material, doloso ou culposo, próprio, instantâneo, plurissubsistente e unissubjetivo.

18.1.2 Peculato mediante erro de outrem

Art. 313. Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração pública e o patrimônio público ou particular.

2) Sujeito ativo – funcionário público nos termos do art. 327 do CP. É possível que o particular responda pelo crime em concurso de pessoas com o funcionário público, por força da comunicabilidade das condições de caráter pessoal quando elementares do crime, conforme dispõe o art. 30 do CP.

3) Sujeito passivo – a administração pública e eventualmente o particular prejudicado.

4) Núcleo do tipo penal – a mesma conduta apropriar-se prevista no art. 312. A diferença está na posse do valor ou bem apropriado que ocorre por erro de outrem. Caso o funcionário induza o terceiro a erro para receber a coisa indevidamente, o crime é de estelionato, e não de peculato mediante erro.

5) Momento consumativo – trata-se de crime material; a consumação ocorre com a efetiva apropriação. A tentativa é possível.

6) Objeto material – é dinheiro, valor ou qualquer bem móvel público ou particular.

Elementos subjetivos: dolo direto ou eventual e o ânimo de assenhoramento, não há peculato de uso.

Classificação: crime material, doloso, próprio, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

18.1.3 Inserção de dados falsos em sistema de informações

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração pública.

2) Sujeito ativo – o funcionário público autorizado a acessar os sistemas informatizados.

3) Sujeito passivo – o Estado e o particular se for prejudicado.

4) Núcleo do tipo penal – inserir ou facilitar inserção de dados falsos; alterar ou excluir dados corretos.

5) Momento consumativo – com a efetiva inserção ou facilitação da inserção de dados falsos ou, ainda, com a alteração ou exclusão indevida de dados corretos. O crime exige a finalidade de obter vantagem ou causar dano, mas tais resultados não são necessários para a consumação, trata-se de crime de natureza formal.

6) O crime apresenta o elemento subjetivo especial do tipo penal, consistente na vontade de obter vantagem, para si ou para outrem, ou na intenção de causar dano, seja à administração, seja ao particular. É preciso salientar que a vantagem desejada deve decorrer da inserção, alteração ou exclusão dos dados. Não pode ser confundido com a conduta do funcionário que solicita uma vantagem indevida para realizar a inserção, alteração ou exclusão dos dados. Nesse caso, há o crime de corrupção passiva (art. 317) e depois o crime de inserção de dados falsos, se ocorrer na forma do tipo em estudo.

7) Se o funcionário insere, altera ou exclui dados do sistema, ainda que indevidamente, mas sem a intenção de obter vantagem ou causas dano, o fato é atípico.

Elementos subjetivos: dolo direto e especial fim de agir com o intuito de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou causar dano.

Classificação: crime próprio, doloso, formal, instantâneo, comissivo, unissubjetivo e plurissubsistente.

18.1.4 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração pública.

2) Sujeito ativo – o funcionário público, trata-se de crime próprio.

3) Sujeito passivo – o Estado, eventualmente o particular se sofrer algum dano.

4) Núcleo do tipo penal – modificar ou alterar.

5) Momento consumativo – com a efetiva modificação ou alteração de sistema de informações ou programa de informática, não há necessidade de qualquer resultado lesivo, que, se ocorre, acarreta o aumento de pena previsto no parágrafo único do art. 313-B.

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto.

Classificação: crime próprio, formal, doloso, instantâneo, comissivo, unissubjetivo e plurissubsistente.

18.1.5 Concussão

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração pública.

2) Sujeito ativo – em regra o crime é praticado por funcionário público, nos termos do art. 327 do CP, entretanto é possível que o particular, nomeado para o exercício de um cargo ou emprego público, mas ainda não empossado, seja sujeito ativo do crime, conforme prevê o próprio tipo penal na expressão ou antes de assumi-la.

3) Sujeito passivo – o Estado e a pessoa que sofre a concussão.

4) Núcleo do tipo penal – exigir no sentido de reclamar, demandar, impor ou ordenar. A exigência é uma forma de coação, mas sempre relacionada ao exercício funcional. É preciso deixar claro que o uso de violência ou graves ameaças para a obtenção da vantagem transforma o crime em roubo, extorsão ou outros crimes comuns. Por exemplo, um policial que exige a vantagem para não realizar a prisão de um suspeito pratica concussão, mas, se o policial ameaçar matar o delinquente se este não entregar os valores exigidos, o fato passa a ser tipificado como roubo.

5) Momento consumativo – com a efetiva exigência independentemente do recebimento, é crime de natureza formal, e o resultado não precisa ocorrer.

6) A vantagem pretendida pelo agente não precisa ser patrimonial, pode ter qualquer natureza, como vantagens morais ou sexuais.

7) Distingue-se a concussão (art. 316) da corrupção passiva (art. 317) por meio da análise da conduta. Enquanto na concussão o agente exige a vantagem, na corrupção passiva ele solicita, recebe ou aceita a promessa da vantagem.

8) Se a exigência é realizada por funcionário em atuação junto à ordem tributária, com a intenção de deixar de lançar ou cobrar tributos, por força do princípio da especialidade, o fato será tipificado art. 3.º, II, da Lei 8.137/1990.

Elementos subjetivos: dolo direto ou indireto.

Classificação: crime formal, doloso, próprio, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

18.1.6 Excesso de exação

Art. 316, § 1.º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa.

§ 2.º Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Elementos objetivos: excesso de exação

1) Bem jurídico protegido – a administração pública.

2) Sujeito ativo – funcionário público em atuação junto à ordem tributária.

3) Sujeito passivo – o Estado e o particular eventualmente prejudicado.

4) Núcleo do tipo penal – exigir no sentido de cobrar ou empregar na cobrança. relativo ao meio para cobrar.

5) Momento consumativo – com a efetiva exigência, independentemente do recebimento, ou com o emprego de meio não autorizado, independentemente de qualquer lesão ao contribuinte, o crime é formal.

6) No excesso de exação a cobrança é feita para os cofres públicos; caso o funcionário responsável pela cobrança decida se apropriar dos valores, aplicar-se-á a modalidade qualificada prevista no § 2.º do art. 316.

7) Não se confunde com o crime, também específico de funcionário da ordem tributária, previsto no art. 3.º, II, da Lei 8.137/1990, o tipo penal previsto na lei especial. Ocorre quando o funcionário da ordem tributária exige, solicita, recebe ou aceita promessa de vantagens indevidas para não cobrar tributos; já o excesso de exação acontece quando o funcionário cobra tributos indevidos ou emprega meios ilegais para cobrá-los.

Elementos subjetivos: dolo direto ou eventual.

Classificação: doloso, crime formal, próprio, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

18.1.7 Corrupção passiva

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. §

1.º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2.º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração pública, especialmente a sua moralidade.

2) Sujeito ativo – em regra o crime é praticado por funcionário público, nos termos do art. 327 do CP, entretanto é possível que o particular, nomeado para o exercício de um cargo ou emprego público, mas ainda não empossado, seja sujeito ativo do crime, conforme prevê o próprio tipo penal na expressão ou antes de assumi-la.

3) Sujeito passivo – o Estado.

4) Núcleo do tipo penal – solicitar, receber ou aceitar promessa.

5) Momento consumativo – com a efetiva solicitação ou aceitação da promessa, modalidades formais do crime; ou com o recebimento, que somente ocorre quando o funcionário recebe sem ter solicitado anteriormente, modalidade de crime material.

6) Não é necessário que a solicitação, o recebimento ou a aceitação da promessa estejam vinculados a qualquer ação ou omissão relativa aos deveres funcionais do agente, tanto que, se em razão da ação ou omissão o agente deixar de praticar, retardar ou praticar atos de ofício com infração dos seus deveres, é aplicada a causa de aumento de pena prevista no § 1.º do art. 317.

7) O art. 317, § 2.º, prevê o crime denominado corrupção passiva privilegiada. Trata-se de modalidade autônoma com penas menores que as do caput do art. 317 e ocorre quando o funcionário público, mesmo sem ter solicitado, recebido ou aceitado a promessa de qualquer vantagem, deixa de praticar, retarda ou pratica com infração dos seus deveres atos funcionais para atender a solicitação ou por influência de terceiros. Diferencia-se do crime de prevaricação (art. 319); neste, o agente deixa de praticar, retarda, ou pratica atos de ofício, com infração da lei, unicamente para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

8) Quanto aos crimes contra a ordem tributária, vide art. 3.º, II, da Lei 8.137/1990 e nota do crime de concussão.

Elementos subjetivos: o dolo direto e eventual.

Classificação: crime doloso, formal, na modalidade solicitar e aceitar promessa e material na modalidade receber, próprio, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

18.1.8 Prevaricação

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração pública.

2) Sujeito ativo – funcionário público.

3) Sujeito passivo – o Estado.

4) Núcleo do tipo penal – retardar, deixar de praticar ou praticar.

5) Momento consumativo – com o efetivo retardo, omissão ou prática do ato, independentemente de gerar qualquer prejuízo.

Elementos subjetivos: o dolo e o especial fim de agir para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Classificação: crime próprio, doloso, unissubjetivo, comissivo ou omissivo próprio e plurissubsistente.

18.1.9 Advocacia administrativa

Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo:

Pena – detenção, de três meses a um ano, além da multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração pública.

2) Sujeito ativo – funcionário público.

3) Sujeito passivo – o Estado.

4) Núcleo do tipo penal – patrocinar no sentido de advogar, representar ou defender.

5) Momento consumativo – com a prática da representação ou patrocínio, não é necessário que o interesse do particular seja realizado ou satisfeito, trata-se de crime formal. A tentativa é possível quando o crime é plurissubsistente, por exemplo, quando o pedido do funcionário é enviado em um bilhete interceptado por seus superiores antes de chegar aos destinatários.

6) Pelo princípio da especialidade, prevalece o art. 91 da Lei 8.666/1993, quando a conduta for praticada no âmbito das licitações:

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

7) Da mesma forma prevalece, quando praticado por funcionário da ordem tributária, o art. 3.º, III, da Lei 8.137/1990.

Elementos subjetivos: dolo direto.

Classificação: crime formal, próprio, doloso, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

18.1.10 Funcionário público

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1.º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2.º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Notas:

1) Quem exerce cargo público são os servidores estatutários; o emprego público são os contratados via CLT, e o exercício de função pública, categoria de penal, engloba qualquer pessoa, ainda que não seja servidor público, mas que esteja no exercício de funções da administração pública, por exemplo, médicos voluntários em mutirões de prefeituras.

2) O art. 327, § 1.º, equipara a funcionário público quem exerce atividade em paraestatais – empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundações, bem como quem exerce atividades em empresas privadas conveniadas ou contratadas para desenvolver atividades típicas da administração, como as concessionárias de serviços de energia elétrica ou de telefonia, ou empresas que exploram rodovias públicas.

3) Há causa de aumento de pena, prevista no art. 327, § 2.º, aplicável quando o agente é ocupante de cargo em comissão, de direção ou de assessoramento junto aos órgãos da administração direta, sociedades de economia mista, empresas públicas ou fundações. Não foram incluídas no dispositivo as fundações, o que impede o aumento de pena, inadmitida a analogia in malam partem.

18.2 DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

18.2.1 Resistência

Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena – detenção, de dois meses a dois anos.

§ 1.º Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena – reclusão, de um a três anos.

§ 2.º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração pública.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – o Estado e as pessoas sobre as quais recai a violência ou ameaça.

4) Núcleo do tipo penal – opor-se a execução, no sentido de agir contra ou tentar impedir a execução do ato pelo funcionário.

5) Momento consumativo – com a prática da violência ou grave ameaça, mesmo que o ato seja executado pelo funcionário, ou seja, o crime é formal. Caso a oposição impeça o funcionário de executar o ato, aplica-se a modalidade qualificada prevista no § 1.º do art. 329.

6) A violência praticada contra a coisa, com o dolo de dano patrimonial, ainda que visando impedir a execução de atos funcionais, não caracteriza o crime de resistência.

7) A resistência passiva ou pacífica não caracteriza o crime em comento.

8) Nas hipóteses de uso de violência real, o agente responde em concurso de crimes pela resistência e pelo crime resultante da violência.

Elementos subjetivos: dolo direto e o especial fim de agir consistente em impedir o ato da administração pública.

Classificação: crime formal, doloso, comum, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

18.2.2 Desobediência

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração pública.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – o Estado.

4) Núcleo do tipo penal – desobedecer, consiste em ação ou omissão que desatende a ordens legais do Estado, representado por seus funcionários.

5) Momento consumativo – se a conduta é comissiva, com a prática da ação proibida; nas hipóteses omissivas próprias, com a efetiva omissão, ao não praticar aquilo que foi determinado.

6) Não se configura o crime quando a legislação já faz previsão de sanções civis ou administrativas para o descumprimento da ordem, sem cumular as penas da desobediência. Assim, se uma norma jurídica administrativa comina uma multa administrativa, sem nada prever quanto ao crime de desobediência, para o descumprimento de uma obrigação prevista por ela, não é possível caracterizar o crime.

Elementos subjetivos: dolo.

Classificação: crime formal, comum, doloso, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

18.2.3 Desacato

Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração pública e a honra do funcionário público implicitamente.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – o Estado e o funcionário ofendido.

4) Núcleo do tipo penal – desacatar no sentido de ofender.

5) Momento consumativo – quando o funcionário é ofendido.

6) Não se confunde com o crime de injúria, pois neste o dolo do agente é de atingir o indivíduo, enquanto no desacato o objetivo é atingir a administração pública, por meio do funcionário ofendido; é institucional e não individual ou pessoal. Isso não quer dizer que a ofensa tenha obrigatoriamente relação com a função. Por exemplo, configura desacato chamar um policial de gordo fedido e burro como retaliação por ter sido multado, já que multar está relacionado à sua função pública.

7) O desacato pode ser praticado contra quem está fora do exercício da função – dias de folga, férias, licenças etc. –, desde que esteja relacionado ao seu exercício.

Elementos subjetivos: dolo direto ou eventual.

Classificação: crime formal, doloso, comum, instantâneo, unissubjetivo, em regra unissubsistente, mas pode ser plurissubsistente.

18.2.4 Corrupção ativa

Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração pública.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – o Estado.

4) Núcleo do tipo penal – oferecer ou prometer.

5) Momento consumativo – quando o oferecimento ou promessa é realizada, mesmo que o funcionário não receba ou aceite a promessa. Trata-se de crime formal. Quando plurissubsistente, admite tentativa.

Elementos subjetivos: dolo.

Classificação: crime formal, doloso, comum, instantâneo, unissubjetivo, comissivo e, em regra, unissubsistente, mas pode ser plurissubsistente.

19

CRIMES CONTRA A

ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

19.1 DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.

§ 1.º A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

§ 2.º A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração pública, em especial a administração da justiça e a honra da vítima da denúncia falsa.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – o Estado e a pessoa acusada falsamente.

4) Núcleo do tipo penal – dar causa a instauração.

5) Momento consumativo – com a instauração da investigação policial, do processo judicial, da investigação administrativa, do inquérito civil ou da ação de improbidade administrativa. O crime é material. Admite tentativa; quando realizada a comunicação falsa, não chega a ser instaurado o procedimento, por circunstâncias alheias à vontade do denunciante.

6) A imputação falsa pode ser tanto de crime, quando absorve a calúnia (art. 138), quanto de contravenção penal.

7) A eventual retratação não causa a extinção da punibilidade, apenas pode atenuar a pena.

Elementos subjetivos: dolo direto e eventual.

Classificação: crime material, comum, comissivo, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

19.2 COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO

Art. 340. Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração da justiça.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – o Estado.

4) Núcleo do tipo penal – provocar a ação.

5) Momento consumativo – com a ação da autoridade. Crime material, admite tentativa quando, embora comunicado o fato, a autoridade não chega a praticar qualquer ação.

Elementos subjetivos: dolo direto.

Classificação: crime material, comum, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

19.3 AUTOACUSAÇÃO FALSA

Art. 341. Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:

Pena – detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração da justiça.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – o Estado.

4) Núcleo do tipo penal – acusar.

5) Momento consumativo – com a conduta de autoacusação falsa.

Elementos subjetivos: dolo direto.

Classificação: crime formal, comum, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

19.4 FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.

§ 1.º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

§ 2.º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração da justiça.

2) Sujeito ativo – somente a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete. O crime é de mão própria, não admite coautoria e não admite autoria mediata, segundo a doutrina majoritária.

3) Sujeito passivo – o Estado.

4) Núcleo do tipo penal – fazer afirmação falsa, no sentido de mentir; negar a verdade significa responder negativamente a fatos que existiram; ou calar a verdade, permanecer em silêncio quando ciente dos fatos.

5) Momento consumativo – trata-se de crime formal; a consumação ocorre com a prática das condutas, não se exige qualquer prejuízo ao processo ou às decisões no processo.

6) Há aumento de pena quando o crime é praticado mediante suborno, ou seja, a oferta de vantagens ao sujeito ativo para motivá-lo a praticar o crime; quem oferece, dá ou promete a vantagem responde pelo crime previsto no art. 343; ou quando o falso se destina a produzir provas em processos penais ou que envolvam a administração pública como parte.

Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:

Pena – reclusão, de três a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

Elementos subjetivos: dolo.

Classificação: crime formal, próprio, instantâneo, unissubjetivo e unissubsistente.

19.5 EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES

Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

Elementos objetivos:

1) Bem jurídico protegido – a administração da justiça.

2) Sujeito ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito passivo – o Estado, e a pessoa prejudicada.

4) Núcleo do tipo penal – fazer justiça pelas próprias mãos.

5) Momento consumativo – crime formal, consumação ocorre quando o agente pratica a conduta, mesmo que não consiga realizar sua pretensão.

6) Quando o crime for realizado com ameaça ou, até mesmo, vias de fato, o agente responde somente pelo exercício arbitrário. No entanto, quando for praticado com violência, há concurso de crimes com o crime resultante da violência.

7) O crime é de menor potencial ofensivo, competente o Juizado Especial Criminal, e a ação penal é privada, salvo nas hipóteses de violência quando será incondicionada.

Elementos subjetivos: dolo.

Classificação: crime formal, comum, doloso, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente.

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LEIS PENAIS ESPECIAIS

O Exame da Ordem por vezes cobra conhecimentos acerca de algumas leis penais especiais, geralmente de forma literal. Em razão dessa constatação, listamos abaixo as normas mais frequentemente abordadas nos Exames Unificados, que devem ser de conhecimento dos candidatos.

1. Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069, de 13 de julho de 1990: arts. 7.º a 27; 70 a 85; 86 a 130, especialmente arts. 103 a 128.

2. Lei de Execuções Penais – Lei 7.210, de 11 de julho de 1984.

3. Lei de Drogas – Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006: arts. 33 a 64.

4. Lei dos Crimes Hediondos – Lei 8.072, de 25 de julho de 1990.

5. Lei Maria da Penha – Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006.

6. Lei dos Juizados Especiais – Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995: arts. 60 a 92.

7. Lei de Lavagem de Capitais – Lei 9.613, de 3 de março de 1998: arts. 1.º a 8.º.

8. Lei de Interceptação de Comunicações – Lei 9.296, de 24 de julho de 1996.

9. Lei das Contravenções Penais – Decreto-Lei 3.688, de 3 de outubro de 1941: arts. 1.º a 50 e 59 a 70, especialmente arts. 1.º a 17.

10. Lei sobre Organizações Criminosas – Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013.

___________

[1] Embora o nome corrupção de menores continue existindo na versão oficial do Código Penal brasileiro, as alterações efetuadas na reforma dos crimes sexuais, realizada pela Lei 12.015/2009, modificaram o tipo penal do art. 218 completamente. Assim, o crime de corrupção de menores anteriormente previsto sofreu abolitio criminis. O tipo penal reescrito não guarda mais relação com o tipo anterior, prevendo modalidade específica de mediação para servir a lascívia de outrem, semelhante ao crime descrito no art. 227 do CP.

[2] O crime foi incluído pela Lei 12.720/2012 como reflexo de problemas sociais reais em algumas áreas do País. O legislador falhou por não especificar o que se considera como organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, o que torna a lei inaplicável por violação ao princípio da máxima taxatividade legal.

[3] Parágrafo único do art. 298, incluído pela Lei 12.737/2012, prevê que o cartão de crédito ou de débito são documentos particulares para fins de falsificação. Portanto, a prática da clonagem de cartões passa a ser tipificada como falsificação de documento particular.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

ARTHUR DA MOTTA TRIGUEIROS NETO RODRIGO BELLO VAULEDIR RIBEIRO SANTOS

1

APLICAÇÃO DO DIREITO

PROCESSUAL PENAL

1.1 A LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO

O processo penal é regido, em todo o território brasileiro, pelo Código de processo penal (art. 1.º do CPP – princípio da territorialidade). Excepcionalmente, a lei estrangeira será aplicada no território brasileiro na hipótese de existir algum tratado, convenção ou regra de direito internacional nesse sentido (art. 1.º, I, do CPP). Daí dizer-se que o CPP adota, assim como o CP, uma territorialidade temperada, tendo em vista que, em certos casos, embora crimes venham a ser cometidos em território brasileiro, não será aplicada a legislação pátria.

1.2 A LEI PROCESSUAL NO TEMPO (IRRETROATIVIDADE)

Nos termos do art. 2.º do CPP, a lei processual penal será aplicada desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência de lei anterior. Vige, portanto, em nossa legislação, o princípio tempus regit actum. É a regra geral. A lei, uma vez publicada, produzirá efeitos para o futuro (ex nunc).

Neste tocante, interessante decisão no RHC 31.585/SP do Superior Tribunal de Justiça pelo qual não se permitiu a utilização do revogado recurso de Protesto por Novo Júri mesmo sendo o crime e a ação penal proposta à época de vigência do altamente criticado recurso. Para a corte, “o interesse recursal do paciente surgiu tão somente no momento em que já não havia previsão legal do recurso de protesto por novo júri (...)”.

Esse princípio gera dois efeitos importantes: a) os atos processuais realizados sob o amparo da lei anterior consideram-se válidos; e b) as normas processuais têm aplicação imediata, regulando o desenvolvimento das demais fases e atos do processo, respeitados o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Neste sentido, pode-se afirmar que a lei processual penal é irretroativa, já que só será aplicada a fatos ocorridos a partir de sua vigência.

Todavia, nas normas mistas, ou seja, aquelas compostas de regras de caráter penal e processual, a irretroatividade (se prejudicial) ou retroatividade (se benéfica) serão aplicadas somente na parte em que o seu conteúdo for de direito material, permitindo a aplicação dos institutos da ultratividade (aplicação da lei penal mais benéfica para fatos ocorridos durante a sua vigência, mesmo após sua revogação) e retroatividade da lei mais benéfica.

Por fim, importa ressaltar que a lei processual não regula o fato criminoso, mas apenas o instrumento de aplicação da lei material (direito penal), que é o processo. Toda lei que se relaciona de alguma forma com o direito de punir (jus puniendi), reforçando ou reduzindo os direitos penais subjetivos do acusado, deve ser considerada lei penal material, ainda que prevista em diplomas legais que, aparentemente, regulem apenas matérias processuais.

1.3 A LEI PROCESSUAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS

1.3.1 Imunidades

Em princípio, todas as regras de processo penal deverão ser aplicadas a qualquer pessoa que deva se submeter à jurisdição brasileira. Entretanto, a Constituição Federal e o art. 1.º, I e II, do CPP arrolam as pessoas que, excepcionalmente, terão regras próprias para a verificação da sua culpabilidade. São as denominadas imunidades. A imunidade é uma prerrogativa conferida a certas pessoas em virtude das atividades por elas desempenhadas como forma de garantir, assim, o livre exercício de suas funções. A imunidade pode ser diplomática ou parlamentar.

1.3.2 Imunidade diplomática

A imunidade diplomática é aplicada a qualquer delito praticado por agente diplomático (embaixador, secretários da embaixada), estendendo-se à sua família, a funcionários de organismos internacionais em serviço (ONU, OEA) e quando em visita oficial. Trata-se de uma imunidade irrenunciável. Os chefes de Estados estrangeiros e os membros de sua comitiva também estão acobertados pela imunidade diplomática.

O Brasil é signatário da Convenção de Viena, ratificada pelo Dec. 61.078/1967, ficando, desde então, concedida a denominada imunidade de jurisdição aos diplomatas, sujeitando-os às suas próprias legislações, e não à brasileira. A imunidade de jurisdição é de tamanha amplitude que o agente diplomático não é obrigado sequer a prestar depoimento como testemunha, salvo se o depoimento estiver relacionado com o exercício de suas funções.

1.3.3 Imunidade parlamentar

Essa espécie de imunidade garante ao parlamentar (deputado e senador) a ampla liberdade de palavra, voto ou opinião, no exercício de suas funções (denominada imunidade material – art. 53, caput, da CF), sendo invioláveis, pois, aos denominados crimes de opinião. Ainda, gozam da garantia de não poderem ser presos desde a diplomação até o término do mandato, exceto em flagrante por delito inafiançável (art. 53, § 2.º, da CF –imunidade formal). Por decorrerem da função exercida e não da figura (pessoa) do parlamentar, não se admite a sua renúncia.

Estende-se também (a imunidade material) aos Vereadores se o crime foi praticado no exercício do mandato e na circunscrição do Município. Porém, referidos membros do Poder Legislativo não gozam de imunidade formal (processual ou relativa).

Resumindo:

1.4 PERSECUÇÃO PENAL

O objetivo do processo penal é viabilizar a aplicação da sanção penal àquele que praticou um crime ou uma contravenção penal. Para aplicar a sanção (penas ou medidas de segurança), o Estado deve inicialmente desenvolver uma série de atividades persecutórias.

Persecução penal é o nome dado à somatória das atividades investigatórias (fase pré-processual) e da ação penal (fase processual) promovida pelo MP ou ofendido (nos casos de ação penal privada). É por meio da persecução penal que se procura tornar efetivo o jus puniendi resultante da prática da infração penal, impondo ao seu autor a sanção penal cabível.

Assim, a persecução penal (ou persecutio criminis) possui duas fases:[1]

1.ª) inquérito policial – que consiste na reunião de elementos que demonstrem a existência de indícios de autoria e prova de materialidade da infração penal (denominada persecução penal extrajudicial);

2.ª) ação penal – que tem início pela denúncia ou queixa-crime (recebida pelo juiz) e o seu fim com a sentença condenatória ou absolutória transitada em julgado (denominada persecução penal judicial).

2

INQUÉRITO POLICIAL

2.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial, conforme amplamente difundido na doutrina, é o conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial (Delegado de Polícia de carreira), com o objetivo de apurar indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, o que servirá, posteriormente, de base para a propositura de eventual ação penal (pública ou privada) pelo seu respectivo titular (MP, nos crimes de ação penal pública, e querelante, nos crimes de ação penal privada).

Observe-se que a Lei 12.830/2013 reafirmou que ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal, considerando suas funções de natureza jurídica, essencial e exclusiva de Estado, cabendo-lhe, durante a investigação criminal, a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.

No processo penal não basta tão somente a petição inicial (denúncia ou queixa) para que o processo seja instaurado, tal como ocorre, por exemplo, na área cível. Os interessados na sua instauração necessitam de uma prova pré-constituída, ou seja, devem demonstrar a presença do fumus boni iuris consubstanciado na existência de indícios de autoria e de prova da materialidade do crime contra o acusado (o que se denomina justa causa). Daí a razão de existir o inquérito policial, que é instrumento destinado à reunião de elementos relacionados a uma infração penal. O inquérito policial, também conhecido como informatio delicti, nada mais é do que a parte investigatória da persecução penal, e tem como objetivo servir de base para a ação penal ou para providências cautelares, como por exemplo a prisão preventiva.

No inquérito policial não se admite o contraditório, pois a incidência desse princípio só ocorre após o início efetivo da ação penal (na fase da persecução penal judicial), momento esse em que já foi regularmente formalizada uma acusação contra o suposto autor da infração. Antes disso, o inquérito policial é considerado apenas um procedimento preliminar e inquisitivo. Assim, diz-se que o inquérito policial é dotado das seguintes características:

a) é inquisitivo, vale dizer, o indiciado ou averiguado é mero objeto de investigação, o que afasta a possibilidade do exercício da garantia constitucional do contraditório, exigido apenas em processos judiciais ou administrativos, e aos acusados em geral (art. 5.º, LV, da CF). Inquérito policial não é processo. Entretanto, isso não impede que o advogado acompanhe as diligências e tenha acesso aos autos, por força do disposto no art. 7.º do Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994). Nesse sentido, o STF editou a Súmula Vinculante 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”;

b) é oficial, ou seja, é presidido por agentes públicos (autoridade policial), nos termos do art. 144, § 4.º, da CF;

c) é sigiloso, já que, se houvesse ampla publicidade das investigações, por certo ficariam frustrados os objetivos do inquérito policial (art. 20 do CPP). Por fim, é evidente que o sigilo não se estende ao Ministério Público e ao Juiz. Ainda no tocante ao direito de vista do inquérito policial pelo advogado, recentemente o STF editou a Súmula Vinculante 14, acima transcrita;

Quanto ao sigilo vale ressaltar recente alteração da Lei 12.681/12 que alterou o parágrafo único do artigo 20 do CPP. Senão vejamos: “Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.”

d) é escrito, ou seja, todos os atos nele realizados são reduzidos a termo (art. 9.º do CPP);

e) é dispensável, ou seja, não é obrigatória sua instauração, já que a ação penal poderá ser proposta pelo seu titular se dispuser de outros elementos (documentos, em regra) que lhe confiram justa causa (indícios de autoria e materialidade delitivas).

O destinatário imediato do inquérito policial é o Ministério Público ou o ofendido e o destinatário mediato é o juiz (existindo inquérito, esse acompanhará a denúncia, ingressando nos autos como meio de prova de valor relativo).

Acerca do valor probatório do inquérito policial, largamente diz-se que é relativo, ou seja, não pode, por si só, estribar a prolação de uma sentença condenatória. É bem verdade que as provas periciais, embora tenham sido produzidas sem a participação do indiciado, terão valor idêntico ao das provas colhidas em juízo, não precisando, dessa forma, ser novamente produzidas em juízo. Entretanto, a jurisprudência é unânime ao proibir a prolação de sentença condenatória apoiada exclusivamente nas provas produzidas durante o inquérito policial, especialmente os depoimentos de testemunhas e as declarações da vítima, que deverão ser repetidos em juízo, agora sob o crivo do contraditório.

Nessa ordem de ideias, nas recentes reformas ao Código de Processo Penal, andou bem o legislador ao prever expressamente a inadmissibilidade de sentença lastreada exclusivamente nos elementos colhidos na fase inquisitorial. Vejamos o art. 155 do CPP: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Por fim, cabe observar que nas infrações de menor potencial ofensivo, tratadas pelas Leis 9.099/1995 e 10.259/2001, é dispensada a instauração do inquérito policial, que aqui é substituído pelo termo circunstanciado (arts. 69 e 77, § 1.º, da Lei 9.099/1995).

2.2 ATRIBUIÇÃO PARA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

A atribuição para presidir o inquérito policial é deferida aos delegados de polícia de carreira, de acordo com as normas de organização policial dos Estados e a Lei 12.830/2013. Essa atribuição é distribuída, de um modo geral, de acordo com o lugar onde se consumou a infração, salvo nas comarcas onde houver delegacias especializadas, que terão atribuição em razão da matéria (delegacias da mulher, delegacias do consumidor). O art. 22 do CPP dispõe que, no Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrições de outra, independentemente de carta precatória ou requisições.

2.3 FORMAS DE INSTAURAÇÃO

O inquérito policial pode ser instaurado das seguintes formas:

1. De ofício pela autoridade policial (art. 5.º, I, do CPP) – o inquérito policial será instaurado independentemente de ordem (do juiz ou do Ministério Público) ou de provocação da vítima quando a autoridade tomar conhecimento da ocorrência de crime (notitia criminis) de ação penal pública incondicionada. A peça inaugural será, neste caso, a denominada portaria. Notitia criminis é a notícia sobre o crime; é o conhecimento pela autoridade policial da ocorrência de um fato aparentemente criminoso. A notitia criminis será:

a) espontânea: quando o conhecimento da infração penal pela autoridade policial ocorre direta e imediatamente por meio de suas atividades rotineiras, obrigando-a a instaurar o inquérito policial.A notícia é chamada de notitia criminis de cognição direta;

b) provocada: quando o conhecimento da autoridade da prática de uma infração penal ocorre por meio de petições, ofícios, requisições e por outras diversas formas previstas na legislação processual penal (notitia criminis de cognição indireta ou mediata);

c) de cognição coercitiva: quando a autoridade policial tomar conhecimento do fato criminoso por meio da prisão em flagrante do autor do delito.

De acordo com o art. 5.º, § 3.º, CPP, “qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito”.

2. Por requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público (art. 5.º, II, 1.ª parte, do CPP) (a requisição tem conotação de ordem): de acordo com o art. 40 do CPP, quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime que deva ser apurado mediante ação pública, as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia deverão ser remetidos ao Ministério Público para que sejam tomadas providências nesse sentido. Assim, uma vez enviados os aludidos documentos, o titular da ação penal formará a sua convicção acerca da necessidade de maiores esclarecimentos e investigações a serem feitas por intermédio de um inquérito policial. Frise-se que o próprio juiz poderá requisitar (ordenar) a instauração de inquérito policial ao delegado de polícia, por meio de ofício requisitório. O mesmo se pode afirmar em relação ao Ministério Público.

3. Por requerimento do ofendido (art. 5.º, II, 2.ª parte, do CPP): o requerimento (tem sentido de solicitação) do ofendido, ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

Para os crimes de ação penal pública condicionada à representação e de ação penal privada, a instauração do inquérito está condicionada, respectivamente, à representação do ofendido ou seu representante legal (art. 5.º, § 4.º, do CPP) e ao requerimento do ofendido ou seu representante legal (art. 5.º, § 5.º, do CPP).

Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso (de natureza administrativa) para o Chefe de Polícia, ou seja, ao Delegado-Geral de Polícia (ou ao Secretário de Segurança Pública, segundo entendimento de alguns), superior máximo exclusivo da Polícia Judiciária.

4. Pelo auto de prisão em flagrante: com a prisão de uma pessoa em flagrante delito (art. 302 do CPP), surge para o Estado a obrigação de reprimir e prevenir a prática dessa conduta, cujo procedimento será iniciado pela lavratura do respectivo auto, exceto no caso de se tratar de infração de menor potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais, que dispensam a utilização do inquérito policial.

2.4 PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES A SEREM TOMADAS PELA AUTORIDADE POLICIAL

O art. 6.º do CPP traz rol extenso com as providências que a autoridade policial deverá tomar tão logo tenha conhecimento da prática da infração penal. Sugerimos ao aluno a sua leitura.

A Lei 12.830/2013 determina que “durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos” (art. 2.º, § 2.º).

A autoridade policial poderá ainda proceder à reprodução simulada dos fatos (reconstituição do crime), desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública (art. 7.º do CPP). Esse conjunto de providências a serem tomadas pela autoridade policial é de caráter discricionário. O ato de polícia, portanto, é autoexecutável, presume-se legítimo e é dotado de coercibilidade.

Acerca das diligências a serem cumpridas pela autoridade policial, vale observar que tendo em vista estarmos diante de um Estado Democrático de Direito e não de um Estado Policial, algumas diligências necessitam de manifestação jurisdicional. É o que chamamos de cláusulas de reserva de jurisdição, tais como acontece com a representação pela prisão cautelar, pela interceptação telefônica (Lei 9.296/1996) e até mesmo pela busca e apreensão, entre outras.

Percebamos que tais medidas geram uma restrição a um direito constitucionalmente relevante, sendo assim, a manifestação do magistrado se faz necessária.

2.5 PRAZOS DE CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

Segundo o art. 10 do CPP, o inquérito policial deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo a partir do dia em que se executar a ordem de prisão; ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto mediante fiança ou sem ela, podendo ser prorrogado quando o fato for de difícil elucidação. Tais prazos são a regra em processo penal. Contudo, existem leis especiais nas quais o prazo para a conclusão do inquérito é diferente.

De acordo com o art. 66 da Lei 5.010/1966, no âmbito da Polícia Federal e da Justiça Federal, o prazo para a conclusão do inquérito, quando o indiciado estiver preso, será de 15 dias, podendo ser prorrogado por mais 15 dias. Se o indiciado estiver solto, o prazo será de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias.

Para os crimes envolvendo drogas (Lei 11.343/2006), o prazo de conclusão do inquérito policial é de 30 dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 dias se o indiciado estiver solto, podendo o juiz, em quaisquer das hipóteses, duplicar esse prazo, ouvido o Ministério Público, desde que a autoridade policial faça o pedido e o justifique.

Nos crimes contra a economia popular (Lei 1.521/1951), o prazo para conclusão do inquérito é de 10 dias, estando preso ou solto o indiciado.

2.6 CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

Concluídas as investigações, a autoridade policial deverá fazer um minucioso relatório do que tiver apurado no inquérito policial, sem emitir opiniões pessoais.

Em seguida, a autoridade policial deverá remetê-lo ao Poder Judiciário e este, por sua vez, ao Ministério Público, que poderá tomar as seguintes providências:

1. Pedir ao juiz a devolução do inquérito à autoridade policial para que sejam realizadas novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (art. 16 do CPP).

2. Pedir ao juiz que seja decretada a extinção da punibilidade caso o delito apurado no inquérito policial envolva quaisquer das circunstâncias previstas no art. 107 do Código Penal ou em outras leis especiais, que, de qualquer modo, conduzam à falência do jus puniendi estatal.

3. Pedir ao juiz seu arquivamento caso o inquérito policial não contenha provas suficientes para a propositura da ação penal ou o fato seja atípico. Ao apreciar o pedido de arquivamento o juiz poderá:

a) concordar com o pedido (dessa decisão, não cabe recurso);

b) não concordar, caso em que remeterá os autos do inquérito ao Procurador-Geral de Justiça, que poderá (art. 28 do CPP), por sua vez:

b.1) requisitar novas diligências;

b.2) oferecer denúncia;

b.3) designar outro promotor para oferecer denúncia;

b.4) insistir no arquivamento – estando o juiz obrigado a acolher esse pedido.

4. Se o inquérito policial estiver formalmente perfeito, o representante do MP oferecerá a denúncia.

2.7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Para a autoridade policial instaurar o inquérito, deve haver justa causa (fato típico e não estar extinta a punibilidade), porém o desconhecimento da autoria ou a possibilidade de o sujeito ter agido sob a proteção de alguma excludente de ilicitude não impede sua instauração.

O ofendido, ou o seu representante legal, e o indiciado poderão requerer quaisquer diligências, que serão realizadas, ou não, a juízo da autoridade.

A Lei 12.830/2013 determina que o indiciamento é ato privativo do delegado de polícia, que deverá ser fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato e indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias (art. 2,º, § 6.º).

De acordo com o art. 17 do CPP, a autoridade policial não poderá determinar o arquivamento dos autos de inquérito, visto que só a autoridade judiciária pode fazê-lo (princípio da indisponibilidade). Uma vez ordenado o arquivamento pelo juiz, por falta de fundamentos para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas (substancialmente novas) tiver notícia, conforme dispõe o art. 18 do CPP (Súmula 524 do STF).

Neste ponto comungamos de nova tendência jurisprudencial em encarar o surgimento de notícia de provas para o desarquivamento do inquérito policial e de novas provas para a propositura da ação penal.

Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito. O inquérito policial também acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra (arts. 11 e 12 do CPP).

Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado (art. 19 do CPP).

Quando se tratar de crime acobertado (em tese) por uma excludente de ilicitude, o inquérito policial deve ser instaurado, pois essa questão só pode ser apreciada em juízo. O delegado de polícia deve realizar apenas e tão somente, para a instauração de inquérito, um juízo de tipicidade penal (fato aparentemente criminoso). Caso contrário, haveria julgamento antecipado do indiciado ou investigado.

3

AÇÃO PENAL

3.1 AÇÃO PENAL

A ação penal é o direito público, subjetivo, autônomo e abstrato de pedir ao Estado-juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo ao caso concreto.

3.2 PRINCÍPIOS GERAIS DA AÇÃO PENAL

São aqueles aplicáveis a qualquer forma de ação penal, seja pública ou privada. São considerados os princípios informadores do Direito Processual Penal. Vejamos os principais:

a) Princípio do estado de inocência (art. 5.º, LVII, da CF) – também chamado de princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade, segundo o qual não se pode presumir a pessoa culpada até que ocorra o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória. Dele emanam três consequências, a saber:

1.ª) o réu não pode ser condenado mediante suposições, ou seja, existindo dúvidas sobre a sua culpabilidade, ele deve ser absolvido;

2.ª) cabe ao titular da ação penal provar a culpa do réu;

3.ª) a restrição da liberdade, antes de transitar em julgado a condenação criminal, só pode ser uma medida cautelar.

b) Princípio do devido processo legal (due process of law) (art. 5.º, LIV, da CF) – por meio do qual o réu somente sofrerá uma condenação após ser processado de acordo com as regras processuais previamente existentes.

c) Princípio da ampla defesa (art. 5.º, LV, da CF) – o acusado goza de direito de defesa sem restrições, assegurando-se a igualdade entre as partes.

d) Princípio do contraditório (art. 5.º, LV, da CF) – assegura às partes o direito de participação em todos os atos processuais, em igualdade de condições com a parte contrária. Assegura, ao acusado, o direito de defesa sem restrições.

e) Princípio da verdade real –objetiva estabelecer que o direito de punir seja exercido contra aquele que realmente praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa. O juiz criminal deve fazer o possível para buscar a verdade real dos fatos. Assim, o juiz deve dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte, bem como deve determinar ex officio provas necessárias à instrução do processo. O princípio encontra, entretanto, algumas exceções:

1.ª) a proibição de revisão criminal pro societate;

2.ª) a proibição constitucional do uso de prova ilícita (art. 5.º, LVI, da CF);

3.ª) nos Juizados Especiais Criminais, em que a celebração da transação penal para as infrações de menor potencial ofensivo impede a instauração da ação penal, o juiz aplica a pena acordada (negociada) pelas partes;

4.ª) institutos referentes ao perdão do ofendido e à perempção que, uma vez reconhecidos, extinguem a punibilidade dos agentes, impedindo o julgamento do mérito da ação penal.

f) Princípio da publicidade – previsto no art. 5.º, LX, da CF, que recepcionou o art. 792 do CPP, segundo o qual as audiências, sessões e os atos processuais serão públicos, salvo se dessa publicidade puder resultar violação ao direito de intimidade das partes ou ao interesse social, casos em que o juiz poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.

g) Princípio da obrigatoriedade (ou da legalidade) – a autoridade policial é obrigada a instaurar o inquérito policial e o Ministério Público a promover a ação penal, quando da prática de crime que se apure mediante ação penal pública. Com o advento da Lei 9.099/1995, esse princípio acabou sendo mitigado, mormente em razão da existência de institutos despenalizadores nela previstos, a saber: transação penal; suspensão condicional do processo; composição civil dos danos; necessidade de representação em lesões corporais leves e culposas.

h) Princípio da indisponibilidade do processo – decorre do princípio da oficialidade. Vigora tanto na fase do inquérito policial, pois instaurado o inquérito, esse não pode ser paralisado indefinidamente ou arquivado, quanto na ação penal pública, pois o Ministério Público não pode desistir da ação já proposta ou do recurso interposto. No entanto, não haverá violação ao aludido princípio quando o Ministério Público, em alegações finais, pedir a absolvição do réu, o que não impede o juiz de condená-lo. Por outro lado, é importante observar que na ação penal privada, em que o querelante tem a prerrogativa de desistir do prosseguimento da ação por meio do perdão e da perempção, vigora o princípio da disponibilidade da ação penal privada.

i) Princípio da iniciativa das partes e do impulso oficial – esse princípio preceitua que tanto o juiz quanto a autoridade policial não podem dar início à ação penal.

j) Intranscendência – os efeitos da ação não podem passar da pessoa do criminoso (art. 5.º, XLV, da CF). Como decorrência, as penas (privativa de liberdade, restritiva de direitos e pecuniárias) não podem ser aplicadas aos herdeiros do condenado na falta deste.

Proposta a ação penal por iniciativa das partes, passa-se a desenvolver o processo, de um ato processual a outro, segundo a ordem do procedimento, até que a instância se finde. A fim de se assegurar esta continuidade, é necessário o que se denomina impulso processual ou ativação da causa. Assim, embora a iniciativa na produção das provas pertença às partes, incumbe ao juiz (art. 251 do CPP), prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso de seus atos.

3.3 CONDIÇÕES E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA AÇÃO PENAL

Da mesma forma que ocorre com o Direito Processual Civil, a relação jurídica em Direito Processual Penal está sujeita a determinadas condições e pressupostos processuais.

As condições da ação penal podem ser gerais e específicas.

1. condições gerais são aquelas que se referem:

a) à legitimação para agir: só o Estado, representado pelo Ministério Público, tem legitimatio ad causam. Excepcionalmente, o ofendido poderá dar início à ação penal nos casos em que a lei permitir, agindo, assim, como substituto processual;

b) ao interesse de agir: o Estado só pode propor a ação penal quando houver indícios de autoria e de materialidade e desde que a punibilidade do agente ainda não tenha sido extinta (exige-se, portanto, pedido idôneo);

c) à possibilidade jurídica do pedido: para que a pretensão a ser satisfeita se torne viável, é necessária a existência de tipicidade, ou seja, que o fato narrado efetivamente constitua uma infração penal; e

d) à justa causa: referida condição já era exigida pela doutrina e jurisprudência como necessária ao desenvolvimento da ação penal. Com as recentes alterações do CPP, o art. 395 passou a prever expressamente que a denúncia ou queixa será rejeitada quando não houver justa causa para o exercício da ação penal (inciso III). Pode-se defini-la como aquele mínimo de elementos de convicção necessários para que o juiz se sinta confortável para receber a denúncia ou queixa.

2. condições específicas (também chamadas de condições de procedibilidade): são aquelas que subordinam o exercício da ação penal a um determinado requisito como, por exemplo, a representação do ofendido em determinados crimes.

A ação penal, assim como a ação civil (disciplinada pelo CPC), também é composta de elementos que a identificam, sendo eles: a) sujeitos processuais – autor, juiz e réu; b) objeto – bem sobre o qual versa o conflito; c) causa de pedir – fatos e fundamentos jurídicos.

É importante relembrar que os pressupostos processuais são divididos em subjetivos e objetivos.

3.4 CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL

A classificação da ação penal é feita pelo critério da titularidade da ação. De um lado, temos o Estado como titular da ação penal pública (Ministério Público), de outro temos o particular, titular da ação penal privada (ofendido).

Assim, de acordo com a legitimidade, a ação penal pode ser:

3.5 AÇÃO PENAL PÚBLICA

Na ação penal pública, o titular do direito de promovê-la é o Ministério Público (art. 129, I, da CF). A regra é a ação penal ser pública incondicionada. A exceção ocorre quando a lei expressamente exige uma manifestação de vontade da vítima ou requisição do Ministro da Justiça (ação penal pública condicionada) ou quando a declara privativa do ofendido ou seu representante legal (ação penal privada).

Assim, para se saber se a ação é pública ou privada deve-se verificar, em cada tipo penal ou nas disposições finais existentes ao fim de alguns capítulos, sobre a forma pela qual a ação é iniciada. Deste modo, se depois da definição do tipo penal estiver dito que somente se procederá mediante queixa, a ação será privada. Se o tipo penal apontar a necessidade de representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça, a ação penal será pública condicionada. Na ausência de menção sobre a condição procedimental, a ação será pública incondicionada.

3.5.1 Princípios específicos da ação penal pública

São princípios específicos da ação penal pública:

1. Obrigatoriedade – Havendo indícios de autoria e materialidade de um crime, o representante do MP deverá obrigatoriamente oferecer denúncia, sob pena de sofrer punição disciplinar dentro da instituição. Haverá exceção a esse princípio quando se tratar de infração de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/1995), pois o promotor de justiça, em vez de oferecer a denúncia, pode propor a transação penal.

2. Indisponibilidade – o representante do Ministério Público não pode desistir da ação após o oferecimento da denúncia. Esse princípio também foi atenuado pela Lei 9.099/1995, em seu art. 89, ao prever a suspensão condicional do processo.

3. Oficialidade – a instituição oficial para a propositura da ação penal pública é o Ministério Público (art. 129, I, da CF).

3.5.2 Ação penal pública incondicionada e condicionada

A ação penal pública pode ser condicionada ou incondicionada, conforme esteja ou não subordinada ao preenchimento de uma condição de procedibilidade para a sua instauração. A condicionada é aquela que depende de representação do ofendido ou de requisição por parte do Ministro da Justiça como condição para a sua instauração. Já a incondicionada independe de outra iniciativa que não a do próprio Ministério Público.

A representação é a prévia manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de autorizar o início das investigações policiais e da própria ação penal. Tal condição se justifica na existência de algumas situações em que o direito do ofendido é atingido de tal forma que o interesse particular na preservação da sua intimidade se sobrepõe ao interesse público da apuração criminal. Ela só pode ser retratada até o oferecimento da denúncia. Em se tratando da representação da ofendida de que trata a Lei 11.340/2006 (“Lei Maria da Penha”), a retratação à representação só será admitida perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o MP (art. 16).

Observemos também alteração trazida pela lei 12.033/09 nos arts. 140 §3° CP c/c 145 CP transformando a ação penal da injúria preconceituosa ou qualificada, aquela em razão da raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência) de ação penal privada para pública condicionada à representação.

A título de exceção, é oportuno que se conheça o teor do art. 88 da Lei 9.099/1995 (JECrim): “Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas”.

Quanto ao crime contra a honra de funcionário público, eis a Súmula 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

O direito de representação poderá ser exercido pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral (a ser reduzida a termo), que poderá ser dirigida ao juiz, ao órgão do Ministério Público ou à autoridade policial.

O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal.

O prazo para a representação pelo ofendido, de natureza decadencial, é, em regra, de seis meses contados a partir da data do conhecimento da autoria do crime e a sua inobservância acarreta a extinção da punibilidade do agente (art. 107, IV, do CP).

Tendo natureza jurídica de instituto de direito material, o prazo para ser exercido o direito de representação inclui o dia do começo e exclui o do vencimento (art. 10 do CP).

Nos casos em que o ofendido for menor de 18 anos de idade ou portador de doença mental, entende-se, majoritariamente, que o prazo decadencial não começa a fluir para a vítima até que cesse a sua incapacidade.

No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação (e de queixa) passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Comparecendo mais de uma das pessoas arroladas no dispositivo legal, o direito de representação será exercido pelo parente mais próximo, na ordem estabelecida pelo art. 24, § 1.º, do CPP.

Alguns crimes possuem sua apuração vinculada à conveniência política que se sobrepõe ao interesse público do Estado de investigar e punir o fato criminoso e o seu autor. Subordina-se, então, a persecução penal, à requisição do Ministro da Justiça, ato esse que não se subordina a nenhum prazo para o seu oferecimento, pois o CPP não fixou tal condição. Não se admite a retratação da requisição do Ministro da Justiça, por falta de amparo legal.

Igualmente à representação do ofendido, o oferecimento da requisição pelo Ministro da Justiça não vincula o órgão do Ministério Público a oferecer obrigatoriamente a denúncia.

Por fim, seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado, Distrito Federal e Município, a ação penal será pública incondicionada.

3.5.3 Prazos da ação penal pública

Como regra geral, o prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contados da data em que o órgão do MP receber os autos do inquérito policial; e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial para o procedimento de novas diligências contar-se-á o prazo da data em que o órgão do MP receber novamente os autos (art. 16 do CPP). Se o crime for eleitoral, esse prazo será de 10 dias. Se a conduta afrontar a lei de abuso de autoridade, o prazo será de 48 horas.

Em se tratando de crime previsto na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), excetuados os de competência dos Juizados Especiais Criminais, a denúncia deverá ser oferecida pelo Ministério Público em 10 dias, de acordo com o art. 54 do citado diploma legal.

Quando o MP dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação. O decurso do prazo legal sem oferecimento de denúncia pelo MP acarretará, estando o agente preso, o relaxamento de sua prisão, e a possibilidade de oferecimento de queixa subsidiária pelo ofendido ou seu representante legal (art. 5.º, LIX, da CF e art. 29 do CPP).

3.6 AÇÃO PENAL PRIVADA

Ação penal privada é aquela em que o interesse do ofendido se sobrepõe ao interesse público, tendo em vista que os delitos selecionados para serem apurados por esse tipo de ação atingem a esfera da intimidade da vítima.

Cabe ressaltar que o Estado permanece como exclusivo titular do jus puniendi, concedendo ao ofendido, ou ao seu representante legal, apenas o jus persequendi in iudicio (o direito de dar início à persecução penal). Nesse caso, o Estado transferiu o direito de ação penal ao particular.

3.6.1 Princípios específicos da ação penal privada

São princípios específicos da ação penal privada:

1. Oportunidade – o ofendido tem ampla liberdade para decidir se vai ou não processar o agente do crime, ainda que existam provas suficientes de autoria e de materialidade da infração penal. Contrapõe-se ao princípio da obrigatoriedade que rege a ação penal pública.

2. Disponibilidade – o querelante pode desistir da propositura ou do prosseguimento da ação penal privada até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Manifesta-se por meio dos seguintes institutos: renúncia ao direito de queixa (arts. 49 e 50 do CPP), perdão do ofendido (arts. 51 a 59 do CPP), perempção (art. 60, I e III, do CPP) e pelo escoamento in albis do prazo para a representação (art. 38 do CPP). No âmbito da Lei 9.099/1995, se a vítima de um crime de ação penal privada de menor potencial ofensivo realiza acordo civil para a reparação dos dados que eventualmente tenha sofrido, tal aceitação implicará renúncia tácita ao direito de queixa (art. 74).

3. Indivisibilidade – o ofendido, uma vez decidindo pela propositura da ação, não pode escolher dentre os autores do fato criminoso qual deles irá processar (art. 48 CPP). Deixando intencionalmente de processar algum deles, tal ato importará a renúncia do direito de queixa. Sendo a renúncia uma das causas extintivas da punibilidade, nos termos do art. 49 do CPP, uma vez ocorrida em relação a um dos autores, a todos se estenderá.

3.6.2 Legitimidade para a ação privada

Os legitimados ativos para a propositura de ação penal privada são:

1) o ofendido maior de 18 anos;

2) se o ofendido for menor de 18 anos ou mentalmente incapaz, o direito de queixa só poderá ser exercido pelo representante legal ou pelo curador especial, a nomeação de curador será necessária quando o menor não possuir representante legal ou quando houver colidência de interesses deste e daquele (art. 33 do CPP).

3.6.3 Prazo da ação penal privada

O ofendido ou seu representante legal deverão exercer o direito de queixa ou de representação dentro do prazo de 6 meses, contados a partir do dia em que vierem a saber quem foi o autor do crime, de acordo com o art. 38 do CPP, sob pena de decadência.

Em algumas hipóteses, o aludido prazo é diferenciado em razão da natureza do crime:

a) 6 meses contados a partir do trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule casamento, no caso de crime de induzimento a erro essencial (art. 236, parágrafo único, do CP);

b) 30 dias contados da homologação do laudo pericial, nos crimes de ação privada contra a propriedade imaterial que deixar vestígios (art. 529 do CPP).

Os prazos previstos aqui são decadenciais, e, conforme a regra do art. 10 do CP, a sua contagem inclui o dia do começo e exclui o término. Vale ressaltar que o prazo não se prorroga em face de domingo, feriado e férias. Desrespeitado o prazo para oferecimento da queixa, caberá ao magistrado declarar a extinção da punibilidade em prol do agente.

Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, o prazo para o oferecimento da queixa será de seis meses a contar do encerramento do prazo para o MP oferecer a denúncia.

3.6.4 Espécies de ação penal privada

Conforme já mencionado, a ação penal privada possui três espécies: a exclusivamente privada, a ação privada personalíssima e a ação penal privada subsidiária da pública.

3.6.4.1 Ação penal exclusivamente privada

Dentre as espécies de ação penal privada, é a que possui maior incidência. Ela pode ser proposta: pelo ofendido, se maior de 18 anos e capaz mentalmente; por seu representante legal, se o ofendido for menor de 18 anos ou incapaz mentalmente; ou ainda, no caso de morte do ofendido ou declaração de ausência, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. A pessoa do convivente não está prevista no rol citado, porém, a Constituição Federal reconheceu a união estável e a assemelhou, em certas situações, ao casamento, sendo razoável, pelo emprego da analogia in bonam partem, aceitar o convivente no lugar do cônjuge, no rol do art. 31 do CPP.

3.6.4.2 Ação penal privada personalíssima

A titularidade para o oferecimento da queixa é atribuída única e exclusivamente ao ofendido. Daí o nome personalíssima, sendo vedada até mesmo ao seu representante legal ou aos sucessores, no caso de morte ou ausência da vítima. O Código Penal prevê atualmente apenas um crime cuja ação é dessa natureza, o de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento (art. 236 do CP).

3.6.4.3 Ação penal privada subsidiária da pública (arts. 5.º, LIX, da CF e 29 do CPP)

De acordo com o art. 29 do CPP, será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao MP aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Tem por finalidade suprir a inércia ou omissão do representante do MP.

A iniciativa é entregue ao particular, mas a ação não perde a sua natureza pública. Se o autor da ação penal subsidiária abandonar a ação ou se mantiver inerte dentro do prazo de 6 meses, o MP, a qualquer momento, é obrigado a oferecer denúncia até que ocorra a prescrição do crime.

3.6.5 Extinção da punibilidade na ação penal privada

3.6.5.1 Considerações preliminares

As causas de extinção da punibilidade, previstas no art. 107 do CP e em algumas leis extravagantes, são aquelas que extinguem o direito de punir do Estado impedindo a aplicação da pena ao acusado. São passíveis de serem reconhecidas em qualquer fase do processo (art. 61 do CPP), podendo atingir tanto a pretensão condenatória como a pretensão punitiva, caso sejam reconhecidas antes ou depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Algumas dessas causas repercutem somente na ação penal privada. São elas: Decadência, Renúncia do direito de queixa, Perempção e Perdão do ofendido.

3.6.5.2 Decadência

A decadência significa a perda do direito de propor a ação penal privada em face da inércia do seu titular, que não a intenta dentro do prazo legal de seis meses (em regra), contados do dia em que o ofendido descobriu a autoria do crime. Somente ocorre antes do início da ação penal privada, e seus efeitos se estendem a todos os autores do crime (princípio da indivisibilidade). Tal instituto pode se manifestar na ação penal privada, na ação penal pública condicionada à representação do ofendido e na ação penal privada subsidiária. Jamais se manifestará na ação penal pública incondicionada e na condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

Se a vítima for menor de 18 anos, o prazo não correrá até que ela complete a maioridade.

3.6.5.3 Renúncia ao direito de queixa

Renúncia é o ato pelo qual a vítima abre mão do direito de propor a ação penal privada.

A renúncia é causa de extinção da punibilidade por meio da qual o querelante manifesta expressa (pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais) ou tacitamente (pela prática de ato incompatível com a vontade de processar o agente do crime) sua vontade de não intentar a ação penal. Como a decadência, a renúncia só pode ocorrer antes do início da ação penal, e seus efeitos se estendem a todos os autores do crime. É ato unilateral, pois não depende de aceitação da outra parte.

É importante observar que nos Juizados Especiais Criminais o recebimento da indenização pelo dano resultante de crime de menor potencial ofensivo, decorrente de acordo homologado pelo juiz, extingue a punibilidade do agente (art. 74, parágrafo único, da Lei 9.099/1995). Trata-se de uma exceção à regra estampada no art. 104, parágrafo único, do CP, pelo qual o recebimento da aludida indenização não caracteriza renúncia tácita.

Em relação às ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida cujo objeto seja a violência doméstica, a renúncia à representação só será admitida se feita perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

3.6.5.4 Perempção

Perempção é sanção aplicada ao querelante consistente na perda do direito de prosseguir na ação penal devido à sua inércia ou negligência. Só é cabível na ação penal exclusivamente privada.

Conforme o art. 60 do CPP, nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36 do CPP;

III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV – quando, sendo o querelante pessoa jurídica, essa se extinguir sem deixar sucessor.

3.6.5.5 Perdão do ofendido

O perdão do ofendido é a manifestação da vontade do querelante em perdoar, desculpar o autor do fato criminoso, sendo cabível somente nas ações privadas.

Sendo um negócio jurídico bilateral, o perdão só produz efeitos quando for aceito pelo autor do fato criminoso, pois ele poderá ter o interesse em demonstrar a sua inocência.

O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar (art. 51 do CPP). Ainda, o perdão só poderá ser aceito por procurador se este estiver munido de mandato outorgado com poderes especiais (art. 55).

A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova (art. 57). Uma vez concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação (art. 58). Aceito o perdão, o juiz declarará extinta a punibilidade do agente.

É importante observar que o perdão do ofendido não se confunde com a renúncia. O perdão é um ato bilateral que depende da aceitação, ainda que presumida, do ofensor e que pode ser realizado até o trânsito em julgado da sentença. A renúncia é ato unilateral que independe, portanto, da manifestação de vontade da outra parte.

3.7 DENÚNCIA E QUEIXA-CRIME

A denúncia ou a queixa-crime são as petições iniciais da ação penal, respectivamente, pública e privada. Diante dos elementos apresentados pelo inquérito policial ou pelas peças de informação que recebeu, o órgão do MP, verificando a prova da existência de fato que caracteriza crime em tese e indícios de autoria, forma a opinio delicti (opinião sobre o delito). Formada sua convicção, promove a ação penal pública com o oferecimento da denúncia.

A denúncia, segundo Julio Fabbrini Mirabete, “é uma exposição, por escrito, de fatos que constituem em tese um ilícito penal, ou seja, de fato subsumível em um tipo penal, com a manifestação expressa da vontade de que se aplique a lei penal a quem é presumivelmente o seu autor e a indicação das provas em que se alicerça a pretensão punitiva” (op. cit., p. 125). A queixa “é a denominação dada pela lei à petição inicial da ação penal privada intentada pelo ofendido ou seu representante legal” (op. cit., p. 132).

3.7.1 Requisitos da denúncia ou queixa-crime

Os requisitos formais da denúncia ou da queixa são, de acordo com o art. 41 do CPP:

a) a exposição (descrição) do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias – o réu irá defender-se dos fatos a ele imputados. A omissão de qualquer circunstância não invalidará a queixa ou a denúncia, podendo ser suprida até a sentença, conforme o art. 569 do CPP;

b) a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo – o representante do MP ou o ofendido irá individualizar o acusado, ou seja, identificá-lo. Porém, será admitido que sejam fornecidos dados físicos, traços característicos ou outras informações, caso não seja possível obter a identidade do acusado;

c) a classificação do crime – a correta classificação jurídica do fato (capitulação legal) não é requisito essencial, pois não vinculará o juiz, que poderá dar ao fato definição jurídica diversa;

d) rol de testemunhas (quando houver) – O representante do Ministério Público (ou o querelante) deverá arrolar as testemunhas na denúncia (ou na queixa, em se tratando de crime de ação penal privada), sob pena de preclusão.

Além dos requisitos do art. 41 do CPP, há a formalidade apontada no art. 44 do CPP, que servirá, apenas, para a queixa-crime. Trata-se da necessidade de ser juntada aos autos procuração minuciosa, inclusive com a menção do fato criminoso. Tal providência resguardará o advogado do querelante de eventual caracterização de crime contra a honra ou mesmo denunciação caluniosa contra o querelado, em caso de restar demonstrada a inverdade da imputação.

No RHC 105920/RJ, rel. Min. Celso de Mello perante o STF, a mais alta Corte entendeu que o respectivo mandato deve conter uma descrição mínima do fato delituoso, não apenas a menção da figura típica nem havendo necessidade de uma descrição totalmente detalhada do fato. Ainda, exigiu que a apresentação da mesma se faça no prazo de 6 meses do art. 38 CPP, configurando a sua não apresentação como caso de extinção da punibilidade, conforme art. 107 CP.

3.7.2 Rejeição da denúncia ou queixa-crime

O juiz sempre deve receber a denúncia ou a queixa, salvo se presente pelo menos uma das seguintes hipóteses do art. 395 do CPP:

I – for manifestamente inepta;

II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal;

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Nos três casos acima mencionados, a rejeição da denúncia ou queixa não obstará a propositura de nova ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição ou pressuposto processual faltantes.

De acordo com o art. 581, I, do CPP, da decisão que rejeita a denúncia ou a queixa cabe recurso em sentido estrito. Nos Juizados Especiais Criminais, o recurso cabível é o de apelação no prazo de 10 dias (art. 82 da Lei 9.099/1995).

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AÇÃO CIVIL EX DELICTO

Quando a sentença condenatória transitar em julgado, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros poderão promover a sua execução no juízo cível para obter a reparação dos danos causados pela prática do crime, tendo em vista que o disposto nos arts. 63 do CPP e 475-N, II, do CPC estabelecem a natureza de título executivo judicial a ser executado no juízo cível. Até o advento da Lei 11.719/2008, afirmávamos que a parte requerente somente deveria pleitear a liquidação do dano como etapa antecedente à execução, não havendo qualquer discussão sobre a culpa ou sobre o evento, uma vez que essa matéria já estaria acobertada pela autoridade da coisa julgada material no juízo criminal.

Contudo, com a edição do diploma legal acima referido, na esteira da celeridade processual, direito fundamental inserido ao rol do art. 5.º da CF (inciso LXXVIII), o legislador infraconstitucional, na tentativa de agilizar a prestação jurisdicional à vítima ou aos seus familiares, determinou ao juiz que, ao prolatar a sentença condenatória, fixe um valor mínimo referente aos prejuízos causados ao ofendido pela ação ou omissão do agente delitivo. Eis o teor do parágrafo único do art. 63 do CPP: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido”.

O art. 387, IV, também produto das recentes reformas, dispõe que o magistrado: “fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”.

Assim, a necessidade de liquidação da sentença penal condenatória no juízo cível deixa de ser uma etapa obrigatória a ser percorrida pelo titular da ação civil ex delicto, já que ao juízo criminal competirá a fixação do quantum debeatur. Contudo, cremos que o legislador quis se referir aos danos materiais, já que os de natureza moral dependem de prova que não deve ser produzida na seara penal, sob pena de o processo-crime transformar-se em “processo híbrido”, com a sua procrastinação em discussões marginais que somente devem ser deduzidas na sede própria (prévia fase de liquidação).

Portanto, apenas aqueles danos de fácil constatação pelo juízo criminal é que serão fixados em sentença. As demais modalidades de dano devem ser apuradas em liquidação da sentença penal condenatória. Daí o legislador haver mencionado que a sentença penal condenatória fixará valor mínimo, que, desde logo, poderá ser executado pela vítima no juízo cível.

A ação para o ressarcimento do dano poderá ser proposta, no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, também contra o responsável civil (no caso de responsabilidade civil por fato de outrem). Tem-se, ainda, a possibilidade dessa ação ser proposta durante a tramitação da ação criminal caso em que terá a natureza de ação de conhecimento em que a culpa do autor do ilícito (ainda não apurada na ação penal) deverá ser comprovada. Na hipótese da ação penal e da cível correrem paralelamente, o juiz, no intuito de evitar decisões contraditórias, poderá suspender o curso da ação civil, até o julgamento definitivo da ação penal.

Quanto à sentença penal transitada em julgado, temos que a condenatória não só não impede a ação civil como faz coisa julgada no cível, impedindo a discussão do conteúdo da decisão. Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que constitui título executivo, basta promover a liquidação do dano para, então, promover a ação de execução civil.

Já a sentença penal absolutória transitada em julgado pode ou não impedir a ação civil. Se a sentença penal reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, ou seja, situação em que o autor do fato encontra-se acobertado por uma das excludentes de antijuridicidade, em regra a ação civil não poderá ser proposta.

No entanto, nas seguintes situações excepcionais, mesmo acobertado pela excludente da ilicitude, o autor absolvido penalmente estará obrigado a indenizar:

a) se o prejudicado não tiver sido o culpado pela situação de perigo que determinou a incidência do estado de necessidade (o autor deve indenizar o prejudicado, podendo exercer direito de regresso em face do causador do perigo);

b) se o autor agiu acobertado pela legítima defesa putativa, caso em que a vítima (ou os seus herdeiros) deverá ser indenizada;

c) se o autor causou danos a terceiros em virtude de erro de pontaria (aberratio ictus ou aberratio criminis).

Também impedirá a ação civil a sentença penal absolutória, quando tiver sido, categoricamente, reconhecida: a inexistência material do fato ou de sua autoria.

Para os demais casos, a sentença absolutória no juízo criminal não impedirá a ação civil, como, por exemplo:

I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informações;

II – a decisão que julgar extinta a punibilidade;

III – a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

Em conformidade com o art. 68 do CPP, quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1.º e 2.º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público, que atuará como substituto processual do ofendido. É importante observar que a moderna jurisprudência vem admitindo a propositura dessa ação pelo companheiro (união estável) para que este obtenha do autor do ilícito uma reparação pelos danos decorrentes do homicídio praticado.

Vale observar que toda a polêmica em torno da possibilidade de atribuição indenizatória pelo magistrado na sentença penal conforme o art. 387 IV CPP não impede a propositura da respectiva ação civil.

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JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

5.1 JURISDIÇÃO

De acordo com Julio Fabbrini Mirabete, jurisdição “é a faculdade que tem o Poder Judiciário de pronunciar concretamente a aplicação do direito objetivo, ou a função estatal de aplicar as normas da ordem jurídica em relação a uma pretensão” (op. cit., p. 162).

Entretanto, nenhum juiz possui jurisdição absoluta, ampla, que incide sobre todos os tipos de demanda. Para delimitar a atuação da jurisdição, distribuindo racionalmente a atribuição dos juízes de direito, o legislador disciplinou regras sobre competência.

5.1.1 Princípios da jurisdição

A atividade jurisdicional está regida pelos seguintes princípios:

a) Princípio do juiz natural: segundo o qual “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5.º, LII, da CF). O princípio também reforça a garantia da proibição do juízo ou tribunal de exceção (ou tribunal ad hoc – art. 5.º, XXXVII, da CF), que é aquele criado após a prática de um crime para o seu específico julgamento.

b) Princípio do devido processo legal (due process of law): segundo ele, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5.º, LIV, da CF).

c) Princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional: determina que nenhum juiz poderá subtrair-se do exercício da função jurisdicional, nem o legislador poderá produzir leis restringindo o acesso ao Poder Judiciário (art. 5.º, XXXV, da CF).

d) Princípio da improrrogabilidade: de acordo com ele, o juiz não poderá invadir nem ter sua competência invadida por outro juízo.

e) Princípio da indelegabilidade: segundo esse princípio, o juiz não pode delegar suas funções exceto quando houver previsão legal, como ocorre, por exemplo, nas cartas precatórias.

f) Princípio da inevitabilidade (ou irrecusabilidade): segundo esse princípio, as partes não podem recusar o juiz designado pelo Estado, exceto nos casos de suspeição, impedimento e incompetência, em que deverão ser propostas as respectivas exceções.

g) Princípio da inércia (ou da titularidade): por ele, a função jurisdicional só pode atuar mediante provocação pelas partes, não sendo lícito ao juiz instaurar ações penais de ofício, sob pena de não estar agindo com a necessária imparcialidade.

h) Princípio da correlação: determina que é vedado o julgamento extra, infra ou ultra petita, assegurando-se a perfeita correspondência entre o que foi pedido (objeto da ação) e o que foi concedido por meio da sentença proferida.

5.2 COMPETÊNCIA

O poder jurisdicional é privativo do Estado-juiz. Todavia, em face da extensão territorial, de determinadas matérias e de determinadas pessoas, o exercício desse poder/dever de aplicar o direito (abstrato) ao caso concreto sofre limitações, nascendo daí a noção de competência jurisdicional. Em síntese pode-se dizer que a competência é a medida da jurisdição.

Segundo o art. 69 do CPP, a competência jurisdicional será determinada de acordo com:

5.2.1 Competência pelo lugar da infração

A competência será, via de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

No código penal o lugar da infração (art. 6° CP) é definido pelo lugar da consumação, assim como no CPP, mas também pelos atos de execução. Já na lei 9.099/95, lei do juizado especial criminal, art. 63, local do crime é aquele cuja infração tenha sido praticada. Sendo assim, concluímos que existe uma maleabilidade na escolha do local, configurando-se assim uma das hipóteses de competência relativa.

De acordo com o § 1.º do art. 70 do CPP, se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. Quando o último ato tiver sido praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado (§ 2.º). Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção (§ 3.º).

O art. 71 estabelece que, na hipótese de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

A competência pelo lugar da infração determina qual a comarca competente para o julgamento do fato criminoso. Esse critério é o mais utilizado porque inibe a conduta de todas as pessoas que vivem no local e tomaram conhecimento do fato, além de possibilitar maior agilidade à colheita de provas.

Tendo em vista a natureza da infração e a eventual diversidade de locais em que foram praticadas as condutas, foram construídas as seguintes regras específicas:

a) de acordo com as Súmulas 521 do STF e 244 do STJ, no caso de emissão de cheques sem fundos será competente o juízo do local onde ocorreu a recusa do pagamento pelo banco (sacado);

b) no crime de apropriação indébita, será competente o juízo do local onde se operou a inversão do animus da posse;

c) no crime de estelionato, a competência será do local que se efetivou o dano ou a obtenção da vantagem ilícita; quando o crime for praticado mediante falsificação de cheque, a competência será determinada pelo local da obtenção da vantagem ilícita, conforme a Súm. 48 do STJ;

d) tratando-se de aborto, a jurisprudência sustenta que a competência para o seu julgamento será a do local onde foram realizadas as práticas abortivas e não o do lugar da morte do feto. A mesma regra é válida para o crime de homicídio doloso.

e) tratando-se de crimes qualificados pelo resultado, o foro competente, de acordo com a doutrina é o do local em que ocorreu o resultado agravador tendo em vista o fato de ter sido nele o local onde foram reunidos todos os elementos do tipo;

f) tratando-se de crime de extorsão mediante sequestro cuja vítima tenha sido levada para diversas comarcas, pelo fato da sua consumação se iniciar no momento em que a liberdade foi cerceada e de se prolongar enquanto a privação for mantida (crime permanente), a competência será fixada por meio da prevenção, de acordo com o disposto no art. 71 do CPP. O mesmo se aplica para as hipóteses de continuação delitiva cometida em comarcas distintas;

g) tratando-se de crime de contrabando ou descaminho, a competência para o seu processo e julgamento será definida pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens, de acordo com a Súmula 151 do STJ.

5.2.2 Competência pelo domicílio ou residência do réu

A competência pelo domicílio ou residência do réu está disposta no art. 72 do CPP, o qual determina que: “não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu”. Se o réu tiver mais de uma residência, a competência regular-se-á pela prevenção. O § 2.º estabelece que se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.

Excepcionalmente, nos casos de ação penal privada exclusiva, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração. É o chamado foro alternativo, que não se aplica ao caso de ação penal privada subsidiária.

5.2.3 Competência pela natureza da infração

Fixada a comarca competente por meio dos critérios anteriores (art. 69, I e II, do CPP), resta saber qual será a Justiça competente em razão da natureza da infração (ratione materiae).

A jurisdição pode ser Especial, que se divide em Justiça Militar e Justiça Eleitoral; e Comum, que se divide em Justiça Federal e Justiça Estadual. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri, que é atribuída pela Constituição Federal.

Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida consumados ou tentados. O julgamento dos crimes de homicídio culposo e o latrocínio não pertencem à competência do Tribunal do Júri. Saliente-se que nos crimes militares próprios, a EC 45/2004 preservou a competência do tribunal do júri para a hipótese em que a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças (art. 125, § 4.º, da CF).

Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração de competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.

Se o juiz da pronúncia (1.ª fase do procedimento do júri) desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 419 do CPP; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri (2.ª fase do procedimento), a seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 1.º).

Tratando-se de jurisdição especial, a Constituição Federal prevê as seguintes jurisdições especiais:

a) Justiça eleitoral (art. 121 da CF) – para o julgamento dos crimes eleitorais e os seus conexos.

b) Justiça Militar (art. 124 da CF) – para processar e julgar os crimes militares previstos em lei. Estes podem ser próprios, sendo aqueles previstos exclusivamente no Código Penal Militar (ex.: insubordinação); ou impróprios, sendo aqueles previstos tanto no Código Penal Militar como no Código Penal (para os civis). A Justiça Militar julga apenas os crimes militares próprios e desde que praticados por militar em efetivo exercício. Os crimes comuns praticados por militar mesmo em exercício são de competência da Justiça Comum. Se o militar praticar os dois tipos de crimes haverá cisão do processo com remessa dos respectivos crimes às justiças competentes.

c) Competência política do Senado Federal (art. 52 da CF) – especialmente para processar e julgar os Ministros do STF, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles desde que conexos aos do Presidente ou do vice.

Ao lado destas jurisdições especiais, a Constituição Federal prevê ainda a jurisdição comum estadual ou federal.

À Justiça Federal compete processar e julgar:

a) art. 109, IV, da CF – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções penais de qualquer natureza que, de acordo com a Súmula 38 do STJ, sempre serão de competência da justiça estadual;

b) art. 109, V, da CF – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

c) art. 109, V-A, da CF (incluído pela EC 45/2004) – as causas relativas a grave violação de direitos humanos. Nessas hipóteses, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o STJ, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal;

d) art. 109, VI, da CF – os crimes contra a organização do trabalho (arts. 197 a 207, CP) e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

e) art. 109, IX, da CF – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

f) art. 109, X, da CF – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro (Lei 6.815/1980).

Compete à Justiça Comum estadual tudo o que não for de competência das jurisdições especial e federal. É a chamada competência residual.

No que diz respeito aos crimes dolosos contra a vida, a competência será do Tribunal do Júri, da jurisdição comum estadual ou federal, dependendo do caso.

5.2.4 Competência por prevenção e distribuição

A distribuição fixará a competência do juízo quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente. Se na mesma comarca existirem vários juízes igualmente competentes para o julgamento do caso, considerar-se-á competente pelo critério da prevenção aquele que se adiantar aos demais quanto à prática de alguma providência processual ou extraprocessual.

5.2.5 Competência por conexão ou continência

Conexão, de acordo com Flávio Monteiro de Barros, “é o nexo, a dependência recíproca que os fatos guardam entre si. A conexão existe quando duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas por um vínculo, um nexo, um liame que aconselha a junção dos processos, propiciando, assim, ao julgador perfeita visão do quadro probatório” (op. cit., p. 136).

A conexão pode ser:

1. intersubjetiva (art. 76, I, do CPP): refere-se ao vínculo existente entre os sujeitos. É o nexo existente em relação a duas ou mais infrações, praticadas por duas ou mais pessoas por meio das seguintes formas:

a) conexão intersubjetiva por simultaneidade (ou ocasional – art. 76, I, do CPP): ocorre quando duas ou mais infrações forem praticadas ao mesmo tempo por várias pessoas em concurso e sem vínculo subjetivo. Ex.: várias pessoas lincham um estuprador;

b) conexão intersubjetiva por concurso (art. 76, I, 2.ª parte, do CPP): ocorre quando duas ou mais infrações forem praticadas por várias pessoas em concurso, com vínculo subjetivo, embora diverso o tempo e o lugar. Ex.: associação criminosa que trafica entorpecentes em vários pontos da cidade;

c) conexão intersubjetiva por reciprocidade (art. 76, I, última parte, do CPP): ocorre quando duas ou mais infrações forem praticadas por duas ou mais pessoas, umas contra as outras. Ex.: rixa.

2. objetiva (art. 76, II, do CPP): refere-se ao vínculo em relação à motivação do crime e pode ser:

a) teleológica (ou puramente material): estabelece que a competência é determinada pela conexão se, no caso de várias infrações, uma delas tiver sido praticada para facilitar a execução das outras;

b) consequencial: estabelece que a competência é determinada pela conexão se, no caso de várias infrações, uma delas tiver sido praticada para assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem das outras;

3. instrumental (ou probatória – art. 76, III, do CPP): quando a prova de uma infração ou de qualquer uma de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

A continência, de acordo com Flávio Monteiro de Barros, ocorre quando duas ou mais pessoas são acusadas da mesma infração, ou o comportamento do sujeito representa concurso formal, aberratio ictus (erro na execução do crime) e aberratio criminis (resultado diverso daquele pretendido) com duplo resultado (op. cit., p. 137). Haverá continência quando uma situação jurídica estiver contida na outra, não sendo possível a separação. Pode ser de duas espécies:

a) por cumulação subjetiva: ocorre quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração (art. 77, I, do CPP), caracterizando-se o concurso de agentes;

b) por cumulação objetiva: ocorre no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 70, 1.ª parte, do CP (concurso formal); 73, parte final, do CP (aberratio ictus) e 74, parte final, do CP (aberratio criminis).

A conexão e a continência não são critérios de fixação, mas sim de prorrogação da competência. Uma vez reconhecida, surgem os seguintes efeitos: a) reunião de processos e b) prorrogação da competência. No entanto, a Súmula 235 do STJ dispõe que “a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”.

De acordo com o art. 78 do CPP, na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:

I – no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri. Obs.: se houver crime eleitoral conexo com crime de competência do júri, a jurisprudência majoritária sustenta que deverá haver cisão de procedimentos. Na hipótese em que se tratar de conexão de crime de competência do tribunal do júri com infração de menor potencial ofensivo, o juiz-presidente continuará competente para o seu julgamento podendo, inclusive, aplicar os institutos da transação penal e da composição dos danos civis (art. 60, parágrafo único, da Lei 9.099/1995).

II – no concurso de jurisdições da mesma categoria:

a) preponderará a do lugar da infração à qual for cominada a pena mais grave; se a pena máxima for igual, compara-se a pena mínima em abstrato;

b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;

c) se os critérios acima não forem suficientes, firmar-se-á a competência pela prevenção;

III – no concurso de jurisdições de diversas categorias, ou seja, de instâncias diferentes, predominará a de maior graduação;

IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta;

V – no concurso entre justiça eleitoral e justiça comum, prevalecerá a justiça eleitoral, considerada especial em relação à comum;

VI – no caso de crimes da competência do júri e de outro órgão da jurisdição, prevalecerá a competência do tribunal do júri, também considerada especial.

De acordo com o art. 79 do CPP, a conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:

I – no concurso entre a jurisdição comum e a militar (Súmula 90 do STJ);

II – no concurso entre a jurisdição comum e a justiça da infância e do adolescente (Obs.: o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990, possui disciplina própria para a apuração de atos infracionais praticados por adolescentes).

O § 1.º do aludido artigo dispõe que cessará a unidade do processo se em relação a algum corréu sobrevier doença mental durante o seu trâmite, suspendendo o processo apenas em relação a ele. A execução da pena de multa também ficará sobrestada nesse caso.

Em decorrência do disposto no § 2.º, a unidade do processo não importará a do julgamento, se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia (art. 366 do CPP), ou ocorrer a hipótese do art. 469. Também haverá cisão quando o processo for de competência dos Juizados Especiais Criminais e quando for concedida a apenas um dos corréus a suspensão condicional prevista no art. 89 da Lei 9.099/1995, prosseguindo o feito em relação aos demais.

5.2.6 Competência por prerrogativa de função

A competência por prerrogativa de função, também conhecida por competência originária ratione personae, consiste no poder que é concedido a certos Órgãos Superiores da Jurisdição para processarem e julgarem determinadas pessoas – é garantia inerente ao cargo ou função. A prerrogativa, que decorre da importância da função exercida pela pessoa, não deve ser confundida com o privilégio, que é um benefício concedido à pessoa.

A competência por prerrogativa de função está prevista na Constituição Federal, nas Leis de Organização Judiciária, em leis ordinárias e no Código de Processo Penal.

Não se fala em foro por prerrogativa de função para a ação civil pública com fundamento na prática de atos de improbidade administrativa. Vale ressaltar que a jurisprudência do STF sempre reconheceu a natureza civil das penalidades impostas aos atos de improbidade administrativa e que a CF não previu foro por prerrogativa de função para o julgamento de funcionários públicos ou de autoridades sob esse fundamento.

A competência ratione personae está assim distribuída:

a) Supremo Tribunal Federal – compete processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns, seus próprios Ministros, o Presidente da República, o vice, os membros do Congresso Nacional e o Procurador-Geral da República, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os membros dos Tribunais Superiores, os do tribunal de Contas da União, os chefes de missão diplomática de caráter permanente e os ministros de Estado (salvo se o crime de responsabilidade for conexo ao do presidente ou vice, caso em que a competência será do Senado), e ainda os comandantes das Forças Armadas.

b) Superior Tribunal de Justiça – compete processar e julgar originariamente, nos crimes comuns, os governadores de Estado e do Distrito Federal; nos crimes comuns e de responsabilidade os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais Regionais Federais, Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os membros do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.

c) Tribunais Regionais Federais – compete originariamente processar e julgar os juízes federais, da Justiça Militar e do Trabalho, da sua área de jurisdição, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do MPU, ressalvada a competência da justiça eleitoral.

d) Tribunais de Justiça Estaduais – compete processar e julgar os prefeitos municipais, os juízes de Direito e os juízes auditores da justiça militar, os membros do Ministério Público.

e) Senado Federal – compete processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; e os Ministros do STF, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade (art. 52, I e II, da CF).

Quanto aos Prefeitos, é importante conhecer o teor da Súmula 702 do STF: “A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”, e da Súmula 703: “A extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1.º do Dec.-lei 201/67”.

Ressalte-se que ao coautor que não exerce função pública serão estendidas as aludidas regras de competência por prerrogativa de função. Nesse sentido a Súmula 704 do STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

Finalmente, no tocante aos crimes de competência do Tribunal do Júri, fixada pelo art. 5.º, XXXVIII, da Constituição Federal, esta prevalecerá mesmo diante de competência por prerrogativa de função fixada exclusivamente por Constituição Estadual. Este é o teor da Súmula 721 do STF: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”.

Importante frisar que, com a declaração de inconstitucionalidade em 2005 pelo STF dos §§ 1.º e 2.º do art. 84 do CPP, a manutenção do foro privilegiado não se estende com a perda do respectivo cargo. Por outro lado, ela se faz presente com a aquisição do respectivo cargo.

5.2.7 Modificações de competência

As regras sobre a competência material e funcional poderão ser modificadas nas hipóteses de prorrogação de foro, delegação (interna ou externa) e desaforamento.

A prorrogação da competência é a possibilidade de substituição da competência de um juízo por outro, podendo ser necessária ou voluntária: a necessária decorre das hipóteses de conexão e continência e a voluntária ocorre nos casos de incompetência territorial quando não oposta a exceção no momento oportuno, ou nos casos de foro alternativo.

A delegação, segundo Julio Fabbrini Mirabete, é uma forma de cooperação judicial em que um juiz transfere ao outro a atribuição jurisdicional que é sua (op. cit., p. 169).

O desaforamento, de acordo com o art. 427 do CPP é instituto privativo dos crimes de competência do Tribunal do Júri. O pedido pode ser proposto pela acusação, pelo assistente de acusação, por representação do juiz ou a requerimento do acusado e será endereçado ao Tribunal de Justiça. De acordo com a Súmula 712 do STF: “É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa”.

5.2.8 Competência absoluta e relativa

As competências em razão da matéria (ratione materiae) e a por prerrogativa de função (ratione personae), por terem conteúdo de interesse público, não podem ser prorrogadas e tampouco modificadas pelas partes (norma cogente). Por isso são chamadas de competência absoluta.

A competência territorial (ratione loci), na qual o que prevalece é o interesse privado de uma das partes, é prorrogável se não for alegada no tempo oportuno (preclusão) e é capaz de gerar, se comprovado o prejuízo pela parte interessada, apenas a nulidade relativa do ato ou de uma fase do processo. De acordo com a Súmula 706 do STF, “é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção”.

6

QUESTÕES E PROCESSOS

INCIDENTES

Segundo Julio Fabbrini Mirabete, questões e processos incidentes “são soluções legais para as diversas eventualidades que podem verificar-se no processo e que devem ser solucionadas pelo juiz antes da decisão da causa principal” (op. cit., p. 200).

Tais incidentes, dependendo da matéria sobre a qual incide a prejudicialidade, podem ser de dois tipos: As questões prejudiciais (referem-se ao mérito da ação penal) e os processos incidentes (referem-se ao próprio processo).

6.1 QUESTÕES PREJUDICIAIS

Julio Fabbrini Mirabete conceitua a questão prejudicial “como toda a questão jurídica de direito penal ou extrapenal que verse elemento integrante do crime e cuja solução, escapando à competência do juiz criminal e provocando a suspensão da ação penal, deve preceder a decisão da questão principal” (op. cit., p. 201). A prejudicialidade impede o julgamento do mérito da ação enquanto não for objeto de pronunciamento pelo juiz.

As questões prejudiciais, quanto ao seu caráter, classificam-se em homogêneas (mesmo ramo do direito da questão principal) e heterogêneas (ramos do direito diversos).

As questões prejudiciais heterogêneas (perfeita ou jurisdicional), quanto aos efeitos, dividem-se em obrigatórias e facultativas.

• Obrigatórias (ou necessárias) são as questões que versam sobre o estado civil das pessoas e que por serem da competência de juiz cível acarretam, obrigatoriamente, a suspensão do processo criminal. V. art. 92 do CPP,

• Facultativas são as questões prejudiciais de natureza civil que não se referem ao estado civil da pessoa e que possibilitam ao juiz criminal suspender o processo para aguardar a decisão do juiz cível ou decidir incidentalmente sobre a questão sem suspender o processo.

Segundo o art. 93, se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no art. 92, da competência do Juízo Cível, e se nesse houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.

A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos arts. 92 e 93 do CPP, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes. Da decisão do juiz que defere ou indefere a apuração no juízo cível de uma questão prejudicial não cabe recurso. Suspenso o processo penal em razão de questão prejudicial, suspenso ficará também o prazo prescricional (art. 116 do CP).

O despacho proferido pelo juiz determinando a suspensão do processo diante de questão prejudicial comporta recurso (RESE, art. 581, XVI, CPP). No caso de indeferimento do pedido de suspensão, não há recurso cabível.

6.2 PROCESSOS INCIDENTES

Processos incidentes são as questões que dizem respeito ao processo e que, por isso, podem ser solucionadas pelo próprio juiz criminal. São as exceções, incompatibilidades e impedimentos, restituição de coisas apreendidas, incidentes de falsidade etc.

6.2.1 Exceções

6.2.1.1 Considerações preliminares

Exceção é a alegação de ausência de uma das condições da ação ou de pressupostos processuais. Trata-se de uma forma de defesa exercida contra a ação e contra o processo, com o objetivo de extingui-lo ou de procrastiná-lo.

Segundo o art. 95 do CPP poderão ser opostas as exceções de suspeição, incompetência do juízo, litispendência, ilegitimidade de parte e de coisa julgada.

São peremptórias as exceções de litispendência e coisa julgada; e dilatórias as de suspeição, de incompetência do juízo e as de ilegitimidade de parte. As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal.

6.2.1.2 Exceção de suspeição

A arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente, pois visa combater a parcialidade do magistrado.

Os casos de suspeição do magistrado são os mencionados no art. 254 do CPP.

Reconhecendo a suspeição, o juiz sustará a marcha do processo, mandará juntar aos autos a petição do recusante com os documentos que a instruam, e por despacho se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos ao substituto.

Não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dará sua resposta em três dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará que os autos da exceção sejam remetidos, em 24 horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento. Se a suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará liminarmente.

Julgada procedente a suspeição, ficarão nulos os atos do processo principal, pagando o juiz as custas, no caso de erro inescusável. Rejeitada, evidenciando-se a malícia do excipiente, a este será imposta a multa. Não há recurso contra a decisão da exceção de suspeição.

As partes poderão também arguir de suspeitos: o representante do Ministério Público, os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários de justiça, decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata.

A suspeição dos jurados deverá ser arguida oralmente, em Plenário, decidindo de plano o presidente do Tribunal do Júri, que a rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente comprovada, devendo tal ocorrência constar na ata dos trabalhos.

De acordo com a Súmula 234 do STJ: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.

6.2.1.3 Exceção de incompetência do juízo

Trata-se de exceção oposta por falta de capacidade funcional do juiz.

Em conformidade com o art. 108 do CPP, a exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa. Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá. Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer a existência de motivos que o tornem incompetente, fará essa declaração nos autos, havendo ou não alegação da parte.

A incompetência absoluta pode ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição. Já a incompetência relativa deve ser arguida no prazo da defesa prévia. Uma vez não arguida a incompetência relativa, prorroga-se a competência em virtude da preclusão. A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício (Súmula 33 do STJ).

Julgada improcedente a exceção de incompetência a única medida cabível é o habeas corpus, pois não há recurso previsto para a hipótese. Se julgada procedente, cabível é o RESE.

A exceção de incompetência não suspende o curso do processo e, sendo procedente, os atos decisórios serão nulos e os atos instrutórios deverão ser ratificados no juízo competente.

6.2.1.4 Exceção de litispendência

Em conformidade com o art. 110 do CPP, nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada será observado, no que lhes for aplicável, o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo. Se a parte tiver que opor mais de uma dessas exceções, deverá fazê-lo numa só petição ou articulado.

Existe litispendência quando, proposta uma ação penal, já existe outra idêntica em andamento, ainda sem julgamento definitivo.

Da decisão que acolhe a exceção cabe RESE. Da decisão que rejeita a arguição não cabe nenhum recurso, apenas o habeas corpus.

6.2.1.5 Exceção de coisa julgada (non bis in idem)

Verifica-se a coisa julgada quando, proposta uma ação penal, já exista outra idêntica definitivamente julgada. A coisa julgada pressupõe, assim, a existência de um processo extinto e de outro em andamento sobre o mesmo fato, enquanto a litispendência pressupõe a existência de dois processos em andamento, também sobre o mesmo fato.

Se a exceção de coisa julgada for julgada procedente, o recurso cabível é o recurso em sentido estrito (art. 581, III, do CPP). Se julgada improcedente, a medida cabível é o habeas corpus ou alegação em preliminar de recurso de apelação. Se reconhecida de ofício pelo magistrado, cabível é o recurso de apelação (art. 593, II, do CPP).

De acordo com o art. 110, § 2.º, do CPP, a exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença.

6.2.1.6 Exceção de ilegitimidade de parte

A exceção de ilegitimidade de parte é privativa do acusado e tem como objetivo a correção do polo ativo da ação penal. Essa espécie de exceção, por versar sobre matéria de ordem pública, pode ser reconhecida de ofício pelo juiz ou por requerimento das partes em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Contra a decisão que reconhece a ilegitimidade cabe recurso em sentido estrito (art. 581, III, do CPP). Contra a decisão que a rejeita é cabível apenas a impetração de habeas corpus ou alegação da matéria em preliminar de recurso de apelação.

6.2.2 Incompatibilidades e impedimentos

De acordo com o art. 112 do CPP, o juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição.

As hipóteses de incompatibilidades e impedimentos estão previstas nos arts. 252 e 253 do CPP.

6.2.3 Conflito de jurisdição

As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição.

Conforme o art. 114 do CPP, haverá conflito de jurisdição:

a) positivo – quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes para julgar o mesmo fato criminoso;

b) negativo – quando dois ou mais juízes se recusarem a julgar o mesmo fato criminoso.

O conflito poderá ser suscitado pela parte interessada, pelos órgãos do MP junto a qualquer dos juízos em dissídio ou por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.

Os juízes e tribunais, sob a forma de representação, e a parte interessada, valendo-se de requerimento, darão parte escrita e circunstanciada do conflito, perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios.

Distribuído o feito, se o conflito for positivo, o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo formando-se autos próprios (art. 116, § 2.º, do CPP). No conflito negativo, o processo ficará suspenso até a decisão final do conflito, sem a formação de autos (art. 116, § 1.º, do CPP).

6.2.4 Restituição das coisas apreendidas

No inquérito policial poderão ser apreendidos: os instrumentos do crime, os bens obtidos com o proveito do crime e coisas de valor exclusivamente probatório (art. 6.º, II, CPP).

Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo (art. 118 do CPP). Por outro lado, as coisas sem interesse probatório poderão ser restituídas ao interessado ainda durante o inquérito policial. Também deverão ser restituídas as coisas apreendidas quando a autoridade policial não encontrar elementos nas investigações para prosseguir com o inquérito. Fora estas hipóteses, as coisas apreendidas só serão restituídas após o trânsito em julgado da sentença. Da decisão da autoridade policial que indeferir o pedido de restituição nas hipóteses previstas caberá mandado de segurança.

A restituição determinada pelo juiz poderá ser feita por termo nos autos, se não houver dúvida acerca do direito do reclamante. Caso contrário, a restituição só poderá ser feita por meio de instauração do incidente de restituição de coisas apreendidas. Nesse caso o requerente deverá produzir provas no prazo de cinco dias ouvindo-se, em seguida, o terceiro de boa-fé que estava na posse do bem no momento da apreensão e o representante do Ministério Público. Estando convencido acerca do direito do reclamante, o juiz determinará a restituição. Se a dúvida quanto ao direito alegado ainda persistir, o juiz remeterá as partes para o juízo cível e determinará depósito das coisas. Contra essa decisão, cabe recurso de apelação (art. 593, II, do CPP).

De acordo com o art. 120, § 5.º, do CPP, se as coisas apreendidas forem perecíveis, o juiz poderá determinar a sua avaliação e posterior venda em leilão, depositando-se o montante apurado ou entregá-las ao terceiro de boa-fé que as detinha no momento da apreensão.

6.2.5 Medidas assecuratórias

Três são as espécies de medidas assecuratórias com o objetivo de assegurar a reparação dos danos que a infração penal pode ter causado: o sequestro, a hipoteca legal e o arresto.

6.2.5.1 Sequestro de bens

Caberá o sequestro dos bens imóveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro. Os bens móveis também são passíveis de constrição pela medida ora analisada, desde que não tenham sido objeto de apreensão.

Para a decretação do sequestro, basta a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens, o que pode ocorrer tanto na fase do inquérito policial como no curso da ação penal.

Uma vez decretada a medida, da qual cabe apelação (art. 593, II, do CPP), o próprio juiz criminal ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis, determinará a autuação em apartado e admitirá embargos de terceiro a serem opostos tanto pelo réu como pelo terceiro de boa-fé que estava na posse do bem apreendido. Em relação ao réu, os embargos de terceiro possuem natureza jurídica de verdadeira contestação.

6.2.5.2 Hipoteca legal

A hipoteca legal é um direito real de garantia que recai sobre os imóveis do indiciado, podendo ser requerida pelo ofendido, em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.

Requerida ao juiz criminal, a parte estimará o valor da responsabilidade civil, designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente onerados. Se o réu oferecer caução suficiente em dinheiro ou em títulos da dívida pública, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal (art. 135, § 6.º, do CPP).

A inscrição da hipoteca legal será cancelada se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade (art. 141 do CPP). De acordo com o art. 143 do CPP, passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou arresto remetidos ao juiz do cível.

A finalidade da medida é garantir o sucesso da futura ação civil ex delicto recaindo, portanto, sobre qualquer bem e não sobre aquele oriundo da prática criminosa.

6.2.5.3 Arresto

A medida do arresto possibilita a apreensão de qualquer bem móvel ao contrário do que exige o sequestro, que incide sobre os bens imóveis ou móveis obtidos com o produto do crime. O arresto só poderá ser concedido no curso da ação penal.

Somente os bens suscetíveis de serem penhorados é que poderão ser objeto de arresto e, mesmo assim, em quantidade suficiente para garantir a responsabilidade do acusado.

Os requisitos para a sua concessão são os mesmos exigidos para as demais medidas: existência do crime e indícios suficientes da autoria.

O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil (art. 139 do CPP). As garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido.

6.2.6 Incidente de falsidade

Segundo Mirabete, “o incidente de falsidade de documento é a medida processual destinada a impugnar o documento tido como viciado, fazendo-se a prova de que ele não é autêntico, não corresponde à verdade, ou seja, não tem valor probatório. Não tendo valor probatório deve ser desentranhando (...)” (op. cit., p. 246).

O incidente poderá ser instaurado pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do réu, da vítima, do MP ou do querelante. Autuado em apartado, o juiz abrirá prazo de 48 horas para a parte contrária oferecer resposta. Da decisão que resolve o incidente caberá RESE (art. 581, XVIII, do CPP) e, ocorrendo o trânsito em julgado, o juiz determinará a remessa dos documentos desentranhados para o representante do MP para apurar a responsabilidade do autor da falsificação (art. 145, IV, do CPP).

Quando a falsidade de documento constante dos autos for arguida por escrito, o juiz observará o seguinte processo:

I – mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária, que, no prazo de 48 horas, oferecerá resposta;

II – assinará o prazo de três dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações;

III – conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias;

IV – se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público.

O art. 147 do CPP permite que o juiz proceda, de ofício, à verificação da falsidade. Pelo art. 148, qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil.

6.2.7 Insanidade mental do acusado

Segundo o art. 149 do CPP, quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do MP, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, que ele seja submetido a exame médico-legal. Deve haver nos autos indícios razoáveis quanto à sanidade do acusado. O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.

Ocorre, então, no incidente de insanidade mental o seguinte procedimento:

• portaria de instauração do incidente baixada pelo juiz;

• suspensão dos autos de ação penal (salvo quanto às diligências imprescindíveis);

• nomeação de curador ao acusado, sob pena de nulidade absoluta;

• perícia médico-legal;

• apresentação do laudo;

• homologação do laudo.

O incidente é autuado em apartado. Uma vez instaurado o incidente, o processo ficará suspenso (se já iniciada a ação penal) e será nomeado um curador ao acusado (sob pena de nulidade do processo). O prazo prescricional flui normalmente durante esse período.

O exame de acusado que se encontra preso deverá ser realizado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, nos termos do art. 150 do CPP e, se solto, no estabelecimento adequado que o juiz indicar. O exame será realizado no prazo de 45 dias, podendo ser prorrogado por igual prazo (art. 150, § 1.º, do CPP).

O juiz não julga o incidente, pois o seu resultado, materializado pelo laudo, constitui meio de prova cuja análise será feita no momento em que o juiz decidir o mérito da ação penal. A conclusão do laudo, por sua vez, não vincula a decisão do juiz podendo decidir contrariamente ao seu teor, desde que haja fundamentação.

De acordo com o art. 151 do CPP, se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, inimputável nos termos do art. 26 do CP, o processo prosseguirá, com a presença do curador. Mas se, em conformidade com o art. 152 do CPP, for verificado que a doença mental ocorreu depois da infração, o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça. Nesse caso, o juiz poderá ordenar a internação do acusado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro estabelecimento adequado.

Caso a insanidade mental do réu seja verificada durante o cumprimento da pena, pode o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, substituir a pena por medida de segurança, após a tramitação do incidente de insanidade, conforme dispõe o art. 183 da Lei 7.210/1984.

Importa registrar que se o laudo indicar a inimputabilidade do agente ao tempo do crime, tocará ao juiz absolvê-lo com fundamento no art. 386, VI, do CPP, aplicando-lhe medida de segurança. A essa sentença, dá-se o nome de absolutória imprópria. Em sendo considerado semi-imputável, ao magistrado caberá avaliar se a aplicação de medida de segurança é recomendável ao caso, ou, como regra, procederá à diminuição da pena do acusado, nos termos do art. 26, parágrafo único, do CP.

7

PROVA

7.1 CONCEITO DE PROVA

De acordo com Mirabete, “provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo” (op. cit. p. 256). A prova, assim, é o instrumento de verificação dos fatos relevantes para a decisão das questões controvertidas do processo.

Alguns fatos não precisam ser objeto de prova, dispensando-se a sua produção:

a) os fatos notórios, que são aqueles conhecidos e incontestados por toda a sociedade;

b) os fatos intuitivos (ou axiomáticos), que são aqueles que se apresentam de modo evidente por si mesmo;

c) os fatos presumidos pela lei, ou seja, aqueles tomados como verdadeiros pelo legislador, independentemente de prova;

d) os fatos inúteis para a apuração da causa.

7.2 MEIOS DE PROVA E SUA ADMISSIBILIDADE

Meio de prova, segundo Tourinho Filho, “é tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no processo” (op. cit. p. 225). O CPP prevê como meio de prova os seguintes instrumentos: o exame de corpo de delito e as perícias, o interrogatório do acusado, a confissão, as perguntas ao ofendido, as testemunhas, o reconhecimento de pessoas e coisas, a acareação, os indícios e a busca e apreensão.

Não há limitação dos meios de prova no processo penal brasileiro, em virtude do princípio da verdade real, o que nos faz concluir que os meios de provas não são exclusivamente aqueles previstos em lei, admitindo-se também as provas inominadas.

Ainda, outro importante meio de prova é a interceptação das comunicações telefônicas, regulamentada pela Lei 9.296/1996, que, para sua admissão, deve observar os seguintes requisitos: I – indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II – que não exista outro meio de produzir a prova; III – que o crime seja apenado com reclusão.

7.2.1 A vedação das provas obtidas por meios ilícitos. “Novidades” inseridas ao CPP pela Lei 11.690/2008

Embora o sistema processual penal brasileiro admita enorme variedade de meios probatórios, além dos previstos expressamente no CPP, é bem verdade que a Constituição Federal, em seu art. 5.º, LVI, declara a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.

Conquanto o tema já tivesse sido tratado pela Lei Maior, a Lei 11.690/2008 cuidou de inserir a disciplina das “provas ilícitas” no CPP, mais especificamente no art. 157, que assim passou a dispor: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

Sobre a admissibilidade de prova derivada da ilícita, temos a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), acolhida pela doutrina e pela jurisprudência do STF. Segundo essa teoria, todas as provas lícitas cuja produção resultou de uma prova ilícita ficarão contaminadas, tornando-se, portanto, nulas.

A questão da prova ilícita por derivação ganha expressa regulamentação pela Lei 11.690/2008, que inseriu no art. 157 o § 1.º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Considera-se fonte independente, de acordo com o § 2.º, do referido dispositivo legal, “aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.

Finalmente, por força do art. 157, § 1.º, do CPP, as provas reconhecidas como ilícitas deverão ser desentranhadas do processo e, ato seguinte, serão inutilizadas por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

7.3 PRODUÇÃO DAS PROVAS

Em regra, a prova será produzida pelas partes e, excepcionalmente, pelo juiz (art. 156 do CPP) na fase da instrução criminal, com observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, para que possa proferir o julgamento. A atuação do magistrado, em matéria probatória, deve ser supletiva à das partes. Isso não impede que certas provas, como a testemunhal, sejam produzidas perante outra autoridade competente por intermédio de carta precatória, rogatória ou de ordem, e em qualquer fase do processo. Com a edição da Lei 11.719/2008, o art. 399, § 2.º, passou a ter a seguinte redação: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.

Ainda, fruto das recentes alterações do CPP, a “inércia” probatória do magistrado, que deve ser a regra, ganha novas feições. Vejamos o disposto no novo art. 156: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

Quanto à sua produção, temos a figura do ônus da prova, que é a faculdade ou encargo da parte em demonstrar no processo a veracidade de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dessa forma, a acusação deve provar os fatos constitutivos e a defesa, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito de punir do Estado. Veja a seguir o resumo esquemático:

7.4 SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS

Os sistemas, que podemos dividir em primitivo ou moderno, para a apreciação das provas sofreram profundas alterações com a evolução da justiça penal:

a) sistema primitivo:

• sistema étnico (ou “pagão”): segundo Julio Fabbrini Mirabete, “a apreciação das provas era deixada ao sabor das impressões do juiz, que as aferia de acordo com sua própria experiência, num sistema empírico” (op. cit. p. 265);

• sistema religioso (ou “ordálio”, ou “dos juízos de Deus”, ou “das provas irracionais”): a prova era entregue a um ser sobrenatural que decidia sobre a sua veracidade de acordo com o resultado de alguns desafios a que eram submetidas as partes;

b) sistema moderno:

• sistema da prova legal (ou da “certeza moral do legislador”): por ele, a cada prova seria atribuído um valor pelo legislador, não podendo o juiz dele se desvincular. Os arts. 155, parágrafo único, e 158 do CPP representam os últimos resquícios desse sistema;

• sistema da íntima convicção do juiz (ou da “certeza moral do juiz”): o juiz tem ampla liberdade para a avaliação das provas segundo o seu íntimo convencimento sem que seja necessária a fundamentação da decisão. É adotado no procedimento do Tribunal do Júri, no qual os jurados apenas respondem “sim” ou “não” aos quesitos formulados sem fundamentar sua decisão;

• sistema da livre convicção do juiz (ou da “persuasão racional”, ou da “verdade real”, ou do “livre convencimento”): previsto no art. 93, IX e X, da CF (que determina que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário deverão ser fundamentados, sob pena de nulidade), constitui regra para todo o ordenamento. Por ele, o juiz não está vinculado ao resultado das provas, podendo livremente formar seu convencimento desde que indique expressamente as razões que o levaram àquela decisão.

7.5 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

Doutrinariamente, as provas são classificadas de acordo com o seu objeto, valor e fonte.

Quanto ao objeto, podem ser diretas, quando por si só demonstram o fato controvertido; e indiretas, quando precisam de uma ligação com outro fato para comprovar outro.

Quanto ao seu valor ou efeito, a prova pode ser plena ou não plena. Será plena quando for completa e convincente para a condenação, e não plena quando não for suficiente para esclarecer todas as dúvidas, sendo, portanto, insuficiente para a condenação.

Quanto à fonte, a prova pode ser pessoal, em que se envolvem declarações, como o interrogatório; e real, a que versa sobre objetos, como a arma do crime.

7.5.1 Exame do corpo de delito e perícias em geral. Novidades inseridas ao CPP pela Lei 11.690/2008

Corpo de delito, segundo Mirabete, “é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal, a materialidade do crime, aquilo que se vê, apalpa, sente, em suma, pode ser examinado através dos sentidos”. O corpo de delito não deve ser confundido com o exame de corpo de delito, que se refere à atividade realizada pelos peritos para a comprovação dos vestígios materiais deixados pela infração (op. cit., p. 271).

O exame de corpo de delito pode ser direto ou indireto. O direto é efetuado sobre o objeto do delito, e o indireto é aquele realizado a partir de informações prestadas por testemunhas. Às vezes tal exame fica impossibilitado de ser realizado, como nas infrações que não deixam vestígios ou se estes desaparecerem. Somente nestas hipóteses, o exame pode ser dispensado e substituído por um exame indireto, que em regra é realizado por meio da oitiva de testemunhas.

As perícias são realizadas tanto na fase do inquérito como no curso da ação penal e sempre por perito oficial, portador de diploma de curso superior. Em caso de inexistir no local perito oficial, deverá o magistrado designar duas pessoas idôneas (e não uma apenas), as quais, portadoras de curso superior, prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo que lhes seja cometido (art. 159, §§ 1.º e 2.º).

Os exames de corpo de delito serão realizados obrigatoriamente, sob pena de nulidade, se a infração deixar vestígios, não podendo supri-los a confissão do acusado (art. 158 do CPP).

Novidade inserida na prova pericial é a possibilidade de as partes formularem quesitos e indicarem assistentes técnicos, conforme previsto nos §§ 3.º e 4.º do art. 157 do CPP.

Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico (§ 7.º).

Em regra, os peritos são nomeados pelo próprio juiz que preside a instrução do processo. Entretanto, no exame determinado por meio de carta precatória, a nomeação dos peritos far-se-á pelo juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juízo deprecante (o art. 177 do CPP). Após a análise do perito, será elaborado, no prazo máximo de dez dias (podendo haver prorrogação, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos – art. 160 do CPP), um laudo contendo minuciosa descrição acerca de tudo o que foi examinado, bem como as respostas aos quesitos formulados.

Em relação à apreciação do laudo pericial, o art. 182 do CPP adotou o sistema liberatório, segundo o qual o magistrado não está adstrito à conclusão do laudo, podendo rejeitá-lo no todo ou em parte e desde que haja fundamentação.

O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e hora, sendo aconselhável realizá-lo logo que a autoridade tenha conhecimento da infração. A única exceção existe em relação ao exame necroscópico, que deve ser realizado pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feito antes, o que declararão no auto (art. 162 do CPP). Na hipótese de lesão corporal grave em razão da incapacidade da vítima para as ocupações habituais por mais de 30 dias, deverá ser realizado outro exame (complementar), após o trigésimo dia (art. 129, § 1.º, I, do CP e art. 168, § 2.º, do CPP), sob pena de não ficar caracterizada a lesão corporal grave ou gravíssima.

Os peritos, como sujeitos auxiliares da Justiça, também são passíveis de suspeição.

7.5.2 Interrogatório do acusado. As novidades inseridas pela Lei 11.900/2009 (videoconferência)

O interrogatório do acusado, até o advento da Lei 10.792/2003, era ato privativo do juiz, tendo por objetivo a oitiva do acusado acerca da imputação que lhe é feita, sendo ao mesmo tempo um meio de prova para a acusação e um meio de defesa do acusado. Pode ser realizado a qualquer tempo não obstante a fixação dos momentos em que deve ser normalmente efetuado: no flagrante delito; no inquérito policial; em audiência de instrução e julgamento; ao término da instrução, no plenário do Júri etc.

As características do interrogatório são: a) ato personalíssimo, no qual somente o réu pode ser interrogado; b) ato produzido oralmente (mas deve ser reduzido a termo); c) ato não sujeito à preclusão, que permite ao juiz a sua realização ou renovação até o trânsito em julgado da sentença; d) ato individual, ou seja, havendo mais de um réu, cada um deles deverá ser interrogado separadamente; e) ato público, podendo ser restringido somente na hipótese prevista no art. 792, § 1.º, do CPP.

A Lei 10.792/2003 trouxe sensíveis modificações ao interrogatório do acusado.

Contudo, as grandes mudanças foram feitas pela Lei 11.900, de 8 de janeiro de 2009, inserindo no CPP a possibilidade de ser realizado por videoconferência.

7.5.2.1 O interrogatório por videoconferência. O novo art. 185 do CPP

O art. 185 do CPP dispõe que o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

De acordo com a Lei 11.900, de 8 de janeiro de 2009, o interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares, bem como a presença do defensor e a publicidade do ato (art. 185, § 1.º).

Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. Eis o que consta no § 2.º do aludido art. 185. Esta é a grande novidade no capítulo do interrogatório. É medida excepcional, que exigirá a necessária fundamentação do magistrado, podendo ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes (acusação e defesa). No tocante à excepcionalidade da medida, somente será realizado o interrogatório por videoconferência nas hipóteses descritas no § 2.º do art. 185 do CPP (recomendamos a leitura do dispositivo).

O uso de recursos tecnológicos para a realização do interrogatório não poderá surpreender as partes, vale dizer, realizar-se sem sua ciência. É o que consta no § 3.º do art. 185: “Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência”.

De acordo com o § 4.º, “antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código”. Assim não fosse, estaria eivado o processo de nulidade, já que o princípio da ampla defesa compreende o direito de presença do acusado a todos os atos do processo.

“Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso”(§ 5.º). Da leitura do dispositivo, vê-se a necessidade de o acusado contar com dois advogados em caso de interrogatório por videoconferência: um que o esteja acompanhando no local em que se encontrar e outro na sala de audiência no juízo em que tramitar o processo-crime. Neste caso, deve-se garantir que os advogados falem entre si, a fim de que se possam realizar todas as perguntas necessárias que assegurem o exercício da ampla defesa do réu.

De acordo com o § 6.º, “a sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela OAB”.

Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder as perguntas que lhe forem formuladas (art. 186). O parágrafo único, consolidando a garantia constitucional (art. 5.º, LXIII, da CF), acrescenta que o silêncio do réu não importará em confissão nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos (art. 187, caput).

Na primeira parte, o interrogando será perguntado sobre a sua residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais (art. 187, § 1.º).

Na segunda parte do ato, o acusado será perguntado sobre (§ 2.º):

I – ser verdadeira a acusação que lhe é feita;

II – não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;

III – onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;

IV – as provas já apuradas;

V – se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;

VI – se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;

VII – todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;

VIII – se tem algo mais a alegar em sua defesa.

Até mesmo o interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ganhou nova disciplina, após a edição da Lei 10.792/2003, sendo realizado da seguinte forma (art. 192):

I – ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;

II – ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;

III – ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.

Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo (parágrafo único).

Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete (art. 193). Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo (art. 195).

É importante destacar que a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes (art. 196), como inegável consequência do princípio da verdade real.

Nada impede o acusado de mentir durante o interrogatório, já que ele, diferentemente da testemunha, não presta compromisso de dizer a verdade.

A falta do interrogatório, quando for possível a realização deste no curso do processo penal, acarreta a nulidade do processo.

7.5.3 Confissão

A confissão ocorre quando, em juízo, uma das partes reconhece como verdade os fatos que lhe são imputados e capazes de acarretar-lhe consequências jurídicas desfavoráveis.

Quanto às espécies, a confissão pode ser simples, complexa ou qualificada. Será simples quando o autor do fato criminoso reconhecer como verdadeira a acusação que lhe é imputada na denúncia, sem nada mencionar a mais. Será complexa quando o réu confirmar a prática do fato descrito na denúncia, atribuindo-lhe, ainda, a autoria de outros crimes não descritos. Será qualificada quando o autor confirmar a prática criminosa e invocar alguma causa de exclusão da ilicitude.

Denomina-se confissão delatória aquela em que o réu, além de admitir a prática da infração, também incrimina terceiro. A doutrina e jurisprudência dão grande força probatória à delação, mormente porque, em tese, o réu que confessa a autoria de um ilícito penal e, ao mesmo tempo, também o atribui a terceiro, não procura eximir-se da responsabilidade penal.

De acordo com o art. 200 do CPP, a confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. É retratável à medida que a pessoa que a fez pode desdizer-se. É divisível pelo fato de poder ser aceita em relação a um dos crimes e recusada para os demais. Para que seja válida, a confissão deve ser livre e espontânea. Lembre-se de que a confissão, quando a infração penal deixar vestígios, não poderá suprir o exame de corpo de delito, direto ou indireto (art. 158 do CPP).

7.5.4 Declarações do ofendido

O ofendido é a pessoa titular do direito lesado ou colocado em perigo no crime, mesmo que o crime seja contra a Administração Pública.

De acordo com o art. 201 do CPP, sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. Sendo intimado para tais esclarecimentos, o ofendido que, sem motivo justo, deixar de comparecer, poderá ser conduzido à presença da autoridade (§ 1.º).

O ofendido não é testemunha e também não presta compromisso de dizer a verdade. Portanto, presta declarações e não depoimento. Assim, quando mente em juízo não pratica crime de falso testemunho (art. 342 do CP), mas pode eventualmente praticar os crimes de comunicação falsa de crime ou denunciação caluniosa (art. 340 do CP).

Em determinados crimes, as declarações da vítima ganham enorme força probatória, como nos crimes sexuais, que, em regra, são praticados às escondidas. Porém, a palavra da vítima deverá ser cotejada com outros elementos de prova para que se possa condenar o réu.

Importante mencionar que o meio de prova em comento ganhou novos contornos por conta da edição da Lei 11.689/2008. Seguem as novidades inseridas no art. 201 do CPP:

a) o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem (§ 2.º);

b) as comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico (§ 3.º);

c) antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido (§ 4.º);

d) se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado (§ 5.º);

e) o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação (§ 6.º).

Finalmente, com a edição da Lei 11.900, de 8 de janeiro de 2009, se a vítima de um crime se encontrar presa e for arrolada no processo penal para ser ouvida, o será por videoconferência. Eis o teor do art. 185, §§ 8.º e 9.º, do CPP: a) aplica-se o disposto nos §§ 2.º a 5.º deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido; b) na hipótese do § 8.º deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.

7.5.5 Testemunhas

Testemunho, segundo Tourinho Filho, “é a declaração, positiva ou negativa, da verdade feita ante o magistrado penal por uma pessoa distinta dos sujeitos principais do processo penal sobre percepções sensoriais recebidas pelo declarante, fora do processo, a respeito de um fato passado e dirigida à comprovação da verdade” (op. cit., p. 297). A testemunha é a pessoa que declara em juízo seu conhecimento a respeito do fato, não devendo manifestar suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato (art. 213 do CPP).

Como já visto, a testemunha presta compromisso de dizer a verdade perante o juiz, sendo que o falso testemunho o sujeita às penas do art. 342 do CP.

Toda pessoa poderá ser testemunha (inclusive crianças e incapazes) devendo, na ocasião do depoimento, declarar seu nome, idade, estado civil, residência, profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, além de relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade (art. 203 do CPP).

O Código de Processo Penal limita o número de testemunhas com o intuito de impedir a procrastinação do processo. Dessa forma, prevê a lei, de acordo com o processo, um número máximo de testemunhas que podem ser arroladas pela acusação e pela defesa, qual seja:

I – no procedimento ordinário e na primeira fase do procedimento do júri a acusação e a defesa podem arrolar, cada uma, até oito testemunhas por fato criminoso;

II – no plenário do júri (2.ª fase do procedimento) são admitidas cinco testemunhas por fato criminoso;

III – no procedimento sumário o número máximo também é de cinco testemunhas por fato criminoso;

IV – no procedimento sumaríssimo, pelo fato de a Lei 9.099/1995 não ter especificado o número máximo de testemunhas, a doutrina e a jurisprudência entendem que deverão ser arroladas no máximo cinco testemunhas, tratando-se de crimes (mesmo na hipótese de concurso de crimes); e três testemunhas quando se tratar de contravenção penal.

É importante observar que nesse número não são incluídas: a) as testemunhas referidas, b) as pessoas que não prestam compromisso, c) as testemunhas cujos fatos relatados não sejam interessantes para a decisão da causa. São as chamadas testemunhas extranumerárias. O juiz poderá ouvi-las, mesmo sem a provocação das partes. A vítima, quando depõe, não é considerada testemunha.

O depoimento sempre será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito, o que não impede que ela consulte breves anotações (art. 204 do CPP).

A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderá, entretanto, recusar-se a fazê-lo, de acordo com o art. 206 do CPP, o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que separado judicialmente, o irmão e o pai, a mãe ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias (estas pessoas estão isentas do compromisso de dizer a verdade).

São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Não se deferirá o compromisso de dizer a verdade aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206 do CPP.

As testemunhas serão inquiridas uma de cada vez e isoladamente, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. Para assegurar a incomunicabilidade das testemunhas, antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados.

As partes poderão contraditar a testemunha (logo após a qualificação) ou arguir circunstâncias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé (art. 214).

Importante alteração no tocante à prova testemunhal é a inserção, no sistema processual penal brasileiro, do cross examination, em substituição ao sistema presidencialista, até então adotado. Até o advento da Lei 11.690/2008, as perguntas das partes eram dirigidas ao juiz, que as formulava à testemunha. Todavia, com a nova redação do art. 212, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha. O magistrado pode não admitir perguntas que puderem induzir a resposta, que não tiverem relação com a causa ou que importarem em repetição de outra já respondida.

Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.

Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua condução coercitiva, poderá aplicar multa, determinar o pagamento das diligências ou, ainda, responsabilizá-la por crime de desobediência (art. 219 do CPP). As pessoas impossibilitadas por enfermidade ou por velhice de comparecer para depor serão inquiridas onde estiverem.

A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável para o seu cumprimento, devendo as partes ser intimadas sobre o feito. A expedição da carta precatória não suspenderá a instrução do processo (art. 222, § 1.º, do CPP). Nessa hipótese, é importante conhecer o conteúdo da Súmula 273 do STJ: “intimada a defesa da expedição de carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”.

Novidade, acerca da inquirição de testemunhas por precatória, foi inserida pela Lei 11.900, de 8 de janeiro de 2009. A partir de agora, será possível que, na hipótese prevista no caput do art. 222, a oitiva de testemunha seja realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada durante a audiência de instrução e julgamento.

Os mesmos meios tecnológicos podem ser utilizados se a testemunha estiver presa e houver sido arrolada pelas partes para prestar depoimento, ou se tiver que reconhecer pessoas ou coisas, ou participar de acareação (art. 185, § 8.º, do CPP).

Por derradeiro, em caso de testemunha residente no estrangeiro, em local sabido, será necessária a expedição de carta rogatória, cumprida pelas vias diplomáticas.

7.5.6 Reconhecimento de pessoas e coisas

De acordo com o art. 226 do CPP, quando houver necessidade, o reconhecimento de pessoas será feito da seguinte forma:

I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-las;

III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

O parágrafo único do aludido artigo determina que o disposto no inciso III não terá aplicação em qualquer das fases do procedimento do tribunal do júri.

Para o reconhecimento de objetos, o procedimento a ser adotado é o mesmo do previsto para o reconhecimento de pessoas, naquilo que for compatível (art. 227 do CPP).

7.5.7 Acareação

A acareação, segundo Mirabete, “é o ato processual consistente na confrontação das declarações de dois ou mais acusados, testemunhas ou ofendidos, já ouvidos, e destinado a obter o convencimento do juiz sobre a verdade de algum fato em que as declarações dessas pessoas forem divergentes” (op. cit. p. 310).

Dispõe o art. 229 do CPP que a acareação pode ser feita entre acusados, entre acusados e testemunhas, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Os acareados, caso ainda persista a dúvida, serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.

Dois são os requisitos da acareação: I – que as pessoas a serem acareadas tenham prestado depoimento perante o mesmo juízo e sobre os mesmos fatos e circunstâncias; II – que o fato divergente seja relevante.

A acareação pode ser feita tanto na fase do inquérito policial quanto na instrução criminal (art. 6.º, VI, do CPP).

7.5.8 Prova documental

Documento é todo o escrito, instrumento ou papel público ou particular, que condensa graficamente o pensamento de alguém, a prova de um fato ou a realização de algum ato dotado de significação ou relevância jurídica.

O documento pode ser público (elaborado por funcionário público no exercício de suas atribuições), ou particular. O art. 297, § 2.º, do CP equipara, para os efeitos penais, a público todo o documento emanado de ente paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

Os requisitos indispensáveis dos documentos são: verdade e autenticidade. A verdade refere-se à existência real do que está contido ou relatado no instrumento. A autenticidade é a certeza legal de que o escrito partiu da pessoa a quem o documento é atribuído. Em regra, os documentos são apresentados pelas partes, mas o juiz pode determinar a apresentação de documentos aos autos (art. 234 do CPP).

Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo (art. 231 do CPP). Porém, o art. 479 do CPP impede que no procedimento do Júri se proceda à produção ou leitura de documento que não tiver sido comunicado à parte contrária e tenha sido juntado aos autos com antecedência de pelo menos três dias.

A fotocópia autenticada de cheque, para fins do exame de corpo de delito em crime de estelionato, art. 171 do CP, vale pelo original.

Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo da sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou na falta deste, por pessoa idônea nomeada pela autoridade. As cartas particulares, obtidas por meio criminoso ou fraudulento, não poderão ser exibidas em juízo (art. 233 do CPP e art. 5.º, XII, da CF).

Se qualquer das partes entender que um documento juntado aos autos é falso, deverá suscitar a instauração da exceção de falsidade documental.

7.5.9 Indícios

De acordo com o art. 239 do CPP, considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir pela existência de outra ou outras circunstâncias. O indício e as presunções são espécies de provas indiretas.

O álibi, que significa etimologicamente “em outra parte”, “em outro local”, representa toda alegação fática feita pelo acusado visando demonstrar a impossibilidade material de ter participado do crime. Trata-se, assim, de um indício negativo cuja prova verdadeira da sua efetiva ocorrência nos permite concluir ser outra pessoa o autor da infração.

7.5.10 Busca e apreensão

Busca e apreensão é a providência determinada pela autoridade policial ou pelo juiz com o fim de procurar e conservar pessoas ou bens que tenham relação com o fato criminoso. Trata-se de medida acautelatória e coercitiva que pode ser ajuizada antes mesmo da instauração do inquérito policial, durante este, na fase da instrução criminal e durante a execução penal, podendo ser determinada de ofício ou a requerimento das partes (art. 242).

De acordo com o art. 240 do CPP, a busca domiciliar, quando fundadas razões autorizarem-na, será realizada para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu etc.

Para a realização da busca domiciliar, é importante destacar que a autoridade deverá agir dentro dos limites traçados pelo art. 5.º, XI, da CF, que trata do direito à inviolabilidade do domicílio. Se o morador se recusar a permitir a efetivação da medida, a autoridade poderá arrombar a porta e forçar a entrada, admitindo-se até mesmo o emprego de força contra coisas existentes no seu interior para o descobrimento do que se procura (art. 245 do CPP). Estando ausente o morador, qualquer vizinho que estiver presente será intimado a assistir à diligência (art. 245, § 4.º, do CPP).

A busca pessoal consiste na revista do corpo da pessoa, suas vestes e demais acessórios e será realizada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou algum dos objetos nas alíneas do § 1.º do art. 240.

8

SUJEITOS PROCESSUAIS

Sujeitos processuais são as pessoas que atuam no processo penal. São eles: as partes, o juiz, os assistentes e os auxiliares da justiça (oficial de justiça, peritos etc.).

Os sujeitos processuais podem ser de dois tipos: principais e acessórios. Os principais, que são aqueles que compõem a relação jurídico-processual, subdividem-se em sujeito imparcial, que é o juiz, e sujeitos parciais, que são as partes. Os acessórios são aqueles que desempenham funções indispensáveis para a constituição da relação processual, tais como o ofendido, os auxiliares da justiça e o assistente de acusação.

8.1 O JUIZ

O juiz é o detentor da função jurisdicional e é quem preside o processo. A ele incumbirá prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública.

Para que possa exercer regular e validamente a função jurisdicional o juiz deve possuir concomitantemente:

1 – capacidade funcional (investidura): o juiz deve preencher todos os requisitos legais para o ingresso na carreira da magistratura;

2 – capacidade processual (capacidade objetiva): o juiz deve ser competente para o julgamento da questão de acordo com as regras previstas pela Constituição Federal, leis ordinárias e leis de organização judiciária;

3 – imparcialidade (capacidade subjetiva): o juiz não pode ser impedido, suspeito nem exercer atividade incompatível com a sua função.

Para que o Poder Judiciário possa exercer suas funções com independência em relação aos demais poderes, duas ordens de garantias (ou prerrogativas) constitucionais lhe foram atribuídas: as garantias institucionais e as garantias funcionais (ou de órgãos).

As garantias institucionais são aquelas que asseguram a independência da instituição em relação às demais abrangendo as garantias de autonomia orgânico-administrativa e as garantias de autonomia financeira.

As garantias funcionais são aquelas que asseguram a independência e a imparcialidade dos membros do Poder Judiciário protegendo o seu titular (o juiz) e a própria instituição. As garantias que asseguram a independência do juiz são: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade dos subsídios.

A vitaliciedade (art. 95, I, da CF – adquirida após dois anos de exercício da função) assegura ao juiz que a perda do seu cargo somente poderá ocorrer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Os servidores estáveis (após três anos de exercício da função), vale destacar, perderão o cargo por decisão judicial transitada em julgado, por decisão em procedimento administrativo ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho.

A inamovibilidade garante ao juiz a impossibilidade de remoção, sem o seu consentimento, de um local para outro. Excepcionalmente, o magistrado poderá ser removido por interesse público (além de colocado em disponibilidade e aposentado), fundando-se tal decisão pelo voto da maioria absoluta dos membros do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada a ampla defesa (arts. 93, VIII, e 95, II da CF). É dessa garantia que decorre o princípio do juiz natural.

A irredutibilidade dos subsídios assegura que a remuneração percebida pelos juízes é irredutível, garantindo-se apenas a garantia nominal e não a real.

As garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários estão previstas no art. 95 da CF, que trata das atividades vedadas ao juiz. Assim, é defeso ao juiz:

I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

II – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

III – dedicar-se à atividade político-partidária;

IV – receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Ao juiz são conferidos os seguintes poderes:

a) jurisdicional: é aquele conferido para que o juiz possa prover a regularidade do processo, compreendendo, assim, a prática de atos ordinatórios (ou instrumentais – que são as medidas tomadas para a correção de alguma falha no processo), instrutórios (que se referem à produção de provas) e finais, estes se subdividindo em atos decisórios (que são as sentenças, decisões interlocutórias etc.) e em atos satisfativos (ou executivos – em que o juiz executa suas decisões);

b) de polícia: são aqueles atribuídos para que o juiz mantenha a ordem e o curso dos respectivos atos podendo, para tal fim, requisitar a força pública;

c) anômalos: são aqueles de conteúdo não jurisdicional, tais como a requisição para a instauração e o arquivamento de inquérito policial (arts. 5.º e 18 do CPP), a remessa do inquérito policial ao Procurador-Geral de Justiça (art. 28 do CPP) etc.

A EC 45/2004 criou o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), integrante da estrutura do Poder Judiciário. Trata-se de um órgão colegiado, composto por membros da sociedade, magistrados e representantes do Ministério Público, cuja função precípua é o exercício do controle externo sobre a atuação administrativa, financeira e dos deveres funcionais dos membros do Poder Judiciário. As suas atribuições estão previstas no art. 103-B da CF/1988. Vale salientar que, apesar de o CNJ não poder determinar a perda de cargo de juízes, poderá determinar a remoção, aposentadoria compulsória ou a punição administrativa de magistrados (art. 93, VIII, da CF). Poderá também recomendar a perda de cargo de um juiz ao tribunal competente, o que deverá ocorrer por meio de sentença judicial transitada em julgado.

A Lei 11.719/2008 instituiu a identidade física do juiz no processo penal, determinando que o magistrado que presidir a audiência deverá proferir a sentença (art. 399, § 2.º).

8.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO

De acordo com o art. 127 da CF, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. É órgão constitucional que tem a função de promover e fiscalizar a execução da lei.

Assim como ocorre com o Poder Judiciário, ao Ministério Público são atribuídas garantias constitucionais para a proteção da instituição e de seus membros.

Como garantias institucionais temos a autonomia funcional (não está subordinado a nenhum dos Poderes), a autonomia administrativa (capacidade de autogestão) e a autonomia financeira.

As garantias funcionais conferidas aos membros do Ministério Público são as mesmas conferidas ao Poder Judiciário: vitaliciedade (após dois anos), inamovibilidade (regra que poderá ser afastada por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa – art. 128, § 5.º, I, b, da CF; ou ainda por decisão do Conselho Nacional do Ministério Público – art. 130, § 2.º, III, da CF) e irredutibilidade dos subsídios.

Os princípios institucionais do Ministério Público estão previstos no art. 127, § 1.º, da CF (recomendamos a sua leitura).

Dispõe o art. 257 que ao Ministério Público cabe:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e

II – fiscalizar a execução da lei. Portanto, no processo penal, o órgão ministerial ora atua como parte (titular da ação penal pública), ora como fiscal da lei (na ação penal privada).

De acordo com o art. 258 do CPP, os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes.

Em decorrência do disposto nos arts. 128, § 5.º, II, e 129, IX, da CF, é vedado ao membro do Ministério Público:

– receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

– exercer a advocacia;

– participar de sociedade comercial, na forma da lei; – exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

– exercer atividade político-partidária, (a EC 45/2004 suprimiu a possibilidade de a lei prever exceções);

– receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (incluído pela EC 45/2004).

Os membros do Ministério Público, assim como os magistrados, também estão proibidos de exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (art. 128, § 6.º, da CF/1988).

O rol do art. 129 da CF, que é meramente exemplificativo, trouxe as funções institucionais do Ministério Público (recomendamos a sua leitura).

A EC 45/2004 criou o Conselho Nacional do Ministério Público, que é um órgão colegiado, composto por membros do Ministério Público, magistrados e representantes da sociedade, cuja função precípua é o exercício do controle externo sobre a atuação administrativa, financeira e dos deveres funcionais dos membros do Ministério Público.

8.3 ACUSADO E DEFENSOR

8.3.1 Acusado

O acusado é a pessoa contra quem é proposta a ação penal; é a parte passiva da relação processual.

Os menores de 18 anos não têm legitimidade passiva, visto que são considerados inimputáveis, ficando sujeitos apenas às medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente. Já os inimputáveis portadores de doenças mentais, desenvolvimento mental incompleto ou retardado possuem legitimidade passiva, pois a eles pode ser aplicada medida de segurança. As coisas, os animais e os mortos não podem ser réus na ação penal.

A Constituição Federal de 1988 instituiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica em relação aos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art. 173, § 5.º) e, ainda, às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente (art. 225, § 3.º, da CF). Parte da doutrina entende que a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crimes. Afinal, é princípio básico do Direito Penal o da responsabilidade subjetiva, vale dizer, somente pode ser processada e condenada criminalmente a pessoa que agir com dolo ou culpa. Pessoa jurídica é uma ficção legal, não tendo, portanto, conduta própria.

As pessoas que gozam de imunidade parlamentar ou diplomática também não poderão ser acusadas no processo penal por faltar-lhes legitimação passiva ad causam.

É importante destacar que a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação por termo nos autos (art. 259 do CPP).

De acordo com o art. 5.º, LVIII, da CF, o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. O legislador infraconstitucional regulamentou o aludido dispositivo pela Lei 12.037/2009.

A regra de que o identificado civilmente não poderá ser submetido à nova identificação é excepcionada quando (art. 3.º da Lei 12.037/2009):

“I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais”.

Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo a sua presença.

Ao acusado, por ser considerado a parte mais fraca da relação jurídica e por estar em jogo o seu direito à liberdade de locomoção, são asseguradas diversas garantias de ordem constitucional, previstas no art. 5.º, como por exemplo:

a) aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (LV);

b) são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (LVI);

c) ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (LVII);

d) o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (LVIII);

e) ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (LXI);

f) o preso será informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (LXIII);

g) às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (L);

h) é assegurado ao preso o respeito à sua integridade física e moral (XLIX);

i) a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (LXXVIII – incluído pela EC 45/2004).

8.3.2 Defensor

Como decorrência da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, o art. 261 do CPP determina que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. O defensor é o profissional habilitado (advogado, defensor público ou procurador do estado), com função indispensável à administração da justiça, dotado de conhecimentos técnicos a serem utilizados no processo penal para a defesa do acusado. Em razão da indisponibilidade do direito de defesa, a sua atuação é sempre obrigatória, ainda que seja feita contra a vontade do réu ou na sua ausência, sob pena de nulidade do processo. Nesse sentido, a Súm. 523 do STF determina:, “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Duas são as espécies de defensor: o constituído e o dativo.

O defensor constituído é aquele escolhido pelo próprio acusado (mesmo que seja revel), por meio da outorga de procuração (art. 36 e ss. do CPP), para que promova a sua defesa técnica em juízo. Para a prática de determinados atos, a lei exige a outorga de procuração com poderes especiais, sendo eles:

1) para aceitar o perdão do ofendido em nome do réu ou querelado (arts. 55 e 59 do CPP);

2) para arguir a suspeição do juiz (art. 98 do CPP); e

3) para arguir a falsidade do documento (art. 146 do CPP).

A constituição de defensor pelo acusado poderá ser feita em qualquer momento do processo, inclusive na fase do inquérito policial. Constituição apud acta é aquela feita oralmente pelo acusado na ocasião do interrogatório, independentemente de instrumento de mandato (procuração).

O defensor dativo é aquele nomeado pelo juiz em virtude de o acusado não possuir ou não indicar um defensor técnico de sua confiança. Nada impede, porém, que o acusado, a qualquer tempo, nomeie outro de sua confiança, ou defenda-se sozinho, caso tenha habilitação (art. 263 do CPP). Uma vez nomeado pelo juiz, o defensor dativo não poderá recusar-se a prestar a assistência jurídica ao acusado, salvo nas hipóteses de justa causa previstas no art. 15 da Lei 1.060/1950, a saber:

1) estar impedido de exercer a advocacia;

2) ser procurador constituído pela parte contrária ou ter com ela relações profissionais de interesse atual;

3) ter necessidade de ausentar-se da sede do juízo para atender a outro mandato anteriormente outorgado ou para defender interesses próprios inadiáveis;

4) já haver manifestado por escrito opinião contrária ao direito que o necessitado pretende pleitear;

5) haver dado à parte contrária parecer escrito sobre a contenda.

Em sua atuação, o defensor dativo, exceto na hipótese de aceitação de perdão do ofendido, não necessita de poderes especiais podendo, livremente, arguir suspeição do juiz e falsidade de documento. De acordo com o parágrafo único do art. 263 do CPP, se o acusado não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz. Na hipótese de litisconsórcio passivo, o juiz deverá nomear um defensor para cada réu a fim de se evitar a colidência de defesas, que acarreta a nulidade absoluta do processo.

De acordo com o parágrafo único do art. 261 do CPP, a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida por intermédio de manifestação fundamentada. O dispositivo consolida entendimento jurisprudencial no sentido de se proibir a defesa do réu por negativa geral, prestigiando as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Jamais será lícito ao defensor concordar com a acusação e, por exemplo, pleitear a condenação do réu. Tal situação acarretará inegável nulidade, cabendo ao juiz intimar o réu a constituir novo procurador ou nomear defensor dativo para realizar a defesa técnica.

O art. 265 dispõe que o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 a 100 salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. Os §§ 1.º e 2.º, assim disciplinam:

a) a audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer;

b) todavia, incumbe ao profissional provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.

8.4 ASSISTENTES

Na ação penal pública, em que o titular do direito de ação é o Ministério Público, é possível que o ofendido ou seu representante legal ou, na sua falta, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP) intervenham em todas a fases da ação penal ao lado do Ministério Público. Trata-se da figura do assistente de acusação, admissível desde o recebimento da denúncia até antes do trânsito em julgado da sentença, recebendo o processo no estado em que se encontrar (art. 269 do CPP). No procedimento do tribunal do júri, a assistência será admitida desde que requerida com, pelo menos, cinco dias de antecedência em relação à data do julgamento (art. 430 do CPP).

Pelo fato de a sua atuação não ser imprescindível para a existência da relação processual, a figura do assistente de acusação também é denominada parte acessória, contingente ou adesiva.

Em regra, a assistência só é possível na ação penal pública, seja ela condicionada à representação ou incondicionada. Apenas em uma situação o CPP prevê exceção a essa regra, qual seja o art. 530-H, que permite que as associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos possam, em seu próprio nome, funcionar como assistente da acusação nos crimes previstos no art. 184 do CP (crimes contra a propriedade imaterial), quando praticados em detrimento de qualquer de seus associados.

Em decorrência do disposto no art. 31 do CPP, não podem ser assistentes:

a) a(o) companheira(o) da vítima que não tenha deixado descendentes (em virtude da falta de previsão legal);

b) o espólio, uma vez que o inventariante só o representa para os fins civis;

c) quem não for vítima (em virtude da falta de interesse em obter a reparação dos danos decorrentes da conduta criminosa, finalidade essa da assistência);

d) o corréu no mesmo processo, salvo se absolvido por sentença transitada em julgado (art. 270 do CPP).

O Ministério Público será sempre ouvido previamente sobre o pedido de admissão de assistente e, da decisão que o admitir ou não, fundada na falta dos requisitos legais, não caberá recurso (art. 273 do CPP). Todavia, da decisão que não admite o assistente também caberá a impetração de mandado de segurança e da decisão que excluir o assistente habilitado caberá correição parcial.

A função do assistente não é defender interesse próprio, mas sim auxiliar a acusação para que com isso obtenha, por meio da condenação, um título executivo que servirá de base para a propositura de uma futura ação civil ex delicto. Por isso, os poderes do assistente são restritos, podendo praticar somente os atos previstos no art. 271 do CPP (recomendamos a leitura).

O assistente poderá oferecer razões nos recursos interpostos pelo Ministério Público e também contra-arrazoar os recursos interpostos pela defesa.

A apelação supletiva, que não possui efeito suspensivo, é um recurso interposto pelo ofendido ou por qualquer das pessoas enumeradas no art. 31 do CPP, ainda que não tenham se habilitado como assistente, na hipótese de omissão do MP, no prazo legal, diante de uma sentença absolutória proferida nos crimes de competência do Tribunal do Júri ou do juiz singular. A apelação supletiva e o recurso em sentido estrito deverão ser interpostos nos seguintes prazos:

a) se o ofendido estiver habilitado como assistente, o prazo será de 5 dias contados:

I – a partir do término do prazo para o Ministério Público, se o assistente foi intimado antes deste órgão; ou

II – a partir da intimação do assistente, quando intimado após o Ministério Público (arts. 586 e 593 do CPP e Súmula 448 do STF);

b) se o ofendido não estiver habilitado como assistente, o prazo é de 15 dias contados a partir do término do prazo do Ministério Público (art. 598, parágrafo único, do CPP).

Vale destacar que o assistente poderá recorrer da sentença desclassificatória de crime da competência do Tribunal do Júri para outro afeto ao juiz singular, pelo fato de essa decisão se equiparar à sentença de impronúncia. Também poderá recorrer em sentido estrito na hipótese de denegação da apelação supletiva (art. 581, XV, do CPP) e, ainda, interpor recurso extraordinário contra as decisões proferidas nos recursos por ele apresentados (Súmula 210 do STF). Por outro lado, o assistente não poderá recorrer das decisões de pronúncia, de absolvição sumária, da rejeição de denúncia, da que concede o desaforamento (também não pode requerê-lo), do despacho que concede a fiança e do acórdão que julga a revisão criminal.

A Lei 12.403/2011, que alterou o art. 282 do CPP para introduzir as medidas cautelares pessoais diversas da prisão, passou a prever mais um ato que pode ser praticado pelo assistente, notadamente no § 4.º da norma: “No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único)”.

8.5 AUXILIARES DA JUSTIÇA

A eficiência da tutela jurisdicional prestada pelo juiz depende do auxílio de algumas pessoas, estranhas à relação jurídico-processual, dotadas de fé pública e incumbidas da realização de diversas atividades destinadas a integrar o movimento processual. Essas pessoas atuam, portanto, como auxiliares do juiz e classificam-se em:

1) permanentes, cuja participação nos processos é obrigatória (exemplos: oficial de justiça e escrivão); e

2) variáveis (ou eventuais), cuja participação será determinada em situações especiais (exemplos: peritos e intérpretes).

Dentre os auxiliares da justiça, são os peritos que exercem as funções mais complexas no processo. O perito, de acordo com Edgard Magalhães Noronha, “é, pois, a pessoa encarregada pela autoridade, sob compromisso, de esclarecer, por meio de laudo, uma questão de fato que pode ser apreciada por seus conhecimentos técnicos especializados” (op. cit., p. 148).

Em regra, a perícia é realizada durante a fase policial, em virtude do princípio da imediatidade, mas nada impede sua realização durante a instrução processual. Pelo fato de a nomeação do perito ser ato exclusivo do juiz, as partes não poderão intervir na escolha do profissional nem na realização da perícia.

Os peritos podem ser oficiais, quando integram os quadros de carreira da Polícia Judiciária, ou não oficiais, quando se tratarem de pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior que serão convocadas diante da ausência de perito oficial. Os peritos (oficiais ou não), estarão sujeitos à disciplina judiciária, e, se uma vez nomeados, recusarem o encargo, incorrerão na pena de multa, que será aplicada, ainda, nas hipóteses em que:

a) deixar de acudir à intimação ou ao chamado da autoridade;

b) não comparecer no dia e local designados para o exame;

c) não der o laudo, ou concorrer para que a perícia não seja feita nos prazos estabelecidos.

Os peritos, assim como os juízes, também podem ser considerados suspeitos pelas partes, pelas mesmas razões que geram a suspeição dos juízes (art. 280 do CPP).

9

PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES

E LIBERDADE PROVISÓRIA

9.1 AS MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL. DISPOSIÇÕES GERAIS

A recente Lei 12.403/2011, inaugurou no processo penal brasileiro verdadeira regulamentação sobre as medidas cautelares, muito embora não as tenha trazido, propriamente, enquanto novidade. Afinal, já se via no CPP outras medidas cautelares, tais como a busca e apreensão, as medidas assecuratórias, a prisão preventiva. Contudo, referido diploma legal inaugurou, a partir do art. 282, verdadeira “teoria geral” sobre as medidas cautelares.

9.1.1 Requisitos gerais para a decretação de qualquer medida cautelar

De acordo com a nova redação do art. 282, caput, do CPP, as medidas cautelares previstas no Título IX, para a sua decretação, deverão observar os seguintes requisitos:

a) necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (art. 282, I, do CPP);

b) adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (art. 282, II, do CPP).

Assim, vê-se que os requisitos basilares de toda e qualquer medida cautelar decorrem do binômio necessidade-adequação. Logo, para que se decrete uma medida cautelar será indispensável que o juiz verifique a necessidade, ou seja, sua imprescindibilidade para que se garanta a eficácia e utilidade social do processo. De outra borda, as medidas cautelares, para que sejam aplicadas, exigirão que se analise sua adequação, ou seja, deverão ser idôneas, suficientes para a proteção ao processo (aplicação da lei penal, investigação ou instrução criminal) e à sociedade (evitar a prática de novas infrações penais).

9.1.2 Outras considerações sobre as medidas cautelares

De maneira bastante didática e esquematizada, podemos, ainda, destacar, as seguintes considerações acerca do novo regramento sobre as medidas cautelares no processo penal:

a) A aplicação das medidas cautelares poderá dar-se de forma isolada ou cumulativa (art. 282, § 1.º, do CPP);

b) As medidas cautelares serão decretadas, no curso da investigação criminal, somente mediante provocação (representação da autoridade policial ou requerimento do MP) e, com o início da ação penal, de ofício ou a requerimento das partes (art. 282, § 2.º);

c) Haverá o contraditório prévio nas medidas cautelares, ou seja, o juiz deverá intimar a parte contrária a se manifestar sobre eventual pedido de decretação de medida cautelar, salvo em caso de urgência ou de risco de ineficácia da medida. É o que se vê no art. 282, § 3.º, do CPP;

d) Será possível a substituição ou cumulação de medidas cautelares (diversas da prisão) inicialmente impostas, desde que haja descumprimento das obrigações fixadas, podendo o juiz fazê-lo de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, assistente de acusação ou do querelante. Se nada for suficiente, em último caso, poderá ser decretada a prisão preventiva (art. 282, § 4.º, do CPP);

e) As medidas cautelares poderão ser revogadas ou substituídas em caso de verificação da falta de motivo para que subsistam, ou poderão ser novamente decretadas, se sobrevierem motivos que as justifiquem (art. 282, § 5.º, do CPP);

f) A prisão preventiva, enquanto medida cautelar pessoal restritiva da liberdade, somente será decretada se não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no art. 319 do CPP. Trata-se, aqui, da adoção de verdadeiro princípio da excepcionalidade da prisão preventiva, considerada medida cautelar de ultima ratio; e

g) Inadmissibilidade de decretação das medidas cautelares previstas no Título IX do CPP àquelas infrações às quais não forem isolada, cumulativa ou alternativamente cominadas penas privativas de liberdade (art. 283, § 1.º, do CPP).

9.1.3 Medidas cautelares diversas da prisão

Digna de aplausos, a Lei 12.403/2011 instituiu no processo penal brasileiro a possibilidade de a prisão, medida considerada de ultima ratio, ser substituída por outras medidas cautelares não restritivas da liberdade, em consonância com o texto constitucional.

Assim, o art. 319 do CPP prevê as seguintes medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica.

Ainda, o art. 320 do CPP nos traz mais uma medida cautelar, qual seja, a proibição de ausentar-se do país, que será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 horas.

Por fim, o art. 318 do CPP prevê a prisão domiciliar como medida substitutiva da prisão preventiva, admitida, contudo, apenas se o agente for: maior de 80 anos; extremamente debilitado por motivo de doença grave; imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência, gestante a partir do 7.º mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Conforme dispõe o art. 317 do CPP, a prisão domiciliar substitutiva da prisão preventiva imporá ao agente o dever de ficar recolhido durante todo o dia em sua residência, somente desta podendo sair com a devida autorização judicial. Não se confunde com a medida cautelar de recolhimento domiciliar, prevista no art. 319, V, do CPP, que impõe que o agente permaneça em sua residência apenas no período noturno e nos horários de folga. Também não se confunde com a prisão domiciliar prevista no art. 117 da Lei 7.210/1984 (LEP), que constitui uma forma de cumprimento de pena permitida ao preso que cumpre pena em regime aberto, desde que tenha mais de 70 anos de idade, ou que esteja acometido por doença grave, ou que tenha filho menor, ou deficiente físico ou mental, ou durante a gravidez.

Importante mencionar, no que toca à Lei Maria da Penha, que o Superior Tribunal de Justiça permitiu a aplicação das suas medidas protetivas em ação cível, independente da existência de inquérito policial ou processo penal (decisão da 4.ª Turma em processo sob sigilo, em 12.02.2014).

9.2 PRISÃO

A prisão, que é a perda da liberdade de locomoção, seja por motivo ilícito ou por ordem legal, se apresenta de duas formas: a prisão pena (repressiva) e a prisão processual (provisória).

A prisão pena (ou penal) é aquela imposta como medida repressiva após o trânsito em julgado da sentença condenatória que impôs a pena privativa de liberdade.

Já a prisão processual (prisão provisória ou prisão cautelar), é aquela imposta antes do trânsito em julgado da sentença condenatória e em situações excepcionais.

9.2.1 Prisão com mandado

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5.º, LXI, determina que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. No mesmo sentido, o art. 285 do CPP determina que a autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado, cujos requisitos estão previstos no seu parágrafo único.

De acordo com a redação dada ao art. 283 do CPP pela Lei 12.403/2011, ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou processo, em virtude de prisão temporária ou preventiva.

Demais disso, a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio (art. 283, § 2.º, do CPP). A aludida regra comporta uma exceção prevista no art. 236, caput, da Lei 4.737/1965 – Código Eleitoral, que proíbe a prisão de eleitor, desde cinco dias antes e 48 horas depois da eleição, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

Quanto às restrições relativas à inviolabilidade do domicílio, a prisão poderá ser feita da seguinte forma:

1) tratando-se de prisão em flagrante, a captura poderá ser feita a qualquer hora do dia ou da noite, invadindo-se a residência do autor do delito, ainda que contra a sua vontade;

2) tratando-se de prisão por mandado é importante destacar:

a) durante o dia, a captura na residência poderá ser efetuada independentemente do consentimento do morador e mediante o emprego de força física, arrombando-se as portas, se necessário, e convocando-se duas testemunhas para assistir ao ato;

b) durante a noite, a captura não poderá ser efetuada sem o consentimento do morador, caso em que o mandado não poderá ser cumprido até o dia seguinte. Nessa hipótese, todas as saídas da casa serão guardadas, tornando-a incomunicável durante a noite para que, ao amanhecer, o executor da ordem arrombe as portas na presença de duas testemunhas e realize a prisão.

Não será permitido o emprego de força para realizar a prisão, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

O art. 288 do CPP determina que ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora. A custódia sem a observância de tal formalidade constitui crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/1965).

Ainda, de acordo com o art. 289 do CPP, estando o réu em lugar estranho ao da jurisdição do juiz processante, mas dentro do território nacional, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança, se arbitrada (§ 1.º). No entanto, será de rigor que a autoridade judiciária que receber a requisição da prisão se certifique da autenticidade da comunicação (§ 2.º). Finalmente, o juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 dias, contados da efetivação da medida (§ 3.º).

Na hipótese de o réu estar sendo perseguido e, com isso, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, a qual, após a lavratura do respectivo auto, providenciará para a remoção do preso (art. 290).

O art. 295 do CPP prevê a prisão especial para determinadas pessoas, quando tiverem que se submeter à prisão antes de condenação definitiva (recomendamos a leitura do artigo).

A Lei 10.258/2001, pretendendo regulamentar as condições de prisão especial deferidas a certas pessoas em razão das funções que desempenham, incluiu cinco parágrafos no art. 295 do CPP. Dessa forma, a prisão especial passou a consistir exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. Caso não exista estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana. O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum.

O Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994), em seu art. 7.º, V, estabelece, dentre os direitos do advogado, o de não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, a não ser em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, o de permanecer em prisão domiciliar, desde que se trate de crime cometido em razão do exercício profissional.

9.2.2 Prisão em flagrante

Flagrante, segundo o Prof. Mirabete, “é uma qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime” (op. cit. p. 370).

A prisão em flagrante, até o advento da Lei 12.403/2011, era considerada, ao lado da prisão temporária e da prisão preventiva, espécie de prisão cautelar ou processual. Doravante, deixa a prisão em flagrante de ser espécie de prisão processual?

A resposta, para parcela da doutrina, é positiva. Isso porque, o art. 310 do CPP, com a nova redação que lhe foi conferida, prevê expressamente que o magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá tomar uma das seguintes providências: relaxar a prisão, se esta for ilegal; convertê-la em prisão preventiva, preenchidos os requisitos do art. 312, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319); conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Ora, extrai-se do acima exposto que a prisão em flagrante não poderá perdurar após o envio do respectivo auto ao Poder Judiciário, concluindo-se, pois, que se trata de medida prévia à decretação de outra medida cautelar. Há quem diga que, a partir das recentes alterações promovidas ao CPP, a prisão em flagrante passa a ter a natureza de medida precautelar. Servirá apenas e tão somente para a cessação da atividade criminosa e o encaminhamento do agente delitivo à Delegacia de Polícia, a fim de que, sendo o caso, seja instaurado o competente inquérito policial. De toda sorte, continuamos a sustentar que a prisão em flagrante é espécie de prisão processual, porém, com duração preestabelecida (24 horas para o encerramento do auto de prisão em flagrante e, no máximo, 48 horas para o juiz deliberar sobre o arbitramento, ou não, de fiança).

Em prosseguimento, o Código de Processo Penal prevê três espécies de flagrante: próprio, impróprio e presumido.

O flagrante próprio ocorre quando o agente está cometendo o crime ou quando acabou de cometê-lo, estando ainda no local (art. 302, I e II, do CPP).

O flagrante impróprio ocorre quando o sujeito é perseguido, logo após a prática da infração penal, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor do fato (art. 302, III, do CPP). A perseguição, que deve ser ininterrupta, não está sujeita a lapso temporal, podendo ser efetuada durante alguns dias ou até meses após a consumação do crime.

Já o flagrante presumido (ou ficto) ocorre quando o agente é encontrado logo depois de praticar o crime com instrumentos, papéis, armas e outros elementos que façam presumir ser ele o autor da infração. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (art. 303 do CPP).

A doutrina apresenta, ainda, outras espécies: flagrante obrigatório; facultativo; preparado; esperado; prorrogado; e flagrante forjado.

O flagrante obrigatório ou compulsório é aquele no qual a autoridade policial e seus agentes são obrigados a efetuar a prisão do sujeito que se encontra em situação de flagrante, sob pena de incursão nas penas do crime de prevaricação (art. 301, 2.ª parte, do CPP).

O flagrante facultativo consiste na faculdade que possui qualquer pessoa do povo em efetuar ou não a prisão daquele que se encontra numa das situações de flagrância, tendo em vista critérios de oportunidade e conveniência (art. 301, 1.ª parte, do CPP).

O flagrante preparado ou provocado ocorre quando alguém induz outrem à prática de um crime e toma providências para que haja a apreensão em flagrante. Trata-se de modalidade de crime impossível que torna nulo o ato. É o que dispõe a Súm. 145 do STF: “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Já o flagrante esperado ocorre quando o policial ou terceiro, tomando conhecimento da prática de crimes em um determinado local, fica a esperar o momento da prática delituosa para efetuar a prisão em flagrante sem, contudo, induzir o agente. O ato é perfeitamente válido.

A Lei 12.850/2013 prevê outra espécie de flagrante, o prorrogado (ou retardado, ou ação controlada), que consiste em adiar a intervenção policial, desde que a atividade dos agentes seja mantida sob observação e acompanhamento, aguardando-se o momento mais oportuno para a efetivação da prisão e a colheita de provas (art. 3.º, III, da Lei 12.850/2013). Também é admitido na Lei de Drogas (art. 53, II). Exige-se, todavia, para sua realização, autorização judicial.

Finalmente o flagrante forjado ocorre quando o agente policial ou um terceiro criam provas de um crime que na realidade não foi praticado, como esfregar a arma do crime na mão de um inocente para culpá-lo por um homicídio. Nessa situação, as pessoas responsáveis poderão incorrer nas penas previstas para os crimes de denunciação caluniosa, concussão, abuso de autoridade etc.

A prisão em flagrante é possível, em regra, em todos os crimes, qualquer que seja a ação penal a ser seguida. Entretanto, nos crimes de ação penal privada ou de ação pública condicionada à representação, o auto de prisão só poderá ensejar a instauração de inquérito policial a requerimento da vítima. Do contrário, não se poderá sequer manter o autuado preso.

Ainda, a Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro – determina que não poderá ser autuado em flagrante o sujeito que presta pronto e integral socorro à vítima de delito de trânsito. A Lei 9.099/1995 também veda a autuação em flagrante do autor de crime de menor potencial ofensivo que, após a lavratura de Termo Circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir, perante a autoridade policial, o compromisso de a ele comparecer.

É importante destacar que em relação aos crimes habituais a prisão em flagrante exige prova da reiteração de atos que traduzam o comportamento criminoso (habitualidade).

De acordo com o art. 304 do CPP, apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva, suas respectivas assinaturas, e lavrando a autoridade, ao final, o auto. Trata-se do denominado flagrante eficiente, na medida em que, especialmente em relação às testemunhas e condutores do preso, serão quase que imediatamente “liberados” da Delegacia de Polícia, após serem ouvidos, não mais tendo que aguardar o total desfecho da lavratura do auto.

Conforme determina o § 3.º do art. 304 do CPP, quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas que tenham ouvido sua leitura na presença do acusado.

Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.

Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.

A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao MP e à família do preso ou a pessoa por ele indicada (art. 306). Ainda, dentro em 24 horas depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas. Se a nota de culpa não for entregue ao acusado, o flagrante deverá ser relaxado por falta de formalidade essencial.

Se for o caso, em decorrência do disposto no art. 5.º, LXV, da CF e dos arts. 304 e seguintes do CPP, o flagrante será relaxado:

a) quando faltar formalidade essencial na lavratura do auto;

b) quando o flagrante tiver sido forjado ou provocado;

c) quando o fato não constituir ilícito penal; e

d) quando houver injustificado excesso de prazo na instrução processual, que caracteriza o constrangimento ilegal.

Da decisão que determina o relaxamento do flagrante cabe recurso em sentido estrito (art. 581, V, do CPP) e da decisão que indefere o pedido de relaxamento não cabe nenhum recurso.

Finalmente, encaminhado o auto de prisão em flagrante à autoridade judiciária competente, esta deverá, fundamentadamente:

a) relaxar a prisão ilegal (art. 310, I, do CPP);

b) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (art. 310, II, do CPP); ou

c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310, III, do CPP).

9.2.3 Prisão preventiva

A prisão preventiva é uma medida cautelar que visa resguardar os interesses sociais de segurança, podendo ser decretada, nos moldes do art. 311 do CPP, pelo juiz, de ofício, desde que no curso da ação penal, ou a requerimento do MP, do querelante ou do assistente de acusação e, ainda, por meio de representação da autoridade policial na fase de inquérito.

São requisitos da prisão preventiva:

I – pressupostos: exige que a prisão seja decretada somente quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria (art. 302, caput, do CPP). Referidos pressupostos constam do art. 312, caput, do CPP;

II – fundamentos: são os motivos que indicam a necessidade da medida, configurando o periculum libertatis (art. 312 do CPP):

a) garantia da ordem pública,

b) conveniência da instrução criminal,

c) para a garantia da futura aplicação da lei penal e

d) para a garantia da ordem econômica. Basta que apenas um desses fundamentos (letras a,b,c ou d) esteja presente.

III – condições de admissibilidade: são aquelas previstas no art. 313, I a III, e parágrafo único, do CPP. Assim, admite-se a decretação da prisão preventiva:

a) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

b) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

d) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Nota-se que não se admite a decretação da prisão preventiva nas contravenções penais, nos crimes culposos, bem como quando o juiz verificar, de acordo com os elementos probatórios constantes dos autos, que o agente praticou o ato acobertado por uma excludente da ilicitude (art. 314 do CPP).

Contra a decisão que decreta a prisão preventiva, considerada interlocutória simples, não cabe nenhum recurso, admitindo-se somente habeas corpus. Contra a decisão que indefere o pedido de prisão preventiva e contra a que a revoga cabe RESE.

A prisão preventiva somente poderá ser decretada se as outras medidas cautelares diversas da prisão não se afigurarem adequadas ou suficientes à preservação do processo penal ou da sociedade.

9.2.4 Prisão temporária

A prisão temporária, prevista na Lei 7.960/1989, é uma medida acautelatória de restrição de liberdade de locomoção, por tempo determinado, que se presta a possibilitar a investigação de crimes considerados graves durante a fase do inquérito policial. Não é cabível a decretação da prisão temporária na fase judicial da persecução penal. O cabimento da prisão temporária está disciplinado no art. 1.º da Lei 7.960/1989 (recomendamos a sua leitura).

A prisão temporária será sempre decretada pelo juiz, em face de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, não se admitindo requerimento do assistente de acusação para tanto. Ainda, não se admite decreto de prisão temporária de ofício pelo magistrado. Seu prazo de duração será de cinco dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2.º da Lei 7.960/1989). Quando se tratar de crimes hediondos e os equiparados (Tráfico de drogas, Terrorismo e Tortura), o art. 2.º, § 4.º, da Lei 8.072/1990 determina que o prazo da prisão temporária é de 30 dias, prorrogáveis por igual período também em caso de extrema e comprovada necessidade.

Para que a prisão seja decretada é necessária a prática de um dos crimes relacionados no inciso III e da situação prevista no inciso I ou no II (não se exige, portanto, a cumulação dos requisitos previstos nos incisos I, II e III). O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento (art. 2.º, § 2.º, da Lei 7.960/1989). A prisão somente poderá ser executada depois da expedição do mandado judicial (§ 5.º) e, decorrido o prazo da detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, independentemente de alvará de soltura, salvo se já tiver sido decretada a sua prisão preventiva (§ 7.º). A manutenção da prisão temporária fora do prazo legal sujeita a autoridade às penas previstas para o crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/1965).

De acordo com o art. 3.º da Lei 7.960/1989, os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.

A seguir quadro que mostra as distinções, em determinadas situações, entre a prisão preventiva e a prisão temporária.

Prisão Preventiva

Prisão Temporária (Lei 7.960/1989)

Momento da decretação

Antes do inquérito policial até o trânsito em julgado da decisão.

Somente durante a fase do inquérito policial.

Forma de cumprimento

Por mandado de prisão.

Decretação pelo juiz

Pode ser de ofício, a requerimento do Ministério Público do assistente querelante ou mediante representação da autoridade policial.

Somente a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Prazo de duração

Não há prazo determinado.

Regra: 5 dias (prorrogáveis por igual prazo);

Exceção: 30 dias (prorrogáveis por igual prazo) para crimes hediondos e equiparados.

Requisitos

1. Pressupostos: prova da existência (materialidade) do crime e indícios suficientes da autoria.

2. Fundamentos: a) garantia da ordem pública; b) conveniência da instrução criminal; c) para a garantia da futura aplicação da lei penal e d) para a garantia da ordem econômica. Obs.: Basta que apenas um desses fundamentos esteja presente.

3. Condições de admissibilidade: a) crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; b) reincidência; c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; d) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.

1. quando for imprescindível para as investigações durante o inquérito policial;

2. quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

3. quando houver indícios de autoria nos crimes relacionados no art. 1.º, III.

Prazo da istrução

O período em que o acusado estiver preso será computado no prazo máximo para a instrução processual.

O prazo não será computado.

9.2.5 Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível. Revogação do art. 594 do CPP. Ainda existe tal modalidade de prisão cautelar?

A Lei 11.719/2008 revogou expressamente o art. 594 do CPP, que tratava da prisão decorrente de sentença condenatória recorrível. Portanto, podem surgir as seguintes indagações: não mais existe a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível? Para apelar, o réu não mais precisa recolher-se à prisão?

A resposta aos questionamentos é a seguinte: ainda é possível a decretação de prisão por ocasião da sentença condenatória recorrível. Todavia, não mais podemos afirmar que se trata de espécie autônoma de prisão cautelar. E assim o é por força do § 1.º, inserido ao art. 387 do CPP: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta” (grifamos).

Destarte, uma vez proferida a sentença condenatória em processo penal no qual o réu tenha permanecido em liberdade durante a fase instrutória, se presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, poderá esta ser decretada, de maneira fundamentada. Ainda, se o acusado já se encontrar no cárcere por força da mesma espécie de prisão cautelar, poderá assim permanecer se o magistrado entender necessário.

De acordo com o revogado art. 594 do CPP, o réu não poderia apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se fosse primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime que se livrasse solto. Todavia, já era entendimento doutrinário e jurisprudencial que a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível jamais poderia ser obrigatória, exigindo-se, para a sua decretação, a necessidade da presença dos requisitos da prisão preventiva.

Hoje, pode-se afirmar que deixa de existir, após a edição da Lei 11.719/2008, a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível como espécie ou modalidade autônoma de prisão cautelar. Nesse sentido, ver Súmula 347 do STJ. Todavia, ainda é possível que, por ocasião da prolação da sentença condenatória recorrível, decrete o magistrado a segregação cautelar do acusado, desde que presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva.

9.2.6 Prisão decorrente de pronúncia. Ainda existe tal modalidade de prisão cautelar?

A primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri encerra-se com a decisão de pronúncia em que o juiz, convencido da existência do crime e de indícios suficientes de autoria, submete o réu a julgamento em Plenário (art. 413 do CPP).

Na decisão de pronúncia, conforme estabelece o § 2.º do art. 413, se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória. Ainda, o § 3.º prescreve que o juiz decidirá, motivadamente, a manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão. O fato de o réu ser primário ou de bons antecedentes não será de imprescindível análise para que a sua prisão seja mantida ou não. Os parâmetros a serem avaliados serão os mesmos da prisão preventiva.

Após a reforma processual penal de 2008, cremos ter findado a prisão decorrente de pronúncia como modalidade ou espécie autônoma de prisão cautelar, tal qual a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível. Assim, será possível ao magistrado, por ocasião da decisão de pronúncia, desde que presentes os requisitos autorizadores, decretar a prisão preventiva, nos moldes preconizados no Título IX, do Livro I, do CPP, conforme faz alusão o § 3.º do at. 413.

9.2.7 Considerações finais sobre a prisão

À luz da redação conferida ao art. 300 do CPP pela Lei 12.403/2011, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas. Não se trata de uma discricionariedade das autoridades prisionais, mas, sim, de uma imposição legal.

No tocante aos mandados de prisão, o legislador previu a criação de um banco de dados nacional, a cargo do CNJ (Conselho Nacional de Justiça). De acordo com o art. 289-A, inserido ao CPP pela Lei 12.403/2011, o juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo CNJ para essa finalidade. Assim, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no CNJ, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.

Sendo realizada, a prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida, o qual providenciará a certidão extraída do registro do CNJ e informará ao juízo que a decretou. O preso será informado de seus direitos, nos termos do art. 5.º, LXIII, da CF e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, a Defensoria Pública será comunicada. Em caso de haver dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2.º do art. 290 do CPP (o réu poderá ser posto em custódia, até que se esclareça a dúvida).

9.2.8 Quadro-resumo das espécies de prisão cautelar após a reforma processual penal de 2008

9.3 LIBERDADE PROVISÓRIA

A liberdade provisória tem por finalidade garantir ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer da persecução penal, vinculando-o ou não a determinadas obrigações.

É importante ressaltar que não deve ser confundida a liberdade provisória com o relaxamento de prisão em flagrante. O relaxamento de prisão em flagrante, previsto no art. 5.º, LXV, da CF, será obrigatório quando a prisão for ilegal, quando eivada de algum vício ou quando verificado excesso de prazo. Contrariamente, a liberdade provisória irá substituir uma prisão legal, impondo certas condições, que, se não cumpridas, acarretam a perda do benefício.

A liberdade provisória será sempre obrigatória se não preenchidos os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva, de acordo com a própria Constituição Federal, art. 5.º, LXVI, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela será mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

À luz das alterações promovidas pela Lei 12.403/2011, podemos, dividir a liberdade provisória nas seguintes espécies:

a) liberdade provisória vinculada, sem conjugação com outra medida cautelar diversa da prisão: quando o juiz verificar que o agente agiu amparado por alguma causa excludente da antijuridicidade, consoante dispõe o art. 310, parágrafo único, do CPP. Diz-se, neste caso, que a liberdade provisória é vinculada, pois o beneficiário ficará obrigado a comparecer aos atos processuais. Ainda, nenhuma medida cautelar diversa da prisão será conjugada à liberdade provisória concedida;

b) liberdade provisória vinculada sem fiança, com possibilidade de conjugação de outra medida cautelar diversa da prisão: decorrente do art. 350 do CPP, dar-se-á quando o indiciado ou acusado for pobre e não tiver, portanto, condições de pagar a fiança. Neste caso, ficará obrigado a comparecer aos atos do processo e não mudar de residência sem autorização do juízo, ou, ainda, ausentar-se da comarca por mais de oito dias sem comunicar ao juiz (arts. 327 e 328, ambos do CPP), razão pela qual se diz que a liberdade provisória é vinculada. Será possível que o magistrado conjugue ao benefício processual outra medida cautelar diversa da prisão;

c) liberdade provisória conjugada, ou não, com medida cautelar diversa da prisão: será cabível quando o juiz verificar a ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva (art. 310, III, c/c o art. 312, ambos do CPP). Assim, poderá o juiz conceder pura e simplesmente a liberdade provisória, que será desvinculada (ou seja, não se exigirá do agente o comparecimento aos atos do processo), ou o benefício poderá ser conjugado com medida cautelar diversa da prisão, hipótese em que o agente deverá cumprir a medida, sob pena de revogação e, em último caso, decretação de prisão preventiva, consoante o art. 282, § 4.º, do CPP.

Em prosseguimento, existiam alguns crimes insuscetíveis de liberdade provisória, tais como os decorrentes da prática do racismo; os hediondos e assemelhados; a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito; os praticados por organizações criminosas; os de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores e os crimes previstos nos arts. 16 a 18 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento).

Contudo, com o advento da Lei 11.464/2007, que alterou a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990), além de passar a ser admitida a progressão de regime aos referidos crimes (desde que cumpridos 2/5 da pena, se os agentes forem primários, ou 3/5 se reincidentes), também se tornou possível a concessão de liberdade provisória. E assim o é porque a aludida lei excluiu do inciso II do art. 2.º da Lei 8.072/1990 a expressão “liberdade provisória”. Tal dispositivo explicitava a insuscetibilidade da concessão de referido benefício, o que não foi repetido pela Lei 11.464/2007. Logo, ante o silêncio do novel diploma, passou a ser possível o deferimento de liberdade provisória aos acusados de crimes hediondos. Destarte, se para os acusados de crimes hediondos é possível a concessão de liberdade provisória, perde o sentido e a razoabilidade a sua vedação a qualquer outra hipótese, em respeito ao princípio da proporcionalidade.

Especificamente no tocante aos crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), que eram insuscetíveis de liberdade provisória, conforme previa o seu art. 21, o STF, julgando ação direta de inconstitucionalidade, declarou tal vedação inconstitucional, por ofensa ao princípio do estado de inocência.

9.4 FIANÇA

A fiança é o direito subjetivo constitucional que assegura ao acusado, mediante a prestação de uma garantia real ou caução e o cumprimento de determinadas obrigações, o direito de conservar sua liberdade até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível.

De acordo com a atual redação do art. 319 do CPP, a fiança constitui uma das medidas cautelares diversas da prisão (inciso VIII).

A fiança pode ser prestada pelo próprio preso ou por terceiro em seu favor (art. 329 do CPP). Pode ser concedida de ofício ou a requerimento do interessado ou de terceiro. Nos casos em que é admitida, a fiança pode ser prestada enquanto não houver o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 334 do CPP). É incabível durante a execução da pena.

Conforme redação dada ao art. 325 do CPP pela Lei 12.403/2011, o valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I – dispensada, na forma do art. 350 do CPP;

II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

Portanto, o primeiro critério a ser analisado para a fixação do valor da fiança é a quantidade de pena privativa de liberdade máxima cominada à infração penal: a) até 4 anos; e b) superior a 4 anos.

Como segundo critério, deve-se analisar a condição econômica do preso: a) se for pobre, deixa-se de arbitrar a fiança, concedendo-se, se o caso, a liberdade provisória ou, ainda, reduz-se o valor até o máximo de 2/3 (dois terços); b) se abastado, poderá o valor da fiança ser aumentado em até 1.000 (mil) vezes.

Quantidade de pena

Valor da fiança

pena privativa de liberdade, no grau máximo, não superior a 4 (quatro) anos

de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos

pena privativa de liberdade, no grau máximo, superior a 4 (quatro) anos

de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos

Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, e a importância provável das custas do processo, até final julgamento (art. 326).

A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.

Em caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto, podendo fazêlo, nos termos do art. 322 do CPP, nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos, pouco importando se o crime for punido com reclusão ou detenção.

Não havendo o arbitramento da fiança pela autoridade policial, caberá ao juiz, em 48 horas, decidir (art. 322, parágrafo único, do CPP). Daí dizer que a prisão em flagrante não poderá persistir por mais do que 72 horas: a) 24 horas para a conclusão da lavratura do auto de prisão em flagrante; e b) 48 horas para o juiz decidir sobre a fiança. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 horas.

O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado (art. 336).

Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo em caso de reconhecimento da prescrição da pretensão executória, que, embora impeça a execução da pena definitivamente imposta, não rescinde os efeitos extrapenais da condenação (dentre eles, a obrigação de reparar o dano causado à vítima).

Por fim, vale destacar que a fiança pode ser reforçada, quebrada, cassada ou perdida. De acordo com o art. 340 do CPP, será exigido reforço do valor da fiança quando:

I – por engano a autoridade fixar valor aquém dos patamares legais;

II – houver depreciação material ou perecimento dos objetos entregues em fiança; e

III – houver alteração na classificação jurídica para crime mais grave, no qual o patamar da fiança seja outro.

Haverá quebra da fiança, de acordo com o art. 341 do CPP, quando o réu:

I – regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;

II – deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;

III – descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;

IV – resistir injustificadamente a ordem judicial; (Incluído pela Lei 12.403, de 2011)

V – praticar nova infração penal dolosa.

O quebramento injustificado da fiança importará: i) na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, ii) se for o caso, a decretação da prisão preventiva.

A fiança será cassada quando se verificar que a fiança não era cabível (art. 338 do CPP); for reconhecida a existência de crime inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito (art. 339 do CPP) ou quando for exigido reforço na fiança e o acusado não a prestar (art. 340, parágrafo único, do CPP).

A cassação determina a restituição integral do seu valor ao acusado e a obrigação de recolher-se à prisão.

A fiança será perdida se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta (art. 344). Como consequência, o art. 345 do CPP prevê que, no caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.

Contra a decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante, bem como a que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor caberá recurso em sentido estrito (art. 581, V e VII, do CPP).

9.5 USO INDEVIDO DE ALGEMAS E SÚMULA VINCULANTE 11 DO STF. EFEITOS DE SEU DESCUMPRIMENTO NAS PRISÕES CAUTELARES

Determina a Súmula Vinculante 11, aprovada pelo STF, que: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

Quis a Excelsa Corte, com a Súmula, impor às autoridades responsáveis pela prisão de alguém a observância da excepcionalidade do uso de algemas, reservando-o apenas aos casos de resistência, fundado receio de fuga ou perigo à integridade física do próprio preso ou de terceiros, exigindo-se, por escrito, a justificativa para o uso do acessório.

Destarte, o desrespeito à súmula gerará a “nulidade” da prisão, vale dizer, sua invalidade, o que, como efeito, ensejará a soltura do preso.

10

CITAÇÕES E INTIMAÇÕES

10.1 CITAÇÃO

A citação é o ato de dar ciência ao acusado de que contra ele está sendo imputado determinado crime para que, dessa forma, ele possa tomar conhecimento do teor da acusação e da data marcada para a audiência de instrução, quando será interrogado e exercerá o seu direito constitucional de defesa. Define o art. 363 do CPP que “o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado”. Somente o acusado pode ser citado. Quanto à citação da pessoa jurídica, esta deverá ser feita na pessoa de seu representante legal.

Sendo uma garantia fundamental do acusado, a citação, quando ausente, é causa de nulidade absoluta do processo (art. 564, III, e, do CPP), contaminando, assim, todos os atos subsequentes mesmo que haja sentença com trânsito em julgado, que será desfeita por meio de habeas corpus (art. 648, VI, do CPP) ou de revisão criminal (art. 621 do CPP). Entretanto, a sua falta estará sanada desde que o interessado compareça espontaneamente antes da consumação do ato, embora declare que o faz com o único fim de argui-la (art. 570 do CPP).

A citação pode ser real ou ficta. Será real quando for realizada na pessoa do próprio acusado. Pode realizar-se por mandado, carta precatória, carta rogatória (se estiver em lugar certo e sabido no exterior) ou carta de ordem. Será ficta (ou presumida) a citação quando se presumir que o acusado tenha tomado conhecimento da imputação que lhe é feita por meio da publicação de editais pela imprensa, bem como se citado com hora certa.

A regra é que a citação inicial seja feita por mandado e deverá conter as indicações presentes no art. 352 do CPP. Quando estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, o acusado será citado por carta precatória, cujos requisitos encontram-se no art. 354 do CPP.

“Se o réu estiver preso, será citado pessoalmente” (360 do CPP). A corrente doutrinária e jurisprudencial que entendia ser dispensável a citação por mandado do réu preso desde que requisitado regularmente tornou-se incompatível diante da nova redação do aludido artigo.

Se a citação pessoal do acusado não for possível, o CPP determina a sua realização, excepcionalmente, por meio de editais (art. 363, § 2.º).

É importante ressaltar que no processo penal não existia a citação com hora certa até a edição da Lei 11.719/2008. Até então, a ocultação maliciosa do acusado acarretava a sua citação editalícia, nos termos do antigo art. 362 do CPP, que, doravante, passa a ter a seguinte redação: “Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil”. Assim, será o réu citado com hora certa no processo penal, de acordo com o procedimento previsto no CPC:

a) se por três vezes o oficial de justiça proceder à tentativa de citação pessoal e constatar que se oculta para não ser citado, intimará qualquer pessoa de sua família ou, à falta, qualquer vizinho, advertindo que voltará no dia imediato, a fim de efetuar a citação, designando a hora em que o fará (art. 227);

b) no dia e hora designados pelo oficial de justiça, comparecerá novamente ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência (art. 228);

c) não o encontrando, após inteirar-se das razões de sua ausência, certificará o ocorrido e dará por efetivada a citação (art. 228, § 1.º);

d) após certificar a ocorrência, deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, registrando em sua certidão o nome de quem a receber (§ 2.º do art. 228); e

e) finalmente, feita a citação com hora certa, o escrivão que atuar no feito deverá cientificar o réu de todo o ocorrido, mediante o envio de carta, telegrama ou radiograma (art. 229).

Impende destacar que, em caso de citação com hora certa, se o réu não comparecer em juízo, ser-lhe-á nomeado defensor dativo (art. 362 do CPP). Logo, não haverá suspensão do processo, que seguirá normalmente, diversamente do que ocorre com o art. 366 do CPP.

Reza o art. 366 do CPP que se o acusado citado por edital não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva. Quanto à produção antecipada de provas, confira-se a Súmula 455 do STJ: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.”

Quanto ao prazo de suspensão do processo, tem prevalecido o entendimento, inclusive já materializado na Súmula 415 do STJ, de que deve durar exatamente o tempo do prazo prescricional pelo máximo da pena em abstrato (art. 109 do CP). Contra a decisão que decreta a suspensão do processo cabe, por analogia ao art. 581, XVI, do CPP, recurso em sentido estrito.

Haverá revelia se o réu citado não comparecer, mas constituir advogado no processo; quando intimado pessoalmente para qualquer ato do processo, sem justo motivo, não comparecer, e quando mudar de residência sem comunicar o novo endereço ao juízo (art. 367).

A única consequência reservada à revelia no processo penal é a de que o réu não será mais intimado dos atos processuais posteriores (não há, portanto, a presunção de veracidade dos fatos), salvo em relação à sentença, que exige sempre intimação pessoal. A decretação da revelia não impede que o réu possa apelar em liberdade e nem a concessão de sursis.

Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento, não ocorrendo tal paralisação se se tratar de citação por carta precatória.

A citação poderá ser feita em qualquer dia, inclusive fins de semana e feriados, e a qualquer hora, do dia ou da noite.

10.2 INTIMAÇÃO E NOTIFICAÇÃO

Chama-se intimação a ciência dada à parte, no processo, da prática de um ato já realizado. Refere-se a fatos passados. Difere-se da notificação porque esta é a comunicação dada à parte ou a outra pessoa, do lugar, dia e hora de um ato processual a que essa deverá comparecer, referindo, desta maneira, a atos futuros. Muitas vezes o Código confunde os dois termos.

O advogado do querelante e do assistente deverão ser intimados para os atos do processo pela imprensa, especificamente pelo órgão incumbido da publicação dos atos judiciais da comarca, devendo, contudo, constar o nome do acusado nesta publicação, sob pena de nulidade (370, § 1.º, do CPP). Deve conter também o número dos autos da ação penal, o nome completo das partes e de seus procuradores, não bastando a citação do prenome ou do número de inscrição na OAB, e a finalidade da intimação de modo que o destinatário tenha a ciência exata do despacho do juiz.

O defensor nomeado deve ser intimado pessoalmente (art. 370, § 4.º do CPP). Também será sempre pessoal a intimação do representante do Ministério Público.

É importante conhecer a Súm. 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”. Em relação às cartas precatórias, a Súm. 267 do STJ dispõe que “intimada a defesa da expedição de carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”.

11

ATOS PROCESSUAIS

E ATOS JUDICIAIS

11.1 ATOS PROCESSUAIS

11.1.1 Noções e classificações

Ato processual é toda manifestação da vontade humana que tem por fim criar, modificar, conservar ou extinguir a relação jurídica processual. Todos os sujeitos processuais o praticam. Então, os atos processuais classificam-se em: atos das partes, do juiz e dos auxiliares da justiça.

Os atos das partes subdividem-se em:

– postulatórios: visam do juiz um pronunciamento sobre a causa ou sobre um requerimento formulado no curso do processo;

– instrutórios: são aqueles pelos quais as partes tentam convencer, instruir o juiz acerca de um fato alegado;

– reais: são as condutas materiais praticadas pelas partes no processo;

– dispositivos: são aqueles em que as partes abrem mão, em prejuízo próprio, de determinada prerrogativa processual.

Os auxiliares da justiça praticam todos os atos necessários ao andamento do processo, podendo ser: atos de documentação, de execução das ordens emitidas pelo juiz e de movimentação.

11.1.2 Prazos dos atos processuais

De acordo com o art. 798 do CPP, todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo em virtude de férias, domingos ou feriados.

Na contagem dos prazos processuais não se computará o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento. O prazo que terminar em domingo ou em feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.

Os prazos processuais terão como termo inicial:

a) a data da intimação;

b) a data da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte;

c) o dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.

Deve-se destacar aqui a Súmula 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”.

Em regra, os juízes singulares darão seus despachos e decisões em 10 (dez) dias, se a decisão for definitiva, ou interlocutória mista; em 5 (cinco) dias, se for interlocutória simples e em 1 (um) dia, se se tratar de despacho de expediente.

Excepcionalmente o CPP e a legislação penal especial poderão estabelecer prazos diversos. Os prazos processuais poderão ser excedidos por igual tempo desde que o juiz declare a existência de motivo justo.

11.2 ATOS JUDICIAIS

O exercício da atividade jurisdicional pelo juiz não está restrito somente ao proferimento de decisões. O art. 251 do CPP atribui ao juiz a competência para praticar todos os atos necessários para assegurar a regularidade e a manutenção da ordem dos trabalhos.

O juiz pode praticar os seguintes atos processuais: decisórios, instrutórios, de documentação, de coerção, de polícia processual, administrativos e os denominados anômalos.

Quando envolvem um julgamento, os atos do juiz são chamados de decisões e quando se relacionam com o desenvolvimento normal do processo, chamam-se despachos de mero expediente. Os despachos devem ser proferidos no prazo de 1 (um) dia (art. 800, III, CPP) e são irrecorríveis, mas eventualmente poderão ser controlados por meio da correição parcial na hipótese em que ocorrer algum erro no andamento do processo (error in procedendo).

Quanto às decisões, temos que elas podem ser: decisão interlocutória simples, decisão interlocutória mista (ou com força de definitiva) ou decisão definitiva (sentença).

11.2.1 Decisão interlocutória simples, decisão interlocutória mista (ou com força de definitiva)

A decisão interlocutória simples é aquela que resolve questões relativas à regularidade ou à marcha processual. Nela, o mérito da ação penal não é analisado e o processo não é encerrado.

Já a decisão interlocutória mista (ou com força de definitiva) é aquela que, sem analisar o mérito da ação penal, encerra uma etapa processual ou o próprio processo. Podem ser:

a) não terminativas, quando encerram apenas uma etapa do processo. Exemplo: pronúncia;

b) terminativas, quando encerram o próprio processo, mas sem análise do mérito.

Em regra, as decisões interlocutórias simples não admitem recurso. Já as interlocutórias mistas admitem, no mais das vezes, interposição de RESE. Basta lembrar que algumas das decisões interlocutórias proferidas na primeira fase do procedimento do júri (pronúncia e desclassificação) são desafiadas pelo referido recurso. Embora a impronúncia também seja decisão interlocutória mista, passou a desafiar recurso de apelação (art. 416 do CPP).

11.2.2 Sentença

A sentença soluciona o mérito da pretensão penal e põe fim ao processo julgando: a) a procedência da acusação (sentença condenatória); b) a improcedência (sentença absolutória própria); ou c) a imposição de medida de segurança ao réu (sentença absolutória imprópria).

O art. 381 do CPP traz o rol de elementos necessários que deve conter a sentença (recomenda-se a sua leitura).

São três os requisitos formais da sentença: a exposição dos fatos, também chamada de relatório; a motivação ou fundamentação; e finalmente a conclusão. No Juizado Especial Criminal, o relatório da sentença será dispensado (art. 81, § 3.º, da Lei 9.099/1995).

A sentença desprovida de relatório é considerada pela doutrina e jurisprudência como ato judicial nulo. No mesmo sentido, se lhe faltar fundamentação. Porém, inexistindo a conclusão, que corresponde à apreciação efetiva do pedido, a sentença será considerada inexistente.

Sentença vazia é a decisão proferida sem fundamentação. Sentença suicida é o nome dado à decisão proferida em conflito entre a fundamentação e o dispositivo. Ambas são nulas.

No exercício da atividade jurisdicional, o juiz pode proferir sentença que absolva o réu, mencionando na parte dispositiva alguma das hipóteses previstas no art. 386 do CPP (recomenda-se a sua leitura).

São efeitos da sentença penal absolutória:

a) o juiz determinará que o réu seja imediatamente posto em liberdade, se estiver preso;

b) a revogação das medidas assecuratórias concedidas durante a instrução processual (arresto, sequestro e hipoteca legal);

c) a devolução dos valores depositados a título de fiança, se esta tiver sido prestada no processo ou no inquérito.

O art. 387 do CPP traz um rol de providências que o juiz deverá adotar ao proferir sentença condenatória (recomenda-se a sua leitura).

Novidade importante inserida no capítulo da sentença penal condenatória é a obrigatoriedade de o magistrado fixar o valor da indenização decorrente dos prejuízos suportados pela vítima. O art. 387, IV, assim preleciona: “fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”.

Ao que tudo indica, quis o legislador determinar ao juízo criminal que fixe um “valor inicial” de indenização, que poderá ser efetivamente apurado em liquidação da obrigação na esfera civil. Defendemos o entendimento de que apenas os danos materiais deverão ser fixados pelo juízo criminal em sede de sentença, não sendo cabível a análise de outros danos que demandem dilação probatória específica (ex.: danos morais), os quais deverão ser discutidos na seara cível.

De acordo com o art. 389 do CPP, a sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim. O escrivão, dentro de três dias após a publicação, e sob pena de suspensão de cinco dias, dará conhecimento da sentença ao órgão do MP. Se se tratar de sentença condenatória recorrível, sua publicação acarretará a interrupção do prazo prescricional, que passará a fluir “do zero”.

A intimação da sentença seguirá as regras estabelecidas no art. 392 do CPP (recomendamos a sua leitura).

Na hipótese em que houver a necessidade de intimação por edital, o § 1.º do art. 392 do CPP determina que o seu prazo será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de 60 dias quando a pena for inferior a um ano. O prazo para a apelação, nesses casos, correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.

11.2.2.1 Embargos de declaração

A sentença deve ser clara, precisa e completa, devendo o juiz examinar toda a matéria articulada pela acusação e pela defesa. Por isso é que o pedido da petição inicial deve descrever perfeitamente a espécie delituosa que constitui a causa de pedir, ou seja, a razão do pedido, o fato que originou o pedido possibilitando ao juiz uma justa e correta aplicação da lei ao caso concreto. A sentença que deixar de considerar algum dos fatos articulados será nula.

Em decorrência do dever de clareza e precisão imposto ao juiz, qualquer das partes poderá, no prazo de dois dias, pedir que ele complemente ou esclareça a sentença por meio dos embargos de declaração sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade, contradição (conflito entre afirmações) ou omissão (ausência de análise).

O recurso é dirigido ao próprio juiz que proferiu a decisão e tem como finalidade apenas esclarecer o conteúdo de seu ato ou corrigir erros materiais não sendo possível, portanto, a sua modificação, correção, redução ou ampliação. A sua interposição, como regra, interrompe o prazo para os outros recursos (art. 382 do CPP).

Os embargos de declaração também são previstos em outras leis, com prazos e efeitos distintos.

11.2.2.2 Princípio da correlação

Segundo o princípio da correlação (da congruência ou da adstrição) deve haver uma relação lógica entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é condenado. Assim, em sua sentença o juiz não poderá julgar além do que foi submetido à sua apreciação estando, portanto, vedados os julgamentos ultra e extra petita.

Todavia, esse princípio se submete às regras dos arts. 383 e 384 do CPP (emendatio e mutatio libelli). De qualquer forma, é importante ressaltar que o réu não se defende da classificação jurídica (tipo penal) dada ao crime na peça inicial, e sim dos fatos nela narrados.

11.2.2.3  Emendatio libelli

A emendatio libelli é a faculdade concedida ao juiz de corrigir a classificação jurídica apresentada pelo acusador na denúncia ou na queixa em relação aos fatos nela articulados. Ocorre quando a peça acusatória descreve perfeitamente um determinado fato delituoso, mas se equivoca quanto à sua tipificação. Nesse sentido, tem-se o art. 383 do CPP: “O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”.

Quanto às agravantes genéricas, o art. 385 do CPP estabelece que, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. Importa registrar que poderá ocorrer emendatio libelli até mesmo em instância superior, em grau de recurso.

Finalmente, por força das alterações promovidas no CPP, foram inseridos dois parágrafos ao art. 383. O § 1.º passou a dispor que “se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei”. No tocante ao § 2.º, temos: “Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos”.

11.2.2.4  Mutatio libelli

A mutatio libelli ocorre quando o juiz reconhece a possibilidade de dar ao fato descrito na inicial uma classificação jurídica diversa em virtude de prova constante dos autos referente à circunstância elementar não contida implícita ou explicitamente na denúncia ou na queixa.

Ao contrário do que ocorre na hipótese de emendatio libelli (em que os fatos estão perfeitamente descritos e confirmados pelas provas colhidas durante a instrução), na mutatio libelli há inicialmente uma descrição correta de determinado fato. Posteriormente, em virtude das provas colhidas durante a instrução, descobrem-se circunstâncias elementares que indicam que o fato delituoso é outro. Não há, portanto, equívoco na classificação, mas sim a ocorrência de outra espécie de crime que foi descoberto com base nas provas colhidas durante a instrução criminal.

Temos, portanto, as seguintes regras acerca da mutatio libelli:

a) Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o MP deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. Esta é a exata redação do art. 384, caput, do CPP.

b) Não procedendo o órgão do MP ao aditamento, aplica-se o art. 28 do CPP (384, § 1.º).

c) Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para a continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento (384, § 2.º do CPP).

Quando o juiz verificar que um crime descrito como tentado na verdade está consumado, deverá determinar o aditamento da denúncia em virtude da falta do momento consumativo do crime em relação à descrição fática. O caminho inverso, ou seja, quando o fato estiver descrito como consumado e o juiz entender que na verdade houve tentativa, permite ao juiz a desclassificação direta da infração sem a necessidade de aditamento da denúncia ou de concessão de prazo para a defesa se manifestar. Isso porque a consumação é um plus em relação à tentativa.

Em algumas situações, a regra do art. 384 do CPP não poderá ser aplicada:

1) quando se tratar de ação penal privada exclusiva (em que prepondera a proteção à intimidade da vítima);

2) quando o juiz reconhecer a prática de outro crime além daquele descrito na denúncia, caso em que deverá ser ajuizada nova ação penal; e

3) no julgamento de recursos pelos tribunais, no qual a aplicação das regras da mutatio libelli é vedada por força da Súmula 453 do STF; nesse caso, o tribunal anulará a sentença e determinará a remessa dos autos ao juiz para que aplique as regras do art. 384 do CPP (lembre-se que em relação à emendatio libelli, é possível que o próprio tribunal a reconheça).

O Promotor, percebendo ser caso de aditamento da denúncia, não precisa aguardar a determinação do juiz para tanto, podendo aditar a qualquer momento (art. 569 do CPP). Se, durante a instrução criminal, verificar-se que o autor praticou mais crimes, além do descrito na exordial, não se aplicará o art. 384 do CPP, sendo necessário o oferecimento de nova denúncia, ou por meio do aditamento, realizando-se novamente todos os atos do processo.

11.3 COISA JULGADA

A atividade jurisdicional consiste, basicamente, na declaração do direito ao caso, realizando, assim, a pretensão das partes envolvidas pela relação jurídico-processual. A concretização da norma abstrata, materializada por intermédio da sentença, conforme leciona Pontes de Miranda, tornará o ato decisório do juiz insuscetível de qualquer modificação, seja pelo esgotamento, pelo não cabimento ou pela não interposição de recursos no prazo legal (op. cit., p. 98). A essa imutabilidade que emerge do comando da sentença é que a doutrina denomina de coisa julgada e é em relação ao alcance da imutabilidade dessa eficácia que se extraem as espécies de coisa julgada: coisa julgada formal e coisa julgada material.

A coisa julgada formal, de acordo com Moacyr Amaral dos Santos, “consiste no fenômeno da imutabilidade da sentença pela preclusão dos prazos para recursos” (op. cit., p. 43). Essa imutabilidade só é oponível no mesmo processo em que foi proferida (endoprocessual), operando-se, assim, o que a doutrina denomina máxima preclusão.

A coisa julgada material, segundo Luiz Guilherme Marinoni, “corresponde à imutabilidade da declaração judicial sobre o direito da parte que requer alguma prestação jurisdicional; declaração esta de existência ou inexistência daquela relação jurídica deduzida em juízo” (op. cit., p. 610). Nessa espécie, ao contrário da outra, há uma análise do mérito que foi delimitado pela petição inicial, realizando-se o juízo de subsunção do fato à norma, produzindo, então, a lei do caso concreto (art. 468 do CPC) que produzirá efeitos fora do processo.

Justifica-se essa diversificação anotada porque, no processo penal, em especial, conforme a doutrina de Julio Fabbrini Mirabete, “a coisa julgada deve ceder ante os imperativos da Justiça substancial e à verdade formal há que se impor à verdade real. Por isso permite a revisão criminal que o condenado possa pedir a qualquer tempo aos tribunais, nos casos expressos em lei, que reexamine o seu processo já findo, para que seja absolvido ou beneficiado de alguma forma” (op. cit., p. 673).

Também a coisa julgada cede passo à imutabilidade diante do advento de nova legislação, no curso da execução penal que, em algum ponto, for benéfica ao condenado.

12

PROCEDIMENTOS EM ESPÉCIE

12.1 PROCEDIMENTOS NO PROCESSO PENAL. INOVAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 11.719/2008

O processo, instrumento utilizado para a resolução dos conflitos de interesses, exige a conjugação de dois fatores: a) procedimento; e b) relação jurídica processual.

Amplamente definido pela doutrina, é o processo formado por um conjunto de atos, que caminham para um fim último: a prolação de sentença.

Chama-se de procedimento exatamente a forma ou o meio pelo qual o processo se desenvolve, sendo que os atos processuais são suas partes componentes.

Somente se desenvolve válida e regularmente o processo no qual os sujeitos processuais parciais (autor e réu) e imparcial (juiz) dialoguem entre si, em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, em verdadeira dialética processual. Não existe uma unidade de procedimentos, aplicável a todo e qualquer processo, já que a matéria a ser discutida pode gerar a aplicação de regras especiais, diversas das usualmente adotadas.

O CPP não tratava, de maneira clara e sistemática, das espécies de procedimentos. Tal situação teve fim com a Lei 11.719/2008.

12.2 OS “NOVOS” PROCEDIMENTOS ORDINÁRIO E SUMÁRIO. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

As recentes reformas ao CPP demonstram a intenção do legislador infraconstitucional em dar concretude ao princípio constitucional da “celeridade processual” (art. 5.º, LXXVIII, da CF).

O art. 394, com nova redação, é elucidativo ao prever: “O procedimento será comum ou especial”. E o § 1.º: “O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo”.

12.2.1 Procedimento ordinário. Considerações preliminares

De acordo com as inovações trazidas ao CPP pela Lei 11.719/2008, seguirão o rito ordinário os crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos, pouco importando sua qualidade (reclusão ou detenção).

Assim, dispõe o art. 394, § 1.º, I, que o procedimento a ser seguido será o “ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade” (grifamos).

Vale destacar que o § 2.º prescreve a aplicação subsidiária do procedimento comum a todos os processos, desde que inexistam regras específicas. Nada mais fez o legislador do que inserir no texto legal o princípio da especialidade: havendo rito próprio, o processo se desenvolverá de acordo com este; à falta de procedimento especial, aplicar-se-á a regra geral, que é o comum. Tal constatação se faz ainda mais evidente com o § 3.º do art. 394: “Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código”.

Segue um resumo esquemático do novo procedimento ordinário (arts. 394 a 405), cujas fases serão mais bem abordadas nos itens a seguir:

12.2.2 Rejeição ou recebimento da denúncia ou queixa

De acordo com o art. 395 do CPP, a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifestamente inepta; faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Pode-se perceber que artigo retrata questões eminentemente processuais: a) inépcia da inicial; b) falta de pressuposto processual e condição da ação; c) ausência de justa causa.

Considera-se inepta a denúncia ou queixa quando desatendidos os requisitos previstos no art. 41 do CPP[2]. A falta de pressuposto processual impede a materialização de um processo existente, válido e regular, em violação ao princípio constitucional do devido processo legal Por fim, deve haver um mínimo de elementos de convicção acerca da autoria e materialidade delitivas para que a ação penal se desenvolva (justa causa). Portanto, se o juiz rejeitar a petição inicial com fundamento em um dos três incisos previstos no art. 395 e uma vez sanada a falha, a ação penal poderá ser novamente proposta, já que a decisão judicial que negou a admissibilidade da acusação, por vício formal, não faz coisa julgada material, mas meramente formal.

Diz-se que o ato judicial de recebimento da peça acusatória não tem carga decisória, daí a não admissibilidade de recurso (salvo se houver previsão em lei extravagante).

12.2.3 Citação e suspensão

Se o acusado for citado pessoalmente e não comparecer na data designada para a audiência de instrução, o juiz decretará a revelia, nomeando-lhe defensor dativo. Se a citação tiver sido por edital e se o acusado não tiver constituído defensor, o processo será suspenso (art. 366 do CPP). Em caso de citação com hora certa, desatendido o chamamento judicial, o magistrado irá nomear ao réu defensor dativo.

12.2.4 Resposta escrita

O art. 396 assim dispõe: “Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”.

Esclarecemos que a resposta escrita do réu não se confunde com a defesa preliminar, prevista em alguns procedimentos especiais (tráfico de drogas, crimes praticados por funcionários públicos). A resposta escrita é ofertada em momento posterior ao oferecimento da denúncia ou queixa, mas antes de seu recebimento pelo juiz. Destarte, o objetivo da defesa preliminar é demonstrar ao órgão judicante que a acusação é absolutamente infundada ou maculada por algum vício, provocador de sua rejeição.

Assim, poderão ser arguidas preliminares (matérias processuais), bem como a alegação de tudo o que interesse à defesa do réu, inclusive com a possibilidade de oferecimento de documentos e especificação das provas que pretenda produzir (art. 396-A do CPP). No tocante à prova testemunhal, não bastará o mero requerimento de sua admissão, sendo imprescindível, sob pena de preclusão, ofertar o rol na mesma oportunidade, até o limite máximo de 8 (oito).

Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias (art. 396-A, § 2.º).

12.2.5 Absolvição sumária do réu. Julgamento antecipado da lide penal

Ato seguinte ao oferecimento de resposta escrita à acusação, poderá o juiz absolver sumariamente o réu. De acordo com o art. 397 do CPP, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV – extinta a punibilidade do agente.

Importa consignar que a absolvição sumária do acusado, nessa fase inicial, somente será possível se houver existência manifesta de causas excludentes da ilicitude, culpabilidade, salvo inimputabilidade, que exigirá o devido processo legal, até o seu termo final, por importar em aplicação de sanção penal (medida de segurança), atipicidade ou extinção da punibilidade.

12.2.6 Audiência una para a oitiva das testemunhas de acusação e defesa. Concentração dos atos e celeridade processual

Na esteira da celeridade processual, o legislador entendeu por bem concentrar, em uma só audiência, a colheita de toda a prova oral, incluindo o interrogatório do acusado, realizado apenas ao final.

A dinâmica da audiência (una) será a seguinte:

a) recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente (art. 399);

b) o acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar a sua apresentação (art. 399, § 1.º);

c) na audiência, a ser realizada no prazo máximo de 60 dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa (até o número de 8), nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado (art. 400);

d) produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução (art. 402). Se for ordenada diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais (art. 404);

e) não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10, proferindo o juiz, a seguir, sentença (art. 403). Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual (§ 1.º). Ao assistente do Ministério Público, se for o caso, após a manifestação deste, serão concedidos 10 minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa (§ 2.º);

f) o juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 dias para proferir a sentença (art. 403, § 3.º).

Importante novidade foi a inversão na ordem da colheita da prova oral. Com a reforma do CPP, primeiramente colhe-se a prova da acusação, para, em seguida, colher-se os depoimentos das testemunhas de defesa, seguidos do interrogatório do réu, realizado ao final.

A regra da identidade física do juiz foi inserida ao processo penal por força do art. 399, § 2.º, do CPP: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.

12.3 PROCEDIMENTO SUMÁRIO (ARTS. 531 A 538)

Pela sistemática implementada ao CPP, seguirá o procedimento sumário o crime cuja pena máxima privativa de liberdade seja inferior a 4 (quatro) anos, de acordo com o art. 394, § 1.º, II.

O novo rito sumário consiste na realização de uma única audiência de instrução e julgamento, no prazo de 30 dias, na qual serão colhidas as declarações da vítima, das testemunhas, esclarecimentos do perito, acareações, reconhecimentos de pessoas e coisas e, por fim, o interrogatório do réu.

Cada parte (acusação e defesa) poderá arrolar até 5 (cinco) testemunhas.

A lei visa dar celeridade processual, razão pela qual nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer.

As alegações finais serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, proferindo o juiz, a seguir, sentença. Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.

Se houver assistente de acusação, após as alegações do Ministério Público, serão concedidos 10 minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

O procedimento sumário também deve ser observado nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o órgão do juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento.

No mais, aplicam-se ao novo rito sumário as disposições concernentes ao ordinário.

Para a facilitação da compreensão das novidades, segue a seguir resumo esquemático do novo procedimento sumário:

12.4 PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

Remetemos o leitor ao último capítulo dessa obra (acerca dos Juizados Especiais Criminais), pois lá é feito um estudo específico sobre o procedimento sumaríssimo.

12.5 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

12.5.1 Procedimento nos crimes de competência do Tribunal do Júri

12.5.1.1 Tribunal do Júri

O Tribunal do Júri é o órgão integrante do Poder Judiciário, de primeira instância, competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados, e os comuns que lhe forem conexos.

Trata-se de um órgão colegiado e heterogêneo composto por um juiz togado e 25 juízes leigos, sorteados entre os alistados, sendo que apenas sete comporão o Conselho de Sentença, cujas decisões serão tomadas por maioria de votos. Todavia, para a sessão ser instalada, devem estar presentes no mínimo 15 jurados sob pena de adiamento do julgamento.

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 5.º, XXXVIII, traz os princípios norteadores do Tribunal do Júri, a saber:

a) plenitude da defesa: segundo Antonio Scarance Fernandes, “quis o legislador constituinte, além da ampla defesa geral de todos os acusados, assegurar ao acusado do júri mais, ou seja, a defesa plena, levando em conta principalmente o fato de que, diferentemente das decisões judiciais nos processos em geral, a decisão dos jurados não é motivada” (op. cit., p. 290).

b) sigilo das votações: segundo esse princípio, os jurados devem proferir seus votos em segredo sendo recolhidos à sala secreta, caso o fórum conte com este local. Caso contrário, o magistrado determinará a saída do público, permanecendo em Plenário apenas o MP, os próprios jurados, o oficial de justiça, o escrivão que estiver a cargo do juiz presidente e o advogado. Também não podem os jurados se manifestar sobre o seu julgamento nem influir na decisão dos outros jurados, sob pena de nulidade absoluta do julgamento;

c) soberania dos veredictos: segundo esse princípio, assegura-se que nenhum órgão jurisdicional possa sobrepor-se às decisões do júri para exercer, simultaneamente, o judicium rescindens e o judicium rescisorium. Em outras palavras, nenhuma decisão proferida por meio dos veredictos dos jurados poderá ser substituída por outra sem a observância desse procedimento.

d) competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida: por esse princípio, a CF estabeleceu uma competência mínima, que não pode ser subtraída por nenhuma lei infraconstitucional. Entretanto, a competência do tribunal do júri poderá ser ampliada por lei ordinária.

Cabe aos jurados o julgamento do fato criminoso, abrangendo a análise da sua autoria, materialidade e a incidência de qualificadoras e causas de aumento ou diminuição de pena. Ao juiz cabe apenas a presidência do julgamento, a determinação da pena a ser imposta ao réu e a sua dosagem, bem como a redação da sentença de acordo com os votos (respostas aos quesitos) proferidos pelo Conselho de Sentença.

O procedimento para os processos de competência do Tribunal do Júri apresenta duas fases, sendo, por isso, denominado escalonado ou, ainda, bifásico, bipartido ou misto.

A primeira fase refere-se ao juízo de admissibilidade da acusação (juízo de prelibação) que se inicia com o oferecimento da denúncia e se encerra com a decisão de pronúncia, constituindo, assim, o judicium acusationis (sumário da culpa) cuja instrução criminal seguirá o procedimento especial previsto nos arts. 406 a 497 do CPP.

Já a segunda fase refere-se ao julgamento do mérito da ação (juízo de delibação), iniciando-se com a apresentação do rol de testemunhas pelas partes e terminando com o julgamento feito pelos jurados, constituindo, assim, o judicium causae (juízo da causa), seguindo a disciplina prevista nos mesmos arts. 406 a 497 do citado diploma legal.

12.5.1.2  A função do jurado

O serviço do júri é obrigatório e o alistamento para o seu exercício compreenderá os cidadãos maiores de 18 anos, de notória idoneidade, ficando isentos os maiores de 70. Os jurados têm a função de se pronunciar sobre o mérito da ação penal de acordo com a sua íntima convicção (não precisam motivar suas conclusões, dado o sigilo das votações aos quesitos).

A recusa ao serviço do júri, se motivada por convicção religiosa, filosófica ou política, importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos (art. 438 do CPP).

O art. 437 do CPP traz um rol de pessoas que são isentas do serviço do júri (recomenda-se a sua leitura).

O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo. No tocante à prisão especial do jurado, embora tenha havido a alteração do art. 439 do CPP pela Lei 12.403/2011, aparentemente revogando a prerrogativa em comento, ela ainda é cabível em virtude da regra geral exposta no art. 295, X, do CPP. Gozará o jurado de preferência, em igualdade de condições, nas concorrências públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública (art. 440 do CPP).

Insta frisar que o jurado, enquanto estiver exercendo tal mister, é considerado, para efeitos penais, funcionário público (art. 327 do CP), podendo, portanto, responder por crimes como peculato (art. 312), corrupção passiva (art. 317) etc., de acordo com o art. 445 do CPP.

12.5.1.3 Primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri

12.5.1.3.1  Considerações preliminares

A primeira fase do procedimento do Júri segue regras bastante semelhantes às previstas para o procedimento comum ordinário. Assim, uma vez recebida a denúncia ou a queixa, o juiz determinará que seja feita a citação do réu, o qual deverá oferecer resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias. Não o fazendo, o juiz irá nomear-lhe defensor dativo. Ato seguinte, será designada audiência de instrução, oportunidade em que serão inquiridas as testemunhas de acusação e defesa, seguida de interrogatório do réu. As alegações finais serão oralmente deduzidas, na mesma oportunidade, seguindo-se à prolação de decisão.

A fim de facilitar a apreensão das novidades operadas ao procedimento do Júri pela Lei 11.689/2008, confeccionamos o resumo esquemático que segue abaixo:

Importa registrar que, à semelhança dos procedimentos ordinário e sumário, o legislador concentrou, em uma só audiência, a colheita de toda a prova oral, incluindo o interrogatório do réu, realizado apenas ao final.

Outra novidade foi a previsão expressa do prazo de encerramento da primeira fase do procedimento especial do Júri: 90 dias (art. 412 do CPP).

Finda a audiência una, caberá ao juiz proferir uma decisão (em audiência ou em até dez dias), que poderá ser a de pronúncia, impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária.

12.5.1.3.2  Pronúncia

Com o encerramento da instrução preliminar, deverá o juiz proferir uma das seguintes decisões: a) pronúncia; b) impronúncia; c) desclassificação; e d) absolvição sumária.

O procedimento bifásico do Júri só terá seguimento se o acusado for pronunciado. Nos demais casos, ou o feito terá a sua marcha encerrada (absolvição sumária ou impronúncia), ou seguirá perante juízo diverso (desclassificação).

No tocante à pronúncia, reza o art. 413: “O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação”.

Vê-se que o legislador exige a concorrência de dois requisitos para a pronúncia: materialidade do fato e indícios suficientes de autoria ou de participação.

Já no tocante ao aspecto subjetivo do crime, será imprescindível que os autos ostentem indícios suficientes de autoria ou de participação do agente na empreitada criminosa. Não se contenta o atual dispositivo com simples “indícios de autoria”, sendo importante que sejam eles suficientes o bastante para a ligação do agente ao fato.

Deve-se reforçar que a primeira fase do Júri é de simples admissibilidade da acusação, não se fazendo um juízo aprofundado de culpabilidade, mas de probabilidade da prática do crime, especialmente no tocante à autoria. É o que se denomina de in dubio pro societate.

Se o magistrado proferir um juízo positivo de admissibilidade da acusação, irá pronunciar o acusado. Todavia, o § 1.º do art. 413 reza que “a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena”.

A pronúncia é decisão interlocutória mista não terminativa, cujo teor deve ser bastante singelo. Deve o magistrado ater-se apenas aos requisitos exigidos pela lei (indícios suficientes de autoria e materialidade), sendo vedado o excesso de linguagem. Pôs-se um fim à denominada eloquência acusatória. A decisão deve ser fundamentada, mas sem exageros na linguagem.

Se o crime pelo qual o réu houver sido pronunciado for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória (art. 413, § 2.º).

No tocante à prisão por ocasião da decisão de pronúncia, “o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código” (art. 413, § 3.º). Não se trata de espécie autônoma de prisão cautelar, mas de momento possível para que se decrete a prisão preventiva do acusado, desde que presentes os requisitos autorizadores da medida restritiva da liberdade.

Apenas após a preclusão da decisão de pronúncia, que ocorre no caso da não interposição de RESE, ou de este não ser provido, terá início a segunda fase do procedimento do Júri.

Por fim, nos termos do art. 420, em caso de pronúncia, a intimação do réu deverá ser feita:

I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público;

II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1.º do art. 370 deste Código;

III – por edital, se o acusado solto não for encontrado (parágrafo único).

Vê-se que deverá o réu ser intimado pessoalmente da decisão de pronúncia. Caso não seja encontrado, a intimação far-se-á pela via editalícia. Com isso, evita-se a suspensão do processo.

12.5.1.3.3  Impronúncia

Segundo o art. 414 do CPP, “não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado”.

Trata-se de decisão que não promove a absolvição do réu, mas sim a inadmissibilidade da acusação ante a falta do binômio autoria/materialidade. Doutrinariamente, pode a impronúncia ser classificada como decisão interlocutória mista terminativa, na medida em que, embora não absolva ou condene o acusado, extingue o processo, encerrando-o.

Interessante notar que, de acordo com o art. 416, o recurso cabível contra a decisão de impronúncia é a apelação. A prova de que a impronúncia não tem o caráter de sentença é o parágrafo único do art. 414: “Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova”. Em outras palavras, ainda que o réu seja impronunciado, será possível o oferecimento de nova denúncia ou queixa, no caso de emergirem novas provas que apontem a responsabilidade penal do réu.

É importante frisar que a decisão de impronúncia não declara a inocência do réu, mas sim que, na ação penal contra ele proposta, não existiram provas suficientes para submetê-lo a julgamento em plenário.

12.5.1.3.4  Absolvição sumária

Poderá o juiz, ainda na primeira fase do procedimento do Júri, absolver sumariamente o acusado se presente uma das quatro hipóteses previstas no novel art. 415:

a) prova da inexistência do fato;

b) prova de não ser ele autor ou partícipe do fato;

c) o fato não constituir infração penal; e

d) demonstrada a existência de causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Embora persista como hipótese causadora da absolvição sumária do réu a verificação de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, também ensejará a prolação desta mesma sentença a prova da inexistência do fato e a negativa de autoria ou de participação. Anteriormente às alterações legislativas, nestes dois últimos casos, o réu seria impronunciado.

Situação peculiar ocorrerá se verificada, no sumário da culpa, a inimputabilidade penal do agente prevista no art. 26 do CP. Se excludente da culpabilidade for a única tese defensiva deduzida em juízo, acolhida pelo magistrado, acarretará a absolvição sumária do acusado. Todavia, se for deduzida imputabilidade do acusado em caráter subsidiário, deverá o magistrado pronunciar o agente (art. 415, parágrafo único, do CPP).

Da sentença de absolvição sumária será possível interpor recurso de apelação (art. 416). Trata-se de opção do legislador de permitir a impugnação de decisões que impliquem o encerramento do processo por meio de apelação (absolvição sumária e impronúncia), diversamente das interlocutórias não terminativas (pronúncia e desclassificação), ainda impugnáveis por recurso em sentido estrito (art. 581, II e IV, do CPP). Saliente-se que apenas na hipótese de imposição de medida de segurança ao réu inimputável (absolvição sumária imprópria) é que a defesa terá, eventualmente, interesse recursal em modificar a sentença.

12.5.1.3.5  Desclassificação

Por fim, a quarta e última decisão que poderá o juiz proferir ao término da Instrução Preliminar é a desclassificação. Com efeito, prescreve o art. 419: “Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1.º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja”.

Trata-se de mera decisão interlocutória, na qual o juiz reconhecerá sua incompetência para julgar o crime que de fato ocorreu (não doloso contra a vida), remetendo os autos ao juízo competente. É importante anotar que o novo juiz não poderá reclassificar o fato como crime de competência do Tribunal do Júri em razão da questão já estar preclusa.

Contra a decisão que desclassifica o delito cabe RESE pela acusação com fundamento no art. 581, II, do CPP, uma vez que tal decisão versa sobre a incompetência do juízo.

12.5.1.4 A segunda fase do procedimento do Tribunal do Júri

12.5.1.4.1  Intimação das partes

Após a preclusão da decisão de pronúncia, não sendo caso de aditamento da peça acusatória e prolação de nova decisão, no caso de circunstância superveniente que altere a classificação do crime, “o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência” (art. 422).

Na mesma oportunidade em que for oferecido o rol de testemunhas pela acusação e pela defesa, poderão ser juntados aos autos documentos e requeridas diligências. Nesse caso, após deliberar sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri, e adotadas as providências devidas, o juiz presidente, de acordo com o art. 423, deverá:

I – ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa;

II – confeccionar relatório sucinto do processo, determinando a sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri.

Portanto, após as partes oferecerem rol de testemunhas, deverá o Juiz-Presidente do Tribunal do Júri sanear o processo, verificando a existência de nulidades, as quais, se ocorridas, deverão ser eliminadas imediatamente, impedindo-se que o feito avance e, em momento ulterior, seja anulado. Saneado o feito e realizadas as diligências, o processo será incluído na pauta da reunião do Tribunal do Júri, elaborando o Juiz um relatório sucinto do feito.

Por fim, o art. 424 prescreve: “Quando a lei local de organização judiciária não atribuir ao presidente do Tribunal do Júri o preparo para julgamento, o juiz competente remeter-lhe-á os autos do processo preparado até 5 dias antes do sorteio a que se refere o art. 433 deste Código”.

12.5.1.4.2  Do alistamento dos jurados

Um dos momentos mais importantes para a realização do Júri ocorre bem antes do julgamento, qual seja com o alistamento dos jurados.

O art. 425 do CPP traz três faixas de cidades para o alistamento de jurados. Nas cidades com mais de 1 milhão de habitantes serão escolhidos de 800 a 1.500 jurados; nas cidades com mais de 100 mil habitantes serão escolhidos de 300 a 700 jurados e nas comarcas menores de 80 a 400 jurados serão escolhidos anualmente. É possível, ainda, caso haja necessidade, que o número de jurados seja aumentado ou, ainda, que seja criada uma lista de suplentes.

A indicação dos jurados é feita por autoridades locais, associações de classe e de bairro, entidades associativas e culturais, instituições de ensino em geral, universidades, sindicatos, repartições públicas e outros núcleos comunitários de pessoas que reúnam as condições para exercer a função de jurado, mediante requisição do juiz.

A lista provisória com a relação dos jurados indicados será publicada todo dia 10 de outubro e pode ser alterada de ofício ou mediante requisição de qualquer do povo. No dia 10 de novembro será então publicada a lista definitiva, quando se abre o prazo para o RESE previsto no art. 581, XIV, do CPP.

Após servir o Conselho de Sentença no ano imediatamente anterior ao da publicação da lista, o jurado será dela excluído. Esta determinação legal evita a figura do chamado jurado profissional, lembrando que apenas estará excluído o jurado que fez parte dos sete sorteados para o Conselho de Sentença e não dos 25 jurados sorteados para a sessão plenária.

12.5.1.4.3  Desaforamento

Consiste o desaforamento em uma transferência do julgamento do réu para foro diverso do inicialmente competente, tendo por fatos geradores:

a) interesse da ordem pública;

b) dúvida sobre a imparcialidade do júri;

c) segurança pessoal do acusado; ou

d) excesso de serviço que acarrete atraso no julgamento do réu por 6 (seis) meses ou mais, a partir da preclusão da decisão de pronúncia.

Conforme giza o art. 427, “se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas”.

Tal incidente será julgado pela instância imediatamente superior, tendo, inclusive, preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente (art. 427, § 1.º).

Questão interessante tratada pela Lei 11.689/2008 foi a possibilidade de o desaforamento gerar a suspensão do julgamento pelo júri: “Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri” (427, § 2.º).

Sempre que o desaforamento for pleiteado pelas partes ou assistente de acusação, deverá o juiz presidente ser ouvido. Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.

Outro detalhe trazido pela reforma foi a hipótese de desaforamento por excesso de serviço judiciário. Nesse sentido, o art. 428: “O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia”.

Cuidou a lei de prever situações que não serão computadas para fins de reconhecimento do já referido “excesso de prazo” no § 1.º do art. 428 (recomenda-se a sua leitura).

Finalmente, dispõe o § 2.º do dispositivo ora analisado: “não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento”.

Da decisão do desaforamento não há previsão de recurso, sendo aceita, tão somente, a impetração de habeas corpus. De acordo com a Súmula 712 do STF: “É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa”.

12.5.1.4.4  Julgamento em plenário

O magistrado deve organizar sua pauta de julgamentos da sessão plenária observando o disposto no art. 429, ou seja, terão preferência no julgamento os acusados presos; dentre os presos, os que estiverem há mais tempo na prisão; e dos que estiverem em igualdade de condições, os que foram pronunciados antes.

Estando os autos em ordem e designada a sessão plenária, o juiz determinará a intimação das partes, da vítima, das testemunhas e, se for o caso, dos peritos para comparecerem ao julgamento. O assistente de acusação que pretenda participar da sessão plenária deverá requerer a sua habilitação com pelo menos cinco dias de antecedência da data do julgamento.

Deve ser afixada na sede do Júri a relação de todos os plenários designados para aquela reunião periódica; assim, se as reuniões do Júri forem mensais, todo mês será afixada na porta do Tribunal a relação dos feitos a serem julgados, visando dar publicidade aos atos.

Estando o processo em ordem, o juiz presidente mandará intimar as partes, o ofendido, se for possível, as testemunhas e os peritos, quando houver requerimento, para a sessão de instrução e julgamento.

A testemunha que resida fora da comarca onde será realizada a sessão de julgamento deve ser intimada por carta precatória, com a observação de que ela não estará obrigada a comparecer, pois pode representar um ônus excessivo.

Após a organização da pauta (arts. 429 a 431), “o juiz presidente determinará a intimação do Ministério Público, da OAB e da Defensoria Pública para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica”(art. 432).

Inovou o legislador, ainda, ao prever que serão sorteados pelo juiz presidente do Tribunal do Júri um total de 25 jurados, em substituição aos antigos 21, nos termos do antigo art. 428. Com o simples acréscimo do número de jurados tenta-se evitar o denominado “estouro de urna”, que se verifica em decorrência das recusas peremptórias das partes (até três jurados) e eventuais impedimentos arguidos no momento do sorteio para a composição do Conselho de Sentença.

O sorteio ocorrerá com antecedência mínima de 10 dias da instalação da reunião, podendo ser realizado em data ainda mais afastada, não superior a 15 dias de aludido marco (433, § 1.º).

No caso de um jurado não ter sido sorteado na audiência a que faz referência o art. 432, poderá ter o seu nome incluído novamente para as reuniões futuras (§ 3.º do art. 433).

Por fim, “serão afixados na porta do edifício do Tribunal do Júri a relação dos jurados convocados, os nomes do acusado e dos procuradores das partes, além do dia, hora e local das sessões de instrução e julgamento” (art. 435).

Prestado o compromisso pelos jurados, nos termos do art. 472, após serem exortados, será iniciada a instrução plenária, quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação (art. 473 do CPP).

Aludido dispositivo nos traz duas situações:

a) a ordem na inquirição das testemunhas de acusação e declarações do ofendido, que iniciará pelo juiz presidente, passando-se, a seguir, ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao querelante e, finalmente, ao defensor do acusado;

b) a forma de inquirição.

No tocante a esta última, prevê a lei que o juiz e as partes inquirirão as testemunhas e a vítima (se possível) diretamente, sem que as suas perguntas sejam transmitidas pelo juiz presidente. Ou seja, caberá às partes a elaboração de perguntas diretamente às testemunhas e ofendido, sem que antes passem pelo crivo do juiz presidente, muito embora este continue a fiscalizar o seu teor, indeferindo aquelas que se apresentarem impertinentes e/ou abusivas.

Questão que se pode colocar é a seguinte: se o juiz presidente desrespeitar a regra legal e proceder à inquirição das testemunhas e do ofendido, sem atentar ao sistema da cross examination, haverá nulidade? A resposta é negativa, já que nenhuma nulidade será decretada se não trouxer prejuízo à parte. Tratar-se-á de mera irregularidade, incapaz de viciar o processo.

O que quer a lei é a implantação de um procedimento mais dinâmico em Plenário, aproximando-se o máximo da oralidade. Porém, o seu desatendimento não anulará o processo, sob pena de se apegar mais à forma do que ao objeto de discussão na lide penal.

No caso de os jurados quererem formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, o farão por intermédio do juiz. Nesse ponto não há aplicação do cross examination, adotando-se o sistema presidencialista (art. 473, § 2.º).

Ato seguinte, “as partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis” (§ 3.º).

Atualmente, apenas poderão ser lidas as provas colhidas por carta precatória, as cautelares e as não repetíveis. Com isso, evita-se que a sessão de julgamento se arraste por horas e horas apenas para a leitura (por vezes inútil) de peças processuais.

Para que os jurados não fiquem literalmente “perdidos”, determina o parágrafo único do art. 472 que lhes sejam entregues cópias da pronúncia, ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo.

Para encerrar a instrução em Plenário, será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I do CPP (art. 474, caput).

Atualmente, pode haver julgamento mesmo se o réu não comparecer (art. 475, caput). Porém, em caso de comparecimento do acusado à sessão, será ele interrogado apenas após a oitiva das testemunhas e as declarações do ofendido. Antes, interrogava-se o réu em primeiro lugar. Hoje, o interrogatório do réu acontece em último lugar, permitindo-lhe, com isso, o efetivo exercício da ampla defesa. O que fez o legislador foi exaltar a defesa do réu, em plena aplicação do garantismo de Ferrajoli, aplicado no âmbito processual penal.

No mesmo sistema utilizado para a inquirição de testemunhas e vítima, poderão o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, formular perguntas diretamente ao acusado (§ 1.º do art. 474). Todavia, os jurados não poderão fazê-lo diretamente ao réu, que terá as perguntas transmitidas por intermédio do juiz (§ 2.º).

A partir do momento em que o acusado ingressar no Plenário do Júri, ser-lhe-ão retiradas as algemas. Eis o § 3.º do art. 474: “Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes”.

Portanto, a regra atual é a do não uso das algemas, o que ousamos chamar de princípio da excepcionalidade do uso de algemas. Ver, a respeito, a Súmula Vinculante 11 do STF.

Encerrada a instrução na sessão plenária de julgamento, será dada a palavra ao Ministério Público, que terá 1h30 para fazer a acusação, limitado aos termos da pronúncia. O tempo para os debates, portanto, foi reduzido de 2 horas para 1h30, mas o prazo para a réplica aumentou de 30 minutos para 1 hora. Portanto, o prazo permanece, em regra, o mesmo: 5 horas.

Encerrada a fala do MP, a palavra será dada ao assistente de acusação, se houver. Após a fala da acusação, a palavra é concedida à defesa, pelo prazo de 1h30, podendo treplicar em até uma hora. Nos debates as testemunhas poderão ser ouvidas novamente em plenário.

Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor para o mesmo réu, devem combinar entre si a divisão do tempo, sob pena de que o juiz o faça. No caso de existir mais de um réu, o prazo para os debates é aumentado de 1 hora para cada parte e aplicado em dobro para a réplica e tréplica.

Durante os debates, as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficie ou prejudique o acusado ou ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. Apesar disso, os jurados recebem cópia da decisão de pronúncia, juntamente com o relatório do processo (art. 472, parágrafo único, do CPP).

A atual lei determina que durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Compreende-se na proibição a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos etc. cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

Apesar da proibição da leitura ou exibição de objeto, se a parte contrária concordar com a exibição ou leitura, principalmente se a parte só conseguiu a peça faltando menos que três dias úteis para a sessão, não haverá qualquer nulidade no julgamento.

Encerrados os debates, o magistrado deve indagar aos jurados se necessitam de algum outro esclarecimento ou se já estão aptos para o julgamento. Se solicitarem algum novo esclarecimento, o magistrado o dará, inclusive com acesso aos autos e aos instrumentos do crime, se assim necessitarem.

Havendo necessidade de alguma diligência, o juiz presidente deve realizá-la de imediato. Mas se impossível a realização da diligência essencial para o julgamento da causa, não restará ao magistrado outra solução, senão dissolver o Conselho de Sentença, realizar a diligência considerada imprescindível e marcar outra data para o julgamento, com outros jurados.

Se a diligência necessitar de prova pericial, o juiz presidente deve, de imediato, nomear perito e formular os quesitos, facultando às partes a indicação de assistente técnico e a apresentação de quesitos em até cinco dias.

Encerrados os debates, e se os jurados já se sentirem habilitados a julgar o acusado, passar-se-á à fase de elaboração dos quesitos.

Com efeito, reza o art. 482: “O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido. Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes”.

Destarte, caberá ao juiz presidente, com base nos termos da pronúncia ou de decisões ulteriores que hajam admitido a acusação, no interrogatório do réu e alegações das partes, formular as proposições, que deverão ser afirmativas, simples e distintas, a fim de que os seus destinatários (os jurados) possam respondê-las com clareza e precisão.

Prevendo a lei a forma de elaboração dos quesitos, a responsabilidade do juiz presidente aumenta, já que a ele cabe a formalização das indagações, sob pena de nulidade, a qual, frise-se, deverá ser arguida no instante seguinte ao da confecção das proposições (art. 484).

Estabelece o art. 483 a ordem de formulação dos quesitos, a saber:

I – a materialidade do fato;

II – a autoria ou participação;

III – se o acusado deve ser absolvido;

IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

No tocante às respostas aos quesitos, muito interessante o teor dos §§ 1.º e 2.º do art. 483: “A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado” e “Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o acusado?”.

De ver-se que a Lei 11.689/2008, querendo atender ao sigilo das votações, previsto no art. 5.º, XXXVIII, “b”, da CF, determina que se forem apuradas respostas positivas ou negativas aos quesitos atinentes à materialidade e autoria emitidas por mais de 3 (três) jurados, encerra-se a votação. Com isso, em caso de votação unânime, não se revelará ao réu se, de fato, todos os 7 (sete) jurados assim decidiram, preservando-se, pois, o sigilo das votações.

Se pelo menos 4 jurados votarem favoravelmente aos 2 primeiros quesitos e rejeitarem o terceiro (absolvição do acusado), deverá o acusado ser condenado. No entanto, mais 2 quesitos serão formulados, na ordem seguinte: a) existência de causa de diminuição de pena alegada pela defesa; b) existência de circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação (art. 483, § 3.º).

Igual procedimento ocorrerá se “sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri”. Nesse caso, conforme giza o § 5.º do art. 483, “o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser respondido após o segundo quesito”.

Por fim, havendo dois ou mais acusados, julgados na mesma sessão, ou se se verificar concurso de crimes, serão formuladas séries distintas de quesitos.

A leitura dos quesitos ocorrerá ainda em Plenário. Ato seguinte à leitura, se dúvidas ou reclamações existirem acerca da elaboração dos quesitos, deverão ser deduzidas em seguida, sob pena de preclusão (salvo se o erro provocar nulidade absoluta – arguível a qualquer tempo).

Finda esta etapa, “não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação” (art. 485). A sala especial (antiga sala especial), é local em que os jurados ficarão apenas na presença do juiz presidente, do escrivão, do oficial de justiça, do órgão acusatório e do defensor do acusado, o que será propício para que votem com isenção. Todavia, se no fórum não existir acomodação semelhante, deve o juiz togado determinar a saída das pessoas do recinto em que se realizou a audiência, limitando a presença das pessoas enunciadas pela lei, a fim de que não se sintam intimidados os juízes leigos (§ 1.º do art. 485).

Ao término da votação dos quesitos pelos jurados, o juiz presidente proferirá a sentença de acordo com as respostas dos jurados aos quesitos.

Em caso de condenação, cabe ao juiz presidente fixar a pena-base, depois verificar as circunstâncias agravantes e atenuantes alegadas nos debates e, por fim, as causas de aumento e diminuição de pena. Deverá ainda fixar o regime de cumprimento da pena, bem como analisar eventuais substituições da pena e decidir quanto à manutenção da prisão ou à sua decretação, caso estejam presentes os requisitos da prisão preventiva, descritos nos arts. 312 e 313 do CPP. Por fim, o juiz presidente deverá estabelecer os efeitos genéricos e específicos da condenação.

Se a decisão dos jurados for pela absolvição, o juiz presidente, ao proferir a sentença absolutória, deverá colocar em liberdade o acusado se por outro motivo não estiver preso, revogar as medidas restritivas eventualmente decretadas e, se for o caso, impor medida de segurança, se verificado o estado de inimputabilidade do réu (art. 26 do CP).

Deve o magistrado, ainda, atentar para o cabimento ou não de eventuais benefícios da lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/1995). O mesmo procedimento deverá ser adotado, em caso de desclassificação, com o crime conexo que não seja doloso contra a vida: será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, a Lei 9.099/1995.

Finda a sentença pelo juiz presidente, ela será lida em plenário e em seguida serão encerrados os trabalhos. De cada sessão de julgamento o escrivão lavrará ata, assinada pelo presidente e pelas partes (art. 494).

O art. 497 do CPP, que trata das atribuições do juiz presidente do tribunal do júri, regulamentou os apartes. Pela regra atual, poderá o defensor ou o MP requerer ao juiz presidente a intervenção durante a fala da parte contrária, que poderá conceder o prazo máximo de 3 (três) minutos (trata-se de discricionariedade do magistrado). Concedido pelo juiz presidente o aparte, o tempo despendido pela parte interveniente resultará em acréscimo de igual prazo à outra, a fim de que não seja prejudicada.

Para melhor compreensão dos principais atos processuais realizados na 2.ª fase do procedimento especial do Júri, trazemos o resumo esquemático a seguir:

12.5.2 Procedimento nos crimes funcionais (arts. 513 a 518 do CPP)

Inicialmente deve-se atentar para a competência dos Juizados Especiais Criminais que alcança as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima não exceda dois anos, cumulados ou não com a pena de multa, inclusive aqueles com previsão de procedimento especial. Assim, alguns crimes praticados por funcionários públicos são de competência do JECrim e seu processamento se dará pelo rito sumaríssimo. Somente se não for possível que o feito siga perante o JECrim o procedimento previsto no CPP deverá ser observado.

O art. 513 e ss. do CPP tratam do rito especial para o processo e julgamento dos crimes cometidos pelos funcionários públicos contra a Administração em geral.

A única diferença em relação ao procedimento ordinário está na possibilidade de o funcionário público apresentar uma defesa preliminar (ou resposta preliminar) antes do recebimento da denúncia ou queixa pelo juiz. Quanto à necessidade da aludida defesa, a Súmula 330 do STJ prescreve: “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial”.

Após o oferecimento da denúncia ou queixa, o juiz determinará a sua autuação (sem recebê-la) e a notificação do acusado para que este apresente a defesa preliminar por escrito e no prazo de 15 dias.

É importante frisar que o procedimento só é aplicável aos crimes funcionais (arts. 312 a 326 do CP) que sejam afiançáveis. Não sendo possível o arbitramento de fiança, o procedimento a ser observado é o ordinário, sem a possibilidade de apresentação de defesa preliminar.

Decidindo pelo recebimento da denúncia ou queixa o acusado será citado e o rito a ser seguido será o ordinário.

Consigna-se que se o agente delitivo, funcionário público, deixar a função, não mais será aplicado o procedimento especial ora tratado.

12.5.3 Procedimento nos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 do CPP)

Apesar de o Código de Processo Penal mencionar apenas a calúnia e a injúria, o procedimento previsto nos arts. 519 a 523 aplica-se também à difamação.

Com a ampliação da competência dos JECrimins, os crimes contra a honra passaram, em sua grande maioria, a se submeter ao procedimento sumaríssimo.

Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo (art. 520). Se depois de ouvi-las, o juiz achar provável a reconciliação, promoverá entendimento entre elas, na sua presença. No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada.

Se a reconciliação não for possível, o juiz receberá a queixa prosseguindo de acordo com o rito ordinário (arts. 394 a 405 do CPP).

A especialidade do rito reside na possibilidade do réu apresentar, no prazo da defesa prévia, a exceção da verdade, ou seja, será aberta a possibilidade de provar a veracidade dos fatos tidos por caluniosos ou difamantes. Apresentada a exceção, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal.

É importante destacar que a exceção da verdade não é admitida em todos os crimes contra a honra. Assim, observe o seguinte quadro:

Crime

Regra

Exceções à regra

Calúnia

Admite

Não se admite a exceção da verdade:

- se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

- se o fato é imputado ao Presidente da República ou a chefe de governo estrangeiro (art. 140, I, do CP);

- se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

Difamação

Não admite

A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções (art. 139, parágrafo único, do CP).

Injúria

Nunca admite

Superada a fase da exceção da verdade, se cabível, o processo seguirá o rito ordinário.

No que se refere à ação penal nos crimes contra a honra cometidos contra funcionário público, ressalta-se o teor da Súmula 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

Nos crimes contra a honra, a ação penal observa a seguinte disciplina:

12.5.4 Procedimento nos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530-H do CPP)

Para os crimes contra a propriedade imaterial (art. 184 do CP e arts. 183 a 195 da Lei 9.297/1996) também se faz necessário atentar para a competência do JECrim.

O procedimento a ser adotado nos crimes contra a propriedade imaterial varia de acordo com o tipo de ação penal prevista. Assim, os arts. 524 a 530 do CPP são aplicáveis somente aos crimes de ação penal privada.

Nos crimes em que caiba ação penal pública incondicionada ou condicionada, o procedimento observará as normas constantes dos arts. 530-B a 530-H.

De acordo com o art. 525, aplicável aos crimes de ação penal privada, no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito. Sem a prova do direito à ação, não será recebida a queixa nem ordenada qualquer diligência preliminarmente requerida pelo ofendido (art. 526).

Na hipótese em que for necessária a realização de busca e apreensão, a diligência será realizada por dois peritos nomeados pelo juiz, que verificarão a existência de fundamento para a apreensão. Mesmo que a diligência não seja realizada, o laudo pericial será apresentado dentro de três dias após o encerramento do ato. Nesse caso o requerente da diligência poderá impugnar o laudo contrário à apreensão, e o juiz ordenará que esta se efetue, se reconhecer a improcedência das razões aduzidas pelos peritos.

Encerradas as diligências, os autos serão conclusos ao juiz para homologação do laudo.

O art. 529 do CPP adverte que nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 dias, após a homologação do laudo. Se ocorrer prisão em flagrante e o réu não for posto em liberdade, o prazo limite para o oferecimento da queixa será de oito dias.

Em relação aos crimes de ação penal pública condicionada ou incondicionada, a autoridade policial procederá à apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, em sua totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência, desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito.

Essa apreensão também exige a lavratura de termo, que deverá ser assinado por duas ou mais testemunhas, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens, o qual deverá integrar o inquérito policial ou o processo. Posteriormente será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo.

O art. 530-E estabelece que os titulares de direito de autor e os que lhe são conexos serão os fiéis depositários de todos os bens apreendidos, devendo colocá-los à disposição do juiz quando do ajuizamento da ação.

Ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito, o juiz poderá determinar, a requerimento da vítima, a destruição da produção ou reprodução apreendida quando não houver impugnação quanto à sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de determinação de quem seja o autor do ilícito.

Por fim, o art. 530-G do CPP estabelece que o juiz, ao prolatar a sentença condenatória, poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à produção e reprodução dos bens. A perda ocorrerá em favor da Fazenda Nacional, que deverá destruí-los ou doá-los aos Estados, Municípios e Distrito Federal, a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social, bem como incorporá-los, por economia ou interesse público, ao patrimônio da União, que não poderão retorná-los aos canais de comércio.

12.5.5 Procedimento nos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006)

Quanto ao procedimento em questão, é importante ressaltar que o crime de porte de droga para consumo pessoal (art. 28), por não ter pena privativa de liberdade abstratamente cominada, seguirá o disposto no art. 60 e seguintes da Lei 9.099/1995, vale dizer, o procedimento sumaríssimo. Será cabível, portanto, a aplicação dos institutos da transação penal e suspensão condicional do processo. Também esse será o procedimento a ser adotado em relação ao crime previsto no art. 38 da lei em comento (crime culposo cuja pena máxima cominada é de dois anos).

Já no tocante aos crimes definidos no Capítulo II, do Título IV, da Lei de Drogas (arts. 33, exceto o § 3.º, a 37), o procedimento a ser observado é aquele previsto pelos arts. 48 e seguintes. O procedimento previsto pela Lei 11.343/2006 é o seguinte:

1) Recebidos os autos do inquérito policial, de CPI ou peças de informação, o MP terá o prazo de 10 dias (esteja preso ou solto o indiciado) para adotar uma dessas providências: a) requerer o arquivamento; b) requisitar diligências que entender necessárias; c) oferecer denúncia, arrolando até cinco testemunhas ou deixar justificadamente de propor a ação penal contra os agentes ou partícipes do delito.

2) Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para responder a acusação por escrito no prazo de 10 dias, podendo, na mesma oportunidade, opor exceções, arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, bem como oferecer documentos e justificações, sendo o momento oportuno para arrolar testemunhas (até o número de cinco). Caso a defesa preliminar deixe de ser apresentada, o juiz deverá nomear defensor dativo para que o faça em 10 dias.

3) Oferecida a defesa, não havendo previsão expressa para manifestação do MP, o juiz decidirá em 5 dias. Todavia, se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

4) Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento (30 dias após referido recebimento, salvo se determinada a avaliação para atestar eventual dependência de drogas do acusado, quando a audiência poderá ocorrer em 90 dias), ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do MP, do assistente, se for o caso e requisitará os laudos periciais. A audiência obedecerá a seguinte ordem procedimental:

1. interrogatório;

2. inquirição das testemunhas de acusação;

3. inquirição das testemunhas de defesa;

4. debates orais (por 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, sucessivamente para acusação e defesa) e, finalmente;

5. sentença (imediatamente ou no prazo de 10 dias).

Se o réu for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, poderá apelar sem recolher-se à prisão (art. 59). Trata-se, por evidente, de prisão anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória.

13

SUSPENSÃO CONDICIONAL

DO PROCESSO

13.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

A doutrina tem conceituado a suspensão condicional do processo como a paralisação condicional e temporária do processo, com a declaração da extinção da punibilidade se cumpridas todas as condições fixadas durante o período de prova. Também denominada de sursis processual, leva a uma atenuação do princípio da indisponibilidade da ação penal pública. É uma espécie de transação processual em que, de um lado, o titular da ação penal abre mão do prosseguimento do processo e da busca de uma condenação e, de outro, o acusado submete-se, por determinado período, ao cumprimento de certas condições sem que seja discutida a sua responsabilidade penal. Depois de decorrido o prazo estipulado sem que tal “benefício” tenha sido revogado, será decretada a extinção da punibilidade.

Apesar de a suspensão condicional do processo ter sido introduzida pela Lei 9.099/1995, a sua aplicação se estende a todo tipo de infração penal, independentemente da natureza da pena (reclusão, detenção ou prisão simples). Por isso, diz-se que o art. 89 da Lei 9.099/1995, é norma heterotópica, pois inserido em diploma legal com tratamento específico, o sursis processual também é aplicável fora dos casos nele tratados.

A suspensão do processo é um ato de postulação, haja vista que caberá ao juiz decidir sobre a sua concessão. Contudo, trata-se de um poder-dever do magistrado, pois se presentes os requisitos, o processo deverá ser suspenso. Caso o MP deixe de oferecer a proposta, o juiz não poderá fazê-lo de ofício. Apesar de existir entendimento diverso na doutrina, o STF pacificou a questão por meio da Súmula 696: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do CPP”.

Ressalta-se, também, que a suspensão é regida pelo princípio da autonomia da vontade, ou seja, sem a aceitação do réu não se suspende o processo,

Não deverá ser confundida com o instituto da transação penal. De acordo com o art. 89 da Lei 9.099/1995, a suspensão do processo deverá ser aplicada aos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano. A transação penal, por sua vez, deverá ser aplicada aos crimes cuja pena máxima não seja superior a dois anos (art. 61).

13.2 CABIMENTO

A suspensão do processo aplica-se a todas as infrações penais cuja pena mínima, em abstrato, não seja superior a um ano. Além das ações penais públicas, o procedimento também é cabível, por analogia, em relação aos crimes de ação penal privada.

Para determinar o seu cabimento algumas situações devem ser observadas:

a) causas obrigatórias de aumento ou de diminuição de pena: a incidência dessas causas pode alterar o limite máximo e mínimo da pena em abstrato e fazer incidir ou não o instituto;

b) concurso de crimes: sobre o assunto, o STJ editou a Súmula 243: “O benefício da suspensão condicional do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano”. Também, o STF editou a Súmula 723: “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”;

c) concurso de agentes: é plenamente possível que apenas um dos agentes, em virtude dos requisitos de natureza pessoal, tenha direito ao benefício, cindindo-se o processo em relação aos demais, cuja ação penal prosseguirá normalmente.

13.3 REQUISITOS

A suspensão condicional do processo poderá ser proposta desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime e desde que presentes, ainda, os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (sursis), previstos no art. 77 do CP. Portanto, para a aplicação da suspensão condicional do processo, é necessária a observância dos seguintes requisitos:

a) que a denúncia seja recebida;

b) que o acusado não esteja sendo processado por crime (exceto contravenção penal);

c) que o réu não tenha sido condenado anteriormente por outro crime (a exceção da pena de multa);

d) que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, autorizem a concessão do benefício.

O representante do MP deve oferecer a proposta da suspensão do processo (que deve ser fundamentada) juntamente com o oferecimento da denúncia. Se, porém, o parquet entender não estarem presentes todos os requisitos exigidos pela lei, deverá abster-se de oferecer a proposta, fundamentando os motivos que o levaram a esta decisão. Vale lembrar que o juiz não pode conceder o benefício de ofício para suprir a omissão do MP, devendo, neste caso, aplicar, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP.

13.4 HOMOLOGAÇÃO

Sendo a proposta aceita em audiência específica pelo réu e seu defensor, o juiz determinará a suspensão da ação penal por um período de dois a quatro anos, mediante o cumprimento de determinadas condições. Entendendo não estarem presentes os requisitos legais, o juiz deixará de homologar o acordo e a ação penal prosseguirá normalmente, cabendo à parte prejudicada impetrar habeas corpus, caso alguma ilegalidade tenha sido praticada.

A homologação da suspensão do processo pelo juiz determina o recebimento da denúncia e a interrupção do prazo prescricional. Porém, a prescrição não correrá durante o período de prova, verificando-se, assim, a suspensão do lapso prescricional (art. 89, § 6.º). Assim, uma vez revogado o benefício, o prazo prescricional volta a correr e a contar da data da revogação.

13.5 CONDIÇÕES OBRIGATÓRIAS E FACULTATIVAS

O art. 89, § 1.º, da Lei 9.099/1995 impõe as seguintes condições, que necessariamente deverão ser cumpridas pelo beneficiado:

1) obrigação de reparar o dano causado pelo delito, salvo comprovada impossibilidade de fazê-lo;

2) proibição de frequentar determinados lugares;

3) proibição de ausentar-se da comarca em que resida, sem autorização judicial;

4) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Além destas condições obrigatórias, pode o MP sugerir ao juiz a imposição de outras facultativas, que também dependerão da aceitação e do cumprimento pelo réu para que seja possível a declaração da extinção da punibilidade ao final do período de prova.

13.6 REVOGAÇÃO

O descumprimento das condições aceitas pelo réu pode acarretar ou não a revogação do benefício. Por isso, as causas de revogação podem ser obrigatórias ou facultativas.

De acordo com o art. 89, § 3.º, o benefício será obrigatoriamente revogado:

a) se o réu não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano decorrente da infração penal;

b) se o réu vier a ser processado por outro crime durante o período de prova.

As causas facultativas estão previstas no art. 89, § 4.º, da Lei 9.099/1995 (acusado vier a ser processado por contravenção durante o período de prova ou se o acusado descumprir quaisquer das condições impostas).

Optando pela não revogação do benefício, o juiz determinará a sua prorrogação até o máximo possível do período de prova ou, ainda, o agravamento das condições anteriormente impostas. No caso de novo processo por contravenção, a suspensão condicional do processo será prorrogada até o julgamento definitivo do réu neste outro processo.

A revogação do benefício determina a imediata retomada do curso da ação penal e, consequentemente, do prazo prescricional. Caso o beneficiado não tenha dado causa à revogação do benefício durante o período de prova o juiz decretará a extinção da punibilidade, não sendo considerado reincidente nem portador de maus antecedentes.

13.7 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

Com o advento da Lei 11.340/2006 (“Lei Maria da Penha”), tornou-se impossível a concessão do benefício da suspensão condicional do processo em relação aos crimes praticados no âmbito da unidade doméstica, familiar ou quando existente relação íntima de afeto. Isso por que o seu art. 41 determina que “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/1995”.

Em outras palavras, os institutos despenalizadores previstos na Lei dos JECrims (transação penal, composição civil e suspensão condicional do processo) são inaplicáveis aos autores de infrações penais praticadas com violência doméstica contra a mulher.

Quis o legislador, com essa vedação, afastar a concessão de benefícios àqueles que praticam crimes contra a mulher, desde que caracterizada a violência doméstica (art. 5.º).

13.8 A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E A SÚMULA 337 DO STJ

Publicada em 2007, a Súmula 337 do STJ passou a admitir a concessão da suspensão condicional do processo nos casos em que a pretensão acusatória não for integralmente acolhida pelo magistrado. Eis sua redação: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”.

Embora possa parecer contraditória a concessão do benefício em tela no final de um processo criminal, tal situação mostra-se necessária especialmente nos casos em que existe um “excesso de acusação” por parte do titular da ação penal, que, às vezes, inclui na peça inicial, qualificadoras ou causas de aumento de pena impeditivas da concessão do sursis processual, mas que, ao término da instrução processual, mostram-se descabidas.

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NULIDADES

14.1 CONCEITO

Para o Prof. Julio Fabbrini Mirabete a nulidade pode ser definida como a “inobservância de exigências legais ou uma falha ou imperfeição jurídica que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo” (op. cit. p. 591). Possui, portanto, dois aspectos sendo ao mesmo tempo vício e sanção. É vício porque a própria lei indica o motivo que torna o ato imperfeito e sanção porque existe a previsão das consequências que derivam daquela imperfeição jurídica.

14.2 CLASSIFICAÇÃO DAS NULIDADES

Podem-se classificar os vícios processuais em: irregularidade, nulidade relativa, nulidade absoluta e ato inexistente:

a) irregularidade: refere-se a defeitos sem maior importância, em que a desconformidade com o modelo legal é mínima e que, por esse motivo, não prejudica nenhuma das partes. Sendo assim, não acarreta a nulidade do ato.

b) nulidade relativa: a gravidade não chega a resultar em manifesto prejuízo às partes. São vícios que violam uma exigência estabelecida em lei infraconstitucional e em benefício das partes. Ocorre em defeitos sanáveis e pode gerar a nulidade do ato desde que arguida pela parte prejudicada e que seja demonstrada a ocorrência de efetivo prejuízo.

c) nulidade absoluta: o interesse protegido aqui é de ordem pública. A nulidade absoluta ocorre sempre que um ato processual não observar o princípio da tipicidade das formas. Em virtude do predomínio do interesse público, a nulidade absoluta pode ser arguida tanto por uma das partes como reconhecida ex officio pelo juiz em qualquer fase do processo. Não há preclusão deste tipo de nulidade e o prejuízo para as partes é presumido.

d) ato inexistente: é o ato que não possui os elementos essenciais exigidos pela lei para existir. É o ato que se afasta de tal modo das regras processuais a ponto de não ser necessária a tomada de qualquer providência para que seja desconsiderado.

14.3 PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM AS NULIDADES

São princípios que norteiam as nulidades:

I – Princípio da Instrumentalidade das Formas – o ato será considerado válido se a sua finalidade foi atingida, ainda que realizado sem a forma legal. Este princípio dá mais valor à finalidade do que à forma. Aplicado somente em relação às nulidades relativas.

II – Princípio do Prejuízo (ou pas de nullité sans grief) – encontra-se previsto no art. 563 do CPP, e dispõe que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

III – Princípio da Causalidade ou Consequência – a nulidade de um ato causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência. Nesse caso, o juiz que pronunciou a nulidade declarará os atos a que ela se estende (art. 573, § 1º e 2.º do CPP).

IV – Princípio da Conservação dos Atos Processuais – segundo esse princípio, os atos processuais que não derivam ou que não dependem do ato viciado não estarão por ele contaminados sendo, portanto, preservados por motivos de economia processual.

V – Princípio do Interesse – segundo esse princípio, somente a parte que não deu causa ou que não concorreu para o surgimento do vício é que poderá invocar a nulidade em seu favor.

VI – Princípio da Convalidação – segundo esse princípio, o ato cuja imperfeição não tenha sido declarada pelo juiz será considerado válido se não for objeto de arguição no momento oportuno pelas partes.

O art. 571 do CPP relaciona as fases processuais em que as nulidades devem ser arguidas (recomenda-se a sua leitura).

O Código prevê causas de convalidação, previstas nos arts. 569 e 570 do CPP. A coisa julgada também possibilita a convalidação de atos nulos, salvo se se tratar de nulidade absoluta que aproveite à defesa, caso em que será possível a desconstituição do julgado por meio de revisão criminal e habeas corpus. Antes do trânsito, a apelação e a correição parcial também são meios para se postular a nulidade. É importante observar que quando a lei permite a ratificação dos atos processuais, a validação retroage ao momento consumativo do ato viciado, expurgando o ato ex tunc, fazendo com que produza efeitos desde o início, como se nunca tivesse ocorrido o vício.

14.4 ATOS NULOS E ANULÁVEIS

A nulidade, em regra, está ligada a um ato praticado isoladamente no processo. Porém, em muitas situações ela alcança também o processo. O art. 564 do CPP traz o rol das hipóteses em que ocorre a nulidade cuja natureza, absoluta ou relativa, poderá variar dependendo da situação. Assim haverá nulidade nos seguintes casos:

I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz: quando se tratar de incompetência territorial, tem-se uma causa de nulidade relativa. Tratando-se de incompetência em razão da matéria, funcional ou por prerrogativa de função (todas absolutas) a nulidade dos atos praticados será absoluta contaminando, assim, todo o processo. A suspeição e o suborno do juiz também acarretarão a nulidade absoluta do processo.

II – por ilegitimidade de partes: a ilegitimidade da parte pode ser ad causam e ad processum (falta de procuração do advogado). A ilegitimidade ad causam gera uma nulidade absoluta, mas a ilegitimidade ad processum é causa de nulidade relativa.

III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a) falta do preenchimento dos requisitos da denúncia (art. 41 do CPP) ou da queixa e da representação e, nos processos de contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante (gera nulidade absoluta);

b) falta do exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167 do CPP (nulidade absoluta);

c) falta de nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente: a Súmula 523 do STF dispõe: “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”);

d) falta da intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública (gera nulidade relativa);

e) falta ou nulidade da citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

f) falta da sentença de pronúncia, a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri (nulidade absoluta);

g) falta da intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia (nulidade absoluta);

h) falta da intimação das testemunhas arroladas para o procedimento do Júri (nulidade relativa);

i) falta da presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri (nulidade absoluta);

j) falta ou irregularidade no sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade (nulidade absoluta);

k) erro na elaboração dos quesitos e as respectivas respostas (gera nulidade absoluta);

l) falta das figuras de acusação e de defesa, na sessão de julgamento (gera nulidade absoluta – V. Súm. 523 do STF, acima citada);

m) falta da sentença (gera nulidade absoluta);

n) falta do recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido (não se trata tecnicamente de nulidade absoluta, mas sim de hipótese em que o trânsito em julgado da decisão fica impedido até o julgamento do recurso de ofício);

o) falta da intimação para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso (nulidade absoluta);

p) falta no STF e nos Tribunais de Justiça do quorum legal para o julgamento (nulidade absoluta);

IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato (nulidade absoluta).

Da decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte, cabe RESE. É irrecorrível, porém, a decisão em que não se atende ao pedido de declaração de nulidade durante o procedimento. A parte prejudicada, porém, pode alegar essa nulidade, como preliminar, em sua apelação contra a sentença final ou em recurso próprio, quando a lei o possibilitar expressamente.

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RECURSOS

15.1 TEORIA GERAL

15.1.1 Conceito

O recurso, segundo Tourinho Filho, “é o meio, o remédio jurídico-processual pelo qual se provoca o reexame de uma decisão. De regra, esse reexame é levado a cabo por um órgão jurisdicional superior. A parte vencida, por meio do recurso, pede a anulação ou a reforma total ou parcial de uma decisão” (op. cit. p. 294). Por meio dos recursos, as partes buscam, antes da ocorrência de preclusão, um resultado mais vantajoso à sua pretensão por intermédio da reforma, invalidação, esclarecimento ou confirmação do provimento jurisdicional emitido.

A previsão dos recursos decorre da existência implícita na Constituição Federal do princípio do duplo grau de jurisdição. Diz-se implícita porque foi atribuída aos tribunais uma competência primordialmente recursal e porque o direito ao duplo grau de jurisdição não é assegurado de forma irrestrita a todo tipo de decisão judicial.

Denomina-se juízo a quo o prolator da decisão recorrida, e ad quem aquele a quem se pede o reexame da decisão.

15.1.2 Finalidade

Os recursos têm como finalidade o reexame de uma decisão por órgão jurisdicional de superior instância (apelação, recurso em sentido estrito etc.) ou pelo mesmo órgão que a prolatou (embargos de declaração, recurso em sentido estrito no juízo de retratação etc.).

15.1.3 Pressupostos recursais

Todo recurso tem por pressuposto lógico a existência de uma decisão. Afinal, sem ela, não há motivo para recorrer. Ainda, todo recurso tem um pressuposto fundamental, que é a prolação de uma decisão desfavorável, em algum ponto, à parte.

Os recursos apresentam pressupostos recursais objetivos e subjetivos que, caso não sejam observados, impedem a sua interposição.

15.1.3.1 Pressupostos objetivos

Os pressupostos recursais objetivos são: cabimento, adequação, tempestividade, regularidade procedimental e inexistência de fato impeditivo ou extintivo.

1. Cabimento: para que um recurso possa ser interposto, ele deve estar previsto em lei.

2. A adequação decorre do pressuposto do cabimento e está relacionada ao fato de que o recurso previsto pela lei deve ser adequado à decisão que se quer impugnar, uma vez que a lei prevê para cada decisão um tipo específico de recurso. Porém, em virtude do princípio da fungibilidade dos recursos, mesmo que o recurso interposto seja inadequado, ele poderá ser apreciado pelo Judiciário caso haja dúvida objetiva quanto ao seu cabimento e desde que impetrado dentro do prazo legal do recurso processualmente adequado (art. 579 do CPP).

3. A tempestividade refere-se ao fato de que a interposição do recurso deve ser feita dentro do prazo previsto em lei. Em geral, esse prazo no processo penal é de cinco dias, mas há prazos maiores e menores. Os prazos só começam a correr após o 1.º dia útil da intimação da decisão judicial. Não serão prejudicados os recursos que, por erro, falta ou omissão dos funcionários, não tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo. É importante destacar a Súmula 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”.

4. Quanto à regularidade procedimental, está expresso que o recurso deve preencher os requisitos legais para ser recebido. A sua forma vem disposta no art. 578 do CPP, o qual estabelece que o recurso será interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente ou por seu representante. A petição de interposição de recurso, com o despacho do juiz, será, até o dia seguinte ao último do prazo, entregue ao escrivão, que certificará no termo da juntada a data da entrega. Caso seja interposto por termo o recurso, o escrivão, sob pena de suspensão de 10 a 30 dias, fará conclusos os autos ao juiz, até o dia seguinte ao último do prazo. Outra formalidade importante aos recursos é a sua motivação, ou seja, a exposição dos motivos que levam à parte a interpô-lo, sob pena de nulidade.

5. Finalmente, são pressupostos objetivos dos recursos a falta de fatos impeditivos e extintivos para a sua interposição e para o seu recebimento. É fato impeditivo a renúncia. É fato extintivo a desistência.

A renúncia, sempre anterior ao recurso, é irrevogável, o que pode gerar conflito entre o réu e seu defensor. O STF pacificou a questão pela Súmula 705: “A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. Prevalece o entendimento de que somente o defensor tem o conhecimento técnico para decidir sobre a necessidade ou não da interposição dos recursos.

Reitere-se o teor do § 1.º do art. 387 do CPP: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”.

Antes da alteração promovida ao artigo acima citado, o STJ já havia editado a Súmula 347, com o seguinte teor: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.

Prosseguindo, existem fatos que são supervenientes à interposição do recurso, e que, por sua importância, impedem o seu conhecimento; são denominados fatos extintivos do recurso e tinham como classificação a desistência e a deserção (esta não mais subsiste).

A desistência é a manifestação da vontade real de desistir do recurso já interposto, de não prosseguir com o feito. A jurisprudência aqui também entende que deve prevalecer a vontade do defensor, que detém o conhecimento técnico do assunto em questão. O Ministério Público, por sua vez, não poderá desistir do recurso por ele interposto (art. 576 do CPP).

Caracteriza a deserção a falta de preparo ou pagamento das custas, nos prazos fixados em lei (art. 806, § 2.º, do CPP). É instituto exclusivo do recurso de apelação.

15.1.3.2 Pressupostos subjetivos

Os pressupostos recursais subjetivos são: interesse jurídico e legitimidade para recorrer.

Haverá interesse jurídico para a interposição de um recurso quando a decisão proferida pelo juiz frustrar uma expectativa legítima da parte e esta, não se conformando com isso, pretender a sua reforma ou modificação. A sucumbência pode ser de uma ou de ambas as partes. Não se admite recurso da parte que não tiver interesse na reforma da decisão (art. 577 do CPP).

Quanto à legitimidade para recorrer, o recurso deve coincidir com a posição processual da parte. Assim, podem interpor recursos o MP, o querelante, o réu ou seu defensor (art. 577). De acordo como art. 576, o Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto. Excepcionalmente, a lei admite a interposição de recursos por pessoas que não figuram como parte na relação processual, tais como o assistente de acusação, o ofendido (apelação supletiva e recurso em sentido estrito) etc.

15.1.4 Classificação dos recursos

Os recursos podem ser classificados de diversas formas:

1. Quanto à iniciativa

a) Voluntários: são aqueles cujo ônus de interpô-los cabe exclusivamente à parte que sucumbiu. São a regra no processo penal;

b) Necessários: também chamados de recursos de ofício ou anômalos, são aqueles que, obrigatoriamente, devem ser interpostos pelo próprio juiz que proferiu a decisão, sem a necessidade de ter havido impugnação por qualquer das partes. Não há a necessidade de motivação para este tipo de recurso, como também não há prazo determinado para a sua interposição. De acordo com a Súmula 423 do STF, se não for interposto de ofício tal recurso, a decisão não transitará em julgado (alguns autores criticam essa classificação e defendem a tese de que esse meio não é recurso, e sim condição de eficácia da decisão). Os recursos de ofício devem ser interpostos nas seguintes situações:

I – da sentença que concede habeas corpus;

II – da sentença que absolve sumariamente o réu no Tribunal do Júri;

III – da decisão que arquiva inquérito policial ou da sentença que absolve o réu acusado de crime contra a economia popular ou contra a saúde pública;

IV – da decisão que concede reabilitação criminal.

2. Quanto aos motivos

a) Ordinários: são os recursos que, por resguardarem um direito subjetivo, dispensam qualquer requisito referente à sua fundamentação bastando o mero inconformismo da parte sucumbente (são chamados de recursos de fundamentação livre).

b) Extraordinários: são os recursos que, por resguardarem diretamente o direito objetivo e indiretamente o subjetivo, exigem certo requisito relacionado a sua fundamentação para que possa ser admitido.

15.1.5 Juízo de admissibilidade (ou de prelibação) e juízo de mérito (ou dedelibação)

O juízo de admissibilidade ou juízo de prelibação é a verificação da existência dos pressupostos recursais objetivos e subjetivos de um recurso. Em regra, ele é realizado pelo próprio juiz prolator da decisão a ser combatida.

Se entender presentes todos os pressupostos recursais, o juiz recebe o recurso e manda processá-lo. Ao final, remeterá ao tribunal competente. Se o juiz a quo verificar ausência de algum pressuposto, não receberá o recurso, o qual, consequentemente, não será apreciado. Contra a decisão de não recebimento sempre caberá a impugnação por meio de outro recurso.

Pelo fato de os pressupostos recursais serem matéria de ordem pública (que não se sujeita à preclusão), tanto o juiz de primeira instância como o de segunda instância são competentes para verificar a sua existência. Assim, diz-se que há um dúplice juízo de prelibação, efetuado pelo juiz a quo e pelo ad quem. É importante ressaltar que o juiz prolator da sentença é competente somente para verificar a presença dos pressupostos recursais. O mérito recursal (ou juízo de delibação), salvo nas hipóteses em que se admite o juízo de retratação pelo juízo a quo, é da competência do tribunal, juízo ad quem.

Destaque-se, por fim, que em virtude da regra tempus regit actum adotada para o sistema processual, os recursos regem-se, quanto à sua admissibilidade, pela lei em vigor ao tempo em que a decisão recorrida é proferida.

15.1.6 Efeitos dos recursos

São efeitos dos recursos:

a) o devolutivo, comum a todos os recursos, uma vez que o conhecimento da matéria é devolvido ou apresentado novamente ao Judiciário para que este confirme ou reforme a decisão impugnada;

b) o suspensivo, que determina que a eficácia da decisão impugnada fique suspensa até que se resolva o recurso interposto. Para que um recurso apresente o efeito suspensivo é necessária previsão expressa, pois no processo penal o efeito suspensivo não constitui regra;

c) o extensivo, no caso de haver mais de um réu, a decisão do recurso interposto por um deles aproveitará aos demais, salvo se a defesa arguida for de caráter exclusivamente pessoal (art. 580);

d) o regressivo (ou juízo de retratação) permite que o conhecimento da matéria seja devolvido ao mesmo órgão que proferiu a decisão impugnada, o qual poderá até mesmo reformá-la. Somente se houver expressa previsão legal é que o efeito ora analisado será admitido.

15.1.7 Interposição

O recurso será interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo seu recorrente ou por seu representante (art. 578 do CPP). A interposição por termo nos autos ocorrerá quando o réu manifestar verbalmente o seu interesse em recorrer e esse é, assim, registrado nos autos pelo escrivão. Tal tipo de recurso não apresenta formalidades. Podem ser interpostos por termo os recursos de apelação e o RESE. Já o recurso extraordinário, o especial, os embargos infringentes, os embargos declaratórios, a correição parcial e a carta testemunhável somente podem ser interpostos por petição.

15.1.8 Proibição da reformatio in pejus

De acordo com o art. 617 do CPP, o julgamento do recurso interposto exclusivamente pela defesa não poderá piorar a situação do réu, inviabilizando, dessa forma, o reconhecimento de nulidades desfavoráveis ao réu (Súmula 160 do STF).

A reformatio in pejus pode ser direta ou indireta. Será direta quando o agravamento da situação do réu ocorrer em razão de julgamento pelo órgão competente para apreciar o recurso (somente da defesa). De outro modo, será indireta se o agravamento da situação do réu decorrer de novo julgamento em que a situação do réu foi agravada.

A jurisprudência do STJ reconhece que o princípio da ne reformatio in pejus indireta não tem aplicação nos julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri, eis que, em face da soberania dos veredictos, pode o Conselho de Sentença proferir decisão que agrave a situação do réu. Para as demais hipóteses decorrentes do provimento de recurso exclusivo da defesa, não será admitida a reforma da decisão para piorar a situação do réu (art. 617 do CPP).

Finalmente, é importante ressaltar que a vedação à reformatio in pejus fica afastada quando também houver recurso do MP visando à reforma da sentença para agravar a situação do réu. No entanto, no caso de recurso exclusivo por parte do MP, pode ocorrer a reformatio in melius, ou seja, a situação do réu pode melhorar, mesmo que ele não tenha recorrido.

15.2 RECURSOS EM ESPÉCIE

15.2.1 Recurso em Sentido Estrito (RESE)

15.2.1.1 Cabimento do Recurso em Sentido Estrito

O Recurso em Sentido Estrito é o meio processual adequado para impugnar decisões (definitivas, com força de definitivas e terminativas) proferidas com fundamento em alguma das hipóteses taxativas do art. 581 do CPP. A interposição, que será perante o juiz prolator da decisão, admite a realização do juízo de retratação (efeito regressivo), uma vez que a decisão lhe é devolvida para reexame (art. 589). Se mesmo depois desse reexame o juiz mantiver sua decisão, o recurso subirá para o juízo ad quem. Trata-se de recurso de instância mista.

O art. 581 do CPP traz o rol de cabimento do RESE (recomenda-se a sua leitura).

O RESE possui os efeitos devolutivo, suspensivo e regressivo (juízo de retratação). Terá efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, quando for denegada a apelação ou julgada deserta e quando decidir sobre a unificação das penas. O recurso da pronúncia suspenderá tão somente o julgamento, e o recurso que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito da perda da metade do seu valor (art. 584, §§ 2.º e 3.º). O RESE contra a decisão que decretar a prescrição ou que reconhecer a incidência de qualquer outra causa de extinção da punibilidade, não poderá impedir que o réu seja posto imediatamente em liberdade (art. 584, § 1.º).

15.2.1.2 Prazo para interposição

O RESE deverá ser interposto perante o juízo prolator da decisão recorrida no prazo de cinco dias (art. 586). Entretanto, quando se tratar de decisão de impronúncia, o ofendido ou os seus sucessores terão o prazo de 15 dias, contados a partir do trânsito em julgado da decisão para o MP, para a interposição do RESE. Tratando-se de decisão que exclui ou inclui jurado na lista geral, o RESE deve ser interposto no prazo de 20 dias.

15.2.1.3 Processamento do Recurso em Sentido Estrito

O recurso em sentido estrito poderá ser processado de duas formas: a) nos próprios autos, ou b) com formação de instrumento.

Será processado nos próprios autos quando não prejudicar o andamento do processo; caso das decisões terminativas previstas no art. 581 do CPP (ocorre em seis hipóteses):

I – que não receber a denúncia ou a queixa; (...) III – que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição; (...) IV – que pronunciar o réu (com redação alterada pela Lei 11.689/2008, que abrangia a decisão de impronúncia); (...) VI – (este inciso foi revogado pela Lei 11.689/2008 e se referia à decisão de absolvição sumária no procedimento do júri); (...) VIII – que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade; e (...) X – que conceder ou negar a ordem de habeas corpus.

Entretanto, nas demais hipóteses do art. 581, nos casos sujeitos ao duplo grau obrigatório (recurso de ofício) e contra a sentença de pronúncia transitada em julgado apenas para um dos corréus, o recurso será processado sob a forma de instrumento.

Quando o recurso houver de subir por instrumento, a parte indicará, no respectivo termo, ou em requerimento avulso, as peças dos autos de que pretenda traslado. O traslado será extraído, conferido e concertado no prazo de cinco dias, e dele constarão sempre a decisão recorrida, a certidão de sua intimação, se por outra forma não for possível verificar a oportunidade do recurso, e o termo de interposição.

Conferido o traslado pelo escrivão, será aberta vista ao recorrente para que em dois dias apresente suas razões, e em igual prazo será aberta vista ao recorrido para suas contrarrazões. As razões recursais também deverão ser oferecidas perante o juízo de primeira instância. Em seguida, com ou sem as contrarrazões, os autos serão conclusos ao juiz, que proferirá sua decisão em dois dias (juízo de retratação), reformando ou sustentando a decisão impugnada. Caso o juiz reforme o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer dessa nova decisão não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Nesse caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.

15.2.2 Apelação

15.2.2.1 Cabimento do recurso de apelação

A apelação é o recurso interposto para ser julgado pelo juízo ad quem, contra sentença definitiva (condenatória, absolutória, terminativa de mérito) ou com força de definitiva (decisões interlocutórias mistas), em que se devolve todo o exame da causa à instância superior para que repare possível injustiça cometida pela instância inferior.

De acordo com o art. 593 do CPP, a apelação é o recurso cabível:

I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

II – das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não alcançados pelo RESE;

III – das decisões do Tribunal do Júri, quando:

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Por força do contido no art. 593, II, do CPP, diz-se que a apelação tem caráter subsidiário (ou residual) em relação ao recurso em sentido estrito. Em caso de decisões definitivas ou com força de definitivas não contempladas no rol taxativo do art. 581 do CPP, o recurso cabível será sempre o de apelação, mesmo que haja uma parte da decisão cujo conteúdo seja alguma das matérias previstas no aludido artigo.

A apelação possui os efeitos devolutivo, extensivo e suspensivo, não possuindo efeito regressivo. Logo, findos os prazos, os autos serão remetidos ao juízo ad quem, com ou sem as razões.

15.2.2.2 Processamento do recurso de apelação

O recurso de apelação deverá ser interposto num prazo de cinco dias a contar da intimação da sentença e a petição de interposição será dirigida ao próprio juiz que prolatou a decisão para que, decidindo pelo seu recebimento, realize o juízo de admissibilidade. Decidindo pelo não recebimento do recurso, dessa decisão caberá RESE.

Recebido o recurso, o apelante será intimado para que, no prazo de oito dias (ou três dias, caso o processo tenha julgado contravenção penal que não tenha sido encaminhada aos Juizados Especiais Criminais), apresente as razões do seu inconformismo. A jurisprudência majoritária reconhece que o simples atraso na apresentação tanto das razões como das contrarrazões constitui mera irregularidade, não impedindo, portanto, o prosseguimento do trâmite recursal.

Em seguida, serão intimadas as partes contrárias para a apresentação das contrarrazões de apelação. O art. 600, § 1.º, estabelece o prazo de três dias, sucessivamente ao prazo do Ministério Público, para que o assistente apresente suas razões ou, se o recurso for da defesa, as contrarrazões. Se a ação penal for movida pela parte ofendida (ação penal privada), o MP terá vista dos autos também no prazo de três dias para arrazoar ou contra-arrazoar (art. 600, § 2.º).

No caso de dois ou mais apelantes ou apelados, os prazos serão comuns. Entretanto, se tanto a acusação como a defesa recorrerem, primeiro será aberto prazo para o Ministério Público recorrer e, em seguida, será aberto prazo em dobro para a defesa arrazoar seu recurso e contra-arrazoar o recurso ministerial. Assim procedido, os autos retornarão ao Ministério Público para que este ofereça suas contrarrazões ao recurso interposto pela defesa.

Conforme faculta o § 4.º do art. 600, pode o apelante declarar, na petição de interposição ou no termo, que deseja arrazoar na superior instância, hipótese em que os autos serão remetidos ao tribunal ad quem que providenciará a intimação para o oferecimento de razões. Nesse caso, os autos serão remetidos ao representante do Ministério Público que atuou na primeira instância para que ofereça suas contrarrazões. Conforme já mencionado anteriormente, caso o Ministério Público não apele de uma decisão que absolveu o réu, o ofendido poderá fazê-lo supletivamente.

15.2.2.3 Procedimento recursal nos tribunais para o julgamento da apelação e do RESE (arts. 609 a 618 do CPP)

No tribunal, a apelação e o RESE podem ser processados de duas formas diferentes:

a) procedimento recursal ordinário: será utilizado quando o recurso versar sobre crime apenado com reclusão, e percorrerá o seguinte caminho:

1.º) ao Procurador de Justiça (órgão de segunda instância do Ministério Público) para oferecimento de parecer, no prazo de 10 dias;

2.º) ao relator sorteado, que elaborará relatório no prazo de 10 dias;

3.º) ao revisor para elaboração de parecer no prazo de 10 dias sendo que, em seguida, pedirá designação de data para o julgamento;

4.º) intimação das partes para a realização da sessão de julgamento;

5.º) no dia do julgamento, o presidente da turma anunciará o julgamento e apregoará as partes;

6.º) em seguida o relator fará exposição oral sobre os termos do processo e abrirá oportunidade para que as partes façam sustentação oral, com prazo de 15 minutos para cada uma;

7.º) findos os debates, o relator, o revisor e um terceiro juiz (desembargador) proferirão seus votos sendo, em seguida, lavrado o respectivo acórdão (a ser publicado de acordo com o previsto no regimento interno do tribunal).

b) procedimento recursal sumário: será utilizado quando o recurso versar sobre contravenções penais ou crimes apenados com detenção. Nesses casos, o recurso será enviado à Procuradoria-Geral de Justiça, que terá vista dos autos para apresentação de parecer pelo prazo de 5 dias, passando, ato seguinte, ao relator, que, em 5 dias, pedirá designação de dia para julgamento.

15.2.3 O protesto por novo júri. Revogação pela Lei 11.689/2008

De acordo com o art. 4.º da Lei 11.689/2008, o protesto por novo júri foi expressamente revogado, portanto, expurgado do CPP. Anteriormente, estava previsto nos arts. 607 e 608 do CPP.

Entendemos que se tratava de regra de cunho material, por influenciar diretamente no direito de liberdade do réu condenado em plenário no júri. A revogação do recurso em tela somente gerou efeitos a partir de 9 de agosto de 2008, data em que entraram em vigor as alterações promovidas pela Lei 11.689/2008. Assim, caberá a interposição deste recurso aos acusados condenados em Plenário do Júri após essa data, desde que tenham cometido a infração de competência do aludido órgão jurisdicional antes de 9 de agosto de 2008.

Contudo, há julgados do STJ afirmando se tratar de regra de caráter processual, permanecendo o direito a esse recurso para aqueles cujas sentenças foram proferidas antes da entrada em vigor da nova lei (HC 162443/SP; HC 221133/RJ).

15.2.4 Dos embargos

15.2.4.1 Embargos infringentes e de nulidade

Os embargos infringentes e de nulidade são recursos a serem interpostos exclusivamente pela defesa quando a decisão de segunda instância for desfavorável ao réu e quando tiver sido tomada por maioria de votos (não unânime) no julgamento de apelação ou de recurso em sentido estrito. Os embargos infringentes discutem matéria relacionada ao mérito da ação penal enquanto os embargos de nulidade versam sobre matéria exclusivamente processual. Entretanto, ambos subordinam-se aos mesmos requisitos e procedimento.

Os embargos poderão ser opostos dentro de 10 dias, a contar da publicação de acórdão (art. 613 do CPP). Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. A norma processual exige ainda que a divergência em torno do voto vencido seja benéfica ao réu, restringindo-se, assim, a devolutividade da material recursal.

O recurso é dirigido ao relator do acórdão embargado e deverá ser apresentado com a petição de interposição do recurso (subscrita por advogado devidamente habilitado) juntamente com as suas razões, fortalecendo-as com os argumentos expedidos no voto dissidente.

15.2.4.2 Embargos de declaração

Como vimos, em decorrência do dever de clareza e precisão imposto ao juiz, qualquer das partes poderá, no prazo de dois dias, pedir ao juiz que complemente ou esclareça a sentença, por meio dos embargos de declaração, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão.

Na primeira instância o recurso, previsto no art. 382, é dirigido ao próprio juiz que proferiu a decisão e tem como finalidade apenas esclarecer o conteúdo de seu ato ou corrigir erros materiais. A sua interposição interrompe o prazo para os outros recursos. A parte contrária não será intimada para se manifestar sobre o recurso.

O art. 619 do CPP prevê os embargos de declaração na segunda instância: “Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

Na segunda instância, os embargos serão dirigidos ao relator do acórdão. A manifestação da parte contrária é necessária somente nos embargos opostos na segunda instância.

15.2.5 Recurso especial

O recurso especial, previsto no art. 105, III, a, b e c, da CF, tem por finalidade levar ao conhecimento do STJ uma questão federal de natureza infraconstitucional decidida pelos Tribunais Estaduais, do Distrito Federal e Territórios e Tribunais Regionais (excluem-se as decisões dos Tribunais da Justiça Especializada – Eleitoral, Militar e do Trabalho).

De acordo com o art. 105, III, da CF, cabe ao STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal (alterado pela EC 45/2004);

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Quando o inconformismo se fundar em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado.

Assim como o recurso extraordinário, o especial é um recurso de fundamentação vinculada, sendo que as regras procedimentais aplicáveis são aquelas previstas nos arts. 26 a 29 da Lei 8.038/1990 e nos arts. 255 a 257 do RISTJ (Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça). Se a decisão recorrida também admitir recurso extraordinário para o STF, ambos deverão ser interpostos na mesma ocasião, mas em petições distintas. Admitidos os dois recursos, os autos deverão ser imediatamente remetidos ao STJ para julgamento, em primeiro lugar, do recurso especial e, julgado esse, ao STF para apreciação do recurso extraordinário, se esse não estiver prejudicado.

O prazo para interposição do recurso especial é de 15 dias a contar da intimação da decisão recorrida e sua interposição ocorrerá perante o presidente do tribunal recorrido, a quem incumbe o dever de efetuar o juízo de admissibilidade. O recurso especial, assim como o extraordinário, não possui efeito suspensivo.

Contra a decisão que não receber o recurso especial caberá agravo de instrumento, no prazo de cinco dias (art. 28 da Lei 8.038/1990), dirigido ao STJ. Se a decisão da turma divergir do julgamento de outra turma, seção ou órgão especial, serão admitidos os embargos de divergência (art. 29), que serão processados de acordo com os arts. 266 e 267 do RISTJ.

De acordo com a Súmula 7 do STJ, “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Ainda, há que se destacar a Lei 11.672/2008, conhecida como Lei dos Recursos Repetitivos. De acordo com o diploma referido, se o Relator de um recurso especial identificar a existência de outros recursos com o mesmo objeto, determinará a suspensão do julgamento dos demais, não apenas junto ao próprio STJ, mas em tribunais inferiores (TJ’s e TRF’s). Após apreciar a questão, os demais recursos suspensos terão o mesmo destino, o que torna a prestação jurisdicional mais célere e uniforme, garantindo-se, com isso, segurança jurídica. Nos tribunais inferiores (TJ’s e TRF’s), se a decisão impugnada pelos recursos especiais estiver de acordo com a orientação adotada pelo STJ, sequer serão conhecidos (verdadeiro pressuposto recursal de admissibilidade). Todavia, se contrárias ao posicionamento da Corte Superior, provavelmente serão revertidas quando do julgamento dos recursos especiais interpostos.

15.2.6 Recurso extraordinário

O recurso extraordinário, previsto no art. 102, III, a, b, c e d da CF, tem por finalidade levar ao STF o conhecimento de uma questão federal de natureza constitucional, da qual não caiba mais recurso ordinário, pouco importando o tribunal que proferiu a decisão. Segundo Tourinho Filho, “entende-se por recurso extraordinário aquele meio por meio do qual se propicia ao STF manter o primado da Constituição. Por meio dele o Excelso Pretório, como guardião supremo da Lei Maior, tutela os mandamentos constitucionais” (op. cit. p. 464).

Este tipo de recurso tem efeito meramente devolutivo e é cabível nas causas decididas em única ou última instância, quando a decisão impugnada contiver ofensa aos preceitos da CF. Ele será processado e julgado no STF na forma estabelecida pelo respectivo regimento interno.

De acordo com o art. 102, III, da CF, caberá ao STF julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal (incluído pela EC 45/2004).

O prazo para interposição do recurso extraordinário é de 15 dias a contar da intimação da decisão recorrida e sua interposição é dirigida ao Presidente do Tribunal recorrido, devendo conter a exposição do fato e do direito, a demonstração do cabimento do recurso interposto e as razões do pedido de reforma da decisão recorrida (art. 26 da Lei 8.038/1990).

É preciso, ainda, que a parte, no recurso interposto contra uma decisão monocrática, provoque, de modo expresso, o tribunal, para que esse se manifeste sobre matéria que, eventualmente, possa servir de fundamento à interposição do recurso extraordinário (questão federal). A esse ato de questionar antes, a doutrina e a jurisprudência chamam de prequestionamento. Esse requisito também é exigido para o recurso especial.

O juízo de admissibilidade, por sua vez, é realizado tanto pelo presidente do tribunal recorrido como pelo relator no STF. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo.

O recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, em sede de preliminar, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros (§ 3.º, do art. 102, da CF).

Contra a decisão que não receber o recurso extraordinário caberá agravo de instrumento, no prazo de cinco dias, nos termos do art. 28, § 5.º, da Lei 8.038/1990, dirigido ao próprio STF. Se a decisão da Turma divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal admitem-se embargos de divergência a serem opostos no prazo de 15 dias e perante a secretaria do próprio STF (arts. 330 a 336 do RISTF).

De acordo com a Súmula 286 do STF, “não se conhece de recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal já firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”. Uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

15.2.7 Recurso ordinário constitucional

Apesar de previsto na Constituição Federal, o Recurso ordinário constitucional (ROC) é um recurso que pode ser manejado na esfera criminal, sujeitando-se, dessa forma, às regras do CPP. Dependendo da matéria discutida, o ROC deverá ser interposto no STF ou no STJ.

De acordo com o art. 102, II, da CF, compete ao STF julgar, em recurso ordinário:

a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

b) o crime político.

Quanto à alínea a do mencionado art. 102, II, pelo fato de a CF referir-se apenas às decisões de “única instância”, não cabe recurso ordinário ao STF da decisão do STJ que julgar tais remédios denegados por Tribunais estaduais ou regionais. Nessa hipótese, caberá ao próprio STJ o julgamento do ROC interposto contra essa decisão denegatória.

O STJ, por sua vez, será competente para julgar, em recurso ordinário, de acordo com art. 105, II, da CF: “a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória”. Essa hipótese é bastante abrangente, pois, além da decisão proferida originariamente pelos tribunais, o ROC é admitido quando o acórdão denegatório foi proferido em decorrência de recurso interposto de decisão de primeiro grau. A jurisprudência admite o ROC ao STJ tanto da decisão do tribunal de 2.ª instância que nega a ordem quanto daquela que não conhece do pedido pois o não conhecimento equipara-se à denegação.

O processamento do ROC é regido pelo Regimento Interno do STF e do STJ.

A denegação não unânime de um habeas corpus, ainda que haja um voto favorável, equivale à sua denegação, pelo que será cabível o ROC.

15.2.8 Correição parcial

A correição parcial é uma providência administrativo-judiciária, prevista pelos regimentos internos dos tribunais de justiça, destinada a corrigir erro ou abuso que importe inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais do processo (error in procedendo). É admissível somente quando não houver nenhum outro recurso específico contra a decisão a ser impugnada. Pode ser interposta pelo réu, MP (ou assistente de acusação) ou querelante.

A competência para o julgamento pertence à Câmara do Tribunal de Justiça que seria competente para apreciar o processo do qual ela se origina. Pelo fato de não possuir efeito suspensivo, a parte poderá obtê-lo impetrando Mandado de Segurança, desde que demonstrada a existência do periculum in mora.

15.2.9 A carta testemunhável

A carta testemunhável é uma espécie de recurso (entendimento majoritário) que tem por finalidade requerer a reforma da decisão que não recebeu ou impediu o prosseguimento de um recurso interposto para este seja admitido e julgado pelo juízo ad quem. Trata-se de um recurso subsidiário, já que depende de anterior interposição de outro recurso.

É cabível a carta testemunhável da decisão que denegar o recurso; e da que, admitindo embora o recurso, obstar a sua expedição e seguimento para o juízo ad quem (art. 639 do CPP).

É importante destacar que para cada tipo de decisão denegatória de recebimento de recurso poderá existir um recurso específico:

1) contra a decisão que denegar a apelação está previsto o recurso em sentido estrito (art. 581, XV);

2) contra a decisão que denegar os embargos de declaração ou os embargos infringentes e (ou) de nulidade cabe agravo regimental;

3) contra a decisão que denegar o recurso especial ou o recurso extraordinário cabe agravo de instrumento (art. 28 da Lei 8.038/1990);

4) contra a decisão que denegar o recurso ordinário constitucional cabe reclamação ou agravo de instrumento (art. 38 da Lei 8.038/1990).

Sendo assim, a carta testemunhável será cabível somente quando inexistirem recursos específicos, acentuando assim o seu caráter residual.

A carta testemunhável será interposta ao escrivão ou ao secretário do tribunal, conforme o caso, nas 48 horas seguintes ao despacho que denegar o recurso, indicando o requerente as peças do processo que deverão ser trasladadas (art. 640). O escrivão, ou o secretário do tribunal, sob pena de suspensão, dará recibo da petição à parte e, no prazo máximo de cinco dias, fará entrega da carta, devidamente conferida e concertada (art. 641). O Tribunal, Câmara ou Turma a que competir o julgamento da carta, se dela tomar conhecimento, mandará processar o recurso, ou, se estiver suficientemente instruída, decidirá logo, de meritis (art. 644).

O processo da carta testemunhável na instância superior seguirá o processo do recurso denegado. A carta testemunhável também não terá efeito suspensivo (art. 646 do CPP).

15.2.10 Habeas corpus

15.2.10.1 Características, espécies e legitimidade

Conquanto o habeas corpus esteja incluído no Título do CPP, que trata dos recursos, na verdade é uma ação penal de índole constitucional. Fala-se, ainda, em ação autônoma de impugnação contra decisões judiciais (cabível, por vezes, até contra ato de particular).

O art. 5.º, LXVIII, da CF prevê que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. O habeas corpus, portanto, é o remédio jurídico que tem por objeto o direito à liberdade de locomoção de alguém. Nesse sentido, dispõe a Súmula 693 do STF que “não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

O writ pode ser de duas espécies: preventivo e liberatório (ou repressivo). O habeas corpus destinado a afastar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção já existente, é denominado liberatório ou repressivo. Neste caso, sendo deferida a ordem de habeas corpus, o julgador expedirá o alvará de soltura, ordenando que ponha em liberdade o paciente.

Quando a liberdade de locomoção estiver sendo, de forma ilegal, ameaçada, o habeas corpus destinado a impedir futuro constrangimento ilegal é o preventivo. Sendo deferida a ordem de habeas corpus, a autoridade competente que a concedeu expedirá o salvo-conduto ordenando que o beneficiário não seja preso pelo motivo apresentado no habeas corpus.

A impetração da ordem pode ser feita por qualquer pessoa, não se exigindo capacidade postulatória (advogado). Assim, poderá ser feita pelo próprio paciente, por analfabeto, estrangeiro, por pessoa jurídica, por entes despersonalizados e pelo Ministério Público. Os juízes e os tribunais têm competência para expedir, conceder, de ofício, ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

O habeas corpus deve ser impetrado contra o coator, ou seja, aquele que exerce a violência, coação ou ameaça (art. 654, § 1.º, a, do CPP). Embora não haja consenso, prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o habeas corpus pode ser impetrado contra ato de particular, ainda que esse não esteja no exercício de uma função pública.

São partes no processo de habeas corpus:

• paciente: quem sofre o constrangimento ilegal;

• impetrante: é aquele que ajuíza o pedido de habeas corpus;

• coator/impetrado: quem exerce o constrangimento, a coação sem fundamento legal.

15.2.10.2 Competência

Em regra, a competência para julgar o habeas corpus é da autoridade imediatamente superior àquela de quem parte a coação.

15.2.10.3 Requisitos para o cabimento do habeas corpus

Já em relação ao cabimento do habeas corpus, a Constituição Federal exige que alguém sofra ou se ache ameaçado de sofrer violência ou coação em a sua liberdade de locomoção em virtude da ocorrência de ilegalidade ou de abuso de poder (art. 5.º, LXVIII).

O constrangimento será ilegal quando a hipótese concreta se assemelhar a algum dos modelos previstos no art. 648 do CPP. Assim, haverá constrangimento ilegal:

I – quando não houver justa causa.

II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.

III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo.

IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação.

V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza.

VI – quando o processo for manifestamente nulo.

VII – quando extinta a punibilidade.

Destaca-se a Súmula 695 do STF: “Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”.

O rol previsto pelo art. 648 do CPP é meramente exemplificativo.

Por derradeiro, deve-se destacar que o STF, em sua Súmula 691, sustenta ser inadmissível o conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em anterior impetração não tenha deferido a liminar requerida. É que, neste caso, haverá inegável supressão de instância, o que não se deve admitir. Todavia, a Excelsa Corte, em casos graves, tais como ausência de fundamentação da decisão indeferitória de liminar em instância inferior (STJ), relativiza o teor da súmula em comento, concedendo a ordem.

15.2.11 Mandado de segurança (Lei 12.016/2009 e art. 5.º, LXIX e LXX, da CF)

O mandado de segurança é o remédio constitucional destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

O writ possui a natureza jurídica de ação constitucional de natureza civil, ainda que a matéria nele veiculada seja de natureza administrativa, jurisdicional, criminal, eleitoral etc.

Direito líquido e certo, segundo Hely Lopes Meirelles, é “aquele manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração” (op. cit. p. 34). Exige-se para o seu ajuizamento, portanto, a apresentação dos fatos por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória.

O mandado de segurança guarda a mesma natureza e estrutura do habeas corpus diferenciando-se, contudo, em relação ao objeto tutelado, pois tem por finalidade coartar constrangimento ilegal real ou potencial aos demais direitos, que não o de locomoção. Também se diferencia em relação ao impetrante, que deve estar representado por advogado habilitado (exige capacidade postulatória, salvo em relação ao promotor de justiça).

Em decorrência do disposto no art. 5.º da Lei 12.016/2009, exige-se ainda a inexistência de qualquer outro recurso ou meio processual ordinário dotado de efeito suspensivo que possa evitar a lesão do direito líquido e certo da parte. A doutrina e a jurisprudência admitem a impetração de mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a recurso que não o possua.

A competência para conhecer e decidir o mandado de segurança pertence ao tribunal que seria competente para o julgamento de eventual recurso relativo à causa.

15.2.12 Revisão criminal

Embora incluída entre os recursos, a revisão criminal, de acordo com a grande parte da doutrina, possui natureza jurídica de verdadeira ação penal de conhecimento (ação autônoma de impugnação), exclusiva da defesa e de caráter desconstitutivo, que tem por objetivo a rescisão de uma sentença penal transitada em julgado.

A revisão criminal tem por finalidade reparar eventuais injustiças ou erros judiciários por meio da absolvição do réu, qualificação menos rigorosa da infração (desclassificação), diminuição da pena imposta ou a anulação do processo.

O nosso sistema processual adota somente a revisão em favor do condenado (revisão pro reo), não admitindo a revisão em favor da sociedade (revisão pro societate) (art. 626 do CPP).

De acordo com o art. 621, a revisão dos processos findos será admitida:

I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após (art. 622), pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado, ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. O pressuposto inafastável para o ajuizamento da revisão criminal é a existência de uma sentença condenatória transitada em julgado.

São órgãos competentes para julgar e processar a revisão criminal (art. 624):

I – o Supremo Tribunal Federal, quanto às condenações por ele proferidas;

II – o Tribunal Federal de Recursos, Tribunais de Justiça, nos demais casos.

No STF e no STJ, o processo e julgamento obedecerão ao que for estabelecido no respectivo regimento interno. Nos Tribunais de Justiça, o julgamento será efetuado pelas câmaras ou turmas criminais, reunidas em sessão conjunta, quando houver mais de uma, e, em caso contrário, pelo tribunal pleno.

O pedido de revisão é dirigido ao presidente de tribunal competente, mas será distribuído a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo, e deverá conter a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória, com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos (art. 625).

O pedido poderá ser indeferido por meio de liminar se o relator verificar que o foi insuficientemente instruído ou ainda que se trata de mera reiteração com infundadas provas. Se o pedido não for indeferido por meio de liminar, será dada vista dos autos ao procurador-geral, que dará parecer no prazo de 10 dias. Em seguida, examinados os autos, sucessivamente, em igual prazo, pelo relator e revisor, julgar-se-á o pedido na sessão que o presidente designar.

Na revisão criminal não se admite a realização de instrução probatória pelo fato de o CPP exigir, para o cabimento e a propositura da ação, a existência de prova pré-constituída da alegação de falsidade ocorrida em depoimentos, exames ou documentos (art. 621, II).

Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo (art. 626). Porém, não se admite a reformatio in pejus, ou seja, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista. A absolvição, por sua vez, implicará o restabelecimento de todos os direitos perdidos em virtude da condenação, devendo o tribunal, se for caso, impor a medida de segurança cabível (art. 627).

À vista da certidão do acórdão que cassar a sentença condenatória, o juiz mandará juntá-la imediatamente aos autos, para inteiro cumprimento da decisão. Caberá, se o interessado requerer, uma justa indenização pelos danos causados.

Destaca-se a Súmula 393 do STF : “Para requerer a revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão”. Também não se admite a atribuição de efeito suspensivo à revisão criminal.

15.2.13 Agravo em execução

O agravo em execução é o recurso cabível para a impugnação das decisões proferidas pelo juiz da Vara das Execuções.

Nesse sentido, o art. 197 da Lei 7.210/1984 dispõe que toda decisão sobre matéria de execução criminal deverá ser atacada por meio do recurso denominado “agravo em execução”. Assim, também nas hipóteses do art. 581, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII e XXIII do CPP, não é mais cabível o recurso em sentido estrito, mas sim o agravo em execução.

Em virtude da ausência de previsão quanto ao prazo de interposição e o procedimento a ser adotado, a doutrina e a jurisprudência orientam pela adoção do procedimento do RESE. Dessa forma, a sua interposição será feita por termo nos autos (ou por meio de petição), no prazo de cinco dias, e com a possibilidade de juízo de retratação. Acerca desse prazo, a Súmula 700 do STF dispõe: “É de cinco dias o prazo para interposição de Agravo contra decisão do juiz da execução penal”. As razões, à semelhança do RESE, devem ser apresentadas em dois dias.

Por fim, a interposição do agravo em execução produz os efeitos devolutivo (o art. 197 da LEP veda o efeito suspensivo) e regressivo (juízo de retratação – art. 589 do CPP).

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JUIZADOS ESPECIAIS

CRIMINAIS (LEIS 9.099/1995

E 10.259/2001)

16.1 COMPETÊNCIA

A Lei 9.099/1995, que instituiu os Juizados Especiais Criminais no âmbito estadual, introduziu no Direito Processual Penal o procedimento sumaríssimo aplicável às infrações de menor potencial ofensivo.

Os Juizados Especiais Criminais (JEC) são competentes para a conciliação, julgamento e execução das seguintes infrações:

a) as contravenções penais;

b) os crimes, cuja pena privativa de liberdade máxima seja igual ou inferior a dois anos, cumulada ou não com multa. É importante ressaltar que os JECrim serão competentes independentemente da previsão de procedimento especial. Ex.: crimes de abuso de autoridade passam a ser julgados pelo Juizado Especial Criminal.

Segundo o art. 63 da Lei, a competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal, ou seja, pelo local em que for praticada a ação ou omissão, ainda que seja outro o local do resultado (teoria da atividade). Trata-se de competência relativa, sujeita às normas de prorrogação do CPP. Entretanto, por força do art. 3.º, § 3.º, da Lei 10.257/2001, no foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial Federal, a sua competência é absoluta.

Se houver conexão ou continência entre infração de menor potencial ofensivo e outra mais grave que não se inclua na competência do Juizado, prevalecerá a competência do crime mais grave.

Por fim, ressalta-se que o art. 394, § 1.º, do CPP, define o procedimento sumaríssimo como espécie do gênero procedimento comum. Vejamos: “O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo” (grifamos).

16.2 ATOS PROCESSUAIS. TRAMITAÇÃO

De acordo com o art. 62 da Lei 9.099/1995, o processo perante o Juizado Especial será orientado pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Os atos processuais serão públicos e poderão ser realizados em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme dispuserem as normas de organização judiciária. O art. 65 da Lei 9.099/1995 estabelece que as eventuais nulidades que revestirem tais atos somente serão pronunciadas se acarretarem prejuízos concretos às partes (§ 2.º).

A prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio hábil de comunicação dispensando-se formalismos desnecessários à rápida solução da questão.

De acordo com o art. 66 da Lei 9.099/1995, as citações serão sempre pessoais, sendo feita na sua própria sede ou por mandado. Não há citação do réu por edital neste tipo de procedimento. Se o acusado não for encontrado, o juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei, citando-se o réu por edital.

Também haverá remessa ao juízo comum se a complexidade ou circunstância do caso não permitirem a formulação da denúncia, caso em que o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes, conforme estabelece o art. 77, § 2.º.

A intimação será feita por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação. Dos atos praticados em audiência considerar-se-ão desde logo cientes as partes.

Preceitua o art. 68 da Lei que, do ato de intimação do autor do fato e do mandado de citação do acusado, constará a necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, com a advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor público.

16.3 FASE PRELIMINAR (OU POLICIAL)

A fase preliminar inicia-se quando a autoridade policial toma conhecimento da infração. Dispõe o art. 69 da Lei: “a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência da infração, lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários”.

O parágrafo único do aludido artigo dispõe que ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

A instauração do inquérito policial não é mais necessária, pois este termo circunstanciado (art. 69) terá a mesma finalidade que o inquérito, devendo conter as circunstâncias do fato criminoso e os elementos colhidos quanto à autoria. Concluída a lavratura do respectivo termo, este deverá ser encaminhado pela autoridade policial ao Juizado.

16.4 FASE CONCILIATÓRIA OU AUDIÊNCIA PRELIMINAR

Na audiência preliminar, presentes o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se for o caso, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade (art. 72).

Na fase da composição dos danos civis não há a participação do MP, salvo se o ofendido for incapaz. Os danos de que trata a Lei podem ser tanto materiais como morais. Tendo as partes acordado quanto à composição de danos, será o termo de acordo homologado, passando a ser irrecorrível e dotado de eficácia de título executivo judicial.

Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada, o acordo homologado equivale à renúncia no direito de queixa ou de representação, e desta forma extingue-se a punibilidade do agente (art. 74, parágrafo único).

De acordo com o art. 75, não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal (ação penal pública condicionada), que será reduzida a termo.

Na fase da transação penal, de acordo com o art. 76, havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada e não sendo o caso de arquivamento, o MP poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta. Se a pena de multa for a única cominada, o juiz poderá reduzi-la à metade (§ 2.º).

A transação penal não poderá ser concedida caso ficar comprovado (art. 76, § 2.º):

I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa;

III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

Uma vez aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do juiz. Acolhendo a proposta, o juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. Desta decisão caberá apelação no prazo de 10 dias (art. 82).

16.5 FASE DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

Em não havendo conciliação na audiência preliminar, passe-se imediatamente para a etapa seguinte, que é a fase do oferecimento oral da denúncia, prevista no art. 77, que dispõe que na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da transação penal, o MP oferecerá ao juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis. Poderão, nesta fase, ser ouvidas até cinco testemunhas se o delito for apenado com detenção e até três testemunhas se se tratar de contravenção penal.

De acordo com o § 1.º do art. 77, para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo circunstanciado, será dispensável o exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente. Caso a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes para o juízo comum.

Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o MP, o ofendido, o responsável civil e seus advogados (art. 78). Se o acusado não estiver presente, será citado e cientificado da data da audiência de instrução e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar requerimento para intimação, no mínimo cinco dias antes de sua realização (§ 1.º).

Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença (art. 81). Todas as provas serão produzidas na audiência, podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias (§ 1.º).

A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do juiz.

De acordo com o art. 82, da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado. A apelação será interposta no prazo de 10 dias, contados da ciência da sentença pelo MP, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente. O recorrido também será intimado para oferecer resposta escrita no prazo de 10 dias.

Também serão admitidos os embargos de declaração no prazo de 5 dias, contados da ciência da decisão, que, uma vez opostos contra a sentença, suspendem o prazo do recurso de apelação.

Por fim, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário. Esse é o teor do art. 538 do CPP.

___________

[1] Neste ponto, acredito que deveríamos ressaltar que a persecução pode vir a ser dividida em duas fases, já que a primeira fase, investigatória, é dispensável desde que haja a presença da justa causa penal. Acredito também que não poderíamos restringir a primeira fase da persecução criminal tão somente com o inquérito policial, tendo em vista termos outras formas de investigações oficiais, como por exemplo as Comissões Parlamentares de Inquérito.

[2] Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas.

DIREITO DO TRABALHO

JULIANA MONTEIRO

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DIREITO DO TRABALHO

1.1 CONCEITO E DIVISÃO DO DIREITO DO TRABALHO

O Direito do Trabalho é o ramo do Direito que visa assegurar condições dignas de trabalho humano e um maior equilíbrio, ainda que jurídico, nas relações capital x trabalho. O estudo do Direito Material do Trabalho divide-se sob dois aspectos: um individual e outro coletivo. O Direito Individual do Trabalho dedica-se aos princípios e institutos voltados para os sujeitos das relações de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os direitos decorrentes dessas relações. O Direito Coletivo, por sua vez, dedica-se aos trabalhadores enquanto membros de uma categoria, a estrutura sindical brasileira, o direito de associação em sindicatos, o direito de greve e as formas de negociação coletivas.

1.2 FUNÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

Visa assegurar o respeito à dignidade humana do trabalhador, garantindo-lhe condições de trabalho, organizando a produção e encontrando meios para adaptar-se a um mercado de trabalho em constante transformação.

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FUNDAMENTOS, FORMAÇÃO HISTÓRICA E TENDÊNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO

2.1 BREVE HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO ATÉ O SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO COMO CIÊNCIA

Evolução das relações do Trabalho:

a) Escravidão: Egito, Roma, Grécia, Brasil português e América espanhola – escravo = coisa (Antiguidade).

b) Servidão: sociedade – base na terra: servos x senhores feudais: o servo reconhecido como pessoa e utilizando a terra do senhor feudal em troca de proteção militar e entregando a maior parte de sua produção (Idade Média).

c) Corporações de ofício: fruto do declínio da economia com base na terra e do consequente êxodo do campo para os primeiros burgos, ainda em formação. Necessidade de mão de obra especializada. Mestres x Companheiros x Aprendizes: relações de hierarquia e aprendizado. Fim com a Lei Chapelier, editada no início da Revolução Francesa (1791), a qual proibiu as corporações, coalizões e qualquer tipo de manifestação dos trabalhadores, incluindo as greves e a organização em sindicatos.

d) Revolução Francesa e Liberalismo (1789): Revolução Francesa – Proclamou a indignidade da escravidão e, junto com a Revolução Industrial (primeira fase: 1780-1830 e segunda fase: 1860-1945) – criação das máquinas de tear, fiar, a vapor etc., propiciou um período de grandes avanços tecnológicos, aumento dos postos de trabalho e de uma nova relação capital x trabalho. Época de liberalismo econômico, acumulação de capital, origem do capitalismo e de uma premente necessidade de proteção à classe trabalhadora amplamente explorada e desamparada ante a ausência de leis de proteção às condições de trabalho. Grande marco de surgimento do Direito do Trabalho, embora ainda não reconhecido oficialmente como ciência: necessidade de proteção e garantia de condições dignas de vida e trabalho (Idade Moderna).

e) Manifesto Comunista de Marx e Engels (1848): burguesia x proletariado. Valorização do trabalho humano; busca por melhores condições de vida e trabalho; incentivo às coalizões e organização do movimento operário em prol de seus direitos.

f) Rerum Novarum (Papa Leão XIII: 1891): grande influência da Igreja Católica. Proclamou a união entre as classes do capital e do trabalho e o desenvolvimento do espírito sindical quando apareciam as primeiras leis de um Direito em formação.

g) 1917: México: Primeira Constituição que trouxe em seu bojo o respeito às condições mínimas de trabalho.

h) 1919: Surgimento do Direito do Trabalho como ciência: Tratado de Versalles (firmado os primeiros pontos de partida para universalização do Direito do Trabalho – 1919 – criação da OIT – Organização Internacional do Trabalho. Constituição de Weimar (Alemanha).

2.2 O DIREITO DO TRABALHO NA ATUALIDADE

Composto por normas cogentes, imperativas, de cumprimento obrigatório, irrenunciáveis, ainda que pelo próprio titular do direito – o empregado –, ressalvadas as hipóteses de flexibilização.

2.2.1 Flexibilização x desregulamentação

A flexibilização visa tornar flexível a nossa estrutura rígida e de cumprimento obrigatório, para, em determinados momentos e sob determinadas exigências, garantir a preservação dos empregos. A participação dos sindicatos, na forma do art. 8.º, VI, da CF/1988, por sua vez, é obrigatória nas negociações coletivas de trabalho.

A flexibilização possui três hipóteses constitucionalmente consagradas: I) salário (art. 7.º, VI, da CF/1988); II) jornada (art. 7.º, XIII, da CF/1988); III) turnos ininterruptos de revezamento (art. 7.º, XIV, da CF/1988);

A flexibilização difere da desregulamentação.

A desregulamentação propugna uma ausência de regulamentação: os defensores dessa teoria destacam que o Brasil deveria apenas manter como espinha dorsal os direitos garantidos na Constituição, delegando às partes o poder de, por meio da pactuação de acordos e convenções coletivos, instrumentalizarem esses direitos constitucionais, bem como pactuarem outros direitos aplicáveis às respectivas categorias.

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FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

3.1 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Do ponto de vista jurídico, a fonte indica o modo, as formas e os meios pelos quais o direito se revela. As fontes do Direito do Trabalho dividem-se em materiais e formais.

Fontes materiais (fato social) – São os valores morais, éticos, políticos, econômicos, religiosos existentes na sociedade, em determinado momento, e que levam ao surgimento das normas. Ex.: manifestações, acontecimentos sociais, como greves, passeatas, pressões políticas, entre outros.

Fontes formais – São os instrumentos, os meios pelos quais a norma jurídica se expressa, não sendo necessariamente escrita, podendo decorrer de uma lei ou costume. São de cunho obrigatório. Subdividem-se em autônomas e heterônomas:

a) Fontes formais autônomas – decorrem da pactuação entre as partes, ou seja, as próprias partes que vão sofrer a incidência da norma participam da sua elaboração. Não há interferência do Estado. Ex.: Acordos Coletivos, Convenções Coletivas, Costumes, Regulamentos de Empresas, Contrato de Trabalho.

b) Fontes formais heterônomas – decorrem de um terceiro, diferente das partes que vão sofrer a sua incidência; em regra, esse terceiro é o Estado. Ex: As leis em geral (CF, Leis, Decretos etc.), sentenças normativas, súmulas vinculantes e, excepcionalmente, os costumes.

3.2 HIERARQUIA E CONFLITO DAS FONTES FORMAIS

No Direito do Trabalho aplica-se a hierarquia das normas, ou seja, prevalece a norma mais favorável ao empregado. No mesmo sentido, diante de um conflito de normas, ou seja, mais de uma norma aplicável para a mesma situação, aplicar-se-á a mais benéfica ao empregado. Vale ressaltar:

Art. 619 da CLT. Nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito.

Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo.

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INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

4.1 INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO – ART. 8.º DA CLT

Havendo omissão da CLT, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. O Direito Comum, desde que haja compatibilidade, será fonte subsidiária do Direito do Trabalho.

Art. 9.º da CLT. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

4.2 APLICAÇÃO DA LEI TRABALHISTA NO TEMPO E NO ESPAÇO

Compete privativamente à União legislar sobre normas de direito do trabalho (art. 22, I, da CF/1988). A lei trabalhista é de âmbito federal, com aplicação aos brasileiros e estrangeiros em todo território nacional (exceção: Estados podem legislar sobre pisos salariais regionais – art. 22, parágrafo único, da CF/1988). Desse, modo, a CLT tem aplicação nas relações entre empregados e empregadores, nos dissídios individuais e coletivos, em todo território nacional, excluídos de seu âmbito de incidência os empregados domésticos, rurais e os servidores públicos estatutários (art. 7.º da CLT).

Há dois aspectos que devem ser considerados quanto à aplicação da lei trabalhista:

a) No tempo: em regra, as leis trabalhistas não têm efeitos retroativos e são de aplicação imediata, ou seja, a nova lei passa a vigorar a partir da sua publicação ou eventual período de vacatio legis, respeitando o direito adquirido e o ato jurídico praticado sob a égide da lei anterior.

b) No espaço: nas situações em que exista prestação dos serviços fora do país, tais como em uma transferência, diante do conflito de normas, aplicar-se-á a lei mais benéfica para o empregado, em razão do art. 3.º da Lei 7.064/1982. Atenção: a Súmula 207 do TST, que determinava a aplicação da lei do local da prestação dos serviços, foi cancelada em 2012.

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PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

5.1 DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIO E NORMA

Resumidamente, as normas constituem um gênero, do qual podem ser extraídas espécies normativas, quais sejam, regras ou princípios. As regras são cogentes, imperativas e não admitem ponderação. Os princípios, por sua vez, informam, orientam a interpretação e aplicação dos direitos e admitem ponderação e prevalência de um sobre os outros em determinado caso concreto, sem que tal fato implique a exclusão de um deles do ordenamento jurídico.

5.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DO TRABALHO

Dentre os princípios norteadores do Direito do Trabalho, podemos destacar:

a) Princípio da proteção: proteção ao hipossuficiente da relação – o empregado. Subdivide-se em:

– Princípio do in dubio pro misero/in dubio pro operario – dispõe que sempre que houver dúvida quanto à interpretação das normas, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao empregado. Exemplo: A leitura de um artigo de lei ou de uma cláusula de um acordo ou convenção coletiva comporta mais de uma interpretação razoável, logo, deve prevalecer a mais benéfica ao empregado.

– Princípio da condição mais benéfica – toda condição de trabalho mais benéfica concedida ao empregado de forma habitual e incondicional passa a integrar seu contrato de trabalho e não pode mais ser suprimida. Exceção: se essa condição mais favorável for concedida sob condição, pois, desse modo, quando a condição se implementar poderá ser suprimida. Exemplo: No contrato de trabalho, estipula-se que o trabalhador trabalhe oito horas diárias. Na prática, o trabalhador passa a trabalhar, habitualmente, apenas seis horas diárias, desse modo, essa passa a ser a regra em seu contrato. Todavia, se o empregador admitisse que esse empregado trabalhasse seis horas diárias apenas durante os últimos seis meses de sua faculdade, até sua formatura, assim que se formar na faculdade poderá voltar a trabalhar oito horas, pois implementou-se a condição.

– Princípio da norma mais benéfica ou favorável – havendo conflito de normas, ou seja, mais de uma norma aplicável a uma mesma situação, aplicar-se-á aquela que, no todo, no conjunto, seja mais favorável ao empregado (aplicação da teoria do Conglobamento).

b) Princípio da primazia da realidade: no Direito do Trabalho, prevalece a realidade fática, o dia a dia, sobre aquilo que foi formalmente pactuado. Ex: se o empregado provar que além do seu salário fixo ainda recebia um “salário por fora”, prevalecerá a realidade dos fatos (salário fixo + salário por fora), e não apenas o salário fixo anotado em sua CTPS.

c) Princípio da continuidade da relação de emprego: a relação de emprego deve ser preservada, deve ter continuidade no tempo, tendo em vista o caráter alimentar, salarial, de subsistência dos créditos trabalhistas. Como decorrência direta desse princípio, os contratos de trabalho são, em regra, por prazo indeterminado. Vale registrar a Súmula 212 do TST: “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negadas a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

d) Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas: os direitos trabalhistas dos empregados são de cumprimento obrigatório e, irrenunciáveis, ainda que pela vontade do próprio titular do direito, que é o empregado.

e) Princípio da autonomia e da imperatividade das normas trabalhistas: no Direito do Trabalho, nos contratos de trabalho, a autonomia da vontade existe, embora limitada pela imperatividade das normas trabalhistas, em contraponto à diretriz civil de soberania das partes no ajuste das condições contratuais.

Art. 444 da CLT. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

f) Princípio da intangibilidade e da irredutibilidade salarial: o salário é irredutível (não pode ter seu valor reduzido – art. 7.º, VI, da CRFB/1988) e intangível (o empregador não pode efetuar descontos no salário do empregado, salvo nos casos previstos no art. 462 da CLT e Súmula 342 do TST).

Súmula 342 do TST. Desconto salarial. Plano de assistência. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefício e dos seus dependentes, não afrontam o disposto pelo art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

OJ 160 da SDI-1 do TST. Descontos salariais. Autorização no ato da admissão. Validade. É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade.

OJ 251 da SDI-1 do TST. Descontos. Frentista. Cheques sem fundos. É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo.

g) Princípio da Inalterabilidade Contratual (art. 468 da CLT): o empregador não pode, em regra, alterar, unilateralmente, condições essenciais de trabalho contidas no contrato de trabalho de seus empregados apenas por sua vontade. A própria lei autoriza que o empregador varie as condições de trabalho – jus variandi, mas desde que essa alteração seja bilateral e não cause prejuízos ao empregado (art. 468 da CLT). Ver Alteração do Contrato de Trabalho.

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RENÚNCIA E TRANSAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO. COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

6.1 RENÚNCIA X TRANSAÇÃO

A renúncia implica ato unilateral de manifestação expressa ou tácita da vontade que recai sobre um direito determinado, sendo nula a renúncia a direitos futuros. São também nulas as renúncias no período pré-contratual e no ato da admissão. Ex.: Súmula 199 do TST – nula a pré-contratação de horas extras para bancário no ato da admissão. A transação refere-se a um ato bilateral, são concessões recíprocas e pode recair sobre mais de um direito. Ex: acordos judiciais; acordos extrajudiciais perante as CCP e, ainda, termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho (TAC).

No Direito do Trabalho a regra é o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas: os direitos trabalhistas dos empregados são de cumprimento obrigatório e, irrenunciáveis, ainda que pela vontade do próprio titular do direito, que é o empregado.

São exceções:

a) Hipóteses de flexibilização (salário, jornada e turnos ininterruptos de revezamento – art. 7.º, VI, XIII e XIV TST);

b) Súm. 276 do TST: o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

c) Renúncia à estabilidade decenal por opção retroativa ao FGTS: art. 14 da Lei 8.036/1990;

d) Empregado dirigente sindical que aceita ou solicita transferência para base territorial diversa – art. 543, § 1.º, da CLT;

e) Direito adquirido às cláusulas do Regimento Interno da empresa em vigor no ato da admissão do empregado, ressalvada a possibilidade de renúncia expressa pelo empregado ao optar pelo novo regimento – Súm. 51 do TST: “Cláusula Regulamentar – Vantagem Anterior. I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro”.

6.2 COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

As Comissões de Conciliação Prévia possuem previsão legal nos arts. 625-A ao 625-H da CLT. São organismos extrajudiciais de solução dos conflitos trabalhistas – podem ser instituídas no âmbito da empresa ou dos sindicatos. Segundo o STF, é faculdade da parte passar ou não pela Comissão de Conciliação Prévia antes de ingressar com uma ação na Justiça do Trabalho (ADIN 2.160 – liminar 13.05.2009). A passagem pela Comissão suspende a contagem do prazo prescricional – art. 625-G da CLT. Se houver acordo, o art. 852-E, parágrafo único, da CLT, dispõe que ele valerá como título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente objeto de ressalva.

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RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO. ESTRUTURA DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA

7.1 EMPREGADO URBANO

O conceito de empregado encontra-se no art. 3.º da CLT:

Art. 3.º da CLT. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico ou manual.

Do conceito legal do empregado, podemos extrair os requisitos essenciais da relação de emprego.

Requisitos essenciais da relação de emprego: Você conhece o HOPPS?

H – HABITUALIDADE (“não eventual”): habitual é aquilo que acontece sempre, que se repete no tempo, não havendo a necessidade que ocorra todos os dias, mas desde que, se insira na necessidade permanente do tomador dos serviços (empregador);

O – ONEROSIDADE (“mediante salário”): o empregador tem que pagar pelos serviços prestados. A relação de emprego não pode ser gratuita; tem que ser pactuada uma forma de contraprestação;

P – PESSOA FÍSICA (ou natural);

P – PESSOALIDADE (intuito personae): aquela pessoa foi a escolhida e não pode se fazer substituir por outra sem o consentimento de seu empregador. Obs.: Em relação ao empregador não há que se falar em pessoalidade, pois o empregador é empresa;

S – SUBORDINAÇÃO (“sob a dependência deste”): o empregado está subordinado, devendo obedecer às ordens emanadas por seu empregador. A subordinação se caracterizará por meios pessoais e diretos (“no estabelecimento do empregador”), externamente (“no domicílio do empregado” – Empregados em Domicílio – art. 83 da CLT) ou a distância (“meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão”. Neste último caso, englobando o que a doutrina já vinha denominando de teletrabalho.

Art. 83 da CLT. É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere. (EMPREGADOS EM DOMICÍLIO)

Obs. 1: Alguns doutrinadores ressaltam a presença da alteridade, destacando o fato de que o empregado não corre o risco do negócio. Trata-se, de fato, de requisito implícito, tendo em vista que o empregador assume os riscos da atividade que desenvolve (art. 3.º da CLT). Contudo, convém registrar que, nas provas objetivas de múltipla escolha esse requisito implícito não vem sendo adotado. Na 2.ª fase foi mencionado como Princípio da Alteridade.

Obs. 2: A exclusividade não pode ser considerada um requisito essencial de toda e qualquer relação de emprego, mas somente o será se for pactuada expressamente em determinado contrato de trabalho.

Em suma, uma vez presentes, de forma concomitante, ou seja, ao mesmo tempo, todos os requisitos essenciais da relação de emprego, estaremos diante de um verdadeiro empregado urbano, regido pela CLT. E, como tal, terá direito ao reconhecimento de seu vínculo de emprego e consequente anotação em sua CTPS, bem como, aos direitos constitucionalmente previstos no art. 7.º da CF/1988.

7.2 ANOTAÇÃO DA CTPS: CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL

É obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural e doméstica, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada (arts. 13 e 29 a 56 da CLT). A CTPS será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico. As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma e pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.

As anotações na CTPS serão feitas:

a) na data-base;

b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador;

c) no caso de rescisão contratual; ou

d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social.

A falta de cumprimento pelo empregador do disposto no art. 29 acarretará a lavratura do auto de infração. Ressalte-se que é vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua CTPS (art. 29, § 4.º, da CLT – não pode anotar, por exemplo, justa causa, faltas injustificadas, quantidade de atestados médicos, punições). Os acidentes do trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo INSS na carteira do acidentado.

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RELAÇÕES DE TRABALHO LATO SENSU: TRABALHO AUTÔNOMO, EVENTUAL, TEMPORÁRIO, AVULSO. PORTUÁRIO. ESTÁGIO. APRENDIZ. COOPERATIVAS DE MÃO DE OBRA. CONTRATOS DE TRABALHO POR EQUIPE

8.1 RELAÇÃO DE TRABALHO (GÊNERO) X RELAÇÃO DE EMPREGO (UMA DAS ESPÉCIES)

Para que haja a caracterização de uma relação de emprego, necessária a presença concomitante de todos os requisitos essenciais da relação de emprego (HOPPS). A ausência de um dos requisitos, que seja, caracterizará uma relação de trabalho. Senão vejamos:

• Falta de subordinação: estaremos diante de um trabalhador autônomo, ou seja, aquele que não tem subordinação e corre o risco da atividade que desenvolve. Portanto, não é empregado e possui apenas uma relação de trabalho. Lembrando que não se deve levar em conta apenas o nome da atividade, mas, sim, como ela se desenvolve. Por exemplo, advogados, médicos, dentistas, entre outros, que prestem seus serviços por sua conta e risco, sem preencher os requisitos de uma relação de emprego subordinada serão autônomos. Contudo, se trabalharem para alguém com a presença dos requisitos da relação de emprego, serão empregados.

• Falta de onerosidade: estaremos diante de um trabalhador voluntário, regido pela Lei 9.608/1998, ou seja, aquela pessoa física que presta serviços a uma entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, sem receber pelos serviços prestados e que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Sendo expresso na lei que o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim. Ressalte-se que, eventual recebimento de passagens ou lanches não caracteriza onerosidade, mas sim, mero ressarcimento de despesas, continuando a ser voluntário, na forma do art. 3.º da referida lei.

• Falta de habitualidade: neste caso, podemos ter um trabalhador eventual ou um trabalhador avulso. Vejamos:

a) Trabalhador eventual: é aquele que desenvolve um trabalho esporádico, ocasional, pois as suas atividades não se inserem nas atividades permanentes da empresa, geralmente ligados a várias fontes de trabalho e por curto lapso de tempo. Por exemplo, aquelas pessoas que vivem de “bicos”; os boias-frias, chapas, entre outros.

b) Trabalhador avulso: A Lei 8.212/1991, em seu art. 12, inciso VI, considera avulso “quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento”. Por sua vez, o inciso VI do art. 9.º do Decreto 3.048/1999 esclarece que o trabalhador avulso é aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural sem vinculo empregatício, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato ou do órgão gestor de mão de obra. (...) O trabalhador avulso é, assim, a pessoa física que presta serviços de natureza urbana ou rural, a diversas pessoas, sem vínculo empregatício, sendo sindicalizado ou não, porém com a intermediação obrigatória do sindicato de sua categoria profissional ou do órgão gestor de mão de obra. São exemplos de trabalhadores avulsos o estivador; o conferente de carga e descarga; o vigia portuário; o classificador e ensacador de café, cacau, sal e similares; o carregador de bagagem em porto, entre outros.

A Lei 12.023/2009 dispõe sobre o trabalho avulso em atividades de movimentação de mercadorias em áreas urbanas ou rurais e define a atividade do avulso como aquela desenvolvida em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades. As atividades de que trata essa Lei serão exercidas por trabalhadores com vínculo empregatício ou em regime de trabalho avulso nas empresas tomadoras do serviço, sendo certo que, as empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remuneração do trabalho contratado e são responsáveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato.

Importante!! Embora os trabalhadores avulsos não possuam vínculo de emprego, a CRFB/1988, em seu art. 7.º, XXXIV, garante igualdade de direitos com os trabalhadores urbanos com vínculo de emprego.

Obs.: Portuário: o seu trabalho era regido pela Lei 8.630/1993, revogada pela Lei 12.815/2013, que passou a dispor sobre a exploração direta e indireta, pela União, de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Grande preocupação cinge em torno da permissão para que a iniciativa privada construa novos terminais fora dos portos organizados para movimentar carga de terceiros, o que pode gerar a precarização do trabalho, pois nesses casos é permitida a contratação de trabalhadores que não são portuários registrados pelo Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO) e, portanto, que não possuem uma série de direitos garantidos em lei, em afronta à Convenção 137 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) da qual o Brasil é signatário.

c) Estagiários: possuem uma relação de trabalho e são regidos pela Lei 11.788/2008. O estágio é considerado como uma complementação do ensino, por isso o art. 1.º da referida lei exige que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. Há a celebração de um termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino. O descumprimento das regras legais ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

A partir do art. 10 e seguintes da Lei 11.788/2008 estão dispostos os direitos dos estagiários, tais como: jornada de 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos e de 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular (art. 10); duração do estágio, na mesma parte concedente, não superior a 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência (art. 11); bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório (art. 12); período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano (art. 13); aplicação da legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio (art. 14).

Estagiário x residentes: os residentes, assim como os estagiários, possuem apenas uma relação de trabalho por também ser considerada como uma etapa de complementação do ensino. Tratando-se de residência médica, aplica-se a Lei 6.932/1981, mas vale lembrar que também temos espécies de residência jurídica.

Estagiário x aprendiz: não confunda o estagiário com o aprendiz. O aprendiz possui uma relação de emprego e previsão no art. 7.º, XXXIII, da CF/1988, a qual é instrumentalizada pelos arts. 428 a 433 da CLT. Confira-se a previsão constitucional:

Art. 7.º, XXXIII, da CF/1988. Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

Principais características do Contrato de aprendizagem:

– especial, ajustado por escrito e por prazo determinado e anotado na CTPS do empregado;

– maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos;

– duração máxima de dois anos;

Obs.: Para portadores de deficiência física e mental os limites máximos não se aplicam, tanto à idade, quanto ao prazo do contrato de trabalho.

– inscrição em programa de aprendizagem de formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico;

– matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, sendo que, nas localidades onde não houver oferta de ensino médio a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental;

– garantido o salário mínimo hora, salvo condição mais favorável;

– jornada não excedente de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada, exceto para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica;

– seguro de Acidentes Pessoais compatível com os valores de mercado;

– os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. O limite fixado nesse artigo não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional. As frações de unidade, no cálculo da percentagem de que trata o caput, darão lugar à admissão de um aprendiz;

– preferência na admissão, em igualdade de condições, para os lugares de aprendizes de um estabelecimento industrial: em primeiro lugar, os filhos, inclusive os órfãos, e, em segundo lugar, os irmãos dos seus empregados;

– oferta de vagas para aprendizes adolescentes usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os estabelecimentos e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais;

– extinção do contrato: no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, salvo se portador de deficiência, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses: desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; falta disciplinar grave; ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou a pedido do aprendiz;

– não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 da CLT na extinção do contrato.

d) Cooperativados: segundo disposto no art. 442, parágrafo único, da CLT, qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços da cooperativa. Diante da presença de uma relação de trabalho e da não incidência dos direitos trabalhistas, inúmeras fraudes justificaram a edição da Lei 12.690/2012, que criou as Cooperativas de Trabalho.

Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho. O parágrafo único do art. 1.º da referida lei exclui do seu âmbito: as cooperativas de assistência à saúde na forma da legislação de saúde suplementar; as cooperativas que atuam no setor de transporte regulamentado pelo poder público e que detenham, por si ou por seus sócios, a qualquer título, os meios de trabalho; as cooperativas de profissionais liberais, cujos sócios exerçam as atividades em seus próprios estabelecimentos; e as cooperativas de médicos, cujos honorários sejam pagos por procedimento.

O art. 7.º, por sua vez, garantiu uma série de direitos para aqueles que trabalham para as Cooperativas de Trabalho, quais sejam, retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas; duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; repouso anual remunerado; retirada para o trabalho noturno superior à do diurno; adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas; seguro de acidente de trabalho.

e) Temporários: regidos pela Lei 6.019/1974, que considera trabalho temporário aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços (art. 2.º). A prestação ocorre com a intermediação dos serviços por uma empresa de trabalho temporário, ou seja, uma pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos (art. 4.º). O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço (art. 9.º). Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário (art. 11).

O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social (art. 10).

Nesse caso, a Portaria 789/2014 do MTE, em vigor desde 1.º de julho de 2014, estabelece instruções para a prorrogação do contrato de trabalho temporário, ou seja, para a celebração desse por período superior aos três meses previstos no art. 10 da Lei 6.019/1974. Assim sendo, na hipótese legal de substituição transitória de pessoal regular e permanente, o contrato poderá ser pactuado por mais de três meses com relação a um mesmo empregado, nas seguintes situações: I – quando ocorrerem circunstâncias, já conhecidas na data da sua celebração, que justifiquem a contratação de trabalhador temporário por período superior a três meses; ou II – quando houver motivo que justifique a prorrogação de contrato de trabalho temporário, que exceda o prazo total de três meses de duração. Nesse caso, observadas as condições estabelecidas, a duração do contrato de trabalho temporário, incluídas as prorrogações, não pode ultrapassar um período total de nove meses. E, por sua vez, na hipótese legal de contratação do temporário por acréscimo extraordinário de serviços, será permitida prorrogação do contrato de trabalho temporário por até três meses além do prazo previsto no art. 10 da Lei 6.019/1974, desde que perdure o motivo justificador da contratação, perfazendo um total de seis meses.

Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos (art. 12): remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantidos, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional; jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com “acréscimo de 20%” (após CF/1988, art. 7.º, XVI, 50%); férias proporcionais; repouso semanal remunerado; adicional por trabalho noturno; indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido; seguro contra acidente do trabalho; proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social.

8.2 CONTRATO DE EQUIPE

Constitui-se de um feixe de contratos individuais em que há possibilidade de romper um dos contratos e continuar com os demais membros da equipe sem rompimento contratual.

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EMPREGADO

9.1 EMPREGADO – CONCEITO

O conceito de empregado encontra-se no art. 3.º da CLT:

Art. 3.º da CLT. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

9.2 EMPREGADOS INTELECTUAIS (PROFISSIONISTA)

São aqueles que desempenham seu trabalho por possuírem uma cultura científica específica (advogado; dentista; médico etc.) ou dom artístico (pintor; artista; músico; escritor etc.).

Súm. 6, VII, do TST. Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

9.3 ALTOS EMPREGADOS (EMPREGADOS DE CONFIANÇA)

Importante saber qual o nível de confiança, porque quanto maior for a confiança, maior o afastamento do empregado dos direitos contidos na CLT. Para aqueles que possuem o grau de confiança típico dos contratos em geral (Princípio da Boa-fé), a alteração de seus contratos de trabalho segue a regra geral, sendo bilateral e não lhes gerando prejuízos, direta nem indiretamente. Contudo, a partir do momento que passam a ocupar postos de maior confiança do empregador, começam a sentir os efeitos dessa situação. Por exemplo, o art. 468, parágrafo único, da CLT dispõe que “aquele que ocupa cargo de confiança pode ser a qualquer momento revertido para o seu cargo efetivo, ainda que não concorde ou venha a lhe causar prejuízos”. Nesse caso, vale ressaltar que, a princípio, perderá o cargo e a sua gratificação de função, se houver. Salvo, se perceber a gratificação por 10 ou mais anos e não tiver cometido nenhuma falta que tenha justificado a perda do cargo. Nesse sentido a Súmula 372 do TST:

Súm. 372 do TST. I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

Aqueles que, por sua vez, possuem poderes mais amplos e irrestritos, e que com um único ato podem colocar em risco toda atividade da empresa acabam sentindo os efeitos de forma ainda mais severa, chegando a estar, por exemplo, excluídos de todo o capítulo da Duração do Trabalho – art. 62, II, parágrafo único, da CLT:

Art. 62 da CLT. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

(...)

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Em uma situação específica, na qual a subordinação entre as partes desapareça, um empregado que, por exemplo, é eleito diretor da S/A na qual trabalha, a jurisprudência sumulada já consolidou o entendimento de que durante o mandato de direção, inexistindo a subordinação, seu contrato de trabalho ficará suspenso e, assim o sendo, não produzindo efeitos, por exemplo, não há salário, não conta para efeito de férias, 13.º salário, entre outros direitos. Confira-se:

Súm. 269 do TST. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

9.4 MÃE SOCIAL

A atividade de mãe social é regulamentada pela Lei 7.644/1987, em síntese, nos seguintes termos: As instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, e que funcionem pelo sistema de casas-lares, utilizarão mães sociais visando a propiciar ao menor as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social (art. 1.º). Considera-se mãe social, para efeito dessa Lei, aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares (art. 2.º), consistindo como suas atribuições: I – propiciar o surgimento de condições próprias de uma família, orientando e assistindo os menores colocados sob seus cuidados; II – administrar o lar, realizando e organizando as tarefas a ele pertinentes; III – dedicar-se, com exclusividade, aos menores e à casa-lar que lhes forem confiados. A mãe social, enquanto no desempenho de suas atribuições, deverá residir, juntamente com os menores que lhe forem confiados, na casa-lar que lhe for destinada (art. 4.º).

Seus direitos, entre eles os trabalhistas, encontram-se no art. 5.º da supracitada lei:

Art. 5.º À mãe social ficam assegurados os seguintes direitos:

I – anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social;

II – remuneração, em valor não inferior ao salário mínimo;

III – repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas;

IV – apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções;

V – 30 (trinta) dias de férias anuais remuneradas nos termos do que dispõe o capítulo IV, da Consolidação das Leis do Trabalho;

VI – benefícios e serviços previdenciários, inclusive, em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória;

VII – gratificação de Natal (13.º salário);

VIII – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou indenização, nos termos da legislação pertinente.

O trabalho desenvolvido pela mãe social é de caráter intermitente, realizando-se pelo tempo necessário ao desempenho de suas tarefas (art. 6.º). Os salários devidos à mãe social serão reajustados de acordo com as disposições legais aplicáveis, deduzido o percentual de alimentação fornecida pelo empregador (art. 7.º).

Extinto o contrato de trabalho, a mãe social deverá retirar se da casa-lar que ocupava, cabendo à entidade empregadora providenciar a imediata substituição (art. 13). As mães sociais ficam sujeitas às seguintes penalidades aplicáveis pela entidade empregadora, segundo o art. 14: I – advertência; II – suspensão; III – demissão. Em caso de demissão sem justa causa, a mãe social será indenizada, na forma da legislação vigente, ou levantará os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, com os acréscimos previstos em lei (parágrafo único do art. 14).

9.5 ÍNDIOS

Encontram disciplina na Lei 6.001/1973 (Estatuto do Índio). Para os efeitos legais, ficam estabelecidas as definições a seguir discriminadas no art. 3.º:

I – Índio ou Silvícola – É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional;

II – Comunidade Indígena ou Grupo Tribal – É um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados.

Os índios são considerados, conforme o art. 4.º:

I – Isolados – Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional;

II – Em vias de integração – Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;

III – Integrados – Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.

No Capítulo IV, que trata das condições de trabalho, podemos destacar as seguintes regras:

a) não haverá discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, aplicando-se-lhes todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social, sendo permitida a adaptação de condições de trabalho aos usos e costumes da comunidade a que pertencer o índio (art. 14);

b) será nulo o contrato de trabalho ou de locação de serviços realizados com os índios isolados, ou seja, aqueles que vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional (art. 15);

c) os contratos de trabalho ou de locação de serviços realizados com indígenas em processo de integração ou habitantes de parques ou colônias agrícolas dependerão de prévia aprovação do órgão de proteção ao índio, obedecendo, quando necessário, a normas próprias (art. 16). Será estimulada a realização de contratos por equipe, ou a domicílio, sob a orientação do órgão competente, de modo a favorecer a continuidade da vida comunitária (§ 1.º). Em qualquer caso de prestação de serviços por indígenas não integrados, o órgão de proteção ao índio exercerá permanentes fiscalização das condições de trabalho, denunciados os abusos e providenciando a aplicação das sanções cabíveis (§ 2.º). O órgão de assistência ao indígena propiciará o acesso, aos seus quadros, de índios integrados, estimulando a sua especificação indigenista (§ 3.º).

9.6 EMPREGADO DOMÉSTICO

Os domésticos são expressamente excluídos do âmbito de aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho pelo seu art. 7.º. São regidos, assim, pela Lei 5.859/1972, que em seu art. 1.º define o empregado doméstico como aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas. A idade mínima para ser contratado como doméstico é de 18 anos, conforme previsão expressa no Decreto 6.481, de 12 de junho de 2008.

Tratando-se dos direitos dos domésticos, podemos destacar:

a) direitos previstos no art. 7.º, parágrafo único, da CF/1988 (redação dada pela EC 72/2013, 02.04.2013): são assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.” (NR)

Assim, após a EC 72/2013, os trabalhadores domésticos têm os seguintes direitos (alguns, contudo, dependentes de regulamentação):

Art. 7.º da CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; [dependente de regulamentação]

II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; [dependente de regulamentação]

III – fundo de garantia do tempo de serviço; [dependente de regulamentação]

IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; [dependente de regulamentação]

X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; [dependente de regulamentação]

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIV – aposentadoria;

XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; [dependente de regulamentação]

XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; [dependente de regulamentação]

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

b) direitos dos domésticos previstos na Lei 5.859/1972:

– Art. 2.º-A da Lei 5.859/1972: “É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene e moradia”. Há uma exceção no § 2.º quando dispõe que poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.

– Art. 3.º-A da Lei 5.859/1972: FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Obs.: Após a EC 72/2013 passou a ser obrigatório (embora pendente de regulamentação).

– Art. 4.º-A da Lei 5.859/1972: “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

– Art. 6.º-A da Lei 5.859/1972: Seguro-desemprego. Obs.: Observar a EC 72/2013 (pendente de regulamentação).

Obs.: Art. 6.º-A, § 2.º, da Lei 5.859/1972: possibilidade de ser dispensado por justa causa nas hipóteses do art. 482 da CLT, com exceção das alíneas c e g, quais sejam, negociação habitual e violação de segredo da empresa, tendo em vista que o empregador doméstico não pode ser uma empresa.

– Art. 6.º-E da Lei 5.859/1972, com redação dada pela Lei 12.964/2014: “Art. 6.º-E. As multas e os valores fixados para as infrações previstas na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1o de maio de 1943, aplicam-se, no que couber, às infrações ao disposto nesta Lei. § 1.o A gravidade será aferida considerando-se o tempo de serviço do empregado, a idade, o número de empregados e o tipo da infração. § 2.o A multa pela falta de anotação da data de admissão e da remuneração do empregado doméstico na Carteira de Trabalho e Previdência Social será elevada em pelo menos 100% (cem por cento). § 3.o O percentual de elevação da multa de que trata o § 2.o deste artigo poderá ser reduzido se o tempo de serviço for reconhecido voluntariamente pelo empregador, com a efetivação das anotações pertinentes e o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas.”

c) outros direitos dos domésticos:

– Lei 7.418/1985 e Dec. 95247/1987, art. 1.º, II: vale-transporte.

– Lei 605/1949: repouso nos feriados. Diante da revogação do art. 5.º, a, da Lei 605/1949, pela Lei 11.324/2006, os domésticos passaram a fazer jus ao repouso.

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EMPREGADOR. SUCESSÃO DE EMPREGADORES. CONSÓRCIO DE EMPREGADORES. SITUAÇÕES DE RESPONSABILIZAÇÃO EMPRESARIAL

10.1 EMPREGADOR – CONCEITO

O conceito de empregador está previsto no art. 2.º da CLT:

Art. 2.º da CLT. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Destaque-se: empresa = atividade econômica desenvolvida.

Por conta dessa previsão do caput do art. 2.º da CLT, o § 1.º trouxe os denominados equiparados ao empregador, ou seja, aqueles que podem ser empregadores embora não sejam tecnicamente empresas.

Art. 2.º, § 1.º, da CLT. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Empregador é o que dirige = poder diretivo.

Poder diretivo é o poder do empregador de dar ordens (poder regulamentar, poder normativo), de fiscalizar (fiscalizatório) e de punir (poder disciplinar). Ou seja, é o poder de direção e comando da relação.

Quais seriam as formas de punição que o empregador pode se utilizar para punir seus empregados? São somente três punições, estando duas delas previstas na CLT e a outra prevista pela doutrina, quais sejam:

a) advertência, que pode ser verbal ou por escrito. Não tem dispositivo expresso na CLT.

b) suspensão disciplinar – art. 474 da CLT. O período máximo da punição é de 30 dias.

Art. 474 da CLT. A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

c) justa causa hipóteses genéricas previstas no art. 482 da CLT.

10.2 GRUPO ECONÔMICO

A responsabilidade trabalhista das empresas que integram um Grupo Econômico está prevista no art. 2.º, § 2.º, da CLT:

Art. 2.º, § 2.º, da CLT. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Ex.: Empregado que trabalha no Grupo Alfa, composto pelas empresas A, B e C, embora seja empregado da empresa A, as empresas B e C também são responsáveis solidariamente pelo pagamento dos direitos trabalhistas desse empregado.

Obs. 1: Desnecessário que seja uma holding para caracterizar um grupo econômico. O Direito do Trabalho admite até mesmo a existência de um grupo econômico familiar, quando cada membro da família é dono de uma empresa. Por exemplo, o pai é dono da empresa de ônibus, a filha da agência de viagens e a mãe da corretora de seguros.

Obs. 2: O art. 3.º, § 2.º, da Lei 5.889/1973 estabelece o grupo econômico para rurícolas: Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Obs. 3: A prestação de serviços para mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Súmula 129 TST. Adoção da Tese do Empregador Único. Ou seja, o grupo econômico se comporta como se fosse um todo único, como se fosse um só. Confira-se:

Súm. 129 do TST. Contrato de trabalho. Grupo econômico. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

10.3 SUCESSÃO TRABALHISTA

A sucessão trabalhista está prevista nos arts. 10 e 448 da CLT e, em síntese, a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Ex.: Se a Empresa B passar a ser explorada por um novo grupo de sócios que, por sua vez, continuam a explorar a mesma atividade econômica, a empresa será a mesma, portanto não se deve dispensar os empregados e contratá-los novamente. Os contratos de trabalho devem permanecer inalterados, pois o empregador será o mesmo. Houve sucessão.

São hipóteses que podem gerar sucessão: fusão, cisão, incorporação, compra e venda, arrendamento, e substituição na concessão de serviço público.

Confira-se a jurisprudência do TST acerca da sucessão:

OJ 261 da SDI-1 do TST. Bancos. Sucessão trabalhista. Inserida em 27.09.2002. As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.

OJ 411 da SDI-I do TST. Sucessão trabalhista. Aquisição de empresa pertencente a grupo econômico. Responsabilidade solidária do sucessor por débitos trabalhistas de empresa não adquirida. Inexistência. O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão.

10.3.1 Sucessão trabalhista x concessão de serviços públicos

Conforme entendimento cristalizado na OJ 225 da SDI-1 do TST, celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade, no que toca a sucessão trabalhista:

I – em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; II – no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora.

Obs.: A FGV já cobrou em uma questão se a mudança de titularidade dos Cartórios não oficializados poderia gerar sucessão e, nesta questão, foi feita uma analogia com a OJ 225 acima transcrita, apesar de se tratar de uma delegação, e não, de uma concessão de serviço público.

10.3.2 Sucessão x falência

A aquisição de empresa falida não gera Sucessão Trabalhista e, ainda que o arrematante continue com os empregados, não haverá sucessão, sendo pactuados novos contratos de trabalho.

Art. 141, II e § 2.º, da Lei 11.101/2005. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

(...)

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

(...)

§ 2.º Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.

10.3.3 Sucessão x recuperação judicial

Em que pese entendimento em contrário, a vertente majoritária, adotada pelo STF no julgamento da ADI 3934-DF, sustenta que não há sucessão no âmbito da recuperação judicial e exclui a responsabilidade trabalhista.

Art. 60 da Lei 11.101/2005. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1.º do art. 141 desta Lei.

10.3.4 Sucessão x recuperação extrajudicial

A recuperação extrajudicial corresponde a uma fase prévia à falência ou recuperação judicial. O plano de recuperação inclui a forma de pagamento das dívidas trabalhistas, de aquisição de empresa em recuperação extrajudicial e também não gera Sucessão.

Art. 161 da Lei 11.101/2005 (Capítulo VI – Da Recuperação Extrajudicial). O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. § 1.º Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3.º, e 86, inciso II do caput, desta Lei.

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TRABALHO RURAL

11.1 EMPREGADO RURAL – CONCEITO

O conceito de empregado rural está previsto no art. 2.º da Lei 5.889/1973:

Art. 2.º da Lei 5.889/1973. É toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviço de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

O empregado rural não é regido pela CLT. Ele possui igualdade de direitos com o trabalhador urbano, conforme previsão no art. 7.º, caput, da CRFB/1988.

Dica: Para identificar se o empregado é rural olhe para o empregador!! Quem trabalha para um empregador rural é um empregado rural – o art. 3.º da Lei 5.889/1973 considera empregador rural a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica (agricultura ou pecuária), em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meio de prepostos e com auxílio de empregados.

Confira-se a jurisprudência do TST acerca do tema:

OJ 315 da SDI-1 do TST. Motorista. Empresa. Atividade predominantemente rural. Enquadramento como trabalhador rural. É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.

OJ 419 da SDI-1 do TST. Enquadramento. Empregado que exerce atividade em empresa agroindustrial. Definição pela atividade preponderante da empresa. Considera-se rurícola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta serviços a empregador agroindustrial (art. 3.º, § 1.º, da Lei 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento.

Rural x doméstico: caseiro de um sítio – se a exploração da atividade ligada à agricultura ou pecuária for em um sítio de lazer, voltada para o consumo próprio e da família, o empregado será doméstico, porém, se tal atividade for explorada no mesmo lugar, pela mesma pessoa, mas com finalidade lucrativa, vendendo as mercadorias para os restaurantes da região, nesse caso, será um empregado rural (atividade agroeconômica).

Urbano x doméstico: pessoa que trabalha arrumando a casa e fazendo comida para senhora que aluga quartos de sua casa, que funciona como uma pensão, é empregado urbano, pois, nesse caso, haverá intuito de lucro com a exploração da mão de obra, descaracterizando o trabalho como doméstico.

11.2 PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA

O art. 14-A da Lei 5.889/1973 dispõe que o produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária. A contratação por pequeno prazo que, dentro do período de 1 (um) ano, superar 2 (dois) meses fica convertida em contrato de trabalho por prazo indeterminado.

11.3 CONSÓRCIO DE EMPREGADORES

O art. 25-A da Lei 10.256/2001 equipara ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos. Neste documento, deverá conter a identificação de cada produtor, seu endereço pessoal e o de sua propriedade rural, bem como o respectivo registro no Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA ou informações relativas a parceria, arrendamento ou equivalente e a matrícula no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS de cada um dos produtores rurais. O consórcio deverá, ainda, ser matriculado no INSS em nome do empregador a quem hajam sido outorgados os poderes, na forma do regulamento.

Súm. 432 do TST. Contribuição sindical rural. Ação de cobrança. Penalidade por atraso no recolhimento. Inaplicabilidade do art. 600 da CLT. Incidência do art. 2.º da Lei 8.022/1990. O recolhimento a destempo da contribuição sindical rural não acarreta a aplicação da multa progressiva prevista no art. 600 da CLT, em decorrência da sua revogação tácita pela Lei 8.022, de 12 de abril de 1990.

Obs.: O art. 17 da Lei 5.889/1973 prevê que as normas da referida Lei são aplicáveis, no que couber, aos trabalhadores rurais não compreendidos na definição do art. 2.º, que prestem serviços a empregador rural. Isso significa que, ainda que ele não seja um empregado rural, que não seja um rurícula, aplica-se a Lei 5.889/1973. Por exemplo, pelo disposto nesse artigo, a referida lei se aplica aos boias-frias, que não são empregados e possuem apenas uma relação de trabalho, sendo trabalhadores eventuais, pois lhes falta o requisito da habitualidade.

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TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

12.1 TERCEIRIZAÇÃO

A regra no Direito do Trabalho é o vínculo de emprego com o tomador dos serviços (empregador); a existência de relação bilateral (“vedada a contratação por interposta pessoa”).

Como exceção, é permitida a contratação “por interposta pessoa” nas hipóteses de terceirização, nas quais o vínculo emprego se formará com o intermediador dos serviços e haverá a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços (Súm. 331, IV, TST: relação trilateral).

Exemplo: Tício foi contratado por uma empresa de limpeza (empregador = intermediador), que presta serviços de limpeza para uma instituição de ensino (tomadora de serviços), a qual, ao contratar deve estar ciente de que, caso o intermediador não tenha bens ou seus bens não sejam suficientes para saldar os direitos trabalhistas do empregado envolvido nessa prestação, responderá pelo pagamento dos direitos trabalhistas de forma subsidiária.

Confira-se a jurisprudência do TST sobre o tema:

Súm. 331 do TST. Contrato de prestação de serviços. Legalidade

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (grifos nossos).

São hipóteses legais de terceirização com relação trilateral:

a) Temporário: Lei 6.019/1974 (Intermediação de mão de obra): vide Súm. 331, I, do TST.

b) Terceirização na Administração Pública: vide Súm. 331, II, do TST (licitação).

c) Atividades-meio, conservação e limpeza: vide Súm. 331, III, do TST.

d) Vigilantes: Lei 7.102/1983: vide Súm. 331, III, do TST.

e) Subempreitada: art. 455 da CLT.

12.2 REQUISITOS DA TERCEIRIZAÇÃO

São requisitos para que a terceirização seja legal:

– realização de serviços ligados à atividade-meio da empresa;

– não pode existir pessoalidade e subordinação com o tomador de serviço (que é a empresa que está contratando os serviços).

12.3 TERCEIRIZAÇÃO NOS ÂMBITOS PRIVADO E PÚBLICO

A terceirização poderá ocorrer no âmbito privado ou no da Administração Pública.

12.3.1 Terceirização no âmbito privado

Ela poderá ser:

a) Regular/lícita: nesse caso, o vínculo empregatício e responsabilidade direta pelo pagamento dos direitos trabalhistas do empregado se formará com o intermediador; enquanto o tomador de serviço será o responsável subsidiário – Súmula 331, IV, do TST. Confira-se:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

b) Irregular/ilícita: diante da ilicitude, por não observância dos requisitos legais para a caracterização da terceirização, haverá a nulidade do vínculo empregatício com o intermediador, e consequente reconhecimento do vínculo de emprego e responsabilidade direta pelo pagamento dos direitos trabalhistas com o tomador dos serviços.

12.3.2 Terceirização no âmbito da Administração Pública

A terceirização também pode ocorrer no âmbito da Administração Pública, mediante regular procedimento licitatório. Nesses casos, o tomador de serviço é a Administração Pública.

Ela poderá ser:

a) Regular/Lícita: o vínculo de emprego e responsabilidade direta pelo pagamento dos direitos trabalhistas se forma com o intermediador e o tomador Administração Pública, em regra, estará isento de responsabilidade trabalhista. Confira-se o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1.º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Ou seja, em regra, o tomador Administração Pública está isento de responsabilidade trabalhista. No entanto, importante frisar, para que se mantenha isento de responsabilidade trabalhista, necessário se faz que observe todos os procedimentos previstos na Lei 8.666/1993 não apenas no momento da escolha do ente privado prestador do serviço, mas durante toda a execução do contrato. Se a Administração Pública agir com culpa, ou seja, se for negligente e não fiscalizar a execução da prestação do serviço, também responderá, segundo o TST, de forma subsidiária – Súmula 331, V, TST, após o devido processo legal. Confira-se:

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

b) Irregular/Ilícita: não é permitido o reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador Administração Pública uma vez que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público – art. 37, II e § 2.º, da CF. Confira-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

§ 2.º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Merece destaque, todavia, a previsão jurisprudencial que, em atenção ao princípio da isonomia, afasta a possibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego com a Administração Pública, mas permite a igualdade de tratamento entre o concursado e o terceirizado de forma irregular ou ilícita, permitindo, por exemplo, a equiparação salarial.

OJ 383 da SDI-I do TST. Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da tomadora. Isonomia. Art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n. 6.019, de 03.01.1974.

Observação importante: CNDT – Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (art. 642-A da CLT). Consoante disposto nos arts. 27, IV e 29, V, Lei 8.666/1993, para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados documentação relativa à prova da regularidade trabalhista, sendo certo que, caso positiva a certidão e não haja nenhum acordo para pagamento da dívida, não será permitida a participar em licitações e haverá a inscrição no BNDT (Banco Nacional de Devedores Trabalhistas).

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CONTRATO DE EMPREGO E CONTRATOS AFINS

13.1 CONCEITO

O conceito de contrato de trabalho encontra-se no art. 442 da CLT, nos seguintes termos:

Art. 442 da CLT. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

13.2 MORFOLOGIA

O art. 443 da CLT dispõe como o contrato de trabalho pode se formar: tácito ou expresso; verbal ou escrito; prazo determinado ou indeterminado. Logo, em regra, não se exige forma especial.

13.3 EXPERIÊNCIA PRÉVIA

A exigência de experiência prévia é legal (máximo de 6 meses), conforme se verifica da norma a seguir:

Art. 442-A da CLT. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.

13.4 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

Está previsto no art. 444 da CLT, como segue:

Art. 444 da CLT. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

13.5 CARACTERÍSTICAS

São características do contrato de trabalho:

a) bilateral ou sinalagmático: direitos e obrigações recíprocos entre as duas partes contratantes. O empregado tem o dever de obediência ao poder de direção do empregador, de fidelidade, e não deve divulgar segredos do seu empregador. O empregador tem a obrigação de oferecer trabalho e de pagar o salário ajustado;

b) intuitu personae: pessoal, direcionado a uma pessoa determinada, escolhida para a realização do serviço;

c) consensual: pois requer a vontade das partes, que consentem na relação de emprego e nas condições de trabalho;

d) oneroso: o empregador deve pagar a contraprestação pelos serviços prestados;

e) comutativo: cada parte sabe previamente seu direito em relação à outra, cujas obrigações são recíprocas e equivalentes;

f) execução continuada ou trato sucessivo: o contrato é duradouro, de débito e crédito permanente, as obrigações se renovam no tempo, diferentemente de outros contratos que têm uma execução instantânea, como o de compra e venda, por exemplo.

13.6 CONTRATO DE TRABALHO A TERMO OU DE PRAZO DETERMINADO

13.6.1 Conceito

Esta espécie de contrato está previsto no art. 443, § 1.º, da CLT:

Art. 443, § 1.º, da CLT. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

Por estar afeto a um termo inicial e um termo final é também denominado de contrato a termo.

13.6.2 Hipóteses legais

a) Art. 443, § 2.º, “a”, da CLT: serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (ex: acréscimo extraordinário de serviço ou para substituição de pessoal regular ou permanente, como no caso de empregado de férias, de licença, vendedores extras na época de Natal etc.). Obs.: por estes mesmos motivos, se o empregador preferir, poderá contratar um Trabalhador Temporário, porém, se assim o fizer, não aplicaremos as regas da CLT, mas sim, as da Lei 6.019/1974.

b) Art. 443, § 2.º, “b”, da CLT: atividades empresariais de caráter transitório (ex: se a empresa só funcionar em determinadas épocas do ano poderá contratar empregados apenas para esses períodos, muito comum em cidades de veraneio, por exemplo).

c) Art. 443, § 2.º, “c”, da CLT: contrato de experiência (Súmulas 163, 188 e 244, III, TST).

d) Arts. 428 a 433 da CLT: contrato de aprendizagem.

e) Lei 9.601/1998: As convenções e acordos coletivos poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2.º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.

13.6.3 Prazo

O art. 445 da CLT prevê que o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos. A seu turno, o parágrafo único do mesmo artigo dispõe que o contrato de experiência terá prazo máximo de 90 (noventa) dias.

13.6.4 Prorrogação

Segundo o art. 451 da CLT, há possibilidade de uma única prorrogação, sob pena de se tornar um contrato de prazo indeterminado, e desde que respeitados os limites máximos de duração, de dois anos ou noventa dias, como visto acima. Ver Súmula 188 TST. Obs.: Se o contrato for regido pela Lei 9.601/1998, o art. 451 da CLT não se aplica, portanto, admite-se mais de uma prorrogação.

13.6.5 Sucessão de contratos a termo

Dispõe o art. 452 da CLT que entre o término de um contrato de trabalho por prazo determinado e o início de outro contrato determinado deve haver, em regra, um interregno mínimo de 6 meses, ressalvadas as exceções legais, “salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos”.

13.7 CONTATO DE TRABALHO X CONTRATOS AFINS

13.7.1 Empreitada

Está previsto nos arts. 610 a 626 do CC/2002. É o contrato voltado para a construção civil no qual o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais (art. 610 do CC). Essa modalidade de contrato, de natureza civil, assume importância para o Direito do Trabalho quando há a contratação de um Empreiteiro pelo Dono da obra, como nos casos em que se pretende construir uma casa de campo, uma casa de praia, reformar o consultório ou escritório, enfim, quando se questiona qual a responsabilidade trabalhista do Dono da Obra em relação aos empregados do Empreiteiro que contratou para efetuar a obra. Neste caso, a OJ 191 da SDI-1 TST consagrou o entendimento de que não há responsabilidade, nem de forma solidária, nem subsidiária, exceto se o dono da obra for um construtor ou incorporador, por possuir intuito de lucro com a construção. Obs.: Embora controvertido, há uma tendência majoritária quanto à responsabilidade solidária do dono da obra nesses casos. Confira-se a jurisprudência:

OJ 191 da SDI-1 do TST. Contrato de empreitada. Dono da obra de construção civil. Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

13.7.2 Representação comercial

Está disciplinada na Lei 4.886/1965, segundo a qual exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial (art. 1.º). Os representantes comerciais autônomos possuem uma relação de trabalho e, como o próprio nome induz, desempenham sua atividade de forma autônoma. Nestas circunstâncias, caso os requisitos da relação de emprego se façam presentes, estaremos diante de um empregado, que exerce as mesmas atividades, mas denominado vendedor pracista empregado, com vínculo de emprego e regido pela CLT.

13.7.3 Mandato

Possui previsão nos arts. 653 a 692 do CC/2002. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato (art. 653 do CC).

13.7.4 Sociedade

Possui previsão no art. 981 e ss. do CC/2002. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados (art. 981 do CC). Os cooperados, por exemplo, não são empregados e possuem uma relação de trabalho, pois fazem parte de uma sociedade cooperativa.

13.7.5 Parceria

Trata-se de espécie de contrato agrário regido pela Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra), art. 96 e incisos, e seu respectivo Regulamento (Decreto 59.566/1966), o qual define que a Parceria rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso específico de imóvel rural, de partes do mesmo, incluído ou não benfeitorias, outros bens e/ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa vegetal ou mista; e/ou lhe entrega animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias primas de origem animal, mediante partilha de riscos de caso fortuito e da força maior do empreendimento rural, e dos frutos, produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais da lei (art. 96, VI, do Estatuto da Terra).

13.7.6 Prestação de serviço

Possui previsão nos arts. 593 a 609 do CC/2002. Acerca do tema, necessário conhecer a Súmula 331 do TST, que trata da terceirização de serviços. Observe-se que, segundo dispõe o art. 593 do Código Civil, “a prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo”.

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FORMAS DE INVALIDADE DO CONTRATO DE EMPREGO. NULIDADES. TRABALHO ILÍCITO E TRABALHO PROIBIDO. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE

14.1 CONTRATO DE TRABALHO – REQUISITOS ESSENCIAIS DE VALIDADE DOS CONTRATOS DE TRABALHO

Os requisitos essenciais de validade dos contratos de trabalho são aqueles previstos no art. 104 do CC para os negócios jurídicos em geral.

Assim, temos:

a) agente capaz: art. 7.º, XXXIII, da CRFB/1988: proibido qualquer trabalho para menores de 16 anos, salvo a partir dos 14 anos na condição de aprendiz;

b) objeto lícito: se o objeto do contrato for ligado a um crime ou a uma contravenção penal, o contrato de trabalho será nulo. Ex: contrato entre o apontador do jogo do bicho e o bicheiro – contrato nulo – objeto ilícito. OJ 199 da SDI-1 do TST;

c) forma prescrita ou não defesa em lei: em regra, não se exige forma especial. Mas há casos nos quais o contrato só será válido se observada a forma. Ex.: art. 37, II e § 2.º, da CRFB/1988: exigência de concurso público para ingresso na Administração Pública; art. 428 CLT: aprendiz.

14.2 TRABALHO ILÍCITO X TRABALHO PROIBIDO

O trabalho proibido traduz uma forma de proteção ao empregado, por exemplo, art. 7.º, XXXIII, CRFB/1988: “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”. É, portanto, aquele que a lei impede que seja exercido por determinadas pessoas, em determinadas condições ou circunstâncias, sem que essa proibição decorra da moral ou dos bons costumes. Uma vez descoberto, o trabalho nessas condições não poderá mais continuar, no entanto, enquanto ocorreu produzirá efeitos trabalhistas. Já o trabalho ilícito, decorre da ilicitude do objeto (jogo do bicho, lenocínio etc.). O trabalhador não tem direito a reclamar o que lhe é devido como contraprestação. Não produz efeitos no âmbito trabalhista.

14.3 CONTRATO NULO

Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT, bem como nas hipóteses de nulidade dos atos jurídicos em geral previstas no art. 166, CC/2002. Nesse caso, são devidos ao empregado apenas os dias trabalhados, se ainda não os recebeu, e nenhum outro direito trabalhista. Exceto se o contrato de trabalho for nulo por ausência de concurso público, pois, neste caso, além dos dias trabalhados também se fará jus ao FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conforme Súmula 363 do TST.

Sobre o tema, importante conferir:

Art. 9.º da CLT. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Art. 166 do CC/2002. É nulo o negócio jurídico quando:

I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – não revestir a forma prescrita em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Súm. 363 do TST. Contratação de servidor público sem concurso. efeitos e direitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2.º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Súm. 430 do TST. Administração Pública indireta. Contratação. Ausência de concurso público. Nulidade. Ulterior privatização. Convalidação. Insubsistência do vício. Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.

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EFEITOS DO CONTRATO DE EMPREGO. DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS

Em uma relação empregatícia, a principal obrigação do empregado consiste em executar os seus serviços com zelo e qualidade e, em contrapartida, a principal obrigação do empregador consiste em pagar pelos serviços prestados por seu empregado, bem como, os direitos trabalhistas dela decorrentes.

Questão de relevo, e que está regulamentada em legislação específica, refere-se aos efeitos conexos do contrato de trabalho, tais como os direitos intelectuais e as invenções dos empregados.

15.1 DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

A matéria é tratada na Lei 9.279/1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Confira-se:

Art. 2.º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:

I – concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade;

II – concessão de registro de desenho industrial;

III – concessão de registro de marca;

IV – repressão às falsas indicações geográficas; e

V – repressão à concorrência desleal.

Art. 3.º Aplica-se também o disposto nesta Lei:

I – ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no País por quem tenha proteção assegurada por tratado ou convenção em vigor no Brasil; e

II – aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes.

Art. 4.º As disposições dos tratados em vigor no Brasil são aplicáveis, em igualdade de condições, às pessoas físicas e jurídicas nacionais ou domiciliadas no País.

Art. 5.º Consideram-se bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de propriedade industrial.

15.2 DA INVENÇÃO E DO MODELO DE UTILIDADE REALIZADO POR EMPREGADO OU PRESTADOR DE SERVIÇO

Acerca da titularidade da invenção e do modelo de utilidade criados pelo empregado, confira-se a disciplina trazida pela Lei 9.279/1996, como segue:

Art. 88. A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado.

§ 1.º Salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salário ajustado.

§ 2.º Salvo prova em contrário, consideram-se desenvolvidos na vigência do contrato a invenção ou o modelo de utilidade, cuja patente seja requerida pelo empregado até 1 (um) ano após a extinção do vínculo empregatício. Art. 89. O empregador, titular da patente, poderá conceder ao empregado, autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa.

Parágrafo único. A participação referida neste artigo não se incorpora, a qualquer título, ao salário do empregado. Art. 90. Pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador. Art. 91. A propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário.

§ 1.º Sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário.

§ 2.º É garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado a justa remuneração.

§ 3.º A exploração do objeto da patente, na falta de acordo, deverá ser iniciada pelo empregador dentro do prazo de 1 (um) ano, contado da data de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do empregado a titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta de exploração por razões legítimas.

§ 4.º No caso de cessão, qualquer dos cotitulares, em igualdade de condições, poderá exercer o direito de preferência.

Art. 92. O disposto nos artigos anteriores aplica-se, no que couber, às relações entre o trabalhador autônomo ou o estagiário e a empresa contratante e entre empresas contratantes e contratadas.

Art. 93. Aplica-se o disposto neste Capítulo, no que couber, às entidades da Administração Pública, direta, indireta e fundacional, federal, estadual ou municipal. Parágrafo único. Na hipótese do art. 88, será assegurada ao inventor, na forma e condições previstas no estatuto ou regimento interno da entidade a que se refere este artigo, premiação de parcela no valor das vantagens auferidas com o pedido ou com a patente, a título de incentivo.

15.3 DANO MORAL E PATRIMONIAL DECORRENTE DA RELAÇÃO DE TRABALHO

A previsão legal da indenizabilidade do dano moral encontra-se no Código Civil. Confira-se:

Art. 186 do CC/2002. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927 do CC/2002. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A competência para julgamento na Justiça do Trabalho está prevista no art. 114, VI, da CF. Nesse sentido, a jurisprudência do TST:

Súm. 392 do TST. Dano moral e material. Relação de trabalho. Competência da justiça do Trabalho. Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas.

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DURAÇÃO DO TRABALHO. JORNADA DE TRABALHO. TRABALHO EXTRAORDINÁRIO

16.1 DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

A regra geral acerca da jornada de trabalho encontra-se no art. 7.º, XIII, da CRFB/1988, sendo de 8 horas diárias e 44 horas semanais, segundo a disciplina constitucional:

Art. 7.º da CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

(...)

XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

16.2 JORNADAS ESPECIAIS

Confiram-se algumas delas nos arts. 224 a 350 da CLT.

16.2.1 Bancários

A jornada dos bancários está prevista no art. 224 da CLT. Regra geral, ela é de 6 horas diárias e 30 semanais.

Conforme o art. 224, § 2.º, da CLT, a regra geral não se aplica aos que possuem cargo de confiança e recebem gratificação de, pelo menos, 1/3 do salário. Nesse caso, terão uma jornada de 8 horas (gerentes).

Quanto ao gerente geral da agência, aplica-se a ele o art. 62, II e parágrafo único, da CLT, não havendo limites de jornada (são excluídos do capítulo da Duração do Trabalho). Nesse sentido, a Súmula 287 do TST:

Súm. 287. Jornada de trabalho. Gerente bancário. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2.º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Quanto ao caixa, atente-se para a jurisprudência do TST:

Súm. 102 do TST. Bancário. Caixa. Cargo de confiança

I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2.º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.

II – O bancário que exerce a função a que se refere o § 2.º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis.

III – Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2.º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. IV – O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2.º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava.

V – O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2.º do art. 224 da CLT.

VI – O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.

VII – O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas.

Confiram-se, ainda, sobre o tema, a jurisprudência do TST:

– Súmulas: 55; 93; 102; 109; 113; 117; 119; 199; 226; 239; 240; 247; 257; 287; 373.

– OJ-SDI-1: 123; 178.

16.2.2 Telefonistas e operadores de telemarketing

A jornada dos telefonistas está prevista no art. 227 da CLT, sendo de 6 horas diárias ou 36 semanais. Após o cancelamento da OJ 273 da SDI-1 TST, sustenta-se a possibilidade de aplicação analógica da jornada dos telefonistas aos operadores de telemarketing. A citada orientação jurisprudencial dispunha:

OJ 273 da SDI-1 do TST. “Telemarketing”. Operadores. Art. 227 da CLT. Inaplicável. (cancelada) A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função.

16.2.3 Motoristas

A jornada de trabalho dos motoristas está disciplinada na Lei 12.619/2012 e arts. 235-A a 235-H da CLT, a seguir transcritos:

Art. 235-A. Ao serviço executado por motorista profissional aplicam-se os preceitos especiais desta Seção.

Art. 235-B. São deveres do motorista profissional:

I – estar atento às condições de segurança do veículo;

II – conduzir o veículo com perícia, prudência, zelo e com observância aos princípios de direção defensiva;

III – respeitar a legislação de trânsito e, em especial, as normas relativas ao tempo de direção e de descanso;

IV – zelar pela carga transportada e pelo veículo;

V – colocar-se à disposição dos órgãos públicos de fiscalização na via pública;

VI – (Vetado);

VII – submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com ampla ciência do empregado.

Parágrafo único. A inobservância do disposto no inciso VI e a recusa do empregado em submeter-se ao teste e ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica previstos no inciso VII serão consideradas infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei. Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será a estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.

§ 1.º Admite-se a prorrogação da jornada de trabalho por até 2 (duas) horas extraordinárias.

§ 2.º Será considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso.

§ 3.º Será assegurado ao motorista profissional intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, além de intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas e descanso semanal de 35 (trinta e cinco) horas.

§ 4.º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.

§ 5.º À hora de trabalho noturno aplica-se o disposto no art. 73 desta Consolidação.

§ 6.º O excesso de horas de trabalho realizado em um dia poderá ser compensado, pela correspondente diminuição em outro dia, se houver previsão em instrumentos de natureza coletiva, observadas as disposições previstas nesta Consolidação.

§ 7.º (VETADO).

§ 8.º São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.

§ 9.º As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).

Art. 235-D. Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, serão observados:

I – intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção;

II – intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo coincidir ou não com o intervalo de descanso do inciso I;

III – repouso diário do motorista obrigatoriamente com o veículo estacionado, podendo ser feito em cabine leito do veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em hotel, ressalvada a hipótese da direção em dupla de motoristas prevista no § 6.º do art. 235-E.

Art. 235-E. Ao transporte rodoviário de cargas em longa distância, além do previsto no art. 235-D, serão aplicadas regras conforme a especificidade da operação de transporte realizada.

§ 1.º Nas viagens com duração superior a 1 (uma) semana, o descanso semanal será de 36 (trinta e seis) horas por semana trabalhada ou fração semanal trabalhada, e seu gozo ocorrerá no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou em seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido descanso.

§ 2.º (Vetado).

§ 3.º É permitido o fracionamento do descanso semanal em 30 (trinta) horas mais 6 (seis) horas a serem cumpridas na mesma semana e em continuidade de um período de repouso diário.

§ 4.º O motorista fora da base da empresa que ficar com o veículo parado por tempo superior à jornada normal de trabalho fica dispensado do serviço, exceto se for exigida permanência junto ao veículo, hipótese em que o tempo excedente à jornada será considerado de espera.

§ 5.º Nas viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira, o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado na forma do § 9.º do art. 235-C.

§ 6.º Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no mesmo veículo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o motorista estiver em repouso no veículo em movimento será considerado tempo de reserva e será remunerado na razão de 30% (trinta por cento) da hora normal.

§ 7.º É garantido ao motorista que trabalha em regime de revezamento repouso diário mínimo de 6 (seis) horas consecutivas fora do veículo em alojamento externo ou, se na cabine leito, com o veículo estacionado.

§ 8.º (VETADO).

§ 9.º Em caso de força maior, devidamente comprovado, a duração da jornada de trabalho do motorista profissional poderá ser elevada pelo tempo necessário para sair da situação extraordinária e chegar a um local seguro ou ao seu destino.

§ 10. Não será considerado como jornada de trabalho nem ensejará o pagamento de qualquer remuneração o período em que o motorista ou o ajudante ficarem espontaneamente no veículo usufruindo do intervalo de repouso diário ou durante o gozo de seus intervalos intrajornadas.

§ 11. Nos casos em que o motorista tenha que acompanhar o veículo transportado por qualquer meio onde ele siga embarcado, e que a embarcação disponha de alojamento para gozo do intervalo de repouso diário previsto no § 3.º do art. 235-C, esse tempo não será considerado como jornada de trabalho, a não ser o tempo restante, que será considerado de espera.

§ 12. Aplica-se o disposto no § 6.º deste artigo ao transporte de passageiros de longa distância em regime de revezamento.

Art. 235-F. Convenção e acordo coletivo poderão prever jornada especial de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso para o trabalho do motorista, em razão da especificidade do transporte, de sazonalidade ou de característica que o justifique.

Art. 235-G. É proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar violação das normas da presente legislação.

Art. 235-H. Outras condições específicas de trabalho do motorista profissional, desde que não prejudiciais à saúde e à segurança do trabalhador, incluindo jornadas especiais, remuneração, benefícios, atividades acessórias e demais elementos integrantes da relação de emprego, poderão ser previstas em convenções e acordos coletivos de trabalho, observadas as demais disposições desta Consolidação.

Ver também o art. 71, § 5.º, da CLT e a Súmula 446 do TST:

Art. 71, § 5º da CLT. Os intervalos expressos no caput e no § 1.º poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

Súm. 446 do TST. Maquinista ferroviário. Intervalo intrajornada. Supressão parcial ou total. Horas extras devidas. Compatibilidade entre os arts. 71, § 4.º, e 238, § 5.º, da CLT. A garantia ao intervalo intrajornada, prevista no art. 71 da CLT, por constituir-se em medida de higiene, saúde e segurança do empregado, é aplicável também ao ferroviário maquinista integrante da categoria “C” (equipagem de trem em geral), não havendo incompatibilidade entre as regras inscritas nos arts. 71, § 4.º, e 238, § 5.º, da CLT.

16.2.4 Sobreaviso e prontidão

A disciplina legal do tema encontra-se no art. 244, §§ 2.º e 3.º, da CLT. Muito embora os institutos estejam dentro do capítulo do ferroviário, também são adotados para outras funções e não somente para os ferroviários.

Art. 244 da CLT. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

(...)

§ 2.º Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de “sobreaviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

§ 3.º Considera-se de “prontidão” o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.

Em síntese:

Sobreaviso

Prontidão

Em casa

Na empresa

Máximo 24 horas

Máximo 12 horas

1/3 do salário normal

2/3 do salário-hora normal

16.2.5 Turnos ininterruptos de revezamento

A jornada especial para o trabalhador em turnos ininterruptos de revezamento está prevista no art. 7.º, XIV, da CF/1988. Inicialmente, merece destaque que, nesta jornada especial de trabalho, o que não para é a atividade da empresa, ou seja, permanecendo o empregado com todos seus direitos garantidos, tais como intervalos, redução da hora noturna, entre outros. Os turnos ininterruptos de revezamento possuem jornada de 6 horas diárias, sendo admitida a adoção da jornada de 8 horas diárias, desde que, devidamente instituída por acordo ou convenção coletiva.

Art. 7.º, XIV, da CF. jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

Ressalvada a hipótese de regular adoção do turno de oito horas por acordo ou convenção coletiva, quando extrapolada a jornada de seis horas para os turnos de revezamento, o empregador terá que pagar a 7.ª e a 8.ª horas como horas extras. De igual sorte, a jurisprudência consagrou o entendimento de que a pactuação de um posterior acordo ou convenção coletiva para tentar validar a adoção do turno de oito horas pretendendo atribuir-lhe efeito retroativo não serve para convalidar a situação pretérita e, neste caso, devidas a 7ª e a 8ª horas como horas extras.

Sobre o tema:

OJ 420 da SDI-1 do TST. Turnos ininterruptos de revezamento. Elastecimento da jornada de trabalho. Norma coletiva com eficácia retroativa. Invalidade. É inválido o instrumento normativo que, regularizando situações pretéritas, estabelece jornada de oito horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.

OJ 395 da SDI-1 do TST. Turno ininterrupto de revezamento. Hora noturna reduzida. Incidência. O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1.º, da CLT e 7.º, XIV, da Constituição Federal.

OJ 396 da SDI-1 do TST. Turnos ininterruptos de revezamento. Alteração da jornada de 8 para 6 horas diárias. Empregado horista. Aplicação do divisor 180. Para o cálculo do salário hora do empregado horista, submetido a turnos ininterruptos de revezamento, considerando a alteração da jornada de 8 para 6 horas diárias, aplica-se o divisor 180, em observância ao disposto no art. 7.º, VI, da Constituição Federal, que assegura a irredutibilidade salarial.

Súm. 360 do TST. Turnos ininterruptos de revezamento. Intervalos intrajornada e semanal. A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7.º, XIV, da CF/1988.

Súm. 423 do TST. Turno ininterrupto de revezamento. Fixação de jornada de trabalho mediante negociação coletiva. Validade. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

Confira-se, ainda:

– Súmulas TST: 391; 423.

– OJ: 274; 275; 420.

– Súmulas STF: 675.

16.2.6 Contrato por tempo parcial

Esta modalidade contratual está prevista no art. 58-A da CLT.

Principais características:

a) jornada de até 25 horas semanais;

b) salário proporcional àqueles que trabalham em tempo integral (necessidade de pactuação por acordo e convenção apenas para quem já era empregado e terá seu contrato convertido para tempo parcial);

c) não pode prestar horas extras;

d) regime diferenciado de férias, de acordo com a quantidade de horas que trabalha na semana, sendo que, se tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.

Confira-se a sua disciplina legal:

Art. 58-A da CLT. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.

§ 1.º O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.

§ 2.º Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

Art. 59 da CLT. (...)

§ 4.º Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.

Art. 130-A da CLT. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I – dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas; II – dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas;

III – quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas;

IV – doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas;

V – dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas;

VI – oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.

Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.

16.3 JORNADA DE TRABALHO

A jornada de trabalho reflete a quantidade de horas “trabalhadas” por dia. Devemos, então, considerar como parte da jornada:

a) horas efetivamente trabalhadas;

b) tempo à disposição do empregador (art. 4.º da CLT);

c) horas in itinere (itinerário).

Art. 4.º da CLT. Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Parágrafo único. Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar [Vetado] e por motivo de acidente do trabalho.

Súm. 429. Tempo à disposição do empregador. Art. 4.º da CLT. Período de deslocamento entre a portaria e o local de trabalho. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4.º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

16.3.1 Horas in itinere

Possui previsão no art. 58, § 2.º, da CLT. O tempo gasto pelo empregado para ir e voltar do trabalho não faz parte da sua jornada, salvo em se tratando de local da prestação dos serviços de difícil acesso, não haja transporte público regular e o empregador venha a fornecer a condução.

Requisitos para caracterização de horas in itinere:

a) local da prestação dos serviços de difícil acesso;

b) não haver transporte público regular;

c) o empregador fornecer a condução (pode ser gratuita ou não – Súmula 320 do TST).

Confira-se a jurisprudência do TST:

Súm. 90 do TST. Horas in itinere. Tempo de serviço

I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere.

III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere.

IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

V – Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

Súm. 320 do TST. Horas in itinere. Obrigatoriedade de cômputo na jornada de trabalho. O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso, ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas in itinere.

16.4 TRABALHO EXTRAORDINÁRIO. ACORDO DE PRORROGAÇÃO E ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORAS. BANCO DE HORAS

16.4.1 Prorrogação da jornada de trabalho

A remuneração do trabalho extraordinário tem previsão no art. 7.º, XVI, da CRFB/1988 e art. 59, § 1.º, da CLT. Consiste no trabalho além da jornada a qual está submetido o empregado, não necessariamente além da 8.ª hora diária, dependendo da jornada de trabalho de cada empregado. Esta prorrogação tem como consequência o pagamento de horas extras acrescidas de um adicional de, no mínimo, 50% sobre a hora normal de trabalho.

Obs. 1: Art. 59, § 1.º, da CLT: a redação é anterior à Constituição de 1988, logo, deve-se ler adicional de 50%.

Obs. 2: Art. 384 c/c art. 413, parágrafo único, da CLT: mulheres e menores: obrigatório um descanso de quinze (15) minutos, no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Obs. 3: A empresa só é obrigada a possuir controle de ponto e frequência se houver mais de 10 empregados no estabelecimento, na forma do disposto no art. 74, § 2.º, da CLT.

Obs. 4: Súm. 449 do TST: A partir da vigência da Lei 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1.º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.

Sobre o ônus da prova da jornada de trabalho, confira-se:

Súm. 338 do TST. Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.

III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Requisitos legais para que haja a prorrogação da jornada (art. 59 da CLT):

a) deve ser pactuado mediante acordo escrito;

b) respeitado o limite máximo de 2 horas extras por dia.

Base de cálculo das horas extras:

a) Para aqueles que recebem salário fixo: horas extraordinárias + adicional de 50%;

b) Para aqueles que recebem salário variável: só o adicional de 50%.

Ex.: salário por comissão: Súmula 340 do TST.

Ex.: salário por produção: OJ 235 da SDI-1 TST (exceção: salário por produção no corte da cana: horas extraordinárias + adicional de 50%).

Súm. 340 do TST. Comissionista. Horas extras. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

OJ 235 da SDI-1 do TST. Horas extras. Salário por produção. O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo.

Jurisprudência acerca do pagamento de hora extraordinária àqueles que recebem salário misto (fixo + variável):

OJ 397 da SDI-1 do TST. Comissionista misto. Horas extras. Base de cálculo. Aplicação da Súmula n. 340 do TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula 340 do TST.

OJ 415 da SDI-1 do TST. Horas extras. Reconhecimento em juízo. Critério de dedução/abatimento dos valores comprovadamente pagos no curso do contrato de trabalho. A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

Quanto à supressão de horas extras habituais, gera direito à indenização ao empregado. Nesse sentido:

Súm. 291 do TST. Horas extras. Habitualidade. Supressão. Indenização. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

Os excluídos do capítulo da Duração do Trabalho não têm direito às horas extras. São eles:

Art. 62 da CLT. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

OJ 332 da SDI-1 do TST. Motorista. Horas extras. Atividade externa. Controle de jornada por tacógrafo. Resolução 816/1986 do Contran. O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

16.4.2 Compensação da Jornada

Possui previsão no art. 7.º, XIII, da CRFB/1988 e art. 59, §§ 2.º e 3.º, da CLT. Pode ser dispensado o acréscimo de salário devido pelo trabalho realizado além do horário de trabalho do empregado se, por força de acordo individual, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado com o não trabalho em outros dias. Para efeito de compensação, podem ser adotados os limites semanal, mensal ou anual, recebendo este último o nome de Banco de Horas.

Requisitos legais (art. 59, §§ 2.º e 3.º, da CLT):

a) acordo escrito;

b) máximo 10 horas por dia;

Obs. 1: acordo individual ou coletivo: a forma de compensação será prevista no acordo de compensação, que pode ser individual (entre empregado e empregador no âmbito da própria empresa) ou coletivo (pactuado com a intervenção do sindicato da categoria: acordo ou convenção coletiva), segundo disposto na Súmula 85 do TST.

Obs. 2: banco de horas: só pode ser estabelecido por acordo coletivo ou convenção coletiva. Não cabe o acordo individual. Vide Súmula 85 do TST.

Obs. 3: máximo 10 horas por dia: válida, excepcionalmente, a jornada 12 x 36. Vide Súmula 444 do TST.

Obs. 4: na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral das horas suplementares trabalhadas, fará o trabalhador jus ao pagamento dessas horas como extras, isto é, com o acréscimo do adicional mínimo de 50%.

Obs. 5: descumprimento habitual do acordo: caso o empregador descumpra habitualmente o acordo de compensação pactuado, o referido acordo será nulo e fará o trabalhador jus ao pagamento dessas horas como extras, isto é, com o acréscimo do adicional mínimo de 50%.

Confira-se a jurisprudência do TST sobre o tema:

Súm. 85 do TST. Compensação de jornada.

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Súm. 444 do TST. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Limites da compensação da jornada (art. 59, §§ 2.º e 3.º, da CLT e art. 7.º, XIII, da CRFB/1988):

a) Semanal;

b) Mensal;

c) Anual (banco de horas) – é o limite máximo que pode ser adotado para a compensação, sendo certo que, as horas que não forem compensadas no prazo de um ano são pagas como horas extras.

Exemplos de compensação da jornada:

a) Semana espanhola: quando se tem uma compensação semanal de horas pactuada por acordo ou convenção coletiva na qual o empregado que perfaz jornada semanal de 44 horas labora 40 horas numa semana e, na outra, 48 horas, sempre de modo alternado.

OJ 323 da SDI-1 do TST. Acordo de compensação de jornada. “Semana espanhola”. Validade. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2.º, da CLT e 7.º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

b) Semana inglesa: quando se tem as horas do sábado diluídas durante a semana. Por exemplo, a jornada de segunda a sexta é de oito horas por dia, e, no sábado, de quatro horas. Para que não se trabalhe aos sábado, essas quatro horas são distribuídas na semana, ou seja, o empregado irá trabalhar, por exemplo, nove horas diárias por quatro dias para que assim complete as 44 horas semanais.

17

INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADA. REPOUSOS. FÉRIAS

17.1 INTERVALOS

17.1.1 Intervalo intrajornada

a) Empregado urbano: previsão no art. 71 da CLT. O intervalo intrajornada obedecerá ao tempo de labor do empregado, ou seja:

Até 4 horas trabalhadas

Não haverá intervalo

Mais de 4 horas até 6 horas trabalhadas

15 minutos de intervalo

Mais de 6 horas trabalhadas

No mínimo 1 hora e no máximo 2 horas, salvo acordo coletivo ou convenção coletiva, que poderá estabelecer mais de 2 horas de intervalo.

b) Empregado rural: previsão no art. 5.º da Lei 5.889/1973. Intervalo de no mínimo 1 hora, respeitados os “usos e costumes da região”.

Obs. 1: motorista: intervalo previsto no art. 71, § 5.º, da CLT e Lei 12.619/2012.

Art. 71, § 5.º, da CLT. Os intervalos expressos no caput e no § 1.º poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada (grifos nossos).

Obs. 2: serviços de mecanografia: previsão no art. 72 da CLT. Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de noventa minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de dez minutos não deduzidos da duração normal do trabalho (incluídos os digitadores).

Obs. 3: empregados em ambientes frios: previsão no art. 253 da CLT. Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo. Nesse sentido:

Súm. 438 do TST. Intervalo para recuperação térmica do empregado. Ambiente artificialmente frio. Horas extras. Art. 253 da CLT. Aplicação analógica. O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT.

Obs. 4: caso o empregador não conceda o intervalo ou conceda menos do que a lei determina, terá que pagar como hora extra a integralidade do intervalo acrescido de 50%, tanto para os empregados urbanos quanto para os rurais, na forma do art. 71, § 4.º, CLT e Súmula 437 do TST.

Obs. 5: caso haja autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, o intervalo intrajornada do empregado urbano poderá ser, excepcionalmente, inferior a uma hora, sendo certo que, neste caso, os empregados não poderão estar submetidos à prestação de horas extras.

17.1.2 Intervalo interjornadas

O intervalo interjornadas é de no mínimo 11 horas consecutivas, tanto para os urbanos quanto para os rurais.

a) Urbanos: previsão no art. 66 da CLT: “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”.

b) Rurais: previsão no art. 5.º da Lei 5.889/1973: “Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso”.

17.2 TRABALHO NOTURNO

Temos duas situações:

a) Empregado urbano: previsão no art. 73 da CLT.

Horário noturno: de 22 às 5 horas

Hora reduzida: 1 hora = 52 min. e 30 segs.

Adicional noturno de 20%

Obs. 1: horários mistos: art. 73, § 4.º, da CLT: “Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos”.

Obs. 2: prorrogações do trabalho noturno: art. 73, § 5.º, da CLT: “Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo“ [Capítulo II – Da Duração do Trabalho]. Ou seja, quando a lei assim dispõe significa que se o empregado cumpre sua jornada no horário noturno e adentra no diurno, continua sujeito às regras especiais como se o trabalho ainda fosse noturno. Por exemplo, se o trabalho for até as 7 horas da manhã, são devidos o adicional e a redução das horas, como se ainda fosse noturno.

b) Empregado rural: previsão no art. 7.º da Lei 5.889/1973. Observe-se que há uma distinção legal entre trabalhador rural da área da pecuária e da área da agricultura:

Pecuária

Horário noturno: de 20 às 4 horas. Não há hora reduzida: 60 min.

Adicional noturno de 25%

Agricultura

Horário noturno: de 21 às 5 horas. Não há hora reduzida: 60 min.

Adicional noturno de 25%

Confira-se a jurisprudência do TST sobre o tema:

Súm. 265 do TST. Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

OJ 388 da SDI-1 do TST. Jornada 12x36. Jornada mista que compreenda a totalidade do período noturno. Adicional noturno. Devido. O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

17.3 FÉRIAS

Possui previsão legal no art. 7.º, XVII, da CRFB/1988. O trabalhador terá direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Trata-se do denominado terço constitucional.

As normas sobre o período aquisitivo de férias estão previstas nos arts. 130 a 133 da CLT.

Como regra geral, o trabalhador tem 30 dias de férias (art. 130 da CLT), podendo esse período ser menor em razão das faltas, como segue:

Nº de faltas injustificadas no período aquisitivo

Duração do período de férias

Até 5

30 dias corridos

De 6 a 14

24 dias corridos

De 15 a 23

18 dias corridos

De 24 a 32

12 dias corridos

Acima de 32

Nenhum dia de férias

17.3.1 Faltas justificadas

São faltas justificadas, que não interferem na contagem do período aquisitivo das férias:

Art. 131 da CLT. Não será considerado falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do emprego.

I – nos casos referidos no art. 473;

II – durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto [não criminoso], observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência social;

III – por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133;

IV – justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;

V – durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido;

VI – nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inciso III do art. 133.

Art. 132. O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90 (noventa) dias da data em que verificar a respectiva baixa.

17.3.2 Hipóteses legais de perda do período aquisitivo das férias

São hipóteses legais de perda do período aquisitivo das férias:

Art. 133 da CLT. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída;

II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;

III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e

IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.

§ 1.º A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na carteira de trabalho e Previdência Social.

§ 2.º Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço.

§ 3.º Para os fins previstos no inciso III deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho.

§ 4.º (vetado).

O período concessivo está disciplinado nos arts. 134 a 138 da CLT. Conforme o art. 134 da CLT, completado o período aquisitivo, o empregador terá de conceder as férias nos 12 meses subsequentes, período a que se dá o nome de período concessivo. Em regra, as férias devem ser concedidas de uma só vez, em um único período. Somente em casos excepcionais será possível o fracionamento em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias. Não se admite o fracionamento das férias dos menores de 18 anos e dos maiores de 50 anos.

17.3.3 Comunicação das férias

Prevista no art. 135 da CLT, a comunicação das férias deve ser realizada por escrito e com antecedência de, no mínimo, 30 dias.

17.3.4 Concessão das férias

Está prevista nos arts. 136 e 137 da CLT. A concessão das férias é ato exclusivo do empregador, independendo de pedido ou concordância do empregado. É o empregador que irá determinar a data da concessão das férias do empregado, da forma que melhor atenda aos interesses do empregador. O empregado, salvo as exceções dos §§ 1.º e 2.º do art. 136 da CLT, não tem direito de escolha. Porém, sempre que as férias forem concedidas após o período concessivo, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. Confira-se a disciplina legal:

Art. 136 da CLT. A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador.

§ 1.º Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.

§ 2.º O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.

Art. 137. Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.

17.3.5 Férias coletivas

Possui previsão no art. 139 da CLT. Trata-se das férias de todos os empregados ou determinados estabelecimentos ou setores da empresa. Há necessidade de comunicação ao Ministério do Trabalho com antecedência de, no mínimo, 15 dias. Os contratados a menos de um ano usufruirão de férias proporcionais e terá início um novo período aquisitivo.

17.3.6 Remuneração

Possui previsão no art. 142 da CLT. O empregado receberá durante as férias a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.

17.3.7 Abono de férias

Previsão no art. 143 CLT. A lei permite a transformação de 1/3 das férias em pagamento em pecúnia, desde que requerido até 15 dias antes do término do período aquisitivo. Não se aplica aos contratados por tempo parcial. E, tratando-se de férias coletivas, depende de pactuação em acordo coletivo.

17.3.8 Pagamento das férias

Previsão no art. 145 da CLT. O pagamento das férias, acrescido do terço constitucional, tem de ser efetuado até 2 (dois) dias antes de o empregado entrar de férias, sob pena de ter que ser efetuado em dobro.

Súmula 450 do TST. Férias. Gozo na época própria. Pagamento fora do prazo. Dobra devida. Arts. 137 e 145 da CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

17.3.9 Prazo prescricional

Previsão no art. 149 da CLT. A contagem do prazo prescricional das férias inicia apenas após o término do período concessivo, pois apenas após transcorrer o prazo de concessão é que podemos auferir se houve lesão.

17.4 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

Possui previsão legal no art. 7.º, XV, da CRFB/1988, que dispõe sobre o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Isso quer dizer que o repouso semanal remunerado pode ser concedido em outro dia da semana, desde que não ultrapasse aquela semana, sob pena de ser devido em dobro. Nesse sentido:

OJ 410 da SDI 1 do TST. Repouso semanal remunerado. Concessão após o sétimo dia consecutivo de trabalho. Art. 7.º, XV, da CF. Violação. Viola o art. 7.º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

Atente-se para algumas situações especiais:

a) Mulher (art. 386 da CLT): Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical.

b) Atividades do comércio (art. 6.º da Lei 10.101/2000): Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva.

É condição para a manutenção da remuneração do repouso semanal a frequência integral (assiduidade e pontualidade) do empregado durante a semana (Lei 605/1949). Se o empregado faltar injustificadamente, ele terá o dia de descanso, mas esse não mais será remunerado, descontando-se o pagamento do dia em que faltou além do dia do repouso.

Confira-se a jurisprudência do TST sobre o tema:

Súm. 146 do TST. Trabalho em domingos e feriados, não compensado. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

OJ 394 da SDI-I do TST. Repouso Semanal Remunerado – RSR. Integração das horas extras. Não repercussão no cálculo das férias, do décimo terceiro salário, do aviso prévio e dos depósitos do FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.

18

REMUNERAÇÃO E SALÁRIO

18.1 REMUNERAÇÃO

A remuneração compreende o salário mais a gorjeta. A gorjeta não é parte do salário, e sim da remuneração. Vejamos a disciplina legal:

Art. 457 da CLT. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

(...)

§ 3.º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Diante do exposto, como as gorjetas não fazem parte do salário, mas, sim, da remuneração do empregado, só podemos considerar como salário o valor econômico pago diretamente pelo empregador ao empregado. Já a remuneração inclui o salário direto pago pelo empregador (em dinheiro ou utilidades), bem como o valor pago por terceiros (gorjetas).

Neste contexto, alguns direitos trabalhistas dos empregados são calculados com base apenas no salário, e outros, na remuneração. Vejamos a Súmula 354 do TST:

Súm. 354 do TST. Gorjeta. Natureza jurídica. Repercussões. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

18.2 SALÁRIO

Para que uma paga tenha natureza salarial, temos que observar que a fonte pagadora tem que ser obrigatoriamente o empregador.

Parcelas que integram o salário (art. 457, § 1.º, da CLT):

a) salário base ou básico: “a importância fixa estipulada”;

b) comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Parcelas que não integram o salário (art. 457, § 2.º, da CLT):

a) as ajudas de custo;

b) as diárias para viagem que não excedam de 50% do salário percebido pelo empregado.

Obs. 1: diárias de viagem: Cuidado!! Temos que observar a hipótese apresentada, pois podem ou não fazer parte do salário, conforme o seu valor (art. 457, §§ 1.º e 2.º, da CLT). Confira-se a jurisprudência:

Súm. 101 do TST. Diárias de viagem. Salário. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens.

Súm. 318 do TST. Diárias. Base de cálculo para sua integração ao salário. Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido, e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal.

Outras questões relevantes relacionadas ao salário abordadas neste trabalho, às quais remetemos o leitor: 13.º salário, abordado no tópico 18.6; adicional noturno, no tópico 17.2; quanto ao adicional de transferência, ver tópico 19.1; em relação aos adicionais de insalubridade e periculosidade, ver itens 24.1 e 24.2; e, quanto às horas extras, ver tópico 16.4.

18.3 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

Possui previsão no art. 7.º, XI, da CF/1988. A participação nos lucros e resultados depende de pactuação para ser obrigatória e não tem natureza salarial. De fato, não faz parte do salário nem da remuneração. Equivale a um prêmio. É instrumentalizada pela Lei 10.101/2000. Vale ressaltar que, apesar de existir legislação própria, a lei, em seu art. 2.º, condiciona a existência de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante uma comissão escolhida pelas partes e integrada por um representante do sindicato da categoria ou por acordo ou convenção coletiva. E, ainda, que diante da inexistência de lucros ou não alcance dos resultados, o empregador estará desobrigado do pagamento. No entanto, se for dispensado antes da distribuição dos lucros, o empregado terá direito de receber sua participação proporcionalmente ao tempo que contribuiu para os resultados positivos da empresa.

Importante: Foi sancionada a lei que isenta do Imposto de Renda os rendimentos de até R$ 6 mil recebidos por empregados a título de participação nos lucros e resultados. A norma (Lei 12.832/2013) foi publicada em 21.06.2013. Ela altera as Leis 10.101/2000, 9.250/1995 e converte em lei a Medida Provisória 597/2012, que havia criado uma tabela progressiva de Imposto de Renda com isenção para pagamentos de até R$ 6 mil e submissão do excedente a uma tabela progressiva.

Súmula 451 do TST. Participação nos lucros e resultados. Rescisão contratual anterior à data da distribuição dos lucros. Pagamento proporcional aos meses trabalhados. Princípio da isonomia. Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

18.4 SALÁRIO IN NATURA

Não se esgotam no art. 457 da CLT as parcelas integrantes do salário, senão vejamos a redação do art. 458 da CLT: “Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado (...)”.

Como se vê, a lei permite o pagamento do salário em utilidades, como alimentação, habitação, vestuário etc., não se permitindo, porém, como única forma de pagamento. Exige-se que, pelo menos 30% do pagamento seja efetuado em pecúnia (dinheiro, cheque, depósito bancário etc.), consoante o art. 82 da CLT, que, embora se refira à composição do salário mínimo, tem sido utilizado pela doutrina como parâmetro geral.

Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82). A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.

Tratando-se, porém, de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.

Mas como saber se a utilidade fornecida tem ou não natureza salarial? Em alguns casos a própria legislação responde.

a) O caput do art. 458 da CLT, em sua parte final, dispõe que “em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas”, deixando claro que não podem ser consideradas como utilidade e tampouco como parte do salário.

b) O § 2.º do art. 458 da CLT traz expresso um rol de utilidades que não possui natureza salarial:

Art. 458, § 2.º, da CLT. Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais;

VI – previdência privada;

VII – (VETADO);

VIII – o valor correspondente ao vale-cultura.

E quando a lei não disser expressamente? Nesses casos, devemos analisar a finalidade com a qual a utilidade é fornecida ao empregado. Se a utilidade for essencial para a execução dos serviços, não terá natureza salarial.

Ex.: empresa fornece veículo ao empregado, pois é necessário para a atividade desenvolvida; logo, não terá natureza salarial, ainda que o empregado também possa utilizar o veículo para suas atividades particulares, tendo em vista que a principal finalidade do fornecimento é viabilizar a execução do serviço. Nesse sentido: Súmula 367 do TST.

Ex.: empresa fornece habitação e energia elétrica de forma habitual e gratuita a seu empregado, pois o local da prestação dos serviços fica muito afastado da cidade mais próxima. As utilidades fornecidas (habitação e energia elétrica) não fazem parte do salário, já que são essenciais para a prestação dos serviços. Nesse sentido: Súmula 367 do TST.

Súm. 367 do TST. Utilidades in natura. Habitação. Energia elétrica. Veículo. Cigarro. Não integração ao salário

I – A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares.

II – O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde

E se a empresa fornecer alimentação de forma habitual e gratuita a seus empregados? A primeira coisa que temos que definir é se a empresa é ou não filiada ao PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador, regido pela Lei 6.321/1976. Verificado isto, temos duas hipóteses:

a) se a empresa for filiada ao PAT, não há natureza salarial. Confira-se:

OJ 133 da SDI-1 do TST. Ajuda alimentação. PAT. Lei 6.321/1976. Não integração ao salário. A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei 6.321/1976, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

b) se a empresa não for filiada ao PAT ou, na prova, a questão não disser nada: há natureza salarial. Nesse sentido:

Súm. 241 do TST. Salário-utilidade. Alimentação. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

Súm. 247 do TST. Quebra de caixa. Natureza jurídica. A parcela paga aos bancários sob a denominação “quebra de caixa” possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais.

Súm. 258 do TST. Salário-utilidade. Percentuais. Os percentuais fixados em lei relativos ao salário “in natura” apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.

Obs. 1: Caso haja um acordo ou convenção coletiva conferindo natureza indenizatória à parcela alimentação ou a empresa se cadastre posteriormente no PAT, tal alteração só valerá para os novos empregados admitidos após o cadastro da empresa no PAT, pois os empregados admitidos antes da filiação terão o direito adquirido de continuarem com a natureza salarial da paga. OJ 413 da SDI 1 TST. Nesse sentido:

OJ 413 da SDI-1 do TST. Auxílio-alimentação. Alteração da natureza jurídica. Norma coletiva ou adesão ao PAT. A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas ns. 51, I, e 241 do TST.

Súm. 51 do TST. Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

18.5 GRATIFICAÇÕES

As gratificações possuem natureza salarial, conforme art. 457, § 1.º, da CLT. Principais súmulas sobre as gratificações:

Súm. 115 do TST. O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais.

Súm. 152 do TST. O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito.

Súm. 202 do TST. Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica.

Súm. 203 do TST. A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais.

Súm. 225 do TST. As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado.

Súm. 226 do TST. A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras.

Súm. 253 do TST. A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.

Súm. 372, I, do TST. Gratificação de função. Supressão ou redução. Limites [ver também art. 468, parágrafo único, da CLT]

I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

Súm. 373 do TST. Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial.

18.6 13.º SALÁRIO OU GRATIFICAÇÃO NATALINA

Possui previsão no art. 7.º, VIII, da CF/1988, na Lei 4.090/1962 e na Lei 4.749/1965.

A Constituição garante aos empregados urbanos, rurais e domésticos o direito ao 13.º Salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. A gratificação será paga em dezembro de cada ano e corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 dias (art. 1.º da Lei 4.090/1962). Pode ser integral ou proporcional, sendo que, na justa causa o empregado não o receberá caso seja proporcional (art. 1.º da Lei 4.090/1962). A primeira metade será paga nos meses de fevereiro a novembro e a segunda metade até o dia 20 de dezembro. O empregador não é obrigado a pagar a primeira metade no mesmo mês para todos os seus empregados. E, para que o pagamento da primeira metade coincida com as suas férias, terá de requerer em janeiro (arts. 1.º e 2.º da Lei 4.749/1965).

18.7 SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO

Possui previsão no art. 450 da CLT. Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior. Todavia, a legislação não deixou claro se o empregado teria direito ao salário do substituído. Nesse caso, importante identificar a situação fática envolvida, pois, se a substituição for temporária, por exemplo, substituir um empregado de férias, uma empregada de licença maternidade etc., há o direito de se receber o mesmo salário do substituído. No entanto, se o cargo ficar vago em definitivo, como em uma dispensa imotivada, pedido de demissão, aposentadoria etc. não há o direito de percepção do mesmo salário do antecessor. Nesse sentido a Súmula 159 do TST:

Súm. 159 do TST. Substituição de caráter não eventual e vacância do cargo

I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.

II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.

18.8 MODALIDADES DE SALÁRIO

São modalidades de salários:

a) salário complessivo: previsto na Súmula 91 TST. É vedado pagar o salário sob uma única rubrica, sob um valor global sem discriminar parcelas e valores nele contidos;

b) salário a forfait: salário para o futuro. Ex.: FGTS;

c) salário absoluto: previsto em lei;

d) salário relativo: previsto em norma coletiva, ou seja, acordo coletivo e convenção coletiva.

18.9 PAGAMENTO DO SALÁRIO

O pagamento do salário pode ser feito por hora trabalhada, por dia, por semana, por quinzena ou, no máximo, por mês, com exceção do que diz respeito às comissões, percentagens e gratificações, as quais podem ser pagas conforme se ultimem as transações a que se referem. Confira-se a disciplina do tema na CLT:

Art. 459 da CLT. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

Art. 460. Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

Art. 463. A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País.

Parágrafo único. O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito.

Art. 464. O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; tratando-se de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.

Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.

Art. 465. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior.

Art. 466. O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem.

§ 1.º Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação.

§ 2.º A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo.

Para aqueles que recebem por mês, o pagamento do salário pode ser efetuado pelo empregador até o 5.º dia útil do mês subsequente ao vencido. Neste caso, observa-se a incidência do art. 459, § 1.º, da CLT.

Art. 459, § 1.º, da CLT. Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

Obs. 1: Se o empregador pagava o salário de seus empregados no 2.º dia útil e passa a pagar no 5.º dia útil, a referida alteração é considerada lícita, pois respeitado o limite legalmente imposto. Ver OJ 159 da SDI 1 TST:

OJ 159 da SDI-1 do TST. Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.

18.10 DESCONTOS NO SALÁRIO

Possui previsão no art. 462 da CLT. Em regra, é vedado ao empregador efetuar descontos nos salários, ressalvados adiantamentos salariais e as hipóteses previstas em lei ou convenção coletiva. Dispõe a CLT, ainda, que “em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado” (incidência do princípio da intangibilidade salarial – CLT, art. 462, § 1.º). Confira a disciplina do tema:

Art. 462 da CLT. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

§ 1.º Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

§ 2.º É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações in natura exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. [esta conduta é conhecida por truck system]

§ 3.º Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício das empregados.

§ 4.º Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário.

Súm. 342 do TST. Descontos salariais. Art. 462 da CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

18.11 EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Possui previsão no art. 461 da CLT e na Súmula 6 do TST. Baseia-se no Princípio da Isonomia.

Partes envolvidas na equiparação salarial:

a) paragonado: aquele que pede a equiparação de seu salário ao de outrem;

b) paradigma ou modelo: aquele que é apontado como paradigma, que recebe salário maior.

Obs. 1: O art. 461, § 4.º, da CLT dispõe que o readaptado por motivos de doença física ou mental ou acidente não serve como modelo ou paradigma:

Art. 461 da CLT. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1.º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2.º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.

§ 3.º No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.

§ 4.º O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

Súm. 6 do TST. Equiparação salarial. Art. 461 da CLT

I – Para os fins previstos no § 2.º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.

V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.

VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto.

VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

Requisitos da equiparação salarial:

a) “função idêntica” (Súm. 6, III, do TST): a equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação;

b) “trabalho de igual valor” (art. 461, § 1.º, da CLT): igual produtividade e perfeição técnica entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço, na função, não seja superior a 2 anos;

c) “mesmo empregador”;

d) “mesma localidade” (Súmula 6, X, do TST): mesmo município, ou municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana;

e) contemporaneidade (estão trabalhando ou em algum momento paradigma a paragonado trabalharam fazendo a mesma coisa);

f) não existir na empresa um Quadro de Carreira: 1) homologado pelo MTE – Ministério do Trabalho e emprego; 2) com critérios de promoção alternados, tanto por antiguidade quanto por merecimento.

Obs. 2: Se o Quadro de Carreira da empresa não for homologado ou não possuir os critérios alternados de promoção por merecimento e antiguidade, não será válido e o empregado poderá pleitear uma equiparação salarial.

OJ 418 da SDI-1. Equiparação salarial. Plano de cargos e salários. Aprovação por instrumento coletivo. Ausência de alternância de critérios de promoção por antiguidade e merecimento. Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2.º, da CLT.

Obs. 3: Nas hipóteses em que o Quadro de Carreira seja válido, não caberá pedido de equiparação salarial. Para corrigir irregularidades afetas ao cumprimento do Quadro de Carreira os pedidos devem ser de Enquadramento, Reenquadramento ou Desvio de Função.

Complementar o estudo com a leitura das Súmulas 452 e 455 do TST:

Súm. 452 do TST. Diferenças salariais. Plano de cargos e salários. Descumprimento. Critérios de promoção não observados. Prescrição parcial. Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.

Súm. 455 do TST. Equiparação salarial. Sociedade de economia mista. Art. 37, XIII, da CF/1988. Possibilidade. À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

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ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

19.1 ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O tema está disciplinado nos arts. 468 a 470 da CLT. O empregador possui o poder de direção e comando da relação de emprego e, portanto, é detentor do jus variandi, ou seja, direito de alterar o contrato de trabalho. Contudo, esse direito de alterar o contrato não é absoluto e, tratando-se de alterações de condições essenciais de trabalho, o empregador deve observar as limitações legais.

As alterações das condições essenciais de trabalho devem observar a seguinte regra geral (art. 468 da CLT):

a) bilateral (feita pelo empregador com a concordância do empregado);

b) não pode causar prejuízos ao empregado, nem direta nem indiretamente.

São exceções legais – hipóteses nas quais o empregado pode ter seu contrato de trabalho alterado mesmo que não concorde ou lhe cause prejuízos:

a) Art. 468, parágrafo único, da CLT: o empregado que ocupa cargo de confiança pode ser destituído e retornar ao seu cargo efetivo, anteriormente ocupado, a qualquer momento, por seu empregador. Em regra, perderá também a gratificação de função de confiança que houver (exceção: Súmula 372 do TST: se permanecer por 10 ou mais anos no cargo de confiança – poderá perder o cargo, mas não perderá a gratificação. Princípio da manutenção da estabilidade financeira).

b) Art. 469, § 1.º, da CLT: empregados que ocupam cargo de confiança ou que possuam cláusula de transferência em seu contrato de trabalho, de forma implícita ou explícita, havendo necessidade do serviço, podem ser transferidos (devido adicional de transferência enquanto estiverem transferidos – § 3.º do art. 469 da CLT).

Súm. 43 do TST. Transferência. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1.º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.

c) Art. 469, § 2.º, da CLT: havendo extinção do estabelecimento em que trabalham, os empregados podem ser transferidos. É devida a ajuda de custo – art. 470 da CLT.

Tratando-se do tema Alteração do Contrato de Trabalho, importante destacar, ainda, a alteração de condições de trabalho previstas em regulamentos ou regimentos internos das empresas. Em regra, visando assegurar o direito adquirido dos empregados e evitar abusos por parte dos empregadores, as cláusulas que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento, ressalvada a hipótese de renúncia expressa. Nesse sentido, a jurisprudência do TST:

Súm. 51 do TST. Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT

I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

Súm. 288 do TST. Complementação dos proventos da aposentadoria.

I – A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

II – Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro.

Obs.: Quando o empregador abusar do seu direito de alterar (jus variandi), nascerá para o empregado o seu direito de resistência (jus resistentiae). Por exemplo, terá a possibilidade de pleitear uma rescisão indireta do contrato de trabalho diante de faltas graves praticadas pelo empregador, na forma do art. 483 da CLT.

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INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

20.1 INTERRUPÇÃO

Quando ocorre a interrupção do contrato de trabalho:

a) não há trabalho, mas há pagamento de salário;

b) as cláusulas do contrato continuam em vigor;

c) em regra, conta-se o período de interrupção como tempo de serviço.

Exemplos de interrupção do contrato de trabalho:

a) férias;

b) feriados;

c) repouso semanal remunerado. Se o empregado faltar injustificadamente, ele terá o dia de descanso, mas esse não mais será remunerado, descontando-se o pagamento do dia em que faltou além do dia do repouso;

d) hipóteses de interrupção chamadas de “ausências legais” (art. 473 da CLT):

– falecimento (licença-nojo): até dois dias consecutivos;

– casamento (licença-gala): até três dias consecutivos;

Obs.: art. 320, § 3.º, da CLT: professor possui regra especial: nove dias de licença-gala e licença-nojo.

– licença-paternidade (cinco dias após a CF/1988, e não mais um dia apenas como está no inc. III);

– doação de sangue: um dia a cada 12 meses;

– até dois dias consecutivos ou não para se alistar eleitor;

– para prestar vestibular;

– para cumprir exigências do Serviço Militar, desde que esse serviço não seja o obrigatório;

– para comparecer em juízo, seja como parte, testemunha, jurado;

– pelo tempo que se fizer necessário quando na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro;

– afastamento por doença ou acidente até o 15.º dia (após esse período, ou seja, a partir do 16.º dia o trabalhador é encaminhado para o INSS, e passará a receber benefício previdenciário);

– trabalho na eleição, ou seja, o empregado que trabalhar no dia da eleição;

– aborto espontâneo: 15 dias (art. 395 da CLT);

– entre outros.

20.2 SUSPENSÃO

Quando ocorre a interrupção do contrato de trabalho:

a) não há trabalho nem pagamento de salário;

b) as cláusulas do contrato ficam paralisadas e não produzem efeitos;

c) em regra, não conta o tempo de suspensão como tempo de serviço.

Exemplos de suspensão do contrato de trabalho:

– afastamento por doença após o 16.º dia;

– art. 474 da CLT – suspensão disciplinar, além de hipótese de suspensão é também um tipo de sanção que pode perdurar por, no máximo, 30 dias;

– art. 475 da CLT – aposentadoria por invalidez, pois é provisória e ao obter a alta médica do beneficio previdenciário terá que retornar para o trabalho, provando que o contrato não estava extinto, mas apenas, suspenso;

– art. 476-A da CLT – curso de aperfeiçoamento custeado pelo empregador. * Nesse caso a suspensão dependerá de pactuação, pois em alguns casos o empregado poderá conciliar o trabalho como o curso e não gerará suspensão;

– Súmula 269 do TST – empregado eleito Diretor da S/A que trabalhava, desaparecendo a subordinação inerente à relação de emprego;

– art. 7.º da Lei 7.783/1989 – Lei de Greve: greve, desde que não haja pagamento de salário;

– encargo público eletivo;

– dirigente sindical quando se afasta do trabalho para cumprir seu mandato, salvo se conseguir compatibilizar suas atividades – art. 543 da CLT;

– entre outros.

Obs. 1: Licença-maternidade; Serviço Militar Obrigatório e Acidente de Trabalho são casos controvertidos, contudo, tomando-se como base a posição majoritária e provas anteriores do exame da OAB, podemos nos posicionar, com toda a cautela que o tema merece, quanto ao acidente de trabalho e serviço militar obrigatório como casos de suspensão e, quanto à licença maternidade, como interrupção. Em que pese, registre-se, há controvérsia e os posicionamentos variam de uma banca organizadora para outra.

Obs. 2: Durante os períodos de interrupção e suspensão do contrato de trabalho há a vedação à extinção contratual, salvo se por justa causa ou pedido de demissão. Assim, caso o empregador dispense o empregado, por exemplo, durante a suspensão de seu contrato por licença médica, de forma imotivada, terá direito a sua reintegração.

Obs. 3: Importante! A jurisprudência consolidada do TST consagrou, na Súmula 440, o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez. Ressalte-se, principalmente para as provas objetivas de múltipla escolha, que não foi expressamente assegurada a referida manutenção para o auxílio-doença que não seja decorrente de acidente do trabalho, mas sim, apenas para o auxílio-doença acidentário.

Súm. 440 do TST. Auxílio-doença acidentário. Aposentadoria por invalidez. Suspensão do contrato de trabalho. Reconhecimento do direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica. Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.

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AVISO PRÉVIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

21.1 AVISO PRÉVIO

Possui previsão no art. 7.º, XXI, da CRFB/1988, que estabelece o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 (trinta) dias, nos termos da lei.

O aviso prévio proporcional foi regulamentado pela Lei 12.506/2011, in verbis:

Art. 1.º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho

– CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1.º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Resumindo – Proporcionalidade do aviso prévio:

a) até 1 (um) ano de serviço: 30 dias;

b) para cada ano: + 3 dias;

c) limite máximo: 90 dias.

A legislação trabalhista, em regra, não tem efeitos retroativos; assim sendo, segundo entendimento consolidado do TST na Súmula 441, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei 12.506, em 13 de outubro de 2011. Observe que não importa quando o empregado foi contratado; o importante é que ao chegar ao fim do contrato e na utilização do aviso prévio a legislação já esteja em vigor; portanto, a partir de 13 de outubro de 2011. Nesse sentido:

Súm. 441 do TST. Aviso prévio. Proporcionalidade. O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei 12.506, em 13 de outubro de 2011.

Obs. 1: Em provas objetivas, as controvérsias decorrentes da lei da proporcionalidade do aviso prévio, que não são poucas, têm sido evitadas. Contudo, vale deixar registrado que, diante de tamanha insegurança jurídica gerada pela referida lei, o Ministério do Trabalho e Emprego editou uma Nota Técnica MTE 184/2012: AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL (07.05.2012), na qual alguns pontos se destacam:

Aviso prévio proporcional: Ministério do Trabalho divulga nota técnica sobre o tema (CGRT/SRT/ MTE 184/2012): O Ministério do Trabalho e Emprego se manifestou sobre as lacunas apresentadas na Lei 12.506/2011, que trata da proporcionalidade do Aviso Prévio, por meio da Circular 10/2011. O entendimento contido na circular foi retificado pelo MTE por meio da nota técnica CGRT/SRT/MTE 184/2012. (Fonte: notícias TST)

A retificação de entendimento é inerente ao acréscimo de 3 dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, que computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual supere um ano na mesma empresa; o entendimento anterior era de que o acréscimo de 3 dias seria devido a partir do momento em que a relação contratual com o mesmo empregador completasse 2 anos.

Os demais aspectos tratados na Nota Técnica, e que foram objetos da retificação e ratificação são os seguintes:

– A lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso prévio já iniciado;

– A proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. 1.º da norma sob comento aplica-se, exclusivamente, em benefício do empregado;

– O acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual supere um ano na mesma empresa;

– A jornada reduzida ou a faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso prévio, previstas no art. 488 da CLT, não foram alterados pela Lei 12.506/2011;

– A projeção do aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os fins legais;

– Recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na Lei 7.238/1984; e

– As cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei 12.506, de 2011.

Disciplina legal (arts. 487 a 491 da CLT): o aviso prévio é um direito do empregado (nas dispensas imotivadas) e do empregador (quando o empregado pede demissão). O aviso prévio pode ser trabalhado ou indenizado. O indenizado integra o tempo de serviço para todos os efeitos (art. 487, § 1.º, da CLT), como se estivesse sendo trabalhado, por exemplo, para efeito de férias, 13.º salário, FGTS etc. Se o aviso prévio dado pelo empregador ao empregado for trabalhado, o empregado tem direito à redução de menos duas horas por dia ou menos sete dias corridos, a fim de que possa procurar um novo emprego (art. 488 da CLT). Dado o aviso prévio, a reconsideração pela parte contrária é facultativa (art. 489 da CLT). Durante o aviso prévio, tanto o empregado quanto o empregador podem cometer faltas graves (arts. 490 e 491 CLT). O aviso prévio é típico dos contratos por prazo indeterminado, portanto, para que caiba nos contratos determinados necessária a existência de uma cláusula expressa no contrato com tal previsão, na forma do art. 481 da CLT.

Obs. 2: Tratando-se de empregado rural, a redução das horas de trabalho durante o aviso prévio trabalhado que pertence ao empregado será de menos 1 (um) dia por semana, conforme art. 15 Lei 5.889/1973.

Obs. 3: Quanto à proporcionalidade do aviso prévio, um posicionamento mais benéfico ao empregado já foi utilizado pela Banca na 2ª Fase e deve ser destacado, qual seja, o que sustenta que se o empregado já ingressou naquele ano de trabalho, ainda que incompleto, já faz jus ao acréscimo de três dias. Por exemplo, o empregado trabalhou na empresa 4 anos e 1 mês. Logo, fará jus a 42 dias de aviso prévio proporcional.

21.2 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS A TERMO OU DE PRAZO DETERMINADO

No caso de extinção dos contratos a termo ou de prazo determinado, caberá aviso prévio? Temos duas situações:

a) extinção no termo final: não cabe aviso prévio;

b) extinção antes do termo final:

– regra: não cabe aviso prévio, pois cabem as indenizações dos arts. 479 e 480 da CLT: metade do período que faltava para o término do contrato;

– exceção: cabimento do aviso prévio, se houver a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, nos moldes do art. 481 da CLT. Neste caso, devidas as parcelas da extinção do contrato como se fosse de prazo indeterminado.

21.3 CONTRATOS DE PRAZO INDETERMINADO: PRINCIPAIS HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

Hipóteses de extinção dos contratos de trabalho:

a) Resilição: é a extinção do contrato de trabalho sem a prática de uma falta grave. Compreende o seu rompimento por iniciativa do empregado (pedido de demissão) e por iniciativa do empregador (dispensa ou despedida imotivada).

Verbas devidas – dispensa imotivada:

– saldo de salário;

– aviso prévio;

– indenização compensatória de 40% FGTS;

– férias vencidas e/ou proporcionais + 1/3 constitucional;

– 13.º salário integral ou proporcional;

– guias para saque do FGTS;

– guias do seguro-desemprego.

Verbas devidas – pedido de demissão:

– saldo de salário;

– décimo terceiro integral e/ou proporcional;

– férias integrais e/ou proporcional + 1/3 constitucional (Súm. 261 do TST);

– aviso prévio – para o empregador.

b) Resolução: é a extinção do contrato de trabalho com a prática de uma falta grave, ou seja, por inexecução faltosa de uma das partes: ato faltoso do empregado (justa causa); ato faltoso do empregador (rescisão indireta); ato faltoso de ambas as partes (culpa recíproca).

c) Justa causa: é a punição máxima que o empregador pode aplicar em seus empregados pelo cometimento de uma falta grave, prevista em lei. Art. 482 da CLT.

Requisitos para aplicação da justa causa:

– gravidade do ato;

– imediatidade da punição (a partir da ciência);

– proporcionalidade entre a falta e a punição;

– non bis is idem (para cada falta uma punição);

– teoria dos motivos determinantes.

Hipóteses legais:

Art. 482 da CLT. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

Outras hipóteses de justa causa: CLT, arts. 240, parágrafo único, 158 e 433, II; Lei 7.783/1989, art. 15; Lei 9.962/2000, art. 3.º; Decreto 95.247/1987, art. 7.º, § 3.º; Decreto 73.626/1974, art. 23; Lei 5.859/1972, art. 6.o-A; Lei 6.019/1974, art. 13. Observe-se que a hipótese do art. 508 da CLT está revogada.

Verbas devidas – justa causa:

– saldo de salário;

– férias integrais + 1/3 constitucional.

d) Rescisão indireta: é a faculdade que possui o empregado de romper o contrato quando o empregador pratica uma das hipóteses previstas em lei como falta grave. Neste caso, como o empregador é a parte mais forte da relação, o empregado deve ajuizar uma ação trabalhista provando a prática da falta grave pelo empregador, a fim de convencer o juiz, para que este decrete a rescisão indireta do contrato de trabalho. As hipóteses ensejadoras da rescisão indireta estão previstas no art. 483 da CLT, in verbis:

Art. 483 da CLT. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

1.º O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

2.º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

3.º Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até o final decisão do processo.

Verbas devidas – rescisão indireta:

– saldo de salário;

– aviso prévio – art. 487, § 4.º, da CLT;

– indenização compensatória de 40% FGTS;

– férias vencidas e/ou proporcionais + 1/3 constitucional;

– 13.º salário integral ou proporcional; – guias para saque do FGTS;

– guias do seguro desemprego.

e) Culpa recíproca: ocorre quando empregado e empregador praticam faltas graves e autônomas, ligadas entre si, aptas a extinguir o contrato de trabalho. Por exemplo, agressões físicas recíprocas entre empregado e empregador.

Art. 484 da CLT. Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.

Súm. 14 do TST. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

Verbas devidas – culpa recíproca:

– saldo de salário;

– férias integrais + 1/3 constitucional;

– 50% férias proporcionais + 1/3 constitucional (S. 14, TST);

– 50% 13.º proporcional – S. 14, TST; – 50% aviso prévio – S. 14, TST;

– guias para saque do FGTS;

– indenização compensatória de 20% FGTS – art. 18, § 2.º, da Lei 8.036/1990.

f) Força maior: conforme art. 501 da CLT, força maior é o acontecimento inevitável, imprevisível, em relação a vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu direta ou indiretamente. O fato tem que afetar substancialmente a empresa. A imprevidência do empregador exclui a força maior (§ 1.º do art. 501 da CLT). Esta força maior é a que extingue a empresa. Consequência: paga a indenização pela metade – 20% FGTS (art. 502 da CLT c/c art. 18, § 2.º, da Lei 8.036/1990). Ex.: incêndio, inundação etc.

Factum principis (art. 486 da CLT) – quando a extinção do contrato de trabalho decorre de ato praticado pela autoridade pública. A indenização ficará a cargo do Governo responsável. Ex.: extinção da empresa em razão de a área em que estava localizada ser declarada de preservação ambiental.

Verbas devidas – força maior:

– saldo de salário;

– férias integrais + 1/3 constitucional;

– férias proporcionais + 1/3 constitucional;

– 13.º proporcional;

– indenização compensatória de 20% FGTS;

– seguro-desemprego (só para empregado com seis meses de trabalho contínuo ou 15 meses descontínuos nos últimos 24 meses e não esteja recebendo benefício previdenciário).

A indenização devida ao empregado em face da despedida arbitrária ou sem justa causa, prevista no art. 7.º, I, da CF/1988, cuja base de cálculo corresponde aos 40% FGTS, em duas hipóteses específicas é devida pela metade, correspondendo a 20% do FGTS, quais sejam: (i) culpa recíproca; (ii) força maior (art. 18 da Lei 8.036/1990).

g) Extinção da empresa; falência; fechamento da empresa: nesses casos, o empregado fará jus a todos os direitos trabalhistas, pois os riscos do negócio pertencem ao empregador. Aplicação analógica do art. 485 da CLT e decorrência direta do art. 3.º da CLT.

h) Morte do empregado: extingue o contrato de trabalho, em razão da falta do requisito da pessoalidade. No tocante às parcelas devidas, equivale ao pedido de demissão sem necessidade de aviso prévio.

i) Morte do empregador: tratando-se da morte do empregador, esta nem sempre extingue o contrato de trabalho. O art. 483, § 2.º, da CLT preceitua que no caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. O art. 485 da CLT, por sua vez, dispõe que quando cessar a atividade da empresa, por morte do empregador, os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os arts. 477 e 497 (apenas para os estáveis decenais que ainda estejam trabalhando – art. 492 da CLT).

No entanto, nos demais casos, nos quais a atividade empresarial não se extingue, os contratos de trabalho também continuam em vigor e não há falar em extinção dos contratos.

j) Aposentadoria espontânea: se o empregado decidir não mais trabalhar em virtude da aposentadoria extingue-se o contrato.

Obs. 1: Se o empregado continuar trabalhando na empresa em que trabalhava mesmo após a concessão da aposentadoria – não rompe o contrato de trabalho.

OJ 361 da SDI-1 do TST. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.

Obs. 2: aposentadoria por invalidez: não extingue o contrato – o contrato de trabalho está apenas suspenso (art. 475 da CLT).

Verbas devidas – aposentadoria espontânea:

– saldo de salários;

– 13.º salário (proporcional e/ou integral);

– férias proporcionais e vencidas + 1/3 constitucional;

– salário família (se houver).

21.4 PARCELAS DECORRENTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, HOMOLOGAÇÃO E PRAZO PARA PAGAMENTO

Regras gerais:

a) parcelas devidas com base na “maior remuneração”

– último salário:

Art. 477 da CLT. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

b) para quem tem até um ano de serviço na empresa, o pagamento pode ser feito na própria empresa, mas se tiver mais de um ano na empresa o pagamento será feito no Sindicato ou no Ministério do Trabalho. Na ausência desses órgãos, será feito pelo Ministério Público, Defensoria Pública ou Juiz de Paz;

Art. 477 da CLT. (...)

§ 1.º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

(...)

§ 3.º Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz de Paz.

c) vedada quitação genérica, sendo necessária a discriminação de todas as parcelas pagas e descontadas do empregado;

Art. 477 da CLT. (...)

§ 2.º O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.

Súmula 330 do TST. Quitação. Validade. A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.

I – A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.

II – Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação.

OJ 270 da SDI-I do TST. Programa de incentivo à demissão voluntária. Transação extrajudicial. Parcelas oriundas do extinto contrato de trabalho. Efeitos. A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.

d) qualquer compensação que o empregador pretenda fazer estará limitada a uma remuneração;

Art. 477 da CLT. (...)

§ 5.º Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.

e) a assistência na rescisão será feita sem ônus para o empregado e, tratando-se de analfabeto, o pagamento das parcelas decorrentes só poderá ser feito em dinheiro;

Art. 477 da CLT. (...)

§ 4.º O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.

(...)

§ 7.º O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1.º e 2.º) será sem ônus para o trabalhador e empregador.

f) prazo para pagamento das parcelas da extinção (art. 477, § 6.º, da CLT):

– até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato:

(i) aviso prévio trabalhado;

(ii) extinção contrato de trabalho de prazo determinado;

– até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento:

(i) aviso prévio indenizado;

(ii) dispensa do cumprimento do aviso prévio (aviso prévio indenizado);

(iii) não há aviso prévio.

g) mora (art. 477, § 8.º, da CLT):

– multa: um salário a favor do empregado;

– multa administrativa:

Art. 477 da CLT. (...)

§ 8.º A inobservância do disposto no § 6.º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (grifos nossos)

Obs. 1: Para não incidir nos efeitos da mora, se o empregado não aparece ou aparece e se recusa a receber as parcelas da extinção do contrato de trabalho, o empregador/devedor deverá ingressar com uma Ação de Consignação em Pagamento.

Obs. 2: Indenização por frutos de má-fé é incompatível e, portanto, inaplicável, no Direito do Trabalho. A Súmula 445 do TST define que “a indenização por frutos percebidos pela posse de má-fé, prevista no art. 1.216 do Código Civil, por tratar-se de regra afeta a direitos reais, mostra-se incompatível com o Direito do Trabalho, não sendo devida no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas”.

Obs. 3: Art. 9.º das Leis 6.708/1979 e 7.238/1984 trazem a previsão de uma indenização adicional, caso a dispensa ocorra no período de 30 dias que antecede a data-base da categoria.

22

ESTABILIDADE E GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO

22.1 MODALIDADES DE ESTABILIDADE

São modalidades de estabilidade:

a) Decenal: essa espécie de estabilidade não se adquire mais desde a CF/1988, quando em 05.10.1988 tornou o regime do FGTS obrigatório. No entanto, aqueles que adquiriram a estabilidade antes da entrada em vigor da Constituição, tiveram seu direito adquirido resguardado.

Art. 492 da CLT. O empregado que contar mais de 10 anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. Parágrafo único. Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador.

b) Dirigente sindical (art. 8.º, VIII, da CF/1988 e art. 543, § 3.º, da CLT): fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos dessa Consolidação.

Conforme o art. 543, § 5.º, da CLT, o sindicato tem que fazer a comunicação do registro da candidatura e da eleição, ao empregador, no prazo de 24 hs. Ocorre que, diante da frequente inobservância desse prazo, os empregados eram os maiores prejudicados, a ponto de o TST alterar em 2012 a redação de sua Súmula 369, I, permitindo que a comunicação ocorra mesmo após as 24 hs previstas em lei, desde que o contrato de trabalho esteja vigente no momento da comunicação.

Súm. 369. Dirigente sindical. Estabilidade provisória. I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5.º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

O art. 522 da CLT limita a sete o número de dirigentes sindicais na Diretoria dos sindicatos, portanto, em cada sindicato podemos ter sete dirigentes sindicais titulares e seus sete respectivos suplentes.

Súm. 369. Dirigente sindical. Estabilidade provisória. II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

O empregado que registra a sua candidatura a cargo de dirigente sindical no curso de seu aviso prévio não é detentor de estabilidade, pois há uma presunção de sua má-fé.

Súm. 369. Dirigente sindical. Estabilidade provisória. V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3.º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Outras regras envolvendo o dirigente que merecem ser destacadas:

Súm. 369. Dirigente sindical. Estabilidade provisória.

III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

Os membros do Conselho Fiscal do Sindicato só cuidam da gestão financeira e orçamentária do Sindicato, logo, por não defenderem os interesses dos membros da categoria, não são detentores de estabilidade.

OJ 365 da SDI-I do TST. Estabilidade provisória. Membro de Conselho Fiscal de Sindicato. Inexistência. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3.º, da CLT e 8.º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2.º, da CLT).

A CF/1988, em seu art. 11, prevê a possibilidade da eleição de um representante com a finalidade exclusiva de promover um maior entendimento com o empregador nas empresas que tenham mais de 200 (duzentos) empregados, os quais são denominados delegados sindicais, que por sua vez não se confundem com os dirigentes sindicais e não são detentores de estabilidade.

OJ 369 da SDI-I do TST. Estabilidade provisória. Delegado sindical. Inaplicável. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8.º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.

c) Membro da CIPA – Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (art. 10, II, “a”, do ADCT): fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.

Os arts. 164 e 165 da CLT versam sobre a CIPA e da leitura dos referidos dispositivos podemos destacar que o empregado que for ocupar o cargo de Presidente da CIPA será designado, escolhido, pelo próprio empregador e, aquele que for eleito para defender os interesses dos demais empregados ocupará o cargo de Vice-Presidente. Assim sendo, apenas o Vice-Presidente da CIPA e o seu suplente são eleitos e, portanto, detentores de estabilidade.

Art. 164. Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação de que trata o parágrafo único do artigo anterior.

§ 1.º Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles designados.

§ 2.º Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados.

§ 3.º O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição.

§ 4.º O disposto no parágrafo anterior não se aplicará ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de reuniões da CIPA.

§ 5.º O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidente da CIPA e os empregados elegerão, dentre eles, o Vice-Presidente.

Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrer despendida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro Parágrafo único. Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.

Súm. 339 do TST. CIPA. Suplente. Garantia de emprego. CF/1988.

I – O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.

II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.

d) Gestante (art. 10, II, “b”, do ADCT): fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Ainda que o empregador e até mesmo a própria gestante desconheçam a gravidez no ato da dispensa, a empregada será detentora da estabilidade, pois a análise será feita de forma objetiva pelo exame médico que comprove a gravidez. Mesmo que o contrato de trabalho seja de prazo determinado, descoberta a gravidez, a empregada será estável, incluindo os contratos de experiência. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória (art. 391-A, CLT). Nos termos da LC 146/2014, a estabilidade provisória prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT entende-se a quem detiver a guarda do seu filho, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora.

Súm. 244 do TST. Gestante. Estabilidade provisória I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Observação importante: a LC 146, de 25.06.2014, estende a estabilidade da gestante prevista no art. 10, II, “b”, ADCT à trabalhadora gestante, no caso de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho, ou seja, para a adotante do recém-nascido órfão.

e) Acidentado (art. 118 Lei 8.213/1991): o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação/alta médica do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. Ainda que o acidente ocorra durante a vigência de um contrato de prazo determinado, o empregado será detentor da estabilidade decorrente do acidente do trabalho ocorrido.

Súm. 378 do TST. Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. Art. 118 da Lei 8.213/1991.

I – É constitucional o artigo 118 da Lei 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.

II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei 8.213/1991.

f) Membro da CCP – Comissão de Conciliação Prévia (art. 625-B, § 1.º, da CLT): é vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta, nos termos da lei.

g) Membros do Conselho Curador do FGTS (art. 3.º, § 9.º, da Lei 8.036/1990): “Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical”.

h) Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas (art. 55 da Lei 5.764/1971): segundo o art. 55, os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. Obs: Essa garantia de emprego não abrange os membros suplentes (OJ 253 da SDI-1 TST).

i) Membros do Conselho Nacional da Previdência Social (art. 3.º, § 7.º, da Lei 8.213/1991): “Aos membros eleitos para representar os trabalhadores no Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS), enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial”.

Obs.: Ação de inquérito para apuração de falta grave: necessária para que haja a dispensa por justa causa de determinados empregados detentores de garantia de estabilidade no emprego.

Hipóteses legais de cabimento:

– estável decenal (art. 492 da CLT);

– dirigente sindical (art. 494 c/c 853 da CLT e Súm. 379 do TST e Súm. 197 do STF);

– membros do Conselho Nacional da Previdência Social (art. 3.º, § 7.º, da Lei 8.213/1991);

– empregados eleitos membro CCP no âmbito das empresas (art.625-B, § 1.º, da CLT);

– membros do Conselho Curador do FGTS (art. 3.º, § 9.º, da Lei 8.036/1990);

– empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas (art. 55 da Lei 5.764/1971).

Hipóteses controversas:

– membros do Conselho Curador do FGTS (art. 3.º, § 9.º, Lei 8.036/1990);

– empregados eleitos membro CCP no âmbito das empresas (art. 625-B, § 1.º, CLT).

Não há Inquérito em relação a:

– gestante;

– membros da CIPA;

– acidentado.

O prazo para propositura da ação é de 30 dias, a contar da suspensão do empregado (prazo decadencial – art. 853 da CLT; OJ 137 da SDI-II TST).

22.2 REINTEGRAÇÃO X READMISSÃO

Na reintegração a dispensa é nula, revigorando o contrato de trabalho; há apenas um único contrato de trabalho; os salários são devidos desde a dispensa nula até a efetiva reintegração no emprego. Na readmissão pressupõe-se que a dispensa foi válida; que os contratos são distintos (dois contratos); e há direito apenas de retorno ao serviço, não se pagando os salários atrasados.

Em caso de dispensa discriminatória, aplica-se a Lei 12.288/2010.

Art. 4º da Lei 12.288/2010. O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:

I – a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Súm. 390 do TST. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável.

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Súm. 443 do TST. Dispensa discriminatória. Presunção. Empregado portador de doença grave. Estigma ou preconceito. Direito à reintegração. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Obs.: STF, RE 589.998, repercussão geral: obrigatoriedade de motivação nas dispensas de empregados de empresas estatais e sociedades de economia mista, tanto da União quanto dos Estados, Municípios e do Distrito Federal.

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PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

23.1 REGRAS GERAIS E PRESCRIÇÕES ESPECIAIS

Acerca da prescrição e da decadência no direito do trabalho, observe-se:

a) Regra geral (art. 7.º, XXIX, da CRFB/1988): estando em vigor o contrato de trabalho, o empregado tem 5 (cinco) anos para ingressar com uma ação trabalhista, a contar de cada lesão e, se extinguir o contrato de trabalho, terá apenas 2 (dois) anos, a contar do fim do contrato de trabalho, podendo pleitear direitos até os últimos 5 (cinco) anos, que retroagem do ajuizamento da ação (Súm. 308 do TST).

b) Prescrições especiais:

– menor (art. 440 da CLT): não corre a prescrição para o empregado menor de 18 anos;

– FGTS (Súm. 362 do TST): tratando-se de FGTS, o empregado tem até 2 (dois) anos após o fim do contrato para ingressar com uma ação trabalhista, porém, poderá receber até os últimos 30 (trinta) anos;

– férias (art. 149 da CLT): a prescrição do direito às férias só começa a contar após o término do período concessivo das férias;

– ações declaratórias: não prescrevem. Ex.: ações para reconhecimento de vínculo de emprego e anotação da CTPS;

– Súmulas 199, II, do TST e 294 do TST: alteração do pactuado (prescrição total);

– Súmula 382 do TST: mudança regime celetista para estatutário – prescrição bienal – 2 anos a partir da mudança de regime;

– equiparação: prescrição parcial: Súmula 6, IX, do TST;

– pré-contratação de horas extras de bancário: prescrição total: Súmula 199, II, do TST.

Súm. 6, IX, do TST. Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

Súm. 199 do TST. Bancário. Pré-contratação de horas extras.

II – Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas.

Súm. 275 do TST. Prescrição. Desvio de função e reenquadramento.

I – Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. II – Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado.

Súm. 382 do TST. Mudança de regime celetista para estatutário. Extinção do contrato. Prescrição bienal A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.

OJ 417 da SDI-1. Prescrição. Rurícola. Emenda Constitucional n. 28, de 26.05.2000. Contrato de trabalho em curso. Não há prescrição total ou parcial da pretensão do trabalhador rural que reclama direitos relativos a contrato de trabalho que se encontrava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional n. 28, de 26.05.2000, desde que ajuizada a demanda no prazo de cinco anos de sua publicação, observada a prescrição bienal.

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SEGURANÇA E HIGIENE DO TRABALHO. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. TRABALHO DA CRIANÇA, DO MENOR E DA MULHER

24.1 DAS ATIVIDADES INSALUBRES E PERIGOSAS

A Constituição Federal prevê, em seu art. 7.º, XXXIII, a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos. No art. 7.º, XXIII, o adicional de remuneração para as atividades penosas insalubres ou perigosas, na forma da lei.

24.1.1 Adicional de insalubridade

Está previsto no art. 192 da CLT:

Art. 192 da CLT. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região [leia-se “salário-mínimo”], segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Assim, temos:

– percentuais: 10%; 20% e 40%;

– base de cálculo: salário mínimo (ressalva: Súmula Vinculante 4 do STF);

– fato gerador: constar das normas regulamentares do MTE.

Obs.: Súmula Vinculante 4 do STF: proíbe o uso do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem salarial de empregado; entretanto, como o Judiciário não pode substituir o legislador para definir outro critério, até que seja editada norma legal ou convencional estabelecendo parâmetro distinto do salário mínimo para calcular o adicional de insalubridade, continuará a ser considerado o salário mínimo para o cálculo desse adicional.

Confiram-se as Súmulas do TST pertinentes ao tema:

Súm. 47 do TST. O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

Súm. 80 do TST. A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

Súm. 139 do TST. Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.

Súm. 289 do TST. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Súm. 293 do TST. A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerando agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.

Obs.: Súmula n. 349. Acordo de compensação de horário em atividade insalubre, celebrado por acordo coletivo. Validade. (cancelada) A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7.º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT). Após o cancelamento da súmula, aplica-se o disposto no art. 60 da CLT na íntegra, ou seja, em regra, não há que se falar em trabalho extraordinário nas atividades insalubres, salvo se houver a autorização da autoridade competente em matéria de higiene e segurança do trabalho.

Confiram-se as Orientações Jurisprudenciais e Súmula importantes:

Súmula 448 do TST. Atividade insalubre. Caracterização. Previsão na Norma Regulamentadora 15 da Portaria do Ministério do Trabalho 3.214/1978. Instalações sanitárias. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II). I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/1978 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

OJ 173 da SDI-1 do TST. Adicional de insalubridade. Atividade a céu aberto. Exposição ao sol e ao calor. I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria n. 3.214/1978 do MTE). II – Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria n. 3.214/1978 do MTE.

Súmula 453 do TST. Adicional de periculosidade. Pagamento espontâneo. Caracterização de fato incontroverso. Desnecessária a perícia de que trata o art. 195 da CLT. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.

24.1.2 Equipamento de Proteção Individual – EPI

O art. 158, parágrafo único, “b”, da CLT prevê que constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada ao uso do equipamento de proteção individual fornecido pela empresa.

Caso o EPI fornecido elimine o contato com a substância ou circunstância insalubre, não há direito ao adicional de insalubridade.

24.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O adicional de periculosidade está previsto no art. 193 da CLT:

Art. 193 da CLT. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Assim, temos:

– percentual: 30%;

– base de cálculo: salário base;

– fatos geradores ou hipóteses legais.

Fatos geradores ou hipóteses legais (art. 193 da CLT):

I – inflamáveis, explosivos e eletricidade;

II – roubos e outras espécies de violência física nas atividades de segurança pessoal ou patrimonial.

A partir de 18 de junho de 2014, com a inclusão do § 4.º no art. 193 da CLT, pela Lei 12.997/2014, são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

Confiram-se as Súmulas do TST pertinentes ao tema:

Súm. 39 do TST. Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade.

Súm. 132 do TST. O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. II – Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas.

Súm. 191 do TST. Adicional. Periculosidade. Incidência. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Importante: Apesar de a Súmula 191 do TST não ter sido expressamente cancelada, entende-se que, a partir do momento em que a Lei da Eletricidade (Lei 7.369/1985) foi revogada pela Lei 12.740/2012, a base de cálculo do adicional de periculosidade, inclusive para os empregados do setor elétrico, passou a ser a prevista no art. 193 do CLT, ou seja, o salário-base do empregado.

Súm. 361 do TST. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.

Súm. 364 do TST. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Obs.: Súm. 364 do TST: Suprimido o inciso II, que permitia que houvesse a fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos.

Súm. 447 do TST. Adicional de periculosidade. Permanência a bordo durante o abastecimento da aeronave. Indevido. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, “c”, da NR 16 do MTE.

Confiram-se as Orientações Jurisprudenciais importantes:

OJ 279 da SDI-1. O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.

OJ 279 da SDI-1 do TST. Adicional de periculosidade. Eletricitários. Base de cálculo. Lei 7.369/85, art. 1.º. Interpretação. O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.

Importante: Apesar de essa OJ não ter sido expressamente cancelada, entende-se que, a partir do momento em que a Lei da Eletricidade (Lei 7.369/1985) foi revogada pela Lei 12.740/2012, a base de cálculo do adicional de periculosidade, inclusive para os empregados do setor elétrico, passou a ser a prevista no art. 193 do CLT, ou seja, o salário-base do empregado.

OJ 347 da SDI-1. É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência.

OJ 385 da SDI-1. É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical.

Importante:

É proibido cumular a percepção dos adicionais de periculosidade e insalubridade (art. 193, § 2.º, da CLT).

Acordos e convenções coletivas não podem dispor sobre regras de medicina e segurança do trabalho.

São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta (art. 193, § 4.º).

24.3 NORMAS ESPECIAIS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO DO MENOR E DA MULHER

24.3.1 Do trabalho da mulher

A Constituição Federal e a Consolidação das Leis do Trabalho trazem normas protetivas do trabalho da mulher. Confiram-se:

– Art. 7.º, XX, da CF: proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.

– Art. 7.º, XXX, da CF: proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

– Art. 373-A da CLT: vedações legais visando proteger o trabalho da mulher.

– Art. 384 da CLT: em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

– Art. 386 da CLT: havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical.

– Art. 389 da CLT, § 1.º: estabelecimento em que trabalhe pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação (o § 2.º da norma permite a substituição por creches conveniadas).

– Art. 390 da CLT: vedado serviço que demande força muscular superior a 20 kg para o trabalho contínuo, ou 25 kg, para o trabalho ocasional (salvo se utilizada impulsão ou tração, ou qualquer outro aparelho mecânico).

No que toca à proteção à gestante, temos:

– Art. 7.º, XVIII, da CF: licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias.

– Art. 392 da CLT: licença-maternidade: 120 dias. Lei 11.770, de 09.09.2008: licença-maternidade de 180 dias (seis meses). Apenas as empresas de grande porte que aderirem ao projeto “Empresa Cidadã” poderão oferecer o benefício às suas empregadas.

– Art. 392-A da CLT: licença-mãe adotiva – 120 dias independentemente da idade da criança.

– Art. 392-A, § 5.º. A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

– Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.

– Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

24.3.2 Do trabalho do menor

A Constituição Federal e a Consolidação das Leis do Trabalho trazem normas protetivas do trabalho do menor. Confiram-se:

– Art. 7.º, XXXIII, da CF: proibição de trabalho noturno, insalubre e perigoso a menores de 18 anos, e de qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz.

– Idade do menor-aprendiz: maior de 14 anos e menor de 24 anos.

– Art. 384 da CLT: em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

– Art. 406 da CLT: permitido ao juiz da infância e juventude autorizar o trabalho do menor: I – desde que a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa ser prejudicial à sua formação moral; II – desde que se certifique ser a ocupação do menor indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não advir nenhum prejuízo à sua formação moral.

– Art. 408 da CLT: o responsável legal do menor poderá pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço venha a acarretar prejuízos de ordem física ou moral.

– Art. 414 da CLT: quando o menor de 18 anos for empregado em mais de um estabelecimento as horas de trabalho de cada uma serão totalizadas, somadas.

– Art. 390 da CLT (art. 405, § 5.º, da CLT): vedado serviço que demande força muscular superior a 20 kg para o trabalho contínuo, ou 25 Kg, para o trabalho ocasional (salvo se a remoção de material for feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos).

– Art. 439 da CLT: é lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

– Art. 440 da CLT: contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição.

O contrato de aprendizagem está previsto nos arts. 428 a 433 da CLT. Suas principais características são:

– contrato de trabalho especial;

– celebrado por escrito;

– prazo determinado: máximo 2 anos (salvo aprendiz portador de deficiência – art. 428, § 3.º, da CLT);

– idade: 14 aos 24 anos (salvo aprendiz portador de deficiência – art. 428, § 5.º, da CLT);

– formação técnico-profissional metódica;

– matrícula e frequência à escola;

– regra: seis horas, vedadas prorrogação e compensação (exceção: oito horas – completado ensino fundamental);

– art. 433 da CLT: fim do contrato aprendizagem.

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DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

25.1 DIREITO COLETIVO. DA ORGANIZAÇÃO SINDICAL. DA ASSOCIAÇÃO EM SINDICATO. LIBERDADE SINDICAL. CONVENÇÃO 87 DA OIT. ORGANIZAÇÃO SINDICAL. MODELO SINDICAL BRASILEIRO

25.1.1 Da organização sindical brasileira

O art. 8.º da CF rege a organização sindical brasileira, nos seguintes termos:

a) Sindicatos (art. 8.º da CRFB/1988):

– pessoa jurídica de direito privado;

– fundação (inciso I): registro no Ministério do Trabalho;

– unicidade sindical (inciso II): O Estado só permite a existência de 1 (um) Sindicato dentro da menor base territorial: 1 (um) Município (Brasil adota a Unicidade Sindical x Convenção 87 OIT prevê a Liberdade Sindical: possibilidade do pluralismo sindical);

– ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (inciso III);

– enquadramento sindical: pela atividade preponderante do empregador. Exceção: salvo em se tratando de categoria profissional diferenciada, quando o enquadramento sindical se dá pela própria atividade do empregado;

– ninguém é obrigado a filiar-se ou manter-se filiado ao Sindicato (inciso V);

– art. 8.º, inciso VIII, da CR/1988: Estabilidade do empregado eleito Dirigente Sindical (inciso VIII; Súm. 369 do TST);

– contribuição sindical confederativa, para sindicalizados (inciso IV);

– contribuição prevista em lei (art. 580 da CLT): contribuição sindical anual obrigatória (para todos, sindicalizados ou não, e que corresponde a um dia de trabalho por ano).

b) Federações (art. 534 da CLT): mínimo de 5 sindicatos.

c) Confederações (art. 535 da CLT): mínimo de 3 federações.

d) Centrais Sindicais (Lei 11.648/2008): possibilidade de reconhecimento das Centrais Sindicais dos Trabalhadores como parte da Estrutura Sindical brasileira. Ex: CUT, CGT, Força Sindical etc., desde que preenchidos os requisitos previstos em lei.

25.2 NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INSTRUMENTOS NORMATIVOS NEGOCIADOS: ACORDO COLETIVO E CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. EFEITOS DAS CLÁUSULAS. CLÁUSULAS OBRIGACIONAIS E CLÁUSULAS NORMATIVAS. INCORPORAÇÃO DAS CLÁUSULAS NOS CONTRATOS DE EMPREGO

25.2.1 Dos acordos coletivos e convenções coletivas

As diferenças entre convenção coletiva e acordo coletivo estão expostas a seguir:

a) Convenção Coletiva (art. 611 da CLT): Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho (sindicato da categoria profissional x sindicato da categoria econômica).

As Federações e, na falta destas, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em sindicatos, no âmbito de suas representações (sindicato da categoria profissional x uma ou mais empresas).

b) Acordo Coletivo (art. 611, § 1.º, da CLT): é facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.

É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (art. 8.º, VI, da CR/1988).

Acerca da forma, as convenções e acordos deverão conter obrigatoriamente:

Art. 613 da CLT. As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatoriamente:

I – Designação dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e empresas acordantes;

II – Prazo de vigência;

III – Categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos;

IV – Condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigência;

V – Normas para a conciliação das divergências sugeridas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos;

VI – Disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus dispositivos;

VII – Direitos e deveres dos empregados e empresas;

VIII – Penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violação de seus dispositivos.

Parágrafo único. As convenções e os Acordos serão celebrados por escrito, sem emendas nem rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, além de uma destinada a registro.

Acerca da sua vigência, ela tem início 3 dias após o registro (art. 614, caput e § 1.º, da CLT):

Art. 614 da CLT. Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acordo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos.

§ 1.º As Convenções e os Acordos entrarão em vigor 3 (três) dias após a data da entrega dos mesmos no órgão referido neste artigo.

§ 2.º ocorre no prazo máximo de dois anos, como previsto no art. 614, § 3.º, da CLT:

§ 3.º Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos.

Súm. 277 do TST. Convenção Coletiva de Trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Eficácia. Ultratividade. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

Acerca do conflito entre normas coletivas, prevalecerão as condições estabelecidas em Convenção sobre as estipuladas em Acordo, quando mais favoráveis (art. 620 da CLT).

25.3 MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NO DIREITO DO TRABALHO. PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

O polêmico Poder Normativo da Justiça do Trabalho é baseado no Princípio da Normatização Coletiva e decorre dos julgamentos proferidos pelo Judiciário Trabalhista nos dissídios coletivos de natureza econômica, pois, ao julgá-los, o juiz acaba normatizando quanto às condições de trabalho que devem prevalecer entre as partes envolvidas.

Após a EC/45, o Poder Normativo da Justiça do Trabalho foi restringido, mas continua existindo. Restrições: 1) prova da tentativa frustrada de negociação ou arbitragem (já existia); 2) comum acordo das partes para levarem o conflito ao Poder Judiciário; 3) respeito às disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente nos acordos e convenções.

Confira-se a disciplina do julgamento dos conflitos coletivos na Constituição Federal:

Art. 114 da CF. (...)

§ 1.º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2.º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. [PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO – sentenças normativas]

§ 3.º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.

Obs.: No Brasil, o instituto da arbitragem ainda apresenta uma grande resistência, pois uma das maiores críticas se deve ao fato de que a decisão do árbitro é irrecorrível (Lei 9.307/1996).

25.4 A GREVE NO DIREITO BRASILEIRO

A disciplina da greve encontra-se no art. 9.º da CRFB/1988 e na Lei 7.783/1989. Confira-se a norma constitucional:

Art. 9.º da CRFB/1988. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1.º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2.º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Obs. 1: O direito de greve é igualmente assegurado ao servidor público civil regido pelo regime estatutário, consoante previsão no art. 37 da CF/1988. Nesse caso, o STF, diante da inexistência de lei específica para instrumentalizar a greve dos servidores públicos estatutário, autorizou a utilização da Lei 7.783/1989 até que venha a ser editada uma regulamentação específica.

Obs. 2: O direito de greve não é assegurado ao servidor público militar.

Segue a análise dos pontos mais importantes da Lei 7.783/1989:

a) Legitimidade para deflagrar a greve: o art. 4.º da Lei 7.783/1989 dispõe que caberá à entidade sindical correspondente convocar, diante da tentativa frustrada de negociação (art. 3.º) e na forma do seu estatuto, assembleia-geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços.

Art. 3.º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho.

Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisação.

Art. 4.º Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto, assembleia-geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços.

§ 1.º O estatuto da entidade sindical deverá prever as formalidades de convocação e o quorum para a deliberação, tanto da deflagração quanto da cessação da greve.

§ 2.º Na falta de entidade sindical, a assembleia-geral dos trabalhadores interessados deliberará para os fins previstos no caput, constituindo comissão de negociação.

b) Atividades que permitem exercício da greve: o direito de greve pode ser exercido nas atividades comuns, bem como nas atividades essenciais, variando o prazo de antecedência da comunicação ao empregador e autoridades da ocorrência do movimento.

– Atividades comuns: antecedência de 48 horas.

– Atividades essenciais: antecedência de 72 horas.

Art. 3.º, parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisação.

Art. 13. Na greve, em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação.

Mas quais são as atividades essenciais?

O art. 10 traz um rol de atividades consideradas essenciais. E, assim considerada essencial, de comum acordo, os sindicatos, empregadores e trabalhadores são obrigados a manter um mínimo de funcionamento das atividades essenciais, a fim de que garantam as necessidades inadiáveis da sociedade. Vejamos:

Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI – compensação bancária.

Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

c) Direitos dos grevistas: estão previstos no art. 6.º da Lei 7.783/1989.

Art. 6.º São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos:

I – o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve;

II – a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.

§ 1.º Em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem.

§ 2.º É vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento.

§ 3.º As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa.

d) Limites ao direito de greve (arts. 9.º, 10, 11 e 14 da Lei 7.783/1989): os arts. 10 e 11 trazem os limites relativos às atividades essenciais, porém, vale ressaltar que mesmo nas atividades comuns o art. 9.º dispõe que se manterão em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resulte em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento. O direito de greve tem de ser exercido dentro de seus limites, sob pena de se caracterizar o abuso do direito de greve.

Art. 9.º Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento.

Parágrafo único. Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários a que se refere este artigo.

e) Abuso do direito de greve: está previsto no art. 14 da Lei 7.783/1989.

Art. 14. Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho. Parágrafo único. Na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa não constitui abuso do exercício do direito de greve a paralisação que:

I – tenha por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição;

II – seja motivada pela superveniência de fatos novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho.

f) Contratação de trabalhadores substitutos: é vedada a contratação de trabalhadores substitutos: art. 7.º, parágrafo único, Lei 7.783/1989. Como forma de proteção aos empregados que exercem seu direito constitucionalmente consagrado e aderem ao movimento grevista, a lei veda a extinção dos contratos de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9.º e 14, ou seja, se os empregados grevistas se recusarem a manter em funcionamento as atividades necessárias ou se abusarem do exercício de seu direito de greve.

Art. 7.º, parágrafo único, da Lei 7.783/1989. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos artigos 9.º e 14.

g) Suspensão do contrato de trabalho: art. 7.º, caput, Lei 7.783/1989. A participação em greve suspende o contrato de trabalho, assim sendo, não há trabalho e não há pagamento dos salários no período. Contudo, a própria legislação dispõe que as relações obrigacionais, durante a greve, deverão ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho. Neste caso, importante ressaltar que, muitas vezes, o acordo que põe fim à greve ou até mesmo o Judiciário trabalhista determinam o pagamento dos salários do período. Lembre-se que para ser considerada suspensão do contrato a participação em greve tem que ocorrer sem pagamento de salário.

Art. 7.º, caput, da Lei 7.783/1989. Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.

h) Lockout – vedação (art. 17 Lei 7.783/1989). O lockout, conhecido como a greve do empregador, é vedado expressamente pelo ordenamento jurídico brasileiro uma vez que o art. 17 da Lei 7783/1989 dispõe que fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados.

Art. 17. Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados lockout.

Parágrafo único. A prática referida no caput assegura aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação.

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

JULIANA MONTEIRO

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DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

1.1 DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. CONCEITO. AUTONOMIA

O Direito Processual do Trabalho pode ser definido como o ramo da ciência jurídica formado pelo conjunto de normas aplicadas na organização judicial do trabalho e no exercício da jurisdição trabalhista quanto aos dissídios individuais e coletivos do trabalho. Trata-se de um ramo autônomo, uma vez que possui autonomia legislativa, científica, doutrinária, didática, judiciária, compostos por institutos, fundamentos e princípios próprios.

1.2 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO. INTEGRAÇÃO. EFICÁCIA

1.2.1 Fontes do direito processual do trabalho

Assim como no Direito Material do Trabalho, as fontes do Direito Processual do Trabalho também se subdividem em materiais e formais.

Fontes materiais são os fatos sociais, políticos, econômicos, culturais e morais de determinado povo em determinado momento histórico, emergidos do Direito do Trabalho, pois possuem a finalidade de instrumentalizá-lo.

Fontes formais são aquelas de cunho obrigatório e que, por sua vez, podem ser consideradas diretas, indiretas ou de explicitação. Dividem-se em:

a) Fontes formais diretas: lei (em sentido amplo). Constituição: arts. 111 a 116; CLT: arts. 643 a 910; leis materiais e processuais (Leis 6.830/1980 e 5.584/1970); Decretos; costumes etc.

b) Fontes formais indiretas: doutrina e jurisprudência.

c) Fontes formais de explicitação: métodos de integração, tais como a analogia (quando há lacunas), os princípios gerais de direito e a equidade (adaptar o comando em abstrato da lei ao caso concreto).

1.2.2 Interpretação, integração e eficácia das normas

1.2.2.1 Interpretação das normas

Trata-se da denominada hermenêutica jurídica, ou seja, entender o espírito da norma em apreço para então aplicá-la aos casos concretos. Existem diferentes métodos de interpretação das normas jurídicas. Dentre eles podemos destacar:

a) interpretação gramatical ou literal: baseia-se no sentido literal e exato de cada uma das palavras contidas na norma jurídica;

b) interpretação lógica: baseia-se em raciocínios lógicos para buscar o sentido da norma, estabelecendo uma série de conexões e raciocínios entre diferentes textos legais;

c) interpretação histórica: baseia-se na busca dos fatos que deram origem a norma, inserindo-a no contexto histórico no qual foi editada;

d) interpretação sistemática: baseia-se na análise da norma em seu conjunto, buscando o seu sentido e alcance conforme o sistema no qual está inserida;

e) interpretação teleológica, finalística ou sociológica: baseia-se nos fins sociais a que a norma se propõe;

f) interpretação autêntica: baseia-se em outra norma jurídica que foi editada pelo próprio órgão que estabeleceu a norma interpretada, declarando o seu sentido e conteúdo;

g) interpretação conforme a Constituição: baseia-se na prevalência da Constituição como norteadora do ordenamento jurídico infraconstitucional e determina que diante de normas de caráter polissêmico, ou seja, que comportem mais de um sentido, deverá ser priorizada a interpretação que possua um sentido em conformidade com a Constituição.

1.2.2.2 Integração

Nos casos omissos, havendo a compatibilidade das normas, a integração permite que o intérprete, mediante a observância de determinadas técnicas jurídicas, tais como a aplicação subsidiária, a analogia, a equidade, os princípios gerais do direito, entre outros, promova a solução do caso concreto, cobrindo as lacunas decorrentes da falta de normatização.

No processo do trabalho podemos assim definir:

a) Omissão na fase de conhecimento (art. 769 da CLT): aplicação subsidiária do CPC.

Art. 769 da CLT. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

b) Omissão na fase de execução (art. 889 da CLT): aplicação subsidiária: (i) Lei 6.830/1980 – Lei de Executivos Fiscais; (ii) CPC.

Art. 889 da CLT. Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.

Vale ressaltar que, diante de eventual incompatibilidade, as regras não poderão ser aplicadas. Vejamos a OJ 310 da SDI 1 TST:

OJ 310 da SDI-1 do TST. Litisconsortes. Procuradores distintos. Prazo em dobro. Art. 191 do CPC. Inaplicável ao processo do trabalho. A regra contida no art. 191 do CPC é inaplicável ao processo do trabalho, em face da sua incompatibilidade com o princípio da celeridade inerente ao processo trabalhista.

1.2.2.3 Eficácia das normas

A eficácia das normas está relacionada com a sua aplicação, ou seja, ao processo de incidência e adaptação das normas jurídicas aos casos concretos. A eficácia da Lei processual no tempo é determinada pela regra tempus regit actum, segundo a qual a norma processual não se aplica aos atos anteriores à sua entrada em vigor, mas apenas àqueles praticados durante sua vigência.

1.2.3 Princípios

1.2.3.1 Princípios constitucionais fundamentais

O art. 1.º da CF/1988 traz os princípios gerais da República Federativa do Brasil:

Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

1.2.3.2 Princípios processuais constitucionais

– Princípio do devido processo legal: art. 5.º, LIV, da CF/1988;

– Princípio do contraditório: bilateralidade do processo: art. 5.º, LV, da CF/1988;

– Princípio da ampla defesa: art. 5.º, LV, da CF/1988;

– Princípio da imparcialidade do juiz: (≠ neutralidade). Art. 5.º, XXXVII, da CF/1988;

– Princípio da motivação das decisões judiciais: art. 93, IX, da CF/1988;

– Princípio do juiz (e do promotor) natural: art. 5.º, LIII, da CF/1988;

– Princípio da inafastabilidade da jurisdição: art. 5.º, XXXV, da CF/1988;

– Princípio da razoável duração do processo ou celeridade: art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988.

1.2.3.3 Princípios peculiares do processo do trabalho

Aplicam-se ao Processo do Trabalho os Princípios Gerais do Processo, bem como os princípios que lhe são peculiares e que reforçam a sua autonomia. Vejamos:

a) Princípio da celeridade: em razão dos créditos trabalhistas possuírem caráter alimentar, subsistencial, e dos imperativos sociais e políticos que envolvem o trabalho, observa-se uma série de regras processuais voltadas à imprimir uma maior celeridade nos procedimentos trabalhistas. Ex.: art. 893, § 1.º, da CLT.

b) Princípio do informalismo: o processo do trabalho, visando atender à celeridade, é menos formal do que o processo civil. Ex.: art. 282 do CPC x art. 840 da CLT; art. 791 c/c art. 839 da CLT: jus postulandi (art. 791 da CLT e Súm. 425 do TST).

c) Princípio da oralidade: mais uma vez visando alcançar a celeridade do procedimento, no processo do trabalho, em vários momentos, foi dada prevalência para a comunicação verbal entre as partes, juízes e auxiliares. Ex.: art. 840 da CLT: reclamação verbal; art. 847: 20 minutos para aduzir a defesa; art. 850 da CLT: 10 minutos para cada parte apresentar suas razões finais; entre outros (inserido neste contexto visualizamos o princípio da imediatidade, ou seja, uma maior proximidade do juiz com as partes em busca da primazia da realidade).

d) Princípio da concentração dos atos em audiência: a audiência trabalhista, em regra, é uma, única e indivisível e, apenas em casos excepcionais pode ser partida. Neste sentido, o art. 849 da CLT.

e) Princípio da Conciliação (art. 764 da CLT): os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. No seu §3.º diz que é lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório.

f) Princípio da Aplicação Subsidiária do Processo Civil (art. 769 da CLT): requisitos: Omissão da CLT + Compatibilidade das regras do CPC.

g) Princípio da Gratuidade: em regra, não se paga para ajuizar a ação e nem mesmo no curso do processo, salvo exceções. Art. 789 da CLT: custas pagas ao final e pela parte vencida, salvo se for recorrer.

Obs. 1: Princípio da Proteção: trata-se de um princípio do Direito Material do Trabalho pois, no que tange ao processo, deve ser dispensando às partes tratamento igualitário, sob pena de nulidade. Nesse caso, tratando-se do Processo do Trabalho, utiliza-se a distribuição do ônus da prova (art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC): compete ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito e, sendo alegado pelo réu qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atrai para si o ônus da prova.

Vale ressaltar que, ainda para aqueles que admitem a sua aplicação ao Processo do Trabalho, e neste ponto podemos concordar com eles, as normas processuais trabalhistas são nitidamente protetivas ao autor/empregado: gratuidade para o ajuizamento da ação; dispensa de depósito recursal para a interposição dos recursos, entre outros. Tal fato, sem dúvida, acaba acarretando a aplicação do Princípio da Proteção, mas no momento da elaboração das normas processuais trabalhistas e quando as regras processuais disserem respeito à instrumentalização do direito material. O que nos faz optar pelo não cabimento está relacionado ao fato de que não poderá o juiz, pura e simplesmente, diante da ausência de provas produzidas pelo autor, dar a procedência do pedido pois o autor empregado é a parte mais fraca da relação e precisa ser protegida. Precisamos raciocinar com cautela, principalmente em prova, tanto na peça processual quanto nas questões, pois a distribuição do ônus da prova é essencial e trata-se de matéria frequentemente explorada pela Banca.

Obs. 2: Princípio da identidade física do juiz: determina que o juiz que participou da instrução processual e colheu as provas é quem deverá proferir a decisão. Nesse caso, vale ressaltar, diante do cancelamento da Súmula 136 do TST em 2012, percebe-se que tal princípio é aplicável ao processo do trabalho.

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ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

2.1 ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Os Órgãos da Justiça do Trabalho estão previstos no art. 111 da CF/1988.

Art. 111 da CF. São órgãos da Justiça do Trabalho:

I – o Tribunal Superior do Trabalho;

II – os Tribunais Regionais do Trabalho;

III – Juízes do Trabalho.

Pode-se representá-los hierarquicamente assim:

O art. 111-A da CF, a seu turno, cuida da organização do Tribunal Superior do Trabalho, nos seguintes termos:

Art. 111-A. O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:

I – um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94;

II – os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.

§ 1.º A lei disporá sobre a competência do Tribunal Superior do Trabalho.

§ 2.º Funcionarão junto ao Tribunal Superior do Trabalho:

I – a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira;

II – o Conselho Superior da Justiça do Trabalho, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema, cujas decisões terão efeito vinculante.

Obs. 1: Art. 112 da CF/1988: Juiz de Direito – atuação com jurisdição trabalhista nas comarcas não abrangidas pala jurisdição da Justiça de Trabalho, com recurso das decisões proferidas para o Tribunal Regional do Trabalho respectivo. Cuidado: quem julgará eventuais recursos será o TRT, e não o Tribunal de Justiça!

Art. 112 da CF. A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho.

Obs. 2: CCP – Comissões de Conciliação Prévia – organismos extrajudiciais de solução dos conflitos trabalhistas – podem ser instituídas no âmbito da empresa ou dos sindicatos. Segundo o STF, é uma faculdade da parte passar ou não pela Comissão de Conciliação Prévia antes de ingressar com uma ação na Justiça do Trabalho (ADI 2.160 – liminar 13.05.2009). Todavia, caso seja feito uma acordo, nos moldes do art. 625-E, parágrafo único, da CLT, valerá como um título executivo extrajudicial, dando quitação geral ao empregador, exceto quanto às parcelas que forem expressamente ressalvadas. Ler arts. 625-A a 625-H da CLT. Tratando-se de organismos extrajudiciais não são órgãos da Justiça do Trabalho.

Obs. 3: A Emenda Constitucional 24, de 1999, extinguiu a representação classista na Justiça do trabalho, acabando com as Juntas de Conciliação e Julgamento. Hoje, na primeira instância trabalhista possuímos Varas do Trabalho, nas quais as decisões são proferidas pelos juízes do trabalho de forma monocrática.

2.2 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONFLITOS DE COMPETÊNCIA

2.2.1 Competência absoluta e relativa

a) Competência absoluta:

– pode ser arguida de ofício pelo juiz OU pode ser arguida pela parte interessada;

– poder ser arguida em qualquer momento e grau de jurisdição;

– hipóteses: competência em razão da matéria (art. 114 da CF); competência em razão da pessoa; competência funcional ou hierárquica.

b) Competência relativa:

– somente pode ser arguida pela parte interessada;

– o Juiz não pode arguir de ofício;

– possui o meio próprio (exceção de incompetência) e o momento próprio (audiência) para a arguição de eventual incompetência relativa, sob pena de ocorrer a prorrogação da competência;

– hipótese: competência territorial ou em razão do lugar.

2.2.2 Competência material da Justiça do Trabalho

O art. 114 da CF/1988 dispõe sobre quais as matérias que serão julgadas pelo judiciário trabalhista. Essa competência foi consideravelmente ampliada pela Emenda Constitucional 45/2004. Confira-se:

Art. 114 da CF. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II – as ações que envolvam exercício do direito de greve;

III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, “o”;

VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, “a”, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

Vamos estudar cada uma dessas hipóteses separadamente, a seguir:

I – As ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

Nessa hipótese, importante ressaltar:

Relação de trabalho: compreende não apenas a relação de emprego, mas também o trabalho avulso, eventual, autônomo, por empreitada, entre outros.

Obs. 1: STF: Excluídas as demandas que envolvam os servidores públicos estatutários (ADI 3395-6, liminar DJU 04.02.2005).

Obs. 2: STF, RE 586.456, 20.02.2013, repercussão geral: Complementação de Aposentadoria: modificação de competência da Justiça do Trabalho para a Justiça Comum nas ações que envolvam processos decorrentes de previdência complementar privada, com modulação dos efeitos. Ou seja, os processos que já possuíam sentença permanecem na Justiça do Trabalho e, todos os outros em tramitação e os novos passam a ser de competência da Justiça Comum.

Obs. 3: Excluídos da competência do judiciário trabalhista os militares e as relações de consumo.

Obs. 4: Em questão trazida pela FGV no V Exame Unificado, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não é da competência da Justiça do Trabalho processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente.

Súm. 363 do STJ. Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente.

Entes de direito público externo: A partir de 2012, com a edição da OJ 416 da SDI 1 TST, há imunidade de jurisdição se existir norma internacional incorporada pelo ordenamento jurídico brasileiro neste sentido, não se aplicando, nesta hipótese, a diferenciação entre os atos de gestão e de imperium, que permitiam a incidência da jurisdição trabalhista para os atos de mera gestão, como nas contratações das relações de trabalho; salvo se o ente de direito público externo expressamente renunciar a sua imunidade de jurisdição.

OJ 416 da SDI-1 do TST. Imunidade de jurisdição. Organização ou organismo internacional. As organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional.

II – As ações que envolvam exercício do direito de greve;

O direito de greve é assegurado pelo art. 9.º da CF/1988 e instrumentalizado pela Lei 7.783/1989. Os dissídios decorrentes do exercício do direito de greve, tanto no aspecto individual quanto coletivo, são de competência da Justiça do Trabalho. Vale ressaltar que o Ministério Público possui legitimidade para ajuizar dissídios coletivos de greve nas atividades consideradas essenciais, desde que presente a possibilidade de lesão ao interesse público.

Súmula Vinculante 23 do STF. Competência. Processo e julgamento. Ação possessória. Exercício do direito de greve. Trabalhadores da iniciativa privada

A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

III – As ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

Nessa hipótese podemos visualizar lides entre sindicatos x empregados ou sindicatos x empregadores no tocante às contribuições sindicais; ou ainda uma lide sindicato x sindicato versando sobre a legitimidade para defender os interesses da categoria, diante da Unicidade sindical consagrada no art. 8.º da CF/1988.

IV – Os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

Uma das hipóteses em que poderíamos cogitar de habeas corpus na Justiça do Trabalho refere-se a soltura de depositário infiel preso, pois hoje está consagrada a ilegalidade dessa prisão. Confira-se:

Súmula Vinculante 25 do STF. É ilícita a prisão de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.

Obs.: Em liminar proferida no julgamento da ADI 3.684, o STF declarou que a Justiça do Trabalho não pode julgar ações penais, considerando inconstitucional, nesse aspecto, os incisos I, IV e IX do art. 114 da Constituição Federal por afronta os arts. 60, §§ 2.º e 4.º, inciso IV, e o art. 5.º, caput e inciso LIII, da CF. Ou seja, apenas há competência do TRT para julgar habeas corpus, por exemplo, se o juiz do trabalho determinar a prisão de um depositário infiel em total afronta à Súmula Vinculante 25 STF; contudo, não há competência para julgar ações penais.

V – Os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, “o”;

Há duas hipóteses de conflitos de competência:

a) positivo: dois ou mais juízos se reputam competentes;

b) negativo: dois ou mais juízos se reputam incompetentes.

Obs.: Súmula 420 do TST: Não se configura conflito de competência entre Tribunal Regional do Trabalho e Vara do Trabalho a ele vinculada.

Sobre os conflitos de competência, confiram-se: arts. 803 a 808 da CLT; arts. 102 e 105 da CF.

Competência para solução dos conflitos:

a) STF:

– STJ x qualquer outro tribunal: art. 102, I, o, da CRFB;

– tribunal superior x tribunal superior: art. 102, I, o, da CRFB;

– tribunal superior x qualquer outro tribunal: art. 102, I, o, da CRFB;

– tribunal superior da União x magistrado da 1ª instância a ele não vinculado: art. 102, I, o, da CRFB.

b) STJ:

– tribunal x tribunal (exceto STF e TST): art. 105, I, d, da CRFB;

– tribunal x juízes a ele não vinculados: art. 105, I, d, da CRFB;

– juiz x juiz (vinculados a tribunais diferentes): art. 105, I, d, da CRFB.

c) TST:

– TRT X TRT: art. 114, V, da CRFB;

– vara do trabalho x vara do trabalho (regiões diferentes): art. 114, V, da CRFB;

– vara do trabalho x juiz de direito (regiões diferentes).

d) TRT:

– vara do trabalho x vara do trabalho (mesma região): art. 105, I, d, da CRFB;

– vara do trabalho x juiz de direito (mesma região): Súmula 180 do STJ;

– juiz de direito x juiz de direito.

VI – As ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

É necessário verificar qual é a causa do dano, se um fato isolado, se acidente de trabalho, se assédio moral, assédio sexual etc. Os fundamentos legais encontram-se no Código Civil: arts. 186, 187, 927, 944, 950. No caso de danos materiais, é possível o pedido de despesas com tratamento do trabalhador (remédios, médicos, consultas, fisioterapia, próteses e etc.), assim como pedido de pensão mensal de acordo com a redução da capacidade laborativa (nesse caso, pode haver o pedido em parcela única, ver art. 950, parágrafo único, do CC). Há entendimento, ainda, que podem ser pedidos danos estéticos separadamente dos danos morais.

Sobre o tema:

Súm. 392 do TST. Dano moral e material. Relação de trabalho. Competência da justiça do trabalho. Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas.

Súm. 439 do TST. Danos morais. Juros de mora e atualização monetária. Termo inicial. Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT.

ENUNCIADOS APROVADOS NA 1.ª JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO (23.11.2007)

37. Responsabilidade civil objetiva no acidente de trabalho. Atividade de risco. Aplica-se o art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7.º, XXVIII, da Constituição da República, não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores.

38. Responsabilidade civil. Doenças ocupacionais decorrentes dos danos ao meio ambiente do trabalho. Nas doenças ocupacionais decorrentes dos danos ao meio ambiente do trabalho, a responsabilidade do empregador é objetiva. Interpretação sistemática dos artigos 7.º, XXVIII, 200, VIII, 225, § 3.º, da Constituição Federal e do art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981.

39. Meio ambiente de trabalho. Saúde mental. Dever do empregador. É dever do empregador e do tomador dos serviços zelar por um ambiente de trabalho saudável também do ponto de vista da saúde mental, coibindo práticas tendentes ou aptas a gerar danos de natureza moral ou emocional aos seus trabalhadores, passíveis de indenização.

40. Responsabilidade civil. Acidente do trabalho. Empregado público. A responsabilidade civil nos acidentes do trabalho envolvendo empregados de pessoas jurídicas de Direito Público interno é objetiva. Inteligência do art. 37, § 6.º, da Constituição Federal e do art. 43 do Código Civil.

41. Responsabilidade civil. Acidente do trabalho. Ônus da prova. Cabe a inversão do ônus da prova em favor da vítima nas ações indenizatórias por acidente do trabalho.

44. Responsabilidade civil. Acidente do trabalho. Terceirização. Solidariedade. Em caso de terceirização de serviços, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados à saúde dos trabalhadores. Inteligência dos artigos 932, III, 933 e 942, parágrafo único, do Código Civil e da Norma Regulamentadora 4 (Portaria 3.214/1977 do Ministério do Trabalho e Emprego).

51. Responsabilidade civil. Danos morais. Critérios para arbitramento. O valor da condenação por danos morais decorrentes da relação de trabalho será arbitrado pelo juiz de maneira equitativa, a fim de atender ao seu caráter compensatório, pedagógico e preventivo.

52. Responsabilidade civil. Danos morais. Correção monetária. Termo inicial. O termo inicial de incidência da correção monetária sobre o valor fixado a título de indenização por danos morais é o da prolação da decisão judicial que o quantifica.

VII – As ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

Havendo a aplicação de uma sanção, uma multa, por um auditor fiscal do trabalho, diante de irregularidades encontradas em uma empresa, estaremos diante de uma penalidade administrativa imposta pelo órgão de fiscalização que, caso não adimplida, poderá ser cobrada na Justiça do Trabalho.

VIII – A execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, “a”, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

Compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, das contribuições previdenciárias (INSS) decorrentes das decisões que proferir, sendo retida na fonte a contribuição fiscal (IR) incidente sobre os créditos oriundos da Justiça do Trabalho.

Art. 195 da CF. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

Súmula 454 do TST. Competência da justiça do trabalho. Execução de ofício. Contribuição social referente ao seguro de acidente de trabalho (SAT). Arts. 114, VIII, e 195, I, “a”, da Constituição da República. Compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, da contribuição referente ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), que tem natureza de contribuição para a seguridade social (arts. 114, VIII, e 195, I, “a”, da CF), pois se destina ao financiamento de benefícios relativos à incapacidade do empregado decorrente de infortúnio no trabalho (arts. 11 e 22 da Lei 8.212/1991).[1]

Súm. 368 do TST. Descontos previdenciários e fiscais. Competência. Responsabilidade pelo pagamento. Forma de cálculo.

I – A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição [grifo nosso].

II – É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n. 7.713, de 22.12.1988, com a redação dada pela Lei n. 12.350/2010.

III – Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4.º, do Decreto n. 3.048/1999 que regulamentou a Lei n. 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs ns. 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

IX – Outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

Outras competências:

a) Entrega das guias de seguro desemprego ou indenização substitutiva: art. 3.º da Lei 7.998/1990; Lei 8.900/1994; Súm. 389 do TST.

b) Não cadastramento no PIS: Súm. 300 do TST.

ENUNCIADOS APROVADOS NA 1.ª JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO (23.11.2007)

8. Competência da Justiça do trabalho. Sucessão na falência ou recuperação judicial. Compete à Justiça do Trabalho – e não à Justiça Comum Estadual – dirimir controvérsia acerca da existência de sucessão entre o falido ou o recuperando e a entidade que adquira total ou parcialmente suas unidades de produção.

36. Acidente do trabalho. Competência. Ação ajuizada por herdeiro, dependente ou sucessor. Compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar ação de indenização por acidente de trabalho, mesmo quando ajuizada pelo herdeiro, dependente ou sucessor, inclusive em relação aos danos em ricochete.

63. Competência da Justiça do Trabalho. Procedimento de jurisdição voluntária. Liberação do FGTS e pagamento do seguro-desemprego. Compete à Justiça do Trabalho, em procedimento de jurisdição voluntária, apreciar pedido de expedição de alvará para liberação do FGTS e de ordem judicial para pagamento do seguro-desemprego, ainda que figurem como interessados os dependentes de ex-empregado falecido.

64. Competência da Justiça do Trabalho. Prestação de serviço por pessoa física. Relação de consumo subjacente. Irrelevância. Havendo prestação de serviços por pessoa física a outrem, seja a que título for, há relação de trabalho incidindo a competência da Justiça do Trabalho para os litígios dela oriundos (CF, art. 114, I), não importando qual o direito material que será utilizado na solução da lide (CLT, CDC, CC etc.).

74. Contribuições devidas a terceiros. Incompetência da Justiça do Trabalho. A competência da Justiça do Trabalho para a execução de contribuições à Seguridade Social (CF, art. 114, § 3.º) nas ações declaratórias, condenatórias ou homologatórias de acordo cinge-se às contribuições previstas no art. 195, inciso I, alínea “a” e inciso II, da Constituição, e seus acréscimos moratórios. Não se insere, pois, em tal competência, a cobrança de “contribuições para terceiros”, como as destinadas ao “sistema S” e “salário-educação”, por não se constituírem em contribuições vertidas para o sistema de Seguridade Social.

2.2.3 Competência da Justiça do Trabalho em razão da pessoa

A Justiça do Trabalho será competente para julgar quando for parte algum dos sujeitos abaixo relacionados:

– prestadores de serviço em geral: relação de emprego e de trabalho;

– entes de Direito Público externo (Consulados, Embaixadas etc. Ver OJ 416 da SDI-1 TST);

– celetistas da Administração Pública direta e indireta (regidos pela CLT) – trabalham para União, Estado, Distrito Federal, Municípios, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista etc.;

– servidores de cartórios extrajudiciais (cartórios de notas, títulos etc. – regidos pela CLT);

– atletas profissionais – Lei 12.395/2011;

– entre outros.

2.2.4 Competência funcional ou hierárquica da Justiça do Trabalho

A competência funcional ou hierárquica divide-se como segue:

• Varas do Trabalho: arts. 647 a 659 da CLT.

a) ação de conhecimento (Obs.: MS, se a autoridade coatora não pertencer à Justiça do Trabalho);

b) ação de execução;

c) ação cautelar.

• TRT – Tribunais Regionais do Trabalho: arts. 670 a 683 da CLT.

a) dissídios coletivos do trabalho;

b) dissídios individuais:

– ações rescisórias;

– ações anulatórias em acordo ou convenção coletiva;

– medidas cautelares nominadas e inominadas, preparatórias ou incidentais, quando os processos são de sua competência – art. 800, parágrafo único, do CPC;

– mandado de segurança (se autoridade coatora for juiz do trabalho, desembargador, ou servidor da Vara do Trabalho ou do TRT);

– habeas corpus (suspensa a competência por liminar STF);

– habeas data.

Obs.: Mandados de segurança: art. 5.º, LXIX e LXX, da CF/1988 e Lei 12.016/2009. A competência para julgamento do MS pode ser do: (i) Juiz do Trabalho: quando a autoridade coatora for um terceiro, por ex., atos de um auditor fiscal do trabalho ao aplicar uma penalidade administrativa; atos de membros do Ministério Público do Trabalho etc. (ii) Tribunal Regional do Trabalho: quando a autoridade coatora for: Juiz do Trabalho; Juiz de Direito investido de jurisdição trabalhista; servidores das Varas do Trabalho ou do Tribunal Regional do Trabalho. (iii) Tribunal Superior do Trabalho: Lei 7.701/1988: art. 2.º, I, d: Seção Especializada em Dissídio Coletivo – SDC: competência para julgar originariamente os MS contra os atos praticados pelo Presidente do TST ou qualquer dos Ministros do TST integrantes da SDC; art. 3.º, I, b: Seção Especializada em Dissídios Individuais – SDI: competência para julgar os MS de sua competência originária; art. 70 do Regimento Interno do TST: competência para julgar os MS impetrados contra o Presidente ou Ministros do TST, que não se enquadrem na competência das Seções Especializadas – SDC e SDI, ou da Seção administrativa.

c) competência recursal: recursos provenientes das Varas do Trabalho:

– recurso ordinário;

– recurso adesivo;

– recurso de revista;

– agravo de petição;

– agravo de instrumento;

– recurso quanto ao valor da causa – art. 2.º, § 2.º, da Lei 5.584/1970.

• TST – Tribunal Superior do Trabalho: basicamente visa uniformizar a jurisprudência – Lei 7.701/1989 e Regimento Interno do TST.

a) dissídios coletivos do trabalho;

b) competência recursal: recursos provenientes dos tribunais regionais do trabalho:

– recurso de revista;

– agravo de instrumento;

– embargos no TST.

2.2.5 Competência territorial da Justiça do Trabalho

Dispõe sobre o local aonde a ação trabalhista deve ser ajuizada (art. 651 da CLT). Regra geral, é o local da prestação dos serviços.

O réu (parte interessada) deverá arguir a incompetência mediante a apresentação de uma exceção de incompetência, no momento da audiência.

Ocorre a prorrogação da competência se não for arguida a incompetência pela parte interessada no momento oportuno. O juiz não pode arguir de ofício. Com a prorrogação da competência, o juiz do trabalho que era incompetente, passará a ser competente para apreciar e julgar a demanda.

Exceções:

a) quando a prestação ocorre em mais de um lugar:

Art. 651 da CLT. A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.

§ 1.º Quando for parte no dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima.

§ 2.º A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional disposto em contrário.

§ 3.º Em se tratado de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.

b) agente ou viajante comercial (art. 651, § 1.º): a competência será no local onde tenha a empresa tenha agencia ou filial a qual o empregado esteja subordinado; na falta, será no local do domicilio do empregado ou a localidade mais próxima do seu domicílio;

c) trabalho no exterior (art. 651, § 2.º): se o empregado for brasileiro e não existir nenhuma convenção internacional que o proíba ajuizar a ação no Brasil, esse empregado, mesmo tendo trabalhado no exterior, pode ajuizar a ação no Brasil;

d) empregado que presta serviço no local onde foi contratado e em local diferente do local da contratação (art. 651, § 3.º, da CLT): o empregado pode ajuizar ação no local onde foi contratado, como também pode ser no local da prestação de serviço.

3

PARTES. PROCURADORES. LITISCONSÓRCIO. INTERVENÇÕES DE TERCEIRO. MINISTÉRIO PÚBLICO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. JUS POSTULANDI. MANDATO TÁCITO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. HONORÁRIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. JUSTIÇA GRATUITA

3.1 PARTES NO PROCESSO

São partes no processo: autor (reclamante) e réu (reclamado).

3.2 COMPARECIMENTO OBRIGATÓRIO DAS PARTES À AUDIÊNCIA

É obrigatório o comparecimento das partes à audiência, conforme art. 843 da CLT, in verbis:

Art. 843 da CLT. Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria.

§ 1.º É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.

§ 2.º Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato.

A parte poderá fazer-se substituir por um preposto nas seguintes hipóteses:

a) Empregador (art. 843, § 1.º, da CLT): pode fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, cujas declarações obrigarão o proponente. Assim, atente-se para o seguinte:

– precisa ter conhecimento dos fatos;

– as declarações obrigam o preponente;

– precisa ser empregado da empresa, salvo em se tratando de demanda que envolva micro ou pequeno empresário ou domésticos (Súmula 377 do TST).

Súm. 377 do TST. Preposto. Exigência da condição de empregado

Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1.º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006.

b) Empregado (art. 843, § 2.º, da CLT): se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato. Temos, portanto:

– possibilidade do comparecimento de outro empregado que pertença à mesma categoria ou representante do sindicato;

– objetivo de evitar o arquivamento da reclamação e obter o consequente adiamento da audiência para nova data, ou seja, não poderá transigir, receber e dar quitação.

3.3 LITISCONSÓRCIO

Sua disciplina encontra-se nos arts. 46 a 49 do CPC. Pode ser classificado em:

a) ativo: pluralidade de autores: Ex.: reclamatórias plúrimas (art. 842 da CLT);

b) passivo: pluralidade de réus: Ex.: terceirização; grupo econômico; entre outras.

Confira-se a disciplina do Código de Processo Civil:

Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;

III – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;

IV – ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Parágrafo único – O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão. (Acrescentado pela L-008.952-1994)

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.

Art. 49. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos.

3.4 INTERVENÇÕES DE TERCEIRO

A partir da EC 45/2004, todas as intervenções de terceiro são, em tese, cabíveis no processo do trabalho. A ampliação da competência do judiciário trabalhista trazida com a referida emenda fez desaparecer as incompatibilidades existentes, bastando a análise de cabimento em relação aos casos concretos.

São modalidades de intervenção de terceiros:

a) assistência: arts. 50 a 55 do CPC;

b) oposição: arts. 56 a 61 do CPC;

c) nomeação à autoria: arts. 62 a 69 do CPC;

d) denunciação da lide: arts. 70 a 76 do CPC;

e) chamamento ao processo: arts. 77 a 80 do CPC.

3.5 MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Possui disciplina nos arts. 127 a 129 da CF/1988; LC 75/1993; arts. 81 a 85 do CPC. O Ministério Público possui legitimidade para atuar como parte ou como fiscal da lei.

A legitimidade ativa ad causam do Ministério Público, inclusive do Ministério Público do Trabalho, está consagrada no art. 127 da CF, a qual reconhece o Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

As suas funções institucionais estão enumeradas no art. 129 da CF/1988, o qual, por sua vez, por não efetuar nenhum tipo de diferenciação entre os diferentes ramos do Parquet (art. 128), torna inquestionável que as disposições do referido dispositivo constitucional aplicam-se, inclusive, ao Ministério Público do Trabalho. Por exemplo, demandas que envolvem menores, incapazes, trabalho escravo, meio ambiente, direitos difusos e coletivos.

Art. 129 da CF/1988. São funções institucionais do Ministério Público:

III – promover o inquérito civil público e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Art. 81 do CPC. O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes.

Art. 82 do CPC. Compete ao Ministério Público intervir:

I – nas causas em que há interesses de incapazes;

II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;

III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte

Art. 83 do CPC. Intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público:

I – terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;

II – poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade.

Art. 84 do CPC. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo

Art. 85 do CPC. O órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude.

3.6 REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL

É facultado às partes, autor e réu, atuarem nas demandas trabalhistas pessoalmente, ou seja, independentemente da presença de um advogado (art. 791 da CLT).

O jus postulandi das partes foi recepcionado pela Constituição de 1988, contudo, não é absoluto. Pode ser utilizado no âmbito das Varas do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho, mas não cabe no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho.

O jus postulandi também não se aplica nos mandados de segurança, ações rescisórias, ações cautelares e recursos de competência do TST, para os quais há a necessidade da presença de um advogado.

Nesse sentido:

Art. 791 da CLT. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final. § 1.º Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na OAB.

§ 2.º Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado.

Súm. 425 do TST. Jus postulandi na Justiça do Trabalho. Alcance. O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

3.7 REPRESENTAÇÃO POR ADVOGADO

Quando a parte se fizer representar por advogado, este deverá ser constituído por mandato, que pode ser expresso ou tácito.

Tratando-se de mandato expresso, os poderes constarão do instrumento de procuração ou de um substabelecimento.

Tratando-se de mandato tácito, a cópia da ata de audiência comprova o comparecimento do advogado escolhido para representar a parte e seus poderes.

Há hipóteses nas quais a parte está atuando com mandato tácito, mas os poderes são conferidos em audiência e registrados na ata de audiência, passando a caracterizar a procuração apud acta, nos moldes do art. 791, § 3.º, da CLT.

Art. 791, § 3.º, da CLT. A constituição de procurador com poderes para o foro em geral poderá ser efetivada, mediante simples registro em ata de audiência, a requerimento verbal do advogado interessado, com anuência da parte representada.

Confira-se a jurisprudência do TST acerca do tema:

OJ 200 da SDI-1 do TST. Mandato tácito. Substabelecimento inválido. É inválido o substabelecimento de advogado investido de mandato tácito.

OJ 255 da SDI-1 do TST. Mandato. Contrato social. Desnecessária a juntada. O art. 12, VI, do CPC não determina a exibição dos estatutos da empresa em juízo como condição de validade do instrumento de mandato outorgado ao seu procurador, salvo se houver impugnação da parte contrária.

OJ 349 da SDI-1 do TST. Mandato. Juntada de nova procuração. Ausência de ressalva. Efeitos. A juntada de nova procuração aos autos, sem ressalva de poderes conferidos ao antigo patrono, implica revogação tácita do mandato anterior.

Súmula 456 do TST. Representação. Pessoa jurídica. Procuração. Invalidade. Identificação do outorgante e de seu representante. É inválido o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica que não contenha, pelo menos, o nome do outorgante e do signatário da procuração, pois estes dados constituem elementos que os individualizam.

Súm. 383 do TST. Mandato. Arts. 13 e 37 do CPC. Fase recursal. Inaplicabilidade

I – É inadmissível, em instância recursal, o oferecimento tardio de procuração, nos termos do art. 37 do CPC, ainda que mediante protesto por posterior juntada, já que a interposição de recurso não pode ser reputada ato urgente.

II – Inadmissível na fase recursal a regularização da representação processual, na forma do art. 13 do CPC, cuja aplicação se restringe ao Juízo de 1.º grau.

Súm. 395 do TST. Mandato e substabelecimento. Condições de validade.

I – Válido é o instrumento de mandato com prazo determinado que contém cláusula estabelecendo a prevalência dos poderes para atuar até o final da demanda.

II – Diante da existência de previsão, no mandato, fixando termo para sua juntada, o instrumento de mandato só tem validade se anexado ao processo dentro do aludido prazo.

III – São válidos os atos praticados pelo substabelecido, ainda que não haja, no mandato, poderes expressos para substabelecer (art. 667, e parágrafos, do Código Civil de 2002).

IV – Configura-se a irregularidade de representação se o substabelecimento é anterior à outorga passada ao substabelecente.

Súm. 436 do TST. Representação processual. Procurador da União, estados, municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas. Juntada de instrumento de mandato

I – A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação.

II – Para os efeitos do item anterior, é essencial que o signatário ao menos declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.

3.8 ATUAÇÃO DOS SINDICATOS

Os sindicatos podem atuar como:

a) representante da parte (advogado): atua em nome alheio defendendo direito alheio;

b) substituto processual (parte): atua em nome próprio defendendo direito alheio.

3.9 ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. JUSTIÇA GRATUITA

A Assistência Judiciária está regulamentada na Lei 1.060/1950 e art. 14 da Lei 5.584/1970. Na seara trabalhista, será prestada pelos Sindicatos.

Para que possa fazer jus à Assistência Judiciária, o trabalhador deverá (i) possuir salário no valor de até 2 (dois) salários mínimos ou (ii) apresentar declaração de que não tem condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Nesse sentido:

Art. 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

§ 1.º A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

§ 2.º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.

§ 3.º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.

OJ 304 da SDI-1 do TST. Honorários advocatícios. Assistência judiciária. Declaração de pobreza. Comprovação. Atendidos os requisitos da Lei n. 5.584/1970 (art. 14, § 2.º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4.º, § 1.º, da Lei n. 7.5101986, que deu nova redação à Lei n. 1.060/1950).

3.10 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Temos duas hipóteses:

a) nas lides decorrentes das relações de emprego: não decorre da mera sucumbência. Requisitos: (i) salário até 2 (dois) salários mínimos ou declaração que não tem condições de arcar com os custos sem prejuízo do sustento próprio ou da família; (ii) sindicato atuando como advogado da parte.

b) nas lides decorrentes das relações de trabalho e quando o sindicato atua como substituto processual: decorre da mera sucumbência.

Obs. 1: Cabe condenação em honorários advocatícios nas ações rescisórias.

Obs. 2: A condenação em honorários advocatícios nos autos de ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ou de doença profissional, remetida à Justiça do Trabalho após ajuizamento na Justiça comum, antes da vigência da Emenda Constitucional 45/2004, decorre da mera sucumbência, nos termos do art. 20 do CPC, não se sujeitando aos requisitos da Lei 5.584/1970, conforme OJ 421 da SDI 1.

IN 27/2005, art. 5.º. Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.

Súm. 219 do TST. Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

II – É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

Súm. 329 do TST. Honorários advocatícios. Justiça do Trabalho. Validade do entendimento da Súmula 219/ TST. CLT, art. 791. Lei 5.584/1970, art. 14. CF/1988, art. 133. Mesmo após a promulgação da constituição da república/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na súmula 219 TST.

OJ 305 da SDI-1 do TST. Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.

4

ATOS, TERMOS E PRAZOS PROCESSUAIS. NOTIFICAÇÃO. O ART. 769 DA CLT E A APLICAÇÃO DO DIREITO COMUM E DIREITO PROCESSUAL COMUM. VÍCIOS DO ATO PROCESSUAL. ESPÉCIES. NULIDADES NO PROCESSO DO TRABALHO. PRECLUSÃO. DESPESAS PROCESSUAIS

4.1 ATOS, TERMOS E PRAZOS PROCESSUAIS

O tema está disciplinado nos arts. 770 a 782 da CLT.

Ato processual é o ato que acontece no curso do processo. Pode ser escrito ou não; não sendo escrito deverá ser reduzido a termo para constar dos autos do processo.

Ex.: a audiência é um ato processual e a ata de audiência é o termo processual correspondente.

Ex.: a penhora é um ato processual e o auto de penhora o termo processual correspondente.

Confira-se a disciplina legal:

Art. 770 da CLT. Os atos processuais serão públicos salvo quando o contrário determinar o interesse social, e realizar-se-ão nos dias úteis das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.

Parágrafo único. A penhora poderá realizar-se em domingo ou dia feriado, mediante autorização expressa do juiz ou presidente.

Art. 771. Os atos e termos processuais poderão ser escritos a tinta, datilografados ou a carimbo.

Art. 772. Os atos e termos processuais, que devam ser assinados pelas partes interessadas, quando estas, por motivo justificado, não possam fazê-lo, serão firmados a rogo, na presença de 2 (duas) testemunhas, sempre que não houver procurador legalmente constituído.

Art. 773. Os termos relativos ao movimento dos processos constarão de simples notas, datadas e rubricadas pelos chefes de secretaria ou escrivães.

(...)

Art. 777 da CLT. Os requerimentos e documentos apresentados, os atos e termos processuais, as petições ou razões de recursos e quaisquer outros papéis referentes aos feitos formarão os autos dos processos, os quais ficarão sob a responsabilidade dos escrivães ou secretários.

Art. 778. Os autos dos processos da Justiça do Trabalho não poderão sair dos cartórios ou secretarias, salvo se solicitados por advogado regularmente constituído por qualquer das partes, ou quando tiverem de ser remetidos aos órgãos competentes, em caso de recurso ou requisição.

Art. 779. As partes, ou seus procuradores, poderão consultar, com ampla liberdade, os processos nos cartórios ou secretarias.

Art. 780. Os documentos juntos aos autos poderão ser desentranhados somente depois de findo o processo, ficando traslado.

Art. 781. As partes poderão requerer certidões dos processos em curso ou arquivados, as quais serão lavradas pelos escrivães ou secretários.

Parágrafo único. As certidões dos processos que correrem em segredo de justiça dependerão de despacho do juiz ou presidente.

Art. 782. São isentos de selo as reclamações, representações, requerimentos, atos e processos relativos à Justiça do Trabalho.

Quanto aos prazos processuais, a sua contagem no processo do trabalho, em regra, ocorre da mesma forma como no processo civil. Confiram-se os arts. 774 a 776 da CLT, transcritos abaixo.

Regras gerais:

a) exclui o dia do início e inclui o dia do vencimento;

b) são contínuos e irreleváveis, salvo exceções (art. 775 da CLT);

c) se vencerem em sábado, domingo ou feriado, terminarão no primeiro dia útil seguinte.

Art. 774. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Título contam-se, conforme o caso, a partir da data em que for feita pessoalmente ou recebida a notificação, daquela em que for publicado o edital no jornal oficial ou no que publicar o expediente da Justiça do Trabalho, ou, ainda, daquela em que for afixado o edital na sede da Junta, Juízo ou Tribunal. Parágrafo único. Tratando-se de notificação postal, no caso de não ser encontrado o destinatário ou no de recusa de recebimento, o Correio ficará obrigado, sob pena de responsabilidade do servidor, a devolvê-lo, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ao Tribunal de origem.

Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título contam-se com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, e são contínuos e irreleváveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estritamente necessário pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada.

Parágrafo único. Os prazos que se vencerem em sábado, domingo ou feriado, terminarão no primeiro dia útil seguinte.

Art. 776. O vencimento dos prazos será certificado nos processos pelos escrivães ou secretários.

Obs. 1: Comunicação do prazo pela via postal: o art. 774, parágrafo único, da CLT dispõe que o Correio possui um prazo de 48 horas para efetuar a entrega da notificação postal ou devolvê-la caso não consiga entregar. Na Secretaria da Vara do Trabalho, presumir-se-á entregue a notificação dentro das 48 horas, iniciando-se, então, a contagem do prazo respectivo. Assim sendo, caso o destinatário, ao receber a notificação postal, perceba que foram ultrapassadas as 48 horas, terá o ônus de provar o recebimento tardio, a fim de que não fique prejudicado na contagem do prazo processual. Nesse sentido a Súmula 16 do TST.

Súm. 16 do TST. Notificação trabalhista. Recebimento. Ônus de prova

Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.

Obs. 2: Notificação postal entregue pelo Correio no sábado: tendo em vista que sábado não é considerado dia útil para fins de contagem de prazo, o início do prazo, partindo da premissa que não há feriados, será na segunda e o início da contagem do prazo na terça. Neste sentido a Súmula 262 TST com redação dada pela Res. TST 194/2014.

Súm. 262 do TST. Prazo judicial. Notificação ou intimação em sábado. Recesso forense

I – Intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo se dará no primeiro dia útil imediato e a contagem, no subsequente.

II – O recesso forense e as férias coletivas dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho suspendem os prazos recursais.

Obs. 3: Prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar (DL 779/1969, art. 1.º): União, Estados, DF, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas (desde que não explorem atividade econômica). Ver o art. 188 do CPC.

Em síntese, temos:

Início do prazo

Início da contagem do prazo

Fim da contagem do prazo

Só pode acontecer em dia útil

Só pode acontecer em dia útil

Só pode acontecer em dia útil

Art. 774 da CLT

Art. 775 da CLT

Art. 775 da CLT

Notificação postal; feita pessoalmente; publicação no DO, por edital (ciência do prazo)

Excluir o dia do início

Incluir o dia do vencimento;

Se o dia do início do prazo cair em um dia não útil, esse prazo será prorrogado para o próximo dia útil

Se o dia do início da contagem do prazo cair em um dia não útil, esse prazo será prorrogado para o próximo dia útil

Se o dia do vencimento cair em um dia não útil, esse prazo será prorrogado para o próximo dia útil

Súmulas e Orientações Jurisprudenciais relevantes:

Súm. 30 do TST. Ata de julgamento. Processo trabalhista. Prazo. Intimação da sentença

Quando não juntada a ata, ao processo, em 48 (quarenta e oito) horas contadas da audiência de julgamento (art. 851, § 2.º, da CLT), o prazo para recurso será contado da data em que a parte receber a intimação da sentença.

Súm. 197 do TST. Prazo. Recurso trabalhista. Parte intimada. O prazo para recurso da parte que, intimada, não comparecer à audiência em prosseguimento para a prolação da sentença, conta-se de sua publicação.

Súm. 385 do TST. Feriado local. Ausência de expediente forense. Prazo recursal. Prorrogação. Comprovação. Necessidade ato administrativo do juízo a quo.

I – Incumbe à parte o ônus de provar, quando da interposição do recurso, a existência de feriado local que autorize a prorrogação do prazo recursal.

II – Na hipótese de feriado forense, incumbirá à autoridade que proferir a decisão de admissibilidade certificar o expediente nos autos.

III – Na hipótese do inciso II, admite-se a reconsideração da análise da tempestividade do recurso, mediante prova documental superveniente, em Agravo Regimental, Agravo de Instrumento ou Embargos de Declaração.

Súm. 387 do TST. Recurso. Fac-símile. Lei n. 9.800/1999

I – A Lei n. 9.800/1999 é aplicável somente a recursos interpostos após o início de sua vigência

II – A contagem do quinquídio para apresentação dos originais de recurso interposto por intermédio de fac-símile começa a fluir do dia subsequente ao término do prazo recursal, nos termos do art. 2.º da Lei 9.800/1999, e não do dia seguinte à interposição do recurso, se esta se deu antes do termo final do prazo.

III – Não se tratando a juntada dos originais de ato que dependa de notificação, pois a parte, ao interpor o recurso, já tem ciência de seu ônus processual, não se aplica a regra do art. 184 do CPC quanto ao “dies a quo”, podendo coincidir com sábado, domingo ou feriado.

IV – A autorização para utilização do fac-símile, constante do art. 1.º da Lei n. 9.800, de 26.05.1999, somente alcança as hipóteses em que o documento é dirigido diretamente ao órgão jurisdicional, não se aplicando à transmissão ocorrida entre particulares.

OJ 310 da SDI-1 do TST. Litisconsortes. Procuradores distintos. Prazo em dobro. Art. 191 do CPC. Inaplicável ao processo do trabalho. A regra contida no art. 191 do CPC é inaplicável ao processo do trabalho, em face da sua incompatibilidade com o princípio da celeridade inerente ao processo trabalhista.

OJ 377 da SDI-1 do TST. Embargos de declaração. Decisão denegatória de recurso de revista exarado por presidente do TRT. Descabimento. Não interrupção do prazo recursal. Não cabem embargos de declaração interpostos contra decisão de admissibilidade do recurso de revista, não tendo o efeito de interromper qualquer prazo recursal.

4.2 PRECLUSÃO

Refere-se à perda do direito de praticar determinado ato processual. A preclusão pode ser:

a) temporal: perda do direito de praticar o ato processual pelo decurso do prazo. Ex.: intempestividade do recurso;

b) consumativa: perda do direito de praticar o ato processual quando o ato já se consumou, não podendo emendar ou repetir o ato;

c) lógica: perda do direito de praticar o ato processual diante da prática de ato anterior com ele incompatível.

4.3 NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS

O tema é tratado nos arts. 794 a 798 da CLT.

Regras gerais:

a) deve haver manifesto prejuízo: art. 794 da CLT;

b) a manifestação da parte tem que ser na própria audiência ou nos autos, sempre na primeira oportunidade: art. 795 da CLT:

– nulidade absoluta: decretação pode ser de ofício ou a requerimento da parte interessada;

– nulidade relativa: decretação somente a requerimento da parte interessada.

c) não será pronunciada:

– quando for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato;

– quando arguida por quem lhe tiver dado causa (art. 796 da CLT).

d) o juiz tem que dizer quais foram os atos afetados pela nulidade; só serão nulos os posteriores à declaração da nulidade que dele dependam ou sejam consequência: arts. 797 e 798 da CLT.

Confira-se a disciplina da matéria:

Art. 794. Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes.

Art. 795. As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argui-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos.

§ 1.º Deverá, entretanto, ser declarada ex officio a nulidade fundada em incompetência de foro. Nesse caso, serão considerados nulos os atos decisórios. (foro = matéria)

§ 2.º O juiz ou Tribunal que se julgar incompetente determinará, na mesma ocasião, que se faça remessa do processo, com urgência, à autoridade competente, fundamentando sua decisão.

Art. 796. A nulidade não será pronunciada:

a) quando for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato;

b) quando arguida por quem lhe tiver dado causa.

Art. 797. O juiz ou Tribunal que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

Art. 798. A nulidade do ato não prejudicará senão os posteriores que dele dependam ou sejam consequência.

Súmula 427 do TST. Intimação. Pluralidade de advogados. Publicação em nome de advogado diverso daquele expressamente indicado. Nulidade. Havendo pedido expresso de que as intimações e publicações sejam realizadas exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicação em nome de outro profissional constituído nos autos é nula, salvo se constatada a inexistência de prejuízo.

4.4 DESPESAS PROCESSUAIS. RESPONSABILIDADE. CUSTAS E EMOLUMENTOS

O tema é tratado nos arts. 789 a 790-B da CLT.

• Custas – Regras gerais:

a) Pagamento do montante de 2%:

– acordo ou condenação – sobre o respectivo valor (se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes);

– extinção sem resolução do mérito ou improcedente – sobre o valor da causa;

– ação declaratória e em ação constitutiva – sobre o valor da causa;

– quando o valor for indeterminado – sobre o que o juiz fixar;

– dissídios coletivos – as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal.

b) Custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal.

Súmula 245 do TST. Depósito recursal. Prazo. O depósito recursal deve ser feito e comprovado no prazo alusivo ao recurso, sendo que a interposição antecipada deste não prejudica a dilação legal. [esse mesmo raciocínio se aplica para a comprovação do recolhimento das custas]

Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e serão calculadas:

I – quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor;

II – quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa;

III – no caso de procedência do pedido formulado em ação declaratória e em ação constitutiva, sobre o valor da causa;

IV – quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar.

§ 1.º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal.

§ 2.º Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á o valor e fixará o montante das custas processuais.

§ 3.º Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes.

§ 4.º Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal.

§ 5.º Os emolumentos de traslados e instrumentos serão pagos dentro de 48 (quarenta e oito) horas após a sua extração, feito, contudo, no ato do requerimento, o depósito prévio do valor estimado pelo funcionário encarregado, sujeito à complementação, com ciência da parte, sob pena de deserção.

§ 6.º Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes.

§ 7.º Tratando-se de empregado sindicalizado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas.

§ 8.º No caso de não pagamento das custas, far-se-á a execução da respectiva importância, segundo o processo estabelecido no Capítulo V deste Título.

§ 9.º É facultado aos presidentes dos Tribunais do Trabalho conceder, de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou provarem o seu estado de miserabilidade.

§ 10. O sindicato da categoria profissional prestará assistência judiciária gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a cinco salários mínimos ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover à demanda.

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.

§ 1.º Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas.

§ 2.º No caso de não pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido no Capítulo V deste Título.

§ 3.º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. [grifos nossos]

Isentos das custas (art. 790-A da CLT):

a) beneficiários da gratuidade de justiça;

b) a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica;

c) o Ministério Público do Trabalho.

Art. 790-A. São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita:

I – a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica;

II – o Ministério Público do Trabalho.

Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesas judiciais realizadas pela parte vencedora. [grifos nossos]

• Emolumentos – Regras gerais:

Art. 789-B. Os emolumentos serão suportados pelo Requerente, nos valores fixados na seguinte tabela:

I – autenticação de traslado de peças mediante cópia reprográfica apresentada pelas partes – por folha: R$ 0,55 (cinquenta e cinco centavos de real);

II – fotocópia de peças – por folha: R$ 0,28 (vinte e oito centavos de real);

III – autenticação de peças – por folha: R$ 0,55 (cinquenta e cinco centavos de real);

IV – cartas de sentença, de adjudicação, de remição e de arrematação – por folha: R$ 0,55 (cinquenta e cinco centavos de real);

V – certidões – por folha: R$ 5,53 (cinco reais e cinquenta e três centavos).

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.

§ 1.º Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas.

§ 2.º No caso de não pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido no Capítulo V deste Título.

§ 3.º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

4.5 HONORÁRIOS PERICIAIS

Os honorários periciais serão suportados pela parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita. Nas lides decorrentes da relação de trabalho, faculta-se ao juiz, em relação à perícia, exigir depósito prévio dos honorários, o que é vedado nas lides decorrentes da relação de emprego. Nesse sentido:

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.

OJ 278 da SDI-1 do TST. Adicional de insalubridade. Perícia. Local de trabalho desativado. A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

Súmula 457 do TST. Honorários periciais. Beneficiário da justiça gratuita. Responsabilidade da União pelo pagamento. Resolução nº 66/2010 do CSJT. Observância. A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1.º, 2.º e 5.º da Resolução n. 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.

Súmula 453 do TST. Adicional de periculosidade. Pagamento espontâneo. Caracterização de fato incontroverso. Desnecessária a perícia de que trata o art. 195 da CLT. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.

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DISSÍDIOS INDIVIDUAL E COLETIVO

5.1 DISPOSIÇÕES GERAIS

Os dissídios individuais e coletivos são tratados nos arts. 763 a 769 da CLT. Eles serão sempre sujeitos a conciliação. O Juiz trabalhista é obrigado a incentivar a conciliação e as partes podem celebrar acordo, mesmo após o juízo conciliatório (art. 764 da CLT). Nesse sentido:

OJ 376 da SDI-1 do TST. Contribuição previdenciária. Acordo homologado em juízo após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Incidência sobre o valor homologado.

É devida a contribuição previdenciária sobre o valor do acordo celebrado e homologado após o trânsito em julgado de decisão judicial, respeitada a proporcionalidade de valores entre as parcelas de natureza salarial e indenizatória deferidas na decisão condenatória e as parcelas objeto do acordo

Outro detalhe importante é o de que a compensação e a dedução só podem ser arguidas pelo réu na defesa (art. 767 da CLT). Atente-se para a diferenciação sendo certo que as matérias envolvidas devem ter necessariamente natureza trabalhista:

a) compensação: as parcelas podem ser de títulos distintos;

b) dedução: as parcelas só podem ser de títulos idênticos.

Frisem-se: as matérias envolvidas devem ter necessariamente natureza trabalhista.

Leia-se a disciplina geral do tema a seguir:

Art. 763 da CLT. O processo da Justiça do Trabalho, no que concerne aos dissídios individuais e coletivos e à aplicação de penalidades, reger-se-á em todo o território nacional, pelas normas estabelecidas neste Título.

Art. 764. Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à Conciliação.

§ 1.º Para o efeito deste artigo, os Juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.

§ 2.º Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título.

§ 3.º É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório.

Art. 765. Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

Art. 766. Nos dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas.

Art. 767. A compensação, ou retenção, só poderá ser arguida como matéria de defesa.

Art. 768. Terá preferência em todas as fases processuais o dissídio cuja decisão tiver de ser executada perante o Juízo da falência.

Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. [grifos nossos]

Obs.: Prioridades no andamento processual: idoso e pessoa com doença grave (art. 1.211-A do CPC); dissídios sobre pagamento de salário e os que derivarem da falência (art. 652, parágrafo único, da CLT).

5.2 PROCEDIMENTOS TRABALHISTAS. RITOS PROCEDIMENTAIS

Nos procedimentos comuns, o valor da causa irá definir o rito procedimental a ser seguido, podendo ser o Sumário, Sumaríssimo ou Ordinário.

Outros procedimentos são considerados especiais, tais como o Inquérito para a apuração da falta grave (arts. 853 a 855 da CLT); ação de consignação em pagamento; ações possessórias; cautelares; dissídios coletivos; entre outros.

Procedimentos comuns:

• Procedimento sumário: Lei 5.584/1970, art. 2.º, §§ 3.º e 4.º – “Ações de Alçada” – valor da causa até 2 salários mínimos. Regra: irrecorribilidade das decisões, salvo em se tratando de matéria constitucional – Recurso Extraordinário para o STF;

• Procedimento sumaríssimo: RPS (Reclamação Procedimento Sumaríssimo) – arts. 852-A a 852-I da CLT – valor da causa até 40 salários mínimos. Exceção: excluídas desse procedimento as demandas em que for parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional;

• Procedimento ordinário: RT (Reclamação Trabalhista) – arts. 837 a 852 da CLT; valor da causa acima de 40 salários mínimos e todas as causas que não puderem tramitar pelos demais procedimentos.

5.2.1 Procedimento sumário

Cabível, quando o valor da causa for de até dois salários mínimos (art. 2.º, § 3.º, da Lei 5.584/1970). Da sentença proferida no Procedimento Sumário, como regra, não cabe recurso (art. 2.º, § 4.º, da Lei 5.584/1970). Como exceção, caberá recurso se a sentença ferir matéria constitucional, caso em que deverá ser interposto Recurso Extraordinário, julgado pelo STF.

As ações que tramitam sob o procedimento sumário são também conhecidas como Ações de Alçada.

Confira-se a disciplina legal:

Art. 2.º da Lei 5.584/1970. Nos dissídios individuais, proposta a conciliação, e não havendo acordo, o Presidente, da Junta ou o Juiz, antes de passar à instrução da causa, fixar-lhe-á o valor para a determinação da alçada, se este for indeterminado no pedido.

(...)

§ 3.º Quando o valor fixado para a causa, na forma deste artigo, não exceder de 2 (duas) vezes o salário mínimo vigente na sede do Juízo, será dispensável o resumo dos depoimentos, devendo constar da Ata a conclusão da Junta quanto à matéria de fato.

§ 4.º Salvo se versarem sobre matéria constitucional, nenhum recurso caberá das sentenças proferidas nos dissídios da alçada a que se refere o parágrafo anterior, considerado, para esse fim, o valor do salário mínimo à data do ajuizamento da ação.

5.2.2 Procedimento sumaríssimo

Cabível, quando o valor da causa não exceder a 40 salários mínimos, no momento do ajuizamento da ação. Confira-se a disciplina nos arts. 852-A a 852-I da CLT.

Estão excluídas do Procedimento Sumaríssimo as demandas em que for parte a Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional (parágrafo único do art. 852-A da CLT).

Art. 852-A da CLT. (...)

Parágrafo único. Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.

Obs.: Vale registrar que, nas causas em que figurarem como parte os entes da Administração Indireta, tais como empresas públicas e sociedades de economia mista, observado o valor da causa, podemos adotar o procedimento sumaríssimo, não estando incluídas na exceção.

Regras gerais:

a) pedido (inciso I do art. 852-B da CLT): o pedido tem que ser certo ou determinado; tem que indicar o valor correspondente ao lado de cada pedido;

b) indicação correta do reclamado (inciso II do art. 852-B da CLT): a parte deverá indicar o nome e endereço correto do reclamado, porque não cabe citação por edital no procedimento sumaríssimo;

c) prazo para apreciação da reclamação (inciso III do art. 852-B da CLT): o prazo máximo para a apreciação da ação é de 15 dias;

d) não atendimento dos incisos I e II do art. 852-B (§ 1.º do art. 852-B da CLT): arquivamento + pagamento das custas;

Art. 852-B. Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo:

I – o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente;

II – não se fará citação por edital, incumbindo ao autor a correta indicação do nome e endereço do reclamado;

III – a apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de quinze dias do seu ajuizamento, podendo constar de pauta especial, se necessário, de acordo com o movimento judiciário da Junta de Conciliação e Julgamento.

§ 1.º O não atendimento, pelo reclamante, do disposto nos incisos I e II deste artigo importará no arquivamento da reclamação e condenação ao pagamento de custas sobre o valor da causa.

§ 2.º As partes e advogados comunicarão ao juízo as mudanças de endereço ocorridas no curso do processo, reputando-se eficazes as intimações enviadas ao local anteriormente indicado, na ausência de comunicação.

e) conciliação (art. 852-E da CLT): a conciliação pode acontecer em qualquer fase da audiência;

Art. 852-E. Aberta a sessão, o juiz esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação e usará os meios adequados de persuasão para a solução conciliatória do litígio, em qualquer fase da audiência.

f) produção de provas (art. 852-H da CLT): todas as provas no procedimento sumaríssimo são produzidas em audiência, ainda que não requeridas previamente;

– prova documental (§ 1.º): documentos apresentados em audiência; a parte contrária deverá se manifestar em audiência, sem prazo, salvo se for impossível analisar as provas, mas isso ficará a critério do Juiz;

– prova testemunhal (§§ 2.º e 3.º do art. 852-H da CLT): cada parte poderá indicar até duas testemunhas (≠ art. 821 da CLT): cada parte poderá ter no máximo três testemunhas; tratando-se de Inquérito para Apuração de Falta Grave, poderá apresentar seis testemunhas;

– prova técnica, pericial (§§ 4.º e 6.º do art. 852-H da CLT): somente se a prova do fato exigir ou for legalmente imposta haverá perícia. O juiz tem que determinar o perito, o objeto da perícia e o prazo para apresentar o laudo pericial. Quando sair o laudo pericial, as partes terão um prazo comum de cinco dias para se manifestar;

Art. 852-H da CLT. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente.

§ 1.º Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz.

§ 2.º As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação.

§ 3.º Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva.

§ 4.º Somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será deferida prova técnica, incumbindo ao juiz, desde logo, fixar o prazo, o objeto da perícia e nomear perito.

§ 5.º (Vetado)

§ 6.º As partes serão intimadas a manifestar-se sobre o laudo, no prazo comum de cinco dias.

§ 7.º Interrompida a audiência, o seu prosseguimento e a solução do processo dar-se-ão no prazo máximo de trinta dias, salvo motivo relevante justificado nos autos pelo juiz da causa.

Art. 821 da CLT. Cada uma das partes não poderá indicar mais de 3 (três) testemunhas, salvo quando se tratar de inquérito, caso em que esse número poderá ser elevado a 6 (seis).

g) sentenças (art. 852-I da CLT): nas sentenças do procedimento sumaríssimo basta a Fundamentação e o Dispositivo, dispensado o relatório;

h) recurso (art. 852-I da CLT): dessa sentença cabe Recurso Ordinário, na forma do art. 895, § 1.º, da CLT, a ser julgado pelo TRT;

i) recurso contra decisão do TRT: o TRT irá proferir um acórdão no Recurso Ordinário (RO) interposto contra a sentença; e desse acórdão que julgar o Recurso Ordinário (RO) caberá Recurso de Revista (RR) para o TST nas hipóteses legais do art. 896, § 6.º, da CLT.

Súm. 442 da CLT. Procedimento sumaríssimo. Recurso de Revista fundamentado em contrariedade a orientação jurisprudencial. Inadmissibilidade. Art. 896, § 6.º, da CLT, acrescentado pela Lei n.º 9.957, de 12.01.2000. Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada à demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade a Orientação Jurisprudencial deste Tribunal (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), ante a ausência de previsão no art. 896, § 6.º, da CLT.

Súmula 458 do TST. Embargos. Procedimento sumaríssimo. Conhecimento. Recurso interposto após vigência da Lei n. 11.496, de 22.06.2007, que conferiu nova redação ao art. 894, da CLT. Em causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, em que pese a limitação imposta no art. 896, § 6.º, da CLT à interposição de recurso de revista, admitem-se os embargos interpostos na vigência da Lei n. 11.496, de 22.06.2007, que conferiu nova redação ao art. 894 da CLT, quando demonstrada a divergência jurisprudencial entre Turmas do TST, fundada em interpretações diversas acerca da aplicação de mesmo dispositivo constitucional ou de matéria sumulada.

5.2.3 Procedimento ordinário

Cabível, quando o valor da causa for acima de 40 salários mínimos e todas as causas que não puderem tramitar pelos demais procedimentos. A RT (Reclamação Trabalhista) está disciplinada nos arts. 837 a 852 da CLT.

• Regras gerais:

a) Distribuição: arts. 837 e 838 da CLT;

Art. 837 da CLT. Nas localidades em que houver apenas 1 (uma) Junta de Conciliação e Julgamento, ou 1 (um) escrivão do cível, e reclamação será apresentada diretamente à secretaria da Junta, ou ao cartório do Juízo.

Art. 838. Nas localidades em que houver mais de 1 (uma) Junta ou mais de 1 (um) Juízo, ou escrivão do cível, a reclamação será, preliminarmente, sujeita a distribuição, na forma do disposto no Capítulo II, Seção II, deste Título.

b) Legitimidade: art. 839 da CLT (arts. 791, 792 e 793 da CLT);

– Legitimados para propor a ação trabalhista (art. 839 da CLT):

a) empregado;

b) empregador;

c) partes de uma relação de trabalho: avulso, eventuais, autônomos, estagiários etc.;

d) representantes (Advogados);

e) sindicatos (como Advogado ou como Substituto Processual);

f) Ministério Público.

Art. 839. A reclamação poderá ser apresentada:

a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe;

b) por intermédio das Procuradorias Regionais da Justiça do Trabalho.

Obs. 1: Representação processual: mandato tácito ou expresso (ver Partes no processo).

Obs. 2: Jus Postulandi (art. 791, § 3.º, da CLT): a constituição de procurador com poderes para o foro em geral poderá ser efetivada, mediante simples registro em ata de audiência, a requerimento verbal do advogado interessado, com anuência da parte representada. Súmula 425 do TST (ver Partes no processo).

Obs. 3: Após a EC 45/2004, além dos legitimados do art. 839 da CLT, outros foram incluídos, tais como aqueles que possuem relações de trabalho (avulsos, eventuais, autônomos, estagiários etc.); a União (cobrança de multas impostas pela DRT aos empregadores).

Obs. 4: O Sindicato é legitimado para as Ações Coletivas, sendo desnecessária a juntada do rol de substituídos (entendimento após o cancelamento da Súmula 310 do TST).

c) Petição inicial: arts. 840 e 842 da CLT; art. 282 do CPC. Pode ser escrita ou verbal.

Art. 840. A reclamação poderá ser escrita ou verbal. § 1.º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

§ 2.º Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em 2 (duas) vias datadas e assinadas pelo escrivão ou chefe de secretaria, observado, no que couber, o disposto no parágrafo anterior.

– Se verbal: será distribuída a uma Vara do Trabalho antes da sua redução a termo. Prazo de 5 dias a contar da distribuição para reduzir a termo, sob pena de operar-se uma das hipóteses de perempção trabalhista, ou seja, perda do direito de ação pelo lapso temporal de 6 (seis) meses.

Art. 786. A reclamação verbal será distribuída antes de sua redução a termo.

Parágrafo único. Distribuída a reclamação verbal, o reclamante deverá, salvo motivo de força maior, apresentar-se no prazo de 5 (cinco) dias, ao cartório ou à secretaria, para reduzi-la a termo, sob a pena estabelecida no art. 731.

• Perempção trabalhista: arts. 731 e 732 da CLT.

– Temporária: perda do direito de ação pelo lapso temporal de 6 (seis) meses.

– Hipóteses legais: 2 hipóteses:

a) Reclamação verbal não reduzida a termos no prazo de 5 dias da sua distribuição;

Art. 731. Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.

b) 2 (dois) arquivamentos seguidos (ausência do autor à audiência inaugural): extinção sem resolução do mérito.

Art. 732. Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844.

Obs.: Nesse caso, não se aplicam as regras sobre a perempção previstas no CPC, tendo em vista que o processo do trabalho possui regra própria.

• Notificação das partes para a audiência/citação (art. 841 da CLT; Súm. 16 do TST):

– citação do réu (formação da relação processual válida);

– cópia petição inicial (contrafé);

– data, hora e local da audiência.

Art. 841. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou chefe de secretaria, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência de julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.

§ 1.º A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo.

§ 2.º O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na forma do parágrafo anterior.

Súm. 16 do TST. Notificação Trabalhista. Recebimento. Ônus de Prova

Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.

• Audiência (arts. 813 a 817 e 843 da CLT):

a) comparecimento obrigatório das partes: autor e réu, independentemente da presença de seus advogados. Art. 843 da CLT e Súm. 377 do TST.

b) representação: nos casos de reclamatórias plúrimas (art. 842 da CLT), bem como nas ações de cumprimento (art. 872 da CLT), os empregados podem fazer-se representar pelo Sindicato da categoria.

Art. 813. As audiências dos órgãos da Justiça do Trabalho serão públicas e realizar-se-ão na sede do Juízo ou Tribunal em dias úteis previamente fixados entre 8 (oito) e 18 (dezoito) horas, não podendo ultrapassar 5 (cinco) horas seguidas, salvo quando houver matéria urgente.

§ 1.º Em casos especiais, poderá ser designado outro local para a realização das audiências, mediante edital afixado na sede do Juízo ou Tribunal, com a antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas.

§ 2.º Sempre que for necessário, poderão ser convocadas audiências extraordinárias, observado o prazo do parágrafo anterior.

Art. 814. Às audiências deverão estar presentes, comparecendo com a necessária antecedência, os escrivães ou chefes de secretaria.

Art. 815. À hora marcada, o juiz ou presidente declarará aberta a audiência, sendo feita pelo chefe de secretaria ou escrivão a chamada das partes, testemunhas e demais pessoas que devam comparecer. Parágrafo único. Se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada, o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências.

Art. 816. O juiz ou presidente manterá a ordem nas audiências, podendo mandar retirar do recinto os assistentes que a perturbarem.

Art. 817. O registro das audiências será feito em livro próprio, constando de cada registro os processos apreciados e a respectiva solução, bem como as ocorrências eventuais.

Parágrafo único. Do registro das audiências poderão ser fornecidas certidões às pessoas que o requererem.

• Comparecimento obrigatório das partes e consequências de suas respectivas ausências: arts. 843 e 844 da CLT; Súmulas 9 e 122 do TST.

a) Autor/reclamante: possibilidade de substituição por outro empregado que pertença a mesma categoria ou pelo sindicato. Não comparecimento: arquivamento + custas (art. 844 da CLT).

Obs.: Súmula 9 do TST: importante! Se o autor faltar, mas já existir contestação nos autos, não ocorre arquivamento. O juiz seguirá no julgamento da demanda e, caso o autor tenha faltado à audiência na qual deveria prestar seu depoimento pessoal, desde que intimado com essa cominação, sofrerá os efeitos da confissão.

Súm. 9 do TST. Ausência do reclamante. Audiência. Arquivamento do processo. A ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo.

Súm. 74 do TST. Confissão I – Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.

b) Réu/reclamado: substituição por gerente ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento dos fatos – Súm. 377 do TST: preposto precisa ser empregado da empresa, salvo em se tratando de demanda que envolva domésticos ou micro ou pequeno empresário. Não comparecimento: revelia + confissão (art. 844 da CLT e Súm. 74 do TST).

Súm. 74 do TST. Confissão I – Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.

II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.

III – A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.

Obs.: Súmula 122 do TST: importante! Ausência do empregador em audiência: (i) caracterização da revelia mesmo que o advogado compareça munido de procuração; (ii) possibilidade de se afastar a revelia mediante a apresentação de atestado médico, no qual conste expressamente a impossibilidade de locomoção.

Súm. 122 do TST. Revelia. Atestado médico. Ausência do empregador em audiência

A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência.

• Primeira proposta de conciliação: art. 846 da CLT (Súm. 418 do TST: faculdade do juiz homologar ou não o acordo, logo, a não homologação não pode ser impugnada via mandado de segurança).

Art. 846 da CLT. Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação.

§ 1.º Se houver acordo lavrar-se-á termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes, consignando-se o prazo e demais condições para seu cumprimento.

§ 2.º Entre as condições a que se refere o parágrafo anterior, poderá ser estabelecida a de ficar a parte que não cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenização convencionada, sem prejuízo do cumprimento do acordo.

Súm. 418 do TST. Mandado de Segurança. Concessão de liminar ou homologação de acordo. Justiça do Trabalho

A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.

• Feita a proposta de acordo, o processo pode seguir dois rumos:

a) se há acordo: art. 846 da CLT: será lavrado um termo de acordo (título executivo judicial – irrecorrível para as partes, salvo para a União quanto às contribuições que lhe sejam devidas – art. 831, parágrafo único, da CLT); ver Súm. 100, V, do TST: Lei 11.457/2007;

b) se não há acordo: seguir-se-á para o momento da denominada resposta do réu.

• Resposta do réu:

a) Contestação: art. 847 (799): em regra oral, com 20 minutos para a defesa.

Art. 847. Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.

b) Exceção: arts. 799 a 802 da CLT:

– de incompetência: art. 800 da CLT;

– de suspeição: art. 802 da CLT;

– de impedimento: art. 802 da CLT.

Art. 799 da CLT. Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência.

§ 1.º As demais exceções serão alegadas como matéria de defesa.

§ 2.º Das decisões sobre exceções de suspeição e incompetência, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final.

Art. 800. Apresentada a exceção de incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao exceto, por 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão que se seguir.

Art. 801. O juiz, presidente ou juiz classista, é obrigado a dar-se por suspeito, e pode ser recusada, por algum dos seguintes motivos, em relação à pessoa dos litigantes:

a) inimizade pessoal;

b) amizade íntima;

c) parentesco por consanguinidade ou afinidade até o terceiro grau civil;

d) interesse particular na causa.

Parágrafo único. Se o recusante houver praticado algum ato pelo qual haja consentido na pessoa do juiz, não mais poderá alegar exceção de suspeição, salvo sobrevindo novo motivo. A suspeição não será também admitida, se do processo constar que o recusante deixou de alegá-la anteriormente, quando já a conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz recusado ou, finalmente, se procurou de propósito o motivo de que ela se originou.

Art. 802. Apresentada a execução de suspeição, o juiz ou Tribunal designará audiência dentro de 48 (quarenta e oito) horas, para instrução e julgamento da exceção.

§ 1.º Nas Juntas de Conciliação e Julgamento e nos Tribunais Regionais, julgada procedente a exceção de suspeição, será logo convocado para a mesma audiência ou sessão, ou para a seguinte, o suplente do membro suspeito, o qual continuará a funcionar no feito até decisão final. Proceder-se-á da mesma maneira quando algum dos membros se declarar suspeito.

§ 2.º Se tratar de suspeição de Juiz de Direito, será este substituído na forma da organização judiciária local.

c) Reconvenção: arts. 315 a 318 do CPC.

Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem.

Art. 316. Oferecida a reconvenção, o autor reconvindo será intimado, na pessoa do seu procurador, para contestá-la no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 317. A desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção.

Art. 318. Julgar-se-ão na mesma sentença a ação e a reconvenção.

• Instrução processual: arts. 818 a 830 da CLT; art. 333 do CPC (Súm. 212 e 338 do TST; OJ 215 e 301: canceladas!).

a) Produção das provas: regras previstas nos arts. 818 a 830 da CLT.

Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Art. 819. O depoimento das partes e testemunhas que não souberem falar a língua nacional será feito por meio de intérprete nomeado pelo juiz ou presidente.

§ 1.º Proceder-se-á da forma indicada neste artigo, quando se tratar de surdo-mudo, ou de mudo que não saiba escrever.

§ 2.º Em ambos os casos de que este artigo trata, as despesas correrão por conta da parte a que interessar o depoimento.

Art. 820. As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados.

Art. 821. Cada uma das partes não poderá indicar mais de 3 (três) testemunhas, salvo quando se tratar de inquérito, caso em que esse número poderá ser elevado a 6 (seis).

Art. 822. As testemunhas não poderão sofrer qualquer desconto pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas.

Art. 823. Se a testemunha for funcionário civil ou militar, e tiver de depor em hora de serviço, será requisitada ao chefe da repartição para comparecer à audiência marcada.

Art. 824. O juiz ou presidente providenciará para que o depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo.

Art. 825. As testemunhas comparecerão à audiência independentemente de notificação ou intimação.

Parágrafo único. As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além das penalidades do art. 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação.

Art. 826. (Prejudicado pela Lei 5.584/1970)

Art. 827. O juiz ou presidente poderá arguir os peritos compromissados ou os técnicos, e rubricará, para ser junto ao processo, o laudo que os primeiros tiverem apresentados.

Art. 828. Toda testemunha, antes de prestar o compromisso legal, será qualificada, indicando o nome, nacionalidade, profissão, idade, residência, e, quando empregada, o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso de falsidade, às leis penais.

Parágrafo único. Os depoimentos das testemunhas serão resumidos, por ocasião da audiência, pelo chefe de secretaria da Junta ou funcionário para esse fim designado, devendo a súmula ser assinada pelo Presidente do Tribunal e pelos depoentes.

Art. 829. A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.

Art. 830. O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos.

b) Distribuição do ônus da prova: art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC.

– autor: deve provar fato constitutivo;

– réu: deve provar fato extintivo, modificativo ou impeditivo.

Obs.: Caso haja mera negativa de fato constitutivo, o ônus da prova continua com o autor. Por ex, há um pedido de reconhecimento do vínculo de emprego e o réu nega a prestação dos serviços, portanto, negou o fato constitutivo do direito do autor, que por sua vez, continuará com o ônus de provar a presença dos requisitos da relação de emprego.

c) Inversão do ônus da prova: em regra, a distribuição do ônus da prova no processo do trabalho ocorre da mesma forma como no processo civil (art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC). As hipóteses de inversão do ônus da prova constituem exceções à regra. A jurisprudência consagrou algumas hipóteses: tais como as expressas nas Súmulas 212 e 338 do TST e OJ 215 – cancelada!!!;

Jurisprudência do TST sobre o tema:

Súm. 212 do TST. Despedimento. Ônus da prova. Término do contrato de trabalho. Princípio da continuidade

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Súm. 338 do TST. Jornada de trabalho. Registros. Ônus da prova

I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.

III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Obs. 1: A Orientação Jurisprudencial 215 da SDI-1 do TST, a qual previa que era do empregado o ônus de comprovar os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte, foi cancelada em maio de 2011. Hoje cabe ao empregador o ônus de provar que o obreiro não faz jus ao benefício ou que renunciou ao direito de recebê-lo.

Obs. 2: Após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 301 da SDI-1 do TST, entende-se que o ônus de juntar os comprovantes do não recolhimento do FGTS passou a ser do empregado.

• Razões finais e segunda proposta de conciliação: arts. 850 e 851 da CLT.

– Finda a instrução processual, o juiz tem que dar prazo para as razões finais;

– As razões finais são orais; e cada parte tem 10 minutos para se manifestar;

– ANTES de proferir a sentença, o juiz tem que fazer a segunda proposta de conciliação;

– NÃO tendo acordo, o juiz proferirá a sua sentença.

Art. 848 da CLT. Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes.

§ 1.º Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante.

§ 2.º Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver.

Art. 850 da CLT. Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de Conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão.

Parágrafo único. O Presidente da Junta, após propor a solução do dissídio, tomará os votos dos Juízes classistas e, havendo divergência entre estes, poderá desempatar ou proferir decisão que melhor atenda ao cumprimento da lei e ao justo equilíbrio entre os votos divergentes e ao interesse social.

Art. 851. Os trâmites de instrução e julgamento da reclamação serão resumidos em ata, de que contará, na íntegra, a decisão.

§ 1.º Nos processos de exclusiva alçada da Juntas, será dispensável, a juízo do presidente, o resumo dos depoimentos, devendo constar da ata a conclusão do Tribunal quanto à matéria de fato.

§ 2.º A ata será, pelo presidente ou juiz, junta ao processo, devidamente assinada, no prazo improrrogável de 48 (quarenta e oito) horas, contado da audiência de julgamento, e assinada pelos juízes classistas presentes à mesma audiência.

• Sentença (art. 832 da CLT): divisão obrigatória pelo juiz quanto à natureza jurídica das parcelas envolvidas na condenação (salarial ou indenizatória).

Art. 852 da CLT. Da decisão serão os litigantes notificados, pessoalmente, ou por seu representante, na própria audiência. No caso de revelia, a notificação far-se-á pela forma estabelecida no § 1.º do art. 841.

Art. 831. A decisão será proferida depois de rejeitadas pelas partes a proposta de conciliação.

Parágrafo único. No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.

Art. 832. Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão.

§ 1.º Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento.

§ 2.º A decisão mencionará sempre as custas que devam ser pagas pela parte vencida.

§ 3.º As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada porte pelo recolhimento da contribuição previdenciária. se for o caso.

§ 4.º A União será intimada das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, na forma do art. 20 da Lei n. 11.033, de 21 de dezembro de 2004, facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos.

§ 5.º Intimada da sentença, a União poderá interpor recurso relativo à discriminação de que trata o § 3.º deste artigo.

§ 6.º O acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da União.

§ 7.º O Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato fundamentado, dispensar a manifestação da União nas decisões homologatórias de acordos em que o montante da parcela indenizatória envolvida ocasionar perda de escala decorrente da atuação do órgão jurídico.

Art. 833. Existindo na decisão evidentes erros ou enganos de escrita, de datilografia ou de cálculo, poderão os mesmos, antes da execução, ser corrigidos, ex officio, ou a requerimento dos interessados ou da Procuradoria da Justiça do trabalho.

6

SISTEMA RECURSAL TRABALHISTA

6.1 REGRAS GERAIS

Possui previsão nos arts. 893 a 910 da CLT.

Art. 893 da CLT. Das decisões são admissíveis os seguintes recursos:

I – embargos;

II – recurso ordinário;

III – recurso de revista;

IV – agravo.

Obs. 1: Princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias: as decisões interlocutórias são irrecorríveis de imediato- art. 893, § 1.º, da CLT. Exceção: Súm. 214 do TST.

O que deve ser feito é o protesto, registrado na Ata de Audiência, a fim de assegurar futura alegação de nulidade, tendo em vista que devem ser alegadas na primeira oportunidade de se falar em audiência ou nos autos, sob pena de preclusão.

Súmula 214 do TST. Decisão interlocutória. Justiça do Trabalho. Recurso

Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1.º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão:

a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho;

b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal;

c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2.º, da CLT.

Obs. 2: Duplo juízo de admissibilidade dos recursos:

– 1.º Juízo de admissibilidade pelo Juízo a quo (que proferiu a decisão objeto do recurso).

– 2.º Juízo de admissibilidade pelo Juízo ad quem (que irá apreciar e julgar o recurso interposto).

Obs. 3: Contagem do prazo: art. 774 e 775 da CLT; Súmulas 1, 16 e 262 do TST.

Importante! Decreto-lei 779/1969 – Administração Pública – União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias e Fundações de Direito Público que não explorem atividade econômica possuem prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar.

Obs. 4: OJ 310 da SDI-1 TST: não aplicação do art. 191 CPC ao processo do trabalho por incompatível com a celeridade, logo, não há prazo em dobro mesmo em se tratando de litisconsortes com procuradores distintos.

6.2 RECURSOS

6.2.1 Efeitos devolutivo e suspensivo dos recursos

No processo civil, o recurso é recebido no duplo efeito, ou seja, efeito devolutivo e suspensivo. No processo do trabalho, o efeito é meramente devolutivo; devolve a matéria para que o Tribunal aprecie; a matéria pode ser devolvida em parte ou no todo.

O efeito devolutivo no Direito Processual do Trabalho viabiliza a denominada execução provisória da sentença, ou seja, a parte da sentença que não foi impugnada, que não foi objeto do recurso, já pode ser executada.

A execução provisória só pode ir até a penhora e tem que se dar da forma menos gravosa para o executado – art. 620 do CPC.

O efeito suspensivo ao recurso (Súmula 414, I, parte final, do TST) deve ser obtido por meio da cautelar.

Obs.: Importante! Recurso ordinário: efeito devolutivo em profundidade.

Súm. 393 do TST. Recurso ordinário. Efeito devolutivo em profundidade. Art. 515, § 1.º, do CPC. O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1.º do art. 515 do CPC, transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença, salvo a hipótese contida no § 3.º do art. 515 do CPC.

OJ 142 da SDI-1 do TST. Embargos de Declaração. Efeito modificativo. Vista à parte contrária.

I – É passível de nulidade decisão que acolhe embargos de declaração com efeito modificativo sem que seja concedida oportunidade de manifestação prévia à parte contrária.

II – Em decorrência do efeito devolutivo amplo conferido ao recurso ordinário, o item I não se aplica às hipóteses em que não se concede vista à parte contrária para se manifestar sobre os embargos de declaração opostos contra sentença.

6.2.2 Pressupostos recursais

Os pressupostos recursais estão divididos em:

a) Pressupostos subjetivos ou intrínsecos: ligados ao sujeito que está recorrendo que, por sua vez, para ter o seu recurso conhecido, terá que provar que possui:

– capacidade;

– legitimidade: art. 499 do CPC;

– interesse.

b) Pressupostos objetivos ou extrínsecos: – recorribilidade da decisão;

– previsão legal;

– adequação;

– regularidade da representação;

– tempestividade;

– preparo.

Vamos analisar cada um deles:

– Recorribilidade da decisão: trata-se de saber se da decisão impugnada cabe recurso. Por exemplo, das decisões interlocutórias e das sentenças proferidas no procedimento sumário, em regra, não cabe recurso, excetuadas as suas respectivas exceções.

– Previsão legal: o art. 893 da CLT traz o rol de recursos cabíveis. Por exemplo, a apelação não é um recurso previsto no processo do trabalho, nesse caso, utilizamos o recurso ordinário.

– Adequação: trata-se de saber se dessa decisão cabe o recurso apresentado. Por exemplo, o Recurso de Revista, apesar de previsto no processo do trabalho, não é o adequado para impugnar uma sentença proferida por um juiz do trabalho. O recurso adequado seria o Recurso Ordinário.

– Regularidade da representação: cumpre verificar a existência de regular procuração ou substabelecimento no mandato expresso; no mandato tácito, a ata de audiência que consta o nome do advogado; na procuração apud acta (art. 791, § 3.º, da CLT) registro dos poderes ao advogado em ata de audiência). Ver Súmula 436 do TST.

– Tempestividade:

(i) Prazo:

– os recursos tipicamente trabalhistas, em regra, têm como prazo 08 dias (art. 6.º da Lei 5.584/1970);

– quando o recurso NÃO for tipicamente trabalhista, o seu prazo original será mantido. Ex.: Recurso Extraordinário – 15 dias; Embargos Declaração – cinco dias.

Obs.: O Agravo do art. 557, § 1.º, do CPC, embora não seja tipicamente trabalhista, ao ser aplicado no processo do trabalho, excepcionalmente, terá prazo de oito dias.

(ii) Classificação:

– intempestivo: fora do prazo;

– tempestivo: dentro do prazo;

– extemporâneo (Súmula 434 do TST): o recurso é desconsiderado pelo TRT, pois a parte entrou com o recurso antes da publicação, do início do prazo.

Súm. 434 (Ex-OJ 357). Recurso. Interposição antes da publicação do acórdão impugnado. Extemporaneidade.

I – É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado.

II – A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente.

– Preparo:

(i) se o recorrente for o autor = o preparo está ligado ao recolhimento das custas;

(ii) se o recorrente for o réu = terá que recolher as custas + depósito recursal.

O objetivo do depósito recursal é a garantia do juízo, portanto, só é exigido quando o réu é o recorrente e há condenação em pecúnia. Neste sentido: Súmula 128 do TST.

Não se exige depósito recursal, em qualquer fase do processo ou grau de jurisdição, dos entes de direito público externo e das pessoas de direito público contempladas no DL 779/1969, bem assim da massa falida e da herança jacente, conforme a IN TST 3/1993, item X. Com a supressão da parte final dessa norma, confirmou-se a jurisprudência do TST no sentido de que a justiça gratuita não abrange o depósito recursal.

Obs. 1: Atenção!

(i) Pagamento das custas (art. 789, § 1.º, da CLT): as custas, em regra, são pagas ao final, e quem paga é a parte vencida; se houver recurso, as custas precisam ser recolhidas.

(ii) Isenção de custas (art. 790-A da CLT): estão isentos do recolhimento das custas (polo passivo ou ativo) os beneficiários de justiça gratuita, a União, Estados, DF, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas que não explorem atividade econômica, e o Ministério Público do Trabalho.

(iii) Isenção do depósito recursal (DL 779/1969, art. 1.º): estão isentos do depósito recursal União, Estados, DF, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas que não explorem atividade econômica.

(iv) Adoção da GRU Judicial em substituição ao DARF (IN TST 20/2002): A partir de dezembro 2013, a Justiça do Trabalho passou a utilizar a GRU Judicial como documento de arrecadação de custas e emolumentos em substituição ao DARF. Note-se que “nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas” (item IX da referida IN).

Obs. 2: Prazo para comprovação do preparo: o depósito recursal e as custas devem ser recolhidos e comprovados os respectivos recolhimentos dentro do prazo recursal. Na prova da OAB, no tocante ao recurso de Agravo de Instrumento, foi feita uma interpretação literal do art. 899, § 7.º, da CLT, exigindo que o depósito fosse feito e comprovado o recolhimento no ato da interposição, não se aplicando a Súmula 245 do TST. Registre-se que a posição não é unânime e há controvérsia a respeito, mas a banca não anulou a questão nem aceitou outra resposta.

Súm. 245 do TST. Depósito recursal. Prazo. O depósito recursal deve ser feito e comprovado no prazo alusivo ao recurso. A interposição antecipada deste não prejudica a dilação legal.

Art. 899, § 7.º, da CLT. No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar.

Obs. 3: Não se pode exigir depósito prévio para recursos administrativos.

Súm. 424 do TST. Recurso administrativo. Pressuposto de admissibilidade. Depósito prévio da multa administrativa. Não recepção pela Constituição Federal do § 1.º do art. 636 da CLT. O § 1.º do art. 636 da CLT, que estabelece a exigência de prova do depósito prévio do valor da multa cominada em razão de autuação administrativa como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, ante a sua incompatibilidade com o inciso LV do art. 5.º.

6.2.3 Recursos trabalhistas em espécie

A partir da vigência da Lei 13.015/2014, que a alterou a CLT, o processamento dos recursos no âmbito da Justiça do Trabalho sofreu modificações. As mudanças implementadas na sistemática recursal trabalhista visam evitar a procrastinação e alcançar maior celeridade.

Feitas estas considerações iniciais, vejamos cada um dos recursos trabalhistas em espécie, bem como as alterações pertinentes.

6.2.3.1 Embargos de declaração

Possui previsão no art. 897-A CLT. O prazo para interposição é de 5 (cinco) dias.

Hipóteses de cabimento (em face de sentenças e acórdãos):

– omissão;

– obscuridade;

– contradição;

– manifesto equívoco na análise dos pressupostos extrínsecos do recurso.

O art. 897-A da CLT foi um dos dispositivos legais alterados pela Lei 13.015/2014. O conteúdo do antigo parágrafo único foi convertido em § 1.º, sendo mantida a permissão para que os erros materiais sejam corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

E foram incluídos os §§ 2.º e 3.º. Dessa forma, os Embargos de Declaração interrompem o prazo para a interposição dos demais recursos, por qualquer das partes, salvo quando intempestivos, irregular a representação da parte ou ausente a sua assinatura.

E somente podem ter efeito modificativo do julgado na hipótese de vício na decisão embargada e desde que ouvida a parte contrária, no prazo de cinco dias.

6.2.3.2 Recurso ordinário

Previsto no art. 895 da CLT. O prazo para interposição é de 8 (oito) dias.

Hipóteses de cabimento (art. 895, I e II, da CLT):

a) das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias. julgado pelo TRT;

b) das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais, em processos de sua competência originária, no prazo de 8 (oito) dias, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos. Julgado pelo TST.

Súm. 158 do TST. Ação rescisória trabalhista. Recurso cabível

Da decisão do Tribunal Regional do Trabalho, em ação rescisória, é cabível recurso ordinário para o Tribunal Superior do Trabalho, em face da organização judiciária trabalhista.

Súm. 201 do TST. Recurso ordinário em mandado de segurança

Da decisão do Tribunal Regional do Trabalho em mandado de segurança cabe recurso ordinário, no prazo de 8 (oito) dias, para o Tribunal Superior do Trabalho, e igual dilação para o recorrido e interessados apresentarem razões de contrariedade.

Visa impugnar:

– decisão definitiva (mérito) e de decisão terminativa (não mérito);

– dissídios coletivos e individuais;

– matéria de direito e de fato.

Obs.: Matérias de competência originária do TRT (art. 895, II, da CLT): essas ações já são ajuizadas direto no TRT, sem passar pela Vara do Trabalho. Ex.: ações rescisórias; dissídios coletivos; mandados de segurança dependendo da autoridade coatora (Juiz do Trabalho ou Servidor que trabalha na Vara do Trabalho). O TRT profere acórdão, mas, como este é o primeiro julgamento da ação, cabe RO.

Súm. 414. Mandado de segurança. Justiça do Trabalho. Antecipação de tutela ou concessão de liminar antes ou na sentença

I – A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso.

II – No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio

III – A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar).

6.2.3.3 Recurso de revista

Previsto no art. 896 da CLT. O prazo para interposição é de oito dias. Somente pode versar sobre matéria de direito, possui efeito meramente devolutivo, interposto perante o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, que, por decisão fundamentada, poderá recebê-lo ou denegá-lo (art. 896, § 1.º, da CLT). Cabível apenas em Dissídios individuais.

Art. 896 da CLT. Cabe recurso de revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:

a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariarem súmula de jurisprudência uniforme dessa Corte ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal;

b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente na forma da alínea “a”;

c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

§ 1.º O recurso de revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será interposto perante o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, que, por decisão fundamentada, poderá recebê-lo ou denegá-lo. (...)

Hipóteses de cabimento:

a) Procedimento ordinário (art. 896 da CLT):

– ofensa à Constituição;

– ofensa à lei federal;

– contrariedade à Súmula TST;

– contrariedade à súmula vinculante do STF;

– contrariedade à orientação jurisprudencial (OJ) do TST;

– divergência jurisprudencial entre Tribunais.

b) Procedimento sumaríssimo (art. 896, § 9.º, da CLT):

– violação direta à Constituição;

– contrariedade à súmula do TST;

– contrariedade à súmula vinculante do STF.

c) Na execução (art. 896, § 2.º, da CLT):

– cabe Recurso de Revista na Execução? Em regra, não!

– mas há exceção: se ferir a Constituição!

d) Nas execuções fiscais e nas controvérsias da fase de execução que envolvam a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) (art. 896, § 10.º, da CLT):

– ofensa à Constituição;

– violação à lei federal;

– divergência jurisprudencial.

Requisitos específicos:

a) Transcendência: transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

b) Prequestionamento (Súmula 297 do TST):

Súm. 297 do TST. Prequestionamento. Oportunidade. Configuração

I – Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

II – Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

III – Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

Assim sendo, é ônus da parte interpor o Recurso de Revista, sob pena de não conhecimento do recurso: (art. 896, § 1.º-A, da CLT)

I – Indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

II – Indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do trabalho que conflite com a decisão regional;

III – Expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

Observa-se, contudo que, apesar de tamanha formalidade, em atenção à celeridade e economia processual, a legislação prevê a possibilidade de o TST julgar o mérito dos recursos tempestivos que apresentarem vícios formais que não sejam graves, desconsiderando o vício ou mandando saná-lo (art. 896, § 11, da CLT).

Todavia, caso denegado o recurso, da decisão denegatória caberá Agravo, no prazo de 8 dias, na forma do disposto no art. 896, § 12, da CLT.

Por outro lado, refletindo um aspecto relevante das alterações introduzidas pela Lei 13.015/2014 ao Recurso de Revista, é possível perceber a clara intenção do legislador no sentido de instituir medidas que acelerem as decisões quanto aos temas já superados pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Assim, os Tribunais Regionais do Trabalho passam a ser obrigados a uniformizar sua própria jurisprudência, com o objetivo de restringir os recursos para o Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, sem prejuízo do TST continuar responsável pela uniformização da jurisprudência em âmbito nacional.

Ou seja, a partir do momento que os Tribunais Regionais passam a sumular seus entendimentos, cabe ao TST apenas analisar em grau de Recurso de Revista a tese objeto da divergência entre as súmulas dos Tribunais Regionais, nos casos não conflitantes com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho quanto ao tema, lembrando-se de que apenas as Súmulas do STF possuem efeito vinculante.

E, ainda, que passa a ser utilizado na Justiça do Trabalho o sobrestamento dos processos quanto aos recursos repetitivos, que tratam de matéria idêntica, a fim de que todos sejam julgados da mesma forma que o recurso paradigma, aplicando-se a previsão contida no Código de Processo Civil.

Nesse sentido, a previsão legal contida nos §§ 3.º, 4.º, 5.º,6.º, 7.º, 8.º e 13, do art. 896 da CLT e os arts. 896-B e 896-C da CLT in verbis:

Art. 896 CLT (...)

§ 3.º Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência e aplicarão, nas causas da competência da Justiça do Trabalho, no que couber, o incidente de uniformização de jurisprudência previsto nos termos do Capítulo I do Título IX do Livro I da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

§ 4.º Ao constatar, de ofício ou mediante provocação de qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho, a existência de decisões atuais e conflitantes no âmbito do mesmo Tribunal Regional do Trabalho sobre o tema objeto de recurso de revista, o Tribunal Superior do Trabalho determinará o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que proceda à uniformização da jurisprudência.

§ 5.º A providência a que se refere o § 4.º deverá ser determinada pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, ao emitir juízo de admissibilidade sobre o recurso de revista, ou pelo Ministro Relator, mediante decisões irrecorríveis.

§ 6.º Após o julgamento do incidente a que se refere o § 3.º, unicamente a súmula regional ou a tese jurídica prevalecente no Tribunal Regional do Trabalho e não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho servirá como paradigma para viabilizar o conhecimento do recurso de revista, por divergência.

§ 7.º A divergência apta a ensejar o recurso de revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

§ 8.º Quando o recurso fundar-se em dissenso de julgados, incumbe ao recorrente o ônus de produzir prova da divergência jurisprudencial, mediante certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

(...)

§ 13. Dada a relevância da matéria, por iniciativa de um dos membros da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, aprovada pela maioria dos integrantes da Seção, o julgamento a que se refere o § 3.º poderá ser afeto ao Tribunal Pleno.”

Art. 896-B da CLT: Aplicam-se ao recurso de revista, no que couber, as normas da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), relativas ao julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos.

Art. 896-C da CLT: Quando houver multiplicidade de recursos de revista fundados em idêntica questão de direito, a questão poderá ser afetada à Seção Especializada em Dissídios Individuais ou ao Tribunal Pleno, por decisão da maioria simples de seus membros, mediante requerimento de um dos Ministros que compõem a Seção Especializada, considerando a relevância da matéria ou a existência de entendimentos divergentes entre os Ministros dessa Seção ou das Turmas do Tribunal.

§ 1.º O Presidente da Turma ou da Seção Especializada, por indicação dos relatores, afetará um ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento pela Seção Especializada em Dissídios Individuais ou pelo Tribunal Pleno, sob o rito dos recursos repetitivos.

§ 2.º O Presidente da Turma ou da Seção Especializada que afetar processo para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos deverá expedir comunicação aos demais Presidentes de Turma ou de Seção Especializada, que poderão afetar outros processos sobre a questão para julgamento conjunto, a fim de conferir ao órgão julgador visão global da questão.

§ 3.º O Presidente do Tribunal Superior do Trabalho oficiará os Presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho para que suspendam os recursos interpostos em casos idênticos aos afetados como recursos repetitivos, até o pronunciamento definitivo do Tribunal Superior do Trabalho.

§ 4.º Caberá ao Presidente do Tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Tribunal Superior do Trabalho, ficando suspensos os demais recursos de revista até o pronunciamento definitivo do Tribunal Superior do Trabalho.

§ 5.º O relator no Tribunal Superior do Trabalho poderá determinar a suspensão dos recursos de revista ou de embargos que tenham como objeto controvérsia idêntica à do recurso afetado como repetitivo.

§ 6.º O recurso repetitivo será distribuído a um dos Ministros membros da Seção Especializada ou do Tribunal Pleno e a um Ministro revisor.

§ 7.º O relator poderá solicitar, aos Tribunais Regionais do Trabalho, informações a respeito da controvérsia, a serem prestadas no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 8.º O relator poderá admitir manifestação de pessoa, órgão ou entidade com interesse na controvérsia, inclusive como assistente simples, na forma da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

§ 9.º Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 7.º deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de 15 (quinze) dias.

§ 10. Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na Seção Especializada ou no Tribunal Pleno, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos.

§ 11. Publicado o acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, os recursos de revista sobrestados na origem:

I – terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação a respeito da matéria no Tribunal Superior do Trabalho; ou

II – serão novamente examinados pelo Tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da matéria.

§ 12. Na hipótese prevista no inciso II do § 11 deste artigo, mantida a decisão divergente pelo Tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso de revista.

§ 13. Caso a questão afetada e julgada sob o rito dos recursos repetitivos também contenha questão constitucional, a decisão proferida pelo Tribunal Pleno não obstará o conhecimento de eventuais recursos extraordinários sobre a questão constitucional.

§ 14. Aos recursos extraordinários interpostos perante o Tribunal Superior do Trabalho será aplicado o procedimento previsto no art. 543-B da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), cabendo ao Presidente do Tribunal Superior do Trabalho selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte, na forma do § 1.º do art. 543-B da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

§ 15. O Presidente do Tribunal Superior do Trabalho poderá oficiar os Tribunais Regionais do Trabalho e os Presidentes das Turmas e da Seção Especializada do Tribunal para que suspendam os processos idênticos aos selecionados como recursos representativos da controvérsia e encaminhados ao Supremo Tribunal Federal, até o seu pronunciamento definitivo.

§ 16. A decisão firmada em recurso repetitivo não será aplicada aos casos em que se demonstrar que a situação de fato ou de direito é distinta das presentes no processo julgado sob o rito dos recursos repetitivos.

§ 17. Caberá revisão da decisão firmada em julgamento de recursos repetitivos quando se alterar a situação econômica, social ou jurídica, caso em que será respeitada a segurança jurídica das relações firmadas sob a égide da decisão anterior, podendo o Tribunal Superior do Trabalho modular os efeitos da decisão que a tenha alterado.”

6.2.3.4 Recurso extraordinário

Previsto no art. 102, III, da CRFB/1988. O prazo para interposição é de 15 (quinze) dias. É cabível quando ocorre violação direta à Constituição

Requisitos específicos:

a) repercussão geral;

b) prequestionamento.

Obs.: Em dezembro de 2013, foi revogado o § 2.º do art. 5.º da IN TST 30/2007, que vedava o uso do peticionamento eletrônico (e-DOC) para o envio de petições ao STF.

Segundo o disposto no § 14 do art. 896-C da CLT, aos recursos extraordinários interpostos perante o Tribunal Superior do Trabalho será aplicado o procedimento previsto no art. 543-B da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), cabendo ao Presidente do Tribunal Superior do Trabalho selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte, na forma do § 1.º do art. 543-B da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

6.2.3.5 Agravo

Espécies:

a) Agravo de instrumento: art. 897, “b” e §§ 5.º e 6.º, da CLT;

– prazo de oito dias;

– recurso tipicamente trabalhista: finalidade destrancar um recurso “preso” no primeiro juízo de admissibilidade. Não serve para recorrer de decisões interlocutórias como no processo civil;

– quando a parte for ingressar com o agravo de instrumento, e necessário ser feito um depósito, no valor correspondente a 50% do valor do deposito do Recurso se pretende destrancar; art. 899, § 7.º, da CLT. (Obs.: o referido depósito será dispensado se o autor da ação for o agravante, pois só se exige deposito recursal do réu, pois sua finalidade e a garantia do juízo).

– quando o agravo de instrumento tiver a finalidade de destrancar recurso de revista que se insurge contra decisão que contraria a jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas suas súmulas ou em orientação jurisprudencial, não haverá obrigatoriedade de se efetuar o depósito referido no § 7.º do art. 899 da CLT (art. 899, § 8.º, CLT)

Art. 897 da CLT. Cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias:

(...)

b) de instrumento, dos despachos que denegarem a interposição de recursos.

b) Agravo de petição: art. 897, “a” e § 1.º, da CLT;

– prazo de oito dias;

– trata-se do recurso típico da execução.

Art. 897 da CLT. Cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias:

a) de petição, das decisões do Juiz ou Presidente, nas execuções;

c) Agravo (art. 557, § 1.º, do CPC e art. 239 do RITST):

– decisão monocrática proferida por membro de um Colegiado no âmbito do TRT e art. 896, § 5.º, da CLT (TST);

– decisão monocrática proferida por membro de um Colegiado no âmbito do TST;

– prazo de oito dias;

– visa impugnar decisão monocrática proferida pelo relator, membro de um Colegiado, a fim de que seja apreciada pelo Colegiado da Turma

– visa impugnar decisão monocrática proferida pelo relator, membro de um Colegiado, a fim de que seja apreciada pelo Colegiado da Turma.

Art. 557 do CPC. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1.º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

§ 1.º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.

Súm. 421 do TST. Embargos declaratórios. Justiça do Trabalho. Decisão monocrática. Cabimento

I – Tendo a decisão monocrática de provimento ou denegação de recurso, prevista no art. 557 do CPC, conteúdo decisório definitivo e conclusivo da lide, comporta ser esclarecida pela via dos embargos de declaração, em decisão aclaratória, também monocrática, quando se pretende tão somente suprir omissão e não, modificação do julgado.

II – Postulando o embargante efeito modificativo, os embargos declaratórios deverão ser submetidos ao pronunciamento do Colegiado, convertidos em agravo, em face dos princípios da fungibilidade e celeridade processual.

d) Agravo regimental (arts. 235 e 236, RITST):

– Cabimento: caráter supletivo nas hipóteses do artigos 235 e 236 do RITST – Regimento Interno do TST.

Art. 235 do RITST. Cabe agravo regimental, no prazo de oito dias, para o Órgão Especial, Seções Especializadas e Turmas, observada a competência dos respectivos órgãos, nas seguintes hipóteses:

I – do despacho do Presidente do Tribunal que denegar seguimento aos embargos infringentes;

II – do despacho do Presidente do Tribunal que suspender execução de liminares ou de decisão concessiva de mandado de segurança;

III – do despacho do Presidente do Tribunal que conceder ou negar suspensão da execução de liminar, antecipação de tutela ou da sentença em cautelar;

IV – do despacho do Presidente do Tribunal concessivo de liminar em mandado de segurança ou em ação cautelar;

V – do despacho do Presidente do Tribunal proferido em pedido de efeito suspensivo;

VI – das decisões e despachos proferidos pelo Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho;

VII – do despacho do Relator que negar prosseguimento a recurso, ressalvada a hipótese do art. 239;

VIII – do despacho do Relator que indeferir inicial de ação de competência originária do Tribunal;

IX – do despacho ou da decisão do Presidente do Tribunal, de Presidente de Turma ou do Relator que causar prejuízo ao direito da parte, ressalvados aqueles contra os quais haja recursos próprios previstos na legislação ou neste Regimento (Redação dada pela Emenda Regimental 4/2012); e

X – da decisão do Presidente de Turma que denegar seguimento a embargos à Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais.

Art. 236. O agravo regimental será concluso ao prolator do despacho, que poderá reconsiderá-lo ou determinar sua inclusão em pauta visando apreciação do Colegiado competente para o julgamento da ação ou do recurso em que exarado o despacho, salvo o previsto no art. 235, inciso X, que será diretamente distribuído entre os demais integrantes da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais.

§ 1.º Os agravos regimentais contra ato ou decisão do Presidente do Tribunal, do Vice-Presidente e do Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho, desde que interpostos no período do respectivo mandato, serão por eles relatados. Os agravos regimentais interpostos após o término da investidura no cargo do prolator do despacho serão conclusos ao Ministro sucessor.

§ 2.º Os agravos regimentais interpostos contra despacho do Relator, na hipótese de seu afastamento temporário ou definitivo, serão conclusos, em relação aos processos de Turmas, ao Juiz convocado ou ao Ministro nomeado para a vaga, conforme o caso, e, nos processos das Seções Especializadas, ao Ministro que ocupar a vaga, ou redistribuídos na forma dos §§ 1.º e 2.º do art. 93.

§ 3.º Os agravos regimentais interpostos contra despacho do Presidente do Tribunal, proferido durante o período de recesso e férias, serão julgados pelo Relator do processo principal, salvo nos casos de competência específica da Presidência da Corte.

§ 4.º O acórdão do agravo regimental será lavrado pelo Relator, ainda que vencido.

6.2.3.6 Embargos ao TST

Previsto no art. 894 da CLT. O prazo para interposição é de oito dias.

• Hipóteses legais:

a) Inciso I: em face de decisão não unânime;

b) Inciso II: em face de divergência jurisprudencial (decisão de Turma do TST X decisão de outra turma do TST; decisão de turma do TST X decisão da SDI; decisão de turma do TST contrária à súmula DO TST; OJ do TST ou súmula vinculante do STF).

Art. 894 da CLT. No Tribunal Superior do Trabalho cabem embargos, no prazo de 8 (oito) dias:

I – de decisão não unânime de julgamento que:

a) conciliar, julgar ou homologar conciliação em dissídios coletivos que excedam a competência territorial dos Tribunais Regionais do Trabalho e estender ou rever as sentenças normativas do Tribunal Superior do Trabalho, nos casos previstos em lei; e

b) (Vetado)

II – das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.

Parágrafo único. (Revogado).

§ 2.º A divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

§ 3.º O Ministro Relator denegará seguimento aos embargos:

I – se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou com iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, cumprindo-lhe indicá-la;

II – nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco de admissibilidade.

§ 4.º Da decisão denegatória dos embargos caberá agravo, no prazo de 8 (oito) dias.

• Duplo Grau de Jurisdição ou Remessa Obrigatória: condenações contra a Fazenda Pública.

– Hipóteses de dispensa do duplo grau:

Súm. 303 do TST. Fazenda Pública. Duplo grau de jurisdição

I – Em dissídio individual, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF/1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo:

a) quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos;

b) quando a decisão estiver em consonância com decisão plenária do Supremo Tribunal Federal ou com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho.

II – Em ação rescisória, a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório quando desfavorável ao ente público, exceto nas hipóteses das alíneas “a” e “b” do inciso anterior.

III – Em mandado de segurança, somente cabe remessa “ex officio” se, na relação processual, figurar pessoa jurídica de direito público como parte prejudicada pela concessão da ordem. Tal situação não ocorre na hipótese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hipótese de matéria administrativa. [grifo nosso]

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EXECUÇÃO TRABALHISTA

7.1 EXECUÇÃO PROVISÓRIA

A execução provisória da sentença cuida da parte da sentença que não foi impugnada, que não foi objeto do recurso e já pode ser executada. Só pode ir até a penhora e tem que se dar da forma menos gravosa para o executado (art. 620 do CPC).

Súm. 417 do TST. Mandado de Segurança. Penhora em dinheiro. Justiça do Trabalho

I – Não fere direito líquido e certo do impetrante o ato judicial que determina penhora em dinheiro do executado, em execução definitiva, para garantir crédito exequendo, uma vez que obedece à gradação prevista no art. 655 do CPC.

II – Havendo discordância do credor, em execução definitiva, não tem o executado direito líquido e certo a que os valores penhorados em dinheiro fiquem depositados no próprio banco, ainda que atenda aos requisitos do art. 666, I, do CPC.

III – Em se tratando de execução provisória, fere direito líquido e certo do impetrante a determinação de penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens à penhora, pois o executado tem direito a que a execução se processe da forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC.

7.2 FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO. PRECATÓRIO

Possui previsão no art. 100 da CF/1988. Se a Fazenda Pública for pagar será, em regra, por precatório. O art. 87 do ADCT (utilização até que venha lei específica) dispõe que dívidas de pequeno valor dispensam precatório.

• Dívidas de pequeno valor:

a) União: pequeno valor será de 60 salários mínimos (Lei 10.259/2001, art. 3.º);

b) Estados e DF: pequeno valor será de 40 salários mínimos;

c) Municípios: pequeno valor será de 30 salários mínimos.

7.3 TÍTULOS EXECUTIVOS

• Espécies:

a) judiciais: sentenças, acordos e acórdãos;

b) extrajudiciais: acordos firmados perante a CCJ; termos de ajuste de conduta firmados com o Ministério Público do Trabalho; penalidades administrativas impostas pelos órgãos de fiscalização.

Art. 876 da CLT. As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executados pela forma estabelecida neste Capítulo Parágrafo único. Serão executadas ex officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.

• Competência (arts. 877 e 877-A da CLT):

Art. 877. É competente para a execução das decisões o Juiz ou Presidente do Tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o dissídio.

Art. 877-A. É competente para a execução de título executivo extrajudicial o juiz que teria competência para o processo de conhecimento relativo à matéria.

• Legitimados (art. 878 da CLT):

Art. 878. A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior.

Parágrafo único. Quando se tratar de decisão dos Tribunais Regionais, a execução poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho.

Obs.: Importante! O juiz pode, de ofício, dar início à Execução.

• Faculdade concedida ao devedor: pagamento contribuições previdenciárias, de imediato, sem prejuízo da cobrança de eventuais diferenças:

Art. 878-A. Faculta-se ao devedor o pagamento imediato da parte que entender devida à Previdência Social, sem prejuízo da cobrança de eventuais diferenças encontradas na execução ex officio.

• Liquidação: uma vez tornada líquida a execução, será proferida a sentença de liquidação e expedido o mandado de citação, penhora e avaliação (arts. 879 e 880 da CLT).

Obs. 1: A sentença de liquidação é irrecorrível!

Obs. 2: BACENJUD – convênio do Banco Central com o Poder Judiciário: possibilidade de penhora on-line.

Art. 879. Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.

§ 1.º Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal.

§ 1.º-A A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas.

§ 1.º-B As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente.

§ 2.º Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.

§ 3.º Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão.

§ 4.º A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.

§ 5.º O Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato fundamentado, dispensar a manifestação da União quando o valor total das verbas que integram o salário de contribuição, na forma do art. 28 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, ocasionar perda de escala decorrente da atuação do órgão jurídico.

§ 6.º Tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz poderá nomear perito para a elaboração e fixará, depois da conclusão do trabalho, o valor dos respectivos honorários com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Art. 880. Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.

§ 1.º O mandado de citação devera conter a decisão exequenda ou o termo de acordo não cumprido.

§ 2.º A citação será feita pelos oficiais de Justiça.

§ 3.º Se o executado. procurado por 2 (duas) vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, far-se-á citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias.

• Garantia do juízo (art. 884 da CLT).

• Embargos à execução (do devedor), impugnação (do credor) e embargos de terceiro (diante da constrição de bens de quem não é parte do processo). Disciplina:

Art. 884 da CLT. Garantida a execução ou penhora os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação.

§ 1.º A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida.

§ 2.º Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá o Juiz ou o Presidente do Tribunal, caso julgue necessários seus depoimentos, marcar audiência para a produção das provas, a qual deverá realizar-se dentro de 5 (cinco) dias.

§ 3.º Somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exequente igual direito e no mesmo prazo.

§ 4.º Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e a impugnação à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário.

§ 5.º Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

Súm. 419 do TST. Competência. Execução por carta. Embargos de terceiro. Juízo deprecante. Na execução por carta precatória, os embargos de terceiro serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem, unicamente, sobre vícios ou irregularidades da penhora, avaliação ou alienação dos bens, praticados pelo juízo deprecado, em que a competência será deste último.

Obs.: Art. 884 da CLT – prazo originário: 5 dias. No IX Exame da OAB, segunda fase, a banca aceitou duas respostas depois da controvérsia gerada com a MP 2.180-35, que alterou o prazo para 30 dias. Nesse caso, transcreve-se o espelho de resposta: B – 1.ª opção) 30 dias, na forma do art. 1.º-B da Lei 9.494/1997, acrescentado pela Medida Provisória 2.180-35, de 24.08.2001, em vigor conforme o art. 2.º da EC 32/2001; ou B – 2.ª opção) 5 dias, na forma do art. 884, § 1.º, da CLT. Em 04.08.2005, o TST considerou, em incidente de uniformização, inconstitucional a Medida Provisória 2.180-35 quanto à fixação de prazo processual e por não ser medida de urgência (Processo TST-RR-70/1992-011-04-00.7, em 04.08.2005) e ante a perda da eficácia da liminar deferida em 28.03.2007 pelo excelso STF na ADC 11, que ultrapassou o prazo de 180 (cento e oitenta) dias previsto no art. 21, parágrafo único, da Lei 9.868/1999, o TST retomou os julgamentos suspensos, nas ações em que se discutia a constitucionalidade do prazo previsto no art. 884 da CLT.

• Da sentença que julgar essas ações incidentais à execução cabem:

a) embargos de declaração (art. 897-A da CLT);

b) agravo de petição (art. 897, “a” e § 1.º, da CLT);

c) recurso de revista em execução: se ferir a Constituição (896, § 2.º, da CLT).

Obs.: Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT (art. 642-A da CLT): os devedores terão seus nomes inscritos no BNDT (Banco Nacional de Devedores Trabalhistas) quando não cumprirem as obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado proferida pela Justiça do Trabalho, em acordos judiciais trabalhistas e acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia, na forma do art. 642-A da CLT. Neste caso, ficarão impossibilitados de participar de licitações, conforme Lei 8.666/1993, alterada pela Lei 12.440/2011.

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PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

8.1 MANDADO DE SEGURANÇA

A finalidade da ação é compelir a autoridade pública a praticar ou abster-se da prática de um ato, visando a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Publico (art. 5.º, LXIX, da CF/1988).

Pode assumir a forma de mandado de segurança coletivo (art. 5.º, LXX, da CF/1988) – nesse caso, pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Possui previsão legal no art. 1.º Lei 12.016/2009.

• Prazo para propositura da ação (decadencial): art. 23 da Lei 12.016/2009: O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Ver Súm. 632 do STF.

Obs.: O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito (art. 6.º, § 6.º, da Lei 12.016/2009).

OJ 127 da SDI-II do TST. Mandado de Segurança. Decadência. Contagem. Efetivo ato coator. Na contagem do prazo decadencial para ajuizamento de mandado de segurança, o efetivo ato coator é o primeiro em que se firmou a tese hostilizada e não aquele que a ratificou.

• Competência funcional:

a) Vara do Trabalho ou Juízo de Direito (art. 112 da CF/1988): autoridade coatora não pertencente ao Judiciário (art. 114, VII, da CF/1988); trata-se de órgão de fiscalização das relações do trabalho (ex.: auditor fiscal do trabalho);

b) Tribunal Regional do Trabalho (Desembargador Federal Presidente do TRT): autoridade coatora: Juiz do Trabalho e servidores das Varas do Trabalho; Juiz de Direito (art. 112 da CF/1988); ou desembargadores e servidores do próprio TRT (art. 678, b, 3, da CLT; art. 16 da Lei 12.016/2009 e Súm. 433 do STF);

c) Tribunal Superior do Trabalho (Ministro Presidente do TST): autoridade coatora: ministros e servidores do TST.

• Petição inicial – Exigências legais:

a) Requisitos legais: arts. 7.º e 12 da Lei 12.016/ 2009;

b) Importante: a prova é pré-constituída, ou seja, não há instrução processual e deve desde logo acompanhar a inicial (art. 830 da CLT).

Súmula 415 do TST. Mandado de Segurança. Art. 284 do CPC. Aplicabilidade. Exigindo o mandado de segurança prova documental pré-constituída, inaplicável se torna o art. 284 do CPC quando verificada, na petição inicial do “mandamus”, a ausência de documento indispensável ou de sua autenticação.

8.2 AÇÃO RESCISÓRIA

A finalidade da ação é a rescisão da decisão coberta pela autoridade da coisa julgada material, visando sanar um dos vícios previstos no art. 485 do CPC. Ou seja, rescisão de uma decisão definitiva (de mérito: sentença ou acórdão). Seu cabimento no processo do trabalho está previsto no art. 836 da CLT.

Súm. 259 do TST. Termo de conciliação. Ação rescisória. Só por rescisória é atacável o termo de conciliação previsto no parágrafo único do art. 831 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Obs.: Importante! Se o objetivo for desconstituir um título executivo extrajudicial ou uma cláusula de um acordo ou uma convenção coletiva de trabalho, caberá ação anulatória.

• Legitimados (art. 487 do CPC):

a) quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular;

b) o terceiro juridicamente interessado;

c) o Ministério Público:

– se não foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatória a intervenção;

– quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei.

Petição inicial (arts. 282 do CPC e 836 da CLT):

– Exige-se o depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade jurídica do autor.

– A petição inicial da rescisória será distribuída a um juiz relator, que mandará citar o réu, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ação (art. 491 do CPC).

Competência funcional: competência originária dos tribunais: TRT ou TST. Ver Súm. 192 do TST.

Prazo (decadencial): dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão rescindenda (art. 495 do CPC). Súmulas 100 e 299 do TST.

Instrução probatória: se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator delegará a competência ao juiz de direito da comarca onde deva ser produzida, fixando prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para a devolução dos autos (art. 492 do CPC).

Razões finais: concluída a instrução, será aberta vista, sucessivamente, ao autor e ao réu, pelo prazo de 10 (dez) dias, para razões finais. Em seguida, os autos subirão ao relator, procedendo-se ao julgamento (art. 493 do CPC).

Julgamento: julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a sentença, proferirá, se for o caso, novo julgamento (art. 494 do CPC).

Honorários advocatícios: cabíveis: Súm. 219 do TST (nova redação em 30.05.2011).

Recursos: cabe recurso ordinário. Ver Súmulas 99 e 158 do TST.

Execução: art. 836, parágrafo único, da CLT: A execução da decisão proferida em ação rescisória far-se-á nos próprios autos da ação que lhe deu origem, e será instruída com o acórdão da rescisória e a respectiva certidão de trânsito em julgado.

8.3 AÇÃO DE INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE

Possui previsão nos arts. 853 a 855 da CLT. A finalidade da ação é a dispensa por justa causa de determinados empregados detentores de garantia de estabilidade no emprego.

Hipóteses legais de cabimento: existem divergências.

a) Uma dica é gravar as hipóteses em que não cabe o Inquérito: gestante, membro da CIPA e acidentado.

b) Caberá o Inquérito nos casos em que a lei dispuser que a falta grave será apurada “nos termos da lei”. São as seguintes hipóteses:

– estável decenal (art. 492 da CLT);

– dirigente sindical (art. 494 c/c o art. 853 da CLT e Súm. 379 do TST e Súm. 197 do STF);

– empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas (art. 55 da Lei 5.764/1971 e OJ 253 da SBDI-1 TST). O art. 55 garante aos empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas criadas por eles as mesmas garantias asseguradas aos dirigentes sindicais.

– membros do Conselho Nacional da Previdência Social (art. 3.º, § 7.º, da Lei 8.213/1991: “Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial.”

c) Casos controvertidos:

– empregados eleitos membros do CCP no âmbito das empresas (art. 625-B, § 1.º, da CLT: “É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei”);

– membros do Conselho Curador do FGTS (art. 3.º, § 9.º, da Lei 8.036/1990). Nesse caso, a lei faz referência a um “inquérito sindical”, e não a um inquérito judicial.

Prazo para propositura da ação: 30 dias, a contar da suspensão do empregado – prazo decadencial – art. 853 da CLT (Súm. 62 do TST e OJ 137 da SDI-II TST).

Formalidade:

a) por escrito (art. 853 da CLT);

b) nomenclatura das partes: autor: requerente (empregador); réu: requerido (empregado estável);

c) até 6 testemunhas para cada parte (art. 821 da CLT).

Competência funcional: Vara do Trabalho (art. 854 da CLT) ou Juízo de Direito (art. 112 da CF/1988).

Extinção do contrato/efeitos: Empregado suspenso: contrato de trabalho considerado extinto desde a época da suspensão, operando a sentença que reconhecer a justa causa efeitos retroativos (ex tunc) – art. 855 da CLT.

8.4 AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

Possui previsão legal no art. 890 e ss. do CPC e no art. do CC.

A finalidade é a de o devedor não incidir nos efeitos da mora, ou seja, multa de 1 (um) salário pelo atraso no pagamento das parcelas decorrentes da extinção do contrato de trabalho. A consignação deve ser utilizada caso o empregado não apareça para receber as parcelas dentro do prazo legal do art. 477 da CLT ou quando aparecer dentro do prazo, mas se recusar a receber (art. 477, §§ 6.º e 8.º, da CLT).

Competência funcional: Vara do Trabalho.

Nomenclatura das partes: autor/devedor (empregador) = consignante; réu/credor (empregado) = consignado.

Objeto da consignação (objeto consignado): valores ou bens.

8.5 AÇÃO POSSESSÓRIA

Fundamenta-se nos arts. 1.196 a 1.224 do CC (art. 1.210 do CC); arts. 920 a 933 do CPC; IN 27 do TST; Súmula Vinculante 23 do STF.

• Hipóteses:

a) turbação: para manutenção;

b) esbulho: para reintegração de posse;

c) interdito proibitório: cessar ameaça.

• Legitimidade ativa:

a) empregador: ex.: reivindicar a posse do imóvel oferecido como salário utilidade (art. 458, § 3.º e 4.º, CTL);

b) empregado: ex.: reivindicar a posse de instrumentos e equipamentos retidos pelo empregador.

Obs.: Greve: Interdito proibitório para garantir livre acesso de trabalhadores e clientes à empresa (autor: empresa x réu: sindicato da categoria).

Competência funcional: Vara do trabalho ou Juízo de Direito (art. 112 da CRFB/1988).

8.6 DISSÍDIOS COLETIVOS

Possui previsão no art. 114, § 2.º, da CRFB/1988 e nos arts. 856 a 872 da CLT.

Art. 114, § 2.º, CRFB/1988. Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

A instauração ocorre mediante representação escrita (art. 856, CLT).

Art. 856 da CLT. A instância será instaurada mediante representação escrita ao Presidente do Tribunal. Poderá ser também instaurada por iniciativa do presidente, ou, ainda, a requerimento da Procuradoria da Justiça do Trabalho, sempre que ocorrer suspensão do trabalho. Ao julgar o dissídio, a Justiça do Trabalho exerce poder normativo (Súmula 190 do TST).

Súm. 190 do TST. Poder normativo do TST. Condições de trabalho. Inconstitucionalidade. Decisões contrárias ao STF. Ao julgar ou homologar ação coletiva ou acordo nela havido, o Tribunal Superior do Trabalho exerce o poder normativo constitucional, não podendo criar ou homologar condições de trabalho que o Supremo Tribunal Federal julgue iterativamente inconstitucionais.

Legitimidade: art. 857 da CLT.

Art. 857 da CLT. A representação para instaurar a instância em dissídio coletivo constitui prerrogativa das associações sindicais, excluídas as hipóteses aludidas no art. 856, quando ocorrer suspensão do trabalho. Parágrafo único. Quando não houver sindicato representativo da categoria econômica ou profissional, poderá a representação ser instaurada pelas federações correspondentes e, na falta destas, pelas confederações respectivas, no âmbito de sua representação.

A competência funcional será do TRT ou TST conforme a extensão do conflito:

a) TRT: art. 678, I, “a” e “b”, 2, CLT;

b) TST: art. 2º, I, “a”, Lei 7.701/1988.

Art. 2.º da Lei 7.701/1988. Compete à seção especializada em dissídios coletivos, ou seção normativa:

I – originariamente:

a) conciliar e julgar os dissídios coletivos que excedam a jurisdição dos Tribunais Regionais do Trabalho e estender ou rever suas próprias sentenças normativas, nos casos previstos em lei;

Tipos de dissídio coletivo:

a) de natureza econômica: novas condições de trabalho (art. 114, § 2.º, CRFB/1988 e art. 616, § 4.º, CLT: necessária prova da tentativa frustrada de negociação + comum acordo);

b) de natureza jurídica: interpretação de normas coletivas;

c) de greve (art. 114, § 3.º, CRFB/1988): “Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito”;

d) de extensão (art. 868, CLT);

Art. 868 da CLT. Em caso de dissídio coletivo que tenha por motivo novas condições de trabalho e no qual figure como parte apenas uma fração de empregados de uma empresa, poderá o Tribunal competente, na própria decisão, estender tais condições de trabalho, se julgar justo e conveniente, aos demais empregados da empresa que forem da mesma profissão dos dissidentes.

Parágrafo único. O Tribunal fixará a data em que a decisão deve entrar em execução, bem como o prazo de sua vigência, o qual não poderá ser superior a 4 (quatro) anos.

e) de revisão (art. 873, CLT).

Art. 873 da CLT. Decorrido mais de 1 (um) ano de sua vigência, caberá revisão das decisões que fixarem condições de trabalho, quando se tiverem modificado as circunstâncias que as ditaram, de modo que tais condições se hajam tornado injustas ou inaplicáveis.

Da conciliação e do julgamento: arts. 860 a 867 da CLT.

Obs.: Não há contestação e, portanto, não há revelia.

Da extensão das decisões: arts. 868 a 871 da CLT.

Obs.: Art. 790 da CLT: partes vencidas respondem solidariamente pelas custas, calculadas pelo valor arbitrado pelo Presidente do Tribunal.

Recursos: cabe recurso ordinário (art. 895, II, CLT).

Obs.: preparo: apenas custas. Não há depósito recursal (IN 3/1993, item V).

Ação de cumprimento (arts. 872 e 840, § 1.º da CLT): visa ao cumprimento das decisões proferidas em dissídios coletivos (sentenças normativas).

Art. 872 da CLT. Celebrado o acordo, ou transitada em julgado a decisão, seguir-se-á o seu cumprimento, sob as penas estabelecidas neste Título.

Parágrafo único. Quando os empregadores deixarem de satisfazer o pagamento de salários, na conformidade da decisão proferida, poderão os empregados ou seus sindicatos, independentes de outorga de poderes de seus associados, juntando certidão de tal decisão, apresentar reclamação à Junta ou Juízo competente, observado o processo previsto no Capítulo II deste Título, sendo vedado, porém, questionar sobre a matéria de fato e de direito já apreciada na decisão.

Obs. 1: Importante ressaltar que a ação de cumprimento também se aplica para cumprimento de acordos coletivos e convenções coletivas.

Obs. 2: Os dissídios coletivos, como regra, não se sujeitam à execução.

Súm. 286 do TST. Sindicato. Substituição processual. Convenção e acordo coletivos. A legitimidade do sindicato para propor ação de cumprimento estende-se também à observância de acordo ou de convenção coletivos.

• Competência funcional para a ação de cumprimento: Vara do Trabalho ou Juízo de Direito (art. 112, CRFB/1988).

• Legitimidade para a ação de cumprimento:

a) empregado;

b) grupo de empregados;

c) sindicato (substituto processual: art. 6.º, CPC, e art. 3.º, § 2.º, Lei 7.238/1984).

• Partes: Autor: empregado(s) ou sindicato X; Réu: empresa ou empregador que deixou de cumprir a sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.

Importante:

1. Apesar de o art. 872 da CLT fazer menção ao trânsito em julgado da sentença normativa como requisito para a ação de cumprimento, o TST consagrou entendimento diverso na Súmula 246.

Súm. 246 do TST. Ação de cumprimento. Trânsito em julgado da sentença normativa. É dispensável o trânsito em julgado da sentença normativa para a propositura da ação de cumprimento.

Art. 7.º, § 6.º, Lei 7.701/1988. A sentença normativa poderá ser objeto de ação de cumprimento a partir do 20.º (vigésimo) dia subsequente ao do julgamento, fundada no acórdão ou na certidão de julgamento, salvo se concedido efeito suspensivo pelo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho.

2. No entanto, em relação ao prazo prescricional, necessária se faz a observância do trânsito em julgado da decisão. Nesse sentido, a Súmula 350 do TST. Vejamos:

Súm. 350 do TST. Prescrição. Termo inicial. Ação de cumprimento. Sentença normativa. O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado.

Súm. 397 do TST. Ação rescisória. Art. 485, IV, do CPC. Ação de cumprimento. Ofensa à coisa julgada emanada de sentença normativa modificada em grau de recurso. Inviabilidade. Cabimento de mandado de segurança. Não procede ação rescisória calcada em ofensa à coisa julgada perpetrada por decisão proferida em ação de cumprimento, em face de a sentença normativa, na qual se louvava, ter sido modificada em grau de recurso, porque em dissídio coletivo somente se consubstancia coisa julgada formal. Assim, os meios processuais aptos a atacarem a execução da cláusula reformada são a exceção de pré-executividade e o mandado de segurança, no caso de descumprimento do art. 572 do CPC.

OJ 277 da SDI-I do TST. Ação de cumprimento fundada em decisão normativa que sofreu posterior reforma, quando já transitada em julgado a sentença condenatória. Coisa julgada. Não configuração. A coisa julgada produzida na ação de cumprimento é atípica, pois dependente de condição resolutiva, ou seja, da não modificação da decisão normativa por eventual recurso. Assim, modificada a sentença normativa pelo TST, com a consequente extinção do processo, sem julgamento do mérito, deve-se extinguir a execução em andamento, uma vez que a norma sobre a qual se apoiava o título exequendo deixou de existir no mundo jurídico.

Da revisão: arts. 873 a 875 da CLT.

___________

[1] Observe-se que o Plenário do STF, no RE 595.838, declarou a inconstitucionalidade do art. 22, VI, da Lei 8.212/1990.

DIREITO AMBIENTAL

ANDERSON FURLAN WILLIAM FRACALOSSI

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DIREITO AMBIENTAL NA CONSTITUIÇÃO

1.1 NOÇÕES BÁSICAS

O Texto Constitucional brasileiro, promulgado em 05.10.1988, caracteriza-se por ser considerado, em matéria ambiental, um divisor de águas da história constitucional nacional[1] na medida em que, ao contrário dos textos anteriores, dedicou um capítulo ao assunto, além de erigir o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental.[2]

Extrai-se da Constituição Federal que o Poder Público[3] e a coletividade têm o dever fundamental de preservar o meio ambiente. Muitos se equivocam ao imaginar que a expressão Poder Público restringe-se ao Poder Executivo. A expressão é mais ampla. Por “Poder Público” devem-se entender todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) nas três esferas da Federação (União, Estados e Municípios), os quais são constitucionalmente incumbidos de, harmonicamente e no âmbito das respectivas competências constitucionais,[4] atuar para concretizar os valores ambientais preconizados pelo Texto Maior.[5]

O meio ambiente ecologicamente equilibrado não é um patrimônio do Poder Público ou dos particulares. Cuida-se de um bem de uso comum do povo (direito público subjetivo), em que o Poder Público “passa a figurar não como um proprietário de bens ambientais – das águas e da fauna –, mas como um gestor ou gerente, que administra bens que não são dele e, por isso, deve explicar convincentemente sua gestão.

A CF/1988 foi extremamente feliz ao consagrar o princípio da equidade intergeracional. Por este princípio, deve haver uma solidariedade entre gerações, de forma que as presentes não esgotem e degradem os recursos ambientais em detrimento das futuras gerações.

Enquadra-se no plexo de deveres ambientais do Estado as funções de preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas (art. 225, § 1.º, I, da CF/1988). Outrossim, incumbe ao Poder Público preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético (art. 225, § 1.º, II). A CF/1988 também impõe ao Poder Público definir, ou seja, localizar, delimitar, “em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção” (art. 225, § 1.º, III).

A Constituição Federal também impôs ao Poder Público o dever de “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente” (art. 225, § 1.º, V).

Nas letras constitucionais: “[a]s condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” (art. 225, § 3.º).

Verifica-se, inicialmente, que a tutela do meio ambiente se manifesta em três esferas, independentes entre si: Administrativa, Penal e Civil.

Para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbe também ao Poder Público “exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade” (art. 225, § 1.º, IV – grifo nosso).

Atualmente, a Constituição Federal de 1988 garante o direito de propriedade como um direito individual e fundamental (art. 5.º, inciso XXII) e, além disso, estabelece que a ordem econômica do Estado brasileiro assenta-se, entre outros, sobre o princípio da propriedade privada (art. 170, inciso II).

Mas o Texto Maior, ao garantir o direito de propriedade no art. 5.º, inciso XXII, logo em seguida, no inciso XXIII, averba que “a propriedade atenderá a sua função social”. E quando no art. 170, estabelece que a propriedade privada é um princípio da ordem econômica (inciso II), no inciso seguinte consigna que a “função social da propriedade” tem a mesma estatura constitucional.

Especificamente no que se refere às propriedades rurais, a Constituição Federal (art. 186) é categórica ao estabelecer que a função social será cumprida quando a propriedade rural atender, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: (i) aproveitamento racional e adequado; (ii) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; (iii) observância das disposições que regulam as relações de trabalho; (iv) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

No que tange à propriedade urbana, esta cumpre “sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor” (art. 182, § 2.º).

A orientação constitucional quanto à concretização da função social da propriedade, urbana ou rural, prestigia e realça o devido respeito ao meio ambiente, consubstanciando-se em dever do proprietário e direito da coletividade. Trata-se, em verdade, de uma nova formatação do direito de propriedade sob o influxo das regras constitucionais ambientais.

Ao ser humano não basta viver em sociedade; necessita viver com dignidade.[6] A dignidade refere-se não apenas aos valores do espírito, mas também às condições materiais de subsistência.

O constituinte não ignorou esta necessidade, positivando a dignidade da pessoa humana como princípio. Em verdade, a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, consoante art. 1.º, III, da Constituição Federal. E uma das facetas do direito fundamental a uma vida digna diz respeito à sadia qualidade de vida, o que remete, irremediavelmente, ao direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Antropocentrismo e biocentrismo (em seus diversos matizes, como o zoocentrismo, ecocentrismo etc.) são visões ideológicas de mundo a partir de determinado referencial.[7] Pela visão antropocêntrica, de tradições aristotélicas e judaico-cristãs, o animal humano é o centro, senhor e destinatário de todos os recursos minerais, vegetais e animais existentes no planeta[8] e, inclusive, fora dele. Outra vertente, denominada biocentrismo, considera a fauna, a flora e a biodiversidade, de per si, como merecedores de uma especial proteção, devendo também ser amparados e protegidos da ação humana pelo ordenamento jurídico.

As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas (art. 225, § 6.º).

Estabelece a Constituição que a “Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais” (art. 225, § 4.º).

Assim, ao lado das Unidades de Conservação, que podem ser classificadas como microecossistemas, existe o macroecossistema, composto por: Floresta Amazônica brasileira, Mata Atlântica, Serra do Mar, Pantanal Mato-Grossense, Zona Costeira.

2

COMPETÊNCIA AMBIENTAL

2.1 NOÇÕES BÁSICAS

O Estado brasileiro é composto pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, caracterizando-se por ser uma República Federativa.

Competência “é a faculdade jurídica atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizarem suas funções”.[9]

A análise da Constituição revela que foram estabelecidos campos próprios de atuação (competências) para os entes participantes da Federação. Genericamente, é possível encontrar no Texto Constitucional duas espécies de competências: legislativa (formal) e administrativa (material).

A competência legislativa (formal) tem como foco a elaboração de leis, isto é, o campo de atuação normativa de cada ente federativo, podendo ser:

• competência privativa da União (art. 22);

• competência estadual delegada (art. 22, parágrafo único);

• competência concorrente (art. 24, caput);

• competência legislativa suplementar dos Estados (art. 24, § 2.º);

• competência legislativa estadual remanescente (art. 25, § 1.º);

• competência municipal legislativa exclusiva (art. 30, I);

• competência municipal legislativa suplementar (art. 30, II);

• competência distrital reservada (CF, art. 32, § 1.º).

A competência administrativa (material) tem por objetivo implementar concretamente (ou administrativamente) a competência legislativa. Diz respeito ao terreno da “execução da lei”.

Pela competência administrativa se “atribui a uma esfera de poder o direito de fiscalizar e impor sanções em caso de descumprimento da lei”.[10]

Na esfera da competência administrativa, foi publicada a Lei Complementar 140, de 8 de dezembro de 2011, que fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.

A competência legislativa possui uma conotação verticalizada ou piramidal, baseada no princípio da predominância do interesse (interesse geral, regional e local).

A competência material possui feições horizontalizadas, por isso também chamada de paralela ou cumulativa,[11] sendo que na maior parte dos casos a atuação de um ente não exclui a de outro, muito pelo contrário, soma-se (cooperação).

A União, de maneira inquestionável, ocupa posição de destaque na tutela ambiental. Existem algumas matérias sobre as quais, em princípio, apenas a União pode legislar. É a chamada competência legislativa privativa.

O art. 22 da Constituição Federal dimensiona o âmbito dessa atuação normativa, estabelecendo a competência da União para legislar privativamente sobre diversas matérias, algumas delas com inegáveis traços ambientais.

Ressalte-se que a competência privativa da União possui uma peculiaridade interessante: apesar de exaltar a expressão “privativa”, é possível aos Estados legislarem sobre essas matérias, desde que autorizados por lei complementar (parágrafo único do art. 22). Diz-se, então, que a competência privativa é delegável, ao contrário da competência exclusiva, indelegável.[12]

Ao contrário do que acontece no âmbito da competência concorrente, em que a União apenas deve expedir normas gerais, ao exercer a competência privativa a União deverá esgotar o tratamento da matéria, inclusive sob o aspecto ambiental.[13]

Todavia, razoável sustentar que, em matéria ambiental, é possível e constitucionalmente adequado flexibilizar a competência normativa da União, na medida em que a proteção do meio ambiente é atribuição constitucional imposta a todos os entes da federação.[14] Se a própria Constituição determinou que todos os entes da federação devem proteger o meio ambiente e combater a poluição em todas as suas formas (art. 23, VI), depõe contra a unidade do Texto Constitucional outorgar a primazia ou a proeminência da competência privativa da União sobre a competência comum dos entes federativos.

A competência estadual delegada relaciona-se com a competência privativa da União. Chama-se competência delegada porque lei complementar poderá delegar competência aos Estados-Membros para legislar sobre determinadas matérias que seriam originariamente da competência privativa da União, consoante o parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal. Desta forma, poderão os Estados legislar sobre matérias relacionadas ao meio ambiente, como águas, energia, trânsito e transporte etc., desde que autorizados por lei complementar.

A competência legislativa concorrente, prevista pelo art. 24 da Constituição Federal, diz respeito apenas aos seguintes entes federativos: União, Estados e Distrito Federal.

Os Municípios foram excluídos da competência concorrente, nos termos fixados pelo art. 24, mas também podem suplementar a legislação federal e estadual com arrimo no art. 30, II.

Vale dizer: no âmbito da competência concorrente, cabe à União editar normas gerais e aos Estados estabelecerem suas normas suplementares da legislação federal.

Especificamente quanto ao meio ambiente, a competência legislativa concorrente entre União, Estados e Distrito Federal (art. 24) autoriza a elaboração de leis sobre: direito urbanístico; florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; proteção e defesa da saúde.

Ao contrário do que se sustenta, não existe superposição legislativa entre a competência legislativa privativa da União e a competência concorrente ora examinada.

Sublinha-se que o Texto Constitucional não contemplou expressamente os Municípios com a possibilidade de legislar concorrentemente com a União, Estados e Distrito Federal nas matérias que menciona.

Frise-se a posição de alguns autores que entendem, a despeito de a Constituição Federal não ter aludido aos Municípios na competência concorrente, que os mesmos possuem essa competência, como se pode deduzir de uma interpretação sistemática da Constituição Federal. Na linha de tal doutrina, se os Municípios possuem competência material para proteger o meio ambiente, obviamente possuem competência para legislar sobre o mesmo, tratando-se verdadeiramente de uma relação de causa e efeito (se devem proteger, devem legislar).

Por sua vez, a competência suplementar dos Estados-membros e Distrito Federal, consoante ensina Alexandre de Moraes, pode ser dividida em competência complementar e competência supletiva. A primeira dependerá da prévia existência de lei federal a ser especificada pelos Estados-membros e Distrito Federal. A segunda, por sua vez, surgirá em função da inércia da União em editar as normas gerais, ao que passarão os referidos entes a possuírem temporariamente competência plena tanto para a edição de normas gerais, quanto para normas específicas (art. 24, §§ 3.º e 4.º).[15]

Já a competência legislativa remanescente dos Estados tem feição residual. Significa que os Estados podem legislar sobre meio ambiente apenas nas “lacunas” que não forem preenchidas pela legislação federal e municipal.

Vê-se, pois, não possuir o Estado qualquer competência exclusiva em matéria ambiental, restando-lhe, em regra, unicamente as matérias não elencadas no corpo da Constituição, isto é, as remanescentes.[16]

A competência legislativa exclusiva dos Municípios também merece destaque. É importante sublinhar que a denominação competência exclusiva municipal não é uma unanimidade. Alexandre de Moraes, entre outros, adota essa denominação.[17] É um termo correto, pois apenas os Municípios podem legislar baseados no interesse local. Ora, se a União, Estados e Distrito Federal (em sua competência estadual) não podem legislar sobre interesse local, tem-se que apenas os Municípios podem legislar com exclusividade em tais matérias.

A Constituição Federal brasileira não conferiu, de forma expressa, poderes aos Municípios para legislarem sobre questões ambientais. Todavia, é ponto pacífico que os Municípios podem elaborar normas ambientais com fundamento no interesse local.

Por força do art. 30, I, da Constituição Federal, compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local. O art. 6.º, § 2.º, da Lei 6.938/1981 (que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente) também faz referência à competência municipal nos seguintes termos:

Art. 6.º (...)

§ 1.º Os Estados, na esfera de suas competências e nas áreas de sua jurisdição, elaborarão normas supletivas e complementares e padrões relacionados com o meio ambiente, observados os que forem estabelecidos pelo CONAMA.

§ 2.º Os Municípios, observadas as normas e os padrões federais e estaduais, também poderão elaborar as normas mencionadas no parágrafo anterior.

O interesse local diz respeito aos interesses imediatos do Município, mesmo que esses interesses acabem refletindo no interesse regional (dos Estados) ou geral (da União).[18] Interesse local é aquele que afeta imediatamente os cidadãos do Município e não apenas indireta ou reflexamente. O interesse local não necessita obrigatoriamente alcançar todo o território municipal, podendo abarcar localidades isoladas do mesmo. Assim, o Município pode editar leis inerentes aos interesses de um quarteirão, de uma agência bancária, de uma praça, de um bairro ou de um distrito.[19]

Dentre as áreas de interesse local em que os Municípios podem legislar sobre meio ambiente, é possível destacar: espaços verdes; praças; autorização para licenças e construções; vias públicas; lixo; zoneamento urbano; poluição sonora; plano diretor; transporte coletivo; parcelamento e ocupação do solo urbano; tombamento e patrimônio cultural; Código de Obras; Código de Saúde Municipal; Lei orçamentária municipal; Normas tributárias ambientais.

A competência suplementar dos Municípios é prevista pela Constituição Federal no art. 30, II. Os Municípios podem suplementar a legislação federal e estadual no que couber. Trata-se de uma função eminentemente integrativa, isto é, depende da existência de lacunas nas legislações federal e estadual. Todavia, essa função supletiva deve ter por pressuposto o interesse local.

Outra competência legislativa é a reservada do Distrito Federal. O Distrito Federal, com o advento da Constituição Federal de 1988, foi erigido ao status de pessoa política, possuindo competência legislativa ampla, resultado do sincretismo entre as competências dos Estados e dos Municípios. Logo, possui competência concorrente nas hipóteses do art. 24 da Carta Magna e a municipal do art. 30 da CF/1988.[20] Em outras palavras, ao Distrito Federal foram atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios (art. 32, § 1.º), com algumas exceções que a própria Constituição estabeleceu.

Em termos de meio ambiente, possui tanto a “competência legislativa ambiental”, inerente aos Estados, como a competência legislativa atribuída aos Municípios. Com isso, exemplificativamente, possui competência concorrente para legislar sobre florestas, caça, pesca, conservação da natureza, defesa do solo etc. (competência estadual), e também possui competência para legislar sobre assuntos de interesse local, tais como transporte local, uso e ocupação do solo etc. (competência municipal).

A competência exclusiva da União tem caráter administrativo, diferentemente da competência privativa também atribuída à União, que tem feição legislativa.

A competência exclusiva da União, prevista no art. 21 da Constituição Federal, apresenta inúmeros incisos de manifesto conteúdo ambiental.

A competência administrativa comum também é chamada de cumulativa ou paralela. Trata-se de competência de caráter executório ou de implementação, podendo ser identificada pela utilização dos verbos: zelar, cuidar, proteger, impedir, proporcionar, preservar, fomentar, promover, combater, registrar, acompanhar, fiscalizar, estabelecer e implantar.

A competência administrativa comum de todos os entes da federação brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) está delineada no art. 23 da Constituição Federal.

Não existiria a efetiva proteção ao meio ambiente sem atribuição deste encargo a todos os entes federativos. Trata-se de um poder-dever da União, Estados, Distrito Federal e Municípios de proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, assim como preservar as florestas, a fauna e a flora. Também os cidadãos podem propor ações visando a concretização dos mandamentos constitucionais (via ação civil pública e ação popular, p. ex.).[21]

A competência material expressa um dever e não simplesmente uma faculdade,[22] traduzindo-se em 16 verbos de conteúdo eminentemente impositivo: zelar, conservar, cuidar, proteger, impedir, proporcionar, preservar, fomentar, organizar, promover, combater, registrar, acompanhar, fiscalizar, estabelecer e implantar.

A Constituição Federal conferiu à lei complementar[23] a fixação de normas para essa cooperação, tendo por finalidade o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Em face da aplicação plena do art. 23, a ausência da referida lei complementar não prejudicava a atuação conjunta dos entes federados em matéria ambiental, dês que respeitados os limites territoriais.[24] Bem por isso, podia cada ente federado aplicar, nas hipóteses cabíveis, a legislação de regência, ainda que não detivesse a correspondente competência legislativa. Atualmente, a Lei Complementar 140/2011 prevê as normas para a cooperação entre os entes federados.

Aqui está a distinção básica entre a competência administrativa comum e a competência legislativa concorrente: “na primeira, as competências são no sentido da cooperação entre os entes federativos para solução às ações administrativas que os problemas ambientais requerem, excluído aí o exercício do poder de polícia; na segunda, avulta a hierarquia ao campo estrito das normas gerais (União) e suplementares a estas, ainda em termos de normas gerais (Estados). As normas gerais são impositivas a Estados e Municípios; já as suplementares, a estes últimos”.[25]

Os Estados também possuem uma competência administrativa residual. A esfera de atuação administrativa dos Estados-Membros, da mesma forma que sua competência legislativa, tem caráter remanescente ou residual. Os Estados podem dispor sobre todas as matérias que não lhes forem vedadas pela Constituição. Enfim, restam aos Estados as competências administrativas que não forem atribuídas à União e aos Municípios.

A base dessa competência administrativa estadual está prevista no art. 25, § 1.º, da Carta Política de 1988:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1.º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

Há importante decisão do Superior Tribunal de Justiça destacando a possibilidade de os Estados-membros agirem administrativamente, mesmo nas hipóteses em que a legislação seja da União ou dos Municípios.[26]

Destaca-se também uma competência administrativa municipal. Município possui, ao lado de sua competência legislativa, uma competência material, administrativa ou de execução em matéria ambiental. Observado seu interesse local, deve proteger administrativamente o meio ambiente.[27]

Os Municípios, por força constitucional, possuem papel de destaque[28] em relação à política de desenvolvimento urbano, que tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes,[29] devendo, para tanto, promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano[30] (essa política de desenvolvimento urbano será concretizada principalmente pela aprovação do plano diretor).

Encontra-se bastante difundida a assertiva de que em matéria de repartição de competências legislativas vigora o princípio da predominância do interesse relativamente a cada unidade federativa.[31] Por este princípio, cada ente federativo atua tendo em vista os próprios interesses, sendo da União o interesse geral, ou seja, aquele que leva em conta também o interesse de todas as unidades da federação; o interesse dos Estados é o regional (ou peculiar), vale dizer, o interesse relativo à disciplina jurídica de determinado assunto nos respectivos territórios; e o interesse dos Municípios é o local, circunscrito aos limites territoriais dos municípios; e, por fim, o Distrito Federal possui interesses regionais e locais.

Ao contrário do que sucede com outras matérias, como o direito civil e o direito penal, a Constituição Federal não outorgou a primazia de se legislar sobre o meio ambiente a qualquer unidade federativa. Muito pelo contrário. A análise dos dispositivos constitucionais revela a existência de um verdadeiro condomínio legislativo em matéria ambiental.[32]

3

PRINCÍPIOS DE DIREITO AMBIENTAL

3.1 NOÇÕES BÁSICAS

A ordem constitucional apresenta-se como um sistema de regras e princípios, com diferentes graus de concretude, mas que necessariamente devem ser analisados para a interpretação de seu próprio texto, bem como das leis que o regulamentam.

Os princípios de direito ambiental não se confundem com os princípios da Política Nacional do Meio Ambiente, previstos na Lei 6.938/1981. Os princípios de direito ambiental têm conotação mais ampla, genérica, infundindo seus efeitos para todo este ramo do direito, enquanto os princípios da PNMA apenas balizam a aplicabilidade da referida lei. Todos os princípios de direito ambiental, de uma maneira ou de outra, têm por finalidade a garantia e a concretização de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Em relação aos princípios de Direito Ambiental, apresentamos a seguinte síntese:

PRINCÍPIO

NOÇÕES BÁSICAS

Princípio do Desenvolvimento Sustentável

Compatibilização da preservação do meio ambiente e sua exploração econômica, de forma que o meio ambiente seja preservado para as presentes e futuras gerações.

Princípio da Participação

Os cidadãos devem participar das políticas públicas ambientais, cabendo ao Estado assegurar meios eficazes para essa participação. São fatores fundamentais para a concretização desse princípio: a) informação; e b) educação ambiental.

Princípio do Poluidor-Pagador

Aquele que poluiu o meio ambiente deve reparar o dano causado (responsabilidade objetiva).

Princípio da Precaução e da Prevenção

O princípio da precaução é aplicável aos casos em que os efeitos ambientais sejam desconhecidos. O princípio da prevenção, por outro lado, teria por função impedir os impactos previamente conhecidos.

Princípio da Integração

Decorre do art. 225 da Constituição Federal, o qual impõe ao Poder Público defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.

Princípio do Usuário-Pagador

Aquele que utiliza um recurso da natureza deve pagar por essa utilização.

Princípio da Informação

A disseminação da informação e a consequente conscientização ambiental, proporcionará aos habitantes do planeta meios para que possam com eficiência preservar o meio ambiente.

Princípio da Equidade Intergeracional

Dever de solidariedade entre as gerações de seres humanos que habitam e as que habitarão o planeta, de forma que as presentes não esgotem e degradem os recursos ambientais em detrimento das futuras gerações.

4

POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE

4.1 NOÇÕES BÁSICAS

No Brasil, o veículo normativo que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) é a Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que foi regulamentada pelo Decreto 99.274, de 6 de junho de 1990. Trata-se de um verdadeiro marco legislativo, pois antes desta lei o direito ambiental era apenas uma vertente do direito administrativo. A Lei 6.938/1981 foi recepcionada pela nova ordem constitucional e pode ser considerada verdadeira pedra fundamental do Direito Ambiental brasileiro.

A Lei 6.938/1981 revela-se fundamental para o Direito Ambiental brasileiro porque:

• traz os Princípios da Política Nacional do Meio Ambiente;

• fornece alguns importantes conceitos para o Direito Ambiental, tais como os conceitos de meio ambiente; degradação ambiental; poluição e recursos ambientais;

• estabelece os objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente;

• trata do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) e do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA);

• elenca os Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, nos quais se destacam: (i) estabelecimento de padrões de qualidade ambiental; (ii) avaliação de impactos ambientais (inclusive pelo Estudo Prévio de Impacto Ambiental); (iii) licenciamento ambiental;

A Política Nacional do Meio Ambiente torna mais eficaz o art. 225 da Constituição Federal, contribuindo para assegurar a materialização do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Por intermédio de seus objetivos, princípios e mecanismos de aplicação, fornece a estrutura lógica para a implementação da competência comum ou administrativa, delineada no art. 23, VI e VII, da CF/1988.

A PNMA rege-se pela observância dos seguintes princípios (art. 2.º):

⇨ I – ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo;

⇨ II – racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar;

⇨ III – planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais;

⇨ IV – proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas;

⇨ V – controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras;

⇨ VI – incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais;

⇨ VII – acompanhamento do estado da qualidade ambiental;

⇨ VIII – recuperação de áreas degradadas;

⇨ IX – proteção de áreas ameaçadas de degradação;

⇨ X – educação ambiental a todos os níveis do ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente.

Estes incisos do art. 2.º não corporificam princípios, mas sim verdadeiras finalidades ou planos de atuação.

O art. 3.º fornece conceitos imprescindíveis para a compreensão do Direito Ambiental, tais como:

• meio ambiente: o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;

• degradação ambiental: a alteração adversa das características do meio ambiente;

• poluição: a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:

a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;

c) afetem desfavoravelmente a biota;

d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;

e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos;[33]

• poluidor: a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;

• recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora.

Nas letras do art. 5.º da Lei 6.938/1981, as “diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente serão formuladas em normas e planos, destinados a orientar a ação dos Governos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios no que se relaciona com a preservação da qualidade ambiental e manutenção do equilíbrio ecológico, observados os princípios estabelecidos no art. 2.º desta Lei”. De acordo com o parágrafo único: “As atividades empresariais públicas ou privadas serão exercidas em consonância com as diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente”.

O Sistema Nacional do Meio Ambiente é constituído por todos os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental (art. 6.º). Trata-se de um conjunto estruturado e coordenado de órgãos e instituições federais, estaduais e municipais, interagindo e cooperando mutuamente de forma a propiciar a efetiva defesa[34] do meio ambiente, tendo por parâmetro os objetivos, princípios e diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente.

A atuação do SISNAMA dar-se-á mediante articulação coordenada dos órgãos e entidades que o constituem, observado o acesso da opinião pública às informações relativas às agressões ao meio ambiente e às ações de proteção ambiental, na forma estabelecida pelo CONAMA.

A estruturação do SISNAMA está prevista nos incisos do art. 6.º da Lei 6.938/1981, podendo assim ser resumida:

I – Órgão Superior: Conselho de Governo. Características e funções: “presidido pelo Presidente da República ou, por sua determinação, pelo Ministro de Estado Chefe da Casa Civil, que será integrado pelos Ministros de Estado e pelo titular do Gabinete Pessoal do Presidente da República (art. 7.º, I, da Lei 10.683/2003, com a redação dada pela Lei 12.314, de 2010; confira também Leis 8.028/1990 e 8.490/1992). Visa assessorar o Presidente da República, entre outras matérias, na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais. “O Conselho de Governo não tem demonstrado qualquer atuação concreta na formulação de diretrizes inerentes ao meio ambiente. O CONAMA, na prática, tem feito as vezes do Conselho de Governo”;[35]

II – Órgão Consultivo e deliberativo: Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA. Características e funções: ligado ao Ministério do Meio Ambiente (em verdade, presidido por este), trata-se de órgão colegiado composto por representantes das três esferas federativas, sociedade civil e setor empresarial, tem por função assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida. A prerrogativa de “deliberar sobre normas e padrões”, também chamada de “poder regulamentar”, foi conferida pelo art. 8.º da Lei 6.938/1981. Há sério debate sobre os limites deste poder regulamentar (especialmente quando deixa de ser “regulamentar” para dispor de forma originária) e sobre sua constitucionalidade, principalmente quanto às disposições trazidas pela referida lei no art. 6.º, § 1.º (“Os Estados, na esfera de suas competências e nas áreas de sua jurisdição, elaborarão normas supletivas e complementares e padrões relacionados com o meio ambiente, observados os que forem estabelecidos pelo CONAMA”) e § 2.º (“Os Municípios, observadas as normas e os padrões federais e estaduais, também poderão elaborar as normas mencionadas no parágrafo anterior”), uma vez que estabelece divisão de competências legislativas à margem das hipóteses do Texto Constitucional;

III – Órgão Central: Ministério do Meio Ambiente – MMA. Função: caberá ao Ministério do Meio Ambiente, por intermédio de sua Secretaria Executiva, prover os serviços de apoio técnico e administrativo do CONAMA (art. 10 do Decreto 99.274/1990). Tem como área de competência a Política Nacional do Meio Ambiente e dos Recursos Hídricos; a política de preservação, conservação e utilização sustentável de ecossistemas, e biodiversidade e florestas; proposição de estratégias, mecanismos e instrumentos econômicos e sociais para a melhoria da qualidade ambiental e do uso sustentável dos recursos naturais; políticas para integração do meio ambiente e produção; políticas e programas integrados para a Amazônia Legal; zoneamento ecológico-econômico (art. 27, XV, Lei 10.683/2003);

IV – Órgãos Executores: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA e Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – Instituto Chico Mendes.[36] Características e funções: o IBAMA é autarquia federal, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, tendo por função executar as políticas nacionais de meio ambiente referentes às atribuições federais permanentes relativas à preservação, à conservação e ao uso sustentável dos recursos ambientais e sua fiscalização e controle, bem como apoiar o Ministério do Meio Ambiente na execução das ações supletivas da União, de conformidade com a legislação em vigor e as diretrizes daquele Ministério. Entre outras atribuições,[37] o IBAMA exerce o poder de polícia no âmbito federal e tem independência funcional relativamente ao CONAMA, muito embora atuem em conjunto. Nos mesmos moldes, o Instituto Chico Mendes exerce o poder de polícia ambiental para a proteção das unidades de conservação instituídas pela União. Por fim, a teor do art. 6.º, V e VI, podem os Estados criar órgãos executores e fiscalizadores semelhantes ao IBAMA, cabendo aos Municípios unicamente criar órgãos fiscalizadores;[38]

V – Órgãos Seccionais: órgãos ou entidades estaduais. Função: executar programas, projetos, assim como controlar e fiscalizar atividades capazes de provocar a degradação ambiental (Secretarias de Meio Ambiente, Conselhos Estaduais do Meio Ambiente, empresas de meio ambiente como a CETESB – Cia. Estadual de Saneamento Básico e de Defesa do Meio Ambiente, de São Paulo).[39] Os órgãos seccionais são de importante valia para o SISNAMA, competindo-lhes grande parte (senão a maior) das atividades administrativas de proteção ao meio ambiente;

VI – Órgãos locais: órgãos ou entidades municipais. Função: responsáveis pelo controle e fiscalização das atividades causadoras de poluição e que utilizam os recursos ambientais, no âmbito territorial de suas atribuições. “Poucos são os Municípios brasileiros capacitados para tais funções e atribuições, mas é desejável que essa capacitação institucional aumente e se propague.”[40] Infelizmente, o controle ambiental tem sido efetuado com maior frequência pelos órgãos federais ou estaduais, pois apenas Municípios com mais recursos financeiros têm instituído órgãos locais.[41]

O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA é o órgão executor dentro da estrutura do SISNAMA, possuindo a importante função de realizar a política nacional do meio ambiente.[42]

O IBAMA é uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Meio Ambiente. Observa-se que o IBAMA:

⇨ caracteriza-se por ser uma entidade autárquica de regime especial;

⇨ é dotado de personalidade jurídica de Direito Público;

⇨ encontra-se vinculado ao Ministério do Meio Ambiente;

⇨ possui autonomia administrativa e financeira.

O Decreto 73.030/1973 criou a SEMA – Secretaria Especial do Meio Ambiente. O art. 3.º do referido Decreto instituiu o CCMA – Conselho Consultivo do Meio Ambiente. Posteriormente, a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente criou o CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente, com funções consultivas e deliberativas.

O CONAMA é composto de Plenário, Câmara Especial Recursal, Comitê de Integração de Políticas Ambientais, Câmaras Técnicas, Grupos de Trabalho e Grupos de Assessores.[43] É presidido pelo Ministro do Meio Ambiente. A Secretaria Executiva do CONAMA é exercida pelo Secretário Executivo do Ministério do Meio Ambiente.[44]

Por sua vez, os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) devem ser entendidos como os meios utilizados pelo Poder Público na tarefa de concretização e manutenção do equilíbrio ambiental. Estão elencados no art. 9.º da Lei 6.938/1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente.

Os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) devem ser entendidos como os meios utilizados pelo Poder Público na tarefa de concretização e manutenção do equilíbrio ambiental. Estão elencados no art. 9º da Lei 6.938/1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente. Assim, são os 13 (treze) instrumentos da PNMA: I – o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental; II – o zoneamento ambiental; III – a avaliação de impactos ambientais; IV – o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras; V – os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental; VI – a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas; VII – o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente; VIII – o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumento de Defesa Ambiental; IX – as penalidades disciplinares ou compensatórias não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental ; X – a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA; XI – a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzi-las, quando inexistentes; XII – o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais; XIII – instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros.[45]

Outras Políticas Nacionais merecem destaque:

Política Nacional dos Recursos Hídricos (Lei 9.433/1997): estabelece a Política Nacional de Recursos Hídricos, criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, assim como regulamentou o inciso XIX do art. 21 da Constituição Federal.

Política Energética Nacional (Lei 9.478/1997): dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências.

Política Nacional de Educação Ambiental (Lei 9.795/1999): dispôs sobre a educação ambiental, instituiu a Política Nacional de Educação Ambiental – PNMA e deu outras providências.

Política Nacional Urbana (Lei 10.257/2001): denominada de Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental (art. 1.º, parágrafo único). Regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituição Federal.

Política Nacional da Biodiversidade (Decreto 4.339/2002): institui princípios e diretrizes para a implementação da Política Nacional da Biodiversidade.

Política Nacional de Biossegurança (Lei 11.105/2005): regulamenta os incisos II, IV e V do § 1.º do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5.º, 6.º, 7.º, 9.º, 10 e 16 da Lei 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências.

Política Nacional de Saneamento Básico (Lei 11.445/2007): estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico e para a Política Federal de Saneamento Básico.

Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais (Decreto 6.040/2007): tem como “principal objetivo promover o desenvolvimento sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais, com ênfase no reconhecimento, fortalecimento e garantia dos seus direitos territoriais, sociais, ambientais, econômicos e culturais, com respeito e valorização à sua identidade, suas formas de organização e suas instituições” (anexo, art. 2.º).

Política Nacional Sobre Mudança do Clima (Lei 12.187/2009): institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC, estabelecendo seus princípios, objetivos, diretrizes e instrumentos.

Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei 12.305/2010): institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos, dispondo sobre seus princípios, objetivos e instrumentos, bem como sobre as diretrizes relativas à gestão integrada e ao gerenciamento de resíduos sólidos, incluídos os perigosos, às responsabilidades dos geradores e do poder público e aos instrumentos econômicos aplicáveis.

Política Nacional de Agroecologia e Produção Orgânica (Decreto 7.794/2012): institui a Política Nacional de Agroecologia e Produção Orgânica – PNAPO, com o objetivo de integrar, articular e adequar políticas, programas e ações indutoras da transição agroecológica e da produção orgânica e de base agroecológica, contribuindo para o desenvolvimento sustentável e a qualidade de vida da população, por meio do uso sustentável dos recursos naturais e da oferta e consumo de alimentos saudáveis.

5

MEIO AMBIENTE NATURAL

5.1 NOÇÕES BÁSICAS

O conceito de meio ambiente necessariamente deve compreender o significado de meio ambiente cultural, meio ambiente artificial, meio ambiente do trabalho e meio ambiente natural.

Resulta, todavia, que para a Constituição Federal, lei maior da nação, o meio ambiente: deve ser ecologicamente equilibrado; é um bem de uso comum do povo; é essencial à sadia qualidade de vida; deve ser defendido pelo poder público e pela coletividade para as presentes e futuras gerações.

Dentro do estudo do meio ambiente natural, destaca-se o estudo da ecologia, que define-se usualmente como o estudo das relações dos organismos ou grupo de organismos com o seu ambiente, ou a ciência das inter-relações que ligam os organismos vivos ao seu ambiente”.[46] Ecologia, é, “em suma, o estudo das relações dos organismos com o meio em que vivem”.[47]

Enquadra-se no plexo de deveres ambientais do Estado as funções de preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas (art. 225, § 1.º, I).

Incumbe ao Poder Público preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético (art. 225, § 1.º, II).

Preservar a biodiversidade implica reconhecer, inventariar, manter e possibilitar a existência de todos os organismos vivos, porque o patrimônio genético é formado não apenas pelos animais superiores, senão também pelas mais elementares unidades de vida.[48]

O conceito de diversidade ecológica ou biodiversidade foi firmado pelo art. 2.º, III, da Lei 9.985, de 18 de julho de 2000, que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza. Na dicção da lei, entende-se por diversidade biológica “a variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e de ecossistemas”.[49]

Mais recentemente, a nova Lei de Biossegurança (Lei 11.105, de 24 de março de 2005) trouxe algumas importantes inovações, uma vez que, entre outras disposições, conferiu efeito vinculante às decisões do CTNBio[50] e regulamentou a questão envolvendo os organismos geneticamente modificados (OGM), também chamados de “transgênicos”.

Cabe ao Poder Público definir, ou seja, localizar, delimitar, “em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção” (art. 225, § 1.º, III).

A pretexto de regulamentar o art. 225, § 1.º, III, da CF/1988, foi criado o Sistema Nacional de Unidades de Conservação – SINUC, a partir da Lei 9.985/2000. Esta lei, apesar de inovadora, não regulamentou a contento a matéria, deixando de estruturar todas as espécies de Espaços Territoriais Especialmente Protegidos (v.g.: áreas de preservação permanente, reserva legal, jardins zoológicos, hortos florestais etc.). Tal fato vem ocasionando divergências doutrinárias sobre o tema, principalmente no que diz respeito às classificações dos Espaços Especialmente Protegidos.

A Lei 9.985/2000, em seu art. 2.º, I, conceitua Unidade de Conservação como o “espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”.

De acordo com o Sistema Nacional de Unidades de Conservação – SINUC, criado pela Lei 9.985/2000, as Unidades de Conservação podem ser classificadas em:

Unidades de Proteção Integral: I – Estação Ecológica; II – Reserva Biológica; III – Parque Nacional; IV – Monumento Natural; V – Refúgio de Vida Silvestre;

Unidades de Uso Sustentável: I – Área de Proteção Ambiental; II – Área de Relevante Interesse Ecológico;

III – Floresta Nacional; IV – Reserva Extrativista; V – Reserva de Fauna; VI – Reserva de Desenvolvimento Sustentável; VI – Reserva Particular do Patrimônio Natural.

Depreende-se dos dispositivos (constitucional e legal) que determinados espaços territoriais, públicos ou privados, poderão ser submetidos a um regime jurídico de interesse público, voltado à preservação ambiental com vistas à manutenção do equilíbrio ecológico e, eventualmente, utilização sustentável.[51]

Espaços Territoriais Especialmente Protegidos – ETEP retratam, pois, uma ideia generalizante, da qual podem ser destacadas as seguintes espécies: Unidades de Conservação; Áreas do Patrimônio Nacional; Áreas de Preservação Permanente; Reserva Legal; Áreas de Inclinação Média (morros); Outros Espaços Especialmente Protegidos não incluídos no SISNUC.

Importante notar que alguns espaços territoriais foram especialmente protegidos diretamente por norma constitucional (art. 225, § 4.º), como as áreas do Patrimônio Nacional (ou seja: floresta amazônica brasileira, a mata atlântica, a serra do mar, o pantanal mato-grossense e a zona costeira; ressalte-se, a propósito, que cerrado e caatinga não fazem parte do patrimônio nacional mencionado pela Constituição).

Todavia, como regra, os espaços territoriais especialmente protegidos não dependem de lei em sentido formal para serem criados ou instituídos. A delimitação de tais espaços funda-se no poder de polícia da Administração. Basta, portanto, a edição de decreto, portaria ou resolução, sendo obrigatória a indicação dos componentes a serem especialmente protegidos. Por outro lado, frise-se que a alteração e supressão dos espaços territoriais especialmente protegidos apenas podem ser efetivadas por intermédio de lei em sentido formal.[52] Este o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Flora é o conjunto de vegetais próprios de determinada região. Flora não se confunde com floresta. Flora é uma expressão genérica, englobando todas as espécies de vegetação (caatingas, florestas, mangues etc.). Assim, floresta é um tipo de flora.

Por sua vez, é possível afirmar que fauna é o conjunto de animais que vivem numa certa região.

“Em sentido lato a palavra ‘fauna’ refere-se ao conjunto de todos os animais de uma região ou de um período geológico, abrangendo aí a fauna aquática, a fauna das árvores e do solo (insetos e micro-organismos) e a fauna silvestre (animais de pelo e de pena).”[53]

• Ao lado desse conceito genérico, inúmeras outras classificações podem ser apontadas: Fauna silvestre; Fauna doméstica;Fauna exótica; Fauna nativa; Fauna migratória.

O Poder Público deve proteger a fauna e a flora da forma mais ampla possível. Proteger não significa apenas impedir atos nefastos da crueldade contra animais, mas também investir em estudos, meios, práticas, que possam preservar e melhorar as condições de existência da fauna e a flora.

A Constituição Federal proíbe todas as condutas que possam ameaçar a função ecológica da fauna e da flora, assim como aquelas que possam provocar extinção das espécies ou infligir crueldade aos animais.

A proteção da fauna e da flora deve ser efetivada principalmente por atos legislativos e medidas administrativas. A negligência do Poder Público significa afronta aberta às determinações constitucionais contidas no pacto fundamental da sociedade brasileira.

A competência para legislar sobre fauna e flora pode ser exercida concorrentemente pela União, Estados e Distrito Federal, nos termos do art. 24 da Constituição Federal. Não se pode confundir a competência legislativa concorrente com a obrigação concorrente da União, Estados, Distrito Federal e Municípios em proteger o meio ambiente e preservar as florestas, fauna e flora, nos termos do art. 23, VI e VII.

As principais normas de proteção da fauna e flora encontram-se consubstanciadas nos seguintes diplomas: Lei de Proteção à Fauna (Código de Caça): Lei 5.197/1967; Código de Pesca: Decreto-lei 221/1967; Código Florestal: Lei 12.651/2012; Lei da Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985; Lei dos Crimes Ambientais: Lei 9.605/1998.

As medidas administrativas são aquelas tomadas fundamentalmente no exercício regular do poder de polícia, voltado para a proteção e preservação da fauna e flora, nos lindes das disposições constitucionais e legais.

Estabelece a Constituição que a “Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais” (art. 225, § 4.º).

Ao lado das Unidades de Conservação, que podem ser classificadas como microecossistemas, existe o macroecossistema, composto por: Floresta Amazônica Brasileira; Mata Atlântica; Serra do Mar; Pantanal Mato-Grossense; Zona Costeira.

A Constituição Federal reputa esse macroecossistema como patrimônio nacional. Essas áreas possuem diversidade biológica inestimável e um equilíbrio ecológico extremamente frágil, motivo pelo qual o “texto é pedagógico no dizer que essas áreas integram o ‘patrimônio nacional’, indicando que os regionalismos não se devem sobrepor aos interesses ambientais nacionais. O § 4.º, em exame, não torna permissiva a legislação ambiental nas áreas não contempladas no texto”.[54]

QUADRO SINÓTICO DAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO

UNIDADES DE PROTEÇÃO INTEGRAL

I – Estação Ecológica;

II – Reserva Biológica;

III – Parque Nacional;

IV – Monumento Natural;

V – Refúgio de Vida Silvestre.

UNIDADES DE USO SUSTENTÁVEL

I – Área de Proteção Ambiental;

II – Área de Relevante Interesse Ecológico;

III – Floresta Nacional;

IV – Reserva Extrativista;

V – Reserva de Fauna;

VI – Reserva de Desenvolvimento Sustentável;

VII – Reserva Particular do Patrimônio Natural.

ESTAÇÃO ECOLÓGICA

Grupo → Unidade de Proteção Integral

Objetivos → A preservação da natureza e a realização de pesquisas científicas (art. 9.º da Lei 9.985/2000).

Posse e Domínio → Estação Ecológica é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei (art. 9.º, § 1.º, da Lei 9.985/2000).

Visitação Pública → É proibida a visitação pública, exceto quando com objetivo educacional, de acordo com o que dispuser o Plano de Manejo da unidade ou regulamento específico (art. 9.º, § 2.º, da Lei 9.985/2000).

RESERVA BIOLÓGICA

Grupo → Unidade de Proteção Integral

Objetivos → Preservação integral da biota e demais atributos naturais existentes em seus limites, sem interferência humana direta ou modificações ambientais, excetuando-se as medidas de recuperação de seus ecossistemas alterados e as ações de manejo necessárias para recuperar e preservar o equilíbrio natural, a diversidade biológica e os processos ecológicos naturais (art. 10 da Lei do SNUC).

Posse e Domínio → A Reserva Biológica é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei (art. 10, § 1.º, da Lei do SNUC).

Visitação Pública → É vedada a visitação pública, exceto aquela com objetivo educacional, de acordo com regulamento específico (art. 10, § 2.º, da Lei do SNUC).

PARQUES NACIONAIS

Grupo → Unidade de Proteção Integral

Objetivos → O Parque Nacional tem como objetivo básico a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico (art. 11 da Lei 9.985/2000).

Posse e Domínio → O Parque Nacional é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei (art. 11, § 1º, da Lei 9.985/2000).

Visitação Pública → A visitação pública está sujeita às normas e restrições estabelecidas no Plano de Manejo da unidade, às normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração e àquelas previstas em regulamento (art. 11, § 2.º, da Lei do SNUC).

MONUMENTO NATURAL

Grupo → Unidade de Proteção Integral

Objetivos → Preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica (art. 12 da Lei 9.985/2000).

Posse e Domínio → O Monumento Natural pode ser constituído por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários (art. 12, § 1.º, da Lei do SNUC).

Visitação Pública → A visitação pública está sujeita às condições e restrições estabelecidas no Plano de Manejo da unidade, às normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração e àquelas previstas em regulamento (art. 12, § 3.º, da Lei do SNUC).

REFÚGIO DA VIDA SILVESTRE

Grupo → Unidade de Proteção Integral

Objetivos → Proteger ambientes naturais onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória (art. 13 da Lei do SNUC).

Posse e Domínio → Havendo incompatibilidade entre os objetivos da área e as atividades privadas ou não havendo aquiescência do proprietário às condições propostas pelo órgão responsável pela administração da unidade para a coexistência do Refúgio de Vida Silvestre com o uso da propriedade, a área deve ser desapropriada, de acordo com o que dispõe a lei (art. 13, § 2.º, da Lei do SNUC).

Visitação Pública → Não existe uma vedação à visitação pública, todavia, a ela está sujeita às normas e restrições estabelecidas no Plano de Manejo da unidade, às normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração e àquelas previstas em regulamento (art. 13, § 3.º, da Lei 9.985/2000).

ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL

Grupo → Unidade de Uso Sustentável

Objetivos → A Área de Proteção Ambiental é, em geral, extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais (art. 15 da Lei do SNUC).

Posse e Domínio → A Área de Proteção Ambiental é constituída por terras públicas ou privadas (art. 15, § 1.º, da Lei do SNUC).

Visitação Pública → As condições para a realização de visitação pública nas áreas sob domínio público serão estabelecidas pelo órgão gestor da unidade (art. 15, § 3.º, da Lei do SNUC).

ÁREA DE RELEVANTE INTERESSE ECOLÓGICO

Grupo → Unidade de Uso Sustentável

Objetivos → A Área de Relevante Interesse Ecológico é uma área em geral de pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local e regular o uso admissível dessas áreas, de modo a compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da natureza (art. 16 da Lei 9.985/2000).

Posse e Domínio → Constituída por terras públicas ou privadas (art. 16, § 1.º, da Lei 9.985/2000).

Visitação Pública → É possível, desde que de acordo com o objetivo da área.

FLORESTA NACIONAL

Grupo → Unidade de Uso Sustentável

Objetivos → A Floresta Nacional é uma área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas e tem como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas (art. 17 da Lei 9.985/2000).

Posse e Domínio → A Floresta Nacional é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas de acordo com o que dispõe a lei (art. 17, § 1.º, da Lei 9.985/2000).

Visitação Pública → A visitação pública é permitida, condicionada às normas estabelecidas para o manejo da unidade pelo órgão responsável por sua administração (art. 17, § 3.º, da Lei 9.985/2000).

RESERVA DE FAUNA

Grupo → Unidade de Uso Sustentável

Objetivos → A Reserva de Fauna é uma área natural com populações animais de espécies nativas, terrestres ou aquáticas, residentes ou migratórias, adequadas para estudos técnico-científicos sobre o manejo econômico sustentável de recursos faunísticos (art. 19 da Lei 9.985/2000).

Posse e Domínio → A Reserva de Fauna é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas de acordo com o que dispõe a lei (art. 19, § 1.º, da Lei 9.985/2000).

Visitação Pública → A visitação pública pode ser permitida, desde que compatível com o manejo da unidade e de acordo com as normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração (art. 19, § 2.º, da Lei 9.985/2000).

RESERVA DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

Grupo → Unidade de Uso Sustentável

Objetivos → A Reserva de Desenvolvimento Sustentável é uma área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica (art. 20 da Lei do SNUC). Seu objetivo básico é preservar a natureza e, ao mesmo tempo, assegurar as condições e os meios necessários para a reprodução e a melhoria dos modos e da qualidade de vida e exploração dos recursos naturais das populações tradicionais, bem como valorizar, conservar e aperfeiçoar o conhecimento e as técnicas de manejo do ambiente, desenvolvido por estas populações. (art. 20, § 1.º, da Lei do SNUC).

Posse e Domínio → A Reserva de Desenvolvimento Sustentável é de domínio público, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser, quando necessário, desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei (art. 20, § 2.º, da Lei do SNUC).

Visitação Pública → Na Reserva de Desenvolvimento Sustentável, é permitida e incentivada a visitação pública, desde que compatível com os interesses locais e de acordo com o disposto no Plano de Manejo da área (art. 20, § 5.º, I, da Lei do SNUC).

RESERVA PARTICULAR DO PATRIMÔNIO NATURAL

Grupo → Unidade de Uso Sustentável

Objetivos → A Reserva Particular do Patrimônio Natural é uma área privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica (art. 21 da Lei 9.985/2000).

Posse e Domínio → Área privada.

Visitação Pública → Só poderá ser permitida, na Reserva Particular do Patrimônio Natural, a visitação com objetivos turísticos, recreativos e educacionais, conforme se dispuser em regulamento (art. 21, § 2.º, II, da Lei do SNUC).

6

MEIO AMBIENTE ARTIFICIAL

6.1 NOÇÕES BÁSICAS

O meio ambiente artificial é aquele que foi construído pelo ser humano. Não obstante, para fins eminentemente didáticos, aparta-se do meio ambiente cultural e do trabalho, igualmente construído pelo ser humano, ficando restrito, nesta perspectiva didática, ao complexo de edificações, sejam públicas ou particulares. A maioria da doutrina ambientalista enquadra o meio ambiente artificial como sendo de conteúdo urbano, isto é, as cidades (espaço urbano[55] habitável[56]), tendo merecido especial atenção pela Constituição Federal (v.g., arts. 182; 183; 21, XX; 23, IX e X; 5.º, XXIII).

Não se deve confundir o meio ambiente artificial com o meio ambiente cultural. O cultural diferencia-se do artificial por restar impregnado de uma específica valoração,[57] visto que nem toda edificação urbana se reveste de atributos culturais. Com isso quer se dizer que tanto o meio ambiente artificial quanto o cultural são obras humanas, mas este se distingue pela especial valoração que assume como elemento formador da história e identidade de um povo. Não basta ser obra humana para fazer parte do meio ambiente cultural. Há que se perquirir acerca de algum significado relevante para a população, do ponto de vista histórico e cultural.

Na esfera do meio ambiente artificial, destaca-se o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), que estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental (art. 1.º, parágrafo único). Regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituição Federal (inseridos no capítulo que trata da Política Urbana).

Um outro diploma de extrema relevância é a Lei 12.305/2010, que institui a Política Nacional de Resí-duos Sólidos e dispõe sobre seus princípios, objetivos e instrumentos, bem como sobre as diretrizes relativas à gestão integrada e ao gerenciamento de resíduos sólidos, incluídos os perigosos, às responsabilidades dos geradores e do poder público e aos instrumentos econômicos aplicáveis. Nesse plexo normativo, também merece realce a Política Nacional de Saneamento Básico (Lei 11.445/2007), que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico e para a Política Federal de Saneamento Básico.

Infelizmente, a maioria das normas e diretrizes dessas Leis ainda não é devidamente aplicada, ao contrário, é ignorada pela maior parte dos municípios brasileiros.

7

MEIO AMBIENTE CULTURAL

7.1 NOÇÕES BÁSICAS

O meio ambiente cultural representa um dos aspectos do meio ambiente e por isso deve ser tutelado pelo Poder Público. O patrimônio cultural é tão importante para o Direito Ambiental como são os recursos naturais, por isso seu estudo não pode ser ignorado.

Os direitos culturais são direitos difusos, caracterizando-se pela imaterialidade e indeterminabilidade dos sujeitos. A cultura não é um bem de um grupo determinado ou determinável, ao contrário, é um bem de interesse de toda a coletividade.

A Constituição Federal de 1988 erigiu, mesmo que implicitamente, os bens culturais como bens de uso comum do povo (o Estado, assim, deve assegurar o equilíbrio dos bens ambientais culturais). Nos termos do art. 225, caput, da CF, “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

O Poder Público exerce um papel fundamental na difusão e preservação da cultura, devendo garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, devendo apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais.[58]

Os direitos culturais foram constitucionalizados – o que denota sua inominável importância para os destinos do país.[59] E o que constitui o patrimônio cultural brasileiro? “Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I – as formas de expressão; II – os modos de criar, fazer e viver; III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico”.[60]

O patrimônio cultural pode ser defendido (entre outras formas) por dois instrumentos judiciais:

• Pela ação popular: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”;[61]

• Pela ação civil pública: dentre suas inúmeras “finalidades” está a proteção do meio ambiente[62] e dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.[63]

A CF/1988, por meio do § 1.º do art. 216, prevê vários instrumentos protetivos do patrimônio cultural brasileiro (rol exemplificativo):

1) Inventários;

2) Registros;

3) Vigilância;

4) Tombamento;

5) Desapropriação.

Outros instrumentos administrativos podem ser eficazmente utilizados na tutela do meio ambiente cultural, como a multa, a remoção de objeto e a destruição de obra.

Convém salientar algumas regras constitucionais sobre o meio ambiente cultural:

⇨ O Estado deve proteger as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.[64]

⇨ A lei deve dispor sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.[65]

⇨ A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.[66]

⇨ Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.[67]

⇨ Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.[68]

⇨ É facultado aos Estados e ao Distrito Federal (não se tratando de uma exigência impositiva) vincular a fundo estadual de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: I – despesas com pessoal e encargos sociais; II – serviço da dívida; III – qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados.[69]

A Constituição Federal também estipula que a lei deverá estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à: I – defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; II – produção, promo-ção e difusão de bens culturais; III – formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões; IV – democratização do acesso aos bens de cultura; V – valorização da diversidade étnica e regional (art. 215, § 3.º, da CF).

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MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

8.1 NOÇÕES BÁSICAS

O conceito de meio ambiente não se restringe ao meio ambiente natural – evoluiu para abarcar o cultural, o artificial e o meio ambiente do trabalho.

Segundo a Constituição Federal de 1988, em seu art. 170, a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano, observado, dentre outros princípios, defesa do meio ambiente[70] (neste conceito incluído o do trabalho).

O meio ambiente do trabalho tem nítida feição difusa, podendo ser protegido através da ação civil publica (Lei 7.347/1985).

Para Luís Paulo Sirvinskas, “meio ambiente do trabalho é aquele que está diretamente relacionado com a segurança do trabalhador em seu local de trabalho. Esse local de trabalho está, via de regra, localizado nos centros urbanos. O local de trabalho é o ambiente onde o trabalhador está diretamente exposto aos riscos dos produtos perigosos ou a uma atividade insalubre. Esse ambiente deve também ser protegido, dando-se uma qualidade de vida digna ao trabalhador. O direito ambiental não se preocupa somente com a poluição emitida pelas indústrias, mas também deve preocupar-se com a exposição direta dos agentes agressivos aos trabalhadores”.[71]

Destacam-se os seguintes artigos da CF/1988 relacionados ao meio ambiente do trabalho:

Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; [72]

Esses dois dispositivos garantem uma tutela imediata do meio ambiente do trabalho. A tutela mediata, por sua vez, tem respaldo no caput do art. 225 da Constituição Federal.[73]

Outros dispositivos podem ser destacados:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

(...)

VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.[74]

O acidente do trabalho é um indicativo do desequilíbrio do meio ambiente do trabalho. O trabalhador é exposto rotineiramente a condições degradantes de labor, sem equipamentos necessários – sofrendo, consequentemente, acidentes. Esses acidentes causam mutilações, doenças, e muitos outros malefícios ao trabalhador – fazendo que o mesmo busque seus direitos na Justiça (quando não protegidos energicamente pela ação do Ministério Público ou associações).

A redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança é um direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.[75]

Sob o enfoque principiológico, o acidente de trabalho é o maior indício de que os princípios da prevenção/ precaução não estão sendo devidamente respeitados. Neste ínterim, pode ser invocado o princípio do poluidor-pagador para uma indenização adequada – concretizando-se o princípio da dignidade da pessoa humana.

É de bom alvitre ressaltar que um acidente do trabalho pode dar ensejo a benefícios previdenciários e a uma ação de indenização contra o empregador. Os benefícios previdenciários decorrem de uma responsabilidade objetiva, não se indagando sobre dolo ou culpa.

Num primeiro raciocínio, o instinto impele-nos a imaginar que a competência para proteger o meio ambiente do trabalho é a comum, afeta a todos os Entes da Federação, em decorrência do art. 23, VI da CF:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

Contudo, existe uma outra norma constitucional que rege a matéria, conferindo exclusivamente à União competência para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XXIV – organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

A empresa responsabiliza-se pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador,[76] sendo dever da mesma prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular.[77]

As empresas possuem um papel importantíssimo no que pertine ao meio ambiente do trabalho, devendo: I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III – adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; IV – facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.[78]

Enfatiza-se que nenhum estabelecimento poderá iniciar suas atividades sem prévia inspeção e aprovação das respectivas instalações pela autoridade regional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho.[79]

A Consolidação das Leis do Trabalho estipula algumas exigências para a empresa e os empregadores – visando resguardar a higiene e segurança do meio ambiente do trabalho:

⇨ As empresas, tendo por base as normas a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, têm a obrigação de manter serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho.[80]

⇨ A empresa tem a obrigação de fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.[81]

⇨ As edificações da empresa deverão obedecer aos requisitos técnicos que garantam perfeita segurança aos que nela trabalhem.[82]

⇨ O meio ambiente de trabalho deverá haver iluminação adequada, natural ou artificial, apropriada à natureza da atividade.[83]

⇨ O meio ambiente de trabalho deve possuir um conforto térmico, com ventilação natural, compatível com o serviço realizado.[84]

⇨ As máquinas e os equipamentos deverão possuir dispositivos de partida e parada e outros necessários à prevenção de acidentes do trabalho, especialmente quanto ao risco de acionamento acidental.[85]

⇨ Será obrigatória a colocação de assentos que resguardem a postura correta ao trabalhador, capazes de evitar posições incômodas ou forçadas, sempre que a execução da tarefa exija que trabalhe sentado.[86]

⇨ “(...) é obrigatória, nas empresas com mais de 50 empregados, a constituição de um órgão interno denominado CIPA, Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CLT, art. 164). O número acima mencionado é fixado em Portaria e, portanto, sujeito a alterações”.[87]

A Consolidação das Leis do Trabalho previu sanções para o não cumprimento das normas de segurança pelo empresário:

1) interdição da empresa;

2) embargo da obra.[88]

Por fim, dentro do estudo do meio ambiente do trabalho, é oportuno enfatizar que a doutrina mais recente tem destacado o conceito de emprego decente. “Afinal, o que é ‘decente’? Segundo os estudiosos do vernáculo, de modo geral a palavra é definida como sendo, dentre outras, ‘honesto’, ‘conveniente’, ‘apropriado’, ‘bem comportado’, ‘que fica bem’, ‘asseado’, ‘limpo’.”

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POLUIÇÃO

9.1 NOÇÕES BÁSICAS

O conceito normativo de poluição está estampado na Lei 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente):

Art. 3.º Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: (...)

III – poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:

a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;

c) afetem desfavoravelmente a biota;

d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;

e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos;

Trata-se de um conceito amplo, pois todos os aspectos do meio ambiente podem ser afetados pela poluição, ou seja, o meio ambiente natural, o artificial, o do trabalho e o cultural.

A Constituição Federal consagrou expressamente o princípio do poluidor-pagador. Por este princípio, aquele que polui o meio ambiente, deve, em princípio, reparar o dano causado. Isto não quer dizer que o ordenamento jurídico consagrou um direito à poluição, ou seja, não se pode poluir mesmo que se pague pela mesma (direito à poluição indenizada).

O ar é um de um bem de uso comum do povo. Os homens possuem um direito fundamental de respirar um ar puro (todos têm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado – consequentemente, a um ar limpo e saudável).

O efeito estufa é um fenômeno que tem provocado o aquecimento no planeta. As principais causas do mesmo são as emissões de gases, como o Dióxido de Carbono, o Metano, o Óxido de Azoto e os CFCs (clorofluorcarbono). A emissão desses gases esta ocasionando o aquecimento do planeta e se não for coibida essa pratica, o planeta pode sofrer consequências catastróficas.

Por sua vez, inversão térmica “é um fenômeno que ocorre quando uma camada de ar quente se interpõe entre uma camada de ar frio e outra de ar mais frio, formando uma barreira para a dispersão dos poluentes. As camadas de ar que envolvem a Terra são tanto mais frias quanto maior a altitude. Em condições normais, a camada de ar quente, mais leve, localizada próxima ao solo, sobe, levando os poluentes, e sendo substituída por outra de ar frio”.[89]

Outro fenômeno que merece atenção é o smog. A palavra smog vem da junção de duas palavras inglesas: smoke (fumaça) e fog (nevoeiro). Trata-se de um fenômeno encontrado nos grandes centros urbanos e que pode ocasionar doenças graves (muitas vezes fatais) – principalmente de cunho respiratório. O smog ocorre quando a poluição atmosférica combina-se com gotículas de vapor de água (mistura de fumaça e neblina) – tornando o ambiente avermelhado e denso, lembrando muitas vezes o crepúsculo (obrigando os carros a acenderem os faróis em pleno dia).

As chuvas ácidas são as contaminadas por produtos químicos principalmente o dióxido de enxofre (SO2) que produz ácido sulfúrico diluído. Estas chuvas causam inegavelmente sérios gravames ao meio ambiente.

A necessidade de se controlar a poluição atmosférica é uma preocupação internacional. Neste contexto internacional de esforços para evitar a mudança do clima, destaca-se o Protocolo de Kyoto. Este prevê que os países desenvolvidos devem diminuir em pelo menos 5,2%, em relação aos níveis registrados no ano de 1990, as suas emissões de CO2. O Protocolo de Kyoto entrou em vigor no dia 16.02.2005 (sete anos após ser assinado) – devendo ser respeitado pelos 141 países que o ratificaram. Esse Protocolo é considerado o mais importante – levando-se em consideração aproximadamente duzentos acordos sobre o meio ambiente das Nações Unidas. Destaca-se que os Estados Unidos, país mais poluente do mundo, infelizmente, embora tenha assinado o acordo, não o ratificou, devido a dificuldades políticas internas.

A entrada em vigor do Protocolo de Kyoto trouxe algumas novidades, destacando-se a questão dos créditos de carbono e a exaltação da importância do sequestro do carbono.

O solo vem sendo deteriorado de várias formas, afetando sua composição natural.

O lixo pode agredir o solo, os lençóis freáticos, os rios, além de emanar gases poluentes. Os “lixões” produzem muitas vezes o chorume – que vem da decomposição da matéria orgânica dos resíduos depositados. A água vinda das chuvas se infiltra no lixo e escoa, acumulando-se em depressões – fazendo aparecer verdadeiras lagoas de chorume.

O Poder Público tem buscado vários caminhos e alternativas para dispor dos resíduos sólidos, uns caros, outros baratos, uns eficientes, outros altamente poluentes.

Sobre o tema destaca-se a Lei 12.305, de 02.08.2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos.

Outrossim, a água possui inominável função ecológica, pois:

• É essencial à vida humana, animal e vegetal;

• Participa dos processos ecológicos primordiais (quimiossíntese, fotossíntese etc.);

• É habitat de uma variedade indeterminada de organismos e espécies vegetais e animais;

• Trata-se de um regulador térmico.

Infelizmente, metade da população mundial tem encontrado problemas com o abastecimento de água (por vários fatores, tais como poluição, assoreamento etc.). O futuro da vida no Planeta encontra-se ameaçado e por isso precisa de políticas urgentes de proteção.[90]

Apesar de o Planeta Terra ser constituído em sua maior parte de água, a maioria dos estudiosos afirma que as gerações futuras poderão ter grandes problemas de abastecimento. A água da Terra não acabará, mas a água potável poderá faltar.

As principais causas de poluição das águas são as seguintes:

⇨ Agrotóxicos – que são utilizados desenfreadamente e sem critérios. Esses resíduos muitas vezes são levados aos rios pela ação das chuvas – quando não jogados diretamente por agricultores imprudentes.

⇨ Resíduos industriais – que são lançados diretamente nos rios, lagos e mananciais;

⇨ Lixo – causador da desoxigenação das águas;

⇨ Lixos radioativos – inadequado depósito do lixo;

⇨ Produtos químicos (como detergentes);

⇨ Bactérias;

⇨ Esgotos;

⇨ Erosão e assoreamento causados pela destruição das matas ciliares.

As florestas vêm sendo atrozmente destruídas de várias formas, perdendo a biodiversidade e o equilíbrio.

Os principais fatores da destruição das florestas são:

⇨ Queimadas (naturais e artificiais);

⇨ Extração madeireira – que causa o desmatamento;

⇨ Agricultura e pastagens;

⇨ Introdução de animais exóticos;

⇨ Falta de fiscalização do poder público;

⇨ Atividades de mineração.

Outra forma de poluição que merece destaque é a visual. Prédios históricos são encobertos por outdoors, obras de arte são tampadas por placas de publicidade, recursos naturais são ofuscados pelas fachadas – enfim, a ação do homem causa uma nefasta poluição visual. Não apenas a poluição do ar, da água e do solo afeta o homem, mas também a poluição visual afeta as pessoas – podendo causar inclusive transtornos psicológicos.

A poluição visual é um fenômeno essencialmente urbano, por isso o poder público municipal exerce um papel fundamental para garantir o bem-estar de seus habitantes.

É importante frisar que a competência para legislar sobre o controle da poluição é concorrente:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

10

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL

10.1 NOÇÕES BÁSICAS

Pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 225, § 3.º, as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais, administrativas e civis, ou seja, “a cada agressão ao meio ambiente podem corresponder três espécies de responsabilidade e respectivas sanções, isolada ou cumulativamente”.[91]

Na esfera administrativa, tipicamente preventiva, a legislação descreve algumas condutas como infrações, prevendo a aplicação de multas e outras sanções para se evitar ou minorar o dano ambiental. No âmbito da responsabilidade penal, tipicamente repressiva, a legislação prevê a capitulação de determinadas condutas lesivas ao meio ambiente como crimes, cominando-se as sanções respectivas.

As infrações administrativas não estão capituladas unicamente na Lei 9.605/1998 (mais especificamente nos arts. 70 a 76). A elas somam-se várias outras infrações definidas na legislação federal, estadual, distrital e municipal referentes ao meio ambiente.

O chamado “poder de polícia ambiental”, por óbvio, tem a mesma natureza e características essenciais do “poder de polícia geral”.

Não obstante o caráter fiscalizatório, o poder de polícia ambiental também se manifesta preventivamente, como no âmbito dos licenciamentos, em que a Administração Pública avalia os riscos e, sendo o caso, concede licenças para a realização de empreendimentos pelos interessados. Outro exemplo da atuação preventiva está na fixação de padrões ambientais pela Administração Pública.

Consoante o art. 70 da Lei 9.605/1998, “[c] onsidera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”.

Todos os entes da Federação podem definir infrações administrativas ambientais, capitulando as respectivas penalidades. Essa definição de infrações administrativas não se confunde com a definição de crimes ambientais, cuja competência privativa pertence à União (art. 22, I, da CF/1988).

A leitura do art. 70 da Lei 9.605/1998, retrotranscrito, permite asseverar que, como regra geral, para restar configurada uma infração administrativa não é necessário o elemento subjetivo (dolo e culpa), bastando apenas ser provada a autoria da conduta (ação ou omissão) e o resultado ilícito.

Dois diplomas normativos destacam-se no tocante à responsabilidade administrativa ambiental: a Lei 9.605/1998, conhecida como Lei dos Crimes Ambientais (que derrogou tacitamente o art. 14 da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei 6.938/1981, diploma que até então ditava a maioria das regras da responsabilização administrativa), e seu respectivo regulamento, o Decreto 6.514/2008,[92] que dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apuração destas infrações e dá outras providências.

Pode haver sanções outras, previstas em lei especial, bem como os “Estados e Municípios podem, em leis próprias, adotar as mesmas espécies de punições ou mesmo outras diferentes, adequadas às suas peculiaridades”.[93]

Dispõe o art. 72 da Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998):

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções (...):

I – advertência;

II – multa simples;

III – multa diária;

IV – apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;

V – destruição ou inutilização do produto;

VI – suspensão de venda e fabricação do produto; VII – embargo de obra ou atividade;

VIII – demolição de obra;

IX – suspensão parcial ou total de atividades;

X – (Vetado.);[94]

XI – restritiva de direitos.

O processo administrativo ambiental pode ser iniciado mediante a representação de qualquer pessoa ou pela atuação de ofício por parte da autoridade competente.

O processo administrativo ambiental apresenta uma particularidade que o distingue do processo penal: ao contrário da denúncia, o auto de infração reveste-se com o atributo da presunção de legitimidade, devendo esta presunção ser afastada pelo infrator. Assim, após a lavratura do auto, existe uma “presunção de culpa” que deve ser refutada pelo infrator. Caso não obtenha êxito, restará configurada a infração, emergindo a responsabilidade administrativa ambiental.

O recurso administrativo ambiental é a manifestação processual do inconformismo quanto ao julgamento proferido na esfera administrativa. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.[95] Mas, havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, atribuir efeito suspensivo ao recurso.[96]

No âmbito da responsabilidade administrativa, destaca-se o estudo da Lei Complementar 140, de 8 de dezembro de 2011, que fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.

Essa LC 140/2011 elenca quais são as competências administrativas da União (art. 7.º), dos Estados (art. 8.º) e dos Municípios (art. 9.º) e do Distrito Federal (art. 10).

Segundo o art. 13, “os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar”.

Por sua vez, o art. 17 dispõe que “compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada”.

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RESPONSABILIDADE PENAL AMBIENTAL

11.1 NOÇÕES BÁSICAS

A teor do art. 22, I, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre crimes ambientais. Os Estados, podem, com base na competência comum, lançar mão de leis de outra natureza para proteger o meio ambiente, mas a criação de tipos penais ambientais inclui-se no monopólio legislativo da União, podendo lei complementar autorizar os Estados a legislarem sobre Direito Penal.

O legislador brasileiro, por questões de política criminal ambiental, preferiu não incorporar as condutas delitivas ao Código Penal Brasileiro.

O diploma normativo que regulamenta a maioria dos crimes ambientais é a Lei 9.605/1998, a qual dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Ou seja, referido diploma normativo não se limita a conter disposições de conteúdo penal, possuindo ainda normas administrativas e processuais, apresentando natureza mista ou híbrida.[97]

Ressalte-se que a lei protege não apenas o meio ambiente natural, mas também o artificial (v.g., art. 65 – pichação de edifício urbano), o cultural (v.g., art. 62 – destruição de museus) e o do trabalho (v.g., art. 54 – trata da poluição de forma genérica, abarcando, assim, a contaminação do ambiente de trabalho).

É possível destacar alguns aspectos positivos da Lei 9.605/1998:

• é educativa, pedagógica e preventiva;

• o bem jurídico ambiental é um dos mais importantes, por isso merece punição penal;[98]

• as penas alternativas foram valorizadas;

• foi reconhecida extrema importância à reparação do dano;

• criminalizando-se também o perigo, a lei coaduna-se com os princípios da prevenção e precaução;

• é sistematizadora, afastando a imprecisão e fragmentariedade da legislação anterior, que não era conhecida e respeitada;[99]

• contribuiu enormemente para a sociedade se preocupar mais com o meio ambiente;

• a prevenção geral tem sido mais eficiente.

Por outro lado, a Lei 9.605/1998 tem sido criticada porque:

• possui muitos elementos normativos do tipo;

• apresenta muitos tipos abertos;

• traz um excesso de normas penais em branco, as quais serão complementadas por disposições emanadas da Administração Pública;

• peca pela falta de técnica jurídica e pelo excesso de imprecisões terminológicas;

• viola o princípio penal da intervenção mínima, já que vários crimes não passariam de infrações administrativas.[100]

Em regra, qualquer pessoa, física ou jurídica, pode ser sujeito ativo de um crime ambiental. Excepcionalmente, a Lei 9.605/1998 exige uma qualidade especial do sujeito ativo, como ocorre com algumas figuras dos crimes contra a Administração Ambiental (arts. 66 e 67), que exigem a qualidade de funcionário público. Neste caso, trata-se de um crime próprio ambiental.

A possibilidade de imputação de responsabilidade penal à pessoa jurídica apenas foi definitivamente introduzida no Brasil pela Constituição Federal de 1988, ao tratar expressamente da responsabilidade penal da pessoa relativamente aos atos praticados contra o meio ambiente e deixar entreaberta a possibilidade de se apenar as pessoas jurídicas quanto aos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Art. 225. (...)

§ 3.º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Art. 173. (...)

§ 5.º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Inteirando a eficácia normativa do art. 225, § 3.º, da Constituição Federal, surgiu a Lei 9.605/1998, com os seguintes dispositivos:

Art. 2.º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la. Art. 3.º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

Os contrários à responsabilidade penal da pessoa jurídica argumentam que a pessoa jurídica não pode delinquir porque lhe faltaria capacidade de conduta, vontade e culpabilidade, e, ainda, pela incapacidade de sofrer os efeitos da pena. Sustentam a impossibilidade de punir criminalmente a pessoa jurídica: Cezar Roberto Bitencourt,[101] Luiz Vicente Cernicchiaro,[102] Luiz Regis Prado,[103] José Henrique Pierangeli,[104] entre outros.

A Lei dos Crimes Ambientais dá grande importância às penas restritivas de direito – não ignorando a tendência mundial em se buscar penas alternativas às privativas de liberdade.

Obedecendo ao mandamento constitucional de individualização da pena (art. 5.º, XLVI), a Lei dos Crimes Ambientais, em seu art. 6.º, traz alguns critérios para a imposição e gradação da pena nos crimes ambientais. Assim, a autoridade deverá observar: (i) a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente; (ii) os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; (iii) a situação econômica do infrator, no caso de multa.

Em regra, compete à Justiça Estadual julgar os crimes ambientais. A competência da Justiça Federal circunscreve-se aos casos em que os crimes ambientais sejam perpetrados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas, tendo sido revogada a Súmula 91 do STJ (Compete à justiça federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna).

A Lei dos Crimes Ambientais, refletindo a preocupação mundial com o equilíbrio ambiental, determina que o Governo brasileiro preste a necessária cooperação a outros países para a preservação do meio ambiente.

12

RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL

12.1 NOÇÕES BÁSICAS

O dano ambiental pode então ser entendido como qualquer degradação do meio ambiente que possa afetar seu equilíbrio, prejudicando o homem e/ou a natureza.[105] É o mal causado ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.[106]

Quanto à extensão dos efeitos, o dano ambiental pode ser individual ou coletivo. O dano ambiental individual, também chamado de dano reflexo, mediato ou “em ricochete”, é a ofensa aos interesses do indivíduo em função das alterações ambientais (v.g., privação do gozo de determinado rio em razão do despejo de dejetos; doença respiratória causada pela emissão de poluentes). Já o dano ambiental coletivo é o dano ao meio ambiente considerado em si mesmo, não se reduzindo a qualquer conteúdo financeiro e possuindo natureza difusa.

Existem duas formas básicas de reparação do dano ambiental: (i) in natura; (ii) in pecunia (também chamada indenizatória ou compensatória). Pela reparação in natura (ou restauração ambiental), busca-se reconstituir o meio ambiente afetado pela degradação ambiental, fazê-lo voltar ao status quo ante. A reparação in natura prevalece sobre a indenização em dinheiro, que tem caráter subsidiário. Ou seja: primeiramente se deve buscar a reparação in specie (in natura) e, apenas se essa possibilidade for tecnicamente inviável,[107] parte-se para a reparação econômica (in pecunia).[108]

A questão que se coloca, neste contexto, é se seria possível falar em dano moral coletivo decorrente de dano ambiental. Seria possível a coletividade sofrer ou se sentir moralmente prejudicada pela degradação ambiental?

Normativamente, afigura-se juridicamente defensável. Note-se, primeiramente, que o art. 225, § 3.º, da Constituição Federal remete à indenização completa dos danos causados, não distinguindo entre danos materiais e morais.

Doutrinariamente, a opinião majoritária atual pende para a possibilidade dogmática de se admitir o dano moral ambiental, individual ou coletivo.

Tratando-se de Direito Ambiental, a responsabilidade civil encontra fundamento e decorre das normas protetivas ao meio ambiente constantes nos tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário,[109] nos atos normativos internos e, principalmente, na Constituição Federal, a qual, sem especificar a espécie de responsabilidade (objetiva ou subjetiva), impõe que os danos sejam reparados.

Percebe-se que a responsabilidade civil ambiental está juridicamente relacionada ao princípio do poluidor-pagador, ou seja, aquele que degradar o meio ambiente deve reparar o dano causado.

No entanto, em Direito Ambiental a responsabilidade subjetiva tem utilidade reduzida, podendo ser aplicada apenas quando a lei expressamente não disponha sobre a responsabilidade objetiva.

A regra, tratando-se de responsabilidade civil ambiental imputada aos particulares, é a responsabilidade objetiva. Por esta forma de responsabilização, não se perquire acerca da intenção do agente (dolo) ou da ocorrência de qualquer modalidade de culpa, bastando a comprovação: a) do evento danoso; b) da conduta do agente; e c) do nexo causal que enlace a conduta do agente ao dano causado ao meio ambiente.

Foi neste sentido que a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981), com natureza de norma geral e recepcionada pela Constituição Federal, dispôs sobre a responsabilidade civil ambiental:

Art. 14. (...) § 1.º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Perante a jurisprudência, resta pacificada a possibilidade de responsabilização objetiva em matéria ambiental, ou seja, sem necessidade de se perscrutar acerca da intenção do agente causador do dano (dolo) ou da ocorrência de qualquer modalidade de culpa.

Prevalece na doutrina brasileira a defesa da responsabilização objetiva de acordo com a teoria do risco integral, a qual não admite excludentes de responsabilidade.

No ordenamento jurídico brasileiro atual, a responsabilidade do Poder Público por danos ao meio ambiente deve ser objetiva, a teor do art. 37, § 6.º, da Constituição Federal.

O Código Civil também prevê a responsabilidade estatal nos seguintes termos:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Facilmente se percebe, pela análise de ambos os artigos, que o fato de relacionarem a responsabilidade estatal ao vínculo existente entre a conduta do agente e o dano concretizado afasta, desde logo, qualquer leitura que importe na adoção da teoria do risco integral.

Não existe previsão legal específica acerca do prazo prescricional relativo à ação reparatória ambiental.[110]

Trata-se de um tema divergente, sendo que a melhor posição é aquela que reconhece a imprescritibilidade das ações de proteção ao meio ambiente, principalmente porque, além de o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não possuir conotação patrimonial direta, incumbe ao Poder Público preservá-lo para as presentes e futuras gerações, o que restaria inviável caso fosse admitida a prescrição.

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TUTELA PROCESSUAL DO MEIO AMBIENTE

13.1 NOÇÕES BÁSICAS

A complexidade crescente das relações sociais fez com que o Direito Processual Civil extrapolasse os limites formais da tutela de interesses individuais para criar mecanismos voltados à proteção de direitos coletivos e difusos.

Busca-se, nesta atual quadra, a construção de uma estrutura processual sistêmica apta a tutelar as demandas de caráter transindividual.

Não existe um Código de Processo Coletivo para tutelar o meio ambiente, apesar de existirem projetos legislativos neste sentido em andamento. É factível se referir, todavia, a um microssistema processual coletivo que pode ser invocado para a tutela dos bens ambientais.

Tem-se, assim, que o meio ambiente ecologicamente equilibrado pode ser tutelado essencialmente – embora não exclusivamente – por mecanismos processuais, dentre os quais se destacam os seguintes:

INSTRUMENTO

FUNDAMENTO NORMATIVO

Ação civil pública

Art. 129, III, da CF/1988.

Lei n.º 7.347/1985.

Ação popular

Art. 5.º, LXXIII, da CF/1988.

Lei 4.717/1965.

Mandado de segurança coletivo

Art. 5.º, LXIX e LXX, da CF/1988.

Lei 12.016/2009

Mandado de injunção coletivo

Art. 5.º, LXXI, da CF/1988.

Ação de improbidade administrativa ambiental

Art. 37, § 4.º, da CF/1988.

Lei 8. 429/1992.

Ação direta de inconstitucionalidade

Art. 102, I, “a”, da CF/1988.

Lei 9.868/1999.

Foi a Lei 7.347/1985 que disciplinou a ação civil pública para apuração e responsabilização por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, à ordem econômica, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

Trata-se do instrumento processual de maior importância e eficácia para a proteção do meio ambiente,[111] conforme disposto no art. 1.º, I, da Lei 7.347/1985,[112] possuindo – ao menos literalmente – “abrangência instrumental maior do que a ação popular, pois envolve a imposição de obrigação de fazer ou não fazer, além da prestação indenizatória”.[113]

Sistematizando todos os dispositivos à luz da natureza jurídica dos interesses envolvidos e do resultado do processo coletivo (procedência, improcedência com e sem análise da prova), tanto em relação aos autores coletivos, vítimas ou sucessores, Pedro Lenza elaborou os seguintes quadros sinópticos, que muito facilitam a compreensão da matéria:[114]

Primeira hipótese: PROCEDÊNCIA DA AÇÃO COLETIVA

DIFUSOS

COLETIVOS

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

1. Coisa julgada (regra geral)

1. Erga Omnes – art. 103, I, do CDC

1. Ultra partes, limitada ao grupo, categoria ou classe de pessoas – art. 103, II, do CDC

1. Erga Omnes – art. 103, III, do CDC

2. Autores coletivos

2. Não poderão repropor nova (mesma) ação coletiva versando sobre o mesmo objeto – art. 103, I, do CDC

2. Não poderão repropor nova (mesma) ação coletiva versando sobre o mesmo objeto – art. 103, II, do CDC

2. Não poderão repropor nova (mesma) ação coletiva versando sobre o mesmo objeto – art. 103, III, do CDC

3. Vítimas e sucessores que não propuseram ações individuais

3. Além da extensão subjetiva do julgado, ocorrerá a ampliação ope legis do objeto do processo para beneficiá-los (integrantes da coletividade), podendo proceder à liquidação e à execução individual nos termos dos arts. 96 a 99 CDC – art. 103, § 3.º, do CDC

3. Além da extensão subjetiva do julgado, ocorrerá a ampliação ope legis do objeto do processo para beneficiá-lo (integrantes do grupo, categoria ou classe), podendo proceder à liquidação e à execução individual nos termos dos arts. 96 a 99 CDC – art. 103, § 3.º, do CDC

3.a) Art. 94 do CDC: caso aceitem o “convite” do art. 94, a coisa julgada valerá pro et contra – art. 472 do CPC

3.b.) Em caso de não aceitarem o “convite” do art. 94, a coisa julgada terá efeitos erga omnes para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores – arts. 91 a 100 do CDC, c/c art. 103, III

4. Vítimas e sucessores que já tenham proposto ações individuais

4. Os mesmos efeitos do quadro anterior (acima), desde que, cientificados nos autos da ação individual sobre a ação coletiva, tenham requerido a sua suspensão no prazo de 30 dias. A extensão in utilibus será somente para beneficiálos (coletividade). Caso não requeiram a suspensão no prazo de 30 dias, não poderão se beneficiar de eventual procedência da ação coletiva. Na hipótese de não terem sido cientificados nos autos da ação individual sobre a ação coletiva, poderão ser beneficiados, inclusive propondo ação rescisória do julgado individual negativo – art. 103, § 3.º, c/c os arts. 104 e 103, § 1.º, do CDC e 472 do CPC

4. Os mesmos efeitos do quadro anterior (acima), desde que, cientificados nos autos da ação individual sobre a ação coletiva, tenham requerido a sua suspensão no prazo de 30 dias. A extensão in utilibus será somente para beneficiá-los (grupo, categoria ou classe). Caso não requeiram a suspensão no prazo de 30 dias, não poderão se beneficiar de eventual procedência da ação coletiva. Na hipótese de não terem sido cientificados nos autos da ação individual sobre a ação coletiva, poderão ser beneficiados, inclusive propondo ação rescisória do julgado individual negativo – art. 103, § 3.º, c/c os arts. 104 e 103, § 1.º, do CDC e 472 do CPC

4.a) Art. 94 do CDC: caso aceitem o “convite” do art. 94, a coisa julgada valerá pro et contra, devendo ser extinta a ação individual – art. 472 do CPC

4.b) Em caso de não aceitarem o “convite” do art. 94, a coisa julgada terá efeitos erga omnes para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, desde que requeiram a suspensão da ação individual no prazo de 30 dias. Na hipótese de não terem sido cientificados nos autos da ação individual sobre a ação coletiva, poderão ser beneficiados, inclusive propondo a ação rescisória do julgado individual negativo – arts. 91 a 100 do CDC, c/c os arts. 103, III, e 104 do CDC

Segunda hipótese: IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO COLETIVA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

DIFUSOS

COLETIVOS

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

1. Autores coletivos

1. Qualquer legitimado (inclusive o mesmo) poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, já que não haverá formação de coisa julgada material ou substancial – art. 103, I, do CDC

1. Qualquer legitimado (inclusive o mesmo) poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, já que não haverá formação de coisa julgada material ou substancial – art. 103, II, do CDC

1. Haverá formação de coisa julgada coletiva, não podendo mais ser rediscutida. A autoridade da coisa julgada coletiva atingirá a todos os legitimados coletivos, indistintamente – art. 103, III, do CDC (vide nota 1)

2. Vítimas e sucessores que não propuseram ações individuais

2. Não será prejudicados – art. 103, § 1.º, do CDC

2. Não será prejudicados – art. 103, § 1.º, do CDC

2.a) Art. 94 do CDC: caso aceitem o “convite” do art. 94, a coisa julgada valerá pro et contra – art. 472 do CPC

2.b) Em caso de não aceitarem o “convite” do art. 94, não serão prejudicados, podendo propor ação de indenização a título individual – art. 103, § 2.º, do CDC

3. Vítimas e sucessores que já tenham proposto ações individuais

3. Não serão prejudicados, mesmo que tenham suspendido as suas ações individuais nos termos do art. 104 do CDC, podendo retomá-las – art. 103, §§ 1.º e 3.º, do CDC

3. Não serão prejudicados, mesmo que tenham suspendido as suas ações individuais nos termos do art. 104 do CDC, podendo retomá-las – art. 103, §§ 1.º e 3.º, do CDC

3.a) Art. 94 do CDC: caso aceitem o “convite” do art. 94 a coisa julgada valerá pro et contra, devendo ser extinta a ação individual – art. 472 do CPC

3.b.) Em caso de não aceitarem o “convite” do art. 94, não serão prejudicados, mesmo que tenham suspendido as suas ações individuais nos termos do art. 104 do CDC – podendo retomá-las – art. 103, III e § 2.º, do CDC

Terceira hipótese: IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO COLETIVA APÓS PRODUÇÃO PROBATÓRIA SUFICIENTE

DIFUSOS

COLETIVOS

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

1. Autores coletivos

1. A autoridade da coisa julgada atingirá todos os autores coletivos, não podendo mais ser reproposta a mesma ação coletiva – art. 103, I, do CDC

1. A autoridade da coisa julgada atingirá todos os autores coletivos, não podendo mais ser reproposta a mesma ação coletiva – art. 103, II, do CDC

1. A autoridade da coisa julgada coletiva atingirá todos os legitimados coletivos, indistintamente, não podendo mais ser reproposta a mesma ação – art. 103, III, do CDC

2. Vítimas e sucessores que não propuseram ações individuais

2. Não serão prejudicados – art. 103, § 1.º, do CDC

2. Não serão prejudicados – art. 103, § 1.º, do CDC

2.a) Art. 94 do CDC: caso aceitem o “convite” do art. 94, a coisa julgada valerá pro et contra – art. 472 do CPC

2.b) Em caso de não aceitarem o “convite” do art. 94, não serão prejudicados, podendo propor ação de indenização a título individual – art. 103, § 2.º, do CDC

3. Vítimas e sucessores que já tenham proposto ações individuais

3. Não serão prejudicados, mesmo que tenham suspendido as suas ações individuais nos termos do art. 104 do CDC, podendo retomá-las – art. 103, §§ 1.º e 3.º, CDC

3. Não serão prejudicados, mesmo que tenham suspendido as suas ações individuais nos termos do art. 104 do CDC, podendo retomá-las – art. 103, §§ 1.º e 3.º CDC

3.a) Art. 94 do CDC: caso aceitem o “convite” do art. 94, a coisa julgada valerá pro et contra, devendo ser extinta a ação individual – art. 472 do CPC

3.b) Em caso de não aceitarem o “convite” do art. 94, não serão prejudicados, mesmo que tenham suspendido as suas ações individuais nos temos do art. 104 do CDC, podendo retomá-las – art. 103, III e § 2.º, do CDC

A ação civil pública é plenamente admissível na Justiça do Trabalho, matéria pacificada na doutrina e jurisprudência. A Lei 7.347/1985, todavia, não faz alusão expressa acerca da defesa dos interesses difusos e coletivos inerentes às relações de trabalho, o que não exclui sua previsão implícita, principalmente em relação ao “direito ao meio ambiente do trabalho equilibrado”.

O art. 13 da Lei de Ação Civil Pública prevê um fundo para as condenações em dinheiro:

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

O art. 1.º da Lei 9.008/1995 denominou esse fundo de Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), vinculado à estrutura organizacional do Ministério da Justiça e gerido por um Conselho Federal. Não se deve confundir, entretanto, o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDD com o Fundo Nacional do Meio Ambiente – FNMA.

Mostra-se importante remarcar alguns aspectos relevantes sobre o rito processual relativo à Ação Civil Pública:

Questão

Disposição da Lei 7.347/1985

Foro competente

Art. 2.º As ações previstas na Lei 7.347/1985 serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

Custas e honorários

Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.

Objeto

Art. 3.º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Execução específica ou multa diária

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

Mandado liminar e multa diária

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. (...)

§ 2.º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

Recursos: em regra terão apenas efeito devolutivo

Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.

Suspensão da liminar

Art. 12. (...)

§ 1.º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato. [Observação: aplica-se para suspensão da liminar a Lei 8.437/1992, cabendo novo pedido ao Presidente do STJ (matéria infraconstitucional) ou STF (matéria constitucional) caso o anterior tenha sido indeferido]

Reexame necessário

Aplica-se por analogia o art. 19 da Lei 4.717/1965, de modo que sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação civil pública está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.

Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça Estadual (Súmula 489 da STJ).

Ao lado da ação civil pública, é oportuno lembrar que outros instrumentos processuais podem ser invocados para a defesa do meio ambiente, tais como a ação popular, o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção coletivo, a ação de improbidade administrativa ambiental, a ação direta de inconstitucionalidade, o habeas data ambiental, dentre outros.

14

DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL

14.1 NOÇÕES BÁSICAS

Os tratados representam o acordo de vontades formado entre duas ou mais pessoas de Direito Público Internacional. Muitas vezes recebem o nome de convenções, convênios, acordos, pactos ou protocolos. A convenção cria normas gerais, principalmente no âmbito dos direitos humanos. Os convênios normalmente se referem a assuntos culturais ou de transporte. Os acordos costumam se referir a temas financeiros, comerciais e culturais. Utiliza-se a palavra pacto para se referir aos tratados militares. Já os protocolos servem para designar a ata de uma conferência, à qual os interessados aderem e podem ou não resultar na assinatura de tratado, ou mesmo um tratado suplementar a outro já celebrado.

Em termos gerais, a matéria encontra-se regulada pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, ainda não ratificada pelo Brasil, mas em vigor internacionalmente desde 27 de janeiro de 1980.

Perante o direito brasileiro, são três as fases para a incorporação de um tratado ao ordenamento jurídico interno, tratando-se de ato subjetivamente complexo:

“1.ª fase: compete privativamente ao Presidente da República celebrar todos os tratados, convenções e atos internacionais (CF, art. 84, VIII);

2.ª fase: é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (CF, art. 49, I). A deliberação do Parlamento será realizada através da aprovação de um decreto legislativo, devidamente promulgado pelo Presidente do Senado Federal e publicado;

3.ª fase: edição de um decreto do Presidente da República, promulgando o ato ou tratado internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional. É nesse momento que adquire executoriedade interna a norma inserida pelo ato ou tratado internacional, podendo, inclusive, ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade”.[116]

Segundo pacífica e remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, citada no precedente retro mencionado, os tratados: a) não dispunham de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno, resolvendo-se eventuais conflitos pelos critérios cronológico (lei posterior revoga a lei anterior, conforme decidido por 8 a 1 quando do julgamento do RE n.º 80.004, em 1977) ou da especialidade; b) não poderiam dispor de matéria reservada à lei complementar; c) ingressavam no ordenamento jurídico com status de lei ordinária.

Posteriormente, houve duas mudanças contextuais substanciais em matéria de tratados.

A primeira modificação adveio com a Emenda Constitucional 45, de 2004, a qual alterou a hierarquia dos tratados sobre direitos humanos:

Art. 5.º (...) § 3.º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

A segunda modificação decorreu da alteração da antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a hierarquia dos tratados sobre direitos humanos, quando não aprovados pela sistemática do art. 5.º, § 3.º.

Em tais casos, à falta de aprovação pelo quórum qualificado, à semelhança das emendas constitucionais, mesmo assim os tratados internacionais sobre direitos humanos gozarão de um status supralegal, vale dizer, abaixo da Constituição Federal e acima de quaisquer outras espécies normativas.

Pacificou, assim, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “[a] esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação”.[117]

A importância destas decisões para o Direito Ambiental está em que, mesmo que não se outorgue tal status de norma supralegal a todos os tratados, dependendo-se do ângulo pelo qual se analise a questão, os tratados internacionais sobre meio ambiente podem também estar se referindo a direitos humanos.

Relativamente ao meio ambiente, tem havido uma dupla razão para as tentativas multilaterais de chegar a um denominador comum quanto à urgente e necessária frenagem da degradação ambiental. De um lado, os países desenvolvidos, ao adotarem internamente regras de proteção e preservação ambiental, acabam por elevar indiretamente o custo da produção, fazendo com que os lobbies se empenhem em obrigar que outros países adotem regras semelhantes, como forma de equiparar os custos nos demais países. Por um outro lado, existem realmente populações, Estados e organizações efetivamente preocupadas com a catástrofe ambiental que se avizinha, principalmente no que tange ao efeito estufa e suas consequências deletérias. Fato este diretamente relacionado ao fato de que a população mundial duplicou nos últimos quarenta anos, existindo hoje no planeta aproximadamente seis bilhões de pessoas e uma relação delicada quanto aos recursos ambientais. Vale dizer: diante da premente necessidade de se proteger o meio ambiente, os Estados começaram a se organizar em função dos problemas ambientais e das contínuas exigências acarretadas pela elevação do nível de consciência ambiental dos cidadãos. As questões relacionadas ao meio ambiente começaram a ganhar vulto sob a ótica internacional nas três últimas décadas do século passado. Essa preocupação cresce a cada dia, principalmente em decorrência dos seguintes fatores: aumento expressivo da população mundial; exploração desenfreada dos recursos ambientais; mudanças climáticas; destruição das florestas; extinção das espécies; esgotamento da água potável; destruição da camada de Ozônio.

Com isso, os diversos Estados passaram a buscar soluções conjuntas visando o equilíbrio entre o desenvolvimento humano e a preservação da natureza. Os principais marcos delimitadores da “defesa internacional” do meio ambiente são:

Conferência de Estocolmo/1972: a Conferência das Nações Unidas sobre o meio ambiente humano, realizada em Estocolmo, na Suécia, em 1972, ficou mais conhecida como “Conferência de Estocolmo”, marcando profundamente as diretrizes do direito ambiental. Dessa conferência resultou uma importante Declaração de Princípios sobre o meio ambiente humano, a “Declaração de Estocolmo”, em cujo bojo aparecem 26 princípios que enfocam as mais relevantes preocupações daquele momento.

Rio/1992 ou Eco/92: A Assembleia-Geral da ONU realizou, em 1992, na cidade do Rio de Janeiro, a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, também conhecida como “Conferência da Terra”. O tema mais relevante da Conferência foi o desenvolvimento sustentável, assim como as saídas para conter a profunda degradação ambiental que assolava o planeta.

Rio+20: A Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável, conhecida também como Rio+20, foi realizada entre os dias 13 e 22 de junho de 2012, na cidade do Rio de Janeiro e teve como principal objetivo discutir sobre a renovação do compromisso político com os postulados do desenvolvimento sustentável. No encerramento da Conferência, foi elaborado o documento “O Futuro que Queremos”. A Rio+20 foi criticada por muitos estudiosos pelos tímidos avanços na esfera ambiental.

Ao lado desses marcos, destaca-se a Conferência das Partes (COP –Conference of the Parties), que é o órgão supremo da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima, adotada em 1992. A regulamentação dessa Convenção ficou atribuída à Conferência das Partes – COP, órgão de reuniões periódicas e composto de representantes diplomáticos dos Estados signatários. Foram realizadas as seguintes Conferências das Partes: COP 1 – 1995 (Berlim, Alemanha); COP 2 – 1996 (Genebra, Suíça); COP 3 – 1997 (Quioto, Japão); COP 4 – 1998 (Buenos Aires, Argentina); COP 5 – 1999 (Bonn, Alemanha); COP 6 – 2000 (Haia, Holanda); COP 7 – 2001 (Marrakech, Marrocos); COP 8 – 2002 (Nova Déli, Índia); COP 9 – 2003 (Milão, Itália); COP 10 – 2004 (Buenos Aires, Argentina); COP 11 – 2005 (Montreal, Canadá); COP 12 – 2006 (Nairóbi, África); COP 13 – 2007 (Bali, Indonésia); COP 14 – 2008 (Poznan, Polônia); COP 15 – 2009 (Copenhague, Dinamarca); COP 16 – 2010 (Cancun, México); COP 17 – 2011 (Durban, África do Sul); COP 18 – 2012 (Doha, Catar); COP 19 – 2013 (Varsóvia, Polônia).[118]

15

A FLORA E O NOVO CÓDIGO FLORESTAL

15.1 NOÇÕES BÁSICAS

O Brasil, sendo o 5.º maior país do mundo com 8.514.215,3 km^2 e respondendo por 47,3% de todo o continente sul-americano, abriga boa parcela da flora mundial. Desde antes do descobrimento, em 1500, a vegetação tem sido profundamente alterada pela ação dos seres humanos, principalmente pela substituição por áreas de cultivo, pastagens e aglomeração urbana.[119]

Os países que possuem as maiores coberturas florestais do globo são:[120] 1) Rússia; 2) Brasil; 3) Canadá; 4) Estados Unidos; e 5) Zaire. Estima-se que o Brasil possua aproximadamente 22% de todas as plantas do planeta, podendo ser considerado o país com maior percentual de diversidade biológica.[121]

A propósito, convém destacar que não se pode confundir os conceitos de “flora” e “floresta”. A distinção, inclusive, pode ser encontrada na própria Constituição Federal. Pontifica José Afonso da Silva, neste particular, que: “[a] Constituição distingue entre flora e floresta. Menciona-as em um único dispositivo apenas uma vez, quando prevê a competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para preservar as florestas, a fauna e a flora (art. 23, VII). Quando trata da legislação concorrente entre União e Estados apenas menciona as florestas, não fala na flora. Já, no art. 225, § 1.º, VII, incumbe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, não se refere destacadamente à floresta. Note-se, por importante à compreensão conceitual, que ‘flora’ é termo sempre empregado no singular, enquanto a palavra ‘floresta’ esta sempre no plural”.[122]

O revogado Código Florestal, Lei 4.771/1965, havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, e era até recentemente o diploma que fornecia as normas gerais – um “piso mínimo”– relativas ao tratamento jurídico das florestas, estipulando princípios que deviam ser seguidos por todos os entes da federação.

Após enormes polêmicas até então não superadas, foi publicado o atual Código Florestal, Lei 12.651/2012, que dispõe sobre a proteção da vegetação nativa, altera as Leis 6.938, de 31 de agosto de 1981, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, e 11.428, de 22 de dezembro de 2006, revoga as Leis 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de abril de 1989, e a Medida Provisória 2.166-67, de 24 de agosto de 2001 e dá outras providências.

Ao lado do Código Florestal, outras leis importantes foram editadas com o escopo de tutelar a flora, como, por exemplo, a Lei 9.985, de 18 de julho de 2000 (que regulamentou o art. 225, § 1.º, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, instituindo o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza); Lei 11.284, de 2 de março de 2006, que dispôs sobre a gestão de florestas públicas para a produção sustentável, instituiu, na estrutura do Ministério do Meio Ambiente, o Serviço Florestal Brasileiro – SFB, criou o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal – FNDF e alterou as Leis 10.683, de 28 de maio de 2003; 5.868, de 12 de dezembro de 1972; 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; 4.771, de 15 de setembro de 1965; 6.938, de 31 de agosto de 1981; e 6.015, de 31 de dezembro de 1973;Lei 11.428, de 22 de dezembro de 2006, que dispôs sobre a utilização e proteção da vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica; Lei 12.512, de 14 de outubro de 2011, que instituiu o Programa de Apoio à Conservação Ambiental e o Programa de Fomento às Atividades Produtivas Rurais e alterou as Leis 10.696, de 2 de julho de 2003; 10.836, de 9 de janeiro de 2004; e 11.326, de 24 de julho de 2006.

O Novo Código Florestal, Lei 12.651/2012, nasceu sob o império de polêmicas, protestos, discussões e dissensões. O debate e as lutas políticas ainda não findaram. Trata-se de tema extremamente polêmico e complexo que, em vários pontos, suscita posições antagônicas.

Os ruralistas apontam que o Código é mais moderno e coadunado ao desenvolvimento sustentável; por outro lado, os ambientalistas apontam que o Congresso violou vários princípios ambientais, em especial o da proibição do retrocesso, o da prevenção e da precaução.

O alcance do Novo Código Florestal vem delineado pelo seu art. 1.º-A: “Esta Lei estabelece normas gerais sobre a proteção da vegetação, áreas de Preservação Permanente e as áreas de Reserva Legal; a exploração florestal, o suprimento de matéria-prima florestal, o controle da origem dos produtos florestais e o controle e prevenção dos incêndios florestais, e prevê instrumentos econômicos e financeiros para o alcance de seus objetivos”.

Segundo prevê a Lei 12.651/2012 em seu art. 2.º, “as florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação nativa, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem”. Adequando esse conceito à Constituição Federal, as florestas e demais formas de vegetação nativa são bens de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida.

Outrossim, aponta o Novo Código que as obrigações previstas em seu diploma têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural (§ 2.º do art. 2.º).

O conceito de área de preservação permanente está previsto no art. 3.º, II, do Novo Código Florestal, Lei 12.651/2012. Entende-se por área de preservação permanente aquela “protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”.

O Código Florestal atual, outrossim, especifica quais são as áreas de preservação permanente nos seguintes termos:

Art. 4.º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei: I – as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura;

b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;

c) 100 (cem) metros, para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;

d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;

e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; II – as áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais, em faixa com largura mínima de:

a) 100 (cem) metros, em zonas rurais, exceto para o corpo d’água com até 20 (vinte) hectares de superfície, cuja faixa marginal será de 50 (cinquenta) metros;

b) 30 (trinta) metros, em zonas urbanas;

III – as áreas no entorno dos reservatórios d’água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos d’água naturais, na faixa definida na licença ambiental do empreendimento; (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

IV – as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta) metros; (Redação dada pela Lei 12.727, de 2012).

V – as encostas ou partes destas com declividade superior a 45°, equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive;

VI – as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

VII – os manguezais, em toda a sua extensão;

VIII – as bordas dos tabuleiros ou chapadas, até a linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;

IX – no topo de morros, montes, montanhas e serras, com altura mínima de 100 (cem) metros e inclinação média maior que 25°, as áreas delimitadas a partir da curva de nível correspondente a 2/3 (dois terços) da altura mínima da elevação sempre em relação à base, sendo esta definida pelo plano horizontal determinado por planície ou espelho d’água adjacente ou, nos relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais próximo da elevação;

X – as áreas em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação;

XI – em veredas, a faixa marginal, em projeção horizontal, com largura mínima de 50 (cinquenta) metros, a partir do espaço permanentemente brejoso e encharcado. (Redação dada pela Lei 12.727, de 2012).

Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas por florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades (art. 6.º do Novo Código Florestal):

I – conter a erosão do solo e mitigar riscos de enchentes e deslizamentos de terra e de rocha;

II – proteger as restingas ou veredas;

III – proteger várzeas;

IV – abrigar exemplares da fauna ou da flora ameaçados de extinção;

V – proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico, cultural ou histórico;

VI – formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias;

VII – assegurar condições de bem-estar público; VIII – auxiliar a defesa do território nacional, a critério das autoridades militares;

IX – proteger áreas úmidas, especialmente as de importância internacional. (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

No regime do Código Florestal anterior, era entendimento pacífico que, mesmo que não tenha sido o proprietário o causador do desmatamento, remanesce a ele a obrigação de recompor a área de preservação permanente (obrigação de regenerar a área). Era um consenso respaldado pela própria Lei 4.771/1965.

Os proprietários que adquiriram propriedades antes da Lei 4.771/1965 não podiam alegar direito adquirido em relação ao ordenamento jurídico anterior ao novo Código e se escusarem de reflorestar.

O atual Código, Lei 12.651/2012, nasceu sob um espírito mais flexível (o que lhe rendeu intermináveis críticas), mas não deixou de prever regras sobre a obrigação de recomposição da vegetação:

Art. 7.º A vegetação situada em Área de Preservação Permanente deverá ser mantida pelo proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado.

§ 1.º Tendo ocorrido supressão de vegetação situada em Área de Preservação Permanente, o proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título é obrigado a promover a recomposição da vegetação, ressalvados os usos autorizados previstos nesta Lei. [...].

Verifica-se claramente que o Novo Código obriga a recomposição, mas abre ressalvas. Essas ressalvas quanto à recomposição estão ligadas especialmente ao conceito de área rural consolidada, ou seja, “área de imóvel rural com ocupação antrópica preexistente a 22 de julho de 2008, com edificações, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris, admitida, neste último caso, a adoção do regime de pousio (art. 3.º, IV, do atual Código Florestal)”.

Para estas áreas, a Lei 12.651/2012 trouxe mecanismos mitigadores de recomposição, ou seja, impõe a regeneração, mas não uma regeneração total, imediata e irrestrita como exigia o Código anterior.

Dentro dessa sistemática, o Código Florestal atual trouxe um mecanismo que procurou ser o sustentáculo dessa regeneração mitigada: os Programas de Regularização Ambiental – PRA. Segundo dispõe o Código, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão, no prazo de 1 (um) ano, contado a partir da data da publicação desta Lei, prorrogável por uma única vez, por igual período, por ato do Chefe do Poder Executivo, implantar Programas de Regularização Ambiental – PRAs de posses e propriedades rurais (art. 59).

A inscrição do imóvel rural no Cadastro Ambiental Rural – CAR é condição obrigatória para a adesão ao PRA, devendo esta adesão ser requerida pelo interessado no prazo de 1 (um) ano, contado a partir da implantação a que se refere o caput, prorrogável por uma única vez, por igual período, por ato do Chefe do Poder Executivo (art. 59, § 2.º, do Novo Código Florestal).

Com base no requerimento de adesão ao Programa de Regularização Ambiental – PRA, o órgão competente integrante do Sisnama convocará o proprietário ou possuidor para assinar o termo de compromisso, que constituirá título executivo extrajudicial (art. 59, § 3.º, do Novo Código Florestal).

A assinatura do termo de compromisso tem reflexos na órbita penal. Dispõe o art. 60 do Novo Código Florestal que a assinatura de termo de compromisso para regularização de imóvel ou posse rural perante o órgão ambiental competente suspenderá a punibilidade dos crimes previstos nos arts. 38, 39 e 48 da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, enquanto o termo estiver sendo cumprido. Destaca o § 1.º desse art. 60 que a prescrição ficará interrompida durante o período de suspensão da pretensão punitiva. Por fim, o Código aponta que se extingue a punibilidade com a efetiva regularização prevista nesta Lei (art. 60, § 1.º).

Os delineamentos da supressão de vegetação nativa em área de preservação permanente estão disciplinadas pelo art. 8.º da Lei 12.651/2012:

Art. 8.º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei.

§ 1.º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.

§ 2.º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 4.º[123] poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda.

§ 3.º É dispensada a autorização do órgão ambiental competente para a execução, em caráter de urgência, de atividades de segurança nacional e obras de interesse da defesa civil destinadas à prevenção e mitigação de acidentes em áreas urbanas.

§ 4.º Não haverá, em qualquer hipótese, direito à regularização de futuras intervenções ou supressões de vegetação nativa, além das previstas nesta Lei.

As regras mitigadoras e escalonadas de recomposição das áreas de preservação permanente estão elencadas de forma lapidar nos arts. 61-A e 61-B da Lei 12.651/2012 – algumas delas reclamam ser invocadas:

Art. 61-A. Nas Áreas de Preservação Permanente, é autorizada, exclusivamente, a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural em áreas rurais consolidadas até 22 de julho de 2008 (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

§ 1.º Para os imóveis rurais com área de até 1 (um) módulo fiscal que possuam áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente ao longo de cursos d’água naturais, será obrigatória a recomposição das respectivas faixas marginais em 5 (cinco) metros, contados da borda da calha do leito regular, independentemente da largura do curso d´água (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

§ 2.ºPara os imóveis rurais com área superior a 1 (um) módulo fiscal e de até 2 (dois) módulos fiscais que possuam áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente ao longo de cursos d’água naturais, será obrigatória a recomposição das respectivas faixas marginais em 8 (oito) metros, contados da borda da calha do leito regular, independentemente da largura do curso d´água (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

§ 3.º Para os imóveis rurais com área superior a 2 (dois) módulos fiscais e de até 4 (quatro) módulos fiscais que possuam áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente ao longo de cursos d’água naturais, será obrigatória a recomposição das respectivas faixas marginais em 15 (quinze) metros, contados da borda da calha do leito regular, independentemente da largura do curso d’água (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

§ 4.º Para os imóveis rurais com área superior a 4 (quatro) módulos fiscais que possuam áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente ao longo de cursos d’água naturais, será obrigatória a recomposição das respectivas faixas marginais: (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

I – (Vetado); e (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

II – nos demais casos, conforme determinação do PRA, observado o mínimo de 20 (vinte) e o máximo de 100 (cem) metros, contados da borda da calha do leito regular (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

5.º Nos casos de áreas rurais consolidadas em Áreas de Preservação Permanente no entorno de nascentes e olhos d’água perenes, será admitida a manutenção de atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo ou de turismo rural, sendo obrigatória a recomposição do raio mínimo de 15 (quinze) metros (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

§ 6.º Para os imóveis rurais que possuam áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente no entorno de lagos e lagoas naturais, será admitida a manutenção de atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo ou de turismo rural, sendo obrigatória a recomposição de faixa marginal com largura mínima de: (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

I – 5 (cinco) metros, para imóveis rurais com área de até 1 (um) módulo fiscal; (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

II – 8 (oito) metros, para imóveis rurais com área superior a 1 (um) módulo fiscal e de até 2 (dois) módulos fiscais; (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

III – 15 (quinze) metros, para imóveis rurais com área superior a 2 (dois) módulos fiscais e de até 4 (quatro) módulos fiscais; e (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

IV – 30 (trinta) metros, para imóveis rurais com área superior a 4 (quatro) módulos fiscais (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

§ 7.º Nos casos de áreas rurais consolidadas em veredas, será obrigatória a recomposição das faixas marginais, em projeção horizontal, delimitadas a partir do espaço brejoso e encharcado, de largura mínima de: (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

I – 30 (trinta) metros, para imóveis rurais com área de até 4 (quatro) módulos fiscais; e (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

II – 50 (cinquenta) metros, para imóveis rurais com área superior a 4 (quatro) módulos fiscais. (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

§ 8.º Será considerada, para os fins do disposto no caput e nos §§ 1º a 7º, a área detida pelo imóvel rural em 22 de julho de 2008. (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

[...]

Art. 61-B. Aos proprietários e possuidores dos imóveis rurais que, em 22 de julho de 2008, detinham até 10 (dez) módulos fiscais e desenvolviam atividades agrossilvipastoris nas áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente é garantido que a exigência de recomposição, nos termos desta Lei, somadas todas as Áreas de Preservação Permanente do imóvel, não ultrapassará: (Incluído pela Lei 12.727, de 2012). I – 10% (dez por cento) da área total do imóvel, para imóveis rurais com área de até 2 (dois) módulos fiscais; (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

II – 20% (vinte por cento) da área total do imóvel, para imóveis rurais com área superior a 2 (dois) e de até 4 (quatro) módulos fiscais; (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

Os delineamentos da supressão de vegetação nativa em área de preservação permanente estão disciplinados pelo art. 8º da Lei 12.651/2012:

Art. 8.º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei.

§ 1.º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.

§ 2.º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 4.º[124] poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda.

§ 3.º É dispensada a autorização do órgão ambiental competente para a execução, em caráter de urgência, de atividades de segurança nacional e obras de interesse da defesa civil destinadas à prevenção e mitigação de acidentes em áreas urbanas.

§ 4.º Não haverá, em qualquer hipótese, direito à regularização de futuras intervenções ou supressões de vegetação nativa, além das previstas nesta Lei.

Por sua vez, o conceito de reserva legal está estampado no art. 3.º do Novo Código Florestal:

Art. 3.º Para os efeitos desta Lei, entende-se por: [...] III – Reserva Legal: área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12, com a função de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural, auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a conservação da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora nativa;

A reserva legal deve respeitar certas “porcentagens”. Segundo o art. 12 do atual Código Florestal, “todo imóvel rural deve manter área com cobertura de vegetação nativa, a título de Reserva Legal, sem prejuízo da aplicação das normas sobre as Áreas de Preservação Permanente, observados os seguintes percentuais mínimos em relação à área do imóvel, excetuados os casos previstos no art. 68 do Código:

a) Para imóveis localizados na Amazônia Legal:

– 80% (oitenta por cento), no imóvel situado em área de florestas;

– 35% (trinta e cinco por cento), no imóvel situado em área de cerrado;

– 20% (vinte por cento), no imóvel situado em área de campos gerais;

b) Para imóveis localizados nas demais regiões do País: 20%.

O Código Florestal não exige à constituição de Reserva Legal em algumas hipóteses:

⇨ Os empreendimentos de abastecimento público de água e tratamento de esgoto não estão sujeitos à constituição de Reserva Legal (art. 12, § 6.º).

⇨ Não será exigido Reserva Legal relativa às áreas adquiridas ou desapropriadas por detentor de concessão, permissão ou autorização para exploração de potencial de energia hidráulica, nas quais funcionem empreendimentos de geração de energia elétrica, subestações ou sejam instaladas linhas de transmissão e de distribuição de energia elétrica (art. 12, § 7.º).

⇨ Não será exigido Reserva Legal relativa às áreas adquiridas ou desapropriadas com o objetivo de implantação e ampliação de capacidade de rodovias e ferrovias (art. 12, § 8.º).

Diante da importância da Reserva Legal, trouxe a Lei 12.651/2012 várias regras balizadoras de um regime de proteção. Em termos gerais, é possível invocar as principais regras desse plexo protetivo:

⇨ A Reserva Legal deve ser conservada com cobertura de vegetação nativa pelo proprietário do imóvel rural, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado (art. 17, caput).

⇨ Admite-se a exploração econômica da Reserva Legal mediante manejo sustentável, previamente aprovado pelo órgão competente do Sisnama, de acordo com as modalidades previstas no art. 20 do Código Florestal (art. 17, § 1.º).

⇨ Para fins de manejo de Reserva Legal na pequena propriedade ou posse rural familiar, os órgãos integrantes do Sisnama deverão estabelecer procedimentos simplificados de elaboração, análise e aprovação de tais planos de manejo (art. 17, § 2.º).

⇨ É obrigatória a suspensão imediata das atividades em área de Reserva Legal desmatada irregularmente após 22 de julho de 2008 (art. 17, § 3.º).

⇨ Sem prejuízo das sanções administrativas, cíveis e penais cabíveis, deverá ser iniciado, nas áreas desmatadas irregularmente após 22 de julho de 2008, o processo de recomposição da Reserva Legal em até 2 (dois) anos contados a partir da data da publicação desta Lei, devendo tal processo ser concluído nos prazos estabelecidos pelo Programa de Regularização Ambiental – PRA, de que trata o art. 59 (art. 17, § 4.º).

⇨ A área de Reserva Legal deverá ser registrada no órgão ambiental competente por meio de inscrição no CAR de que trata o art. 29, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento, com as exceções previstas nesta Lei (art. 18).

⇨ A inscrição da Reserva Legal no CAR será feita mediante a apresentação de planta e memorial descritivo, contendo a indicação das coordenadas geográficas com pelo menos um ponto de amarração, conforme ato do Chefe do Poder Executivo (art. 18, § 1.º).

⇨ Na posse, a área de Reserva Legal é assegurada por termo de compromisso firmado pelo possuidor com o órgão competente do Sisnama, com força de título executivo extrajudicial, que explicite, no mínimo, a localização da área de Reserva Legal e as obrigações assumidas pelo possuidor por força do previsto nesta Lei. (art. 17, § 2.º).

⇨ O registro da Reserva Legal no CAR desobriga a averbação no Cartório de Registro de Imóveis, sendo que, no período entre a data da publicação desta Lei e o registro no CAR, o proprietário ou possuidor rural que desejar fazer a averbação terá direito à gratuidade deste ato (Redação dada pela Lei 12.727, de 2012). (art. 17, § 4.º).

⇨ A inserção do imóvel rural em perímetro urbano definido mediante lei municipal não desobriga o proprietário ou posseiro da manutenção da área de Reserva Legal, que só será extinta concomitantemente ao registro do parcelamento do solo para fins urbanos aprovado segundo a legislação específica e consoante as diretrizes do plano diretor de que trata o § 1.º do art. 182 da Constituição Federal (art. 19).

⇨ No manejo sustentável da vegetação florestal da Reserva Legal, serão adotadas práticas de exploração seletiva nas modalidades de manejo sustentável sem propósito comercial para consumo na propriedade e manejo sustentável para exploração florestal com propósito comercial (art. 20).

⇨ É livre a coleta de produtos florestais não madeireiros, tais como frutos, cipós, folhas e sementes, devendo-se observar: I – os períodos de coleta e volumes fixados em regulamentos específicos, quando houver; II – a época de maturação dos frutos e sementes; III – técnicas que não coloquem em risco a sobrevivência de indivíduos e da espécie coletada no caso de coleta de flores, folhas, cascas, óleos, resinas, cipós, bulbos, bambus e raízes (art. 21).

⇨ O manejo florestal sustentável da vegetação da Reserva Legal com propósito comercial depende de autorização do órgão competente e deverá atender as seguintes diretrizes e orientações: I – não descaracterizar a cobertura vegetal e não prejudicar a conservação da vegetação nativa da área; II – assegurar a manutenção da diversidade das espécies; III – conduzir o manejo de espécies exóticas com a adoção de medidas que favoreçam a regeneração de espécies nativas (art. 22).

⇨ O manejo sustentável para exploração florestal eventual sem propósito comercial, para consumo no próprio imóvel, independe de autorização dos órgãos competentes, devendo apenas ser declarados previamente ao órgão ambiental a motivação da exploração e o volume explorado, limitada a exploração anual a 20 (vinte) metros cúbicos (art. 23).

Dispõe o novo Código Florestal, em seu art. 66, que proprietário ou possuidor de imóvel rural que detinha, em 22 de julho de 2008, área de Reserva Legal em extensão inferior ao estabelecido pelo Código (art. 12), poderá regularizar sua situação, independentemente da adesão ao PRA, adotando as seguintes alternativas, isolada ou conjuntamente: I – recompor a Reserva Legal; II – permitir a regeneração natural da vegetação na área de Reserva Legal; III – compensar a Reserva Legal.

Essas alternativas (recomposição, regeneração e compensação) têm natureza real e é transmitida ao sucessor no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural.[125]

A recomposição deverá atender os critérios estipulados pelo órgão competente do Sisnama e ser concluída em até 20 (vinte) anos, abrangendo, a cada 2 (dois) anos, no mínimo 1/10 (um décimo) da área total necessária à sua complementação.[126]

Tal recomposição poderá ser realizada mediante o plantio intercalado de espécies nativas com exóticas ou frutíferas, em sistema agroflorestal, observados os seguintes parâmetros: I – o plantio de espécies exóticas deverá ser combinado com as espécies nativas de ocorrência regional; II – a área recomposta com espécies exóticas não poderá exceder a 50% (cinquenta por cento) da área total a ser recuperada.[127]

Os proprietários ou possuidores do imóvel que optarem por recompor a Reserva Legal terão direito à sua exploração econômica, nos termos dessa Lei.[128]

A compensação deverá ser precedida pela inscrição da propriedade no Cadastro Ambiental Rural – CAR e poderá ser feita mediante:[129] I – aquisição de Cota de Reserva Ambiental – CRA; II – arrendamento de área sob regime de servidão ambiental ou Reserva Legal; III – doação ao poder público de área localizada no interior de Unidade de Conservação de domínio público pendente de regularização fundiária; IV – cadastramento de outra área equivalente e excedente à Reserva Legal, em imóvel de mesma titularidade ou adquirida em imóvel de terceiro, com vegetação nativa estabelecida, em regeneração ou recomposição, desde que localizada no mesmo bioma.

Será admitido o cômputo das Áreas de Preservação Permanente no cálculo do percentual da Reserva Legal do imóvel, desde que: I – o benefício previsto neste artigo não implique a conversão de novas áreas para o uso alternativo do solo; II – a área a ser computada esteja conservada ou em processo de recuperação, conforme comprovação do proprietário ao órgão estadual integrante do Sisnama; e III – o proprietário ou possuidor tenha requerido inclusão do imóvel no Cadastro Ambiental Rural – CAR, nos termos da Lei 12.651/2012. Todavia, o regime de uso da área de preservação não poderá ser alterado nessa hipótese.

O proprietário ou possuidor de imóvel com Reserva Legal conservada e inscrita no Cadastro Ambiental Rural – CAR, cuja área ultrapasse o mínimo exigido por esta Lei, poderá utilizar a área excedente para fins de constituição de:[130] servidão ambiental; cota de reserva ambiental; outros instrumentos congêneres previstos na Lei 12.651/2012

É importante lembrar que a Procuradoria-Geral da República (PGR) ajuizou três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 4.901, 4.902 e 4.903) no Supremo Tribunal Federal (STF) nas quais questiona dispositivos do novo Código Florestal brasileiro (Lei 12.651/2012) relacionados às áreas de preservação permanente, à redução da reserva legal e também à anistia para quem promove degradação ambiental.

___________

[1] Edson Stadler (Direito penal ambiental e a responsabilidade penal da pessoa jurídica, p. 22) ressalta que: “[n]ão obstante a preocupação com o meio ambiente seja antiga em vários ordenamentos jurídicos, inclusive nas Ordenações Filipinas que previam no Livro Quinto, Título LXXV, pena gravíssima ao agente que cortasse árvore ou fruto, sujeitando-se ao açoite e ao degredo para a África por quatro anos, se o dano fosse mínimo, caso contrário, o degredo seria para sempre; nas nossas Constituições anteriores, diferentemente da atual que destinou um capítulo para a sua proteção, com o meio ambiente nunca se preocuparam”.

[2] As Constituições mais atuais têm mostrado profunda preocupação com o meio ambiente. É conveniente destacar que a Constituição Portuguesa de 1976 revestiu o “tema ambiente” com as roupagens da modernidade. Diz o art. 66, item 1, desta Constituição: “Todos têm direito a um ambiente de vida humana, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender”.

[3] “O art. 225 da Constituição Federal consagrou como obrigação do Poder Público a defesa, preservação e garantia de efetividade do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida” (TRF, 1.ª Região, AC 200001000146611, 2.ª Turma, Rel. Assusete Magalhães, DJ 15.03.2001, p. 84).

[4] As incumbências descritas no § 1.º do art. 225 (incumbências do Poder Público) complementam e pormenorizam o art. 23, incisos III, IV e VI, da CF/1988, que trata da competência comum em sede ambiental (cf.: Patrícia Azevedo da Silveira, Competência ambiental, p. 159).

[5] Para José Afonso da Silva (Direito ambiental constitucional, 5. ed., p. 75), “Poder Público é expressão genérica que se refere a todas as entidades territoriais públicas, pois uma das características do Estado Federal, como o nosso, consiste precisamente em distribuir o Poder Público por todas as entidades autônomas que o compõem, para que cada qual o exerça nos limites das competências que lhe foram outorgadas pela Constituição”.

[6] Daniela A. Rodrigueiro, Dano moral ambiental: sua defesa em juízo, em busca de vida digna e saudável, p. 157.

[7] Ver: Édis Milaré/José de Ávila Aguiar Coimbra, Antropocentrismo X Ecocentrismo na Ciência Jurídica, Revista de Direito Ambiental, São Paulo: RT, ano V, n. 36, p. 9-42, out.-dez. 2004.

[8] Consta no Livro do Gênesis (2:28): “Crescei e multiplicai-vos e enchei a Terra, e subjugai, e dominai (...)”.

[9] José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 15. ed., p. 479.

[10] Vladimir Passos de Freitas, A Constituição Federal e a efetividade das normas ambientais, 2. ed., p. 71-72.

[11] Marcelo Abelha Rodrigues, Instituições de direito ambiental, p. 118.

[12] Heline Silvini Ferreira, Competências ambientais, p. 208.

[13] Paulo de Bessa Antunes, Direito ambiental, 11. ed., p. 78-79. Em sentido contrário, Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida (Jurisdição e competência em matéria ambiental, p. 33 e nota 7), baseada em Luís Paulo Sirvinskas e Paulo Affonso Leme Machado, entende que a prevalência da competência privativa da União apenas deverá existir em se tratando de atividades monopolizadas, sendo que nos demais casos os Estados, DF e Municípios poderão acompanhar e fiscalizar, do ponto de vista do direito ambiental, as atividades regulamentadas pela União.

[14] Patrícia Azevedo da Silveira, Competência ambiental, p. 136. Não pode ser ignorado, ainda, o fato de que “[a] conservação do meio ambiente não se prende a situações geográficas ou referências históricas, extrapolando os limites impostos pelo homem. A natureza desconhece fronteiras políticas. Os bens ambientais são transnacionais” (STJ, REsp 588.022, Rel. Min. José Delgado, DJ 05.04.2004, p. 217).

[15] Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 15. ed., p. 301.

[16] Sérgio Guerra, A competência dos entes federados em matéria ambiental, p. 123.

[17] Alexandre de Moraes. Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 300.

[18] Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 15. ed., p. 290.

[19] Paulo Affonso Leme Machado, Direito ambiental brasileiro, 12. ed., p. 364.

[20] Vladimir Passos de Freitas, A Constituição Federal e a efetividade das normas ambientais, 2. ed., p. 61.

[21] Antônio Herman V. Benjamin, Introdução ao direito ambiental..., p. 26.

[22] Celso Antônio Pacheco Fiorillo, Curso de direito ambiental brasileiro, 2. ed., p. 69.

[23] Conforme ensina Vladimir Passos de Freitas (A Constituição Federal e a efetividade das normas ambientais, 2. ed., p. 79): “Na referida lei, por ser comum a competência, não deve existir hierarquia. Porém, como cabe à União legislar sobre normas gerais, é previsão razoável a de que a ela caberá o comando geral das competências materiais. É inegável que, mesmo ocupando os entes políticos posições iguais, não havendo hierarquia estabelecida no texto constitucional, na realidade e de fato acaba por existir prevalência do interesse federal. Raramente por lei, como é bom exemplo o Código Tributário Nacional, privilegiando, no art. 187, parágrafo único, inc. I, o crédito da União em relação ao dos Estados e destes em relação ao dos municípios. A prevalência, no mais das vezes, existe mesmo de fato”.

[24] Não se trata, aqui, da Lei Complementar prevista no art. 22, parágrafo único, qual seja, para autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no artigo, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido (RE 215.325, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 09.08.2002) que, enquanto não editada a lei complementar mencionada, não poderá o Estado legislar sobre tais matérias. No caso do parágrafo único do art. 23, resta estabelecido que “Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”. Atualmente, a Lei Complementar 140/2011 traz as normas para a cooperação entre os entes federados.

[25] Toshio Mukai, Direito ambiental sistematizado, 5. ed., p. 21-22.

[26] Cf. Vladimir Passos de Freitas, A Constituição Federal e a efetividade das normas ambientais, 2. ed., p. 69.

[27] A doutrina é pacífica quanto a possibilidade da competência administrativa ambiental.

[28] Toshio Mukai, Temas atuais de direito urbanístico e ambiental, p. 23.

[29] CF/1988: Art. 182.

[30] CF/1988: Art. 30, inc. VIII.

[31] O STF reafirmou este princípio no julgamento da ADIn 3.112/ DF (sobre o Estatuto do Desarmamento), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 26.10.2007, p. 28.

[32] Não por outro motivo parte considerável da doutrina costuma se referir à repartição de competências como “confusa e criticável” (v.g., Ricardo Marcondes Martins, As normas gerais..., p. 68), “labirinto” e “sistema complexo” (v.g., Paulo Sérgio Silva Santos, Preceitos especiais..., p. 108).

[33] A análise doutrinária da poluição será efetuada em capítulo próprio.

[34] “Administrativo. Meio ambiente. Obra potencialmente agressiva. Licença do SISNAMA. Lei 6.938/81, art. 10. Em havendo obra potencialmente ofensiva ao meio-ambiente, reserva-se aos integrantes do SISNAMA, a competência para avaliar o alegado potencial” (STJ, REsp 114.549/PR, Processo 1996/0074694-0, 1.ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 24.11.1997, p. 61.111).

[35] Édis Milaré, Direito do ambiente..., 3. ed., p. 395.

[36] Art. 6.º, IV, da Lei 6.938/1981 com redação dada pela Lei 12.856/2013. Art. 3.º, IV, do Decreto 99.274/1990 com redação conferida pelo Decreto 6.792/2009.

[37] As atribuições do IBAMA encontram-se previstas no art. 2.º da Lei 7.735/1989, com a redação da Lei 11.516/2007, quais sejam: “I – exercer o poder de polícia ambiental; II – executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, monitoramento e controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do Ministério do Meio Ambiente; e III – executar as ações supletivas de competência da União, de conformidade com a legislação ambiental vigente”.

[38] Gisele Ferreira de Araújo, Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, p. 64-65.

[39] José Afonso da Silva, Direito ambiental constitucional, 4. ed., p. 225.

[40] Édis Milaré, Direito do ambiente..., 3. ed., p. 396.

[41] Américo Luís Martins da Silva, Direito do meio ambiente e dos recursos naturais, v. 1, p. 605.

[42] Anote-se que: “Ao IBAMA foi atribuída especificamente por lei a tarefa de fazer proposições ao CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente). O regimento do Ministério do Meio Ambiente e da Amazônia Legal faz a substituição do IBAMA pelo Ministério nessa atribuição perante o CONAMA. Quanto ao mérito da medida não se coloca qualquer reparo, mas quanto à forma, a via legislativa seria o modo correto de revogar-se a lei” (cf.: Machado, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 12. ed. São Paulo: Malheiros, p. 160).

[43] Art. 4.º do Decreto 99.274/1990.

[44] Disponível em: <http://www.mma.gov.br/port/conama>.

[45] Incluído pela Lei nº 11.284, de 2006.

[46] Eugene P. Odum, Fundamentos de ecologia, 7. ed., p. 4.

[47] Vladimir Passos de Freitas, A Constituição Federal e a Efetividade das Normas Ambientais, 2. ed., p. 16.

[48] Luis Ortega Álvarez y otros, Lecciones de derecho del medio ambiente, p. 234.

[49] Calha destacar que a relação entre as áreas destinadas às Unidades de Conservação tem íntima relação com a proteção da biodiversidade. Pesquisas feitas desde 1979 a partir do Projeto de Biologia Dinâmica de Fragmentos de Floresta mostram, por exemplo, que fragmentos de 100 hectares perdem 50% do número de espécie de aves em cerca de 15 anos (cf.: Folha de S. Paulo, 12.01.2007, p. A12).

[50] Lei 11.105/2005: art. 14, § 1.º.

[51] Sobre o roteiro a ser seguido para criação de Unidades de Conservação, consulte-se Edna Cardozo Dias, Criação e manejo de áreas legalmente protegidas, p. 2.467-2.472.

[52] Paulo Affonso Leme Machado, Direito ambiental brasileiro, 12. ed., p. 127.

[53] José Afonso da Silva. Direito ambiental constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, p. 193.

[54] Paulo Affonso Leme Machado, Direito ambiental brasileiro, 12. ed., p. 130.

[55] STF, ADI-MC 3.540/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03.02.2006, p. 14, na qual o meio ambiente artificial aparece como sinônimo de espaço urbano.

[56] Raimundo Simão de Melo, Direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador: responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano estético, p. 28.

[57] José Afonso da Silva, Direito ambiental constitucional, 5. ed., p. 21.

[58] Art. 215 da CF/1988.

[59] A previsão dos aspectos culturais do meio ambiente está no Título VIII (Da Ordem Social), Capítulo III (Da Educação, Da Cultura e do Desporto), Seção II (Da Cultura).

[60] Art. 216 da Constituição Federal.

[61] Art. 5.º, LXXIII.

[62] Art. 1.º, I, da Lei 7.347/1985.

[63] Art. 1.º, III, da Lei 7.347/1985.

[64] Art. 215, § 1.º, da CF/1988.

[65] Art. 215, § 2.º, da CF/1988.

[66] Art. 216, § 3.º, da CF/1988.

[67] Art. 216, § 4.º, da CF/1988.

[68] Art. 216, § 5.º, da CF/1988.

[69] Art. 216, § 6.º, da CF/1988.

[70] Inciso VI do art. 170 da CF/1988.

[71] Luís Paulo Sirvinskas. Manual de direito ambiental. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 203.

[72] Este artigo está previsto no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I – Dos Direitos Sociais.

[73] Celso Antonio Pacheco Fiorillo. Curso de direito ambiental brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 289.

[74] Previsto no Título VIII – da Ordem Social, Capítulo II – da Seguridade Social, Seção II – Da Saúde.

[75] Art. 7.º, XXII, da CF/1988.

[76] Art. 19, § 1.º, da Lei 8.213/1991.

[77] Art. 19, § 3.º, da Lei 8.213/1991.

[78] Art. 157 da CLT.

[79] Art. 160 da CLT.

[80] Art. 162 da CLT.

[81] Art. 166 da CLT.

[82] Art. 170 da CLT.

[83] Art. 175 da CLT.

[84] Art. 176 da CLT.

[85] Art. 184 da CLT.

[86] Art. 199 da CLT.

[87] Amauri Mascaro Nascimento. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 487.

[88] Celso Antonio Pacheco Fiorillo. Curso de direito ambiental brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 292.

[89] Revista SuperInteressante, n. 18, nov. 1990, p. 16.

[90] O CONAMA fixou os padrões de qualidade das águas no território nacional através de sua Resolução 357/2005 (esta Resolução revogou a Resolução CONAMA 20, de 18 de junho de 1986).

[91] Vladimir Passos de Freitas, Matas ciliares, p. 324.

[92] O Decreto 6.514/2008 revogou o Decreto 3.179/1999.

[93] Vladimir Passos de Freitas, Direito administrativo e meio ambiente, 3. ed., p. 95.

[94] O inc. X do art. 72 foi vetado. Tratava-se da intervenção em estabelecimento. As razões do veto foram assim declinadas: “[a] pena de intervenção em estabelecimento como medida de caráter estritamente administrativo afigura-se, na espécie, extremamente grave. Ademais, o elenco de sanções já previsto nesta Lei oferece os instrumentos adequados à prevenção ou à repressão de eventuais infrações contra a ordem ambiental” (fonte: <www.planalto.gov.br>).

[95] Lei 9.784/1999: Art. 61.

[96] Lei 9.784/1999: Art. 61, parágrafo único.

[97] Márcia Dieguez Leuzinger/Sandra Cureau, Direito ambiental, p. 151.

[98] “Registre-se, por derradeiro, que a criminalização das condutas ambientais é adequada à realidade brasileira. Não tem cabimento, em nosso país, deixar as infrações apenas no âmbito administrativo. Explica-se. O Brasil é um país de imenso território e com uma fiscalização ambiental fragilizada pela falta de estrutura. Há poucos funcionários para áreas imensas, principalmente na região Norte” (Vladimir Passos de Freitas/ Gilberto Passos de Freitas, Crimes contra a natureza (de acordo com a Lei n.º 9.605/1998), 8. ed., p. 25).

[99] “Valor constitucional dessa magnitude precisava ser efetivado pela legislação inferior e, para tanto, apesar da existência de instrumentos normativos anteriores, se bem que confusos e esparsos, veio a lume a Lei n. 9.605, de 1998, cujo objetivo fundamental foi o de estabelecer uma resposta penal mais eficaz aos principais ilícitos ambientais, dimensionando a responsabilidade penal consoante a importância do bem jurídico consubstanciado no meio ambiente” (Alexandre Victor de Carvalho. Responsabilidade penal por danos ambientais, p. 281-282).

[100] Geraldo Ferreira Lanfredi aduz: “[n]ão obstante, provado está, em outros países, e atualmente no Brasil, que não é por meio do direito penal que vamos solucionar nossos problemas ambientais. O direito penal deve ser um recurso utilizado em caso extremo. Especialistas do mundo inteiro chegaram à conclusão de que nunca foi solução para a criminalidade a pena privativa da liberdade. Nestes primeiros anos de vigência da lei, a violação ao meio ambiente, segundo se constata, continua em níveis preocupantes” (Geraldo Ferreira Lanfredi, Política ambiental: busca da efetividade de seus instrumentos, 2. ed., p. 206). Neste sentido Alexandre Victor de Carvalho: “[e] ntretanto, a Lei n.º 9.605/1998 é exemplo acabado do abuso político do Direito Penal, pois criminaliza várias condutas que deveriam ser tidas tão somente como infrações administrativas, além de ofender alguns dos mais relevantes princípios constitucionais de limitação do poder punitivo estatal” (Alexandre Victor de Carvalho. Responsabilidade penal por danos ambientais, p. 282).

[101] Cézar Roberto Bitencourt, Manual de direito penal, p. 164-167.

[102] Luiz Vicente Cernicchiaro/Paulo José Costa Jr., Direito Penal na Constituição, p. 142-144.

[103] Luiz Regis Prado, Crimes contra o ambiente, p. 37.

[104] José Henrique Pierangeli, Escritos jurídico-penais, p. 182.

[105] Antônio Herman de Vasconcelos Benjamin, A responsabilidade civil pelo dano ambiental no direito brasileiro..., p. 60.

[106] Maria Luiza Machado Granziera, Direito ambiental, p. 579.

[107] “Para começo de conversa, a possibilidade de reversão de um dano ambiental, ela deve estar atrelada a uma verificação eminentemente técnica, e não jurídica. É a área técnica que irá estabelecer se um dano ambiental é possível de reverter, não vemos condições de o Promotor de Justiça ou do servidor público de órgão de fiscalização, firmar um Compromisso de Ajustamento de Conduta, em sentido contrário” (Fernando Akaoui, Termo de Ajustamento de Condutas: limites, p. 176).

[108] Annelise Monteiro Steigleder, Medidas compensatórias para a reparação do dano ambiental, p. 57.

[109] Pela Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), por exemplo, ficou pactuado que os Estados devem desenvolver legislação para indenização dos danos ambientais. In verbis: Art. 13. Os Estados devem desenvolver legislação nacional relativa à responsabilidade de indenização das vítimas de poluição e outros danos ambientais. Os Estados devem ainda cooperar de forma expedita e determinada para o desenvolvimento de normas de direito internacional ambiental relativas à responsabilidade e indenização por efeitos adversos de danos ambientais causados, em áreas fora de sua jurisdição, por atividades dentro de sua jurisdição ou sob seu controle.

[110] Dentro do estudo das ações coletivas, alguns doutrinadores entendem que a prescrição não ocorre em relação à ação civil pública, pois a Lei 7.347 não catalogou expressamente um prazo prescricional. Outras ações coletivas, todavia, seriam passíveis de prescrição/decadência por expressa determinação legal, como acontece no mandado de segurança coletivo, ação popular, atos de improbidade administrativa, dentre outros. “Estes são alguns casos em que havendo previsão expressa não se pode refutar a ocorrência de prescrição ou decadência, já que deve ser atendido o critério legal. Para reforçar esta conclusão vale lembrar que a lei tem presunção de constitucionalidade, só podendo ser afastada mediante fundamentação suficiente pelo controle jurisdicional” (Fredie Didier Jr./Hermes Zaneti Jr., Curso de direito processual civil: processo coletivo, p. 271).

[111] Heline Silvini Ferreira, Os instrumentos jurisdicionais ambientais..., p. 318.

[112] Lei 7.347/1985: Art. 1.º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l – ao meio ambiente; (...).

[113] Wander Marotta, Medidas cautelares e tutela antecipada..., p. 226. Diz-se “literalmente” porque é possível se defender, pela via hermenêutica, a ampliação das funcionalidades de ação popular, como será visto no item próprio.

[114] Pedro Lenza, Teoria geral da ação civil pública, 3. ed., p. 250-254.

115 Esclarecendo porque a sentença de improcedência por insuficiência de provas faz coisa julgada coletiva, atingindo os demais legitimados, sustenta Pedro Lenza (Teoria geral..., p. 278) que “[c]omo visto, nas hipóteses do art. 103, I e II, do CDC, os legitimados ativos poderão propor a mesma ação, desde que haja nova prova, restringindo-se a aludida regra aos interesses difusos e coletivos stricto sensu, já que o art. 103, III, não permite a repropositura da mesma ação caso haja julgamento de improcedência, por qualquer motivo (suficiência ou insuficiência de provas).” Todavia, essa posição está longe de ser pacífica ou mesmo majoritária. Ronaldo Lima dos Santos (Modalidades da coisa julgada coletiva, p. 211), ao tratar da coisa julgada secundum eventum probationis, por exemplo, é categórico ao afirmar que: “[e]m resumo, sendo a ação coletiva julgada improcedente por qualquer motivo que não a insuficiência de provas, fará coisa julgada material e obstará a propositura de demanda baseada nos mesmos fatos e com igual objeto por outro colegitimado. Na hipótese de a demanda coletiva ser julgada improcedente por insuficiência de provas, formar-se-á somente a coisa secundum eventum probationis, possibilitando a propositura de nova demanda com o mesmo objeto, baseada em novas provas, por quaisquer dos legitimados, inclusive aquele que havia proposto a demanda anterior”.

[116] Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 5. ed., p. 517 (GN).

[117] STF – HC 95967, Rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 11.11.2008, DJe 227, 28.11.2008.

[118] A COP 20-2014 está prevista para ocorrer entre 1º e 12 de dezembro de 2014, em Lima, no Peru.

[119] Antônio Herman V. Benjamin, Introdução ao Direito Ambiental Brasileiro, p. 25.

[120] Paulo de Bessa Antunes, Direito Ambiental, 7. ed., p. 545.

[121] Guilherme José Purvin de Figueiredo, Proteção das florestas sul-americanas e mudança dos padrões globais de consumo, p. 26.

[122] José Afonso da Silva, Direito Ambiental Constitucional, 4. ed., p. 160.

[123] Art. 4.º: [...]: VI – as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; VII – os manguezais, em toda a sua extensão.

[124] Art. 4.º: [...]: VI – as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; VII – os manguezais, em toda a sua extensão.

[125] Art. 66, § 1.º, do Novo Código Florestal.

[126] Art. 66, § 2.º, do Novo Código Florestal.

[127] Art. 66, § 3.º, do Novo Código Florestal.

[128] Art. 66, § 4.º, do Novo Código Florestal.

[129] Art. 66, § 5.º, do Novo Código Florestal.

[130] Art.15, § 2º, do Novo Código Florestal.

DIREITO DO CONSUMIDOR

RENATO AFONSO GONÇALVES

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PANORAMA DA MATÉRIA

1.1 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

O texto da Carta de 1988, em seu inciso XXXII do art. 5.º, prescreve que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Adiante, o inciso V do art. 170 introduz como princípio da ordem econô-mica a defesa do consumidor, e o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias prescrevia que “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”. Saliente-se, ainda, que outros dois dispositivos constitucionais também fazem menção à figura do consumidor. Trata-se do § 5.º do art. 150 que, ao tratar das limitações do poder de tributar, preconiza que a “lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços” (o que foi regulamentado pela Lei 12.741/2012), e do inciso II do parágrafo único do art. 175 que, ao tratar dos serviços públicos prestados diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, determina que a lei competente deverá dispor sobre os direitos dos usuários.

Atente-se também que os incisos V e VIII do art. 24 da Constituição Federal dispõem, respectivamente, que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre consumo e sobre responsabilidade por dano ao consumidor. Isto não exclui a possibilidade de o município legislar sobre a matéria, já que, nos termos dos incisos I e II do art. 30 da Constituição Federal, compete aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar, no que couber, a legislação federal e estadual.

1.2 NATUREZA JURÍDICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), instituído pela Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, para atender aos referidos dispositivos constitucionais, criou um microssistema próprio de intervenção no mercado de consumo, cujas regras, nos termos de seu art. 1.º, são de ordem pública e interesse social. Assim, o CDC é de natureza jurídica cogente, ou seja, de aplicação independentemente da vontade de seus destinatários, embora o seu art. 107 permita a convenção coletiva relativa a interesses de ordem patrimonial.

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A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO

2.1 IDENTIFICAÇÃO DOS SUJEITOS E DO OBJETO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Para o estudo do Direito do Consumidor, é imprescindível a identificação dos polos de interesse (consumidor/fornecedor) e do objeto das prestações (produto ou prestação de serviço) inerentes às relações de consumo. Para tanto, é preciso delimitar o conteúdo de consumidor, fornecer, produto e serviço e assim identificar as relações submetidas ao CDC.

2.2 O CONSUMIDOR

Como o CDC pretende abranger não somente as relações contratuais, mas também o espectro extracontratual, ele definiu dois campos, quais sejam, o do consumidor individualmente considerado, consumidor stricto sensu ou standard, e o dos consumidores equiparados.

Consumidor individualmente considerado: de acordo com o art. 2.º, caput, do CDC, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Três são os elementos constantes da redação supracitada. O primeiro deles é o subjetivo (pessoa física ou jurídica), o segundo é o objetivo (aquisição de produtos ou serviços) e o terceiro é o teleológico (a finalidade pretendida com a aquisição de produtos ou serviços) caracterizado pela expressão destinatário final. Para definir o critério do destinatário final, a doutrina se dividiu em basicamente duas correntes: finalista e maximalista.

Corrente finalista (ou teoria subjetiva): a noção de consumidor deve ser interpretada de forma restritiva, no sentido de que destinatários finais são aqueles que adquirem o bem ou serviço para uso próprio ou de sua família, excluindo-o da cadeia produtiva. A aquisição é feita para uso não profissional e, portanto, sem a obtenção de lucro. Nesse sentido, só poderiam ser consumidoras as pessoas físicas não profissionais e as pessoas jurídicas cuja atividade não possua fins lucrativos. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de adotar esta teoria para a conceituação de consumidor (Conflito de Competência 92.519/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 2.ª Seção, j. 16.02.2009, DJe 04.03.2009).

Corrente maximalista: parte de uma interpretação extensiva. O CDC caracteriza-se por ser norma reguladora das relações de consumo em geral, nas quais os sujeitos poderão alternadamente figurar como consumidor ou fornecedor, em que o consumidor é o destinatário fático do produto ou serviço, não importando se sua utilização é ou não profissional.

Além do critério destinatário final, devemos, conforme o sistema do CDC, analisar ainda em cada caso concreto a relação de equilíbrio entre as partes. Desse modo, para definir se o sujeito de determinada relação jurídica é ou não consumidor, faz-se imprescindível a verificação de sua posição na relação, ou seja, se há de fato um desequilíbrio relacional a tornar esse sujeito vulnerável. Aliás, esse é o mandamento do art. 4.º, I, do CDC.

A vulnerabilidade do consumidor na relação com seu fornecedor, estatuída pela tutela especial do CDC, se dá sob três aspectos, quais sejam, o técnico, o jurídico e o fático. O consumidor é tecnicamente vulnerável perante seu fornecedor quando ignora as informações técnicas (domínio). Estará juridicamente vulnerável quando carente das informações e conhecimentos não só legais, mas também econômicos. O consumidor ainda poderá ser vulnerável do ponto de vista fático, o que implica diretamente a condição de seu fornecedor quanto ao aspecto econômico ou essencial do serviço prestado ou do produto. Trata-se da situação de superioridade do fornecedor.

A proteção estabelecida pelo CDC à parte vulnerável na relação de consumo vem esculpida como concretização do princípio da igualdade.

Consumidor equiparado: conforme bem sintetiza Nelson Nery Junior (Os princípios gerais do código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, RT, n. 3, p. 53, set.-dez. 1992), “o consumidor pode ser pessoa física ou jurídica. O Código contém quatro conceitos de consumidor: a) o conceito padrão ou standard (art. 2.º, caput), segundo o qual consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquire produto ou utiliza serviço como destinatário final; b) a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (art. 2.º, parágrafo único), a fim de possibilitar a propositura da class action prevista no art. 81, parágrafo único, III; c) as vítimas do acidente de consumo (art. 17), a fim de que possa valer-se dos mecanismos e instrumentos do CDC na defesa de seus direitos; d) aquele que estiver exposto às práticas comerciais (publicidade, oferta, cláusulas gerais dos contratos, práticas comerciais abusivas etc.) (art. 29)” (grifos nossos).

Assim, o CDC ampliou seu espectro para as seguintes situações:

2.2.1 Consumidor: coletividade de consumidores

Prescrito no parágrafo único do art. 2.º do CDC, esse conceito aponta para a proteção dos interesses difusos e coletivos dos consumidores, equiparando-os ao consumidor individualmente considerado no caput do mesmo dispositivo.

2.2.2 Consumidor: vítimas de acidente de consumo

Pelo caput do art. 17, todas as pessoas, independentemente de figurarem na relação de consumo, que vierem a sofrer lesão decorrente de vícios na prestação de serviços ou na qualidade de produtos (responsabilidade pelo fato do produto e do serviço – arts. 12 a 16), são equiparadas ao consumidor individualmente considerado. É o chamado bystander.

2.2.3 Consumidor: pessoas expostas às práticas comerciais

Com esse dispositivo ampliou-se ainda mais o rol de pessoas protegidas pelo sistema do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, aquelas determináveis ou não, que estejam expostas às práticas comerciais. A disposição do art. 29 do CDC é aplicável, portanto, às seções de oferta, publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, bancos de dados e cadastros de consumidores, e à matéria da proteção contratual. Deve ser interpretada em consonância com o inc. IV do art. 6.º.

2.3 O FORNECEDOR, O PRODUTO E O SERVIÇO

“Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (artigo 3.º do CDC).

“Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” (§ 1.º).

“Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (§ 2.º).

O CDC caracterizou o fornecedor como uma pessoa ou ente despersonalizado profissional cuja atividade é geradora de lucro. Todavia, o fornecedor que oferece produtos e serviços gratuitamente não está isento das regras do CDC, quando a gratuidade é apenas um instrumento para seduzir o consumidor. Por fim, não há dúvida quanto à aplicação do CDC aos serviços bancários (nesse sentido: STF, ADI 2.591, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. p/ Acórdão Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 07.06.2006, DJ 29.09.2006, p. 31; e Súmula 297 do STJ. Toda vez que presentes os requisitos para a caracterização do sujeito consumidor, a instituição bancária será responsabilizada objetivamente pelos vícios e defeitos de seus produtos e serviços, e os contratos bancários serão regulados segundo os preceitos consumeristas.

3

DOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES

3.1 A POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

A Política Nacional das Relações de Consumo vem prevista no art. 4.º do Código de Defesa do Consumidor e tem por objetivo “o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo”. Para tanto, determina o CDC que sejam atendidos os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor por iniciativa direta, por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas, pela presença do Estado no mercado de consumo e pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho; III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal – o assim chamado “Consumo Sustentável”, estabelecido pela Resolução 53/1995 da ONU), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores (aqui entendido o princípio da boa-fé objetiva, ou seja, a conduta obrigatória de lealdade, fidelidade e respeito a ser observada pelas pessoas que pretendem estabelecer relação de consumo; IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos; e h) estudo constante das modificações do mercado de consumo.

No sentido de estabelecer instrumentos eficazes para a concretização da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 5.º), o Código determina que o Poder Público mantenha assistência jurídica integral e gratuita para o consumidor carente, medida raramente encontrada nos Estados brasileiros. Determina ainda a instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público. Por fim, o Poder Público deve empreender esforços para criar delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo, Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo. Deve ainda o Poder Público conceder incentivos para o surgimento e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

3.2 DOS DIREITOS BÁSICOS DOS CONSUMIDORES

São hipóteses de direitos básicos do consumidor, positivadas no art. 6.º e cujo rol é meramente exemplificativo:

a) O direito à proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos (inciso I).

b) O direito à educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações (inciso II).

c) O direito à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (inciso III).

d) O direito à proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços (inciso IV).

e) A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (inciso V). Desta regra decorrem os direitos de modificação e revisão das cláusulas contratuais. Não se trata da teoria da imprevisão adotada pelo Código Civil. É direito autônomo que permite a intervenção judicial para modificação das cláusulas contratuais quando houver prestações desproporcionais que configurem ofensa ao princípio da isonomia ou a revisão de cláusulas contratuais que se tornem excessivamente onerosas por fatos supervenientes nos contratos de trato sucessivo (princípio da “Conservação do Contrato”). Percebe-se que a norma não se refere a fatos imprevisíveis e sim simplesmente supervenientes ao momento da celebração do contrato.

Por outro lado, note-se que o art. 47 do CDC prevê a necessidade de interpretação dos contratos de consumo da forma mais favorável ao consumidor. Assim, leciona Nelson Nery Junior (Os princípios gerais..., p. 63.), “como decorrência da adoção, pelo Código de Defesa do Consumidor, do princípio da interpretação contratual mais favorável ao consumidor, podemos extrair vários subprincípios: a) a interpretação é sempre mais favorável ao consumidor; b) deve-se atender mais à intenção das partes do que à literalidade da manifestação de vontade (art. 85, CC); c) a cláusula geral de boa-fé reputa-se ínsita em toda relação jurídica de consumo, ainda que não conste expressamente do instrumento do contrato (arts. 4.º, caput, e III, e 51, IV, CDC); d) havendo cláusula negociada individualmente, prevalecerá sobre as cláusulas estipuladas unilateralmente pelo fornecedor; e) nos contratos de adesão as cláusulas ambíguas ou contraditórias se faz ‘contra stipulatorem’, em favor do aderente (consumidor); f) sempre que possível se interpreta o contrato de consumo de modo a fazer com que as cláusulas tenham aplicação, extraindo delas máxima utilidade (princípio da conservação)”.

f) A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (inciso VI). Com este dispositivo o CDC adotou o princípio do restitutio in integrum, não admitindo indenizações tarifadas ou pré-limitadas.

g) O acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados (inciso VII).

h) A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (inciso VIII). Trata-se da tão falada inversão do ônus da prova.

Ao magistrado que presta jurisdição em contenda de consumo caberá a análise probatória e caso persista dúvida deverá avaliar a existência de pelo menos um dos dois requisitos exigidos para a inversão do ônus, quais sejam:

O subjetivo, consistente na verossimilhança das alegações do consumidor segundo as regras de experiência; ou

O objetivo, consistente na verificação da hipossuficiência do consumidor, em sentido muito mais amplo do que aquele conferido pela Lei 1.060/1950. Note-se que hipossuficiência e vulnerabilidade são noções distintas. Vulnerabilidade é utilizada quando estamos a tratar de direito material, e a hipossuficiência no transcorrer do processo judicial. Por isso, revela-se que todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente.

Assim, a inversão do ônus da prova é benefício a ser concedido pelo julgador ao consumidor no momento da prolação da sentença, afinal estamos a tratar de regra de julgamento (posicionamento dominante) e não de regra de instrução. Não há que se falar em lesão ao contraditório e ampla defesa do fornecedor, pois este de antemão deveria conhecer este direito básico do consumidor.

i) A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (inciso X).

3.2.1 Internet e comércio eltrônico

Em 23.04.2014 foi publicada a Lei 12.965/2014, que instituiu o Marco Civil da Internet. A referida lei previu os direitos e garantias dos usuários, além de dispor sobre outros temas de grande importância, como a responsabilidade civil dos provedores.

No que toca aos direitos e garantias dos usuários, possuem previsão no art. 7.º da citada lei: “Art. 7.º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; IV – não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização; V – manutenção da qualidade contratada da conexão à internet; VI – informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade; VII – não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei; VIII – informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que: a) justifiquem sua coleta; b) não sejam vedadas pela legislação; e c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet; IX – consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais; X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei; XI – publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet; XII – acessibilidade, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e XIII – aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet.”

Finalmente, o comércio eletrônico foi regulamentado pelo Decreto 7.962/2013, em atendimento à Lei 8.078/1990, tratando dos seguintes aspectos: “I – informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor; II – atendimento facilitado ao consumidor; e III – respeito ao direito de arrependimento” (art. 1.º).

3.3 ALGUNS ASPECTOS IMPORTANTES SOBRE A DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO

3.3.1 O consumidor possui foro privilegiado

Esse é o mandamento do art. 101 do CDC: “na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I – a ação pode ser proposta no domicílio do autor” (...).

3.3.2 O polo passivo das referidas ações. Regra geral de solidariedade e a regra geral de responsabilidade civil

Novamente agiu com perspicácia o legislador ao determinar no parágrafo único do art. 7.º que, “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”.

Como é cediço, a solidariedade visa ao tratamento da pluralidade pela unicidade. É a qualidade da relação obrigacional com multiplicidade de sujeitos (credores ou devedores), que obriga cada um dos devedores pela dívida toda como se fosse o único devedor, e que permite a cada um dos credores exigir o crédito integral como se fosse o único credor.

3.4 DA QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS, DA PREVENÇÃO E DA REPARAÇÃO DOS DANOS

Como decorrência da Política Nacional das Relações de Consumo e dos Direitos do Consumidor, o CDC prevê em seus arts. 8.º, 9.º e 10 o regramento a ser observado por todos os fornecedores, inclusive pelo Estado, para a concretização e respeito aos direitos dos consumidores. Assim, os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não poderão acarretar riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito, e, no caso de produtos industriais, por meio de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

Para aqueles produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança, a informação deverá ser ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade (art. 9.º). Novamente o CDC estabelece a informação adequada, verídica e clara como elemento fundamental e inerente à atividade dos fornecedores.

A falta da observância deste mandamento, ou seja, omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade, sujeita o infrator à pena de detenção, de seis meses a dois anos e multa. Incorre nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado. Neste caso, admite-se a modalidade culposa com a pena de detenção de um a seis meses ou multa (art. 63 do CDC).

Nessa esteira, o CDC determina que o “fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança” (art. 10).

Pode ocorrer a hipótese na qual o fornecedor toma conhecimento da periculosidade e nocividade dos produtos e serviços após a sua introdução no mercado de consumo. Neste caso, o fornecedor deverá informar a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sobre as providências cabíveis às autoridades competentes. Deverá, de outra parte, informar os consumidores mediante anúncios publicitários veiculados na imprensa, rádio e televisão, às suas expensas (§§ 1.º a 3.º do art. 10). Trata-se da figura do recall (chamar de volta), medida de caráter preventivo. Atente-se que a realização do recall não exclui a responsabilidade civil do fornecedor. Assim, se o consumidor não comparece perante montadora de veículos no prazo determinado em anúncio publicitário para reparar o cinto de segurança de seu veículo, e após a fluência desse prazo vem a sofrer dano pelo defeito no cinto de segurança, não está excluída a responsabilidade civil da montadora fornecedora, pela singela razão da supremacia do interesse do consumidor, na medida em que não há como garantir que o consumidor lesado foi atingido pelo recall.

Atente-se que deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado sujeita o infrator à pena de detenção, de seis meses a dois anos e multa. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos (art. 64 do CDC).

Por fim, o art. 65 do CDC confere pena de detenção, de seis meses a dois anos e multa, a quem executar serviço de alto grau de periculosidade contrariando determinação de autoridade competente. Essas penas são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte.

4

DA RESPONSABILIDADE DOS FORNECEDORES POR SEUS PRODUTOS E SERVIÇOS

4.1 INTRODUÇÃO

Toda vez que o consumidor sofrer dano físico ou moral em razão do consumo de produto ou serviço, aplicam-se as regras da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço. A responsabilidade pelo fato é decorrência de um acidente de consumo gerado por um defeito no produto ou serviço. Já o vício não gera o acidente, e, estando ligado à quantidade ou qualidade, torna o produto ou o serviço impróprios ou inadequados ao consumo a que se destina ou lhe diminui o valor.

4.2 DA RESPONSABILIDADE DOS FORNECEDORES PELO FATO DE PRODUTOS E SERVIÇOS

De acordo com o caput do artigo 12 do CDC, “o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”. Percebe-se que o Código não se refere aos fornecedores em geral, mas sim ao fabricante, ao produtor, ao construtor, nacional ou estrangeiro, e ao importador, excluindo da lista de fornecedores o comerciante, que tem tratamento próprio no art. 13. Esses fornecedores responderão, na ocorrência de defeitos independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores. Vale dizer, portanto, que neste caso o CDC adotou a regra da responsabilidade objetiva (necessidade da prova do dano e do nexo de causalidade, excluída a culpa lato sensu, nas modalidades imperícia, imprudência e negligência), pois não respondem mediante culpa. Nos §§ 1.º e 2.º desse dispositivo, o código tratou de definir que ocorre defeito em produtos quando não oferecem a segurança que deles legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais, a sua apresentação, o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam, e a época em que foi colocado em circulação. Ressalva a lei que o produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

Ao adotar a responsabilidade objetiva como regra, o próprio CDC elencou as excludentes dessa responsabilidade. São elas: a prova de que o fabricante, o construtor, o produtor ou importador não colocou o produto no mercado; ou que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; ou que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro. Positivadas essas hipóteses, não há que se falar no caso fortuito e força maior como excludentes dessa responsabilidade, embora existam posições doutrinárias divergentes.

Quanto ao comerciante, temos que este é igualmente responsável, nos termos já tratados, quando o fabricante, construtor, produtor ou importador não puderem ser identificados; ou quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; ou ainda quando não conservar adequadamente os produtos perecíveis (art. 13). Estaríamos aqui diante de responsabilidade subsidiária do comerciante.

Por fim, incidindo a regra geral de solidariedade, temos que aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso (parágrafo único do art. 13). Atente-se que, por força do art. 88 do CDC, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. Observe-se, no entanto, que a restrição à denunciação da lide, segundo precedentes do STJ, aplica-se tão somente às hipóteses de responsabilidade pelo fato do produto. Com relação à responsabilidade pelo fato do serviço, a referida modalidade de intervenção de terceiros mostra-se possível, desde que caracterizada, por óbvio, a hipótese prevista no art. 70, III, do Código de Processo Civil (REsp 741.898/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 15.12.2005, DJ 20.11.2006, p. 305; STJ, REsp 1.024.791/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 05.02.2009, DJe 09.03.2009).

Quanto à Responsabilidade pelo Fato dos Serviços, o CDC aplicou a regra geral de solidariedade para todos os fornecedores, não excluindo o comerciante. Assim, “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos” (caput do art. 14). O CDC define como serviço defeituoso aquele que não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais, o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam, e a época em que foi fornecido, não sendo considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas (§§ 1.º, incisos I, II e III, e 2.º do art. 14).

O CDC também adotou para esta modalidade a responsabilidade objetiva que será excluída quando o fornecedor provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou que se trata de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Frise-se, pelas razões já apontadas, que aqui também não aplica a força maior e o caso fortuito como excludentes da responsabilização civil (§ 3.º do art. 14).

Por fim, o CDC prescreve que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (§ 4.º do art. 14). Aqui o CDC resolveu excepcionar a regra da responsabilidade objetiva imputando-lhes a responsabilidade subjetiva (necessidade de prova do dano, do nexo de causalidade e da culpa lato sensu). Atente-se que são mantidas nesses casos as regras de inversão do ônus da prova.

No entanto, faz-se importante consignar que a jurisprudência e doutrina vêm considerando determinadas práticas de profissionais liberais como obrigações de resultado, aplicando-lhes a responsabilidade objetiva. Diríamos que é a exceção da exceção. Cirurgias plásticas meramente embelezadoras e implantes dentários são exemplos de casos em que se aplica a responsabilidade objetiva.

Por fim, relembremos que na responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, ou seja, nos acidentes de consumo, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento, modalidade de consumidor equiparado já abordado (art. 17).

4.3 DA RESPONSABILIDADE DOS FORNECEDORES PELO VÍCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS

O CDC, no caput de seu art. 18, define como vícios de produtos aqueles ligados a qualidade e quantidade, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza. Impróprios ou inadequados ao uso e consumo são aqueles produtos cujos prazos de validade estejam vencidos, ou os deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação. São também impróprios ou inadequados os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Com esta última definição (inciso III do § 6.º do art. 18) quer o CDC abranger da forma mais genérica possível as hipóteses de vício (de qualidade, quantidade, aparentes, ocultos e de informação).

Na ocorrência desses vícios, consignando que os vícios de quantidade possuem regramento próprio no art. 19, o CDC confere ao fornecedor o direito de tentar saná-los no prazo de 30 dias, se outro não estiver convencionado no contrato (mínimo de sete e máximo de 180 dias, sendo que, nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor – § 2.º do art. 18), contados do momento em que o consumidor comparecer junto ao fornecedor para reclamá-los.

Não sendo o vício sanado, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha, (i) a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, ou (ii) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, ou ainda pelo abatimento proporcional do preço no caso de se interessar pelo produto no estado em que se encontra. Atente-se que o CDC dá ao consumidor o poder de escolha dentre as alternativas previstas nos incisos I, II e III do § 1.º do art. 18.

Como já consignado, o fornecedor tem o direito de tentar sanar o vício. No entanto, não lhe será facultado esse direito se, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. Destarte, nessas hipóteses o consumidor pode valer-se diretamente de uma das alternativas dos incisos do § 1.º do art. 18.

Por fim, consigne-se que, no caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

Para os vícios de quantidade resolveu o CDC dar tratamento próprio em seu art. 19. Estabelece a lei que os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária.

Ocorrendo o vício de quantidade, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha, o abatimento proporcional do preço; a complementação do peso ou medida; a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios, e em não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço; ou ainda a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. Responsabilizado será o fornecedor imediato quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.

Quanto aos vícios de serviço (art. 20), será o fornecedor responsabilizado por aqueles de qualidade que os tornem impróprios ao consumo, assim entendidos os que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. Serão também vícios de serviço aqueles que lhe diminuam o valor, e aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária. Nestes casos o consumidor poderá exigir, alternativamente e à sua escolha, a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; ou ainda o abatimento proporcional do preço. Note-se que, por se tratar de serviço, o Código autoriza que o fornecedor confie a terceiro a reexecução do serviço por sua conta e risco.

Por fim, o CDC obriga que, no fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto, considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor. Trata-se de regra que visa garantir padrão de qualidade aos serviços prestados no mercado de consumo. Ressalte-se que deixar de empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor, sujeita o infrator à pena de detenção de três meses a um ano e multa, nos termos do art. 70 do CDC.

4.4 DOS PRAZOS DE GARANTIA PELOS VÍCIOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS E DO PRAZO DE RECLAMAÇÃO POR DANOS DECORRENTES DE ACIDENTES DE CONSUMO

Em seu art. 26, o CDC instituiu prazos que garantem aos consumidores o direito de reclamar os vícios existentes em produtos e serviços. São os prazos de garantia legal, do produto ou serviço que independem de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor (art. 24). Conferiu aos referidos prazos o caráter decadencial, com o objetivo de não eternizar as relações jurídicas, embora tenha previsto a possibilidade de serem obstados pela reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca, ou pela instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

Para os produtos e serviços não duráveis, ou seja, aqueles que perecem mediante sua utilização, como os alimentos, o prazo é de 30 dias. Para os produtos e serviços duráveis, ou seja, aqueles que podem ser reutilizados, como os eletrodomésticos, o prazo é de 90 dias.

Se o vício é aparente, o prazo deve ser contado a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços, e se for oculto, a partir do momento em que for evidenciado. A respeito, o STJ vem entendendo que a garantia contratual eventualmente ofertada pelo fornecedor é complementar ao prazo de garantia legal, sendo que este tem início após o decurso do prazo da primeira (conforme é possível se extrair dos seguintes julgamentos: REsp 579.941/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 28.06.2007, DJe 10.12.2008; REsp 967.623-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 16.04.2009, Informativo 390).

Para os casos de defeitos de produtos ou serviços, que gerem acidentes de consumo, o prazo para reclamá-los é de cinco anos contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Note-se que esse prazo é prescricional e o início de sua contagem pressupõe o conhecimento do dano e de sua autoria que pode se dar posteriormente à ocorrência do dano.

4.5 DO ESTADO FORNECEDOR

O Estado se encarta na definição de fornecedor do caput do art. 3.º do CDC. Assim, os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, dessas obrigações, as pessoas jurídicas serão compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados. Aqui deve ser observado o § 6.º do art. 37 da Constituição Federal. O Estado fornecedor responderá objetivamente pelos danos causados aos consumidores.

Atente-se que o CDC refere-se à continuidade dos serviços públicos essenciais. A Lei 7.783, de 28 de junho de 1989 – Lei de Greve, em seu art. 10, acaba por definir os serviços de caráter essencial, quais sejam: o tratamento e abastecimento de água; a produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; a assistência médica e hospitalar; a distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; os serviços funerários; o transporte coletivo; a captação e tratamento de esgoto e lixo; o serviço de telecomunicações; a guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; o processamento de dados ligados a serviços essenciais; o controle de tráfego aéreo; e a compensação bancária. Destarte, nenhum desses serviços pode ser interrompido.

Todavia, de acordo com o que dispõe a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que disciplina o regime de concessão e permissão de serviços públicos, em seu art. 6.º, não configuraria descontinuidade do serviço público, e não ofenderia o art. 22 do CDC a interrupção de serviços nos casos de emergência ou após prévio aviso, desde que “motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; ou por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. Há corrente doutrinária e jurisprudencial que corrobora a tese de interrupção de serviço essencial por inadimplemento do usuário, prática muito comum nos serviços de água, telefonia e eletricidade.

4.6 DISPOSIÇÕES GERAIS APLICÁVEIS À RESPONSABILIZAÇÃO DOS FORNECEDORES

A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade, sendo vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista no CDC (art. 25). Qualquer cláusula que desrespeite esse mandamento será considerada abusiva e, portanto, nula de pleno direito.

Ademais, temos que, havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos. Se o dano ocorreu por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são também responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

4.7 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Inspirado na experiência do direito comercial – disregard doctrine –, o CDC positivou em seu art. 28 os requisitos que permitem ao magistrado desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade para atingir o patrimônio de seus sócios.

Desta feita, toda vez que em detrimento do consumidor verificar-se abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, a desconsideração será efetivada. Será também decretada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração, ou quando a personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Atente-se que as sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações assumidas pelos fornecedores perante os consumidores. Já a responsabilidade das sociedades consorciadas é solidária, e as sociedades coligadas só responderão por culpa.

4.8 RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR DE INTERNET

Em 23.04.2014, foi publicada a Lei 12.965/2014, que instituiu o Marco Civil da Internet. Em seu art. 18 e ss. a citada lei trata da responsabilidade dos provedores de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. O art. 19 determina que apenas se, após ordem judicial específica, o provedor não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, será responsabilizado. O art. 21, a seu turno, prevê a responsabilidade subsidiária do provedor de aplicações de internet que disponibilizar sem autorização conteúdo gerado por terceiros contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.

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DAS PRÁTICAS COMERCIAIS

5.1 INTRODUÇÃO

Como já estudado, o CDC cuidou de positivar regras de produção que visam garantir no mercado de consumo a circulação de produtos e serviços com padrões de segurança que garantam a saúde dos consumidores. Ao regular as práticas comerciais, o diploma consumerista pretende regular a fase pós-produção, que implica a prática de atos pelos fornecedores que visam a retirada do produto de sua linha de produção até as mãos dos consumidores.

5.2 CONSUMIDOR EXPOSTO ÀS PRÁTICAS COMERCIAIS (ART. 29)

Trata-se de modalidade de consumidor equiparado, já tratada anteriormente, aplicável aos institutos da Publicidade, Práticas Abusivas, Cobrança de Dívidas e Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores.

5.3 DA OFERTA

A oferta nas relações de consumo é informação pré-contratual, manifestação unilateral de vontade por meio da qual o fornecedor faz conhecer a intenção de contratar e as condições do contrato consubstanciadas em regra na venda ou locação de produtos e serviços, ou seja, nada mais é do que a proposta ou oblação do direito civil.

Nas relações de consumo a Oferta, Policitação ou Proposta tem valor contratual. No Brasil o fornecedor está vinculado à sua oferta. Trata-se do Princípio da Vinculação à Oferta. Atente-se que a prática do puffing, em regra, não vincula o fornecedor, como nos casos em que se veicula: “a melhor pizza do bairro” ou “o melhor sabão em pó do mercado”. Todavia, se do anúncio constar: “a pizza mais barata do bairro”, e a afirmação não for verídica, o fornecedor incidirá em enganosidade, sujeita às penalidades penais, administrativas e civis. Se houver o aceite do consumidor, incorporada ao contrato estará a oferta.

Assim, “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado” (art. 30 – Princípio da Vinculação e Integração ao Contrato).

A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. Atente-se que a Lei 11.989, de 27 de julho de 2009, introduziu o parágrafo único ao art. 31 do CDC para determinar que no caso dos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, referidas informações serão gravadas de forma indelével.

A Lei 10.962, de 11 de outubro de 2004, regulamentada pelo Decreto 5.903, de 29 de junho de 2006, trata da oferta e formas de afixação de preços de produtos e serviços ao consumidor. A nova legislação admite novas formas de afixação de preços em vendas a varejo. Assim, no comércio em geral, a afixação pode se dar por meio de etiquetas ou similares afixados diretamente nos bens expostos à venda, e em vitrines, mediante divulgação do preço à vista em caracteres legíveis. Em autosserviços, supermercados, hipermercados, mercearias ou estabelecimentos comerciais onde o consumidor tenha acesso direto ao produto, sem intervenção do comerciante, pode se dar mediante a impressão ou afixação do preço do produto na embalagem, ou a afixação de código referencial, ou, ainda, com a afixação de código de barras. Nos casos de utilização de código referencial ou de barras, o comerciante deverá expor, de forma clara e legível, junto aos itens expostos, informação relativa ao preço à vista do produto, suas características e código. Caso haja a impossibilidade de afixação de preços, é permitido o uso de relações de preços dos produtos expostos, bem como dos serviços oferecidos, de forma escrita, clara e acessível ao consumidor.

Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Cessadas a produção ou a importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.

Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, devem constar o nome do fabricante e o endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. Ressalte-se que a Lei 11.800, de 29 de outubro de 2008, acrescentou o parágrafo único ao art. 33 do CDC, para determinar que “é proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina”.

Quanto a oferta de compras coletivas, prevê o Decreto 7.962/2013, que regulamentou os contratos eletrônicos, em atendimento à Lei 8.078/1990, que “os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art. 2º, as seguintes: I – quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato; II – prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e III – identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2.º” (art. 3.º).

Por fim, o CDC positivou regra já existente no Código Civil que preceitua que “o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos” (art. 34).

5.4 DA PUBLICIDADE

Como modalidade de oferta, a publicidade tem valor contratual. A sua má utilização sujeita fornecedores e publicitários à responsabilidade civil, penal e administrativa.

Devem ser sempre observadas a boa-fé e a transparência, pois, ao receber a publicidade, o consumidor está em estado de vulnerabilidade máxima, uma vez que recebe a mensagem unilateralmente, sem qualquer interlocução com o fornecedor. O consumidor é sempre mero expectador passivo do anúncio. A publicidade determina o comportamento contratual do consumidor sujeitando-o ao fornecedor.

Desta feita, o CDC regulou a questão vedando a publicidade clandestina, enganosa e abusiva. Se não se enquadrar em uma dessas definições, a publicidade será perfeitamente regular.

Assim, a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, identifique-a como tal. O princípio da Proibição de Clandestinidade surge para coibir principalmente o merchandising e a propaganda subliminar que atua no subconsciente das pessoas.

O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. Trata-se do Princípio da Transparência da Fundamentação. Com os referidos dados é possível a verificação da enganosidade. Caso o fornecedor deixe de organizar os dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade, estará sujeito à pena de detenção de um a seis meses ou multa, nos termos do art. 69 do CDC.

Assim, é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Note-se que o CDC trata também da enganosidade por omissão, se faltar ao anúncio publicitário informação essencial do produto e do serviço que não induziria o consumidor a erro, como o preço real e a taxa de juros. O erro para a caracterização da enganosidade é fundamental. O consumidor não firmaria o negócio jurídico se não houvesse a veiculação da falsa informação, ou a omissão.

“É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança” (art. 37, § 2.º, do CDC). Nesta modalidade procura-se coibir a publicidade que viole os valores éticos e morais, de caráter social e cultural. A mensagem pode até ser verdadeira, mas se for abusiva, não poderá ser veiculada.

Por fim, por ser matéria tão importante, o CDC criou tipos penais aplicáveis à espécie. Assim, nos termos do art. 66 do CDC, fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços, sujeita o infrator à pena de detenção de três meses a um ano e multa. Incorre nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. Aqui, admite-se a modalidade culposa, com a pena de detenção de um a seis meses ou multa. Nessa esteira, o art. 67 do CDC prescreve que fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva, sujeita o infrator à pena de detenção de três meses a um ano e multa. Observe-se, ainda, que o art. 68 do CDC criou outro tipo com pena mais severa, voltado para certas modalidades de publicidade abusiva. Assim, nos termos do referido dispositivo legal, fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança, sujeita o infrator à detenção de seis meses a dois anos e multa.

Ocorrendo publicidade enganosa ou abusiva, é de se aplicar também sanção administrativa denominada contrapropaganda, para que o fornecedor repare a enganosidade ou a abusividade que cometera e com a mesma intensidade. Assim, prescreve o art. 60 do CDC que a imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator, e deverá ser divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente, no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.

Referido dispositivo concretiza o mandamento do inciso XII do art. 56 do CDC.

No âmbito civil aplica-se a regra de solidariedade – parágrafo único do art. 7.º do CDC. Assim, a agência de publicidade produtora do anúncio responde solidariamente com seu cliente fornecedor de produtos e serviços. No entanto, como bem assevera Luiz Antonio Rizzatto Nunes (in Comentários ao código de defesa do consumidor: direito material (arts. 1.º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000, p. 455), “há exceções que geram a desresponsabilização da agência. São as dos casos em que a enganosidade: a) não está objetivamente colocada no anúncio em si; b) depende da ação real, concreta e posterior do fornecedor anunciante, de maneira que a agência tenha participado como mera produtora de uma informação encomendada”. É o caso do fornecedor que anuncia durante a semana que no domingo um determinado produto estará 20% mais barato. Veiculado o anúncio, no domingo o preço do produto não sofre alteração. Nesse caso, a agência não é responsável pela enganosidade, pois ela se dá por ação real, concreta e posterior do fornecedor anunciante.

Por fim, em matéria publicitária o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Portanto, esta regra foge ao mandamento geral do inciso VIII do art. 6.º do CDC, e é de aplicação obrigatória independente da verificação de ser o consumidor hipossuficiente ou de verossimilhança das alegações do consumidor.

5.5 DAS PRÁTICAS ABUSIVAS

O CDC, em seu art. 39, colacionou uma série de práticas consideradas abusivas. Inicialmente, é preciso verificar que o referido rol é meramente exemplificativo sendo numerus apertus, não exaustivo.

Será abusiva a prática comercial se ferir os princípios estatuídos pelo microssistema das relações de consumo, mormente aqueles inscritos nos arts. 1.º a 7.º. É o que se depreende do inciso XV do art. 51 do CDC. Será também abusiva a prática comercial que configurar o Abuso do Direito, que finalmente encontra-se positivado no art. 187 do Código Civil. Assim, uma prática abusiva pode estar respaldada em cláusula contratual e nem por isso será lícita. Por esse motivo, o CDC também elencou um rol de cláusulas abusivas em seu art. 51, que será adiante abordado.

No campo das relações de consumo, o fornecedor que abusa do direito está sujeito às sanções penais, administrativas e civis.

De acordo com o art. 39 do CDC, são práticas abusivas:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. Trata-se da “venda casada”, prática vedada por limitar diretamente a liberdade e a vontade do consumidor. Tal conduta, além de abusiva, configura crime por força do art. 36.º, § 3.º, XVIII, da Lei 12.529/2011. De outro lado, há a proibição da venda de produtos e serviços condicionados a limites quantitativos, o que só é permitido se houver justa causa, como, por exemplo, por força de política nacional de contenção de consumo de combustíveis realizada diante da falta de petróleo no mercado.

II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes. Busca essa regra garantir a isonomia entre consumidores havendo a disponibilidade de estoque pelo fornecedor. Trata-se também de regra que busca exigir o exercício da boa-fé nas relações de consumo. Tal constitui crime por força do inciso VI do art. 7.º da Lei 8.137/1990 e é infração à ordem econômica por força do inciso XI do § 3.º do art. 36 da Lei 12.529/2011.

IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços.

V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. O próprio CDC fixa os parâmetros da vantagem excessiva no § 1.º do art. 51.

VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes. Atente-se que pelo art. 40 “o fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços”. Tal orçamento terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor, salvo estipulação expressa em contrário. Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes, não respondendo o consumidor por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio. Por fim, a exigência de orçamento pode ser dispensada pelas práticas constantes exercidas entre consumidor e fornecedor. É o caso das pessoas jurídicas que constantemente utilizam determinados serviços, como o de manutenção em computação.

VII – repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos.

VIII – colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro).

IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais.

X – elevar sem justa causa o preço de produtos e serviços. Relaciona-se com o inciso X do art. 51 do CDC.

XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.

XIII – aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Caso o fornecedor proceda dessa forma, ao consumidor assiste o direito de cobrar-lhe em dobro o indevido, por determinação do art. 42 do CDC.

Por fim, atente-se que, “no caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis” (art. 41).

5.6 DA COBRANÇA DE DÍVIDAS

Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Tal prática configura crime no termos do art. 71. Assim, utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, ao ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer, sujeita o infrator à detenção de três meses a um ano e multa.

De outra parte, o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

A Lei 12.039, de 1.º de outubro de 2009, introduziu o art. 42-A ao CDC, com a prescrição de que “em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente”.

5.7 DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES

Dispõem os arts. 43 e 44 do CDC:

“Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

§ 1.º Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.

§ 2.º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

§ 3.º O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

§ 4.º Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.

§ 5.º Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor.

§ 1.º É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado.

§ 2.º Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo anterior e as do parágrafo único do art. 22 deste código”.

5.7.1 O caráter público dos bancos de dados e cadastros de consumidores

É importante assinalar que a terminologia caráter público empregada pelo CDC objetivou, por um lado, apontar o interesse público e até difuso de que a atividade dos arquivos de consumo seja dada nos estritos parâmetros do ordenamento jurídico, e, por outro, visou abrir ao cidadão consumidor as portas das ações constitucionais do mandado de segurança e habeas data em face de todos os arquivos de consumo que contenham informações pessoais ou de consumo dos consumidores.

5.7.2 O art. 43 do Código de Defesa do Consumidor

O mandamento central do caput do artigo 43 determina que o consumidor terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre suas respectivas fontes.

Note-se, o aspecto privilegiado é o do acesso às informações existentes nos arquivos independentemente de estarem armazenadas sob a forma de cadastros, fichas ou registros, e de fazerem referência a dados pessoais ou de consumo. As hipóteses não são taxativas e sim exemplificativas, com o intuito de abranger todos os arquivos de consumo, sejam eles complexos e informatizados ou não.

Logo de partida o CDC tutelou o acesso do consumidor a tais órgãos.

Outro aspecto referido no caput é o da fonte de informações. Quis o CDC garantir também ao consumidor o acesso às fontes das informações armazenadas nos arquivos de consumo.

É cediço que tais arquivos, fazendo-se valer da evolução tecnológica, utilizam todos os recursos informáticos que possibilitem a prestação de informações sobre um maior número de pessoas em um menor espaço de tempo. Para isso, estabelecem interconexões com os mais variados arquivos privados e públicos, que podem servir de fonte das informações referentes aos consumidores.

Tal garantia não teve como escopo a preocupação com a origem da informação, pouco importando se ela é proveniente de um órgão público ou privado, afinal os órgãos públicos também são falíveis. O que importa é se a informação resulta de uma prática lícita ou ilícita, e se ela efetivamente corresponde à verdade dos fatos. Se resultante de uma prática ilícita, o ordenamento está de prontidão para reprimi-la, não só com os dispositivos do CDC, mas também com os instrumentos constitucionais e penais disponíveis. Se ela não corresponde à verdade, pode o consumidor, diante de uma informação falsa, obscura ou inexata, retificá-la, ou até mesmo excluí-la, não só do arquivo de consumo, mas também de sua fonte geradora.

Conhecer a fonte significa saber se a informação, mesmo correta e verdadeira, é, por exemplo, definitiva. É o que acontece nos casos de negativação de crédito pela existência de protestos, apesar de terem sido sustados, ou execuções judiciais em aberto, sem sentença judicial transitada em julgado.

Constitui ilícito o armazenamento de informações referentes a características pessoais, familiares, quanto ao modo de vida, convicção política e religiosa etc., até porque constituem o espectro de intimidade absoluta do cidadão.

As informações constantes de arquivos de consumo têm vida útil de cinco anos. Este é o tempo máximo que a lei entende ser necessário para que o mercado esqueça a conduta irregular do consumidor, se antes não prescreveu o prazo para a ação cambiária. Trata-se de importante limitação temporal da informação, estabelecida nos §§ 1.º e 5.º do art. 43, ou seja, de cinco anos para as informações em geral, contados do momento do fato que deu origem ao dado e não de seu lançamento no arquivo, e o prazo prescricional para a ação de cobrança. Assim, se a prescrição para a ação de cobrança ocorre antes de cinco anos, a informação não pode ser consignada no arquivo. Decorrido o limite temporal consignado nos dispositivos em comento, todos os dados, inclusive os documentais, devem ser apagados do arquivo.

No § 1.º do art. 43, quis o CDC consignar que só as informações relativas ao mercado de consumo é que podem figurar nos arquivos. Dessa forma, outras informações estão vedadas, por isso a necessidade de que as informações sejam objetivas, claras e verdadeiras.

As informações dos arquivos só podem ser prestadas uma vez preenchidas duas condições, quais sejam:

a) solicitação individual;

b) que tal solicitação seja decorrente de uma necessidade de consumo.

Qualquer utilização que não obedeça a essas duas condições implicará mau uso, sujeitando os infratores às sanções contra a invasão da privacidade e dano à honra, ficando obrigados a prestar indenização ao consumidor na forma do art. 6.º, VII e VIII, do CDC.

É de se salientar que além da reparação de danos ao consumidor, sanções de natureza civil e de natureza penal, os arquivos de consumo estarão sujeitos às sanções administrativas previstas no art. 56 do CDC e no Decreto 2.181/1997. Aplicam-se aos bancos de dados ainda os incisos X a XV do art. 13 do Decreto 2.181/1997, que implantou a organização e regulamentou o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

Também como consequência do mau uso dos bancos de dados temos a previsão de aplicação das sanções penais nos arts. 72 e 73 do CDC, reprimindo o impedimento do acesso à informação por parte do consumidor, o mero embaraço e a negativa da correção de informação inexata.

Finalmente, importante noticiar a criação, em nosso país, do cadastro positivo nos sistemas de proteção ao crédito, por meio da Lei 12.414/2011. Defendida por setores importantes da economia brasileira, a medida promete baratear o crédito ao consumidor. Conforme o seu art. 1.º, a “Lei disciplina a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito, sem prejuízo do disposto na Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Proteção e Defesa do Consumidor”. O seu parágrafo único ressalva que “os bancos de dados instituídos ou mantidos por pessoas jurídicas de direito público interno serão regidos por legislação específica”. Considerando que o texto da lei em nada altera as disposições do CDC, se aplicam aos cadastros positivos todos os preceitos da matéria aqui estudados.

Por fim, atente-se que sobre a matéria o STJ editou as seguintes súmulas:

• Súmula 404, de 24.11.2009. É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros.

• Súmula 385, de 08.06.2009. Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.

• Súmula 359, de 08.09.2008. Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.

• Súmula 323, de 05.12.2005. A inscrição de inadimplente pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito por, no máximo, cinco anos, independentemente da prescrição da execução.

• Súmula 2, de 18.05.1990. Não cabe o habeas data (CF, art. 5.º, LXXII, letra “a”) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.

6

DA PROTEÇÃO CONTRATUAL

6.1 INTRODUÇÃO

No campo dos contratos o CDC foi bastante inovador. Instituiu o princípio da função social dos contratos, da boa-fé objetiva, do dever de cooperação entre as partes, da proibição das cláusulas abusivas, da conservação dos contratos e o direito de revisão, todos já abordados. Tal avanço se deve ao fato de que nas relações de consumo há a presença em grande escala dos contratos de adesão, cujas cláusulas são previamente fixadas pelos fornecedores. Não há total liberdade para o consumidor contratar com quem quiser, quando quiser e como quiser. O pacta sunt servanda das relações privadas pressupõe o equilíbrio inexistente nas relações de consumo. Alguns desses princípios já estão positivados no Código Civil de 2002, o que representa grande avanço para o direito brasileiro.

Por isso, os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Trata-se do princípio da informação e da transparência.

Por haver flagrante desequilíbrio nos contratos de consumo é que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, e as declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica.

Como no mercado são utilizadas diversas técnicas e veículos para levar produtos e serviços aos consumidores, como telefone, internet e vendas a domicílio, ao consumidor é dado o direito de desistir do contrato, no prazo de sete dias, a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, por ser a contratação de fornecimento de produtos e serviços firmada fora do estabelecimento comercial. Exercido esse direito de reflexão, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, serão devolvidos de imediato e monetariamente atualizados.

Como já abordado, o CDC instituiu sistemática de garantia legal de adequação dos produtos e serviços com prazos específicos. Nesse sentido, permite a lei que o fornecedor estipule em contrato prazos de garantia superiores aos fixados pela lei. Assim, determina o CDC que a garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito, devendo ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. Note-se que a garantia contratual é complementar à legal, ou seja, ao prazo estabelecido na lei (90 dias para bens duráveis e 30 dias para bens não duráveis – art. 26 do CDC) soma-se o fixado no contrato. Por exemplo, se o fornecedor oferta garantia contratual de um ano para determinado produto durável, isto significa que ao consumidor é dada a garantia de um ano e noventa dias contados da efetiva entrega do produto. Atente-se, ainda, que, nos termos do art. 74 do CDC, deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo, sujeita o infrator à pena de detenção de um a seis meses ou multa.

6.2 DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Assim como no art. 39, o CDC, em seu art. 51, elencou um rol exemplificativo (portanto, não exaustivo) de cláusulas abusivas.

Antes de abordá-las, note-se que referidas cláusulas são nulas de pleno direito e, por conseguinte, referida nulidade absoluta é imprescritível. Nesse sentido, a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. Ao consumidor ou associações de consumidores é facultado requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto no CDC ou que de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

Assim, conforme o art. 51 do CDC, são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis.

II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código. Trata das hipóteses já trabalhadas dos artigos 20 e 49.

III – transfiram responsabilidades a terceiros.

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

V – Vetado.

VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. Reforça a regra do inciso VIII do art. 6.º do CDC.

VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem.

VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor. IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor. Trata-se de cláusula relacionada com o inciso XII do art. 39.

X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral. Trata-se de cláusula relacionada com os incisos X e XIII do art. 39.

XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor.

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor.

XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração.

XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais.

XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

6.3 DOS CONTRATOS SUCESSIVOS E CLÁUSULAS PENAIS

Estabelece o CDC que no fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá informá-lo prévia e adequadamente sobre o preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional, o montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros, os acréscimos legalmente previstos, o número e periodicidade das prestações, e a soma total a pagar, com e sem financiamento.

Nesse compasso fixa o limite máximo de 2% do valor do contrato para a fixação das cláusulas penais moratórias.

Assegura ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, antes do termo da obrigação, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

6.4 DOS CONTRATOS DE COMPRA E VENDA E CONSÓRCIOS

Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis, que devem ser sempre expressos em moeda nacional, mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, considera o CDC que as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento do consumidor, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado, são nulas de pleno direito e, portanto, abusivas.

Já para os contratos firmados no sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas terá descontados, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. Atente-se que a Lei 11.795, de 8 de outubro de 2008, regula o sistema de consórcio e possibilita a aplicação da sistemática também aos serviços, já que nos termos de seu art. 2.º: “consórcio é a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento”.

6.5 DOS CONTRATOS DE ADESÃO

Define a lei que o Contrato de Adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo (art. 54, caput, do CDC). Nesse sentido, a prática muito comum de inserção de cláusula no formulário não desfigura a sua natureza de adesão.

Exige o CDC que esses contratos sejam redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, sendo que as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. Nesta modalidade contratual é lícita a cláusula resolutória desde que a alternativa caiba ao consumidor, ressalvadas as disposições atinentes aos contratos de consórcio.

Atente-se que a Lei 11.785, de 22 de setembro de 2008, introduziu o § 3.º ao art. 54 do CDC, para determinar que “os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor”.

6.6 CONTRATOS ELETRÔNICOS

O Decreto 7.962/2013, que regulamentou o Decreto 7.962/2013, em atendimento à Lei 8.078/1990, prevê, em seu art. 2.º, que “os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações: I – nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda; II – endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato; III – características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores; IV – discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros; V – condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e VI – informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.” Tal norma é de extrema importância, pois há, muitas vezes, grande dificuldade em identificar a pessoa física ou jurídica por trás do site na internet, tornando inviável efetuar a troca de produto, a reclamação, a desistência de compra e sua responsabilização por eventuais danos.

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DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

A fixação das Sanções Administrativas nada mais é do que regular o Poder de Polícia da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das regras inerentes à defesa do consumidor. Visam preservar a vida, a saúde, a segurança, a informação (interesse econômico) e o bem-estar do consumidor. São aplicadas independentemente das sanções de natureza penal e civil.

Assim, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa (art. 24 da CF), editar as normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços. Deverão também fiscalizar e controlar a produção, a industrialização, a distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, editando as normas que se fizerem necessárias. Poderão também os órgãos oficiais expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.

As sanções administrativas são aplicadas independentemente das sanções de natureza penal e civil, pois são cumuláveis. Desta feita, são sanções administrativas previstas no art. 56 do CDC:

I – multa;

II – apreensão do produto;

III – inutilização do produto;

IV – cassação do registro do produto junto ao órgão competente;

V – proibição de fabricação do produto;

VI – suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;

VII – suspensão temporária de atividade;

VIII – revogação de concessão ou permissão de uso;

IX – cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;

X – interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;

XI – intervenção administrativa;

XII – imposição de contrapropaganda.

Atente-se para o prescrito no Decreto 2.181, de 20 de março de 1997, que ao regulamentar o CDC complementou o rol de práticas infrativas e regrou as competências do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

As penas de multa, graduadas de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, serão aplicadas mediante procedimento administrativo nos termos da lei, revertendo para o fundo de que trata a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 – Ação Civil Pública, sendo a infração ou dano de âmbito nacional, ou para os fundos estaduais de proteção ao consumidor nos demais casos. Tais multas não devem, nunca, ser em montante inferior a trezentas ou superior a três milhões de vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou índice equivalente que venha substituí-lo.

Quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço, serão aplicadas as penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa (art. 58 do CDC).

Quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas na legislação de consumo, as penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa, serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada a ampla defesa (art. 59 do CDC).

Por fim, a pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual. A pena de intervenção administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou a suspensão da atividade.

Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença.

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A DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO

8.1 DOS DIREITOS COLETIVOS LATU SENSU

Com o advento do CDC, se estabeleceu o conceito definitivo de direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos, muito embora a Lei de Ação Civil Pública já tenha tratado da matéria.

Estabelece o art. 81 do CDC, in verbis:

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.

8.2 ASPECTOS DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO

Para a defesa dos direitos e interesses difusos, ou coletivos lato sensu, e neles se incluem os direitos dos consumidores, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

No entanto, para a defesa coletiva desses direitos, a ser efetivada por meio da Ação Civil Pública, são legitimados, de forma concorrente, o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos difusos; e as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos difusos, dispensada a autorização das respectivas assembleias dirigentes.

Atente-se que, havendo manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido, o magistrado, por critério de discricionariedade, poderá, no caso concreto, dispensar a pré-constituição de um ano para as associações civis.

Nessas ações coletivas não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas. Também não haverá condenação da associação autora em honorários de advogados, custas e despesas processuais, salvo comprovada má-fé. Ocorrendo a litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, por meio de medidas como a busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Note-se que ao juiz é lícito conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Trata-se da possibilidade de antecipação da tutela. Não atendida a tutela liminar pelo fornecedor, o magistrado poderá, a qualquer momento, ou na sentença, impor multa diária ao réu/fornecedor, também denominada de astreintes, independentemente do pedido do autor/consumidor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

Ao consumidor é sempre facultada a conversão da obrigação em perdas e danos, mas também ocorrerá se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. Referida indenização será fixada sem prejuízo das astreintes, conforme dispõe o art. 287 do CPC.

8.3 DAS AÇÕES COLETIVAS PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Os legitimados para a Ação Civil Pública poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos. Ao Ministério Público é imputado o dever de sempre participar dessas ações, seja como autor, seja como fiscal da lei.

Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local do foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; e do foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Caso seja procedente a ação, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados. Superada a fase de conhecimento, a liquidação e a execução da sentença podem ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados para a Ação Civil Pública. Por outro lado, a execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados para a Ação Civil Pública, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. Neste caso, a execução coletiva é feita com base em certidão da sentença de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.

Para as execuções é competente o juízo da liquidação da sentença ou da ação condenatória no caso de execução individual; e da ação condenatória, quando coletiva a execução.

Por fim, decorrido um ano sem habilitação dos interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados para a Ação Civil Pública promover a liquidação e execução da indenização devida. Nesse caso, o produto da indenização devida reverterá para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, criado pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e regulamentado pelo Decreto 1.306/1994.

8.4 DAS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVIÇOS

Nas ações de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, a ação pode ser proposta no domicílio do autor/consumidor, se outro não for mais facilitador da defesa de seus direitos.

O réu fornecedor que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório.

Aos legitimados para a Ação Civil Pública é facultada a proposição de ação que vise compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação, distribuição ou venda, ou a determinar a alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal.

8.5 DA COISA JULGADA

Nas ações coletivas a coisa julgada será:

a) erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese de defesa dos interesses e direitos difusos. Assim, o efeito erga omnes é aquele que atinge a universalidade das pessoas, o que é coerente com a tutela dos interesses difusos;

b) ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese de defesa dos direitos e interesses coletivos. Refere-se ao efeito ultra partes, pois a decisão não atinge a universalidade das pessoas, restringindo-se às pessoas do grupo, classe ou categoria;

c) erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese de defesa dos direitos individuais homogêneos. Neste caso as pessoas atingidas pela decisão serão apenas as vítimas e seus sucessores.

Note-se que os efeitos da coisa julgada previstos para a tutela dos direitos difusos e para os direitos coletivos stricto sensu não prejudicarão os interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. Já na hipótese de tutela de direitos individuais homogêneos, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

Os efeitos da coisa julgada nas ações civis públicas não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista no CDC, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99 do CDC.

Devemos lembrar que as ações coletivas para a defesa dos direitos difusos e os direitos coletivos stricto sensu não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

De acordo com decisão do STJ (REsp. 411.529, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T, DJ 05.08.2008), o procedimento regulado pela ação civil pública “pode ser utilizado para defesa dos direitos do consumidor em juízo, porém somente no que não contrariar as regras do CDC, que contém, em seu art. 103, uma disciplina exaustiva para regular a produção de efeitos pela sentença que decide uma relação de consumo. Assim, não é possível a aplicação do art. 16 da LAP para essas hipóteses”.

8.6 DA CONVENÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo. Referida convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos, e somente obriga os filiados às entidades signatárias. A convenção também vincula os fornecedores, mesmo se desligarem da entidade em data posterior ao registro do instrumento.

DIREITO INTERNACIONAL

ANELISE RIBEIRO PLETSCH

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SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

1.1 INTRODUÇÃO

Sujeito de direito internacional, ou pessoa jurídica de direito internacional, “é uma entidade com capacidade para possuir direitos e deveres internacionais e com capacidade para defender seus direitos através de reclamações internacionais”.[1]

1.2 COLETIVIDADES ESTATAIS (ESTADOS)

Os Estados são os principais sujeitos de direito internacional, porquanto são os principais destinatários das normas internacionais e detêm plena capacidade de atuação no plano externo. Diz-se que sua personalidade jurídica é originária, porquanto não necessitam de diploma legal atribuindo-lhe a personalidade jurídica.[2]

Conforme estabelece a Convenção Interamericana sobre os Direitos e Deveres dos Estados, firmada em Montevidéu em 1933, para que um ente seja considerado Estado é indispensável que preencha alguns requisitos específicos, a saber: a) população permanente (conjunto de indivíduos – nacionais ou estrangeiros – que habitam determinado território); b) território determinado (elemento material); c) governo (ausência de subordinação a autoridade exterior e observância do direito internacional); e d) capacidade de entrar em relação com os demais Estados (ou independência em relação a outras ordens jurídicas estatais.[3] Maior parte da doutrina coloca que um Estado não precisa ser reconhecido para ser considerado sujeito de direito internacional, bastando os elementos acima.[4]

1.3 COLETIVIDADES NÃO ESTATAIS

Beligerantes: São considerados beligerantes os grupos armados que combatem em revoluções de grande envergadura, formando tropas regulares e com controle de parte do território estatal. Representam, em regra, movimento político que procura alcançar a independência e a ruptura com o Estado a que pertence, ou ainda, alterar a forma de governo.[5] Tais grupos armados, uma vez reconhecidos como beligerantes, passam a gozar, em relação aquele(s) Estado(s) que os reconheceu(ceram), dos direitos e deveres de um Estado no tocante à guerra,[6] como, por exemplo, efetividade do bloqueio marítimo, aplicação do direito humanitário nos conflitos armados, conclusão de acordos de suspensão de armas e de armistício.[7]

Insurgentes: Quando o movimento armado não toma as proporções acima noticiadas, mas, ainda assim, não pode ser classificado como mero motim, tem-se a situação de insurgência. Os insurgentes têm motivação política e seu movimento assume características de guerra civil.[8] Tradicionalmente, o direito internacional sempre conferiu efeitos mais limitados ao reconhecimento dos insurgentes do que ao reconhecimento dos beligerantes. Com efeito, os Estados que reconhecessem os insurretos deveriam atribuir aos grupos capturados o tratamento de prisioneiros de guerra e a garantia de que seus navios não seriam considerados navios piratas. Por outro lado, uma vez reconhecidos como insurretos por seu Estado de origem, este se desvincularia de qualquer responsabilização internacional por eventuais danos causados por aqueles. No entanto, não seriam obrigatórias as regras atinentes ao direito da guerra. Atualmente, a prática internacional tem demonstrado a necessidade de aplicação de regras humanitárias a essas entidades.[9]

De qualquer forma, tanto o reconhecimento dos beligerantes quanto o dos insurgentes têm alcance constitutivo, pois a personalidade jurídica de tais entidades não decorre diretamente do direito internacional, mas unicamente do reconhecimento que lhes for dado e, ainda assim, é oponível apenas à entidade que os reconheceu.[10]

Movimentos de libertação nacional: Estão associados a movimentos que buscam a independência de um povo que se encontra sob regência colonial. Seu reconhecimento significa o reconhecimento internacional da entidade como representante de determinado povo na sua luta para ganhar o direito à formação de um Estado independente. Normalmente, esse reconhecimento é coletivo, por meio de organizações internacionais. Na atualidade, tem-se atribuído à Autoridade para Libertação da Palestina essa condição.[11]

Santa Sé: compreende a reunião da Cúria Romana com o Papa. É, na verdade, a Cúpula da Igreja Católica.[12] A relação entre a Cidade do Vaticano e a Santa Sé tem natureza sui generis. No Tratado de Latrão, Itália e Santa Sé conceberam a existência de um novo sujeito: a cidade do Vaticano, que é, na verdade, um Estado instrumental, a serviço da Santa Sé. A soberania da Cidade do Estado do Vaticano é originária, tendo em vista que decorre da própria existência do Estado, mas a sua representação e poder de governo estão sob a autoridade da Santa Sé. Logo, ela é integrante dele, formando um único ente jurídico. O Estado da Cidade do Vaticano, onde o Papado tem sua sede, detém os elementos constitutivos do Estado, à exceção da dimensão pessoal propriamente dita, pois a “população” nele existente é composta unicamente por seus funcionários. O Vaticano é, assim, um caso excepcional no que diz respeito aos sujeitos de direito internacional público.[13]

Comitê Internacional da Cruz Vermelha: é organização humanitária com natureza jurídica sui generis, porquanto se trata de entidade privada de direito suíço, de natureza não governamental, mas que possui status de pessoa jurídica de direito internacional. Apesar de o Movimento Internacional da Cruz Vermelha ser formado por diversas entidades (Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, Comitê Internacional da Cruz Vermelha etc.), é apenas o Comitê que possui capacidade jurídica para atuar no plano internacional.[14]

1.4 ENTIDADES INTERESTATAIS (ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS)

As organizações internacionais (OIs) são a associação voluntária de Estados e/ou de outras entidades, constituída por meio de um tratado, com a finalidade de buscar interesses comuns por intermédio de uma permanente cooperação entre seus membros.[15] Têm personalidade jurídica derivada, no sentido de que ela não decorre de sua própria natureza, mas da vontade dos Estados.[16]

Têm, pelo menos, três características principais, que são: (1) multilateralismo (associação dos membros em torno do objetivo comum); (2) permanência (são constituídas por tempo indeterminado) e (3) institucionalização (por meio das OIs se cria um espaço institucional de solução de conflitos e de relacionamento interestatal, conferindo-se ao sistema internacional considerável estabilidade).[17]

As classificações mais comuns para as OIs são as seguintes:[18] (1) Universal ou Regional: A OI Universal aceita como membro qualquer país e possui âmbito de atuação mundial (ex.: Nações Unidas), enquanto a regional é composta por Estados-membros que pertencem a espaço físico limitado (ex.: Mercosul e, União Europeia). (2) de Competência geral ou de Competência limitada: No primeiro caso, a organização se envolve com praticamente todos os temas da sociedade internacional (ex.: Nações Unidas); no segundo, apenas algumas áreas delimitadas são objetivos e funções da organização (ex.: Organização Mundial da Saúde e Organização Internacional do Trabalho); (3) Intergovernamentais ou Supranacionais: No primeiro caso, a atuação se baseia na cooperação entre os membros; no segundo, há órgãos que atuam em nome próprio e tem a capacidade de subordinar os Estados que fazem parte da OI a suas decisões.

1.5 INDIVÍDUOS

A doutrina ainda controverte a respeito da personalidade jurídica de direito internacional dos indivíduos, sendo que a tendência é admiti-los nessa condição. Eles são destinatários dos Tratados Internacionais, que lhes asseguram direitos a serem observados pelos Estados. No entanto, apenas por meio dos Estados ou Organizações Internacionais participam da elaboração de normas internacionais que lhes dizem respeito e, em regra, não têm acesso direto a todas as Cortes Internacionais.[19] Por participarem de forma ainda restrita da vida internacional, tem-se entendido que eles são sujeitos de Direito Internacional com capacidade limitada.

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FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

2.1 INTRODUÇÃO

Cuida-se do modo pelo qual o direito internacional se manifesta, isto é, o mecanismo pelo qual se dá a criação deste direito, permitindo que um simples enunciado se torne uma norma de caráter internacional, com direitos e obrigações a seus destinatários. A doutrina classifica as fontes em formais (métodos de criação das normas jurídicas de aplicação geral) e materiais (elementos fáticos de ordem econômica, social ou política que, num dado momento histórico, conduzem à edição de determinada regra).[20]

A enumeração da maior parte das fontes formais de direito internacional pode ser encontrada no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ): as convenções internacionais, o costume internacional, os princípios gerais de Direito, as decisões judiciais, a doutrina e a equidade. Há, ainda, as chamadas fontes novas, surgidas após a adoção do referido estatuto: os Atos unilaterais, as Resoluções das Organizações Internacionais e, ainda, a chamada Lei Internacional. Para o direito internacional, não há hierarquia de fontes.

2.2 TRATADOS[21]

Conforme o art. 2, § 1.º, a, da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT), tratado é o “Acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer inserido num único instrumento, quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua designação específica”. A doutrina estabelece diversas classificações para os tratados, entre as quais: (1) sob o aspecto formal, dividido entre Tratados Bilaterais (celebrados entre dois Estados) e Multilaterais (celebrados por mais de dois Estados) e (2) sob o aspecto material, cuja classificação é de tratados-lei (ou tratados-normativos, que trazem normas gerais de direito internacional) e tratados-contrato (nos quais as vontades das partes contratantes são divergentes, estabelecendo prestações e contraprestações entre elas).

2.2.a) Condições de validade: informam os requisitos mínimos para que um tratado possa ser considerado válido no plano internacional e, assim, irradiar efeitos. São elas: (1) capacidade das partes contratantes: capacidade jurídica das partes para celebrar tratados no plano internacional que é prerrogativa dos sujeitos de direito internacional público (Estados, Organizações Internacionais – OIs, Santa Sé etc.); (2) Habilitação dos agentes signatários: As avenças são negociadas e concluídas pelos agentes signatários (os representantes dos sujeitos de DIP, ou “plenipotenciários”). Para desempenhar esse papel, recebem “plenos poderes”, em geral por carta assinada pelo Chefe do Poder Executivo e referendada pelo Ministro das Relações Exteriores. Estão dispensados de tal autorização, em razão do cargo ocupado: Chefes de Estado; Chefes de Governo; Ministro das Relações Exteriores, Chefes de missão diplomática; representantes do Estado em Conferências ou OIs; Secretários-Gerais (e adjuntos) de OIs; (3) Objeto Lícito e possível: o tratado não pode ter objeto contrário ao direito internacional público e materialmente impossível de ser executado; (4) Consentimento mútuo: a vontade manifestada pelas partes contratantes deve ser hígida, sem nenhum dos vícios de consentimento como erro, dolo, coação, fraude, simulação etc.

2.2.b) Processo de formação dos tratados e o direito brasileiro:[22] Os compromissos negociados, adotados e assinados pelo Poder Executivo no plano externo (art. 84, VIII, da CF) serão submetidos à aprovação do Poder Legislativo internamente (por Decreto Legislativo), quando, então, poderão ser ratificados por aquele novamente no plano internacional (art. 49, I, da CF). Contudo, para ser válido e eficaz no âmbito interno, o acordo deve, ainda, ser promulgado por Decreto do Poder Executivo, após a ratificação ocorrida no plano internacional.[23] Adotou-se, portanto, a teoria dualista, segundo a qual as ordens jurídicas interna e internacional são distintas, o que demanda a incorporação para o direito interno dos instrumentos jurídicos celebrados externamente.

No plano externo, compete ao Poder Executivo, na pessoa do Presidente da República ou, por delegação, aos representantes diplomáticos, a negociação, adoção e assinatura (autenticação) do texto de um tratado no plano internacional. Também cabe a ele a ratificação do texto do tratado. Para tanto, contudo, deve submeter ao Poder Legislativo (Congresso Nacional) a análise do instrumento autenticado, que tem competência exclusiva para resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. A manifestação do Congresso, se favorável, permitirá ao Poder Executivo a ratificação do ato, obrigando o Brasil no plano externo, da mesma forma que a rejeição impedirá a formalização do compromisso internacional. No entanto, o aval do Poder Legislativo não tem o condão de obrigar os brasileiros ao texto do tratado. Trata-se apenas de uma etapa no processo de formação do ato internacional.

Uma vez ratificado, o tratado será obrigatório para o Brasil no plano internacional, pois a ratificação constitui a manifestação de vontade de um Estado em obrigar-se pelo texto de um tratado. As demais fases no plano externo serão a entrada em vigor do texto do tratado (geralmente quando atingido um numero determinado de ratificações), seu registro e publicação (mediante o envio do texto para as Nações Unidas). No entanto, para vigorar e ser executado no Brasil, é necessário que o tratado seja promulgado pelo Chefe do Executivo por meio de decreto.[24]

Uma vez internalizado o acordo pelo iter acima, questiona-se a força normativa com que ingressa o tratado no plano interno, tendo em vista que, na ordem jurídica brasileira, as Constituições nunca foram expressas nesse sentido. Atualmente, segundo jurisprudência pátria, existem três regras, a saber: (1) os tratados internacionais comuns (que não têm como objeto a proteção aos direitos humanos) têm caráter normativo infraconstitucional (equivalência com as leis ordinárias); (2) os tratados sobre direitos humanos que forem aprovados por 3/5 dos votos de seus membros, em cada Casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votação são equivalentes a emendas constitucionais (art. 5.º, § 3.º, CF/1988); e (3) tratados sobre direitos humanos incorporados que não observarem o quórum do art. 5.º, § 3.º, da CF/1988 têm status de supralegalidade (superiores a leis ordinárias, mas subordinados a Constituição Federal).

2.3 COSTUME INTERNACIONAL[25]

Cuida-se uma prática geral aceita pelo direito que nasce natural e lentamente na sociedade internacional e reflete práticas de determinada época. O costume pressupõe a existência de um elemento material (prática geral, contínua e uniforme por parte dos sujeitos de direito internacional) e de um elemento subjetivo/psicológico (convicção da obrigatoriedade da prática, também conhecida como opinio juris sive necessitatis).

Não há um número mínimo ou máximo de praticantes, nem um período certo de tempo para que determinada conduta seja considerada costume. Existindo apenas o elemento material, não há costume, mas uso, cortesia, conveniência, tradição, nunca a consciência de um dever jurídico.

Em relação à prova do costume, presume-se que um Tribunal conhece o direito e que pode aplicar o costume ainda que não alegado pelas partes. Contudo, aquele que o invocar, tem o dever de prová-lo. O costume pode extinguir-se: 1) por um tratado mais recente que o codifica ou revoga; 2) quando deixa de ser aplicado; ou 3) por um novo costume.

2.4 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Complementam lacunas no direito internacional e evitam um non liquet (juiz deixar de julgar a causa ao fundamento de inexistência de norma específica). Têm o seu conteúdo influenciado pelo direito interno dos Estados e, apesar de o art. 38, § 1.º, c do Estatuto da CIJ referir-se a “princípios gerais de Direito reconhecidos pelas nações civilizadas”, considera-se que a expressão é mero resquício da época em que foi promulgado o Estatuto, não guardando relevância atualmente.

Não há um tratado ou documento escrito que traga a enumeração taxativa dos princípios, mas a doutrina colaciona alguns exemplos deles, a saber: pacta sunt servanda, vedação ao abuso de direito, boa-fé, respeito ao direito adquirido, respeito à coisa julgada, entre outros.

2.5 DECISÕES JUDICIAIS

São consideradas decisões judiciais as componentes da jurisprudência internacional: decisões arbitrais e sentenças proferidas por Cortes Internacionais. Se adotado um conceito mais elástico, defende-se que as opiniões consultivas da Corte Internacional de Justiça também estariam albergadas pelo conceito. Os autores, contudo, resistem a considerar decisões de Cortes Nacionais como fontes direito internacional público. São meios subsidiários para a formação do direito. Os tribunais internacionais não estão obrigados a seguir as decisões judiciais anteriores (stare decisis doctrine), mas o fazem frequentemente.

2.6 DOUTRINA

Trata-se da posição pessoal de juristas e juízes internacionais sobre questões do direito internacional. Os internacionalistas incluem no conceito a opinião dissidente do juiz internacional e, por analogia, os trabalhos produzidos na Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas antes de suas propostas serem codificadas por meio de Tratados e resoluções do Instituto de Direito Internacional. É, também, fonte auxiliar.

2.7 EQUIDADE

É a aplicação dos princípios de justiça a um determinado caso concreto. Segundo expressa disposição no art. 38, § 2.º, do Estatuto da CIJ, as partes litigantes precisam autorizar o juiz a decidir com base na equidade. Tem a função de adaptar o direito aos casos concretos (infra legem), suprir lacunas do direito (praeter legem), bem como recusar a aplicação de leis injustas (contra legem). É criticada pelos internacionalistas por ser critério extremamente subjetivo, representando riscos ou incertezas em situações de rápida mudança. Também se afirma que não seria correta a sua inclusão como fonte de direito internacional, porquanto configura, na verdade, método de raciocínio jurídico.

2.8 ATOS JURÍDICOS UNILATERAIS

Trata-se de manifestação unilateral da vontade oriunda de um sujeito de direito internacional pela qual ele se vincula e não depende, para emanar efeitos jurídicos, de outro ato. É, portanto, obrigatório ao seu autor, conferindo aos demais sujeitos de DIP o direito de exigir o seu cumprimento. São exemplos de atos jurídicos unilaterais a denúncia, a adesão ou a reserva a tratados internacionais. São considerados fontes novas porquanto não elencados no art. 38 do Estatuto da CIJ.

2.9 RESOLUÇÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

Também são fontes novas de DIP, não mencionadas no Estatuto da CIJ. Constituem em atos jurídicos unilaterais das Organizações Internacionais, por meio dos quais é refletida a opinio iuris generalizada da entidade, são enunciados novos conceitos e princípios gerais, são requeridos determinados tipos de ação visando determinados resultados, entre outros, externalizando a atuação das Organizações. Diz-se que têm caráter facultativo para os membros que a compõem, motivo pelo qual apenas convidam os destinatários a adotar determinado comportamento. As resoluções emanadas da Assembleia-Geral da ONU têm essa característica.

2.10 DECISÃO DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

Também são atos unilaterais das Organizações Internacionais. Diferem das anteriores porquanto têm caráter obrigatório, como as Resoluções emanadas do Conselho de Segurança da ONU. Criam, assim, obrigações a seus destinatários que não têm a opção de escolher cumpri-las ou não. São igualmente denominadas de Lei Internacional.

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TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

3.1 CARACTERÍSTICAS E COMPETÊNCIA

O Tribunal Penal Internacional (TPI) é uma Corte Internacional independente, permanente e com personalidade jurídica. No Brasil, o Estatuto de Roma, que criou o TPI, foi internalizado pelo Decreto 4.388, havendo, também, referência a Corte no art. 5.º, § 4.º, da CF.

A Corte poderá exercer suas atribuições no território de qualquer Estado-Parte em cujo território tenha tido lugar a conduta em causa ou de que seja nacional a pessoa a quem é imputado um crime e, por acordo especial, no território de qualquer outro Estado (jurisdição internacional).[26] Sua competência só pode ser exercida para processar e julgar crimes cometidos após a entrada em vigor do Estatuto de Roma, em 1º de julho de 2002 (competência ratione temporis). Contudo, é importante ressaltar que o TPI exerce jurisdição complementar (subsidiária) a dos Estados, pelo que apenas atuará no caso de comprovada falha ou inércia estatal no processo e julgamento de acusados.

Apenas os crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto, podem ser processados e julgados no âmbito do TPI (competência ratione materiae). São eles: (1) genocídio (atos praticados com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, enquanto tal); (2) crimes contra a humanidade (atos previstos no Estatuto de Roma, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil); e (3) crimes de guerra (atos contrários às leis e costumes de guerra). O crime de agressão, embora previsto no Estatuto de Roma como sendo passível de punição, ainda não foi tipificado, motivo pelo qual, atualmente, ninguém pode ser punido por esse crime. Todos os ilícitos mencionados são imprescritíveis.

Dentre os diversos princípios aplicáveis no âmbito do TPI destacam-se a proibição do bis in idem e a irrelevância da qualidade de Oficial, de imunidade ou prerrogativas do cargo para processo e julgamento no âmbito da Corte.

3.2 ESTRUTURA DO TRIBUNAL

O TPI é composto por 18 Juízes, escolhidos pela Assembleia dos Estados-Partes, com mandato de nove anos, vedada a reeleição. É composto por: (1) Presidência (que exerce a administração do tribunal); (2) Secretaria (responsável pelos aspectos não judiciais da administração e do funcionamento da Corte); (3) Seção de Instrução (que, entre outras atribuições, procede à instrução do feito); (4) Seção de Julgamento de Primeira Instância (que, entre outras atribuições, procede ao julgamento); (5) Seção de Recursos (que julga os recursos interpostos). Há, ainda, o Gabinete do Procurador, órgão independente que realiza o inquérito e propõe e acompanha a ação penal junto ao TPI.

As penas admitidas no âmbito do TPI são (1) pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos; (2) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem; (3) Multa; (4) Perda de produtos, bens e haveres provenientes, direta ou indiretamente, do crime.

3.3 PECULIARIDADES

Há, no Estatuto de Roma, dispositivo que permite ao Conselho de Segurança (órgão da ONU) determinar que o inquérito ou a ação penal no âmbito do TPI não inicie ou seja suspenso, por um período de doze meses, renovável. Também compete ao referido órgão denunciar ao Procurador qualquer situação em que haja indícios de ter ocorrido a prática de um ou vários crimes puníveis no âmbito do TPI. O Estatuto admite adesão de qualquer Estado e veda a apresentação de reservas. Além disso, diferencia entrega de extradição, informando que a primeira consiste na entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do Estatuto e a segunda envolve a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado.

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ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS[27]

4.1 PROPÓSITOS E PRINCÍPIOS DAS NAÇÕES UNIDAS

A Organização das Nações Unidas (ONU) é uma organização internacional de caráter permanente e intergovernamental, com personalidade jurídica própria.[28]

Segundo a Carta da ONU, são propósitos das Nações Unidas: (1) manter a paz e a segurança internacionais; (2) desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos; (3) conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião; (4) ser um centro destinado a harmonizar a ação das nações para a consecução desses objetivos comuns.

A fim de que os propósitos enunciados possam ser alcançados, também há previsão na Carta dos princípios a serem seguidos, a saber: (1) igualdade de todos os Estados-Membros; (2) observância da boa-fé nas obrigações assumidas de acordo com a Carta; (3) solução pacífica de controvérsias; (4) proibição da ameaça ou do uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado-membro, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas; (5) assistência às Nações Unidas em qualquer ação levada a efeito de acordo com a Carta e abstenção de dar auxílio a Estado contra o qual as Nações Unidas agirem de modo preventivo ou coercitivo; (6) observância dos preceitos da Carta pelos não membros; (7) não intervenção das Nações Unidas em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição interna de qualquer Estado.

4.2 ÓRGÃOS

(1) Assembleia-Geral (AG): É composta por todos os Estados-membros da ONU, sendo que cada um tem direito a um voto. É considerada o grande fórum deliberativo da organização. Pode discutir quaisquer questões ou assuntos que estejam dentro das finalidades da Carta ou atribuições de qualquer dos órgãos, salvo se o Conselho de Segurança (CS) estiver analisando a questão. Também faz recomendações aos membros da ONU e ao CS, inicia estudos e faz recomendações, destinados a promover cooperação internacional no terreno político, incentivar o desenvolvimento do direito internacional, promover cooperação internacional econômica, social, cultural, etc., recomenda medidas de solução pacífica dos conflitos; aprova o orçamento da Organização; escolhe membros para outros órgãos da ONU, entre outras funções. Para melhor realizar seu trabalho, a AG pode estabelecer os órgãos subsidiários que julgar necessários.

(2) Conselho de Segurança (CS): É composto por 15 Estados-membros, sendo que cinco deles são considerados membros permanentes (Estados Unidos, Reino Unido, França, China e Rússia) e dez deles são não permanentes, eleitos pela AG de dois em dois anos. Cabe ao CS a principal responsabilidade na manutenção da paz e da segurança internacionais, podendo, para tanto, recomendar que as partes cheguem a acordo por meios pacíficos, ou, em caso de litígios já em curso, adotar quaisquer medidas com o objetivo de prevenir a ampliação das hostilidades (cessar-fogo, autorizar o envio de observadores militares à região do conflito, etc.) ou, ainda, determinar medidas coercitivas não militares (embargos, sanções econômicas etc.). Entendendo haver situação de ameaça à paz, ruptura da paz ou ato de agressão, o CS pode autorizar, à luz do Capítulo VII da Carta, o uso da força armada para fazer cumprir suas determinações e, ainda, o estabelecimento de tribunais penais internacionais, com o objetivo de processar e julgar pessoas acusadas de graves violações aos direitos humanos.

Cada membro do CS terá um voto, sendo necessário o voto afirmativo de 9 dos 15 membros para a aprovação de uma resolução, que é sempre obrigatória a todos os Estados que compõem a ONU. Há uma peculiaridade nessa sistemática que é a chamada regra da “unanimidade das grandes potências” ou o “poder de veto”, segundo a qual se um membro permanente não está de acordo com a decisão tem o poder de emitir um “voto negativo”, cuja consequência é obstar a aprovação da resolução. A abstenção (deixar de votar), não é considerada veto. A Carta da ONU faculta ao CS o estabelecimento de órgãos subsidiários para o desempenho de suas funções, podendo-se citar, como exemplos, a existência de Comitês, Grupos de Trabalho, Operações de Manutenção da Paz e Tribunais Internacionais, como o Tribunal Penal para a Ex-Iugoslávia e Tribunal Penal Internacional para Ruanda.

(3) Conselho Econômico e Social: É composto por 54 membros da ONU, eleitos pela AG por um período de 3 anos, cabível a reeleição por igual período. Tem como principais funções o estímulo a níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social, assim como a solução dos problemas internacionais econômicos, sociais, sanitários e conexos; a cooperação internacional, de caráter cultural e educacional e o respeito universal e efetivo raça, sexo, língua ou religião; a preparação de projetos de convenções a serem submetidos à AG, sobre assuntos de sua competência, podendo, ainda, convocar conferências internacionais sobre tais assuntos e realizar atividades, estudos, relatórios no mesmo sentido, etc. Cada membro tem direito a um voto e as decisões são tomadas por maioria. Para exercer seu papel, que é, de fato, bastante amplo, tem a colaboração do setor privado, das Organizações Não Governamentais e das entidades especializadas (Fundo Monetário Internacional (FMI), a Organização Mundial da Saúde (OMS) e a Organização Internacional do Trabalho (OIT) etc.). As decisões do Conselho Econômico e Social não são obrigatórias.

(4) Conselho de Tutela: encontra-se com as atividades suspensas, por já haver cumprido as funções para as quais foi criado.

(5) Corte Internacional de Justiça (CIJ): É composta por 15 juízes independentes, escolhidos pela AG e o CS em votações distintas, com mandato de 9 anos, admitida a reeleição. Exerce função jurisdicional e tem duas competências: (1) contenciosa, destinada a resolver conflitos entre Estados, unicamente, e (2) consultiva, na qual emite Parecer Consultivo a respeito de questão jurídica suscitada por órgão da ONU ou entidades especializadas, excluídos os Estados e indivíduos. Todas as questões são decididas por maioria dos Juízes presentes. No âmbito da competência contenciosa, as decisões são obrigatórias para as partes e, havendo descumprimento, a parte prejudicada poderá recorrer ao CS, que poderá, se julgar necessário, fazer recomendações ou decidir sobre medidas a serem tomadas para o cumprimento da sentença. Além disso, é definitiva e inapelável (salvo o pedido de interpretação da sentença ou o pedido de revisão).

Na CIJ, admite-se a figura do juiz ad hoc. Faculta-se à parte nomear um Juiz de sua nacionalidade ou outro de sua escolha, para que fique assegurada a paridade de armas entre demandante e demandado, quando a outra parte tem, entre os 15 Juízes efetivos, um de sua nacionalidade.

(6) Secretariado: É composto pelo Secretário-Geral (SG) e funcionários da ONU e tem por função o trabalho quotidiano/administrativo da ONU. Neste órgão, destaca-se o SG, sempre indicado pela AG mediante recomendação do CS, com mandato de 5 anos, renovável por igual período. Ele exerce funções administrativas, políticas e diplomáticas, dentre as quais destacam-se a atuação em todas as reuniões da AG, do CS e do Conselho Econômico e Social, além do desempenho de funções que lhe forem atribuídas por estes órgãos, a elaboração de relatório anual à AG sobre os trabalhos da Organização; e a comunicação, ao CS, sobre qualquer assunto que em sua opinião possa ameaçar a manutenção da paz e da segurança internacionais.

Por fim, o que se entende por “Sistema das Nações Unidas” congrega não apenas os órgãos da ONU, acima estudados, mas também os organismos especializados de diferentes áreas de atuação, como saúde, trabalho e economia, entre outras, que estão ligados às Nações Unidas, desenvolvendo com ela diversas atividades, assim como programas e fundos também desenvolvidos no âmbito da Organização (como o UNICEF, Fundo das Nações Unidas para a Infância). Todas essas organizações e programas têm seus órgãos diretivos e secretarias. Em conjunto com a ONU prestam assistência técnica e outras formas de ajuda nos âmbitos econômico e social.

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SOLUÇÃO PACÍFICA DOS CONFLITOS INTERNACIONAIS

5.1 MEIOS DIPLOMÁTICOS[29]

Negociações diretas/entendimento direto: envolve diretamente as partes interessadas, sem a participação de terceiros. Em regra, dá-se pela via diplomática (entendimento verbal ou por troca de notas) e o acordo é obtido em razão da renúncia ao direito pretendido por uma das partes, reconhecimento das pretensões da parte contrária ou por concessões recíprocas.

Congressos ou Conferências: Quando a matéria ou litígio interessa a diversos Estados, ou quando o objetivo é solucionar um conjunto de questões comuns, as partes podem recorrer aos Congressos ou Conferências, por meio dos quais se reúnem em busca de soluções comuns.

Bons Ofícios: Cuida-se da tentativa amistosa de um ou vários sujeitos de direito internacional – o(s) prestador(es) de Bons Ofícios – em levar(em) os litigantes ao acordo. O prestador de Bons Ofícios tem caráter instrumental, já que aproxima as partes, colocando-as em contato sem, contudo, interferir nas negociações ou propor solução à contenda.

Mediação: O mediador atua ativa e diretamente nas negociações entre as partes litigantes, propondo-lhes uma solução, mas sua proposta não é vinculativa para as partes em confronto.

Conciliação: É considerada uma variante da Mediação, caracterizada por maior aparato formal e por estar expressamente prevista em diversos tratados internacionais como meio de solução de controvérsias inerente a seus textos. Ocorre de forma coletiva (comissão de conciliação) e as decisões são tomadas por maioria. A solução proposta não é vinculativa às partes.

Sistema Consultivo: Compreende espécie de “negociação direta programada” porquanto as partes, mediante prévio acerto, consultam-se mutuamente em encontros periódicos sobre divergências que existam entre elas, sem a necessidade de participação de terceiros, buscando solucioná-las.

Inquérito: Procedimento preliminar de instância diplomática, política ou jurisdicional como forma de estabelecer a materialidade dos fatos que se encontram na origem de um litígio. Em regra, é conduzido por comissões.

5.2 MEIOS POLÍTICOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS[30]

Órgãos Políticos da ONU: Tanto o Conselho de Segurança (CS) quanto a Assembleia-Geral (AG) podem ser usados como instâncias políticas de solução dos conflitos internacionais, valendo-se, para tanto, dos mecanismos acima estudados. Ambos podem investigar e discutir situações conflituosas e expedir recomendações, mas só o CS pode agir preventiva ou coercitivamente, valendo-se, inclusive, da força militar para garantir a autoridade de suas decisões. Além disso, também o Secretário-Geral da ONU pode exercer funções diplomáticas (mediador, prestador de Bons Ofícios etc.) segundo determinado pelo CS ou AG ou, ainda, chamar a atenção do CS para qualquer assunto que em sua opinião possa ameaçar a manutenção da paz e da segurança internacionais. Em regra, os meios políticos não produzem soluções legalmente obrigatórias para as partes, à exceção de determinações oriundas do CS decorrentes de seu poder coercitivo na manutenção da paz e da segurança internacionais.

Esquemas regionais especializados: Organizações de alcance regional e finalidade política como a Liga dos Estados árabes (1945) e a Organização dos Estados Americanos (1951) possuem mecanismos não jurisdicionais para a solução pacífica de litígios entre seus Estados-membros. Normalmente, preveem em seus instrumentos Conselhos Permanentes com a representação de todos os Estados-membros dotados de capacidade jurídica para equacionar politicamente os conflitos surgidos na esfera regional. As recomendações no âmbito de organizações regionais, resultantes dos meios políticos, não são, em regra, obrigatórias.

5.3 MEIOS JURISDICIONAIS[31]

Indicam soluções vinculativas às partes, oferecendo-lhes um foro independente e especializado para solver suas contendas por intermédio de um terceiro interveniente imparcial. São eles:

Solução Arbitral: Terceiro(s) investido(s) da função jurisdicional profere(m) decisão obrigatória para as partes litigantes. Existente o conflito, o árbitro (Estado, organização internacional ou indivíduo) é escolhido ad hoc pelas partes que o investem da função jurisdicional para o fim único e transitório de solver a demanda, cuja matéria será por elas delimitada. Para instituição do foro arbitral, havendo ou não instrumento convencional anterior indicativo da arbitragem, as partes celebram o chamado compromisso arbitral, no qual nomeiam o(s) árbitro(s), delimitam a matéria objeto de apreciação, definem regras e procedimentos e declaram submeter-se à decisão a ser proferida. A sentença arbitral é obrigatória, definitiva e irrecorrível, ressalvados, nesse caso, o pedido de interpretação da decisão, a alegação de nulidade (em razão de compromisso arbitral nulo, corrupção do árbitro ou poderes por ele excedidos) e o pedido de revisão (fundado em fato novo e dentro dos 10 anos em que proferida a decisão). Não é, contudo, executória. Seu cumprimento depende da boa-fé das partes.

Solução jurisdicional: Em regra, as partes litigantes têm, como meio de solução jurisdicional de caráter universal, a Corte Internacional de Justiça (CIJ) – também chamada de Corte de Haia, órgão da ONU, com competência para julgamento de questões que envolvam Estados. Além disso, há diversas Cortes Regionais e/ou Especializadas bastante heterogêneas, também competentes para solucionar de forma pacífica os conflitos internacionais, ainda que de forma restrita a determinadas pessoas ou matérias. São exemplos: o Tribunal do Direito do Mar, Corte Interamericana de Direitos Humanos, entre outros.

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PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

6.1 SISTEMA UNIVERSAL DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS[32]

O “sistema universal de direitos humanos” está intimamente relacionado com a Organização das Nações Unidas (ONU), já que, por meio dela, surgiu um arcabouço normativo-institucional dedicado aos direitos humanos (DH), sendo possível afirmar que ela contribuiu imensamente para que a questão, antes restrita às fronteiras estatais, fosse levada ao plano internacional. Embora tenha sido criada com foco na paz e na segurança internacionais, é possível identificar em dispositivos do seu Tratado Constitutivo menção aos direitos e liberdades fundamentais (art. 1, § 3.º, arts. 55 e 62 etc.).

Os principais documentos jurídicos de proteção internacional dos DH foram adotados no âmbito da ONU, podendo-se citar: (1) Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) que, embora não seja um tratado internacional de caráter vinculante, mas uma Resolução da Assembleia-Geral (AG) da ONU é considerada um marco da proteção internacional dos direitos humanos, pois consagra um parâmetro mínimo de proteção da dignidade da pessoa humana; (2) Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966); (3) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966); (4) outros tratados internacionais específicos, como Convenção para a Repressão do Crime de Genocídio e Convenção sobre os direitos da criança e protocolos facultativos etc.

Os DH são assegurados no sistema universal de duas formas: uma mediante os órgãos criados no âmbito da ONU e outra através de mecanismos criados no âmbito de tratados internacionais de direitos humanos. No primeiro caso, destacam-se o (1) Conselho de Direitos Humanos, criado em substituição a Comissão de Direitos Humanos da ONU, vinculado à AG e composto por 47 Estados-membros, tendo entre as suas diversas funções a de examinar violações aos DH e emitir recomendações, especialmente mediante o “exame periódico universal” e o “procedimentos especiais”; (2) Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, mais alto órgão da ONU encarregado de proteger e promover os direitos humanos, exercendo, entre outras funções a de elaborar novas normas de DH e monitorar a aplicação de tratados vinculados ao tema.

No segundo caso, tem-se a instituição de mecanismos de tutela de DH no contexto de tratados específicos, sendo o conteúdo e a forma de atuação definidos em cada um desses instrumentos. Exemplificativamente pode-se citar: (1) o Comitê de DH, que monitora a implantação do Pacto de Direitos Civis e Políticos e (2) Comitê contra a Tortura, que monitora a implantação da Convenção contra a Tortura e outros tratamentos cruéis, Desumanos ou Degradantes.

6.2 SISTEMA REGIONAL DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS[33]

A par da estrutura universal, diversos esquemas regionais também consagraram mecanismos de tutela aos DH, entre os quais se pode destacar o Sistema Interamericano. Nele, há quatro diplomas normativos principais: Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; Carta da Organização dos Estados Americanos, Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose); (4) Protocolo relativo aos direitos sociais e econômicos (Protocolo de San Salvador).

O mecanismo de proteção aos DH envolve (1) a Comissão Interamericana de DH (CIDH), órgão não jurisdicional, que, entre outras funções, investiga violações aos DH, solicita aos Estados informações sobre as medidas por eles adotadas no âmbito dos DH, formula recomendações ao entes estatais etc., tendo acesso a ela os Estados, os Órgãos da Organização dos Estados Americanos, determinadas instituições e, ainda, os indivíduos; e (2) a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte),órgão jurisdicional, com competência contenciosa (para solver litígios entre Estados ou entre Estados e CIDH), e competência consultiva (através da emissão de pareceres).

Havendo violação aos DH, a vítima ou seus representantes podem acionar a Comissão Interamericana de DH (CIDH), que, por sua vez, aprecia a admissibilidade da demanda, mediante averiguação de alguns requisitos (esgotamento dos recursos internos, ausência de litispendência internacional, etc.) e, ainda, seu mérito. Se rejeitar o pleito, nada cabe ao particular. Se entender que assiste razão ao particular pode emitir relatório contrário ao Estado, recomendando alguma medida ou, havendo inércia do infrator, pode propor ação contra o ente perante a Corte desde que ele tenha reconhecido sua jurisdição. Proposta a ação, é desencadeado o processo judicial de responsabilização por violação aos DH. Ao final, a Corte proferirá sentença obrigatória, impondo sanções, caso entenda pela ocorrência das violações alegadas.

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DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO (DIH) E DIREITO DA GUERRA

7.1 DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO

O Direito Internacional Humanitário (DIH) é: “o conjunto de normas internacionais, de origem convencional ou consuetudinária, que restringem, por razões humanitárias, o direito das partes em um conflito armado, seja ele internacional ou não, de utilizarem meios e métodos de guerra de sua escolha ou que protegem as pessoas e bens afetados, ou que podem ser afetados pelo conflito”.[34] As normas de DIH constituem normas de jus cogens – imperativas a todos os Estados, irrenunciáveis e insuscetíveis de negociação.

As origens propriamente ditas do direito internacional humanitário foram lançadas pelo suíço Henry Dunant que testemunhou a sangrenta batalha de Solferino, em 1859, ao norte da Itália, quando tropas francesas triunfaram sobre o exército austríaco. Durant escreveu um livro intitulado Lembrança de Solferino, no qual descreveu os horrores que presenciou no campo de batalha e expôs suas ideias sobre os meios necessários para melhorar a assistência aos feridos.

As repercussões provocadas pelo livro acarretaram a formação de um “Comitê Internacional de Socorros aos Feridos”, em 1863, considerado o órgão fundador da Cruz Vermelha. Em 1880 o nome foi alterado para “Comitê Internacional da Cruz Vermelha” (CICV), nome que mantém até hoje. Em 1864, foi aprovada a primeira Convenção de Genebra para a proteção das vítimas da guerra (“Convenção para melhorar a sorte que correm os feridos nos exércitos em campanha”), nos termos propostos por Henry Dunant anteriormente, e com a participação de 16 Estados.[35]

O DIH tem três grandes marcos:

(1) Direito de Haia (ou direito da guerra propriamente dito), decorrente das duas Conferências Internacionais de Paz realizadas em Haia, em 1899 e em 1907, tem lugar em Haia duas disposições relativas à guerra terrestre e marítima, restringindo alguns métodos de guerra à ação dos beligerantes, como a proibição de uso de balões para lançamento de bombas e gases asfixiantes.[36]

(2) Direito de Genebra, composto pelas Convenções de Genebra de 1949, que versam sobre: 1) proteção dos feridos e enfermos na guerra terrestre; 2) enfermos e náufragos na guerra naval; 3) tratamento devido aos prisioneiros de guerra e, finalmente, 4) proteção dos civis em tempo de guerra (inovação em relação aos temas anteriores)[37] e, ainda, pelos Protocolos Adicionais: Protocolo I, relativo aos conflitos internacionais e guerras de descolonização, e Protocolo II, aplicável aos conflitos internos, cuja intensidade ultrapassasse as características das situações de simples distúrbios internos.

(3) Direito de Nova York, decorrente da atuação da Organização das Nações Unidas no âmbito dos direitos humanos em tempo de guerra, iniciada em 1968, pela Conferência de Teerã sobre Direitos Humanos. Basicamente se dá pela publicação de relatórios anuais sobre direitos humanos em conflito armado.[38]

7.2 PRINCÍPIOS DO DIH[39]

• Cláusula de Martens (de 1899): determina que “nas situações não previstas, tanto os combatentes como os civis, ficarão sob a proteção e autoridade dos princípios do direito internacional, tal como resulta do costume estabelecido, dos princípios humanitários, e das exigências da consciência pública”.

• Estatuto Jurídico das Partes: a aplicação das normas de DIH não afeta o “status jurídico” das Partes em conflito.

• Inviolabilidade: as vítimas de um conflito armado têm inviolabilidade quanto à sua vida, sua integridade física e moral, suas convicções religiosas e pessoais, e seu bem-estar básico.

• Princípio de não discriminação (ou imparcialidade): o tratamento dado ao adversário ferido ou prisioneiro, ou ao civil em país ocupado, não deve resultar de nenhuma discriminação fundada na raça, no sexo, na nacionalidade, ou nas opiniões políticas ou religiosas.

• Princípio da Segurança: confere um conjunto de garantias aos que participam de conflitos armados, como, por exemplo, a proibição de castigos coletivos e a irrenunciabilidade dos direitos conferidos pelas Convenções, possibilitando a permanência da legalidade jurídica, mesmo nos casos de conflitos armados.

• Princípio da neutralidade: aquele que presta ajuda humanitária deve manter-se neutro em relação ao conflito, abstendo-se de qualquer ato de hostilidade, motivo pelo qual só pode portar armas de defesa pessoal.

• Princípios de limitação: há limitações impostas no âmbito dos “meios e métodos de combate”, como a proibição de ataques indiscriminados ou de utilização de armas que causem danos excessivos etc.

7.3 COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA (CICV)

O CICV é o órgão fundador do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e o grande impulsionador do DIH. Tem status de pessoa jurídica internacional. São funções do CICV: atuar em favor dos prisioneiros de guerra e dos internados civis, e, por meio de seus delegados, entrevistá-los reservadamente para verificar as condições em que se encontram, realizar busca a presos, feridos e falecidos, bem como aos nexos de comunicação com seus familiares, realizar atividades de socorro e de assistência à população, com o consentimento das partes, oferecer seus serviços em situações de conflitos armados não internacionais, para servir de intermediário neutro entre as partes, entre outras.

7.4 DIREITO DA GUERRA E A PROIBIÇÃO DO USO DA FORÇA

Na verdade, nem sempre o uso da força militar foi vedado no plano internacional, já que era visto como função natural do Estado e prerrogativa de sua soberania.[40] As Conferências de Paz de Haia de 1899 e 1907 não conseguiram estabelecer a proibição à guerra, salvo para cobrar dívidas contratuais.[41] Depois da 1.ª Grande Guerra, em 1919, criou-se a Liga das Nações cujo tratado constitutivo não vedou formalmente a guerra, limitando-se a colocá-la como uma alternativa secundária.[42] Em 1928, o Pacto Briand-Kellog ou Pacto de Paris, firmado por quase todos os Estados soberanos, traz novos avanços, na medida em que os signatários condenam a guerra como meio de solucionar conflitos internacionais, declarando que renunciam a ela nas suas relações mútuas como instrumento de política nacional.[43]

Apenas com a criação da Organização das Nações Unidas, não é só a guerra que é proibida, mas o uso da força ou a simples ameaça dessa atitude contra a integridade territorial e a independência política de qualquer Estado, ou de qualquer forma incompatível com os propósitos das Nações Unidas (art. 2.º, § 4.º, da Carta da ONU). Posteriormente, o princípio foi confirmado em diversos instrumentos. A regra insculpida na Carta tem natureza de ius cogens, que significa dizer que todos os Estados, sejam ou não membros da ONU, submetem-se à proibição, sendo nulo qualquer tratado celebrado em violação ao preceito ou cujo conteúdo o contrarie. Também é considerado costume internacional.[44]

Há apenas duas exceções: (1) Legítima defesa individual ou coletiva (art. 51 da Carta), como resposta proporcional a um ataque armado injusto e atual, até que o Conselho de Segurança tome as medidas pertinentes e (2) Autorização do uso da força armada (Capítulo VII da Carta), dada pelo Conselho de Segurança, mediante aprovação de 9 dos 15 membros do órgão, incluídos seus membros permanentes, caso entenda estar configurado um ato de ameaça à paz, ruptura da paz ou de agressão (art. 39 da Carta). A terceira exceção, trazida pelo art. 107 da Carta, caiu em desuso, não sendo mais aplicável.

A guerra está associada à neutralidade, que se traduz pela situação de imparcialidade / abstenção oficial de um Estado em relação a um conflito que se dá por ato voluntário seu ou por tratado internacional. No entanto, o instituto está em declínio, tendo em vista que o mundo, cada vez mais interdependente, dificulta a manutenção de uma postura totalmente abstencionista em relação aos acontecimentos envolvendo a utilização da força.[45]

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DOMÍNIO PÚBLICO INTERNACIONAL

8.1 DIREITO DO MAR[46]

Regulado, em grande medida, pela Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar (Convenção Montego Bay, 1982) que foi ratificada pelo Brasil que, ainda, promulgou a Lei 8.617/1993, que reduz a 12 milhas a largura do mar territorial e adota 180 milhas adjacentes como o conceito de zona econômica exclusiva.

Mar territorial: a Convenção de Montego Bay fixou-a em 12 milhas marítimas (mais ou menos 22 km). Mede-se a largura a partir da linha de base – linha litorânea de maré baixa, alternada com linha de reserva das águas interiores quando ocorrem baías ou portos. As ilhas devem dispor de faixa própria, em igual extensão. Por outro lado, as ilhas artificiais e as plataformas não têm mar territorial próprio, assim como os baixios a descoberto (ilhas que emergem na maré alta), a menos que se localizem dentro da faixa das águas territoriais do continente ou de uma ilha autêntica. Nesse caso, a linha de base os contorna.

Ainda, em relação às águas interiores dos Estados (rios e lagos de água doce), tem-se que sobre elas se exerce soberania ilimitada, sem direito de passagem inocente. O acesso aos portos e, assim, o ingresso nas águas interiores deve se dar mediante a autorização do respectivo Estado.

Zona contígua: É a faixa do alto-mar, vizinha ao mar territorial, na qual o Estado costeiro pode exercer fiscalização de seu território e de suas águas e, se necessário, punir as infrações às suas leis de polícia aduaneira, fiscal, sanitária ou de imigração. A Convenção de 1982 determina que a sua extensão é de 24 milhas, a contar da mesma linha de base do mar territorial.

Zona Econômica Exclusiva: É a faixa situada além do mar territorial e a ele adjacente que se sobrepõe à zona contígua, cuja largura máxima é de 200 milhas marítimas, contadas da linha de base do mar territorial (ou 188 milhas contadas do limite exterior do mar territorial – 188 + 12 = 200).

O Estado costeiro exerce sobre ela direitos de soberania para os fins de: (1) explorar, aproveitar, conservar e administrar os recursos naturais, vivos ou não, existentes na água, no leito e no subsolo, e para atividades que tragam proveito econômico, tal como a produção de energia a partir da água ou dos ventos; (2) exercer jurisdição sobre a zona em matéria de preservação do meio marinho, investigação científica e instalação de ilhas artificiais. Os demais Estados, por sua vez, têm o direito de participar do excedente da captura disponível, por meio de acordo com o Estado costeiro, assim como o direito de navegação e sobrevoo (e não apenas direito a passagem inocente) e de colocar cabos e dutos submarinos.

Plataforma continental e Fundos Marinhos: A Plataforma continental corresponde à parte do leito do mar adjacente à costa, cuja profundidade, em geral, não excede a 200 metros e que, distanciando-se do litoral, cede lugar às inclinações abruptas que levam aos fundos marinhos.

Sobre a plataforma e seu subsolo, o Estado costeiro exerce direitos soberanos de exploração de recursos naturais, tendo direitos econômicos exclusivos. Pela Convenção de 1982, o limite exterior da plataforma coincide com o da Zona Econômica Exclusiva, ou seja, 200 milhas a partir da linha de base, a menos que o bordo exterior da margem continental – limiar da área dos fundos marinhos – esteja ainda mais distante. Nesse caso, o bordo será o limite da plataforma, à condição de que não exceda 350 milhas marítimas.

Em relação aos Fundos Marinhos, a Convenção criou a Zona/Área de Fundos Marinhos Oceânicos, estabelecido além das jurisdições nacionais (fora, portanto, dos fundos marinhos e subsolos cobertos pelo mar territorial, zona contígua, plataforma continental e zona econômica exclusiva). Assim, nenhum Estado exerce jurisdição sobre eles, sendo considerados, junto a seus recursos, patrimônio comum da humanidade.

Alto-mar: Compreende todas as partes do mar não incluídas no mar territorial, zona contígua, zona econômica exclusiva ou águas interiores. Diz-se que se trata de res communis usus (de uso comum), porquanto não pertence a nenhum dos Estados. Assim, todo o Estado pode livremente pescar, navegar, colocar cabos e oleodutos submarinos, construir ilhas artificiais, sobrevoá-lo, realizar investigações científicas, entre outros. Impõe-se que a utilização da área se dê unicamente para fins pacíficos e mediante a conservação de recursos vivos, proibindo-se, ainda, o tráfico de escravos, do trânsito e comércio ilícito de drogas, pirataria, entre outros.

Estreitos: Trata-se de corredor cujas águas integram o mar territorial de um ou mais Estados e que permite a comunicação entre espaços de Alto-Mar ou Zona Econômica Exclusiva, interessando à navegação internacional. Admite-se a passagem inocente de navios e aeronaves, civis ou militares.

Canais: Comunicam espaços marítimos, mas, à diferença dos estreitos, que são naturais, os Canais são artificiais (como Suez, Panamá e Kiel). Cada um tem estatuto próprio, e em regra contemplam a liberdade de passagem.

8.2 RIOS E LAGOS INTERNACIONAIS[47]

Os rios são áreas de água doce que separam ou atravessam o território de um ou mais Estados. Em se tratando de rios contíguos, como o rio Uruguai, tem-se que a soberania de cada Estado ribeirinho estende-se até a linha divisória das águas. Quanto aos rios sucessivos, como o Rio Amazonas, a soberania é exercida pelo Estado em relação à parte do curso do rio compreendida dentro de seu território.

A livre navegação nos rios internacionais ainda não é adotada como princípio de direito internacional positivo. No entanto, ela é viabilizada por meio de tratados entre as partes interessadas que, em regra, adotam duas restrições: reservar a cabotagem apenas a navios mercantes nacionais e proibir a navegação de navios de guerra estrangeiros sem o consentimento do Estado ribeirinho.

Os lagos internacionais são os espelhos de água doce que fazem fronteira entre Estados. A disciplina jurídica em relação a eles é estabelecida por acordos específicos entre os Estados ribeirinhos, por meio dos quais são regulamentadas a circulação, a pesca, o controle da qualidade da água, a repressão a ilícitos, entre outros.

8.3 ESPAÇO AÉREO E EXTRA-ATMOSFÉRICO

O espaço aéreo é determinado em função da superfície terrestre ou hídrica subjacente. O Estado exerce plena soberania sobre a área situada acima de seu território e de seu mar territorial, nas mesmas condições que a exerce sobre seu território. Não há, em regra, direito de passagem inofensiva no espaço aéreo, sendo sempre necessária a autorização do Estado subjacente por tratado ou permissão específica. Por outro lado, nos espaços em que nenhum Estado exerce jurisdição (Alto-Mar e continente antártico, por exemplo) é livre a navegação aérea, seja ela civil ou militar.[48]

Dois são os tipos de aeronaves que trafegam no espaço aéreo: as aeronaves de Estado (militares, de alfândega, de polícia e correios) e as civis. Segundo as Convenções de Chicago de 1944, que regulamentam o tema da aviação civil internacional, todo avião utilizado em tráfego internacional deve possuir uma única nacionalidade, determinada por seu registro ou matrícula. Além disso, referidos instrumentos consagram, para os países signatários, o chamado sistema das “cinco liberdades do ar”, conferindo às aeronaves civis a possibilidade de: (1) sobrevoo sem escalas em território de outro Estado, (2) escalas sem fins comerciais para reabastecimento ou reparação técnica; (3) desembarque de passageiros e mercadorias oriundas do Estado de nacionalidade da aeronave; (4) embarque de passageiros que se destinam ao Estado de nacionalidade da aeronave; e (5) embarque e desembarque de passageiros, mercadorias e malas postais destinados a ou oriundos de qualquer Estado-Parte nas Convenções.[49]

Em relação ao espaço extra-atmosférico, tem-se que ele constitui prolongamento do espaço aéreo. Como é considerado res communis (coisa de uso comum), pode ser explorado pelos Estados para fins lícitos e pacíficos, com respeito aos postulados do direito internacional.[50]

8.4 POLO NORTE E CONTINENTE ANTÁRTICO

A superfície do Polo Norte é considerada alto-mar, de modo que admite o livre trânsito, independentemente de qualquer tratado. Constitui, ainda, corredor aéreo alternativo, destinado a diminuir distâncias entre Europa e Extremo Oriente. Em relação às regiões nas quais há ocupação efetiva, a aquisição de territórios se dá pela denominada teoria dos setores (a titularidade de direitos sobre as regiões do Polo Norte caberia aos países europeus e americanos com territórios no círculo glacial ártico, porquanto elas seriam prolongamentos de seus territórios).[51]

A Antártica, no Polo Sul, é território internacionalizado. Segundo o Tratado da Antártica (1959), o regime jurídico é o da não militarização do território, que só pode ser usado para fins pacíficos, como a pesquisa científica e preservação de recursos biológicos.[52]

9

PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO

9.1 INTEGRAÇÃO ECONÔMICA

A integração econômica de acordo com o estágio de integração alcançado pelos envolvidos classifica-se em: a) Área de preferência tarifária (governos concedem a setores econômicos específicos regimes tarifários especiais); b) Área/zona de livre comércio (eliminação de todas as barreiras ao comércio entre os membros do grupo e manutenção da política comercial em relação a terceiros Estados não pertencentes ao grupo); c) União aduaneira (livre comércio entre os membros do grupo e aplicação de uma Tarifa Externa Comum (TEC)/regime tarifário comum ao comércio realizado pelo bloco com terceiros Estados); d) Mercado comum (além da TEC e do livre comércio de bens, existe a livre circulação de fatores de produção, como bens, capitais, serviços e pessoas entre membros do grupo); e) União econômica e monetária (tem-se a aplicação da TEC para terceiros Estados e a livre circulação de fatores de produção entre os Estados-membros, associado a processo de coordenação, unificação e execução comum de políticas econômica e monetária entre os membros do bloco); f) União econômica completa (união de Estados subordinada a um órgão supranacional capaz de administrar, coordenar e unificar toda a política econômica dos países membros).[53]

9.2 MERCOSUL[54]

O Mercado Comum do Sul – Mercosul – é um processo de integração entre Brasil, Argentina, Paraguai, Uruguai (membros originários) e Venezuela, criado com a assinatura do Tratado de Assunção (1991), e que constitui União Aduaneira imperfeita, com o objetivo de chegar a Mercado Comum. A Bolívia iniciou o processo de adesão ao bloco em 2012 com o objetivo de também se tornar Estado-membro. Cuida-se de organização internacional intergovernamental com personalidade jurídica de direito internacional desde a assinatura do Protocolo de Ouro Preto. Suas decisões são tomadas por consenso entre os governos. Tem a seguinte estrutura institucional:

a) Conselho do Mercado Comum (CMC): É o órgão máximo do Mercosul, ao qual cabe a condução política do processo de integração e o exercício da personalidade jurídica da organização. É formado pelos ministros das Relações Exteriores e da Economia dos países membros. Reúne-se, em média, duas vezes por ano. A presidência do CMC (que corresponde à Presidência Pro Tempore do Mercosul) é exercida por rotação dos Estados-Partes, e por períodos de seis meses. O CMC manifesta-se por meio de Decisões.

b) Grupo Mercado Comum (GMC): É o órgão executivo do Mercosul, coordenado pelos Ministérios de Relações Exteriores de cada país. É integrado por representantes dos Ministérios de Relações Exteriores, Economia e Bancos Centrais dos Estados-membros. Reúne-se, em média, a cada três meses e se manifesta por meio de Resoluções. É assessorado em suas tarefas por Subgrupos de Trabalhos, Grupos Ad Hoc e Reuniões Especializadas, além do Grupo de Serviços, do Comitê de Cooperação Técnica e do grupo sobre Incorporação de Normativas, entre outros.

c) Comissão de Comércio do Mercosul (CCM): É o órgão encarregado de assistir ao Grupo Mercado Comum na aplicação dos instrumentos de política comercial comum.

d) Parlamento do Mercosul: É considerado um órgão representativo dos cidadãos dos Estados-Partes do Mercosul. Foi constituído no dia 6 de dezembro de 2006, em substituição à Comissão Parlamentar Conjunta. Sua criação tem por objetivo reforçar a dimensão político-institucional e cidadã do processo de integração, facilitando o processo de internalização, nos ordenamentos jurídicos dos Estados-Partes, da normativa Mercosul.

e) Foro Consultivo Econômico e Social do Mercosul: É o órgão de representação dos setores econômicos e sociais. Tem função consultiva elevando recomendações ao GMC. Mantém reuniões trimestrais, das quais não participam representantes governamentais. Uma vez a cada semestre, o FCES mantém reunião de trabalho com o GMC, ao qual dirige demandas ou sugestões por meio de Recomendações.

f) Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM): É o órgão de apoio operativo, responsável pela prestação de serviços aos demais órgãos do Mercosul. Tem sua sede permanente na cidade de Montevidéu.

9.3 SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS[55]

O sistema de Solução de Controvérsias do Mercosul encontra-se regulamentado no Protocolo de Olivos (PO), de 2004. Admite-se contenda entre Estados e pedido, por parte deles, de Parecer Consultivo.

Quanto aos conflitos, há três instâncias: (1) as negociações diretas, etapa política que, se não for bem sucedida, faculta aos Estados o acesso ao GMC, que emitirá recomendações a respeito da controvérsia; (2) os tribunais arbitrais ad hoc, meio utilizado caso fracassada a fase anterior, constituídos por três árbitros (dois indicados pelas partes e um indicado de comum acordo), que proferem laudo arbitral; e (3) Tribunal Permanente de Revisão, criado pelo Protocolo de Olivos, e competente para julgar, em grau de recurso, as decisões dos tribunais ad hoc ou situações não resolvidas em negociações diretas, caso as partes optem por acessá-lo diretamente. Se um Estado não cumpre total ou parcialmente o laudo, o Estado prejudicado pode adotar medida compensatória temporária.

Há, ainda, a possibilidade de o TPR emitir Parecer Consultivo mediante solicitação dos Estados-Partes ou dos Tribunais Superiores de Justiça dos Estados-Partes. As opiniões consultivas não serão obrigatórias nem vinculantes. Pessoas físicas ou jurídicas podem acessar o sistema, ainda que de forma bastante limitada mediante apresentação de reclamação perante a Seção Nacional do Mercosul.

10

NACIONALIDADE

10.1 AQUISIÇÃO DE NACIONALIDADE

Nacionalidade é um vínculo jurídico político estabelecido entre o Estado soberano e o indivíduo, sendo atribuição de cada Estado legislar sobre sua nacionalidade.[56] Ela pode ser: (1) originária/involuntária/primária, atribuída à pessoa quando nasce, pelo critério do ius soli (do lugar do nascimento/ territorialidade) e/ou do ius sanguinis (da nacionalidade dos pais/consanguinidade), ou (2) derivada/voluntária/secundária, adquirida após o nascimento, mediante a naturalização.

No Brasil, a questão é tratada na Constituição Federal e os dois critérios de atribuição de nacionalidade foram por ela adotados.[57] São brasileiros natos (art. 12, CF/88): (1) Os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que não estejam a serviço de seu país de origem (ius soli); (2) Os nascidos no exterior, filhos de pai ou mãe brasileiros, se qualquer deles estiver a serviço do Brasil (ius sanguinis); (3) Os nascidos no exterior, filhos de pai ou mãe brasileiros, mesmo que seus pais não estejam a serviço do Brasil (ius sanguinis).

Adquire a nacionalidade brasileira derivada, voluntária ou secundária (naturaliza-se) aquele que, apesar de não ter nascido no Brasil nem com ele manter laços de sangue, deseja tornar-se brasileiro, em geral, por razões de ordem afetiva. Nesse caso, exige-se a conjunção da vontade do indivíduo e a aquiescência estatal.[58]

A naturalização pode ser (1) extraordinária (quinzenária), caso o estrangeiro possua residência ininterrupta por quinze anos no Brasil e ausência de condenação penal (art. 12, II, b, da CF); ou (2) ordinária, exigindo-se residência há um ano ininterrupto no Brasil e idoneidade moral aos originários de países de língua portuguesa (art. 12, II, a, 1.ª parte, da CF), ou, para os demais estrangeiros capacidade civil, segundo a lei brasileira, registro de permanência no Brasil, residência contínua no território nacional pelo prazo mínimo de quatro anos, saber ler e escrever a língua portuguesa, exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família, bom procedimento e inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano e boa saúde (art. 12, II, a, 2.ª parte, da CF e art. 112 da Lei 6.815/1980).

O art. 12 da Constituição Federal determina que a lei não fará distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos mencionados na própria Constituição, a saber:[59] Art. 5.º, LI, Art. 12, § 3.º, Art. 12, § 4.º, I, Art. 89, VII, Art. 222.

A Constituição Federal confere situação privilegiada aos portugueses residentes no Brasil, no seu art. 12, § 1.º. Assim, dois são os requisitos para que o português possa gozar dos mesmos direitos de um brasileiro naturalizado sem precisar, para tanto, naturalizar-se: (1) residir permanentemente no Brasil e (2) haver igual tratamento aos brasileiros que residem permanentemente em Portugal.[60]

10.2 PERDA DE NACIONALIDADE[61]

Tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado podem perder a nacionalidade brasileira, segundo o disposto na CF/88. O brasileiro naturalizado perde a nacionalidade brasileira mediante o cancelamento da naturalização em virtude de sentença judicial, por haver praticado atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, § 4.º, I, da CF/1988). Tanto o brasileiro nato quanto o brasileiro naturalizado podem perder a nacionalidade brasileira ao adquirirem outra nacionalidade (art. 12, § 4.º, II), salvo se: (1) a lei estrangeira reconhecer a nacionalidade brasileira ou (2) se a lei estrangeira impor a naturalização como condição da permanência do brasileiro naquele país ou para exercício dos direitos civis.

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CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO

11.1 ADMISSÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL

Estrangeiro é todo aquele que não adquiriu a nacionalidade brasileira,[62] sendo sua situação disciplinada na Lei 6.815/1980. O passaporte permite que o Estado exerça o controle do ingresso de estrangeiros no território nacional. Em regra, havendo ingresso regular, o não nacional, mesmo o não residente, goza de direito de livre locomoção dentro do território nacional.[63]

Para a admissão do estrangeiro, os Estados concedem visto que, no caso do brasileiro, pode ser: (1) Trânsito (concedido ao estrangeiro que, para atingir o país de destino, tenha de entrar em território nacional; é válido por 10 dias improrrogáveis); (2) Turista (para o estrangeiro que venha ao Brasil em caráter recreativo ou de visita; válido por até 5 anos e que, poderá, alternativamente, ser solicitado e emitido por meio eletrônico); (3) Temporário (para o estrangeiro que venha em viagem cultural, de estudos ou de negócios; como artista, desportista, estudante, cientista, professor, técnico ou profissional de outra categoria, sob regime de contrato ou a serviço do Governo brasileiro, como correspondente de jornal, revista, rádio, televisão ou agência noticiosa estrangeira, como ministro de confissão religiosa ou membro de instituto de vida consagrada e de congregação ou ordem religiosa); (4) Permanente (para o estrangeiro que quer se fixar de forma definitiva no Brasil; concessão pode ser condicionada, por prazo não superior a 5 (cinco) anos); (5) Cortesia (definido pelo Ministério das Relações Exteriores, prazo de 90 dias, prorrogável uma vez); (6) Oficial (definido pelo Ministério das Relações Exteriores; prazo de 90 dias, prorrogável uma vez); (7) Diplomático (definido pelo Ministério das Relações Exteriores; prazo de 90 dias, prorrogável uma vez).

O visto ao estrangeiro é exigido, salvo se o seu país de origem também não exigir o documento dos brasileiros ou se houver tratado entre os dois Estados dispensando-o. Sua concessão, prorrogação ou transformação serão sempre individuais e condicionadas aos interesses brasileiros, facultando-se ao governo estender o visto aos dependentes legais do não nacional. O fato de o estrangeiro ter bens no Brasil não lhe confere o direito à concessão do visto.

A lei 6.815/80 veda a concessão nos seguintes casos: ao menor de 18 anos, desacompanhado do responsável legal ou sem a sua autorização expressa; ao estrangeiro considerado nocivo à ordem pública ou aos interesses nacionais; ao que foi anteriormente expulso do Brasil, salvo se a expulsão tiver sido revogada; ao condenado ou processado em outro país por crime doloso, passível de extradição segundo a lei brasileira; ou àquele que não satisfaça às condições de saúde estabelecidas pelo Ministério da Saúde.

O estrangeiro, no Brasil, goza da inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, por força do art. 5.º, caput, da CF. No entanto, não vota e, também, não pode ocupar determinados cargos, privativos de brasileiros natos, segundo o que está constitucionalmente previsto. Os estrangeiros também têm deveres no país, excetuado o de prestar serviço militar, por exemplo, porquanto a segurança do país é ato de natureza política.[64]

12

SAÍDA COMPULSÓRIA DO ESTRANGEIRO

12.1 EXTRADIÇÃO

A extradição consiste na “entrega, por um Estado a outro, e a pedido deste, de pessoa que em seu território deva responder a processo penal ou cumprir pena”.[65] No Brasil, a matéria está disciplinada na Constituição Federal e no Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980, arts. 76 a 94).

Seu fundamento jurídico é um tratado bilateral ou, na ausência deste, a promessa de reciprocidade, cuja aceitação configura faculdade do Estado requerido. O procedimento de extradição no Brasil envolve a atuação do Poder Executivo e do Poder Judiciário. Cabe ao Poder Executivo receber o pedido de extradição de governo estrangeiro e, após análise de seus requisitos de admissibilidade (Lei 6.815/1970, art. 81), encaminhá-lo ao Supremo Tribunal Federal (STF), a quem compete o exame da legalidade do pedido (art. 102, I, g da CF/1988). Uma vez proferida a decisão favorável, cabe ao Poder Executivo a efetivação ou não da medida.[66] Ressalte-se que, ao final, quem defere ou recusa a extradição é o Presidente da República, a quem incumbe manter relações com Estados estrangeiros, e exercer a soberania nacional.[67]

O início do processo de extradição na Corte Suprema condiciona-se à prisão preventiva do extraditando, que perdurará até o final do julgamento (art. 208 do Regimento Interno do STF; art. 84 da Lei 6.815).[68] Com as alterações promovidas pela Lei 12.878/2013 no art. 82 do Estatuto do Estrangeiro, passou-se a admitir a prisão cautelar do extraditando antes mesmo do recebimento do pedido de extradição, desde que observados os requisitos legais.

O exame do pedido de extradição a ser efetuado pelo Supremo Tribunal Federal é sempre restrito, porquanto a legislação pátria adota o sistema de contenciosidade limitada (sistema Belga ou misto), no qual a Corte só examina a legalidade extrínseca do pedido (Juízo de delibação) para deferir a medida, não cabendo análise de aspectos formais concernentes à regularidade dos atos de persecução penal praticados no Estado requerente, nem exame de provas, autoria ou materialidade do crime.[69]

São requisitos para deferimento da extradição (art. 76 e seguintes da Lei 6.815/1980; art. 5.º, LII, da CF): (1) tratado de extradição ou, no mínimo, promessa de reciprocidade entre Estado requerente e Estado requerido; (2) ser o extraditando estrangeiro ou brasileiro naturalizado (desde que por crimes anteriores à naturalização ou, a qualquer tempo, por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins) que esteja sendo processado ou que tenha sido condenado por crime comum (não se concede a extradição por crime político, crime de opinião ou por ilícito civil ou administrativo); (3) dupla tipicidade (crime no Brasil e no Estado requerente); (4) Crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; (5) crime não sujeito à competência brasileira e não estar o extraditando sendo processado no Brasil ou não ter sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; (6) não ter sido o extraditando condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; (7) inocorrência de prescrição do crime no Brasil e no Estado requerente; (8) não tiver o extraditando que responder a processo perante Juízo ou tribunal de exceção.

De qualquer sorte, para que se efetive o pedido, exige-se, ainda, que o Estado requerente assuma os seguintes compromissos formais: (1) não ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido; (2) computar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição; (3) comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação; (4) não ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; (5) não considerar qualquer motivo político, para agravar a pena.

Havendo a possibilidade de aplicação de prisão perpétua ou pena de morte pelo Estado requerente, a Corte Suprema também passou a exigir, para o deferimento do pedido, que o Estado requerente assuma formalmente o compromisso de comutar a pena de prisão perpétua em pena privativa de liberdade com o prazo máximo de 30 anos, que é a duração máxima admitida na lei penal brasileira.[70]

A circunstância de o extraditando ter filhos brasileiros e/ou comprovar vínculo conjugal ou de convivência more uxório com pessoa de nacionalidade brasileira não impede a concessão da extradição (Súmula 421 do STF).[71] Por fim, o estrangeiro que for extraditado não está impedido de retornar ao Brasil, uma vez julgado e, em caso de condenação, depois de cumprida a pena.[72]

12.2 EXPULSÃO

Cuida-se de instituto menos severo que a extradição. É ato político-administrativo de retirada coativa do estrangeiro do território nacional por condenação criminal ou por atos que tornem sua presença inconveniente no país.[73]

A medida pode ser determinada se o estrangeiro (art. 65 da Lei 6.815/1980): (1) atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou por procedimento nocivo à conveniência e aos interesses nacionais; (2) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil; (3) tendo ingressado ilegalmente no país, não se retirar no prazo que lhe for determinado; (4) Entregar-se à vadiagem ou à mendicância; (5) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

A expulsão é formalizada e revogada por Decreto e constitui ato soberano do Presidente da República, a quem cabe resolver sobre a conveniência e a oportunidade da retirada do estrangeiro (art. 66). O inquérito tramita no Ministério da Justiça, mas a palavra final pelo deferimento ou indeferimento da medida é do Presidente da República, ainda que preenchidos os requisitos legais (art. 67 e seguintes). Em regra, não há interferência do Poder Judiciário, a não ser em casos de ofensa à lei ou ausência de fundamentação do ato. A expulsão pode ocorrer ainda que existente processo judicial ou condenação contra o não nacional.[74]

O estrangeiro expulso pode ser encaminhado ao seu país de nacionalidade, que tem o dever de acolhê-lo, ou a qualquer outro Estado que consinta em recebê-lo. Uma vez expulso, o indivíduo está proibido de retornar ao território nacional, sendo, inclusive, o ato considerado crime (art. 338 do CP).

De acordo com expressa disposição legal (art. 75 da Lei 6.815/1980), a expulsão não ocorrerá: se (1) implicar extradição inadmitida pela legislação brasileira (por exemplo, expulsão de brasileiro nato) ou (2) se estrangeiro tiver cônjuge brasileiro(a) há mais de cinco anos ou filho(a) brasileiro(a) sob sua guarda que dele dependa economicamente.

12.3 DEPORTAÇÃO

A deportação configura, dentre os institutos de retirada compulsória de não nacional, a medida mais branda. É cabível nas hipóteses de entrada ou permanência irregular do estrangeiro, se este, devidamente notificado, não se retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado (arts. 57 e 58 da Lei 6.815 e Decreto 86.715/81).

Trata-se de um ato administrativo do Poder Executivo que não exige autorização judicial para ser cumprido, podendo efetivar-se por atuação da Polícia Federal, por meio de seus agentes. É admitido o reingresso do deportado no território nacional, por expressa disposição legal (art. 64), sendo, contudo, necessário, efetuar o pagamento devidamente corrigido de eventuais despesas que o governo brasileiro tenha tido com sua deportação.

Por fim, a medida não será concretizada se: (1) for recomendável a expulsão, porquanto existentes indícios sérios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro; e (2) implicar extradição inadmitida pela lei brasileira (art. 63).

12.4 BANIMENTO

A pena de banimento é o envio compulsório de nacional para o exterior por seu próprio país de origem. A CF/88 veda a pena de banimento no art. 5.º, XLVII, d. Não há deportação nem expulsão de brasileiro ou de brasileiros naturalizados porquanto configuraria banimento.[75]

12.5 REFÚGIO[76]

O refúgio é disciplinado no âmbito internacional pela Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951) e seu Protocolo (1966). Cabe ao Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR), organismo especializado criado pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 1951 e vinculado ao Secretariado, auxiliar os governos em relação aos refugiados, repatriá-los e cooperar em sua assimilação nos Estados.

A qualificação de determinado indivíduo como refugiado é ato soberano do Estado que a concede. No Brasil, o instituto é regulado pela Lei 9.474/1997, que define como refugiado, em seu art. 1.º, todo indivíduo que: (1) devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se a proteção de tal país; (2) não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função de fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas; (3) devido a grave e generalizada violação de direitos humanos é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país. Os efeitos de tal condição são extensivos ao cônjuge, ascendentes e descendentes e demais membros do grupo familiar que dele dependerem economicamente.

O pedido pode ser feito a qualquer autoridade migratória, mas cabe ao Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE, órgão colegiado, vinculado ao Ministério da Justiça) analisá-lo, reconhecer a condição de refugiado ao estrangeiro, deliberar quanto à perda dessa condição, orientar e coordenar as ações necessárias à eficácia da proteção, assistência, integração local e apoio jurídico aos refugiados e aprovar instruções normativas que possibilitem a execução da Lei 9.474/1997. O Comitê compõe-se por representante do Ministério da Justiça, que o preside, do Ministério das Relações Exteriores, que exerce a Vice-Presidência, do Ministério do Trabalho e do Emprego, do Ministério da Saúde, do Ministério da Educação, do Departamento da Polícia Federal, de Organização não governamental que se dedica a atividade de assistência e de proteção aos refugiados no País e, ainda, representante do ACNUR, este com direito a voz, sem voto.

Em regra, os refugiados gozam dos mesmos direitos e deveres dos estrangeiros. Estão sujeitos à Lei 9.474/1997, sem prejuízo do disposto em instrumentos internacionais de que o Governo brasileiro seja parte, ratifique ou venha a aderir. Pode ser deportado, mas não para a fronteira de Estado em relação ao qual sua vida ou liberdade estejam ameaçadas (princípio da “não devolução” ou non refoulement, vigente no direito internacional).

13

ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO (OMC)

13.1 CONCEITO, PRINCÍPIOS E ESTRUTURA

A Organização Mundial do Comércio (OMC) foi criada em 1995, pelo Acordo de Marraqueche, e é considerada sucessora do GATT, acordo multilateral que nunca foi um organismo formalmente constituído.[77] A OMC é uma organização internacional de caráter intergovernamental, dotada de personalidade jurídica internacional. Ao mesmo tempo em que é um polo de produção de normas jurídicas também é um fórum de discussões e uma instância de resolução de conflitos comerciais.[78] Suas decisões são tomadas por consenso, ainda que, na falta dele, seja possível a decisão por maioria, cujo quorum exigido varia de acordo com o tema tratado.

A OMC fundamenta-se no princípio da igualdade entre os Estados, do qual decorrem:[79] (1) Princípio da reciprocidade: os Estados ofertarão o mesmo tratamento recebido dos demais Estados; (2) Princípio da nação mais favorecida: salvo exceções, a concessão de benefícios alfandegários e não alfandegários por um Estado a outro implica a concessão automática dos referidos benefícios a todos os demais membros da OMC; (3) Princípio da não discriminação: os Estados estão obrigados a não adotar tratamento diferenciado entre seus parceiros comerciais; (4) Princípio do tratamento nacional: impõe ao Estado que não ofereça tratamento menos favorável aos produtos importados que aos produtos produzidos em seu território.

A OMC é composta por:[80]

(1) Conferência Ministerial: Órgão decisório máximo. É formado por representantes dos Estados (chefes de Estado ou Ministros das Relações Exteriores). Reúne-se pelo menos uma vez a cada dois anos e tem por objetivo tomar as grandes decisões sobre o futuro da OMC ou das negociações em curso.

(2) Conselho Geral: Supervisiona as decisões da Conferência. É o órgão diretivo da organização, composto pelos embaixadores dos Estados-membros em Genebra ou por delegados enviados com esse fim. Reúne-se sempre que necessário, para decidir questões do quotidiano da organização. Em regra, suas decisões são tomadas por consenso. Em alguns casos, contudo, devidamente previstos nos Acordos, a decisão pode ocorrer por maioria. No âmbito do Conselho existem outros três entes, a saber: Conselho sobre Comércio de Bens, Conselho sobre os Direitos de Propriedade Intelectual e Conselho sobre o Comércio de Serviços, que cuidam da implementação específica de acordos nessas áreas. Há, ainda, os Comitês e Grupos de Trabalho, criados pela Conferência Ministerial e que atuam sob a supervisão dos Conselhos a que estão vinculados.

(3) Secretaria (ou Secretariado): Mantém os arquivos da organização, agenda as reuniões, prepara documentos relativos a negociações e acordos. É comandada por um Diretor-Geral, indicado pela Conferência Ministerial, que também chefia os funcionários internacionais da OMC.

13.2 SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS[81]

O acordo constitutivo da OMC previu a criação de um mecanismo de solução de controvérsias, cujas características, traçadas na Rodada do Uruguai, culminaram em um acordo específico e obrigatório a todos os membros da Organização, o Entendimento sobre Solução de Controvérsias (ESC). O ESC deu origem a um Órgão de Solução de Controvérsias (OSC), composto por todos os membros, um Órgão de Apelação, com sete integrantes que atuam de forma independente, e uma lista de especialistas, que são escolhidos para compor painel (ou “grupo especial”), que analisará a reclamação, proferindo parecer.

Nessas condições, o procedimento no âmbito da OMC é o que segue: (1) Membro que julgar violadas as normas da OMC apresenta reclamação; (2) Há consultas entre as partes para solução do conflito; (3) Sendo infrutífera a negociação, o OSC indica painel com três especialistas que emitem relatório com sua opinião sobre o caso (demais membros, com interesse no caso, podem participar como terceiros interessados); (4) Do relatório cabe recurso ao Órgão de Apelação, desde que relacionado à interpretação das normas da OMC (logo, não se ocupa de questões fáticas); (5) O relatório final do Órgão de Apelação é examinado e aprovado pelo OSC, e as partes envolvidas no conflito devem obedecê-lo. O relatório só não se tornará obrigatório se todos os membros do OSC votarem contra ele (o consenso negativo). Havendo descumprimento ou procrastinação da decisão, é possível que o infrator sofra sanção, aprovada pelo OSC. Admite-se retaliação contra os produtos do membro vencido e, ainda, a suspensão, de maneira discriminatória, de concessões ou obrigações estabelecidas nos acordos da OMC.[82]

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RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS E CONSULARES

Os privilégios e garantias dos representantes de um Estado junto ao governo de outro estão regulamenta-dos em duas Convenções Internacionais, devidamente ratificadas e incorporadas ao direito brasileiro, que são a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (CVRD, 1961), e a Convenção de Viena sobre Relações Consulares (CVRC, 1963). A existência de tais prerrogativas decorre da necessidade de que a função seja exercida de forma independente e livre no Estado acreditado (Teoria do interesse da função, de Vattel).[83]

14.1 A MISSÃO DIPLOMÁTICA E A REPARTIÇÃO CONSULAR

Os locais da Missão Diplomática, seus arquivos e documentos, bem como sua correspondência oficial são invioláveis, sendo que os agentes do Estado acreditado (receptor) não poderão neles penetrar ou deles se valer sem o consentimento do Chefe da Missão.

Há isenção de todos os impostos e taxas, nacionais, regionais ou municipais, sobre os locais da Missão. As exceções são os que representem o pagamento de serviços específicos que lhes sejam prestados, e impostos e taxas cujo pagamento incumbir às pessoas que contratem com o acreditante ou com o Chefe da Missão.

A mala diplomática não poderá ser aberta ou retida. Deve, contudo, estar devidamente identificada e conter unicamente documentos diplomáticos e objetos destinados a uso oficial a fim de possibilitar essa garantia.

As garantias de inviolabilidade dos locais, arquivos e documentos consulares, assim como a imunidade tributária e a liberdade de comunicação e circulação pelo Estado acreditado também são reconhecidos aos locais consulares.

14.2 IMUNIDADES E PRERROGATIVAS DOS AGENTES DIPLOMÁTICOS[84]

São, basicamente, três as prerrogativas conferidas aos agentes diplomáticos, a saber: (1) Inviolabilidade pessoal e domiciliar: A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão. A residência particular do agente diplomático, sua correspondência e seus bens gozam da mesma inviolabilidade e proteção que os locais da Missão, já estudados. (2) Imunidade de jurisdição: os agentes diplomáticos têm imunidade de jurisdição civil, penal e administrativa de forma absoluta e irrenunciável. Não poderão ser processados, julgados e punidos no Estado acreditado, apenas no acreditante, por infrações dessa natureza. No que tange à jurisdição civil, não há imunidade em caso de: ação sobre imóvel particular do agente situado no território do Estado acreditado; ação sucessória em que o agente diplomático figure, a título privado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário; ação vinculada a profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo agente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais. Em regra, o agente diplomático também não é obrigado a prestar depoimento como testemunha; (3) Isenção fiscal: os agentes diplomáticos gozam de isenção de todos os impostos e taxas, pessoas ou reais, nacionais, regionais ou municipais, incluindo impostos aduaneiros, exceto: impostos indiretos, impostos e taxas sobre bens imóveis privados do agente, situados no território do Estado acreditado; os direitos de sucessão percebidos pelo Estado acreditado; impostos e taxas sobre rendimentos privados, sobre o capital e referente a investimentos em empresas comerciais no Estado acreditado; os impostos e taxas cobrados por serviços específicos prestados; os direitos de registro, de hipoteca, custas judiciais e imposto de selo relativos a bens imóveis do agente diplomático.

Cabe apenas ao Estado acreditante a renuncia à imunidade do agente diplomático. Os membros da família de um agente diplomático que com ele vivam gozarão das mesmas imunidades, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado.

14.3 PRIVILÉGIOS E IMUNIDADES CONSULARES[85]

Os privilégios consulares não são tão amplos quanto os descritos na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas. Estão ligados basicamente ao estrito exercício da função consular. Assim, pode-se verificar em relação aos cônsules e funcionários consulares a: (1) Inviolabilidade pessoal: pois gozam de inviolabilidade física. Não poderão ser detidos ou presos preventivamente, nem sofrer qualquer forma de limitação em sua liberdade pessoal, exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária competente ou, ainda, por sentença judiciária definitiva; (2) Imunidade de Jurisdição: Em regra, têm imunidade de jurisdição penal, civil e administrativa, desde que os atos ilícitos cometidos estejam relacionados à função exercida na repartição (atos de ofício). Tais prerrogativas não são estendidas à família do funcionário consular ou cônsul. Podem ser ouvidos como testemunha, exceto sobre fatos relacionados com o exercício de suas funções; (3) Isenção Fiscal: isenção de quaisquer impostos e taxas, pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipais e também aduaneiros, exceto: impostos indiretos; impostos e taxas sobre bens imóveis privados situados no território do Estado receptor; impostos de sucessão e de transmissão exigíveis pelo Estado receptor; impostos e taxas sobre rendas particulares, inclusive rendas de capital, que tenham origem no Estado receptor, e impostos sobre capital (investimentos realizados no Estado receptor); impostos e taxas percebidos como remuneração de serviços específicos prestados; direitos de registro, taxas judiciárias, hipoteca e selo. Apenas o Estado acreditante poderá renunciar aos privilégios e imunidades.

14.4 IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO E IMUNIDADE DE EXECUÇÃO DO ESTADO[86]

A doutrina e a jurisprudência adotam a teoria da imunidade relativa para os Estados. Assim, os atos de império (jure imperii), praticados pelo Estado no exercício de seu poder soberano, estariam albergados pela imunidade, ao passo que os atos de gestão (jure gestionis), através dos quais o Estado age em condição de igualdade com o particular (como no aluguel de imóvel), seriam passíveis de processo e julgamento pelos tribunais locais de outros Estados. No Brasil, as Cortes Superiores fazem essa diferenciação, especialmente no sentido de que não há imunidade de jurisdição contra Estado estrangeiro em matéria trabalhista.

Além da imunidade de jurisdição (para o processo de conhecimento), há a imunidade de execução, segundo o qual o fato de o Estado estrangeiro ter sido réu em ação de conhecimento não implica necessariamente a possibilidade de execução de seus bens. A sentença poderá ser executada apenas se o Estado consentir expressamente ou se tiver reservado bens para atender ao pedido versado na causa.

Em ambos os casos (imunidade de Jurisdição ou de Execução), o Estado estrangeiro sempre pode renunciar a essa prerrogativa, seja por acordo internacional, declaração ou comunicação escrita. No Brasil, são competentes para julgar os casos de imunidade de jurisdição estatal os Juízes Federais (art. 109, incisos II e III, da CF/88), o Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso I, alínea e, da CF/88) e, envolvendo o caso matéria trabalhista, a Justiça do Trabalho (art. 114, inciso I, da CF/88).

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DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

15.1 COMPETÊNCIA INTERNACIONAL

A competência internacional divide-se da seguinte forma:[87] (1) absoluta (ou exclusiva): quando a ordem jurídica de um Estado reserva para si a exclusividade do julgamento. É o caso da ação relativa a imóvel situado no Brasil, do inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e resida fora do Brasil, da reclamatória trabalhista referente a serviços prestados no Brasil, ainda que o contrato tenha sido firmado fora do país (art. 89 do CPC e 651 da CLT); (2) concorrente (relativa, alternativa ou cumulativa): quando a jurisdição exercida por um Estado não é impedimento para que outro Estado também a exerça. É o caso de ação com réu domiciliado no Brasil; de ação na qual a obrigação deve ser cumprida no Brasil e de ação cujo fato seja originado ou praticado no Brasil (art. 88 do CPC).

Em se tratando de competência relativa, não há impedimento de que seja ajuizada ação simultaneamente no Brasil e no exterior, porquanto não se reconhece a figura da litispendência internacional (art. 90 do CPC), sendo possível ao juiz brasileiro a análise da questão. Se a sentença proferida no Brasil transitar em julgado antes da estrangeira, eventual pedido de homologação desta não será analisado.[88]

15.2 HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

A homologação de sentença estrangeira tem duplo efeito: o de atribuir força executiva à sentença estrangeira e o de assegurar-lhe a autoridade da coisa julgada. Sua natureza é constitutiva.[89] A competência para homologar sentença estrangeira é do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Uma vez homologada, constitui título executivo judicial, e sua execução, por carta de sentença extraída dos autos da homologação, compete aos juízes federais de primeira instância (arts. 105, inciso I, i, e 109, inciso X, da Constituição Federal; art. 475-N, inciso VI, do CPC e art. 12 da Resolução 9/2005 do STJ).

São homologáveis acórdãos, sentenças cíveis, penais, trabalhistas, comerciais, decisões de órgãos judicantes de outros poderes, laudos arbitrais estrangeiros ou, ainda, outros documentos que constituam sentença no sentido material, com mesmas características e efeitos de uma decisão judicial, ainda que não sejam tecnicamente sentenças (art. 4º, § 1.º, da Resolução 9/2005 do STJ e art. 35 da Lei 9.307/96). Por outro lado, como não têm natureza de sentença, não podem ser submetidos à homologação as decisões interlocutórias e os despachos de mero expediente, cabendo o cumprimento no Brasil por meio das cartas rogatórias. Além disso, títulos executivos extrajudiciais também não precisam ser homologados.[90] É possível a homologação parcial.

O método adotado pelo ordenamento jurídico pátrio é o do juízo de delibação, segundo o qual cabe ao juiz brasileiro unicamente a análise dos requisitos legais, sendo-lhe vedado avaliar o mérito da decisão que está sendo homologada, salvo eventual afronta à ordem pública, à soberania nacional e aos bons costumes (art. 17 da LINDB). São requisitos para homologação (art. 15 da LINDB e Res. 9 do STJ): (1) sentença estrangeira proferida por juiz competente, citação das partes ou ocorrência da revelia de acordo com a lei, (2) trânsito em julgado da sentença estrangeira e preenchimento das formalidades necessárias para execução no lugar em que proferida; (3) autenticação da sentença por autoridade consular brasileira; (4) tradução da sentença por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.

Uma vez homologada a sentença estrangeira, sua execução se dá, como já referido, junto aos Juízes Federais de primeira instância (art. 12 da Resolução).

15.3 CARTAS ROGATÓRIAS

A solicitação de auxílio, oriunda da autoridade judiciária de um Estado (rogante) a outro Estado (rogado) com o objetivo de realizar neste um ato processual ou diligência como citações, intimações, produção de prova etc. se dá por meio de Cartas Rogatórias.[91] Estão subordinadas, quanto ao conteúdo, às normas do Estado rogante e, quanto à forma de execução, às normas do Estado rogado.[92] No Brasil, seu processamento obedece ao disposto nos arts. 105, inciso I, i, e 109, inciso X, da Constituição Federal, 12, § 2.º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), 201 a 212 e 338 do CPC e Resolução 9/2005 do Superior Tribunal de Justiça.

Dentre os requisitos das cartas rogatórias ativas (expedida por autoridade judiciária brasileira para Estados estrangeiros) estão a necessidade de seu objeto ser lícito à luz do ordenamento jurídico brasileiro, os documentos serem traduzidos para a língua da justiça rogada, a indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato, o inteiro teor do despacho ou petição objeto da rogatória, as peças e originais de documentos necessários ao cumprimento do pedido, a indicação de prazo para atendimento e a assinatura do juiz. Quanto às cartas rogatórias passivas (remetidas dos Estados estrangeiros para o Brasil), exige-se a concessão do exequatur pelo STJ. Nesse caso, o juízo é unicamente de delibação, não cabendo ao STJ análise do mérito da decisão estrangeira. Por esse motivo, a defesa somente pode versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos da Resolução 9/2005 do STJ.

As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios. Os atos que não necessitam de juízo de delibação serão encaminhados ao Ministério da Justiça para cumprimento direto. Não receberão o exequatur as rogatórias que não sejam autênticas, que ofendam a soberania nacional ou a ordem pública ou que se refiram a processos de competência exclusiva da Justiça brasileira. Também não serão aceitas as que impliquem ato executório (arresto, sequestro, penhora etc.) ou que dependam da homologação da sentença que os determina.[93]

Depois de concedido o exequatur, a rogatória será remetida para cumprimento ao Juízo Federal de primeira instância. Depois de cumprida, será devolvida ao STJ quando, então, será remetida, por meio do Ministério da Justiça ou do Ministério das Relações Exteriores, à autoridade judiciária de origem.

15.4 ARBITRAGEM INTERNACIONAL[94]

É o meio de solução de conflitos pelo qual as partes deliberam submeter uma desavença a um ou mais especialistas, não pertencentes ao Poder Judiciário, mas capazes de tomar uma decisão de caráter vinculante e pautada no Direito.[95] É regulada pela Lei 9.307/1996, mas também por importantes tratados internacionais. A escolha da arbitragem se dá antes do surgimento de uma controvérsia, já que é inserida em um contrato ou em outro documento mediante a utilização de uma cláusula compromissória, por meio da qual as partes envolvidas em determinada relação jurídica definem o modo de escolha dos árbitros, seus poderes e os procedimentos a serem por eles utilizados. A escolha da arbitragem também pode ser dar após o surgimento do conflito, quando, então, as partes celebrarão um compromisso arbitral.

Só pode ser utilizada quando a causa envolva direitos disponíveis. O laudo ou sentença arbitral tem força de título executivo e não comporta, em regra, reapreciação, homologação ou recurso ao Poder Judiciário. Contudo, admite-se a anulação do laudo arbitral pelo Poder Judiciário, desde que a questão relacione-se à validade da instituição do tribunal arbitral, à validade substancial do laudo ou à regularidade substancial do processo.

15.5 APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO E OUTROS INSTITUTOS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO[96]

A norma de direito internacional privado indica qual a norma, nacional ou estrangeira, é aplicável à solução de um conflito de leis no espaço. Por isso, diz-se que não é propriamente uma norma de direito, mas norma indireta, indicativa, ou de sobredireito. Divide-se em (1) objeto de conexão (descreve a matéria a que se refere a norma: direito de família, personalidade etc.) e (2) elemento de conexão (determina o qual direito nacional aplicável a matéria: ordenamento jurídico brasileiro, americano etc.). É a lex fori (lei do Estado) que define quais os elementos de conexão. No caso brasileiro, tem-se: domicílio (que rege o estatuto pessoal, como regime de bens do casamento, sucessão, direitos da personalidade etc. – arts. 7, 8 e 10 da LINDB); nacionalidade (em desuso, mas ainda empregada excepcionalmente nos arts. 7, § 2.º e art. 18 LINDB); lex rei sitae (norma do lugar onde situada a coisa, aplicável ao regime de bens – art. 8, 10, § 2.º e 12, § 1.º da LINDB); lex loci delicti comissi (norma do lugar em que o ato ilícito foi cometido); lex loci executionis (norma do local de execução do contrato – art. 12 LINDB e para contratos de trabalho); lex loci contractus (lugar de constituição da obrigação, aplicável aos contratos e obrigações – art. 9.º LINDB).

A qualificação pode ser entendida como o ato pelo qual se delimita o objeto de conexão. Cuida-se de ação anterior a escolha da norma aplicável. No Brasil, adota-se a teoria das qualificações pela Lex fori e, excepcionalmente, pela Lex causae, como no caso dos arts. 8.º e 9.º da LINDB.

O reenvio, por sua vez, ocorre quando o direito internacional privado de um Estado remete a solução do caso concreto ao ordenamento jurídico de outro Estado e as normas de direito internacional privado deste Estado remetem a solução da questão para as normas de um terceiro Estado ou do primeiro Estado. Reenvio de primeiro grau é o que ocorre entre dois Estados ao passo que o reenvio de secundo grau se dá entre três Estados, e assim por diante.

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[1] BROWNLIE, Ian. Princípios de direito internacional público. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 71.

[2] RESEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 152.

[3] SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hidelbrando. Manual de direito internacional público. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 97.

[4] SILVA, ACCIOLY, op. cit., p. 96-97; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. São Paulo: RT, 2006. p. 188.

[5] MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 557-559.

[6] SILVA; ACCIOLY, op. cit., p. 102-103.

[7] PELLET, Alain et. al. Direito internacional público. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003. p. 582-583.

[8] SILVA; ACCIOLY, op. cit., p. 102.

[9] PELLET, op. cit., p. 582.

[10] Idem, p. 582-583.

[11] JO, Hee Moon. Introdução ao direito internacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 272.

[12] MELLO, op. cit., p. 560-561.

[13] MAZZUOLI, op. cit., p. 165-166.

[14] BORGES, Leonardo. O direito internacional humanitário: a proteção do indivíduo em tempo de guerra. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 63-64.

[15] SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introdução ao direito internacional público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 113. JO, op. cit., p. 85.

[16] PELLET, op. cit., p. 585.

[17] SEITENFUS, op. cit., p. 113. JO, op. cit., p. 86-87.

[18] JO, op. cit., p. 324; PORTELA, Paulo Henrique. Direito internacional público e privado. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 215.

[19] SEITENFUS, op. cit., p. 113. JO, op. cit., p. 360-363.

[20] MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 211, v. I; SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introdução ao direito internacional público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 37-38.

[21] Por tudo (ponto 2.2): MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. São Paulo: RT, 2006. p. 116-151; MELLO, op. cit., p. 211-259.

[22] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, constituição e tratados internacionais: estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 116-119; FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno: estudo analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 6; MENEZES, Iure Pedroza. Os tratados internacionais e o direito interno dos Estados. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 48. a. 12, p. 303-323, jul.-set. 2004, p. 315; ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Curso de direito internacional público. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 44.

[23] FRAGA, op. cit., p. 48, 61-63; RESEK, Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 385.

[24] FRAGA, op. cit., p. 56-59, p. 68-69. Ver, também, RESEK, Direito dos tratados, p. 383.

[25] Pelos pontos 2.3 a 2.10: BROWNLIE, Ian. Princípios de direito internacional público. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, p. 16-39; JO, Hee Moon. Introdução ao direito internacional. São Paulo: LTr, 2004. p. 126-149; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 44-51; MELLO, op. cit., p. 291-320; SEITENFUS, op. cit., 1999, p. 58-59.

[26] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. São Paulo: RT, 2006. p. 553.

[27] Em regra, o capítulo foi elaborado tendo por base a Carta da ONU, o Estatuto da Corte Internacional de Justiça e o sítio oficial das Nações Unidas. Disponível em: <www.un.org>. Acesso em: 1.º fev. 2009, e, ainda, <www.onu-brasil.org.br>. Acesso em: 1.º fev. 2009. Por esse motivo, não são feitas referências bibliográficas a cada parágrafo.

[28] RESEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 263-264.

[29] SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hidelbrando. Manual de direito internacional público. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 439-444; RESEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 339-345; SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introdução ao direito internacional público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 140-145; ARAÚJO, Luis Ivani de. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 315-319.

[30] RESEK, op. cit., p. 345-348; SEITENFUS, VENTURA, op. cit., p. 142-145.

[31] PELLET, Alain et. al. Direito internacional público. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003. p. 930-945; RESEK, op. cit., p. 354-367; SEITENFUS, VENTURA, op. cit., p. 145-150.

[32] GODINHO, Fabiana de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 7-37; PORTELLA, Paulo Henrique. Direito internacional público e privado. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 653-692.

[33] SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hidelbrando. Manual de direito internacional público. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 459-460; GODINHO, op. cit., p. 97-106; PORTELLA, Paulo Henrique. Direito internacional público e privado. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 712-717.

[34] SWINARSKI apud BROTONS, Antonio Remiro et al. Derecho internacional. Madrid: McGraw-Hill, 1997. p. 985.

[35] Por tudo: CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto et al. As três vertentes da proteção internacional dos direitos da pessoa humana. Direitos Humanos, Direito Humanitário, Direito dos Refugiados. Disponível em: <www.icrc.org>. Acesso em: 1.º fev. 2009.

[36] RESEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 375-376.

[37] BROTONS, op. cit., p. 988-989.

[38] BORGES, Leonardo Estrela. O direito internacional humanitário: a proteção do indivíduo em tempo de guerra. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 29-30.

[39] Por todo item: CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto et al. As três vertentes da proteção internacional dos direitos da pessoa humana. Direitos Humanos, Direito Humanitário, Direito dos Refugiados. Disponível em: <www.icrc.org>. Acesso em: 1.º fev. 2009.

[40] RIDRUEJO, Jose Antonio Pastor. Curso de derecho internacional público e organizaciones internacionales. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2003. p. 603.

[41] Ibidem, p. 604.

[42] RESEK, op. cit., p. 373.

[43] RESEK, op. cit., p. 373.

[44] RIDRUEJO, Jose Antonio Pastor. Curso de derecho internacional público e organizaciones internacionales. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2003. p. 607-608.

[45] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. São Paulo: RT, 2006. p. 667-671.

[46] Para o ponto 8.1, as referências bibliográficas são: ARAÚJO, Luis Ivani de. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 246-265; RESEK, José Francisco, op. cit., p. 304-317; SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introdução ao direito internacional público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 172-174.

[47] SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hidelbrando. Manual de direito internacional público. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 268-272; SEITENFUS, op. cit., p. 176.

[48] RESEK, op. cit., p. 326.

[49] SEITENFUS, op. cit., p. 176-177; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. São Paulo: RT, 2006. p. 471-472.

[50] MAZZUOLI, op. cit., p. 475-476.

[51] MAZZUOLI, op. cit., p. 433-435.

[52] RESEK, op. cit., p. 300-301.

[53] JO, Hee Moon. Introdução ao direito internacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 272-274.; GINESTA, Jacques. El Mercosur y su contexto regional e internacional: una introducción. Porto Alegre: Ed. Universidade/UFRGS, 1999. p. 39-41.

[54] Pelo ponto: O Mercosul. Disponível em: <www.mercosur.int>. Acesso em: 1.º fev. 2009; Estrutura Institucional. Disponível em: <www.mercosur.int>. Acesso em: 1.º fev. 2009; Parlamento do Mercosul. Disponível em: <www.parlamentodelmercosur.org>. Acesso em: 20 set. 2010; Mercosul. Disponível em: <www. mercosul.gov.br>. Acesso em: 20 set. 2010.

[55] Solução de controvérsias. Disponível em: <www.mercosur.int>. Acesso em: 1.º fev. 2009, VARELLA, Marcelo D. Direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 351-352; PORTELLA, Paulo Henrique. Direito internacional público e privado. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 794-795.

[56] RESEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 180-190; MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 228-229.

[57] RESEK, op. cit., p. 180-190; MORAES, op. cit., p. 228-229.

[58] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 672.

[59] LENZA, op. cit., p. 674-679.

[60] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2008. p. 234.

[61] RESEK, op. cit., p. 180-190; MORAES, op. cit., p. 228-229; LENZA, op. cit., p. 679.

[62] SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introdução ao direito internacional público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 123-124.

[63] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. São Paulo: RT, 2006. p. 406-411.

[64] SEITENFUS, VENTURA, op. cit., p. 124; MAZZUOLI, op. cit., p. 408-410.

[65] RESEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 197.

[66] RESEK, op. cit., p. 197, 199-200.

[67] Ext 1.085 Petição avulsa/República Italiana/Rcl 11.243, Rel. para acórdão Min. Min. Luiz Fux, j. 08.062011, DJE 17.06.2011.

[68] PPE 610, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 07.11.2008, DJE 17.11.2008; Ext. 1.121, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 20.08.2008, DJE 27.08.2008.

[69] Ext. 1.031, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 27.03.2008, DJE 23.05.2008. Ext. 1.100, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão monocrática proferida pela presidente, Min. Ellen Gracie, j. 14.01.2008, DJE 06.02.2008; Ext. 1.038, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.05.2007, DJ 15.06.2007; Ext. 920, Rel. Min. Celso de Mello, j. 15.03.2006, DJ 20.04.2007. Ext. 1.082, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19.06.2008, DJE 08.08.2008. Ext. 917, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25.05.2005, DJ 11.11.2005. Ext. 971, Rel. Min. Carlos Britto, j. 23.03.2006, DJ 12.05.2006; Ext. 897, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.09.2004, DJ 18.02.2005; Ext. 703, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18.12.1997, DJ 20.02.1998.

[70] Ext. 1.069, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09.08.2007, DJ 14.09.2007; Ext. 1.060, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.10.2007, DJ 31.10.2007; Ext. 985, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.04.2006, DJ 18.08.2006; Ext. 944, Rel. Min. Carlos Britto, j. 19.12.2005, DJ 17.02.2006.

[71] Ext. 890, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05.08.2004; DJ 28.10.2004; Ext. 1.094, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 13.03.2008, DJE 16.05.2008. Ext. 948, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 19.05.2005, DJ 03.06.2005; Ext. 947, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 14.04.2005, DJ 20.05.2005.

[72] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. São Paulo: RT, 2006. p. 421.

[73] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 119-122.

[74] MORAES, op. cit., p. 119-122.

[75] MORAES, op. cit., p. 113-122.

[76] Por tudo: MAZZUOLI, op. cit., p. 429-430; MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 1.095-1.099; Refugiados. Disponível em: <www.mj.gov.br>. Acesso em: 17 fev. 2008.

[77] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 3. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 573-574.

[78] AMARAL JUNIOR, Alberto do. Introdução ao direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2008. p. 377-378.

[79] VARELLA, Marcelo. Direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 293.

[80] BARRAL, Welber Oliveira. O comércio internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 46-47; AMARAL JUNIOR, op. cit, 2008. p. 380.

[81] BARRAL, op. cit., p. 53-55; AMARAL JUNIOR, op. cit., p. 381-383.

[82] Confira-se a Lei 12.270, de 24.06.2010, que dispõe sobre medidas de suspensão de concessões ou outras obrigações do País relativas aos direitos de propriedade intelectual e outros, em casos de descumprimento de obrigações do Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio.

[83] SICARI, Vincenzo Rocco. O direito das relações diplomáticas. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 124-127.

[84] Por tudo: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. São Paulo: RT, 2006. p. 473-484; RESEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 159-165.

[85] Por tudo: MAZZUOLI, op. cit, p. 473-484; RESEK, op. cit., p. 159-165.

[86] AMARAL JUNIOR, Alberto do. Introdução ao direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2008. p. 302-306; MAZZUOLI, op. cit., p. 484-498; RESEK, op. cit., p. 165-170.

[87] DEL’OMO, Florisbal de Souza. Curso de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 239.

[88] ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 223-228.

[89] DEL’OMO, op. cit., p. 63; RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 261 e 271.

[90] DEL’OMO, op. cit., p. 64; PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 571-573.

[91] PORTELA, op. cit., p. 552.

[92] Ibid., p. 553.

[93] RECHSTEINER, op. cit., p. 292.

[94] Ibid., p. 584-586; ARAUJO, op. cit., p. 462-471.

[95] PORTELA, op. cit., p. 583.

[96] PORTELA, op. cit., p. 512-524; RECHSTEINER, op. cit., p. 123-177.

DIREITOS HUMANOS

FREDERICO AFONSO

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TEORIA GERAL

1.1 CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS

Os direitos humanos têm como base o direito natural, o que, por si só, demonstra dificuldade inicial em nosso País, de cultura jurídica positivista. A ideia dos direitos humanos é de proteção à espécie humana, bem como àquilo que a cerca. Essa proteção não nasce e “cresce” de uma vez. Trata-se de uma longa jornada: às vezes, tal proteção é herdada; outras tantas, conquistada em suas mais variadas formas. Lembramos os casos recentes do Iraque, do Egito, da Líbia, da Síria etc.

Assim, as raízes filosóficas, sociológicas, históricas, econômicas, antropológicas e religiosas estarão intimamente ligadas à formação da democracia, da cidadania, e, consequencialmente, na formação conceitual dos direitos humanos.

Hélio Bicudo destaca que “os direitos humanos passaram a ser considerados como disciplina autônoma, não só do ponto de vista teórico, como prático, levedando, por assim dizer, as constituições e o conjunto das leis que compõem o ordenamento jurídico dos países democráticos” (Direitos Humanos e sua proteção. São Paulo: FTD, 1997, p. 10).

Com o intuito de ajudar na construção do conceito, lembramos que onde não há democracia, não há direitos humanos e que, em caso de dúvida acerca da aplicação de uma norma (interna ou externa), devemos aplicar a norma mais favorável ao vulnerável.

Desse modo, se tivermos que definir direitos humanos em uma única palavra, será “liberdade”! Liberdade em todas as formas, ou seja, as liberdades públicas ou privadas, e não somente o exemplo clássico de liberdade de locomoção (ir, vir e permanecer no local em que está). Destacam-se a questão da sexualidade, bem como, da liberdade de crença.

1.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana é um dos cinco fundamentos apontados no art. 1º (inciso III) de nossa Constituição, por isso seu alcance se estende por todo o ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, a dignidade da pessoa humana “cabe em qualquer lugar” e, justamente por causa dessa amplitude, a doutrina mais moderna acabou por referenciar dignidade da pessoa humana ao chamado piso mínimo vital (ou mínimo existencial), que, por sua vez, corresponde aos direitos sociais elencados no art. 6º da Constituição: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

1.3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS

As características tratam daquilo que é comum ao assunto. A doutrina diverge um pouco, mas apenas na quantidade de características. São elas:

a) inerência: os direitos humanos são inerentes ao ser humano, ou seja, pertencer à família humana é suficiente para tornar o indivíduo protegido pelos direitos humanos;

b) universalidade: não importa a raça, a cor, o sexo, a origem, a condição social, a condição política, a língua, a religião ou a sexualidade: o ser humano será destinatário da proteção dos direitos humanos;

c) transnacionalidade: não importa o local em que esteja o ser humano, deverá sempre ser alcançado pelos direitos humanos;

d) indivisibilidade: um direito humano não se divide, não se reparte, não há “meio direito humano”. A questão aqui se torna interessante, pois não há divisão hierárquica entre os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais (como veremos adiante);

e) interdependência: muitas vezes, para o exercício de determinado direito, passa-se anteriormente pelo exercício de outro direito, com a ideia de dependência. Ex.: para o exercício de determinado direito político, anteriormente exerceu-se um direito civil;

f) historicidade: os direitos humanos são formados ao longo dos tempos, conforme já mencionado, “não nascem todos de uma vez”, é uma lenta e longa formação;

g) indisponibilidade: o ser humano não pode dispor de um direito humano, até porque é inerente a ele;

h) inalienabilidade: o ser humano não pode vender um direito humano;

i) imprescritibilidade: o ser humano não perde um direito humano por decurso de tempo;

j) irretroatividade: conforme mencionado no conceito, um direito humano alcançado, teoricamente, não pode retroagir. Atualmente se fala no Effet Cliquet (ou Princípio da Vedação do Retrocesso), em referência ao alpinista, quando em escalada, ao usar o equipamento de segurança, “trava” (por meio de um “clique”) na posição em que está, evitando-se assim a queda (ou o retrocesso).

1.4 DIMENSÕES OU GERAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS

Norberto Bobbio afirmou existirem três gerações clássicas de direitos humanos, relativas, respectivamente, à liberdade, à igualdade e à fraternidade. Afirmou também que há uma quarta geração em construção, “referente aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo” (A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25).

Desse modo, a primeira dimensão abrange as liberdades públicas, os direitos políticos básicos. A segunda, os direitos econômicos e sociais (educação, saúde, trabalho etc.). A terceira dimensão diz respeito aos direitos de solidariedade, ou seja, interesses difusos e coletivos.

Com o passar dos anos, a doutrina consolidou a quarta geração, como sendo o direito voltado para a preservação do ser humano, assim pode-se citar o biodireito, alcançando a engenharia genética (células-tronco, clonagem e estudo do genoma). Uadi Lammêgo Bulos, porém, afirma que a quarta corresponde ao “direito dos povos” (Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 403).

Finalmente, a quinta geração seria o direito à paz, conforme magistério de Paulo Bonavides: “O direito à paz, direito de quinta geração: sua trasladação da terceira para a quinta geração de direitos fundamentais” (Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 579).

A doutrina, por entender que a expressão “geração” insinuaria interrupções na evolução dos direitos humanos, acabou substituindo-a por “dimensão”, embora o termo “geração” seja clássico e ainda continue presente nas mais diversas provas.

1.5 INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA DOS ATOS GRAVES VIOLADORES DE DIREITOS HUMANOS

O incidente de deslocamento de competência (IDC) referente aos atos graves violadores de direitos humanos é também conhecido como “federalização dos atos violadores de direitos humanos”.

Tal questão processual trata-se de inovação do constituinte derivado reformador, por meio da EC n. 45/2004, que acrescentou o § 5º ao art. 109: basicamente, ao Procurador-Geral da República (PGR) é dada a competência de suscitar ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) o deslocamento de competência da justiça local (estadual ou distrital) para a justiça federal, nos casos de atos graves violadores de direitos humanos, visando assegurar o cumprimento de tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte.

Sobre o tema, o professor José Afonso da Silva nos ensina que “A transferência de competência, para a Justiça Federal, para o julgamento da violação dos direitos humanos, que vinha sendo reclamada há muito tempo, tendo em vista a responsabilidade do Estado Brasileiro em face de organismos internacionais de defesa dos direitos humanos, foi, assim, acolhida em forma de deslocamento da competência no caso concreto. Isso atende ao essencial do problema, porque também não se justificava sobrecarregar a Justiça Federal, transferindo para ela todas as causas relativas a direitos humanos, até porque em muitas hipóteses não será fácil distinguir entre violação de direito comum e violação de direitos humanos” (Comentário contextual à Constituição. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 590).

1.6 INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

A incorporação dos tratados internacionais sobre direitos humanos também ganhou inovação com a EC n. 45/2004, a qual acrescentou o § 3º ao art. 5º da CF, que, na prática, nada mais é do que uma cópia do § 2º do art. 60 da mesma CF.

Antes da EC n. 45/2004, os tratados internacionais, sejam sobre direitos humanos, sejam sobre quaisquer outros assuntos, quando incorporados ao ordenamento jurídico pátrio, recebiam na prática tratamento de norma infraconstitucional, ou seja, de uma lei ordinária, exigindo um quórum de maioria simples para a aprovação.

Talvez você esteja se perguntando: por que devo saber a regra antiga? Atualmente, apenas a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinada em Nova York, em 30.03.2007, foi incorporada de acordo com a nova regra, promulgada pelo Decreto n. 6.949/2009. Portanto, todos os tratados internacionais anteriores foram incorporados seguindo a regra antiga, destacando-se a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), nossa norma principal de direitos humanos no âmbito do sistema regional americano, que será detalhado adiante.

Agora vamos analisar como ficou a questão de acordo com a EC n. 45/2004, o § 3º do art. 5º da CF estabelece que: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Verifique-se a semelhança com o § 2º do art. 60 da CF: “A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros”.

A regra nova de incorporação levou a exigência formal de aprovação de uma PEC para os tratados internacionais, mas observem que apenas os tratados sobre direitos humanos e não quaisquer tratados!

Para ilustrar, tem-se a questão da prisão civil do depositário infiel e o Pacto de São José da Costa Rica (PSJCR), que foi incorporado antes da EC n. 45/2004. A Constituição prevê tal prisão no art. 5º, LXVII, de modo que, formalmente, é admitida a prisão do depositário infiel. Se considerássemos apenas a regra de incorporação antiga, o Pacto seria equiparado a norma infraconstitucional, contudo, com a alteração de 2004, passa a ter a posição de norma supralegal.

Assim, foi editada a Súmula Vinculante n. 25: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. A partir de então, somente é aplicável, no Brasil, a prisão civil por dívida ao responsável pelo implemento de obrigação alimentícia.

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SISTEMAS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

2.1 SISTEMA GLOBAL (ONU)

2.1.1 Carta da ONU

Cabe ressaltar que na formação histórica do sistema universal de proteção dos Direitos Humanos, destacam-se o Direito Humanitário (direito das guerras), a Organização Internacional do Trabalho (OIT – 1919) e a Sociedade das Nações (também de 1919). Eles foram responsáveis pela internacionalização dos direitos humanos, ao romperem com o conceito tradicional de soberania, admitindo intervenções nos países em prol da proteção dos direitos humanos.

A Organização das Nações Unidas (ONU) surge pelo fracasso da Liga das Nações, organizada após a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) com o objetivo principal de evitar uma nova guerra mundial – aliás, os dois órgãos (Liga e ONU) curiosamente surgem para tentar restabelecer um padrão de harmonia e paz internacional, quebrado pelas duas grandes guerras. A grande diferença é que a ONU, logo na criação, teve a adesão de países poderosos sob os pontos de vista econômico e bélico (países Aliados).

A Carta das Nações Unidas (ou Carta de São Francisco ou Carta da ONU) foi adotada em São Francisco, pela Conferência sobre a Organização Internacional das Nações Unidas, em 26 de junho de 1945. Assinada pelo Brasil em 21 de julho de 1945, e ratificada em 21 de setembro de 1945.

Atualmente, a ONU tem 193 (cento e noventa e três) países como membros. Tais membros possuem (ao menos teoricamente) tratamento igualitário, devem cumprir o conteúdo da Carta da ONU e resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais.

A ONU possui seis órgãos fundamentais: Assembleia-Geral; Conselho de Segurança; Conselho Econômico e Social; Conselho de Tutela; Corte Internacional de Justiça e um Secretariado.

A Assembleia-Geral (AG), será constituída por todos os membros das Nações Unidas e poderá discutir quaisquer questões ou assuntos que estiverem dentro das finalidades da Carta da ONU, podendo, aliás, fazer recomendações aos membros das Nações Unidas, exceto quando o Conselho de Segurança estiver exercendo, em relação a qualquer controvérsia ou situação, as funções que lhe são atribuídas. Nesse caso, a AG não poderá fazer nenhuma recomendação a respeito dessa controvérsia ou situação, a menos que o Conselho de Segurança a solicite.

Na AG, cada membro terá um voto (esta é a origem do “sentido igualitário”), lembrando que em questões importantes (como manutenção da paz e da segurança internacionais; à eleição dos membros não permanentes do Conselho de Segurança; à eleição dos membros do Conselho Econômico e Social; à eleição dos membros do Conselho de Tutela; à admissão de novos membros das Nações Unidas; à suspensão dos direitos e privilégios de membros; à expulsão dos membros; questões orçamentárias), serão tomadas por maioria de 2/3 (dois terços) dos membros presentes e votantes.

O Conselho de Segurança (CS), “nasce” com a missão principal de manutenção da paz e da segurança internacionais. É composto por 15 (quinze) membros das Nações Unidas, sendo 5 (cinco) permanentes (possuem direito a veto) e 10 (dez) rotativos, sendo os membros permanentes as potências militares do grupo dos Aliados: China, França, União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (a Rússia recebeu o tratamento de sucessora jurídica da URSS), Grã-Bretanha (Reino Unido) e Estados Unidos. Com relação aos demais membros não permanentes (rotativos), a AG os elegerá por um período de 2 (dois) anos, levando em conta também a distribuição regional equitativa.

No CS, cada membro terá 1 (um) voto e, nas decisões, estas serão tomadas pelo voto afirmativo de 9 (nove) membros.

Os demais países (178 (cento e setenta e oito) ao todo) que não participam do CS, mas que são membros da ONU, poderão participar das discussões, mas sem direito a voto, lembrando que o CS é o único órgão da ONU que tem poder decisório, portanto, todos os membros das Nações Unidas devem aceitar e cumprir as decisões do Conselho!

Outro órgão fundamental da ONU é o Conselho Econômico e Social (ECOSOC, do inglês Economic and Social Council), composto de 54 (cinquenta e quatro) membros das Nações Unidas eleitos pela Assembleia-Geral, eleitos para um período de 3 (três) anos, podendo, ao terminar esse prazo, serem reeleitos para o período seguinte. Cabe ao ECOSOC a análise dos assuntos internacionais de caráter econômico, social, cultural, educacional, sanitário e conexos.

O Conselho de Tutela foi criado para administrar e fiscalizar os territórios sob tutela da ONU. É formado pelos cinco membros permanentes do CS. Atualmente, com a independência do Palau, o último território sob tutela das Nações Unidas, o Conselho perdeu o sentido, mas ainda existe formalmente, porém, sem atividades práticas desde novembro de 1994.

Sobre o ponto de vista jurisdicional, a ONU conta com a Corte Internacional de Justiça (CIJ), que é o principal órgão judiciário. Não confundir a CIJ com o Tribunal Penal Internacional (TPI), assunto este a ser abordado em tópico próprio.

Todos os membros da ONU fazem parte do Estatuto da CIJ. Se um Estado não for membro das Nações Unidas, poderá tornar-se parte no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, em condições que serão determinadas, em cada caso, pela Assembleia-Geral, mediante recomendação do Conselho de Segurança.

Questão interessante versa sobre eventual descumprimento de sentença proferida pela CIJ. Neste caso, a outra parte (prejudicada) terá direito de recorrer ao Conselho de Segurança, que poderá, se julgar necessário, fazer recomendações ou decidir sobre medidas a serem tomadas para o cumprimento da sentença. A CIJ é também um órgão consultivo em questões jurídicas.

Por fim, há o Secretariado é o órgão administrativo da ONU, chefiado pelo Secretário Geral (SG), e que conduz a parte burocrática. O SG é indicado pela Assembleia-Geral mediante a recomendação do Conselho de Segurança, sendo o principal funcionário administrativo da ONU, com mandato de 5 (cinco) anos.

2.1.2 Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)

Após a criação da ONU, havia a necessidade de um novo documento, visando a “reconstrução mundial”, após as atrocidades da Segunda Guerra. Surgiu, assim, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), adotada e proclamada pela Resolução n. 217A da (III) Assembleia-Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948 em Paris, e assinada pelo Brasil na mesma data.

A DUDH é uma resolução cuja natureza jurídica originária é de mera recomendação, ou seja, a Assembleia-Geral recomenda o texto aos membros da ONU, apesar disso, é pacífico pela importância do texto, pelos Pactos Internacionais de 1966 (que possuem a essência da Declaração Universal e efeito vinculante), pela incorporação de suas ideias à maioria das constituições ocidentais e pela jurisprudência da Corte Internacional de Justiça, seja considerada como norma jus cogens.

A DUDH, à época, foi o primeiro documento universal (destinado à nação humana e não apenas aos países signatários da ONU) após Segunda Guerra Mundial destinado ao ser humano e tinha o propósito de unir as Nações.

O texto da DUDH trata de várias liberdades públicas e individuais, protege a vida, proíbe a escravidão e o tráfico de escravos, proíbe a tortura, traz o direito de asilo e de nacionalidade, lembra da importância do regime democrático e elenca também alguns direitos trabalhistas e o direito à seguridade social.

2.1.3 Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1948)

O Brasil ratificou esta Convenção em 15 de abril de 1952, promulgando-a por meio do Decreto 30.822, de 6 de maio de 1952. Trata-se do primeiro tratado internacional de proteção aos direitos humanos aprovado no âmbito das Nações Unidas depois da 2ª Guerra Mundial.

Quanto à definição, a Convenção afirma que se entende por genocídio qualquer dos seguintes atos, cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso: (i) matar membros do grupo; (ii) causar lesão grave à integridade física ou mental dos integrantes; (iii) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência que ocasionem sua destruição física total ou parcial; (iv) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos; e (v) transferir, de forma forçada, menores de um grupo para outro.

Os autores (governantes, funcionários ou particulares) também serão punidos a título de tentativa, cumplicidade, conluio e incitação direta e pública para cometer o genocídio, quer em tempo de paz, quer em tempo de guerra.

A competência originária para julgar o crime de genocídio é da jurisdição interna do país. O texto deixa claro ao afirmar que as pessoas “serão julgadas pelos tribunais competentes do Estado em cujo território foi o ato cometido ou pela Corte penal internacional competente com relação às Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdição”. Essa “Corte Penal Internacional” veio a ser o Tribunal Penal Internacional criado pelo Estatuto de Roma de 1998.

2.1.4 Pactos Internacionais de 1966

Com o passar dos anos, o texto da DUDH foi perdendo sua força, pois muitos países insistiam, no âmbito interno, em ações contrárias às ideias da Declaração. Na época, com sua natureza jurídica de recomendação, não dava para falar em “descumprimento” ao texto, pois o mesmo não era vinculante. Dessa forma, a ONU teve a ideia de fazer um pacto internacional, com caráter abrangente e vinculante (obrigatório aos signatários), formando assim uma Carta Internacional de Direitos Humanos, composta pela DUDH e por tal pacto internacional. Contudo, por divergências entre o chamado “bloco americano” (liderado pelos Estados Unidos, composto por boa parte dos países da Europa Ocidental e alguns países da América) e o “bloco soviético” (liderado pela extinta União Soviética, composto por boa parte dos países da Europa Oriental, da Ásia e alguns países africanos), foram feitos dois pactos internacionais. Se lembrarmos das “características dos direitos humanos”, verificaremos a existência da “indivisibilidade”, que, por óbvio, se aplica aqui, ou seja, esta “divisão” dos pactos é meramente artificial e não há hierarquia entre eles.

O bloco americano priorizava os direitos civis e políticos, enquanto que o bloco soviético priorizava os direitos econômicos, sociais e culturais, e a divergência estava justamente quanto à autoaplicabilidade e à fiscalização destes direitos.

A vontade americana prevaleceu, assim, os direitos civis e políticos insculpidos no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos tiveram aplicação imediata, enquanto que os direitos econômicos, sociais e culturais, previstos no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais tiveram aplicabilidade progressiva (na medida do possível, de acordo com cada Estado).

a) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) foi adotado pela Resolução n. 2.200-A da XXI Assembleia-Geral da ONU, em 16 de dezembro de 1966. O Brasil o aderiu somente em 24 de janeiro de 1992, tendo o Decreto n. 591, de 6 de julho de 1992, promulgado o pacto na íntegra. Internacionalmente, o PIDESC entrou em vigor, de acordo com o art. 27, 1, a partir de 3 de janeiro de 1976, após o 35º instrumento de adesão ou ratificação junto ao Secretário Geral da ONU.

O PIDESC visa à proteção das condições sociais, econômicas e culturais, destacando-se os direitos ao trabalho (que compreendem o direito de toda pessoa de ter a oportunidade de ganhar a vida mediante um trabalho livremente escolhido e aceito e em condições equitativas); direitos sindicais (filiação); direito de greve; direito à segurança social; direito à proteção à família (elemento natural e fundamental da sociedade); proteção às gestantes (durante um período de tempo razoável antes e depois do parto); assistência em favor de todas as crianças e adolescentes (sem discriminação alguma por razão de filiação ou qualquer outra circunstância); direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si e sua família (inclusive alimentação, vestimenta e moradia adequadas); proteção contra a fome (melhorar os métodos de produção, conservação e distribuição de alimentos); direito de toda pessoa de desfrutar o mais alto nível possível de saúde física e mental; direito de toda pessoa à educação (deve ser orientada para o pleno desenvolvimento da personalidade humana) e direito de participar da vida cultural.

b) Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), foi adotado pela Resolução n. 2.200-A da XXI Assembleia-Geral da ONU, em 16 de dezembro de 1966 e, da mesma forma, o Brasil aderiu a ele somente em 24 de janeiro de 1992, tendo o Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992, promulgado o pacto na íntegra (o PIDESC foi pelo Decreto n. 591). Internacionalmente, o PIDCP entrou em vigor, de acordo com o art. 49, 1, a partir de 23 de março de 1976, após o 35º instrumento de adesão ou ratificação junto ao Secretário-Geral da ONU.

Destaco, aqui, o chamado núcleo inderrogável dos direitos humanos (também conhecido como “núcleo duro”). Trata-se de um rol de direitos absolutos, portanto, não há hipótese de derrogação: (i) direito à vida, (ii) proibição da tortura; (iii) proibição da escravidão e servidão; (iv) proibição de prisão por descumprimento contratual; (v) princípio da reserva legal penal; (vi) direito de ser reconhecido como pessoa em toda parte; (vii) direito às liberdades de pensamento, consciência e crença.

Foram anexados ao texto originário do Pacto de Direitos Civis e Políticos dois Protocolos Facultativos, ambos ratificados pelo Brasil em setembro de 2009.

O primeiro deles, em vigor internacionalmente desde 23 de março 1976, trata da possibilidade de um Estado-membro do Pacto reconhecer a competência do Comitê dos Direitos Humanos para receber e analisar as comunicações, advindas de indivíduos sob a soberania daquele (vítimas de violação).

Os comitês de um modo geral são criados para a fiscalização específica daquele tema. Neste caso, aos direitos elencados no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. O Protocolo mantém o padrão de subsidiariedade dos tratados internacionais em relação aos meios de proteção interna, ou seja, em regra, o Comitê só receberá as denúncias após esgotados os recursos internos. O Comitê, ao receber as comunicações de violações aos direitos, dará ciência ao Estado-parte acusado de violação (e que tenha reconhecido a competência do Comitê), para que no prazo de 6 (seis) meses explique o ocorrido.

O segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos com vistas à Abolição da Pena de Morte, adotado pela Resolução n. 44/128 da Assembleia-Geral da ONU, em 15 de dezembro de 1989 foi aprovado pelo Decreto Legislativo n. 311, de 16 de junho de 2009 (mesmo decreto do primeiro protocolo). Como o próprio título afirma, visa à abolição da pena de morte nos países que ainda não o tenham feito.

2.1.5 Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes (1984)

A Convenção (aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 4, de 23 de maio de 1989) designa tortura como “qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido, ou seja, suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram”.

Em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais, tais como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública como justificação para tortura.

Cada Estado-parte assegurará que todos os atos de tortura sejam considerados crimes segundo a sua legislação penal e que as vítimas sejam indenizadas de forma justa e adequada, incluídos os meios necessários para a mais completa reabilitação possível (no caso de morte, os dependentes têm direito à indenização. O mesmo aplicar-se-á à tentativa de tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cumplicidade ou participação na tortura. A ordem de um funcionário superior ou de uma autoridade pública não poderá ser invocada como justificação para a tortura.

2.1.6 Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma – 1998)

O Tribunal Penal Internacional (TPI) ou Corte Internacional Penal (CIP), sediado em Haia (Holanda) e por isso também conhecido como “Tribunal de Haia”, foi instituído pelo Estatuto de Roma, em 1998. Em 2002, por meio do Decreto n. 4.388, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional foi promulgado em nosso ordenamento jurídico.

Há uma diferença básica entre a CIJ e o TPI: o TPI julga pessoas, e não países. A CIJ e também a Corte Interamericana de Direitos Humanos julgam países.

Outra confusão recorrente é a existente entre remessa e extradição. Nossa Constituição, no art. 5º, LI, proíbe expressamente a extradição de brasileiros natos (os naturalizados dependem de determinadas condições). Dessa forma, não podemos confundir a remessa de pessoas para serem julgadas no TPI com o instituto da extradição. Portanto, um brasileiro (nato ou naturalizado) pode ser levado ao TPI e, por óbvio, ser julgado lá.

O TPI é uma instituição permanente, mas funcionará como um órgão complementar em relação às jurisdições nacionais, e sua competência será restrita aos crimes mais graves, ou seja, para os crimes de genocídio; para os crimes contra a humanidade; para os crimes de guerra; e para o crime de agressão.

Crime contra a humanidade: qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque: (a) homicídio; (b) extermínio; (c) escravidão; (d) deportação ou transferência forçada de uma população; (e) prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional; (f) tortura; (g) agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; (h) perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal; (i) desaparecimento forçado de pessoas; (j) crime de apartheid; (k) outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental.

O TPI será competente para julgar os crimes de guerra, em particular quando cometidos como parte integrante de um plano ou de uma política ou como parte de uma prática em larga escala desse tipo de crime. São considerados crimes de guerra: as violações graves às Convenções de Genebra (de 12 de agosto de 1949) e outras violações graves das leis e costumes aplicáveis em conflitos armados internacionais no âmbito do direito internacional.

Constituem crime de agressão: “o Planejamento, preparação, iniciação ou execução, por uma pessoa numa posição de exercício de controle ou direção da ação política ou militar de um Estado, de um ato de agressão que pelo seu caráter, gravidade ou escala constitui uma manifesta violação da Carta das Nações Unidas”.

O Estatuto traz consigo princípios gerais do direito penal e processual penal, como anterioridade da lei penal, o juiz natural e a presunção de inocência, e segue a cartilha que os delitos graves violadores de direitos humanos não prescrevem. O TPI não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do crime, não tenham ainda completado 18 (dezoito) anos de idade.

Sobre as penas previstas no Estatuto, temos a de prisão (por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 (trinta) anos); a de prisão perpétua (se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem); a de multa (de acordo com os critérios previstos no Regulamento Processual); e a perda de bens (provenientes direta ou indiretamente, do crime, sem prejuízo dos direitos de terceiros que tenham agido de boa-fé). Não há previsão de pena de morte no TPI, o que é até óbvio, considerando o Segundo Protocolo Adicional sobre o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1989.

Chamamos atenção para a previsão de prisão perpétua no Estatuto do TPI: em nossa Constituição, tal pena é proibida expressamente nos termos do art. 5º, XLVII, b. Porém, apesar de não existir em nossa jurisdição a pena perpétua, aceitamos a jurisdição do TPI. Portanto, poderíamos receber um preso sentenciado pelo TPI, para aqui cumprir tal pena em nossas instalações. No entanto, a questão não é pacífica: para José Afonso da Silva “há uma colidência que deve ser solucionada em favor da norma constitucional interna”, ou seja, não se admitiria a pena perpétua (Comentário contextual à Constituição. 8. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 184-185). O Prof. Gabriel Dezen Junior, por sua vez, acredita que “a previsão não lesa a Constituição brasileira porque o TPI é exceção às regras do art. 5º, já que a previsão do TPI está em seu § 4º, além do que a vedação à pena de prisão perpétua é regra no âmbito interno, não no internacional” (Constituição Federal interpretada. Niterói: Impetus, 2010, p. 290). Na doutrina humanista, o Prof. Fábio Konder Comparato conclui em estudo que as normas internacionais relativas ao Estatuto do Tribunal Penal Internacional devem ser aplicadas no Brasil, pois “vai-se firmando, hoje, na doutrina e na jurisprudência, o princípio da prevalência da regra mais favorável à dignidade humana dos sujeitos de direito, quer se trate da vítima, quer do agente violador da norma. Ora, no caso dos crimes de que trata o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, é indispensável que a vítima é a própria humanidade, considerada em seu conjunto como sujeito de direito” (A afirmação histórica dos Direitos Humanos. 7. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 479-482).

Com relação à sentença, será recorrível se o Procurador ou o condenado interpuser recurso com base em vício processual, erro de fato ou de direito ou qualquer outro motivo suscetível de afetar a equidade ou a regularidade do processo ou da sentença.

A execução da pena privativa de liberdade será cumprida em algum Estado indicado pelo TPI, a partir de uma lista de Estados que lhe tenham manifestado a sua disponibilidade para receber pessoas condenadas. Por fim, o Estatuto não admite reservas.

2.2 SISTEMA REGIONAL AMERICANO

Basicamente, o sistema regional vem complementar o sistema universal com as características típicas daquela região que representa. Não se fala em hierarquia ou em um sistema hierárquico, mas é certo que o sistema regional não pode limitar garantia disciplinada pelo sistema universal, cuja base é a Carta da ONU + a Declaração Universal + Pactos Internacionais de 1966. Assim, o sistema regional pode ampliar as garantias já existentes, mas jamais limitá-las!

A Organização dos Estados Americanos (OEA, com sede em Washington (EUA)), e a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem surgiram em 1948, com a da IX Conferência Internacional dos Estados Americanos, com o objetivo de alcançar “uma ordem de paz e de justiça, para promover sua solidariedade, intensificar sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independência” (art. 1º da Carta da OEA).

Atualmente a OEA congrega os 35 (trinta e cinco) Estados independentes das Américas e constitui o principal foro governamental político, jurídico e social do Hemisfério, tendo como princípios a democracia, os direitos humanos, a segurança e o desenvolvimento.

2.2.1 Convenção Americana sobre Direitos Humanos (“Pacto de São José da Costa Rica”)

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida entre nós por “Pacto de São José da Costa Rica” (PSJCR), é atualmente o documento mais importante de direitos humanos do sistema regional americano. Foi aderida pelo Brasil em de julho de 1992 e promulgada pelo Decreto n. 678, em 6 de novembro de 1992.

Ressalta-se que o texto do PSJCR sofreu forte influência do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966. Ademais, o PSJCR, em sua descrição de direitos, mantém forte relação com o art. 5º de nossa Constituição, consagrando os interesses do ser humano. Destacam-se a proibição de propaganda a favor da guerra e repúdio ao terrorismo e ao racismo; a proteção judicial mesmo quando a violação de direitos fundamentais for cometida por pessoa atuando em função oficial; o direito de retificação ou de resposta, que não eximirão das outras responsabilidades legais; a concessão de asilo político em delitos políticos ou comuns (com aqueles conexos).

O art. 27, em seu parágrafo 2º, traz o “núcleo inderrogável de direitos humanos do sistema regional americano”: direito ao reconhecimento da personalidade jurídica; direito à vida; direito à integridade pessoal; proibição da escravidão e servidão; princípio da legalidade e da retroatividade; liberdade de consciência e de religião; proteção da família; direito ao nome; direitos da criança; direito à nacionalidade; direitos políticos.

Para defender e preservar este rol de direitos e deveres, já que lidamos com a norma mais importante de direitos humanos do sistema regional americano, temos a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

a) Comissão Interamericana de Direitos Humanos

A Comissão é um órgão extrajudicial, que, por isso mesmo, buscará uma conciliação entre as partes, seja entre os Estados litigantes, seja entre pessoas e os Estados. Possui como função principal promover a observância e a defesa dos direitos humanos; entre suas atribuições estão: formular recomendações aos governos dos Estados-membros, quando o considerar conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos no âmbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem como disposições apropriadas para promover o devido respeito a esses direitos; preparar os estudos ou relatórios que considerar convenientes para o desempenho de suas funções; solicitar aos governos dos Estados membros que lhe proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em matéria de direitos humanos; atender às consultas que, por meio da Secretaria Geral da OEA, lhe formularem os Estados membros sobre questões relacionadas com os direitos humanos e, dentro de suas possibilidades, prestarem-lhes o assessoramento que eles lhe solicitarem; atuar com respeito às petições e outras comunicações, no exercício de sua autoridade; e apresentar um relatório anual à Assembleia-Geral da Organização dos Estados Americanos.

Sua composição é de 7 (sete) membros, que deverão ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos. Tais membros são eleitos pela Assembleia-Geral da OEA, sendo que cada Estado membro pode apresentar uma lista com até 3 (três) nomes (pelo menos um deles deverá ser estrangeiro).

O mandato dos membros é de 4 (quatro) anos e só poderão ser reeleitos 1 (uma) vez, lembrando que não pode fazer parte da Comissão mais de 1 (um) nacional de um mesmo Estado.

Sobre o acesso à Comissão, chamamos atenção aqui para uma diferença entre a Comissão e a Corte a ser estudada. A Comissão funciona “como se fosse um Procon”, ou seja, qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da OEA pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação às normas estabelecidas no PSJCR.

A Comissão receberá as petições, desde que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna. A Comissão receberá as denúncias por violação de Direitos Humanos, mas não possui competência para atribuir responsabilidades individuais, podendo apenas determinar a responsabilidade internacional de um Estado-membro da OEA.

Por fim, se a Comissão teve ou não êxito em uma solução amistosa, fará um relatório e o encaminhará às partes envolvidas. No caso de impasse, restará somente à Corte resolver a demanda, lembrando que a Comissão comparecerá em todos os casos perante a Corte, como se fosse nosso Ministério Público na função de fiscal da lei (“custos legis”).

b) Corte Interamericana de Direitos Humanos

A Corte é um órgão judicial da OEA, composta por 7 (sete) juízes, nacionais dos Estados membros. Assim como na Comissão, não deve haver 2 (dois) juízes da mesma nacionalidade na Corte. A escolha de juízes é semelhante, diferindo apenas na eleição, que é realizada em sessão secreta, o que não ocorre na Comissão (eleição aberta). O mandato dos juízes é de 6 (seis) anos e só poderão ser reeleitos 1 (uma) vez.

Diferentemente da Comissão, a Corte tem seu acesso restrito, ou seja, somente os Estados membros que tenham reconhecido a competência da Corte (o procedimento de reconhecimento é similar ao da Comissão) e a Comissão têm direito de submeter algum caso à decisão da Corte. Esta só receberá o caso depois que os procedimentos na Comissão tenham sido esgotados (excepcionalmente, em casos de extrema gravidade e urgência, e quando se fizer necessário evitar danos irreparáveis às pessoas, a Corte poderá tomar medidas provisórias que considerar pertinentes, a pedido da Comissão, mesmo em se tratando de assuntos que ainda não estiverem sob sua competência).

A Corte tem competência para conhecer de qualquer caso relativo à interpretação e à aplicação das disposições do PSJCR, desde que o Estado tenha reconhecido a sua competência.

Sobre o processo que tramita na Corte, teremos uma sentença de natureza cível (a Corte julga os Estados), que deve ser fundamentada. Esta sentença será definitiva e inapelável e, em caso de divergência sobre o sentido ou o alcance da sentença, a Corte interpretá-la-á, a pedido de qualquer das partes, desde que o pedido seja apresentado dentro de 90 (noventa) dias a partir da data da notificação da sentença, ou seja, temos uma espécie de embargos de declaração.

Se a sentença tiver alguma indenização, ela poderá ser executada no país respectivo pelo processo interno vigente para a execução de sentenças contra o Estado. Assim, se o Brasil não cumprir espontaneamente a sentença internacional oriunda da Corte, poderá ser executada perante a Vara Federal competente (a sentença é considerada título executivo judicial).

c) Protocolos adicionais

Existem dois protocolos adicionais. O primeiro deles ficou conhecido como “Protocolo de São Salvador”, que foi adotado pela OEA em 1988 e passou a ter vigência internacional em 16 de novembro de 1999. Esse protocolo tem como objetivo fazer com que os Estados signatários do PSJCR comprometam-se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente nas áreas econômica e técnica, até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a efetividade dos direitos reconhecidos no protocolo, legislando a respeito dentro dos seus próprios Estados.

O segundo protocolo, adotado em Assunção (Paraguai), pela Assembleia-Geral da OEA, em 8 de junho de 1990, com o objetivo que os Estados signatários do PSJCR não apliquem a pena de morte em seu território, e, por óbvio, não admite reserva (na verdade, o texto é contraditório, pois permite aos Estados que, no momento da ratificação ou adesão, possam declarar que se reservam o direito de aplicar a pena de morte em tempo de guerra, de acordo com o direito internacional, por delitos sumamente graves de caráter militar).

2.2.2 Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985)

A Convenção foi adotada em Cartagena das Índias (Colômbia), em 9 de dezembro de 1985, entrou em vigor internacional (no âmbito) da OEA em 28 de fevereiro de 1987 e foi ratificada pelo Brasil em 20 de julho de 1989.

O conceito adotado no âmbito regional americano para a tortura, por óbvio, se assemelha ao adotado no âmbito universal.

A proibição da tortura faz parte do núcleo inderrogável (“núcleo duro”) dos direitos humanos, ou seja, não há base jurídica para legitimá-la, em nenhum caso, em nenhuma hipótese! Assim, a Convenção lembra que serão responsáveis pelo delito de tortura “os empregados ou funcionários públicos que, atuando nesse caráter, ordenem sua execução ou instiguem ou induzam a ela, cometam-no diretamente ou, podendo impedi-lo, não o façam”.

O fato de haver agido por ordens superiores jamais eximirá da responsabilidade penal correspondente o autor da execução. O delito da tortura é injustificável, portanto, não se pode invocar a existência de circunstâncias, tais como estado de guerra, a ameaça de guerra, o estado de sítio ou de emergência, a comoção ou conflito interno, a suspensão de garantias constitucionais, a instabilidade política interna, ou de outras emergências ou calamidades públicas. Não se pode invocar também a periculosidade do detido ou condenado, nem a insegurança do estabelecimento carcerário ou penitenciário como justificativas!

O Direito Internacional dos Direitos Humanos tem caráter subsidiário em relação ao direito interno, ou seja, em regra, esgotam-se os procedimentos jurídicos internos, para então buscar as instâncias internacionais, desde que o Estado tenha aceitado tal regra interna, preservando, assim, a sua soberania.

3

PROTEÇÃO DE GRUPOS VULNERÁVEIS

3.1 IDOSOS

A Lei Maior assegura, aos maiores de 65 (sessenta e cinco anos), a gratuidade dos transportes coletivos urbanos, portanto, cuidado, não são todos os idosos que terão tal benefício, ou seja, apenas os maiores de 65 anos, pois o Estatuto do Idoso define o grupo como os maiores de 60 (sessenta) anos, como veremos abaixo. Ao idoso que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, Constituição, no Capítulo Da Seguridade Social, assegura um salário mínimo de benefício mensal.

Na esfera infraconstitucional, antes do advento do Estatuto do Idoso, há a Lei n. 8.842/1994, que dispõe sobre a política nacional do idoso, com o objetivo de criar condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade, e cria o Conselho Nacional do Idoso, porém, toda a disposição de atribuições do referido Conselho foi vetada na lei, deixando-o na prática formalmente existente, mas sem atuação.

O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) alcança as pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, mantendo assim coerência com a política nacional do idoso.

O Estatuto do Idoso assegura, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

3.2 MULHERES

No âmbito internacional, a “Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher” foi adotada em 18 de dezembro de 1979 e ratificada pelo Brasil em 1º de fevereiro de 1984. O Decreto n. 4.377, de 13 de setembro de 2002, promulgou a Convenção e revogou o Decreto n. 89.460, de 20 de março de 1984.

O art. 1º define a expressão “discriminação contra a mulher” como toda a distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.

Vinte anos depois, surgiu um Protocolo Facultativo à Convenção, ratificado pelo Brasil em 2002, que determinou a competência do Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher para receber e considerar as comunicações apresentadas acerca de violações dos direitos e garantias elencados na Convenção.

Estas comunicações, conforme art. 2º, podem ser apresentadas por indivíduos ou grupos de indivíduos, que se encontrem sob a circunscrição do Estado-parte e aleguem ser vítimas de violação de quaisquer dos direitos estabelecidos na Convenção por aquele Estado-parte, ou em nome desses indivíduos ou grupos de indivíduos. Sempre que for apresentada em nome de indivíduos ou grupos de indivíduos, a comunicação deverá contar com seu consentimento, a menos que o autor possa justificar estar agindo em nome deles sem o seu consentimento.

Pela própria essência do Protocolo Facultativo, não é permitida reservas quando da aderência.

No âmbito interno, nossa Constituição, logo no primeiro inciso do art. 5º, iguala as mulheres aos homens, alterando séculos de triste submissão de um gênero a outro.

Na esfera infraconstitucional, a Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) trouxe um grande avanço na proteção às mulheres, criando mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, no mesmo diapasão de vários tratados internacionais sobre direitos humanos, como por exemplo, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.

Segundo a lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, seja no âmbito da unidade doméstica, seja no âmbito da família, ou ainda, em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

O alcance da Lei Maria da Penha foi ampliado em 2012, quando o STF decidiu assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão, pouco importando a extensão desta, praticado contra a mulher no ambiente doméstico. Assim, as ações penais fundamentadas na referida lei podem ser processadas mesmo sem a representação da vítima; ainda que a mulher não denuncie seu agressor formalmente ou que retire a queixa, o Estado deve atuar, no que se chama de ação pública incondicionada.

3.3 ÍNDIOS

Os índios possuem Capítulo próprio em nossa Constituição (Capítulo VIII do Título VIII). Nossa Lei Maior reconhece aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

A questão indígena chamou muito a atenção por causa da demarcação de suas terras, prevista no art. 231, §§ 1º e 2º, da CF.

Nossa Constituição, ainda sobre o tema das terras, estabelece que elas são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

Na esfera infraconstitucional, temos o Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/1973), cujo propósito é regular a situação jurídica dos índios (ou silvícolas) e das comunidades indígenas, de modo a preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional.

3.4 NEGROS

Nossa Constituição, no art. 5º, XLII, afirma que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

Na esfera infraconstitucional, temos a Lei n. 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Esta lei vai além da questão de pigmentação da pele (raça, cor e etnia), pois também punirá os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de etnia, religião ou procedência nacional.

Em 2010, por meio da Lei n. 12.288, foi instituído o Estatuto da Igualdade Racial, cujo objetivo é garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica. Tivemos, ainda, em 2013, a publicação da Lei n. 12.990, que reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

3.5 DEFICIENTES

Entre as garantias constitucionais às pessoas portadoras de deficiência física estão a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; a reserva de porcentual de cargos e empregos públicos; a assistência social, habilitação e reabilitação, assim como a promoção da integração à vida comunitária e o atendimento educacional especializado, de portadores de deficiência.

A Constituição determina também a criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação, devendo também a lei dispor sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.

Neste aspecto, adentrando às normas infraconstitucionais, temos a Lei n. 8.899/1994, que concede passe livre às pessoas portadoras de deficiência no sistema de transporte coletivo interestadual, e a Lei n. 10.098/2000 estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.

Saindo da esfera do direito interno, em que pese já termos mencionado no início da obra, a título de exemplo, no tema Incorporação dos tratados internacionais sobre direitos humanos, lembramos que o Decreto n. 6.949/2009 promulgou Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, como único (até o momento) tratado internacional de direitos humanos incorporado de acordo com a nova regra do § 3º do art. 5º da CF, dando, portanto, equivalência constitucional, motivo este, mais do que suficiente, para trazermos destaques do texto.

O propósito da Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.

3.5 RELIGIÃO

A Carta da ONU (1945) logo na abertura destaca a religião como uma liberdade fundamental. No âmbito internacional, temos a Resolução n. 36/55, de 1981 – Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e Discriminação baseadas em Religião ou Crença.

No âmbito interno, o Brasil é laico, ou seja, não possui uma religião oficial.

Nossa Constituição cidadã já no Preâmbulo menciona a palavra “Deus”, sendo que muitos alunos, equivocadamente, referenciam Deus à religião. Tal previsão já existia em outras constituições, significa que o País é teísta (evocação à Divindade), ou seja, o texto tem um caráter interpretativo (não vinculante) em que oficialmente temos o reconhecimento de um ser superior (Deus) de todas as religiões ou de nenhuma religião. Tal evocação é conhecida como Teoria da Imanência.

O Supremo Tribunal Federal afirmou que tal dispositivo no Preâmbulo não tem força normativa e, por isso, ficou afastada eventual obrigatoriedade dos Estados-membros colocarem em suas respectivas constituições (ADI n. 2.076/2002).

FILOSOFIA DO DIREITO

CAUÊ NOGUEIRA DE LIMA

1

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

1.1 DEFINIÇÃO ETIMOLÓGICA DE FILOSOFIA

O termo tem origem grega (Filosofia) – Filo quer dizer “amigo”, e Sophía significa “conhecimento”. Desse modo, Filosofia significa “amizade pela sabedoria”.

Philía

Sophía

Amigo

Sabedoria

1.2 A FILOSOFIA NA VISÃO DE ALGUNS GRANDES FILÓSOFOS

Destacamos o que significa a filosofia para alguns importantes pensadores (Convite à filosofia. São Paulo: Ática, 1994, p. 18):

a) Platão: a filosofia é um saber verdadeiro que deve ser usado em benefício dos seres humanos.

b) Descartes: a filosofia é o estudo da sabedoria, conhecimento perfeito de todas as coisas que os humanos podem alcançar para o uso da vida, a conservação da saúde e a invenção das técnicas e das artes.

c) Kant: a filosofia é o conhecimento que a razão adquire de si mesma para saber o que pode conhecer e que pode fazer, tendo como finalidade a felicidade humana.

d) Marx: a filosofia havia passado muito tempo apenas contemplando o mundo e que se tratava, agora de conhecê-lo, para transformá-lo, transformação que traria justiça, abundância e felicidade para todos.

e) Merleau-Ponty: a filosofia é um despertar para ver e mudar nosso mundo.

f) Espinosa: a filosofia é um caminho árduo e difícil, mas que pode ser percorrido por todos, se desejarem a liberdade e a felicidade.

1.3 O PRINCÍPIO NA FILOSOFIA

É uma verdade que nos dá a razão de ser de todo um sistema particular de conhecimento, sendo impossível reduzi-la a outras verdades mais simples e subordinantes, segundo certa perspectiva.

A busca por princípios é uma das principais missões do pensamento filosófico. Aliás, a filosofia investiga objetos de todas as naturezas, critica os próprios pressupostos, buscando os princípios últimos.

1.4 FILOSOFIA E CIÊNCIA DO DIREITO

Na ciência do direito, os pressupostos são dados, enquanto, na filosofia, buscam-se tais pressupostos.

2

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO

2.1 INTRODUÇÃO

Para facilitar o entendimento do estudante acerca dos diversos autores e movimentos jusfilosóficos, apresentaremos a seguir um brevíssimo resumo sobre suas mais importantes doutrinas.

2.2 JUSNATURALISMO

O Jusnaturalismo estuda o direito natural, cuja disposição é inerente ao ser humano. Busca a aplicação da Justiça e é anterior e superior ao direito positivo. Em tese, haveria harmonia entre o direito natural e o direito positivo, mas, não havendo, o Direito Natural deve se sobrepor. As bases do direito natural encontram-se em Cícero.

2.3 POSITIVISMO JURÍDICO

Chamada por alguns de escola da Exegese, essa escola estuda o direito posto pelo Estado, não importando considerações axiológicas sobre a Justiça, pois esta é valor e não pode ser conhecida cientificamente. Para essa escola, o direito Natural não existe, e a única norma aplicada é a jurídica. Hans Kelsen foi um dos principais autores desta doutrina.

2.4 ESCOLA HISTÓRICA

Tal escola parte do pressuposto de que as normas jurídicas seriam o resultado de uma evolução histórica e que a essência delas seria encontrada nos costumes e nas crenç as dos grupos sociais. Empregando a terminologia usada por essa escola jurídico-filosófica, o Direito, como um produto histórico e uma manifestação cultural, nasceria do “espírito do povo”. Podemos destacar Savigny como um dos grandes nomes dessa escola.

2.5 REALISMO JURÍDICO

O Direito é antes um conjunto de fatos do que um conjunto de normas ou mandamentos. Alf Ross, grande expoente dessa escola, considera que a lei é um instrumento do poder, e a relação entre os que decidem o que será a lei e os que ficam sujeitos a ela é uma relação de poder. Considera ainda que há preponderância dos problemas jurisprudenciais sobre a discussão de valores.

2.6 CULTURALISMO

Ao contrário do proposto no positivismo, para o culturalismo, o Direito não pode ser considerado uma ciência pura. Isto, pois, não seria possível analisá-lo isoladamente do contato com o mundo sensível, já que estaria imerso em uma realidade cultural. Assim sendo, havendo uma relação dialética entre cada um dos aspectos do tridimensionalismo jurídico (fato, valor e norma). Miguel Reale se consagrou como o grande nome do culturalismo jurídico.

3

DIREITO E MORAL

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Quando se estuda direito e moral, é importante apontarmos os pontos comuns e os pontos divergentes, com base em algumas importantes teorias:

a) a teoria do mínimo ético, de Georg Jellinek;

b) a teoria de Miguel Reale sobre o direito e a moral.

3.2 A TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO

Preconizada por Georg Jellinek, consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório. Ou seja, o Direito não é algo diverso da Moral, mas é uma parte desta. Disto se conclui que “tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico”.

3.3 A TEORIA DE MIGUEL REALE

Para Reale, o pensamento de Georg Jelinek não deve prosperar. Isso porque ele acreditava que existem campos do direito que não são abrigados pela moral, sendo, portanto, amorais.

Exemplos disso seriam as normas de trânsito, que consistem em normas que não morais ou imorais, são amorais – apenas regulam fatos.

3.4 A COERCIBILIDADE

O Direito é coercível e a moral não o é. Isso porque o Direito é aparelhado com instrumentos voltados a exigir e coagir alguém a praticar algo. Ou seja, mesmo sem haver o convencimento interno da pessoa, ela pode ser compelida a agir ou se omitir, por força dos mandamentos jurídicos.

3.5 A HETERONOMIA

O Direito é heterônomo, pois suas normas jurídicas têm validade objetiva e transpessoal (além do sujeito), que estão acima das pretensões dos sujeitos de uma relação. Em outras palavras, a heteronomia significa aquilo que não necessariamente queremos, mas foi legislado por outrem, seja o Estado, o Deputado etc. Outra pessoa (hetero) faz a lei (nomos).

3.6 A BILATERALIDADE

Nesse caso, tanto o Direito quanto a Moral são bilaterais, uma vez que, em todas as relações, existem duas ou mais pessoas que se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo.

3.7 ATRIBUTIVIDADE

Já quanto à atributividade, podemos afirmar que o Direito possui tal característica, enquanto a Moral não possui. Pois, no Direito, sempre se afere um valor para o ato praticado, com expectativa de poder ser cobrado, ao passo que, na Moral, não se deve esperar algo em troca desta relação.

3.8 TABELA COMPARATIVA

Ante todo o exposto, podemos sintetizar as principais características do Direito e da Moral da seguinte maneira:

Coercibilidade

Heteronomia

Direito

sim

sim

Moral

não

não

Bilateraliidade

Atributividade

Direito

sim

sim

Moral

sim

não

Para maiores desenvolvimentos, vide as seguintes obras de Miguel Reale: Lições Preliminares do Direito, Capitulo V, e Filosofia do Direito, Título XI.

4

ANTIGUIDADE

4.1 OS PRÉ-SOCRÁTICOS

Conhecidos como os filósofos da natureza, também chamados de Cosmocêntricos. Seus interesses filosóficos eram voltados para o mundo da natureza, da organização das coisas, buscavam o absoluto em uma determinação real da natureza. Eram observadores da natureza e não especificamente do homem, e muito menos de suas relações sociais ou jurídicas. Até por isso, há uma probabilidade pequena de serem abordados no exame da ordem.

4.2 OS SOCRÁTICOS

Sócrates foi o primeiro filósofo a demonstrar uma inclinação claramente antropológica (preocupação com os estudos relacionados ao homem). Por essa razão, chamamos de socráticos todos os pensadores que o seguiram, apresentando, em maior ou menor grau, a mesma inclinação.

4.3 OS SOFISTAS

Eram professores viajantes que, por determinado preço, vendiam ensinamentos práticos do conhecimento. Levando em consideração os interesses dos alunos, davam aulas de eloquência e sagacidade mental. Ensinavam conhecimentos úteis para o sucesso dos negócios públicos e privados, sem qualquer preocupação com a busca da verdade.

4.4 SÓCRATES

Foi mestre de Platão. Percebe que os conhecimentos difundidos na sociedade não são necessariamente verdadeiros e, em busca da verdade, coloca em dúvida tudo aquilo que supostamente sabe, afirmando não conhecer nada. Para alcançar a verdade, faz uso do método dialético que se divide em:

a) Exortação: consiste no convite ao diálogo.

b) Indagação: é o questionamento do tema que será dialogado.

c) Refutação: consiste na exposição dos preconceitos para que possamos rebatê-los.

d) Maiêutica: trata-se de “parir” o conhecimento após a depuração oferecida pela refutação.

4.4.1 Dialética socrática e direito

O ato do jurista muito se assemelha com o sistema dialético socrático, pois exortamos um diálogo, normalmente um caso concreto que se aplica ou não à lei; indagamos sobre o conceito de determinado instituto para sua aplicação, ou não, no caso em tela; e, por fim, nosso juízo final é apresentado, nascendo uma ideia jurídica e uma tese que defendemos com a crença de esta ser a verdade.

4.5 PLATÃO

Foi mestre de Aristóteles. Pertencia a uma tradicional família de Atenas e estava ligado, pelo lado materno, a grandes personalidades do meio político. Sua genitora descendia do grande legislador Sólon, era irmã de Carmides e prima de Crítias, dois dos trinta tiranos que dominaram Atenas durante algum tempo.

4.5.1 Justiça platônica

Para Platão, cada indivíduo só poderá exercer uma única ocupação, aquela para a qual se encontre naturalmente habilitado. Sendo assim, a justiça reside em cada indivíduo cuidar do que lhe diz respeito, devendo zelar por suas atribuições, pois, deste modo, na cidade, residirá a Justiça como algo que deve ser partilhado por todos, vale dizer, produtores, guardiões e sábios devem ser justos. Muitos chamam essa teoria de Platão, além de idealista, de utópica, ou seja, algo inexistente – no caso, topos significa lugar, e com a partícula u significa sua negação, ou seja, um não lugar.

4.6 ARISTÓTELES

Grande filósofo, Aristóteles, nascido em Estagira, pode ser considerado como um dos maiores filósofos da história da Grécia. Foi discípulo de Platão e rompeu com este apresentando sua própria teoria.

4.6.1 Justiça em Aristóteles

Em relação ao homem, a excelência moral, considerada mais elevada e perfeita, é a justiça, pois nela se resume toda a excelência. Além de sintetizar as outras excelências, ela é, ao mesmo tempo, individual e coletiva, sendo a prática efetiva da excelência moral. Assim, ao praticarmos um ato justo, deliberadamente, tem-se a excelência moral como um todo.

Há vários conceitos de justiça na obra de Aristóteles, dentre os quais podemos destacar a justiça distributiva, que consistia na distribuição de bens e honrarias segundo os méritos de cada um – dar a cada um o que lhe pertence.

4.7 ESTOICISMO

Corrente filosófica que surge aproximadamente 25 anos depois do Epicurismo, por volta do ano 312 a.C. O maior filósofo dessa escola à época de seu surgimento é Zenão. O momento em que o estoicismo ganha maior força e tem grande destaque é o período Romano, no qual Macus Tullius Cícero (106-43 a.C.) é seu grande baluarte. O embrião do jusnaturalismo reside nesta escola filosófica, mais precisamente nos ensinamentos de Cícero.

4.8 DIREITO NATURAL E JUSNATURALISMO

O Direito natural é composto por normas de conduta intersubjetivas, o jusnaturalismo, por seu turno, consiste na escola que estuda o direito natural e considera a lei natural como superior a qualquer lei. Trata-se de uma doutrina segundo a qual existe – e pode ser conhecido – um “direito natural” (ius naturale), ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetivas diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). Tem validade em si, é anterior e superior ao Direito Positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer, já que consiste em um sistema de normas logicamente anteriores e eticamente superiores às do Estado, a cujo poder fixam um limite intransponível.

5

A MEDIEVALIDADE

5.1 A IDADE MÉDIA

A Idade Média não deve ser vista como a Idade das Trevas. Tratou-se de um período de síntese e conciliação dos postulados religiosos com os postulados filosóficos gregos, que iniciaram diversas correntes de pensamento no Medievo. Alguns autores afirmam que a Idade Média foi a Idade Inicial, ou seja, de onde brotaram variadas formas de organização e de pensamentos.

5.2 SANTO AGOSTINHO

O bispo de Hipona é considerado por alguns como o último dos pensadores antigos, já que, cronologicamente e tematicamente, situa-se no contexto do pensamento antigo. Outros comentadores entendem que Agostinho é o primeiro pensador medieval, já que sua obra, de grande originalidade, influencia fortemente os rumos que tomaria o pensamento medieval em seus primeiros séculos.

Independentemente dessa questão, o autor buscava os conceitos de belo, bem e justo. Apresentava um dualismo que remetia ao visto no mundo sensível e no inteligível de Platão, entretanto, acrescentando o elemento religioso para fundamentar suas propostas ideais, tal como a proposta de uma República Cristã.

Na antropologia agostiniana, o homem está condenado e só é salvo pela graça divina. Deus criou o homem livre e dotado de vontade. Portanto, quando este se afasta do ser e caminha para o não ser, aproxima-se do mal e comete os pecados. O próprio ser humano é responsável pelos seus pecados. Pelo pecado, o homem transgride a lei divina, pois, feito para ater-se mais à alma, prende-se ao corpo e à matéria, caindo na ignorância e invertendo os valores da existência. Entende que o homem é o único ser que usa o livre-arbítrio contra a sua própria natureza.

Considerada obra máxima de sua filosofia, Cidade de Deus foi escrita para refutar definitivamente a acusação movida pelos políticos da época de que a causa principal da decadência do Império Romano do Ocidente teria sido sua adesão ao Cristianismo, quando Teodósio o tornou religião oficial do Estado. Acabou por realizar verdadeira revisão de toda a História Antiga, até sua época, o que o tornou um dos precursores da Filosofia da História.

Essa obra parte da premissa de que existem dois tipos de seres humanos: os que amam a si mesmos, tanto, até o ponto de desprezar a Deus, de um lado; e os que amam a Deus, tanto, até o ponto de desprezar a si mesmos, de outro lado (Santo Agostinho, Obras Completas. Trad. de José Moran, Madrid: Biblioteca de los Autores Cristianos-BAC, 1965. Vol. XVII – Civitas Dei, Livro XIV, cap. 28, p. 115). Os primeiros formam o conjunto dos ambiciosos, vaidosos, prepotentes e orgulhosos, a que Agostinho denomina “Cidade dos Homens” – exemplo dela seria o Império Romano, sob os Césares pagãos. Os outros formariam o conjunto dos habitantes do Céu enquanto vivem sobre a terra, na “Cidade de Deus”, os quais seriam seguidores dos Mandamentos e dos ensinamentos de Cristo e, por isso, seriam desapegados, humildes, pacientes e benignos. Acontece que eles vivem misturados como o joio e o trigo, e o que os distingue é o direcionamento oposto de seu amor.

Sob essa ótica, formula sua concepção de justiça baseada em Platão, pois dá forma às tradicionais dualidades que o pensador grego trazia em suas obras, tais como o mundo sensível e o mundo inteligível. Agostinho apresenta a dualidade entre a Lei de Deus e a Lei dos Homens, e outras dicotomias de pares, que podem ser: corpo/alma; terreno/divino; mutável/imutável; transitório/perene; imperfeito/perfeito; relativo/absoluto; sensível/ inteligível...

Distingue a lei divina que, além de absoluta, imutável, perfeita e infalível, é infinitamente boa e justa, da lei humana. Entende que não só a lei divina é perfeita, mas também o julgamento que se faz com base na lei divina é perfeito. Deus separa os bons dos maus, e lhes confere o que merecem. Por seu turno, a Lei Humana é aquela que deve se basear no direito (Lei) natural que é a manifestação da lei eterna. Ocorre que, muitas vezes, os homens distorcem as leis humanas para a satisfação de seus desejos.

5.3 SÃO TOMÁS DE AQUINO

Nascido no castelo de Roca-Sica, perto da cidade de Aquino, no reino de Nápoles (Itália), fez seus primeiros estudos no mosteiro beneditino de Monte-Cassino. Sua filosofia é fundamentada, basicamente, nos Sagrados Escritos. Conhecido como um aristotélico-cristão, embora tenha sofrido influência de Boécio, Alberto Magno e Santo Agostinho. São Tomás visava apresentar argumentos racionais que justificassem os principais aspectos da fé cristã.

Para São Tomás, Deus é visto como o princípio exterior que move o homem ao Bem, instruindo-o mediante a lei e a graça. Entende que a lei consiste naquela medida dos atos humanos, que os direciona e informa, de modo a torná-los aptos à consecução do fim último: a felicidade pública (para a comunidade) e a particular (para o indivíduo).

Considera que o ato de justiça consiste em um ato de bem habitual, em outras palavras, consiste em um comportamento reiterado de atribuir, a cada um, o que é seu. Desse modo, a justiça é uma virtude, situada, portanto, na discussão no âmbito ético. Ensina que a importância da virtude está em que ela torna bom quem a possui, e boa a obra que ele faz. Como as acepções do termo são muito diversas, reconhece a existência de várias justiças em função da especificidade do que é devido a cada um. Apresenta a Justiça Legal (que diz respeito, imediatamente, ao Bem Comum), a Justiça Comutativa (responsável pela regulação das relações entre particulares) e a Justiça Distributiva (que coordena o relacionamento da parte com o todo, de modo que atribua a cada parte o que lhe é devido segundo seu mérito, capacidade ou participação dentro da sociedade).

São Tomás estreita a relação da justiça com o direito. Acredita que ambos se relacionam na medida em que o direito visa poder estabelecer, de maneira plena, a justiça – em outras palavras, o Direito não é a justiça, mas é o instrumento utilizado para alcançá-la.

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CONTRATUALISMO

6.1 PRINCIPAIS AUTORES DO CONTRATUALISMO

Os principais pensadores desta corrente foram Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau e John Locke. Que buscaram, em suas teorias, compreender a formação da sociedade moderna, bem como propor uma organização política e jurídica. Eles concordam que o contratualismo consiste, basicamente, na concepção de que os homens viviam em um Estado de Natureza (sem organização Estatal), que é alterado para um Estado Político ou Civil por meio de um Contrato Social, surgido por opção dos participantes.

6.2 THOMAS HOBBES

Nascido em Westport, Wiltishire Hobbes é um filósofo e político inglês que ficou conhecido pelo seu empirismo, principalmente em sua grande obra Leviatã, nome de um monstro bíblico que usa para definir o Estado que zela pelo bem-estar e pela proteção do homem natural como se fosse um homem artificial.

Acreditava que existem paixões naturais como o orgulho, a vaidade, e o individualismo extremo do homem. Estas seriam disposições intrínsecas. Tais paixões teriam prevalecido no Estado de Natureza. Também acreditava na existência de uma lei natural, inerente ao ser humano, que desenvolveria os sentimentos de justiça, equidade, piedade e modéstia. “Faça aos outros o que queres que os outros nos faça”.

Apesar de crer em uma lei natural que remeteria a um direito natural, aponta que, havendo conflito entre esta e a lei civil (feita pelo soberano), a lei civil deve prevalecer. Esta concepção o tornou conhecido como um jusnaturalista sui generis já que aceita o direito natural, mas o submete ao Direito Civil.

Podemos vislumbrar, no autor, um precursor do positivismo posto que acreditava na necessidade de um monismo da estatalidade nas fontes do Direito, ou seja, em sua visão, a única fonte do Direito é o Estado personificado na figura do soberano.

6.3 JEAN-JACQUES ROUSSEAU

É considerado um contratualista revolucionário. Para ele, o homem selvagem era alguém que vivia em plena harmonia, independente. Contudo, as dificuldades começaram a surgir e, com isso, o homem precisava vencê-las para não ser vencido pelas condições que a natureza impunha. Tornou-se sociável, ainda que esporadicamente, pela necessidade de se autopreservar. Após algum tempo virou sedentário. Nesse período, a família é criada, e os vínculos também, sendo para Rousseau o momento mais feliz dos homens.

Com a fixação do homem e a criação do seio familiar, estabelece-se a relação de vizinhança em que homens se reuniam diante das cabanas ou em torno de uma árvore e mostravam seus dotes mais variados, no entanto, como afirma Rousseau, “Cada um começou a olhar os outros e a desejar ser ele próprio olhado, passando assim a estima pública a ter um preço”, assim nasceu a inveja.

O fim da felicidade e da inocência iniciou um período em que a propriedade privada ganhava envergadura e o homem começava efetivamente a se sociabilizar. A natureza hostil, as guerras e a escravidão apresentam uma situação beligerante que obriga o homem a fixar a propriedade, surgindo assim a primeira desigualdade: o binômio ricos/pobres.

Graças a essa situação beligerante, em que as pessoas não conseguiam garantir suas vidas, bem como não conseguiam preservar suas novas posses, criou-se um contrato em que todos da sociedade participariam e que garantiria a vida e a propriedade. Assim sendo, os ricos inventaram um sistema que legitimava sua propriedade, enquanto usurpavam bens que não lhes pertenciam.

No momento em que todos renunciaram a seus direitos (com a criação do Contrato Social), formou-se um corpo político detentor de todos os direitos e do qual todos participariam guiados pela vontade geral. A vontade geral é produto do embate entre vontades antagônicas – é o que sobra do confronto de vontades distintas e que conduziria os homens ao bem comum.

6.4 JOHN LOCKE

A doutrina política mais importante do período das Revoluções Inglesas é, sem dúvida, a do médico e pensador John Locke. O contratualismo de Locke é visto como otimista. O estado de natureza não seria de guerra de todos contra todos, mas de liberdade e paz.

Ao dispor sobre o estado de natureza, analisa o direito que todos têm de fazer valer a lei natural. Em outras palavras, quem prejudica o outro é um transgressor dessa lei, e todos os homens têm o direito de castigá-lo. De um lado, o transgressor da lei; de outro, o guardião e executor da lei que não foi ainda positivada ou organizada. O contrato surge a fim de garantir a paz organizando e indicando a quem compete o direito de julgar e castigar aqueles que desrespeitam as leis naturais.

Locke dá um importante passo no que diz respeito à separação dos poderes executivo e legislativo. Entretanto, ao concentrar os Poderes Executivo e Federativo nas mãos do Chefe do Executivo, não desenvolveu na plenitude a tripartição do Poder, melhor desenvolvida por Montesquieu, no século seguinte.

Ao passar para a vida política, o ser humano não perderia sua liberdade natural, antes caberia ao Estado garanti-la pela lei, que protegeria sua vida e propriedade. Tal liberdade implicaria a desigualdade entre os homens, de acordo com sua capacidade. Contudo, cada um conservaria a possibilidade de, pela livre iniciativa, subir na escala social. Esse é o modelo do Estado liberal que chegará até os nossos dias.

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RACIONALISMO CARTESIANO

7.1 RENÉ DESCARTES

Nascido em La Haye, França, Descartes descendia de uma família ligada à pequena nobreza. Foi um dos filósofos mais importantes do século XVII. Influenciou muito, com seu racionalismo, a formação e o desenvolvimento do pensamento moderno. Contemporâneo de Galileu, contribuiu muito com a geometria e também se dedicou à física e à investigação da natureza humana.

Descartes acreditava que, para investigar algo, deveríamos nos despir de preconceitos e prejuízos, colocando em dúvida tudo aquilo que aprendemos e temos como verdades absolutas, ou seja, deveríamos duvidar de tudo, não com a dúvida vulgar, mas com uma dúvida hiperbólica, ou seja, exagero na dúvida que se tem sobre o objeto estudado a fim de encontrar seguramente a verdade. Tal dúvida é sistemática e generalizadora.

Visando verificar tudo para alcançar a verdade, passou a questionar seus próprios pensamentos, os quais poderiam ocorrer acordados ou durante o sono. Decidiu supor que todos os seus conhecimentos não eram mais verdadeiros que as ilusões de seus próprios sonhos. Percebeu que, enquanto pensasse assim (que tudo era falso), precisaria definir a si próprio quanto à existência. A partir disso, atingiu seu primeiro cogito, “Penso, logo sou”. Contudo, por ser, deve existir, e com isso chegamos ao segundo cogito, o cogito ergo sum: “Penso, logo existo”.

7.2 MÉTODO

Para aplicação do método proposto por Descartes, é necessária a observância de ao menos quatro preceitos:

1 – Nunca aceitar alguma coisa como verdadeira que não se conheça evidentemente como tal (evitar precipitações);

2 – Dividir cada uma das dificuldades analisadas em tantas parcelas quantas forem possíveis e necessárias, a fim de melhor resolvê-las;

3 – Conduzir por ordem os pensamentos, começando pelos objetos mais simples e mais fáceis de conhecer, para a elevação pouco a pouco, como que por degraus, até o conhecimento dos mais compostos, presumindo até mesmo uma ordem entre aqueles que não se precedem naturalmente uns aos outros;

4 – Elaborar em toda parte enumerações tão complexas e revisões tão gerais que se tenha a certeza de nada omitir.

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CRITICISMO FILOSÓFICO

8.1 IMMANUEL KANT

Nasceu em 22 de abril de 1724, na Cidade de Koenigsberg. Com dez irmãos, era filho de um seleiro laborioso e honesto, que tinha horror a mentira. Sua mãe era religiosa e lhe ministrou profunda educação moral. O ciclo histórico em que viveu foi de grande contestação dos regimes absolutistas e consequente postulação da soberania popular. Foi também a época dos “déspotas esclarecidos”, como Catarina II da Rússia, Frederico II da Prússia, o Marquês de Pombal em Portugal, que, dizendo-se partidários das novas ideias, pretendiam implementá-las eles mesmos, considerando o povo ignorante demais para perceber a necessidade de uma reforma política e social em profundidade.

8.2 RACIONALISMO KANTIANO E CONHECIMENTO

O criticismo filosófico kantiano é uma reação ao dogmatismo de Wolff e ao ceticismo de Hume.

Não conseguindo conceber o conhecimento apenas partindo da experiência ou da razão, deve haver uma integração do racionalismo com o juízo sintético a priori. O conhecimento, para Kant, só existe com a interação de condições materiais do conhecimento advindas da experiência (o que os sentidos percebem) com condições formais de conhecimento (o que a razão faz que os sentidos percebam). Em outras palavras, os sentidos absorvem da experiência dados, informações que a razão elabora e organiza; é da união do que a experiência fornece com o que a razão operacionaliza que é possível o conhecimento.

Kant aponta para a possibilidade de o conhecimento não ter origem nos dados sensíveis. Antes de verificar a experiência sensível, o sujeito é capaz de elaborar raciocínios de causa e efeito (que poderão ser posteriormente verificados com experiências sensíveis). Nesse caso, o conhecimento antecipa o fornecimento dos dados sensíveis pela experiência. É o que se chama juízo sintético a priori (juízo anterior à experiência sensível).

8.3 DIREITO, MORAL E ÉTICA

O agir ético é motivado pela observância do dever de cumprir ao passo que, no agir jurídico, não se opera conforme a lei por ser positivada, mas se age pelo temor da sanção, por não querer ser repreendido. O agir jurídico pressupõe outros fins, outras metas, outras necessidades interiores e exteriores para que se realize; não se realiza uma ação conforme a lei positiva somente porque se trata de uma lei positiva.

Direito e moral se distinguem no sistema kantiano como duas partes de um mesmo todo unitário: a exterioridade e a interioridade, relacionadas às liberdades interior e exterior.

Assim como Reale, Kant difere a moralidade da juridicidade de uma ação, pois a moralidade pressupõe autonomia, liberdade, dever e autoconvencimento; a juridicidade pressupõe coercitividade.

8.4 DIREITO E LIBERDADE

O autor considera que o direito é o conjunto das condições por meio das quais o arbítrio de um pode estar de acordo com o arbítrio de outro, segundo a lei universal da liberdade. Assim sendo, liberdade e coação coexistiriam, pois estabelecemos um limite à liberdade. Se ultrapassado esse limite estabelecido, gera-se uma não liberdade ao outro, que deve ser neutralizada pelo remédio da coação.

Kant não aceita que as leis sejam válidas simplesmente porque promulgadas por um órgão dotado de força, o que o desvincula totalmente de Hobbes. Também não se confunde inteiramente com os liberais; por exemplo, ao distinguir direito público e direito privado, ele dá ao Estado natural uma conotação própria, considerando sinônimo de direito privado, reservando para as normas emanadas do Estado a designação de direito público, também chamado civil. Para Kant, tais direitos estão no estado de natureza que é originário, do qual o homem sai para ingressar no estado civil, visando substituir uma liberdade natural empírica pela segurança de uma liberdade garantida pela lei, no que reflete o pensamento de Rousseau.

9

A DIALÉTICA HEGELIANA

9.1 GEORG WIHELM FRIEDRICH HEGEL

Nascido em Stuttgart, em 27 de agosto de 1770, recebeu uma forte educação cristã. Em 1788, ingressou na Universidade de Tübingen, com o intuito de se preparar para receber ordens.

Após Kant, o conjunto de ideias mais impactante e que maior efeito produziu sobre o espírito moderno foi o sistema filosófico hegeliano. Considerado por alguns autores como o fundador da filosofia do direito, marcou época, mudando os destinos das ideias na modernidade. É um genuíno pensador, que se dedicou às grandes questões suscitadas pelo Direito.

Sua obra é essencialmente racionalista. Para ele, nada existe fora do pensamento, pois tudo o que é conhecido já é pensamento. Onde está a razão, estão seus objetos, e o que não pode ser conhecido não possui lugar lógico. Afirmava que o que é racional é real, e o que é real é racional.

9.2 DIALÉTICA

Muitos confundem o pensamento de Hegel com o de Kant por se tratarem de dois pensadores racionalistas. Entretanto, os dois diferem substancialmente, pelo fato de Hegel dar um salto no sentido da concreção dialética, na qual empiria (ser) e razão (dever-ser) se unem de modo indiferenciável. Em outras palavras, a Dialética, para Hegel, seria a síntese de tese e antítese. É um movimento que passa pelo ser e o não ser até se atingir uma síntese que vira uma nova tese que tem uma antítese e chega novamente em uma síntese.

Com a dialética, Hegel explica como o direito e a moral criam o costume. Para ele, a síntese (costume) é a relação dialética entre a tese (direito) e a antítese (moral).

9.3 JUSTIÇA E DIREITO

Segundo o autor, a filosofia do direito tem como objeto o estudo do conceito de Direito. Para Hegel, que não esconde sua inclinação kantiana, ser uma pessoa é respeitar os outros como pessoa. Dessa máxima, podemos concluir que, respeitando as pessoas, poderá ser feito o cumprimento ideal do Direito conectado ao ideal de Estado e Justiça. Trata-se da realização do Absoluto no mundo físico, e sua antítese provisória no processo de evolução rumo à paz. A tese é o próprio absoluto, enquanto “separado” do mundo físico. O mundo físico é a antítese, enquanto reflexo do próprio absoluto. A síntese é a união do absoluto com seu reflexo, da unidade com a multiplicidade, sendo alcançada a paz.

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MARXISMO E DIREITO

10.1 KARL MARX

Inspirado em Saint-Simon, Proudhon e Feuerbach, Marx tem um papel marcante no estabelecimento definitivo da ciência social. Desenvolve, pela primeira vez, uma sociologia econômica que se opõe à economia clássica, integrando a atividade econômica ao fenômeno total da sociedade. É a sociologia econômica, portanto, que recebe a maior parte de sua atenção. Alcança um estudo muito completo e matizado da sociologia das classes sociais, evidenciando o processo da produção, da circulação e da distribuição das riquezas e os antagonismos sociais que se manifestam na luta pelo poder político.

10.1.1 Comunismo

Para o autor, seria a fase final do desenvolvimento da sociedade humana. Nesta, a propriedade seria comum e a sociedade igualitária e sem classes sociais. A revolução do proletariado levaria a esta condição. O comunismo puro geraria, inclusive, uma sociedade sem Estado e livre de opressão, na qual todas as decisões seriam tomadas democraticamente, permitindo a participação direta de todos os membros. Um dos objetivos do comunismo seria extinguir o direito regulador de trocas característico do capitalismo.

10.2 EVGENY BRONISLAVOVICH PACHUKANIS

Jurista soviético, membro do partido Bolchevique, pouco conhecido no Brasil até o final do século XX, construiu sua teoria do direito baseado na metodologia empregada por Marx. Traçando uma oposição feroz ao modelo institucionalista-normativista proposto por Kelsen e seus adeptos, teve que rever suas teorias em decorrência de pressões políticas. Ainda assim, foi perseguido, declarado inimigo do povo e executado no governo stalinista. Além da aludida quebra paradigmática com o modelo Kelsiano, Pachukanis inova no método. Aplica o mesmo instrumental de Marx em sua análise, qual seja, a utilização das formas históricas como chave de interpretação das relações sociais. Desta feita, desvenda as relações entre direito, capital e política, demonstrando um nexo profundo entre a crítica de Marx à economia política e a crítica do direito.

10.3 DIREITO E CAPITALISMO

A igualdade formal do direito derivaria da igualdade formal do mercado, ou seja, comprador e vendedor são equiparados e vinculados pela livre vontade de contratar e, por isso, para o direito burguês, todas as pessoas seriam iguais (mesmo sendo diferentes). Desta sorte, todos são iguais perante a lei justamente, pois todos são consumidores e o direito serviria para regular as trocas entre estes iguais.

Além disso, o direito não apenas regulamentaria ou determinaria as esferas econômicas, mas estaria determinado por elas. Seria produto e instrumento das esferas do capital e só alcançaria sua plenitude no capitalismo já que nele ocorre a mercantilização universal e a derradeira abstração do trabalho.

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POSITIVISMO E CIÊNCIA DO DIREITO

11.1 HANS KELSEN

Pensador austríaco que se dedicou à construção de uma teoria do direito que fosse isolada das influências filosóficas, sociológicas e políticas (teoria pura do direito).

Foi o grande nome da Escola da Exegese, ou Escola do Positivismo Jurídico, que teve por tarefa unificar os juízos normativos e esclarecer seus fundamentos, limitando o direito à lei. Em outras palavras, a Escola de Exegese buscava segurança por meio da criação de leis que fossem seguidas por todos.

11.2 TEORIA PURA DO DIREITO

A fim de apresentar uma Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen faz um corte epistemológico para verificar qual é o objeto do Direito, concluindo que o objeto que pertence exclusivamente ao Direito é a norma jurídica. Propõe, assim, um estudo baseado na norma (em sua estrutura lógica), esvaziada de qualquer conteúdo e apartada das circunstâncias que causaram sua criação ou que justificaram sua aplicação.

Assim, o estudo do Direito, para ser considerado científico, deveria ser separado de qualquer disciplina, de modo que não caberiam discussões como a justiça ou injustiça de determinada norma. Para ele, esse juízo de valores não pertence à ciência do Direto, mas a outras áreas, como a sociologia, filosofia ou a antropologia.

Kelsen via o direito como um sistema autônomo ou autossuficiente em relação ao sistema social, de modo que o trabalho do jurista se desenvolveria inteiramente dentro daquele, não havendo que se falar na intromissão da sociologia, psicologia etc. Assim, a doutrina pura do direito trabalhava com a ideia de sistema fechado, que consistia em considerar apenas o que existe dentro do sistema, ou seja, o direito não aceita nenhuma influência externa ao direito, ele se autorreferencia e se autorreproduz.

11.3 HIERARQUIA E VALIDADE DA NORMA

Hans Kelsen propõe a organização das normas hierarquicamente, sendo que a norma inferior deveria buscar validade sempre na norma superior. Tal teoria ficou conhecida como a Pirâmide de Kelsen. Após duras críticas a sua primeira edição da Teoria Pura do Direito, de 1934, Hans Kelsen, em 1960, acresceu algumas considerações. Afirmou que a norma deve ter minimamente uma eficácia, além de incluir a Norma Hipotética Fundamental na hierarquia das normas.

Para Kelsen, a Norma Hipotética Fundamental não é posta, é pressuposta. Tal norma pressupõe todo o sistema que está adstrito/subordinado a esta norma fundamental. Segundo ele, essa norma fundamenta todo o sistema normativo. Seria, na pirâmide, aquela que se encontra no topo do sistema.

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CONTEMPORANEIDADE

12.1 NORBERTO BOBBIO

Considera que existe uma multiplicidade de normas (sociais, morais, jurídicas etc.). Para efeito de seus estudos, importa principalmente a norma jurídica. Na mesma obra, apresenta os critérios de valoração da norma (validade, existência, eficácia e justiça). Afirma, ainda, que as normas são proposições (prescritivas, descritivas e expressivas) e que podem conter sanções, sejam morais, sociais ou jurídicas. Assevera que existem três requisitos habituais da norma jurídica (imperatividade, estatismo e coatividade). Classifica-as em geral ou singulares, afirmativas ou negativas.

12.1.1 Ordenamento jurídico

A concepção de ordenamento jurídico de Norberto Bobbio vincula-se muito às características gerais do significado de ordenamento como unidade, coerência e completude. Bobbio desloca o estudo do direito da norma para o ordenamento jurídico. A compreensão de que o estudo do direito não compreende o estudo de uma norma isolada, mas de um conjunto de normas, é o pressuposto inicial para a caracterização de alguns traços profundamente marcantes na compreensão do direito segundo a exposição do autor em sua obra Teoria do ordenamento jurídico.

O ordenamento normativo é o objeto do direito. Isto porque a relevância da norma isolada para a compreensão do fenômeno Direito não é suficiente; é imperiosa a incorporação do conjunto de normas articuladas. Por conseguinte, é necessário voltar as atenções para o conjunto ordenado. É preciso considerar que uma determinada norma só é tornada eficaz por uma organização complexa que determina a natureza e a importância das sanções, as pessoas que devem exercê-las e sua execução. Esta organização complexa é o produto de um ordenamento jurídico.

A partir desse princípio, o direito é, segundo Bobbio, um complexo que se organiza em um sistema de regras de conduta. Assim, para termos uma definição satisfatória do direito, é preciso analisá-lo em uma perspectiva de ordenamento jurídico.

12.2 MIGUEL REALE

Graduado no Largo São Francisco, escola onde se tornou catedrático de Filosofia do Direito, lançou a base para sua Teoria Tridimensional do Direito com a tese Fundamentos do Direito (1940). Falecido em 2006, Miguel Reale foi um dos maiores expoentes que a Filosofia do Direito já teve neste país.

12.2.1 Teoria Tridimensional

Elaborada pelo jusfilósofo Miguel Reale, trouxe uma abordagem inédita na doutrina. Reale defende que a Ciência Jurídica tem, por obrigação, que ser considerada em termos de uma realidade cultural. A partir desta, faz uma relação entre o fato, o valor e a norma, sendo que o Direito não pode ser considerado como uma ciência pura, desligada do mundo sensível. Podemos dizer que, em linhas gerais, a Teoria Tridimensional do Direito dispõe que o Direito se apresenta, e deve ser analisado, por meio de três aspectos inseparáveis e distintos entre si:

a) o primeiro, axiológico (que envolve o valor de justiça, a cultura);

b) o segundo, fático (que trata do fato, da efetividade social e histórica);

c) o terceiro, normativo (que compreende o ordenamento, a norma, o dever-ser).

Segundo Reale, o tridimensionalismo do direito se dá em uma relação dialética de implicação e polaridade. Ou seja, os três elementos se colocam dialeticamente, sendo o fato, a tese; o valor, a antítese; e a norma, a síntese do fato e do valor. Além disso, um fato implica imediatamente seu outro polo, o valor; e implica outro polo, a norma.

12.3 TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR

Aluno de Miguel Reale, Tércio Sampaio é visto como um dos maiores jusfilósofos da atualidade. Nascido em São Paulo em 1941, estudou em Johannes Gutemberg Universität, de Mainz, Alemanha. Atualmente é professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), desde 1961.

12.3.1 Dogmática e decisão

O autor considera que a decidibilidade dos conflitos é o problema central da ciência do direito contemporâneo, enquanto uma ciência prática. O Direito é um fenômeno decisório, em que o juiz não pode deixar de julgar valendo-se do non liquet (não julgo). Tal fenômeno é vinculado ao poder e à ciência jurídica como uma tecnologia.

A dogmática, por sua vez, deriva do grego dokéin, significando ensinar, doutrinar. Visa, portanto, buscar respostas para qualquer tipo de investigação. Em uma visão positivista, era considerada a solução para o problema da decidibilidade. Para o estudo dogmático, é preciso fazer um corte na realidade a fim de isolar os problemas e, com isso, garantir a tomada de decisão.

Existem três tipos de dogmática:

a) dogmática analítica, que visa identificar, organizar e entender o Direito dentro do sistema em face das contínuas mudanças das normas no sistema;

b) dogmática hermenêutica, que é a ciência do direito na teoria da interpretação. Deve seguir regras sintáticas (combinações da norma entre si), semânticas (conotações e denotações das normas em relação ao objeto norma) e pragmáticas (normas em relação as suas funções);

c) dogmática decisória, que consiste em processos deliberativos que levam à aplicação do Direito.

Os filósofos contemporâneos perceberam que apenas a dogmática não seria suficiente para sustentar e legitimar as decisões jurídicas e, atualmente, buscam alternativas ao modelo positivo.

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PAUL-MICHEL FOUCAULT

13.1 HISTÓRICO NO BRASIL

Viajou ao Brasil mais de uma vez a convite de Gerard Lebrun – seu aluno e professor da Universidade de São Paulo. Em 1973, pronunciou uma série de conferências (na PUC-RJ) que deram origem ao livro A verdade e as formas jurídicas (1974). Tais conferências influenciaram profundamente o pensamento jurídico brasileiro. Porém, foi com Vigiar e punir (1975) que o autor se consolidou como uma das maiores referências da pós-modernidade no estudo das estruturas sociais.

13.2 ARQUEOLOGIA, HISTÓRIA E VERDADE

Foucault concebia a verdade como uma das várias possibilidades de construção do poder. Esta não existiria fora do poder ou mesmo no plano metafísico, tratando-se de uma construção sociocultural de incumbência de algumas estruturas reconhecidas como aptas a estabelecê-la.

Nesse sentido, percebe a História como um conjunto de verdades, e, como tal, parcial e dependente da visão daquele que a institui. Por isso, propõe uma arqueologia do saber ou genealogia do conhecimento que consistiria em uma forma de reconstrução dos saberes, discursos e domínios a partir de pequenos fragmentos fáticos, sem a referência ao sujeito. Esta se oporia, não à história, mas aos desdobramentos meta-históricos de significações ideais oriundas do historicismo.

13.3 PRISÃO E TECNOLOGIAS COERCITIVAS

A forma prisão é muito anterior à sua previsão sistemática e generalizada nos códigos penais (como a pena por excelência), que só ocorreu no final do século XVIII e início do século XIX. Trata-se de uma aparelhagem para tornar os indivíduos dóceis e úteis a partir de uma confluência de tecnologias coercitivas do comportamento. São algumas destas tecnologias:

a) Modelo da Família: cada grupo de indivíduos constituía uma família composta por irmãos.

b) Modelo do Exército: cada família era comandada por um chefe e se dividia em seções, cada qual com um subchefe.

c) Modelo da Oficina: os chefes e contramestres asseguravam o enquadramento do trabalho e o aprendizado dos mais jovens.

d) Modelo da Escola: uma hora e meia de aula por dia ministrada pelos subchefes e professores.

e) Modelo do Judiciário: a mínima desobediência deve ser castigada para evitar delitos mais graves.

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FONTES E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

14.1 MÉTODOS JURÍDICOS

a) Dedutivo. Composto por premissas que levam a uma conclusão lógica acerca da aplicação do preceito legal.

• Premissa maior -> assinala uma verdade geral e incontestável (dogma);

• Premissa menor -> fato particular relacionado à premissa maior;

• Conclusão -> resultado da aplicação do raciocínio às premissas.

– Percurso: do geral para o particular.

– No Direito, a norma apresenta a seguinte estrutura lógico-formal: Se A é; então, B deve ser. O método dedutivo aplicado ao direito recebe o nome de silogismo.

• Premissa maior -> norma.

• Premissa menor -> fato.

• Conclusão -> aplicação da norma abstrata aos casos concretos.

Exemplificando:

• Toda mulher é bonita (premissa maior).

• Jucéfala é mulher (premissa menor).

• Jucéfala é bonita (conclusão).

b) Indutivo. A partir da observação de dados recorrentes é possível enunciar uma verdade geral.

– Percurso: do particular para o geral.

– No Direito, é utilizado na construção de algumas fontes como:

• Jurisprudência.

• Costumes.

• Leis.

– Também serve na:

• Verificação da eficácia da lei.

• Supressão de lacunas (no caso da indução analógica – aproximação de casos semelhantes).

14.2 HERMENÊUTICA

Do grego hermeneuein (interpretar). Trata-se do estudo da interpretação que fornece instrumentos e critérios a fim de evitar uma amplitude muito grande, o que geraria insegurança jurídica. A diferença entre hermenêutica e interpretação consiste no fato de a primeira ser o estudo da segunda, e não a interpretação em si. A interpretação tem por objeto o texto, e visa extrair a norma dele. A hermenêutica tem por objeto a interpretação.

14.3 INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

a) Modelo aberto (Ronald Dworkin): contraponto ao positivismo.

Direito = interpretação lógica das normas + princípios.

b) Modelo fechado (Hans Kelsen): ou ocorre a incidência da regra ou não.

Interpretação gramatical das normas.

14.4 INTERPRETAÇÃO QUANTO À ORIGEM

a) Autêntica: aquela realizada pelo próprio legislador.

b) Judicial: aquela realizada por membros do Poder Judiciário institucionalmente atribuídos a esta função, como juízes, desembargadores e ministros.

c) Doutrinária: aquela realizada por estudiosos do Direito.

14.5 INTERPRETAÇÃO QUANTO AOS MEIOS

a) Gramatical ou literal: consiste em se analisar estritamente o que prevê o texto legal.

b) Lógica ou teleológica: a análise se baseia na intenção do legislador (ratio) ao construir tal norma. Também chamado de espírito da lei.

c) Sistemática: a norma deve ser interpretada dentro do sistema de normas no qual se insere, o que pode gerar um resultado bastante distinto da interpretação literal.

d) Histórica: trata-se da busca do sentido da lei por meio de seus precedentes legislativos e do objetivo primário do instituto.

e) Analógica: consiste na utilização de um modelo de interpretação empregado em casos semelhantes.

14.6 INTERPRETAÇÃO QUANTO AOS RESULTADOS

a) Declarativa: a aplicação equivale a norma interpretada.

b) Extensiva: a aplicação supera os elementos contidos na norma interpretada.

c) Restritiva: a aplicação é mais restrita do que o previsto na norma interpretada.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

FELIPE NOVAES

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INTRODUÇÃO

O direito da criança e do adolescente configura um novo ramo do direito. Sua formação se deve, em especial, à entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente que, rompendo com a ideologia anterior, passou a enxergar a criança e o adolescente como sujeito de direito e não simplesmente como objetos de direitos. A partir desta mudança de ótica forma-se, com autonomia sobre o direito civil, sobre o direito penal e sobre o direito processual, um ramo autônomo que engloba a proteção da criança e do adolescente com aspectos civis, penais e processuais específicos.

O objeto de regulação do direito da criança e do adolescente envolve inúmeros aspectos referentes a estes sujeitos de direito. Inicia a proteção definindo quem é criança ou adolescente e estabelecendo os direitos da criança e do adolescente. Regula a família, tratando de suas espécies e da possibilidade de colocação em famílias substitutas, por meio da guarda, da tutela e da adoção. Estabelece os critérios de prevenção na proteção da criança e do adolescente, regulando a educação, o trabalho, as viagens, entre outros aspectos. Prevê as medidas de proteção aplicáveis a crianças e adolescentes em situação de risco e pela prática de atos infracionais, inclusive prevendo as entidades de atendimento e as suas atribuições e funções.

O Estatuto da Criança e do Adolescente também trata da criança e do adolescente em conflito com a lei, estabelecendo o que são atos infracionais praticados por eles e regulando as consequências. Além de estabelecer os mecanismos policiais e processuais de atuação nessas situações.

O direito da criança e do adolescente também traz um regramento processual, dispondo sobre a competência da Justiça da Infância e da Juventude e estabelecendo procedimentos processuais para os processos envolvendo os interesses dos menores de dezoito anos.

Por fim, o direito da criança e do adolescente protege penal e administrativamente as crianças e adolescentes, prevendo crimes e infrações administrativas praticados contra os menores de dezoito anos.

Percebe-se, portanto, que o direito da criança e do adolescente traduz uma ampla gama de regras jurídicas envolvendo os mais diversos aspectos inerentes às crianças e adolescentes. Representando importantes ramos do direito na colaboração com o desenvolvimento social do Brasil. A forma como o ordenamento jurídico trata as crianças e adolescentes de um determinado país representa sua maior ou menor preocupação com o futuro da sociedade e do próprio país. Não é apenas um jargão dizer que o futuro do país está nas mãos das crianças e dos adolescentes, pessoas que estão em desenvolvimento e precisão de proteção e educação.

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PRINCÍPIOS

Adota o ECA a doutrina da proteção integral das crianças e dos adolescentes. Esta doutrina se baseia em orientações previstas e convenções internacionais sobre o tema. Em especial, a Declaração dos Direitos da Criança, fruto da Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela ONU no final da década de 1980. A adoção da Convenção pelos países que a ratificam traz uma série de medidas coercitivas que devem ser observadas na proteção dos menores de dezoito anos.

A base da doutrina está no reconhecimento de que é impossível proteger as crianças e adolescentes sem reconhecer-lhes os direitos mais abrangentes, sem entendê-los como cidadãos e garantir-lhes uma proteção mais ampla.

A Convenção Internacional dos Direitos da Criança foi ratificada pelo Decreto Legislativo 28/1990 e, com a Emenda Constitucional 45/2004, deve ser encarado como supradireito, prevalecendo sobre a legislação ordinária brasileira.

Na doutrina, encontram-se arrolados outros princípios presentes no ECA:

Princípio da prevenção: dividido em prevenção estatal ou geral e prevenção especial. Entende-se por prevenção estatal ou geral a necessidade de o Estado e de a sociedade proverem as crianças e os adolescentes de tudo o que for necessário para o seu desenvolvimento intelectual, físico, moral etc. Já a prevenção especial está relacionada à necessidade de controle e fiscalização do acesso das crianças e adolescentes a eventos, produtos e serviços que possam prejudicar sua formação e desenvolvimento de valores morais. Por exemplo, o controle por faixas ETÁRIAS da programação televisiva ou de espetáculos, bem como a proibição do fornecimento de bebidas alcoólicas, armas, fogos de artifício, entre outros produtos ou serviços que se mostrem perigosos ou ofensivos.

Princípio do melhor interesse das crianças e dos adolescentes: previsto pelo ECA em seu art. 6º, quando dispõe que na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. Assim, havendo mais de uma interpretação possível para as regras contidas na legislação, devem prevalecer sempre as mais protetivas aos direitos da criança e do adolescente.

Princípio da proteção legal: disposto no art. 3o do ECA, quando reconhece que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Princípio da prioridade (art. 4º, caput): É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

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ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O âmbito de aplicação do direito da criança e do adolescente está caracterizado por seu objeto de proteção – os menores de 18 anos.

O art. 2º, caput, do Estatuto define quem é criança e quem é adolescente, dispondo que se considera criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos; e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Esse é o âmbito de aplicação das regras contidas no Estatuto.

Entretanto, as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente podem ser aplicadas aos maiores de 18 anos, especificamente para aqueles que têm entre 18 e 21, em situações excepcionais, desde que previstas expressamente pela legislação menorista. Conforme dispõe o art. 2º, parágrafo único: Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

É o que ocorre, por exemplo, na aplicação de medidas socioeducativas aos maiores de 18 anos que praticaram os atos infracionais ainda quando menores, mas somente estão sofrendo a aplicação das medidas após terem completado dezoito anos, podendo a medida perdurar até os vinte e um, quando então devem cessar compulsoriamente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente também estende sua proteção ao nascituro e à gestante; ou seja, antes mesmo de iniciar a infância com o nascimento, a legislação da criança e do adolescente estende sua proteção aos que ainda estão em período de gestação. Como se pode verificar dos arts. 8º, 9º e 10 do ECA. Essa preocupação se justifica na ideia de que uma gestação acompanhada por sistemas de pré e perinatal, cercada de cuidados necessários, bem como uma execução de parto acompanhada pelos cuidados específicos e documentada, em suas intercorrências, colabora para a proteção da vida e da saúde das crianças e adolescentes.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS ASSEGURADOS ÀS CRIANÇAS E AOS ADOLESCENTES

O ECA assegura uma série de direitos fundamentais às crianças e aos adolescentes, relacionados à sua condição de pessoa em desenvolvimento e necessários para a sua proteção integral:

– Direito a vida e a saúde: o art. 7º do ECA assegura que a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. Para a efetivação desses direitos, o ECA assegura uma série de direitos e garantias aplicáveis desde a gestação até a proteção da criança após o nascimento. Tais direitos se estendem às gestantes, conforme previsto no art. 8º, garantindo o devido acompanhamento pré e perinatal por profissionais qualificados. O art. 9º garante o direito ao aleitamento, seja no local de trabalho, seja nos casos de privação de liberdade. No art. 10, são previstos os deveres dos estabelecimentos de saúde responsáveis pelo atendimento das gestantes e pela execução dos partos.

Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:

I – manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos;

II – identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente;

III – proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais;

IV – fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;

V – manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe.

Ainda na proteção do direito à vida e à saúde, o ECA protege as crianças e adolescentes de eventuais maus-tratos, determinando que esses casos devem ser imediatamente comunicados ao conselho tutelar, conforme o art. 13. Dispondo que as gestantes que manifestarem a vontade de entregar seus filhos devem ser encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude.

As medidas de cuidados médicos e odontológicos são asseguradas pelo art. 14, bem como o dever de vacinação, são creditados ao Sistema Único de Saúde.

– Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade:

Dispõe o art. 15 que todas as crianças e os adolescentes têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento, e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. Este direito à liberdade compreende: I – ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; II – opinião e expressão; III – crença e culto religioso; IV – brincar, praticar esportes e divertir-se; V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; VI – participar da vida política, na forma da lei; VII – buscar refúgio, auxílio e orientação (art. 16).

No que tange ao direito ao respeito e à dignidade, fruto da doutrina da proteção integral, as crianças e adolescentes têm direito à inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais, conforme disposto no art. 17.

A recente alteração no ECA, introduzida pela denominada Lei da Palmada, proibiu que sejam utilizados castigos físicos ou tratamentos cruéis ou degradantes no tratamento com crianças ou adolescentes. O art. 18-A assegura o direito de ser educado e cuidado sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. O parágrafo único, do mesmo dispositivo, considera castigo físico a ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente, que resulte em sofrimento físico; ou lesão; e como tratamento cruel ou degradante a conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que os humilhe; os ameace gravemente; ou os ridicularize.

As pessoas envolvidas nos atos de violência física ou de tratamento cruel ou degradante contra crianças ou adolescentes, na forma do art. 18-B, ficam sujeitas, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas pelo Conselho tutelar de acordo com a gravidade do caso: I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; III – encaminhamento a cursos ou programas de orientação; IV – obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; e V – advertência.

A proteção desses direitos, segundo o art. 18, em especial o direito à dignidade, é dever de todos, pondo as crianças e adolescentes a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

– Direito à Convivência Familiar e Comunitária:

O direito a ser criado e se desenvolver no seio da família é fundamental às crianças e aos adolescentes. A família natural ou extensa é o núcleo importante para a criação e educação dos menores de dezoito anos; sendo necessário, também pode haver a inclusão das crianças e dos adolescentes em famílias substitutas.

Eventualmente, ante a ausência ou omissão da família natural, as crianças e adolescentes poderão ser incluídos em regimes de acolhimento familiar ou institucional, tais situações excepcionais devem ser reavaliadas a cada seis meses, perdurando no máximo por dois anos, salvo necessidade de prorrogação. Este acolhimento tem por objetivo final a reintegração do menor em sua família natural, mesmo quando os pais estiverem privados de liberdade, quando será assegurado o convívio entre eles e os filhos menores.

A partir da Constituição de 1988, tornou-se inconstitucional fazer qualquer diferença de direitos, dentro da família, entre os filhos havidos dentro do casamento ou em relações extraconjugais, as alterações realizadas no ECA, pela Lei 12010/2009, conformaram a legislação com os ditames constitucionais, o art. 20 dispõe que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

A mesma lei, também, igualou o exercício do poder familiar entre o pai e a mãe, deixando eventuais divergências para serem submetidas ao Judiciário. Dispõe o art. 21 que o poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. Também atribuiu aos pais os deveres de sustento, guarda, educação, entre outros. Entretanto, a carência de recursos materiais não é fundamento idôneo para afastar os pais do exercício do poder familiar e da guarda dos filhos menores. Segundo o art. 23, § 1º, em situações de carência de recursos a família deve ser incluída em programas de auxílio.

O poder familiar pode ser suspenso ou perdido, mas sempre por decisão judicial em procedimento contraditório, somente em situações de risco e de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações previstos no ECA.

– Direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer:

O desenvolvimento da pessoa humana dentro de valores de cidadania e de trabalho depende, sem dúvida, de esforços na sua educação. O ECA, no art. 53, assegura o direito à educação fixando uma série de direitos inerentes a ele: I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II – direito de ser respeitado por seus educadores; III – direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores; IV – direito de organização e participação em entidades estudantis; e V – acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Assegura também aos pais o acesso a informações sobre a educação de seus filhos.

Quanto ao papel do Estado como provedor da educação formal, o ECA prevê no art. 54 uma série de obrigações estatais, que devem ser fiscalizadas pelo conselho tutelar e pelo Ministério Público, além do controle judicial.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I – ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II – progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI – oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador;

VII – atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela frequência à escola.

É obrigação dos pais matricularem seus filhos menores na rede regular de ensino (art. 55). A inobservância desta obrigação pode caracterizar crime de abandono intelectual previsto no art. 246 do Código Penal.

O processo educacional, voltado ao desenvolvimento da criança e do adolescente, a partir do reconhecimento de sua condição de pessoa em desenvolvimento, deve respeitar valores culturais, artísticos e históricos próprios do contexto social da criança e do adolescente, garantindo-se a estes a liberdade da criação e o acesso às fontes de cultura (art. 58).

– Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho:

Dispõe o art. 60 do ECA: “É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz”. Entretanto, a Constituição Federal determina no art. 7o, XXXIII, que é proibido trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Ou seja, a regra estabelecida pelo ECA não foi recepcionada pela Constituição após as alterações introduzidas pela Emenda 20/1998.

Assim, o trabalho dos menores pode ocorrer entre 16 e 18 anos em qualquer atividade laborativa, desde que não seja insalubre, perigoso ou noturno. Entre os 14 e 16 anos somente na qualidade de aprendiz. Antes de 14 anos qualquer tipo de trabalho é proibido pela Constituição.

5

A FAMÍLIA

5.1 FAMÍLIA NATURAL

É compreendida pelo núcleo familiar composto pelos pais ou por qualquer um deles, com os seus filhos. Está prevista no caput do art. 25 do ECA. Já a família extensa ou ampliada engloba um ciclo um pouco maior, incluindo os parentes próximos com quem o menor convive e mantêm vínculos de afinidade e afetividade.

Os pais podem reconhecer seus filhos, quando havidos fora do casamento, conjunta ou separadamente, no próprio registro do nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação. Esse reconhecimento, conforme parágrafo único do art. 26, pode preceder o nascimento e suceder-lhe ao falecimento, desde que deixe herdeiros. O reconhecimento do estado de filiação é um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, não havendo limite de idade para o seu exercício, pode ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, não havendo restrições legais quanto ao seu exercício. Os processos que discutem filiação, conforme o art. 27 do ECA, devem ser mantidos em segredo de justiça.

5.2 FAMÍLIA SUBSTITUTA

O ECA prevê três espécies de colocação em famílias substitutas: por meio da guarda, da tutela e da adoção. A inclusão em família substituta deve ser precedida de todas as alternativas para manter a criança ou o adolescente na sua família natural ou ampliada. O art. 28 do ECA regula a inclusão das crianças e adolescentes na família substituta.

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1º Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.

§ 2º Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência.

§ 3º Na apreciação do pedido, levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.

§ 4º Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. § 5º A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

§ 6º Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório:

I – que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal;

II – que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia;

III – a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso.

A colocação em família substituta deve ser deferida apenas a pessoas que revelem compatibilidade com a medida e ofereçam um ambiente adequado para o desenvolvimento da criança ou do adolescente.

A colocação em família substituta é preferencialmente no âmbito do território nacional, somente se admitindo em famílias estrangeiras na modalidade de adoção quando não houver outra alternativa, por se tratar de medida excepcional (art. 31).

São espécies de colocação em família substituta:

a) a guarda (arts. 33 a 35): medida que se destina a regularizar a posse de fato de uma criança ou adolescente. Em regra, é deferida como medida cautelar ou liminar em processos de tutela ou adoção. A guarda obriga nos mesmos deveres inerentes ao poder familiar, podendo inclusive opor-se a terceiros, até mesmo aos pais. Excepcionalmente, a medida pode ser decretada fora dos casos de tutela ou adoção, quando necessária, em virtude de uma ausência temporária dos pais, podendo ser deferida a guarda com autorização para a prática de determinados atos (art. 33, § 2º). Salvo nas hipóteses de guarda preparatória para adoção, os pais mantêm o direito de visitação e as obrigações de sustento.

A guarda também pode ser deferida em situações de inclusão em programa familiar, quando as famílias previamente cadastradas nos programas de acolhimento receberam a criança ou o adolescente, sendo deferida a guarda em seu favor.

A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33).

A competência para decretar a guarda é, em razão da matéria, da Justiça da Infância e da Juventude, conforme dispõe o art. 148 do ECA. Revoga-se a guarda a qualquer tempo, mediante decisão judicial, ouvido o Ministério Público (art. 35).

b) Tutela: diferentemente da guarda, a tutela pressupõe a decretação da perda ou suspensão do poder familiar. O que pode ocorrer na morte dos pais, na declaração de ausência, ou, então, por decisão judicial que determine a suspensão ou a perda do poder familiar da família natural.

A tutela defere ao tutor o direito de representação ou assistência legal do menor de dezoito anos, engloba todos os poderes da guarda, mais o direito de representá-lo ou de assisti-lo nas situações da vida civil. Além do ECA, a tutela também é regulada pelos arts. 1.728 a 1.766 do Código Civil.

O tutor deve ser nomeado pelo juiz, embora seja possível a sua indicação no testamento dos pais. A tutela testamentária é possível sempre que o tutor for indicado no ato de última vontade dos pais; caso exista um dos pais vivo, a última vontade do morto não será observada, passando o poder familiar a ser exercido exclusivamente pelo sobrevivente, salvo se anteriormente teve o poder familiar cassado ou suspenso. O juiz não está obrigado a deferir a tutela à pessoa nomeada no testamento, devendo analisar se há outras pessoas mais capacitadas para exercer a tutela. O tutor nomeado em testamento tem 30 dias para ingressar com o pedido de controle judicial do ato.

A perda da tutela segue os mesmo trâmites da perda do poder familiar (art. 39), devendo ser analisada em processo judicial e contencioso.

c) Adoção: hoje é tratada exclusivamente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, depois que as regras que existiam sobre o tema no Código Civil foram alteradas ou revogadas pela Lei 12.010/2009. As atuais regras são, inclusive, aplicadas a eventuais adoções de maiores de dezoito anos.

A adoção é, sem dúvida, uma medida extrema, que afasta não só o poder familiar da família natural ou ampliada, mas também altera juridicamente o estado de filiação. O adotado passa a ser membro, formalmente, de uma nova família, com novo nome, novos direitos sucessórios, previdenciários, impedimentos matrimonias e todas as demais consequências da filiação natural. Portanto, a adoção é medida excepcional e irrevogável, somente utilizada quando esgotados todos os meios para manter o menor na sua família natural (art. 39, § 1º).

Podem adotar os maiores de dezoito anos (art. 42, caput e § 2º), desde que guardem uma diferença mínima de dezesseis anos com o adotando, que deve ser menor de dezoito anos, salvo se já estiver sob guarda ou tutela do adotante (art. 40). São impedidos de adotar os ascendentes e os irmãos do adotando, que poderão ter sua guarda ou tutela, mas não adotá-los. É vedada a adoção por procuração, sendo um ato que deve ser exercido pessoalmente.

A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando (art. 45), salvo quando sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. Quando o adotando for maior de dezoito anos, deverá ser colhido o seu consentimento. A mesma coisa acontece com os adolescentes, conforme o art. 28, § 2º. As crianças deverão ser apenas ouvidas sobre a adoção, mas não precisam consentir.

O adotado tem seu estado civil de filiação alterado pela adoção, passa a ser filho dos novos pais que o adotaram, tendo os mesmo direitos e deveres, inclusive sucessórios, sendo afastados todos os vínculos com a família natural, salvo os impedimentos matrimoniais (art. 41). A única hipótese de adoção que não rompe com os vínculos familiares anteriores é a adoção unilateral, que ocorre quando um dos pais naturais se une com outra pessoa, podendo o padrasto ou a madrasta adotar o enteado. Obviamente, esta adoção mantém os vínculos de filiação com o pai ou com a mãe mantidos no exercício do poder familiar, somente afastando seu exercício do outro que ser substituído pelo cônjuge ou companheiro adotante. A adoção unilateral é medida excepcional, o mero fato de o pai ou de a mãe natural ter morrido, ou se divorciado, não acarreta o direito de afastamento do poder familiar e, muito menos, da filiação.

A adoção conjunta, bilateral, é em regra realizada por um casal, que adota a criança ou o adolescente, constituindo-se integralmente uma nova família em substituição à família natural. Rompe-se em regra a relação, tanto com o pai quanto com a mãe naturais. É possível que divorciados adotem em conjunto, desde que acordem sobre a guarda, inclusive compartilhada, e o regime de visitas, nas hipóteses em que o estágio de convivência tenha se iniciado antes da dissolução do casamento, justificando-se por laços de afinidade e afetividade a medida excepcional (art. 42, §§ 4º e 5º).

Também é possível a adoção após a morte do adotante, desde que tenha em vida manifestado a inequívoca intenção de adotar o menor.

A adoção por casais homoafetivos vem sendo deferida pelos tribunais brasileiros. Há lacuna na legislação vigente acerca do assunto, porém, demonstrado o melhor interesse da criança ou do adolescente e cumpridos os requisitos legais para a realização da adoção, nada impede que casais de companheiros do mesmo sexo adotem crianças ou adolescentes, conforme art. 45 do ECA. Esse é o entendimento do STJ no REsp 889.852.

A adoção é, em regra, precedida de estado de convivência entre os adotandos e adotantes. Esse estágio de convivência é acompanhado por equipes interprofissionais designadas pela Justiça da Infância e da Juventude. O estágio de convivência pode ser dispensado, na forma do art. 46, § 1º, quando a criança ou o adolescente já estiver sob tutela ou guarda legal do adotante, sendo possível avaliar a constituição de vínculos entre eles, a guarda de fato não afasta, por si só, a necessidade do estágio de convivência. Nos casos de adoção por famílias residentes no estrangeiro, o estágio de convivência é obrigatório e deve ser realizado no Brasil.

No que tange ao procedimento de adoção, sua inscrição no registro civil, com a consequente troca do nome e do prenome, e à emissão de nova certidão de nascimento, o art. 47 dispõe:

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.

§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.

§ 3º A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência.

§ 4º Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.

§ 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.

§ 6º Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei.

§ 7º A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6º do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito.

§ 8º O processo relativo à adoção assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo.

§ 9º Terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica.

O adotado tem direito à informação quanto à sua origem biológica e aos detalhes do processo de adoção. O acesso deve ocorrer somente após completar dezoito anos, conforme dispõe o art. 48, caput. Contudo, os menores podem ter acesso a essas informações, desde que asseguradas as assistências jurídica e psicológica. Trata-se de direito inerente à personalidade, de conhecer a sua história, a sua origem biológica, que vem afastar a tradição anterior de se manter a adoção em segredo.

É admitida no Brasil a adoção internacional. A adoção internacional segue os mesmo procedimentos da adoção nacional, com as adaptações introduzidas pelo art. 52 do ECA.

Art. 52. A adoção internacional observará o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei, com as seguintes adaptações:

I – a pessoa ou casal estrangeiro, interessado em adotar criança ou adolescente brasileiro, deverá formular pedido de habilitação à adoção perante a Autoridade Central em matéria de adoção internacional no país de acolhida, assim entendido aquele onde está situada sua residência habitual;

II – se a Autoridade Central do país de acolhida considerar que os solicitantes estão habilitados e aptos para adotar, emitirá um relatório que contenha informações sobre a identidade, a capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar, sua situação pessoal, familiar e médica, seu meio social, os motivos que os animam e sua aptidão para assumir uma adoção internacional;

III – a Autoridade Central do país de acolhida enviará o relatório à Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central Federal Brasileira;

IV – o relatório será instruído com toda a documentação necessária, incluindo estudo psicossocial elaborado por equipe interprofissional habilitada e cópia autenticada da legislação pertinente, acompanhada da respectiva prova de vigência;

V – os documentos em língua estrangeira serão devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva tradução, por tradutor público juramentado;

VI – a Autoridade Central Estadual poderá fazer exigências e solicitar complementação sobre o estudo psicossocial do postulante estrangeiro à adoção, já realizado no país de acolhida;

VII – verificada, após estudo realizado pela Autoridade Central Estadual, a compatibilidade da legislação estrangeira com a nacional, além do preenchimento por parte dos postulantes à medida dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao seu deferimento, tanto à luz do que dispõe esta Lei como da legislação do país de acolhida, será expedido laudo de habilitação à adoção internacional, que terá validade por, no máximo, 1 (um) ano;

VIII – de posse do laudo de habilitação, o interessado será autorizado a formalizar pedido de adoção perante o Juízo da Infância e da Juventude do local em que se encontra a criança ou adolescente, conforme indicação efetuada pela Autoridade Central Estadual.

§ 1º Se a legislação do país de acolhida assim o autorizar, admite-se que os pedidos de habilitação à adoção internacional sejam intermediados por organismos credenciados.

§ 2º Incumbe à Autoridade Central Federal Brasileira o credenciamento de organismos nacionais e estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de habilitação à adoção internacional, com posterior comunicação às Autoridades Centrais Estaduais e publicação nos órgãos oficiais de imprensa e em sítio próprio da internet.

§ 3º Somente será admissível o credenciamento de organismos que:

I – sejam oriundos de países que ratificaram a Convenção de Haia e estejam devidamente credenciados pela Autoridade Central do país onde estiverem sediados e no país de acolhida do adotando para atuar em adoção internacional no Brasil;

II – satisfizerem as condições de integridade moral, competência profissional, experiência e responsabilidade exigidas pelos países respectivos e pela Autoridade Central Federal Brasileira;

III – forem qualificados por seus padrões éticos e sua formação e experiência para atuar na área de adoção internacional;

IV – cumprirem os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico brasileiro e pelas normas estabelecidas pela Autoridade Central Federal Brasileira.

§ 4º Os organismos credenciados deverão ainda:

I – perseguir unicamente fins não lucrativos, nas condições e dentro dos limites fixados pelas autoridades competentes do país onde estiverem sediados, do país de acolhida e pela Autoridade Central Federal Brasileira;

II – ser dirigidos e administrados por pessoas qualificadas e de reconhecida idoneidade moral, com comprovada formação ou experiência para atuar na área de adoção internacional, cadastradas pelo Departamento de Polícia Federal e aprovadas pela Autoridade Central Federal Brasileira, mediante publicação de portaria do órgão federal competente;

III – estar submetidos à supervisão das autoridades competentes do país onde estiverem sediados e no país de acolhida, inclusive quanto à sua composição, funcionamento e situação financeira;

IV – apresentar à Autoridade Central Federal Brasileira, a cada ano, relatório geral das atividades desenvolvidas, bem como relatório de acompanhamento das adoções internacionais efetuadas no período, cuja cópia será encaminhada ao Departamento de Polícia Federal;

V – enviar relatório pós-adotivo semestral para a Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central Federal Brasileira, pelo período mínimo de 2 (dois) anos. O envio do relatório será mantido até a juntada de cópia autenticada do registro civil, estabelecendo a cidadania do país de acolhida para o adotado;

VI – tomar as medidas necessárias para garantir que os adotantes encaminhem à Autoridade Central Federal Brasileira cópia da certidão de registro de nascimento estrangeira e do certificado de nacionalidade tão logo lhes sejam concedidos.

§ 5º A não apresentação dos relatórios referidos no § 4º deste artigo pelo organismo credenciado poderá acarretar a suspensão de seu credenciamento.

§ 6º O credenciamento de organismo nacional ou estrangeiro encarregado de intermediar pedidos de adoção internacional terá validade de 2 (dois) anos.

§ 7º A renovação do credenciamento poderá ser concedida mediante requerimento protocolado na Autoridade Central Federal Brasileira nos 60 (sessenta) dias anteriores ao término do respectivo prazo de validade.

§ 8º Antes de transitada em julgado a decisão que concede a adoção internacional, não será permitida a saída do adotando do território nacional.

§ 9º Transitada em julgado a decisão, a autoridade judiciária determinará a expedição de alvará com autorização de viagem, bem como para obtenção de passaporte, constando, obrigatoriamente, as características da criança ou adolescente adotado, como idade, cor, sexo, eventuais sinais ou traços peculiares, assim como foto recente e a aposição da impressão digital do seu polegar direito, instruindo o documento com cópia autenticada da decisão e certidão de trânsito em julgado.

§ 10. A Autoridade Central Federal Brasileira poderá, a qualquer momento, solicitar informações sobre a situação das crianças e adolescentes adotados.

§ 11. A cobrança de valores por parte dos organismos credenciados, que sejam considerados abusivos pela Autoridade Central Federal Brasileira e que não estejam devidamente comprovados, é causa de seu descredenciamento.

§ 12. Uma mesma pessoa ou seu cônjuge não podem ser representados por mais de uma entidade credenciada para atuar na cooperação em adoção internacional. §

13. A habilitação de postulante estrangeiro ou domiciliado fora do Brasil terá validade máxima de 1 (um) ano, podendo ser renovada.

§ 14. É vedado o contato direto de representantes de organismos de adoção, nacionais ou estrangeiros, com dirigentes de programas de acolhimento institucional ou familiar, assim como com crianças e adolescentes em condições de serem adotados, sem a devida autorização judicial.

§ 15. A Autoridade Central Federal Brasileira poderá limitar ou suspender a concessão de novos credenciamentos sempre que julgar necessário, mediante ato administrativo fundamentado.

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PREVENÇÃO

Estabelece o ECA que é dever de todos zelar pela observância dos direitos das crianças e dos adolescentes. Atribui, assim, o dever de prevenir ameaças e lesões esses direitos assegurados por ele (art. 70). Entre os direitos que devem ser protegidos pela prevenção, conforme o art. 71, estão: o direito à informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. A inobservância das medidas de prevenção adotadas pelo ECA importa em responsabilidade da pessoa física ou jurídica, nas infrações administrativas e até crimes previstos no ECA.

6.1 PREVENÇÃO ESPECIAL

O ECA estabelece, por meio do art. 74, que o poder público deve regular as diversões e os espetáculos públicos, com informações sobre a natureza deles, as idades adequadas a sua exibição, bem como a definição de locais e horários mais apropriados para a sua apresentação. Não se trata de censura, mas de cuidados necessários com a formação de crianças e adolescentes. A inobservância dos deveres de prevenção fixados no art. 74 tipifica as infrações administrativas previstas nos arts. 252 e 253 do ECA:

Art. 252. Deixar o responsável por diversão ou espetáculo público de afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, informação destacada sobre a natureza da diversão ou espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação: Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

Art. 253. Anunciar peças teatrais, filmes ou quaisquer representações ou espetáculos, sem indicar os limites de idade a que não se recomendem:

Pena – multa de três a vinte salários de referência, duplicada em caso de reincidência, aplicável, separadamente, à casa de espetáculo e aos órgãos de divulgação ou publicidade.

O art. 75 assegura o direito à criança e ao adolescente de acesso às diversões e espetáculos públicos classificados como adequados para a sua idade. Fizando que as crianças menores de 10 anos dependem sempre da companhia dos pais para que o ingresso se realize. A inobservância desta regra caracteriza a infração administrativa prevista no art. 255:

Art. 255. Exibir filme, trailer, peça, amostra ou congênere classificado pelo órgão competente como inadequado às crianças ou adolescentes admitidos ao espetáculo:

Pena – multa de vinte a cem salários de referência; na reincidência, a autoridade poderá determinar a suspensão do espetáculo ou o fechamento do estabelecimento por até quinze dias.

Por sua vez, o art. 76 define que as emissoras de rádio e televisão somente exibirão, no horário recomendado para o público infantojuvenil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas. Além de exigir que todos os programas sejam apresentados ou anunciados com aviso de sua classificação, antes de sua transmissão, apresentação ou exibição.

Enquanto o art. 77 dispõe que os proprietários, diretores, gerentes e funcionários de empresas que explorem a venda ou aluguel de fitas de programação em vídeo cuidarão para que não haja venda ou locação em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente. Devendo as fitas exibirem, no invólucro, informação sobre a natureza da obra e a faixa etária a que se destinam. Condutas punidas administrativamente:

Art. 256. Vender ou locar a criança ou adolescente fita de programação em vídeo, em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente:

Pena – multa de três a vinte salários de referência; em caso de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias.

No que tange às publicações impressas, o art. 78 dispõe que as revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes deverão ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertência de seu conteúdo. Devendo as editoras cuidar para que as capas que contenham mensagens pornográficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca. Já as revistas e publicações, conforme o art. 79, destinadas ao público infantojuvenil não poderão conter ilustrações, fotografias, legendas, crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, e deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Art. 257. Descumprir obrigação constante dos arts. 78 e 79 desta Lei:

Pena – multa de três a vinte salários de referência, duplicando-se a pena em caso de reincidência, sem prejuízo de apreensão da revista ou publicação.

Não escaparam as regras de prevenção os jogos de azar, dispõe o art. 80 que Os responsáveis por estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere ou por casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que eventualmente, cuidarão para que não seja permitida a entrada e a permanência de crianças e adolescentes no local, afixando aviso para orientação do público. Regra correspondente a infração prevista no art. 258 do ECA.

Art. 258. Deixar o responsável pelo estabelecimento ou o empresário de observar o que dispõe esta Lei sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão, ou sobre sua participação no espetáculo: Pena – multa de três a vinte salários de referência; em caso de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias.

A venda de produtos e a prestação de serviços às crianças e adolescentes também é regulada por regras de prevenção especial. O art. 81 proíbe a venda às crianças e adolescentes de:

– Armas, munições e explosivos (inc. I): a inobservância a essa regra configura, no que tange às armas de fogo, munições e explosivos, o crime previsto no art. 16, parágrafo único, VI, do Estatuto do Desarmamento – Lei 10.826/2003. Tratando-se de armas brancas, configura-se o crime previsto no art. 242 do ECA.

– Bebidas alcoólicas (inc. II): quem burla tal proibição e fornece bebidas alcoólicas às crianças e adolescentes pratica a contravenção penal prevista no art. 63, I, da Lei de Contravenções Penais – Decreto 3.688/1941. Conforme entendimento do STJ no HC 167.659/MS.

– Produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida (inc. III): em se tratando de drogas, contidas na Portaria 344/1998 da ANVISA, o crime será tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Por outro lado, quando a substância não estiver prevista no rol de drogas ilícitas, o crime será o previsto no art. 243 do ECA.

– Fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida (inc. IV): configura o crime previsto no art. 244 do ECA.

– Revistas e publicações a que alude o art. 78 (inc. V): em regra fato atípico, podendo configurar o crime previsto no art. 241-D, parágrafo único, I, quando presente o especial fim de agir.

– Bilhetes lotéricos e equivalentes (inc. VI): não há previsão de crime ou infração administrativa correspondente.

Ainda sobre as medidas de prevenção especial, o art. 82 do ECA dispõe ser proibida a hospedagem de criança ou adolescente em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável.

Por fim, o ECA regula, como medidas de prevenção especial, a possibilidade e os requisitos para que crianças e adolescentes viajem. Nas viagens nacionais, os adolescentes estão dispensados de autorização, ainda quando viajem desacompanhados de seus responsáveis, já as crianças somente podem viajar para fora da comarca de onde residem quando acompanhada dos pais ou responsável; quando desacompanhadas, precisam de autorização judicial, conforme dispõe o art. 83 do ECA. A autorização judicial pode ser concedida pelo juiz, a pedido dos pais, com validade de até dois anos.

A autorização para viagens nacionais de crianças pode ser dispensada quando: (a) tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana; ou (b) a criança estiver acompanhada: (1) de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco; ou (2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável.

Nas viagens internacionais, a autorização judicial será necessária tanto para as crianças quanto para os adolescentes, sendo dispensada quando estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável; ou quando viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro por meio de documento com firma reconhecida.

Por fim, dispõe o art. 85 que, sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior.

7

MEDIDAS DE PROTEÇÃO

As medidas de proteção (art. 101) são aplicáveis em três situações:

– Situações de Risco, envolvendo crianças e adolescentes, previstas no art. 98 do ECA:

Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;

II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;

III – em razão de sua conduta.

– Em razão de atos infracionais praticados por crianças, conforme o art. 105 do ECA:

Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101.

– Em razão de ato infracional praticado por adolescentes, conforme previsão do art. 112, VII, do ECA:

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

(...)

VII – qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

7.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES

Os princípios norteadores de aplicação das medidas protetivas levam em consideração as necessidades pedagógicas e a necessidade de fortalecimento dos vínculos familiares entre a criança ou o adolescente e sua família natural ou ampliada. Esses princípios estão expressos no parágrafo único do art. 100, são eles:

I – condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal;

II – proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nessa Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos aos quais crianças e adolescentes são titulares;

III – responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por essa Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das três esferas de governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais;

IV – interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;

V – privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada;

VI – intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida;

VII – intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente; VIII – proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontra no momento em que a decisão é tomada;

IX – responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres com a criança e com o adolescente;

X – prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente, deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou os reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isso não for possível, que promovam a sua integração em família substituta;

XI – obrigatoriedade da informação: a criança, o adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e capacidade de compreensão, e seus pais, ou responsável, devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa;

XII – oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais, ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei.

7.2 ESPÉCIES DE MEDIDAS PROTETIVAS

As medidas de proteção estão arroladas no art. 101 do ECA. Trata-se de rol exemplificativo, podendo o Conselho tutelar ou a Justiça da Infância e da Juventude aplicar outras medidas necessárias para proteger os menores.

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III – matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII – acolhimento institucional;

VIII – inclusão em programa de acolhimento familiar;

IX – colocação em família substituta.

Como se percebe, as medidas são todas realmente de cunho protetivo, têm o objetivo de colaborar com a formação moral, educacional, física, intelectual, entre outros aspectos relevantes para pessoas em desenvolvimento, como crianças e adolescentes.

As três medidas mais severas, que trazem consequências radicais quando aplicadas, são as previstas nos últimos incisos; quais sejam, o acolhimento institucional, o acolhimento familiar e a colocação em família substituta (guarda, tutela e adoção). Essas medidas têm um detalhamento e regramento mais específicos nos parágrafos do próprio art. 101.

§ 1º O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade.

§ 2º Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa.

§ 3º Crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às instituições que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou não, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciária, na qual obrigatoriamente constará, dentre outros:

I – sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos;

II – o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência;

III – os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda;

IV – os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar.

§ 4º Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, a entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano individual de atendimento, visando à reintegração familiar, ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação em família substituta, observadas as regras e princípios desta Lei.

§ 5º O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento e levará em consideração a opinião da criança ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsável.

§ 6º Constarão do plano individual, dentre outros:

I – os resultados da avaliação interdisciplinar;

II – os compromissos assumidos pelos pais ou responsável; e

III – a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsável, com vista na reintegração familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e fundamentada determinação judicial, as providências a serem tomadas para sua colocação em família substituta, sob direta supervisão da autoridade judiciária.

§ 7º O acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à residência dos pais ou do responsável e, como parte do processo de reintegração familiar, sempre que identificada a necessidade, a família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido.

§ 8º Verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo.

§ 9º Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a destituição do poder familiar, ou destituição de tutela ou guarda.

§ 10. Recebido o relatório, o Ministério Público terá o prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso com a ação de destituição do poder familiar, salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou outras providências que entender indispensáveis ao ajuizamento da demanda.

§ 11. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um cadastro contendo informações atualizadas sobre as crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade, com informações pormenorizadas sobre a situação jurídica de cada um, bem como as providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família substituta, em qualquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.

§ 12. Terão acesso ao cadastro o Ministério Público, o Conselho Tutelar, o órgão gestor da Assistência Social e os Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e da Assistência Social, aos quais incumbe deliberar sobre a implementação de políticas públicas que permitam reduzir o número de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e abreviar o período de permanência em programa de acolhimento.

7.3 ATRIBUIÇÃO PARA A APLICAÇÃO

A atribuição para a aplicação das medidas protetivas está dividida entre o Conselho Tutelar e a Justiça da Infância e da Juventude.

O Conselho Tutelar tem atribuição legal, conforme o art. 136, I, para atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII. Portanto, o Conselho Tutelar pode aplicar todas as medidas de proteção, com exceção das previstas nos incisos VIII e IX, quais sejam, o acolhimento familiar e a inclusão em família substituta por meio de guarda, tutela ou adoção.

A inclusão em família substituta, por meio da guarda, da tutela ou da adoção, bem como o acolhimento familiar são atribuições exclusivas da Justiça da Infância e da Juventude, conforme se depreende do disposto no art. 148 e nos parágrafos do próprio art. 101.

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ATO INFRACIONAL

As crianças e os adolescentes são penalmente inimputáveis, por isso não praticam crimes ou contravenções penais. Toda vez que uma criança ou um adolescente pratica um fato típico e antijurídico previsto na legislação penal como crime ou como contravenção penal, por não ser culpável pela inimputabilidade, este fato será considerado ato infracional, conforme dispõe os arts. 103 e 104 do ECA:

Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.

É importante perceber que o ato infracional somente se configura quando a conduta do menor puder ser tipificada e caracterizada sua antijuridicidade (ilicitude) em matéria penal. Portanto, incidindo qualquer excludente de antijuridicidade ou de tipicidade, o fato deixa de ser ato infracional. É o que ocorre, por exemplo, em situações de erro de tipo, princípio da insignificância, crime impossível; bem como nas excludentes de ilicitude, como a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular do direito ou no escrito cumprimento do dever legal.

Quando o ato infracional for praticado por crianças, ficarão sujeitas às medidas de proteção arroladas no art. 101, estudadas no tópico anterior. Nesse sentido o disposto no art. 105 do ECA. Não sendo sujeitas às medidas socioeducativas, exclusivas dos adolescentes em conflito com a lei.

Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101.

Aos adolescentes em conflito com a Lei, ou seja, aqueles que praticam atos infracionais, são aplicadas as medidas socioeducativas previstas nos arts. 112 e seguintes do ECA. Ainda assim, o ECA regula uma série de direitos individuais que devem ser respeitados nessas situações.

O direito à liberdade de ir e vir é protegido pelo art. 106, quando dispõe que nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. O parágrafo único do mesmo artigo complementa a ideia protegendo o direito à informação, quando dispõe que adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos.

Ainda no mesmo foco, o art. 107 garante a informação acerca do controle jurisdicional da apreensão dispondo que apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão, incontinenti, comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada. A presunção de inocência é prestigiada no parágrafo único, ao dispor que examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberação imediata.

É possível a internação cautelar do adolescente apreendido conforme dispõe o art. 108, observado o prazo máximo de 45 dias.

Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.

Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

A identificação criminal também foi regulada pelo ECA nos casos de adolescentes em conflito com a lei quando o art. 109 dispõe que o adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.

Algumas garantias processuais também estão previstas para os adolescentes em conflito com a lei:

Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:

I – pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;

II – igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;

III – defesa técnica por advogado;

IV – assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;

V – direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;

VI – direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.

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MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

As medidas socioeducativas consistem na consequência dos atos infracionais praticados por adolescentes em conflito com a lei, e não podem ser aplicadas às crianças, pois estas somente se sujeitam a medidas de proteção.

O art. 112 do ECA arrola as medidas socioeducativas de forma taxativa, não podendo ser criadas outras, a não ser por meio de lei. Devendo observar o princípio da legalidade, tendo em vista a sua natureza jurídica de sanção por ato ilícito praticado pelo adolescente, ainda que com enfoque socioeducativo, não se pode olvidar do caráter punitivo. São elas:

9.1 ADVERTÊNCIA

É medida socioeducativa de meio aberto, executada nos próprios autos em que foi aplicada. Consiste em admoestação verbal realizada pelo juiz, que será reduzida a termo e assinada pelo adolescente (art. 115).

9.2 OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO

Aplicável nos casos que resultem em dano material para a vítima, o juiz pode determinar a restituição da coisa ou o ressarcimento do dano, bem como que o adolescente compense o prejuízo de alguma outra forma.

Deve estar claro que essa reparação do dano é de caráter punitivo/educativo e deve ser realizada pelo próprio adolescente, nada impede que alguém o ajude, mas não se pode admitir que essa reparação, diferentemente de eventual reparação em condenação civil, recaia compulsoriamente sobre o patrimônio dos pais ou do responsável legal. As medidas socioeducativas também se sujeitam ao princípio da intranscendência penal, previsto no art. 5o, XLV, da CF/1988.

Não sendo possível o adolescente arcar com a reparação do dano, o juiz deve substituir a medida por outra mais adequada, conforme dispõe o art. 116, parágrafo único, do ECA.

9.3 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

Terceira medida socioeducativa de meio aberto, deve ser executada em processo próprio e individual, consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao adolescente, por período máximo de seis meses, não prorrogáveis. As tarefas, segundo disposto no art. 117, devem ser cumpridas em entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais. As tarefas devem considerar as habilidades e limitações do adolescente e a carga horária é de oito horas semanais, devendo o juiz fixá-las de forma que não prejudique as atividades ordinárias do adolescente.

9.4 LIBERDADE ASSISTIDA

É medida socioeducativa de meio aberto, que será executada mediante processo autônomo e individual de execução. Consiste na nomeação de um orientador que irá acompanhar o adolescente em todas as suas atividades cotidianas. A nomeação deve ser feita pelo juiz considerando pessoas capacitadas para acompanhar o caso, podendo ser recomendada por entidade ou programa de atendimento.

A liberdade assistida será fixada por prazo mínimo de seis meses, podendo ser mantida em decisão fundamentada, quando será reavaliada a cada seis meses. Embora a lei não fixe o prazo máximo de duração, trata-se de medida menos severa que a internação, não sendo razoável que dure mais tempo que aquela medida, portanto, aplica-se por analogia o prazo máximo de três anos de duração.

As obrigações do orientador estão listadas no art. 119:

I – promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social; II – supervisionar a frequência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula; III – diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho; e IV – apresentar relatório do caso.

A liberdade assistida pode ser aplicada diretamente como medida socioeducativa inicial, mas também pode funcionar como espécie de progressão de medidas socioeducativas mais severas. O adolescente pode iniciar com as medidas socioeducativas de internação ou de semiliberdade e migrar para a liberdade assistida. Conforme previsto na lei do Sinase – Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – Lei 12.594/2012 – art. 42.

9.5 SEMILIBERDADE

Trata-se de medida de meio fechado menos severa que a internação, conforme disposto no art. 42, § 3º, da Lei do Sinase – Lei 12.594/2012. Sua execução exige processo autônomo e individual, pode ser aplicada diretamente ou como forma de progressão a partir da internação.

São obrigatórias a escolarização e a profissionalização, devendo ser utilizados os recursos comunitários normais. O adolescente deve, sempre que possível, continuar estudando na sua escola de origem e convivendo com a comunidade onde reside.

A medida não comporta prazo determinado, segundo o art. 42 da Lei do Sinase, deve ser reavaliada a cada seis meses, aplicando-se as regras referentes à medida de internação.

9.6 INTERNAÇÃO

9.6.1 Princípios informadores

A internação é uma medida de meio fechado, constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, devendo durar o menor tempo possível; da excepcionalidade, pois somente será aplicada quando as demais medidas não forem indicadas para o caso concreto, e do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, uma vez que seu caráter não pode ser de simples neutralização pela privação da liberdade, mas sim de reeducação do adolescente internado.

A Lei do SINASE – Lei 12.594/2012 – também fixa princípios para a execução das medidas socioeducativas que estão claramente vinculados à internação e devem ser observados pelas autoridades envolvidas na aplicação das medidas.

Art. 35. A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios:

I – legalidade, não podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto;

II – excepcionalidade da intervenção judicial e da imposição de medidas, favorecendo-se meios de autocomposição de conflitos;

III – prioridade a práticas ou medidas que sejam restaurativas e, sempre que possível, atendam às necessidades das vítimas;

IV – proporcionalidade em relação à ofensa cometida;

V – brevidade da medida em resposta ao ato cometido, em especial o respeito ao que dispõe o art. 122 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente);

VI – individualização, considerando-se a idade, capacidades e circunstâncias pessoais do adolescente;

VII – mínima intervenção, restrita ao necessário para a realização dos objetivos da medida;

VIII – não discriminação do adolescente, notadamente em razão de etnia, gênero, nacionalidade, classe social, orientação religiosa, política ou sexual, ou associação ou pertencimento a qualquer minoria ou status; e

IX – fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários no processo socioeducativo.

9.6.2 Características e prazos

A medida caracteriza-se pela privação da liberdade do adolescente em instituições educacionais. A internação será cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo (acolhimento institucional), obedecida a rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração.

É permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica do estabelecimento, salvo se o juiz vetar tal possibilidade na sentença sancionatória. O juiz pode rever sua decisão a qualquer tempo, autorizando a realização das atividades externas.

Ao ser aplicada na sentença, não comporta prazo determinado, não devendo o juiz fixá-la por um período determinado, mas somente determinar a internação do adolescente. A medida será reavaliada a cada seis meses, quando o juiz tem três possíveis decisões a adotar: manter a internação, migrar o adolescente para a semiliberdade, ou para a liberdade assistida, ou liberá-lo.

A decisão do juiz deve se pautar pelo desenvolvimento do plano individual de atendimento socioeducativo, criado pela lei do SINASE, a gravidade do ato infracional, os antecedentes e o tempo de duração da medida não são fatores que, por si, justifiquem a não substituição da medida por outra menos grave (art. 42, § 2º).

Quando prorrogada a internação, a medida será reavaliada a cada seis meses, sua duração máxima será de três anos, quando então o juiz estará obrigado a liberar o adolescente ou a migrá-lo para a semiliberdade ou para a liberdade assistida.

A idade máxima para a execução de medidas socioeducativas é de 21 anos, quando será compulsória a liberação, não podendo o juiz aplicar outras medidas, uma vez que a partir dos vinte e um anos o ECA não pode mais incidir sobre o jovem adulto.

9.6.3 Cabimento

O art. 121, caput, estabelece que a medida de internação é excepcional, isso quer dizer que a medida somente poderá ser aplicada quando não existir outra que se afigure mais indicada, melhor para o adolescente em conflito com a lei, a medida de internação é a ultima ratio das medidas socioeducativas.

Essa característica de medida excepcional é ratificada pelo art. 122, que dispõe acerca das possibilidades de incidência da medida, deixando claro seu caráter de medida mais rigorosa, que somente deve ser aplicada quando necessário.

A primeira hipótese de incidência da medida de internação é, no caso de atos infracionais praticados com violência ou grave ameaça a pessoa, situação que autoriza a aplicação da medida mesmo para adolescentes primários. Obviamente, a aplicação não é automática, deve o juiz analisar a necessidade da medida, não devendo ser aplicada, por exemplo, em atos infracionais análogos à lesão leve, pois, embora tenham violência contra a pessoa, são análogos a crimes de menor potencial ofensivo e de gravidade muito baixa.

A segunda possibilidade é a reiteração, entendida como a prática, pela terceira vez, de atos infracionais graves, embora sem violência ou grave ameaça, sejam graves. Por exemplo, o tráfico de drogas é ato infracional análogo a crime equiparado a hediondo, o que caracteriza a prática de ato infracional grave, mas sem violência ou grave ameaça, somente sendo possível falar-se em internação em casos de reiteração. Esse inclusive é o entendimento do STJ no Enunciado 492 da Súmula, quando dispõe que o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.

A última hipótese de aplicação da internação, denominada internação sanção ou disciplinar, ocorre por força do descumprimento reiterado de medidas anteriormente impostas ao adolescente. Nessa situação o art. 122, § 1º, limita a duração da medida ao prazo máximo de três meses de internação.

Mesmo nas hipóteses autorizadas pelo art. 122, a aplicação da internação não é automática; devendo ser avaliado pelo juiz se é possível aplicar alguma outra medida mais efetiva e menos rigorosa.

9.6.4 Direitos do internado

Os direitos do adolescente internado estão diretamente ligados aos objetivos da internação como medida socioeducativa. Estão dispostos nos arts. 124 e 125 do ECA e dispensam maiores explicações:

Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:

I – entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público;

II – peticionar diretamente a qualquer autoridade;

III – avistar-se reservadamente com seu defensor;

IV – ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada;

V – ser tratado com respeito e dignidade;

VI – permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;

VII – receber visitas, ao menos, semanalmente;

VIII – corresponder-se com seus familiares e amigos;

IX – ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal;

X – habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade;

XI – receber escolarização e profissionalização;

XII – realizar atividades culturais, esportivas e de lazer;

XIII – ter acesso aos meios de comunicação social;

XIV – receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje;

XV – manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade;

XVI – receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade.

§ 1º Em nenhum caso haverá incomunicabilidade.

§ 2º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente.

Art. 125. É dever do Estado zelar pela integridade física e mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança.

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REMISSÃO

A remissão é espécie de perdão que poderá ser concedido ao adolescente em conflito com a lei, em momentos distintos do procedimento para apuração do ato infracional, primeiramente pelo Ministério Público e depois pelo Juiz.

A remissão pode ser concedida pelo Ministério Público antes do início do procedimento para a apuração de ato infracional do adolescente, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional, conforme prevê o art. 126 do ECA. O representante do Parquet deve, após verificar se é hipótese de arquivamento, decidir se representa, dando início ao procedimento, ou se concede a remissão.

Concedida a remissão pelo Ministério Público será encaminhada ao juiz para homologação. Concordando, ela será homologada e o juiz decidirá quanto à aplicação de medida socioeducativa, diferente da internação ou da semiliberdade. Caso o juiz discorde da remissão, encaminhará os autos para decisão do Procurador-Geral de Justiça que dará a palavra final sobre o assunto, devendo representar pela instauração do procedimento se discordar do Promotor de Justiça.

Iniciado o procedimento, quando o Ministério Público entender por representar e não conceder a remissão, o juiz poderá concedê-la, em qualquer momento do procedimento, se julgar que esta se afigura a melhor saída. A concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo. A remissão não implica, necessariamente, o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação.

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CONSELHO TUTELAR

O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo com atribuições administrativas, não jurisdicional, encarregado pela sociedade, pois sua composição se dá por eleição, de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, conforme dispõe o art. 131 do ECA.

O art. 132 determina que em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida uma recondução, mediante novo processo de escolha.

Não podem servir no mesmo Conselho Tutelar, conforme art. 140, marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado. Estende-se o impedimento do conselheiro em relação à autoridade judiciária e ao representante do Ministério Público com atuação na Justiça da Infância e da Juventude, em exercício na comarca, foro regional ou distrital.

As atribuições do Conselho Tutelar estão previstas no art. 136 do ECA:

I – atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;

II – atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII;

III – promover a execução de suas decisões, podendo para tanto:

a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança;

b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações.

IV – encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente;

V – encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência;

VI – providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional;

VII – expedir notificações;

VIII – requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário;

IX – assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente;

X – representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal;

XI – representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Parágrafo único. Se, no exercício de suas atribuições, o Conselho Tutelar entender necessário o afastamento do convívio familiar, comunicará incontinenti o fato ao Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os motivos de tal entendimento e as providências tomadas para a orientação, o apoio e a promoção social da família. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Conforme dispõe o art. 137, as decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse. Ficando, obviamente, sujeitas à controle judicial, como qualquer outra decisão administrativa.

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JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

A Justiça da Infância e da Juventude é exercida de acordo com a organização judiciária de cada Estado e do Distrito Federal; em regra, os Estados e o Distrito Federal têm varas especializadas e exclusivas da infância e da juventude, cabendo ao Poder Judiciário estabelecer sua proporcionalidade por número de habitantes, dotá-las de infraestrutura e dispor sobre o atendimento, inclusive em plantões, conforme o art. 145 do ECA.

A competência da Justiça da Infância e da Juventude será determinada, na forma do art. 147, primeiro pelo domicílio dos pais ou responsável; segundo, à falta dos pais ou responsável, pelo lugar onde se encontra a criança ou adolescente. O § 1º do mesmo dispositivo dispõe que, nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção. Quanto à execução das medidas, o § 2º dispõe que poderá ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável, ou do local onde sediar a entidade que abrigar a criança ou adolescente.

O § 3º dispõe que, em caso de infração cometida mediante transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca, será competente, para aplicação da penalidade, a autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede, tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo estado.

A competência jurisdicional da Justiça da Infância e da Juventude está definida no art. 148 do ECA:

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

I – conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis;

II – conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo;

III – conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes;

IV – conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209;

V – conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis;

VI – aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente;

VII – conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabíveis.

Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de:

a) conhecer de pedidos de guarda e tutela;

b) conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda;

c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento;

d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do poder familiar;

e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais;

f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente;

g) conhecer de ações de alimentos;

h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito.

A Justiça da Infância e da Juventude também tem competência de natureza administrativa, não contenciosa, para:

Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará:

I – a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em:

a) estádio, ginásio e campo desportivo;

b) bailes ou promoções dançantes;

c) boate ou congêneres;

d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas;

e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão.

II – a participação de criança e adolescente em:

a) espetáculos públicos e seus ensaios;

b) certames de beleza.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta, dentre outros fatores:

a) os princípios desta Lei;

b) as peculiaridades locais;

c) a existência de instalações adequadas;

d) o tipo de frequência habitual ao local;

e) a adequação do ambiente a eventual participação ou frequência de crianças e adolescentes;

f) a natureza do espetáculo.

§ 2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral.

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PROCEDIMENTOS

Os procedimentos previstos pelo ECA têm aplicação subsidiária das leis processuais comuns. O parágrafo único do art. 152 dispõe que é assegurada prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos, assim como na execução dos atos e diligências judiciais a eles referentes.

13.1 PERDA OU SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

Dispõe o art. 155 que o procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse; por exemplo, ascendentes, como os avós ou colaterais.

A petição inicial indicará, sob pena de inépcia, a autoridade judiciária a que for dirigida, o nome; o estado civil; a profissão e a residência do requerente e do requerido, dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado por representante do Ministério Público; a exposição sumária do fato e o pedido; e as provas que serão produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos.

A suspensão do poder familiar poderá se concedida cautelarmente, por liminar ou por ação incidental, havendo motivo grave até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou o adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade. A decisão judicial deverá ser motivada, após a oitiva do MP.

O processo é contencioso, e o requerido será citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos. Na forma do art. 158, § 1º, a citação será pessoal, salvo se esgotados todos os meios para sua realização.

A autoridade judiciária poderá determinar a realização de provas, como a expedição de documentos em órgãos públicos, e a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, ou no art. 24 desta Lei.

O art. 161, § 2º, dispõe que, se os pais forem oriundos de comunidades indígenas, é, ainda, obrigatória a intervenção, junto à equipe profissional ou multidisciplinar referida no § 1º deste artigo, de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, observado o disposto no § 6º do art. 28 desta Lei.

Sempre que o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida.

Obviamente, por se tratar de procedimento contencioso, será obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em local conhecido.

A audiência de instrução e julgamento está regida pelo art. 162:

Art. 162. Apresentada a resposta, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento.

§ 1º A requerimento de qualquer das partes, do Ministério Público, ou de ofício, a autoridade judiciária poderá determinar a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional.

§ 2º Na audiência, presentes as partes e o Ministério Público, serão ouvidas as testemunhas, colhendo-se oralmente o parecer técnico, salvo quando apresentado por escrito, manifestando-se sucessivamente o requerente, o requerido e o Ministério Público, pelo tempo de vinte minutos cada um, prorrogável por mais dez. A decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade judiciária, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo de cinco dias.

O art. 163 dispõe que o prazo máximo para conclusão do procedimento será de 120 dias. Determinando ainda que a sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou do adolescente.

A destituição da tutela observa os procedimentos dispostos na legislação processual civil, conforme o art. 164 do ECA.

13.2 DA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA

São requisitos, de acordo com o art. 165 do ECA, para a concessão de pedidos de colocação em família substituta: a qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge, ou companheiro, com expressa anuência deste; a indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge, ou companheiro, com a criança ou adolescente, especificando se há ou não parente vivo; a qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais, se conhecidos; a indicação do cartório onde foi inscrito o nascimento, anexando, se possível, uma cópia da respectiva certidão; e a declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente.

Será sempre necessário o consentimento dos pais da criança ou do adolescente acerca da colocação em família substituta. O art. 166 dispõe que, se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.

Quando os pais naturais concordarem com a colocação em família substituta, o § 1º do art. 166 dispõe que eles serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações. A tomada do consentimento dos titulares do poder familiar será precedida de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida, cuidado adotado pelo § 2º do art. 166, para evitar o arrependimento posterior por parte deles.

Conforme o § 3º, o consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa. Nas de consentimento prestado por escrito, dispõe o § 4º, não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o § 3º deste artigo.

Os pais podem se retratar do consentimento, na forma do § 5º, até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção.

Quanto à família substituta, o § 7º do art. 166 dispõe que será prestada a devida orientação por intermédio de equipe técnica interprofissional a serviço do Poder Judiciário, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

O juiz da infância e da juventude poderá determinar, na forma do art. 167, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, a realização de estudo social ou de perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória e nos casos de adoção sobre o estágio de convivência.

Após a instrução, o juiz, ouvida a criança ou o adolescente e depois da vista dos autos ao Ministério Público, tomará sua decisão acerca da colocação da criança ou do adolescente na família substituta.

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PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL

14.1 FASE POLICIAL

O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será encaminhado de imediato à autoridade policial, procedimento idêntico ao da prisão em flagrante no CPP. O parágrafo único do art. 172 dispõe que, havendo repartição policial especializada para atendimento de adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em coautoria com maior, prevalecerá a atribuição da repartição especializada, devendo o adulto ser encaminhado à delegacia cabível, após as providências necessárias.

Nos casos de ato cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial deverá lavrar auto de apreensão, conforme dispõe o art. 173, ouvidos as testemunhas e o adolescente. Se for o caso, deverá, outrossim, apreender o produto e os instrumentos da infração; e requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração.

Nos atos infracionais sem violência ou grave ameaça, a lavratura do auto poderá ser substituída por boletim de ocorrência circunstanciada.

Após os procedimentos legais referentes à apreensão em flagrante, o delegado decidirá acerca da liberação do adolescente ou de sua internação cautelar. O art. 174 dispõe que, comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.

Portanto, a decisão de internação cautelar do adolescente é, em primeiro momento, analisada pelo delegado de polícia, que, somente depois de determiná-la, irá comunicá-la ao juiz, da mesma forma como acontece com a prisão em flagrante no processo penal comum.

Quando liberado, cabe aos pais encaminharem o adolescente ao representante do Ministério Público. Devendo a autoridade policial encaminhar imediatamente ao representante do Ministério Público a cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência. Em caso de não liberação, de acordo com o art. 175, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

Sendo impossível a apresentação imediata, o adolescente deverá ser encaminhado, pela autoridade policial, à entidade de atendimento, que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de 24 horas. Se nas localidades não houver entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial, nestas hipóteses, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a maiores, devendo ser observado o prazo de 24 horas rigorosamente.

Nas hipóteses de não ter ocorrido a apreensão em flagrante, tomando conhecimento da prática de ato infracional por adolescente, a autoridade policial encaminhará ao representante do Ministério Público relatório das investigações e demais documentos, conforme disposto no art. 177.

O art. 178, do ECA, proíbe que adolescentes a quem se atribua autoria de ato infracional sejam conduzidos ou transportados em compartimentos fechados de veículos policiais, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade.

14.2 FASE MINISTERIAL – MP

Encerrada a etapa policial, o adolescente será apresentado, pelos pais ou pelo delegado, ao representante do Ministério Público, que, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, bem como com as informações sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas. Nessa oitiva, é dispensada a presença de advogado de defesa. O STJ entende que a ausência dessa oitiva não acarreta nulidade do procedimento de apuração do ato infracional.

O parágrafo único do art. 179 dispõe que, em caso de não apresentação, o representante do Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das polícias civil e militar.

A realização dessa audiência informal é muito importante para que o representante do Ministério Público forme sua convicção acerca da postura que irá adotar. O art. 180 prevê que o representante do Ministério Público poderá: I – promover o arquivamento dos autos; II – conceder a remissão; III – representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa.

No caso de arquivamento dos autos ou de concessão da remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação. Quando o juiz concordar com as razões do arquivamento ou da remissão, homologará o arquivamento ou a remissão e, conforme o caso, determinará o cumprimento de medida socioeducativa, na forma do art. 127.

O art. 181, § 2º, prevê que, discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar.

A última hipótese à disposição do Ministério Público é oferecer a representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida socioeducativa que se afigurar a mais adequada. Conforme o § 1º do art. 182, a representação será oferecida por petição, que conterá o resumo dos fatos e a classificação do ato infracional, o rol de testemunhas. O § 2º dispõe que a representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade. Há, portanto, no ECA, uma relativização da justa causa como condição de procedibilidade da ação socioeducativa.

14.3 FASE JUDICIAL

A fase judicial começa quando oferecida pelo Ministério Público a representação o art. 184 do ECA dispõe que a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente. No caso de internação cautelar decretada pelo delegado, o juiz decidirá, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo.

O juiz determinará a citação do adolescente e seus pais ou responsável, informando o teor da representação, e intimando-os a comparecer à audiência, acompanhados de advogado. Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente.

A audiência de apresentação tem relevância fundamental para que o juiz decida acerca do recebimento da representação e da continuidade da ação socioeducativa. Ela é importante, pois possibilita ao juiz a análise quanto à possibilidade de concessão da remissão, agora na etapa judicial, o que pode acarretar, inclusive, a aplicação de medidas socioeducativas, por isso a necessidade da defesa técnica, atualmente reconhecida na jurisprudência do STJ:

Criminal. Habeas Corpus. ECA. Ato infracional equiparado a tráfico de entorpecentes. Audiência de apresentação. Adolescente ouvido sem a presença de defensor. Internação provisória determinada. Ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa. Nulidade configurada. Falta de justificativa para a internação. Alegação prejudicada. Ordem concedida (HC 160705/SP).

Prevê o § 3º, do mesmo dispositivo, que não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito até a efetiva apresentação.

Nos casos de internação cautelar, dispõe o § 4º que será requisitada a apresentação do adolescente internado, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável.

Durante a audiência de apresentação, regulada pelo art. 186, ao comparecer o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva, podendo solicitar opinião de profissional qualificado. Nessa audiência de apresentação, se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão. Podendo fixar qualquer medida socioeducativa, com exceção da internação e da semiliberdade.

Nas hipóteses de ato infracional de maior gravidade, sendo passível aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semiliberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso.

A defesa prévia, incluindo o rol de testemunhas, será apresentada em três dias, conforme prazo fixado pelo § 3º do art. 186 do ECA.

Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, serão realizados debates orais entre o Ministério Público e o defensor, pelo tempo de 20 minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que, em seguida, proferirá decisão.

A decisão final poderá ser pela concessão da remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, pois, conforme o art. 188, a remissão poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença. Se não entender cabível a remissão, o juiz sentenciará, absolvendo ou sancionando o adolescente.

A decisão será de absolvição quando o juiz reconhecer uma das seguintes situações, não aplicando, assim, as medidas socioeducativas, conforme dispõe o art. 189 do ECA:

I – estar provada a inexistência do fato;

II – não haver prova da existência do fato;

III – não constituir o fato ato infracional;

IV – não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional.

Em caso de sentença sancionatória, o juiz fixará a medida socioeducativa aplicável ao adolescente, e o intimará na forma do art. 190 do ECA.

A duração do procedimento de apuração de ato infracional, no caso de adolescente internado cautelarmente, será de 45 dias, se esse prazo for excedido, o adolescente deverá ser liberado imediatamente. Constitui crime inobservar este prazo.

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DOS RECURSOS

Todos os procedimentos previstos pelo ECA têm sua etapa recursal regulada pelo Código de Processo Civil, conforme dispõe o art. 198 do ECA:

Art. 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), com as seguintes adaptações:

I – os recursos serão interpostos independentemente de preparo;

II – em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias;

III – os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor;

IV – (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

V – (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

VI – (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

VII – antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias;

VIII – mantida a decisão apelada ou agravada, o escrivão remeterá os autos ou o instrumento à superior instância dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos dependerá de pedido expresso da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de cinco dias, contados da intimação.

Há outras regras específicas sobre os recursos no ECA, tratados nos dispositivos transcritos abaixo:

Art. 199. Contra as decisões proferidas com base no art. 149 caberá recurso de apelação.

Art. 199-A. A sentença que deferir a adoção produz efeito desde logo, embora sujeita a apelação, que será recebida exclusivamente no efeito devolutivo, salvo se se tratar de adoção internacional ou se houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando.

Art. 199-B. A sentença que destituir ambos ou qualquer dos genitores do poder familiar fica sujeita a apelação, que deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo.

Art. 199-C. Os recursos nos procedimentos de adoção e de destituição de poder familiar, em face da relevância das questões, serão processados com prioridade absoluta, devendo ser imediatamente distribuídos, ficando vedado que aguardem, em qualquer situação, oportuna distribuição, e serão colocados em mesa para julgamento sem revisão e com parecer urgente do Ministério Público.

Art. 199-D. O relator deverá colocar o processo em mesa para julgamento no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contado da sua conclusão.

Parágrafo único. O Ministério Público será intimado da data do julgamento e poderá na sessão, se entender necessário, apresentar oralmente seu parecer.

Art. 199-E. O Ministério Público poderá requerer a instauração de procedimento para apuração de responsabilidades se constatar o descumprimento das providências e do prazo previsto nos artigos anteriores.

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DOS CRIMES PREVISTOS NO ECA

O ECA prevê uma série de crimes que tem por objetivo proteger bens jurídicos relacionados com as crianças e adolescentes. A esses crimes, evidentemente, aplicam-se as regras gerais do Código Penal, os procedimentos do Código de Processo Penal, bem como outras leis de caráter geral, como a Lei de Execuções Penais ou a Lei dos Juizados Especiais.

A ação penal para os crimes previstos na lei, como era de se esperar, é sempre pública incondicionada, conforme dispõe o art. 227:

Art. 227. Os crimes definidos nesta Lei são de ação pública incondicionada

16.1 DOS CRIMES EM ESPÉCIE

Art. 228. Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena – detenção de dois a seis meses, ou multa.

1) Bem Jurídico Protegido – proteção à vida e à saúde da criança e o direito a informação da gestante.

2) Sujeito Ativo – somente o encarregado do serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde da gestante – trata-se de crime próprio quanto ao sujeito ativo.

3) Sujeito Passivo – primeiramente a criança recém-nascida; em segundo lugar, a mãe e o responsável pela criança.

4) Núcleo do tipo penal – deixar de manter (não conservar) e deixar de fornecer (não entregar). Trata-se de tipo misto alternativo, as duas condutas praticadas no mesmo contexto caracterizam crime único.

5) Momento Consumativo – aquele em que o agente deixa de manter os registros ou aquele em que o agente deixa de entregar a declaração de nascimento. O crime é omissivo próprio e, por isso, não admite tentativa.

6) Elementos Subjetivos – no caput: dolo. No § 1º: culpa.

7) Classificação – crime próprio, formal, de forma vinculada, omissivo próprio, instantâneo.

Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena – detenção de dois a seis meses, ou multa.

1) Bem Jurídico Protegido – proteção à saúde e à identidade do menor, secundariamente a fé pública.

2) Sujeito Ativo – o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde da gestante. Portanto, o crime é próprio, não podendo ser praticado por qualquer pessoa.

3) Sujeito Passivo – na modalidade: “deixar de identificar corretamente o neonato e a parturiente” são o neonato e a parturiente; na modalidade: “deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei” é o neonato.

4) Núcleo do tipo penal – deixar de identificar e deixar de proceder. Crime omissivo próprio.

5) Momento Consumativo – com uma das condutas descritas no tipo. Não admite tentativa por ser crime omissivo próprio.

6) Elementos Subjetivos – no caput: dolo. No § 1º: culpa.

7) Classificação – crime próprio, formal, de forma vinculada, omissivo próprio, instantâneo e de perigo.

Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais.

1) Bem Jurídico Protegido – a liberdade de locomoção da criança e do adolescente.

2) Sujeito Ativo – autoridades públicas relacionadas com a persecução de atos infracionais, trata-se de crime próprio.

3) Sujeito Passivo – criança ou adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – no caput: privar. No parágrafo único: proceder à apreensão.

5) Momento Consumativo – no caput: com a privação de liberdade. No parágrafo único: com a apreensão, comporta tentativa quando plurissubsistente.

6) Elementos Subjetivos – Dolo.

7) Classificação – crime próprio, material, de forma livre, comissivo, permanente e de dano.

Questões Relevantes ou Controversas

1) O parágrafo único é uma norma penal em branco, já que depende da lei para conhecer as formalidades legais no ato de apreensão.

2) prevalece pelo princípio da especialidade sobre os crimes de abuso de autoridade previstos na Lei 4.898/1965.

Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada: Pena – detenção de seis meses a dois anos.

1) Bem Jurídico Protegido – a liberdade de locomoção da criança e do adolescente.

2) Sujeito Ativo – autoridade policial responsável pela apreensão da criança ou adolescente.

3) Sujeito Passivo – a criança ou adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – deixar de fazer a comunicação (omitir-se em noticiar). 5) Momento Consumativo – com o decurso do prazo de comunicação, não comporta tentativa por ser crime omissivo próprio.

6) Elementos Circunstanciais – de tempo: “imediata”.

7) Elementos Subjetivos – Dolo.

8) Classificação – crime próprio, formal, de forma livre, omissivo, instantâneo, de dano.

9) Prevalece pelo princípio da especialidade sobre os crimes de abuso de autoridade previstos na Lei 4.898/1965.

Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

1) Bem Jurídico Protegido – a integridade física e moral da criança e do adolescente.

2) Sujeito Ativo – a pessoa que possua a autoridade, guarda ou poder sobre a criança ou adolescente, trata-se de crime próprio.

3) Sujeito Passivo – a criança e adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – submeter, que significa obrigar, sujeitar.

5) Momento Consumativo – com o ato de submissão a vexame ou a constrangimento, trata-se de crime formal.

6) Elementos Subjetivos – Dolo.

7) Classificação – crime próprio, material, de forma livre, comissivo, instantâneo e de dano.

8) prevalece pelo princípio da especialidade sobre os crimes de abuso de autoridade previstos na Lei 4.898/1965.

Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

1) Bem Jurídico Protegido – a liberdade de locomoção da criança e adolescente.

2) Sujeito Ativo – a autoridade competente, sobretudo o juiz.

3) Sujeito Passivo – a criança e o adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – deixar de ordenar.

5) Momento Consumativo – com o decurso do prazo de comunicação, sem que a ordem seja emitida.

6) Elementos Circunstanciais – de tempo: “imediata”.

7) Elementos Subjetivos – Dolo.

8) Elementos Normativos – Sem justa causa – é um elemento normativo de antijuridicidade, previsto no tipo penal, acarretando a exclusão da própria tipicidade do fato.

9) Classificação – crime próprio, formal, de forma livre, omissivo, instantâneo e de perigo concreto.

10) Prevalece pelo princípio da especialidade sobre os crimes de abuso de autoridade previstos na Lei 4898/1965.

Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

1) Bem Jurídico Protegido – a liberdade de locomoção do adolescente.

2) Sujeito Ativo – quem tem a obrigação de cumprir o prazo fixado em lei em benefício do adolescente privado de sua liberdade, sobretudo o juiz e a autoridade policial, mas também os dirigentes de instituições de internação e semiliberdade. Crime próprio.

3) Sujeito Passivo – a criança e o adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – descumprir.

5) Momento Consumativo – com o descumprimento, não se admite tentativa.

6) Elementos Subjetivos – Dolo.

7) Elementos Normativos – Injustificadamente – é um elemento normativo do tipo, devendo ser valorado pelo juiz.

8) Classificação – crime próprio, mera conduta, de forma livre, omissivo, permanente e de perigo concreto.

9) Prevalece pelo princípio da especialidade sobre os crimes de abuso de autoridade previstos na Lei 4.898/1965.

Art. 236. Impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

1) Bem Jurídico Protegido – a Administração da Justiça no interesse do menor.

2) Sujeito Ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito Passivo – a criança, o adolescente e o Estado.

4) Núcleo do tipo penal – impedir (colocar obstáculo, evitar) e embaraçar (dificultar).

5) Elementos Subjetivos – Dolo.

6) Classificação – crime comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo e de perigo concreto.

Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto:

Pena – reclusão de dois a seis anos, e multa.

1) Bem Jurídico Protegido – a guarda do menor e a administração da justiça, no que tange à violação da ordem judicial.

2) Sujeito Ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito Passivo – a criança, o adolescente, o detentor da guarda legal da criança e o Estado.

4) Núcleo do tipo penal – subtrair.

5) Momento Consumativo – com o ato de subtração, não é necessário colocar o menor em lar substituto.

6) Elementos Subjetivos – Dolo. Há elemento subjetivo especial do tipo: com o fim de colocação em lar substituto.

7) Classificação – crime comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo de efeitos permanentes, de dano.

Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena – reclusão de um a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.

1) Bem Jurídico Protegido – o direito do menor à família.

2) Sujeito Ativo – no caput: quem tem a guarda ou a tutela do menor; no parágrafo único: qualquer pessoa.

3) Sujeito Passivo – a criança ou adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – no caput: prometer e efetivar a entrega; no parágrafo único: oferecer (prometer) e efetivar a paga.

5) Momento Consumativo – no caput: com a promessa ou a entrega; no parágrafo único: com o oferecimento ou o pagamento.

6) Elementos Subjetivos – Dolo.

7) Classificação – crime próprio, na modalidade do caput; e comum, no parágrafo único; formal (nas modalidades “prometer” e “oferecer”) e material (nas modalidades “efetivar a entrega” e “efetivar o pagamento”), de forma livre, comissivo, instantâneo e de dano.

Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:

Pena – reclusão de quatro a seis anos, e multa. Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

1) Bem Jurídico Protegido – o direito de locomoção da criança e do adolescente, e o direito de estar sob a guarda da família.

2) Sujeito Ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito Passivo – a criança, o adolescente e quem tem a guarda.

4) Núcleo do tipo penal – promover (realizar) e auxiliar (ajudar).

5) Momento Consumativo – com a prática do ato destinado a promover ou a auxiliar a saída de menor do país sem a observância das formalidades legais ou com o fito de lucro, ainda que o menor não venha a deixar o país.

6) Elementos Circunstanciais – no parágrafo único há elemento circunstancial de modo: emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

7) Elementos Subjetivos – Dolo. Há elemento subjetivo especial do tipo: com o fito de obter lucro.

8) Elementos Normativos – com inobservância das formalidades legais.

9) Classificação – crime comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo e de perigo concreto.

10) Para caracterizar o crime é fundamental que o agente tenha, alternativamente, inobservado as formalidades legais, norma penal em branco, ou objetivo de obter lucro.

11) Esse dispositivo busca evitar o tráfico internacional de crianças e adolescentes.

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:

I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;

II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou

III – prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.

1) Bem Jurídico Protegido – a moral e a imagem sexual do menor.

2) Sujeito Ativo – qualquer pessoa, trata-se de crime comum.

3) Sujeito Passivo – a criança e o adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – no caput: Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar. No § 1o: agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação. Trata-se de tipo misto alternativo, sendo suficiente a prática de apenas uma conduta.

5) Momento Consumativo – com a prática das condutas descritas no tipo.

6) Elementos Subjetivos – Dolo. No § 2º, inciso II, há o especial fim de agir: “com o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial”.

7) Classificação – crime comum, formal, de forma livre, comissivo e instantâneo e de dano.

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

1) Bem Jurídico Protegido – a moral e a imagem sexual do menor.

2) Sujeito Ativo – qualquer pessoa;

3) Sujeito Passivo – a criança e o adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – Vender ou expor à venda.

5) Momento Consumativo – com a prática das condutas previstas no tipo penal.

6) Elementos Subjetivos – Dolo.

7) Classificação – crime comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

§ 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.

1) Bem Jurídico Protegido – a moral e a imagem sexual do menor.

2) Sujeito Ativo – qualquer pessoa;

3) Sujeito Passivo – a criança e o adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio. No § 1º, o núcleo é “Assegura”.

5) Momento Consumativo – com a prática das condutas previstas no tipo penal.

6) Elementos Subjetivos – Dolo.

7) Classificação – crime comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, de dano.

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.

§ 2º Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por:

I – agente público no exercício de suas funções;

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo;

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário.

§ 3º As pessoas referidas no § 2º deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.

1) Bem Jurídico Protegido – a moral e a imagem sexual do menor.

2) Sujeito Ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito Passivo – a criança e o adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – Adquirir, possuir ou armazenar.

5) Momento Consumativo – com a prática das condutas previstas no tipo penal.

6) Elementos Subjetivos – Dolo.

7) Classificação – crime comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo e de dano.

8) Não praticam o crime as pessoas citadas no § 2º desde que observados os requisitos indicados no artigo.

9) Critica-se o crime, pois quem tem o material pornográfico infantojuvenil, mas não o divulga, mostra ou envia para outras pessoas, a princípio, não viola o bem jurídico tutelado.

Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo.

1) Bem Jurídico Protegido – a moral e a imagem sexual do menor.

2) Sujeito Ativo – qualquer pessoa;

3) Sujeito Passivo – a criança e o adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – “Simular”. O crime diferencia-se dos anteriores, pois a criança ou o adolescente não estão participando dos atos, a imagem é apenas uma montagem, uma adulteração.

5) Momento Consumativo – com a prática das condutas previstas no tipo penal.

6) Elementos Subjetivos – Dolo.

7) Classificação – crime comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo e de dano.

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;

II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.

1) Bem Jurídico Protegido – a moral e a liberdade sexual do menor.

2) Sujeito Ativo – qualquer pessoa;

3) Sujeito Passivo – a criança. É importante perceber que o adolescente foi excluído do tipo penal em comento.

4) Núcleo do tipo penal – no caput: Aliciar, assediar, instigar ou constranger. No § 1º, I: facilita ou induz.

5) Momento Consumativo – com a prática das condutas previstas no tipo penal.

6) Elementos Subjetivos – Dolo.

7) Classificação – crime comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo.

Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

Trata-se de norma penal explicativa que complementa os dispositivos anteriores quando se refere à expressão: “cenas de sexo explicito ou pornográfica”. Assim, estabelece os limites da tipificação dos fatos praticados contra crianças ou adolescentes.

Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, arma, munição ou explosivo:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos.

1) Bem Jurídico Protegido – a integridade física e moral dos menores e incolumidade pública.

2) Sujeito Ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito Passivo – a criança e o adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – vender (alienar), fornecre (abastecer) e entregar (colocar à disposição).

5) Momento Consumativo – com a prática de qualquer conduta prevista no tipo penal.

6) Objeto Material – arma, que pode ser branca ou de fogo, munição e explosivo.

7) Elementos Subjetivos – dolo.

8) Classificação – crime comum, formal, de forma livre, comissivo e instantâneo.

9) Esse dispositivo foi derrogado tacitamente pelo art. 16, parágrafo único, inciso V, da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) apenas no que se refere à arma de fogo, mantendo o dispositivo quanto aos outros tipos de arma, como as armas brancas.

Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:

Pena – detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)

1) Bem Jurídico Protegido – a integridade física e a saúde do menor.

2) Sujeito Ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito Passivo – a criança e o adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – vender (alienar), fornecre, ministrar (aplicar algo em alguém) e entregar.

5) Momento Consumativo – no ato da prática de qualquer conduta descrita no tipo, independente de o menor vir a ingerir a substância ou sofrer qualquer dano a sua saúde.

6) Objeto Material – produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica (pode ser não apenas os produtos proscritos, mas também os de uso controlado e livres, desde que sabidamente possam causar dependência física ou psíquica).

7) Elementos Subjetivos – Dolo.

8) Elementos Normativo – sem justa causa e indevida – são elementos normativos do tipo penal e exigem valoração pelo juiz.

9) Classificação – crime comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo e de perigo concreto.

Questões Relevantes ou Controversas

10) Esse dispositivo foi parcial e tacitamente revogado pelo inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). O art. 243 do ECA continua em vigor para as drogas não proscritas no Brasil.

11) Tratando-se de bebidas alcoólicas fornecidas para menores de 18 anos, configura-se a contravenção penal prevista no art. 63 da LCP – 3688/1941, não configurando o crime em análise, uma vez que o próprio art. 81 do ECA separou as bebidas alcoólicas dos demais produtos que causem dependência, objeto deste crime.

Art. 244. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente fogos de estampido ou de artifício, exceto aqueles que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida:

Pena – detenção de seis meses a dois anos, e multa.

1) Bem Jurídico Protegido – a integridade física dos menores e incolumidade pública.

2) Sujeito Ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito Passivo – a criança e o adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – vender (alienar), fornecre (abastecer) e entregar (colocar à disposição).

5) Momento Consumativo – com a prática de qualquer conduta prevista no tipo penal.

6) Objeto Material – fogos de estampido ou de artifício, exceto aqueles que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida.

7) Elementos Subjetivos – Dolo.

8) Classificação – crime comum, formal, de forma livre, comissivo e instantâneo.

Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2º desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual:

Pena – reclusão de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.975, de 23.06.2000)

§ 2º Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. (Incluído pela Lei nº 9.975, de 23.06.2000)

Esse crime está revogado integralmente pelo art. 218-B do Código Penal, acrescentado pela Lei 12.015/2009. O dispositivo novo tratou da prostituição de vulneráveis, incluindo os menores de 18 anos e dando tratamento ainda mais completo ao assunto.

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet.

§ 2º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990.

1) Bem Jurídico Protegido – a integridade moral dos menores e incolumidade pública.

2) Sujeito Ativo – qualquer pessoa.

3) Sujeito Passivo – a criança e o adolescente.

4) Núcleo do tipo penal – Corromper ou facilitar a corrupção.

5) Momento Consumativo – com a prática de qualquer conduta prevista no tipo penal. Trata-se de crime formal, a consumação independe da efetiva corrupção do menor envolvido no crime – esse é o entendimento do STJ no Enunciado 500 da Súmula. A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.

7) Elementos Subjetivos – dolo.

8) Classificação – crime comum, formal, de forma livre, comissivo e instantâneo.

17

DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS PREVISTAS NO ECA

Art. 245. Deixar o profissional da saúde, da assistência social ou da educação ou qualquer pessoa que exerça cargo, emprego ou função pública de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento envolvendo suspeita ou confirmação de castigo físico, tratamento cruel ou degradante ou maus-tratos contra criança ou adolescente:

Pena – multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários mínimos, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

Art. 246. Impedir o responsável ou funcionário de entidade de atendimento o exercício dos direitos constantes nos incisos II, III, VII, VIII e XI do art. 124 desta Lei:

Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional:

Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

§ 1º Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de criança ou adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustração que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribuídos, de forma a permitir sua identificação, direta ou indiretamente.

§ 2º Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão, além da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da publicação ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números. (Expressão em itálico declarada inconstitucional pela ADIN 869-2).

Art. 248. Deixar de apresentar à autoridade judiciária de seu domicílio, no prazo de cinco dias, com o fim de regularizar a guarda, adolescente trazido de outra comarca para a prestação de serviço doméstico, mesmo que autorizado pelos pais ou responsável:

Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência, independentemente das despesas de retorno do adolescente, se for o caso.

Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009)

Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

Art. 250. Hospedar criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável, ou sem autorização escrita desses ou da autoridade judiciária, em hotel, pensão, motel ou congênere: (Redação dada pela Lei nº 12.038, de 2009).

Pena – multa. (Redação dada pela Lei nº 12.038, de 2009).

§ 1º Em caso de reincidência, sem prejuízo da pena de multa, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15 (quinze) dias. (Incluído pela Lei nº 12.038, de 2009).

§ 2º Se comprovada a reincidência em período inferior a 30 (trinta) dias, o estabelecimento será definitivamente fechado e terá sua licença cassada. (Incluído pela Lei nº 12.038, de 2009).

Art. 251. Transportar criança ou adolescente, por qualquer meio, com inobservância do disposto nos arts. 83, 84 e 85 desta Lei:

Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

Art. 252. Deixar o responsável por diversão ou espetáculo público de afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, informação destacada sobre a natureza da diversão ou espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação:

Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

Art. 253. Anunciar peças teatrais, filmes ou quaisquer representações ou espetáculos, sem indicar os limites de idade a que não se recomendem:

Pena – multa de três a vinte salários de referência, duplicada em caso de reincidência, aplicável, separadamente, à casa de espetáculo e aos órgãos de divulgação ou publicidade.

Art. 254. Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação:

Pena – multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias.

Art. 255. Exibir filme, trailer, peça, amostra ou congênere classificado pelo órgão competente como inadequado às crianças ou adolescentes admitidos ao espetáculo:

Pena – multa de vinte a cem salários de referência; na reincidência, a autoridade poderá determinar a suspensão do espetáculo ou o fechamento do estabelecimento por até quinze dias.

Art. 256. Vender ou locar a criança ou adolescente fita de programação em vídeo, em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente:

Pena – multa de três a vinte salários de referência; em caso de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias.

Art. 257. Descumprir obrigação constante dos arts. 78 e 79 desta Lei:

Pena – multa de três a vinte salários de referência, duplicando-se a pena em caso de reincidência, sem prejuízo de apreensão da revista ou publicação.

Art. 258. Deixar o responsável pelo estabelecimento ou o empresário de observar o que dispõe esta Lei sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão, ou sobre sua participação no espetáculo: (Vide Lei nº 12.010, de 2009)

Pena – multa de três a vinte salários de referência; em caso de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias.

Art. 258-A. Deixar a autoridade competente de providenciar a instalação e operacionalização dos cadastros previstos no art. 50 e no § 11 do art. 101 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Pena – multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais). (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas a autoridade que deixa de efetuar o cadastramento de crianças e de adolescentes em condições de serem adotadas, de pessoas ou casais habilitados à adoção e de crianças e adolescentes em regime de acolhimento institucional ou familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Art. 258-B. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de efetuar imediato encaminhamento à autoridade judiciária de caso de que tenha conhecimento de mãe ou gestante interessada em entregar seu filho para adoção: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Pena – multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais). (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Parágrafo único. Incorre na mesma pena o funcionário de programa oficial ou comunitário destinado à garantia do direito à convivência familiar que deixa de efetuar a comunicação referida no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)