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ISBN 978-85-02-13027-2

Adeodato, João Maurício

Ética e retórica : para uma teoria da dogmática jurídica /

João Maurício Adeodato. — 5. ed. — São Paulo : Saraiva,

2012.

Bibliografia.

1. Direito e ética 2. Dogmática jurídica 3. Ética 4.

Retórica I. Título.

CDU-340.114

Índice para catálogo sistemático:

1. Dogmática jurídica : Teoria geral do direito    340.114

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editora assistente Rosana Simone Silva

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan  /  Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Claudirene de Moura Santos Silva

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Alzira Muniz / Setsuko Araki

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Aero Comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 2-2-2012

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

I

Veritas carissima

“Três âncoras deixou Deus ao homem: o amor da pátria, o amor da liberdade, o amor da verdade.

Cara nos é a pátria, a liberdade mais cara, mas a verdade mais cara que tudo. Patria cara, carior-Libertas, Veritas carissima. Damos a vida pela pátria. Deixamos a pátria pela liberdade. Mas pátria e liberdade renunciamos pela verdade. Porque este é o mais santo de todos os amores. Os outros são da terra e do tempo. Este vem do céu, e vai à eternidade.”

(Rui Barbosa, A imprensa e o dever da verdade, 3. ed., São Paulo: Com-Arte, Editora da Universidade de São Paulo, 1990, p. 58)

II

“Das Herrenrecht, Namen zu geben, geht so weit, daβ man sich erlauben sollte, den Ursprung der Sprache selbst als Machtäusserung der Herrschenden zu fassen: sie sagen „das ist das und das“, sie siegeln jegliches Ding und Geschehen mit einem Laute ab und nehmen es dadurch gleichsam in Besitz.”

“O Direito senhorial de atribuir nomes vai tão longe que dever-se-ia permitir conceber a origem da própria linguagem como expressão de poder dos dominadores: eles dizem ‘isso é isso e isso’, eles selam qualquer coisa e acontecimento com um sinal fonético e, por meio disso, tomam posse dele.”

(Friedrich Wilhelm Nietzsche, Zur Genealogie der Moral (Kritischen Studienausgabe (KSA) herausgegeben von Giorgio Colli und Mazzino Montinari), Band 5, Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1988, p. 260)

III

“Although we usually call Reward and Punishment, the two Hinges upon which all Government turns; yet I could never observe this Maxim to be put in Practice by any Nation except that of Lilliput... And these people thought it a prodigious Defect of Policy among us, when I told them that our Laws were enforced only by Penalties, without any Mention of Reward. It is upon this account that the Image of Justice, in their Courts of Judicature, is formed... with a Bag of Gold open in her right Hand, and a Sword sheathed in her left, to shew she is more disposed to reward than to punish.”

“Embora costumemos afirmar que recompensa e punição são os dois eixos sobre os quais todo governo se apoia, ainda assim nunca pude observar esta máxima ser posta em prática por nação alguma salvo Lilliput... E essas pessoas consideraram uma prodigiosa falha política nossa quando lhes contei que nossas leis eram reforçadas apenas por penalidades, sem qualquer menção de recompensa. É por isso que a imagem da justiça, em suas cortes judiciárias, é formada... com uma bolsa de ouro aberta na mão direita e uma espada embainhada na esquerda, para mostrar que ela é mais disposta a recompensar que a punir.”

(Jonathan Swift, Gulliver’s Travels (1726), part I, ch. 6, The Annotated Guliver’s Travels with a biographical introduction and notes by Isaac Asimov, New York: Clarkson Potter, 1980, p. 51 e 52)

AGRADECIMENTOS

À Faculdade de Direito do Recife e à Universidade Federal de Pernambuco.

Ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico.

À Fundação Alexander von Humboldt.

A Marina Machado Adeodato e Pedro Parini, pelo índice de autores.

Para Iara.

E para os meus 17 grandes professores, colegas e amigos, a cada um dos quais dedico um dos 17 capítulos deste livro.

ÍNDICE

Prefácio (de Paulo de Barros Carvalho)

Apresentação à quinta edição

Apresentação à quarta edição

Apresentação à terceira edição

Apresentação à segunda edição

Introdução: Por uma perspectiva mais retórica na Filosofia do Direito

CAPÍTULO PRIMEIRO — Subdesenvolvimento e direito alternativo

1. O Estado moderno e o Estado subdesenvolvido

2. Conceitos de direito alternativo

3. Procedimentos alternativos no direito brasileiro

4. Conclusão: três erros a evitar

CAPÍTULO SEGUNDO — Ética, subdesenvolvimento e utilização de energia nuclear

1. O ponto de partida: a ética aplicada

2. O contexto: a expressão “Terceiro Mundo”

3. Conceituando a energia nuclear para leigos

4. O Brasil na era nuclear

5. Bases para uma opinião

CAPÍTULO TERCEIRO — Uma teoria (emancipatória) da legitimação para países subdesenvolvidos

1. Colocação do problema

2. Preliminar epistemológica

3. Descrição de um subdesenvolvimento

CAPÍTULO QUARTO — A legitimação pelo procedimento juridicamente organizado — notas à teoria de Niklas Luhmann

1. O problema da legitimidade

2. Conceitos de sociedade e procedimento em Luhmann

3. Procedimento judicial

4. Eleição política e legislação

5. Nota sobre os procedimentos decisórios da administração

6. Conclusão: a legitimação pelo procedimento em sociedades periféricas

CAPÍTULO QUINTO — Positividade e conceito de direito

1. A noção de direito

2. Estrutura e classificação do conceito e da definição do direito

3. Evolução histórica de perspectivas sobre o direito

4. Pressupostos lógicos do conceito de direito

5. Especificidade do objeto jurídico

6. Conclusão: o direito como direito posto

CAPÍTULO SEXTO — Preparando a modernidade: ética, jusnaturalismo e positivismo

1. Conceitos de ética

2. Hegemonia indiferenciada dos jusnaturalismos

3. Conceituação problemática dos positivismos

4. Vantagens e desvantagens (éticas e técnicas) de um conceito (positivista ou naturalista) do direito

5. O caráter retórico do direito positivo e a ética da tolerância

CAPÍTULO SÉTIMO — O pensamento dogmático e sua crítica

1. Dogmática e função

2. A dogmática jurídica

3. A crítica jurídica

4. A eidética jurídica

CAPÍTULO OITAVO — Modernidade e direito

1. Modernidade e complexidade

2. Pressupostos sociais para modernização do direito

3. Modernidade jurídica: um entre vários conceitos possíveis

4. O direito dogmático moderno

5. Ética e positivismo jurídico

CAPÍTULO NONO — Do positivismo da modernidade à crise de legitimação da pós-modernidade (Pressupostos e diferenças de um direito dogmaticamente organizado)

1. Objetivos e colocação metodológica

2. Primeiro pressuposto filosófico: o abismo gnoseológico e as imprecisões necessárias

3. Predicadores e indicadores linguísticos: vagueza, ambiguidade e historicidade (porosidade)

4. Segundo pressuposto filosófico: o abismo axiológico e as imprecisões contingentes

5. Pressupostos semânticos para um conceito instrumental de modernidade

6. Pressupostos sociológicos para dogmatização do direito na modernidade

7. Diferenças de um direito dogmaticamente organizado

CAPÍTULO DÉCIMO — A concretização normativa — um estudo crítico

1. O problema da hermenêutica constitucional

2. Casos paradigmáticos na hermenêutica constitucional brasileira

3. A metódica estruturante do direito

4. Críticas para debate

CAPÍTULO DÉCIMO PRIMEIRO — Limites éticos do poder constituinte originário e da concretização da lei pelo Judiciário

1. Problemas, pressupostos e teses

2. Realidade, ideias de razão e linguagem humana

3. O caminho de Sísifo do Céu à Terra: mundanização do direito justo

4. Diferenciação e pulverização das ordens éticas: a vitória do positivismo

5. Sobrecarga do direito como único ambiente ético comum

6. Sobrecarga da decisão concreta e crise do Judiciário

CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO — O sério e o jocoso em Jhering — uma visão retórica da ciência jurídica

1. Para situar Rudolf von Jhering, inclusive no Brasil

2. Jhering e seu presente de Natal para os juristas

3. Aplicabilidade na teoria dogmática e conclusões: retórica como ciência e como política

CAPÍTULO DÉCIMO TERCEIRO — Conjetura e verdade

1. Antropologias ontológicas e retóricas

2. O contexto: o tridimensionalismo na Filosofia do Direito

3. O embasamento filosófico do tridimensionalismo de Miguel Reale

4. A gradação do conhecimento

5. Conceito de conjetura

CAPÍTULO DÉCIMO QUARTO — O silogismo retórico (entimema) na argumentação judicial

1. Resumo da tese

2. Entimema como conceito retórico

3. Conceito de entimema em Aristóteles

4. Atualidade do entimema para uma teoria da argumentação judicial

CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO — Positivismo e direito positivo — um diálogo com Robert Alexy sobre o conceito e a validade do direito

1. Reação à hegemonia positivista e bases epistemológicas

2. Direito e direito positivo: por uma maior precisão conceitual

3. Soluções de Alexy em torno da “tese da vinculação”

4. Uma outra dicotomia sobre o conceito de positivismo jurídico

5. Vantagens e problemas da “tese da vinculação”

CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO — Pirronismo, direito e senso comum — o ceticismo construtor da tolerância

1. Ceticismo e filosofia

2. As controvérsias filosóficas

3. Metodologia: os tropos (tropoi) da abstenção

4. Isostenia e ceticismo gnoseológico

5. Ataraxia e relativismo ético: o ceticismo jurídico

CAPÍTULO DÉCIMO SÉTIMO — Direito e fundamento

Referências

1. Livros

2. Artigos

3. Jornais e revistas (magazines)

4. Legislação

5. Jurisprudência

Currículo do autor disponível em:

http://lattes.cnpq.br/8269423647045727

PREFÁCIO

Apresentar é sempre difícil. Inserir no início de um livro palavras introdutórias que falem de seu conteúdo, de certo modo antecipando-o, é mister delicado, que pede espírito de síntese e análise penetrante. Eis missão embaraçosa, em que se cruzam cuidados sobre os traços da fisionomia do autor com aqueles próprios da criatura humana que lhe está nas bases, tudo envolvido com as ligações de amizade que ordinariamente comparecem, muitas vezes até para empecer uma visão mais clara da mensagem que se pretende transmitir.

Este é um livro de Filosofia do Direito escrito por um legítimo representante da tradicional Faculdade de Direito do Recife: João Maurício Adeodato, de sólida formação acadêmica e intensa vida dedicada ao ensino jurídico. Seu estilo deixa transparecer o pensador envolvido, ponto por ponto, na reflexão do direito, marcado por uma constante interlocução com os clássicos e a partir de uma postura retórica sem excessos e bem trabalhada desde a ordem das premissas.

Quero ressaltar que não sou filósofo do direito, mas compreendi, de há muito, que a consistência do saber científico depende do quantum de retroversão que o agente realize na estratégia de seu percurso, vale dizer, na disponibilidade do estudioso para ponderar sobre o conhecimento mesmo que se propõe construir. Dito de outro modo, estou convicto de que o discurso da ciência será tanto mais profundo quanto mais se ativer, o autor, ao modelo filosófico por ele eleito para estimular sua investigação. Já foi o tempo em que se nominava, acriticamente, de científica a singela coleção de proposições afirmativas sobre um direito positivo historicamente situado, passível de dissolver-se sob o impacto dos primeiros questionamentos. Requer-se, hoje, a inserção num paradigma mais amplo, numa tomada mais abrangente, capaz de manter-se em regime de interação com um esquema que possa realimentar incessantemente o labor da ciência, nos quadros de uma concepção grandiosa do pensamento humano. O toque de cultura, cada vez reconhecido com maior intensidade, evita que se pretenda entrever o mundo pelo prisma reducionista do mero racionalismo descritivo. Por isso, o sopro filosófico, na forma superior de meditação crítica, há de estar presente em toda a extensão do trabalho.

Não somente aquelas disciplinas de caráter empírico-descritivo de relações iterativas, como o são a Psicologia Social do Direito e a Sociologia do Direito, mas todas as posturas cognoscentes do jurídico, entre elas a Dogmática ou Ciência do Direito em sentido estrito, postulam, a cada passo, os incrementos do pensar filosófico, criando novo alento e expandindo, com isso, os horizontes de seu saber. O progresso da pesquisa científica fica na dependência direta do apoio indispensável da Filosofia. Daí seu prestígio para o desenvolvimento dos estudos atuais, na multiplicidade de suas manifestações construtivas.

Nos tempos e nos espaços da nossa vida, em que a pressa da conclusão muitas vezes orienta investigações decisivas para o destino do conhecimento, é auspicioso travar contacto com escrito destas proporções de gravidade e de mérito acadêmico. João Maurício, a despeito de jovem, movimenta-se com mestria no campo dos sistemas filosóficos, locomovendo-se com naturalidade e vigor no âmbito de concepções reconhecidamente complexas. Sua linguagem, contudo, é sóbria e objetiva. Percebe-se que, nela, reúne as marcas de seus mestres brasileiros: a objetividade de Lourival Vilanova, torneios filosóficos próprios de Miguel Reale e o modo céptico de pensar de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Mas seu texto, como ele próprio o diz, vem impregnado da influência de outros autores, como Gláucio Veiga, Cláudio Souto, Torquato Castro, Nelson Saldanha, José de Moura Rocha, entre os nacionais, e de Niklas Luhmann, Ottmar Ballweg, Carlos Cossio, Theodor Viehweg, Katharina Sobota (Condessa von Schlieffen) e José de Oliveira Ascensão, entre os estrangeiros. A todos eles rende o autor sua homenagem na “introdução” do trabalho, fazendo-lhes corresponder um capítulo a cada qual. Não hesita, porém, em fixar suas posições, declarando-se retórico, na medida em que toma o discurso como algo que se autossustenta, refutando, energicamente, as posturas de índole ontológica. Nesse sentido, deixa entrever que foi hóspede privilegiado dos autores da ilustração, não para segui-los, mas para bem conhecê-los, criticando-os de forma veemente.

João Maurício Adeodato conduz seu cepticismo filosófico como um entusiasta das limitações do homem, encarando-o como aquele que se põe diante do mundo condicionado pelas circunstâncias, porém sempre disposto a canalizar energias e obter o máximo de sua potencialidade cognitiva. Das linhas de sua obra recende um salutar otimismo que toca o leitor, animando-o a compreender a finitude humana e, a partir dela, penetrar a intimidade dos sinuosos problemas que as inquietações do espírito suscitam. Assim como Ortega y Gasset, a Filosofia, para João Maurício, é a empresa do homem que se encontra perdido, para conseguir uma certeza fundamental que lhe permita saber a que ater-se em sua vida, contemplando a trajetória da existência numa interpretação longitudinal da realidade, não simplesmente de cunho historicista, mas inserida em horizontes largos e sempre marcados por forte acuidade crítica.

Neste livro, que o leitor tem em mãos, como o próprio título anuncia, vamos nos deparar com reflexões sobre os fundamentos da Ética, da Retórica e da Teoria Dogmática do Direito, vista essa última como linguagem de sobrenível que pode verter-se, a qualquer momento, sobre um direito positivo historicamente dado. Para direcionar seu texto, João Maurício emprega recursos pedagógicos que foi adquirindo ao longo de sua consistente trajetória de estudos, cumprindo o mestrado (USP) com Reale, o doutorado (USP) com Tercio, além de sua brilhante passagem pela Alemanha, bolsista que foi da prestigiosa Fundação Alexander von Humboldt. Nesse intervalo de tempo, manteve incessante diálogo com autores de tomo, num invejável intercâmbio de experiências. Some-se a tudo isso uma excelente formação jurídica e humanística obtida na Faculdade de Direito do Recife, iluminada, naquele período, pela influência inexcedível de uma geração especialíssima de docentes, autênticos representantes da melhor tradição da “Escola de Tobias Barreto”.

Bem se vê que sou um admirador de João Maurício, de seu caráter, de sua formação intelectual, de seu talento, mas sobretudo de seu modo peculiar de conduzir o pensamento e de expressá-lo. Por mais que me distancie, para bem focalizar seu perfil de autor e o produto de seu trabalho intelectual, o envolvimento afetivo remanesce, subtraindo objetividade, porém, em contrapartida, agregando a emotividade que inspira e engrandece o relacionamento entre as pessoas. Renovo aqui, por isso mesmo, a grande satisfação que tenho em prefaciar esta obra.

São Paulo, 24 de junho de 2002

Paulo de Barros Carvalho

Professor Titular da PUC/SP e da USP. Advogado

APRESENTAÇÃO À QUINTA EDIÇÃO

A maior alteração em relação à edição anterior é o acréscimo do capítulo final, inédito. Esse novo capítulo, o décimo sétimo, complementa o capítulo sexto, principalmente na classificação e evolução histórica do jusnaturalismo, vez que trata do fundamento do direito, de seu problema ético. Refleti mais sobre o tema por conta do concurso a que me submeti para livre-docente da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, e procurei fazer mais clara a exposição. Isso sem prejuízo do capítulo sexto, que foi integralmente mantido.

Devido aos agradáveis e para mim muito proveitosos debates com Friedrich Müller, em Heidelberg e no Recife, várias modificações e acréscimos foram feitos no capítulo décimo, sempre com o objetivo de tornar mais explícita minha interpretação da metódica estruturante do autor e mostrar sua utilidade para uma hermenêutica jurídica brasileira.

Com o mesmo desiderato da clareza, releituras da Retórica de Aristóteles provocaram as modificações do capítulo décimo quarto, diante da complexidade de conceitos como dialética e técnica ou da classificação aristotélica dos silogismos. Não é preciso insistir sobre a importância desses conhecimentos para compreender a interpretação no direito.

Além das várias correções e explicitações pontuais, com pequenos acréscimos de comentários ao longo de todo o livro, a lista de referências bibliográficas foi aperfeiçoada em sua forma e dados foram detalhados no conteúdo, como no caso das obras completas de Platão, entre outros. O índice de autores foi também atualizado, por força do novo capítulo décimo sétimo.

Depois de três reimpressões de uma quarta edição, de um livro de filosofia do direito que não é um manual, surpreendo-me sempre com o interesse demonstrado pelos estudantes e juristas brasileiros, o que muito me honra e estimula. Ao mesmo tempo, continuo achando que, da mesma maneira que o filósofo do direito tem de conhecer a dogmática jurídica, pois é esse conhecimento que o distingue do filósofo que não é jurista, o estudo dogmático sem filosofia é acéfalo e desligado do contexto social, e a ele se deve boa parte das mazelas do direito positivo no Brasil.

Recife, fevereiro de 2012

APRESENTAÇÃO À QUARTA EDIÇÃO

Tenho agora a satisfação de apresentar aos cultores da filosofia do direito no Brasil a quarta edição deste livro, como antes dirigido a analisar e compreender a teoria geral do direito sob uma nova perspectiva: a atitude retórica diante da ética e da dogmática jurídica.

Ao longo dos anos, conforme se pode ler nas apresentações às edições anteriores, o livro passou a ter uma feição diversa daquela primeira versão, de 2002. Os vários capítulos, originalmente escritos em épocas diferentes, foram recebendo um tratamento homogêneo, e sua primeira arrumação cronológica foi substituída por uma ordem temática, formando um livro mais coeso, em detrimento do caráter ensaístico inicial.

A presente edição, tendo em vista discussões e sugestões de colegas e alunos, sofreu modificações nos capítulos sexto e nono, visando tornar mais claro meu pensamento a respeito de alguns trechos mais difíceis.

No capítulo sexto, a preocupação foi mostrar como o jusnaturalismo democrático evoluiu, a partir do critério de legitimidade inovador trazido pelo princípio da maioria, de modo a gerar um jusnaturalismo de conteúdo variável, herdeiro da tradição que permanece até hoje dominante na filosofia do direito, e um legalismo positivista, que rompia com essa mesma tradição e ainda comanda a prática do direito contemporâneo. Como medir a vontade dessa maioria passa a ser o problema político mais premente, e as ideias filosóficas conduzem o debate e sua efetivação, acompanhando o nascimento do positivismo jurídico e de seus críticos.

Os acréscimos mais significativos deram-se no nono capítulo. Além de seu caráter crucial para bem compreender as teses do livro, esse capítulo trata de temas mais complexos do que os demais, o que demandou a necessidade de esclarecimentos mais detalhados sobre a exposição original, mesmo ele já tendo sofrido vários acréscimos na terceira edição. Como pressupostos filosóficos de todo o livro, os abismos gnoseológico e axiológico recebem novas explicações e desenvolvimentos, tudo com o objetivo de entender a dogmática jurídica como tentativa da modernidade para tratar, controlar e conciliar os reflexos que ambas as ordens de problemas — do conhecimento e do valor — têm para o direito positivo.

Recife, novembro de 2008

APRESENTAÇÃO À TERCEIRA EDIÇÃO

Depois de mudar a ordem dos capítulos na segunda edição, tomando o critério temático em lugar do cronológico, não há mais modificação metodológica a fazer nesta terceira edição que a Saraiva traz a público, escudada na generosidade de leitores interessados em reflexões menos apressadas sobre o fenômeno jurídico.

A modificação mais substancial da segunda para a primeira edição foi o novo capítulo sobre o conceito e a validade do direito, em diálogo com a obra de Alexy.

Para não detalhar as menos concentradas, esta edição traz modificações, com relação à anterior, em três pontos principais. A mais importante é a inclusão de um novo capítulo, o décimo primeiro, no qual procuro tratar dos que me parecem os dois principais problemas da filosofia do direito: se há limites éticos anteriores aos consensos circunstanciais dos constituintes originários do direito positivo e se, e em que medidas, um texto genérico e abstrato previamente fixado como o da lei pode guiar, fundamentar e legitimar uma decisão concreta, irrepetivelmente individual.

Ao nono capítulo, àquele sobre os pressupostos e diferenças de um direito dogmaticamente organizado, acrescentei novos estudos sobre o problema fundamental do conhecimento, vale dizer, como tratar a imprecisão da comunicação e fazer a linguagem desempenhar mais eficientemente suas funções. Como o direito pode cooperar para esse tratamento constitui o cerne da hermenêutica e da argumentação jurídica.

O décimo capítulo, que desde a primeira edição buscava ajuda da hermenêutica de Friedrich Müller para compreender a jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal brasileiro, teve variados acréscimos, fruto de oportunidades de tirar dúvidas com o próprio autor-fonte, cujos esclarecimentos foram transformados em exemplos ao longo da concretização. As obras originais são difíceis em conteúdo e acesso, sobretudo e exatamente a Metódica Jurídica e a Teoria Estruturante do Direito.

Esses acréscimos e modificações não interferem nos quatro temas centrais do livro (direito periférico, dogmática jurídica, ética e retórica), que permanecem e ficam mais nítidos com o novo capítulo, nem na concepção de que o problema hermenêutico é tridimensional (evento individual, ideia genérica e expressão simbólica), tal como escrevi na apresentação à segunda edição.

Da mesma forma que na segunda edição, preferi manter a introdução tal como na edição original, visando mostrar a cronologia inicial, a ordem em que foram escritos os capítulos.

Quero, como sempre, louvar as discussões do Grupo de Pesquisa sobre Retórica Jurídica que dirijo na Faculdade de Direito do Recife, incluindo alunos de outras faculdades, as quais toda semana me renovam as preocupações com a filosofia do direito e com seus rumos no Brasil. Os colegas estrangeiros e brasileiros que nos têm visitado periodicamente também têm contribuído de modo decisivo.

Aldeia, janeiro de 2007

APRESENTAÇÃO À SEGUNDA EDIÇÃO

A ordem dos capítulos, na primeira edição, seguia o critério cronológico, sendo o primeiro capítulo o mais antigo. Verificando que, nessa trajetória temporal, havia idas e vindas de temas específicos, optei agora pela organização temática.

Já na introdução anterior chamava atenção para os três assuntos básicos que perpassam o livro e que agora conduzem à sequência dos capítulos: os quatro primeiros, sobre o direito periférico; do quinto ao décimo, sobre a positivação dogmática do direito; e os cinco últimos, sobre retórica jurídica. Claro que todos eles, concentrados no direito que são, ocupam-se da ética.

Esse novo critério pareceu agora mais adequado, didaticamente, para esta nova edição.

Escolhi manter a introdução tal como na edição anterior, a fim de que o leitor possa perceber a ordem cronológica, pela qual o livro também pode ser lido. Por isso não se deve estranhar essa falta de correspondência entre a antiga introdução, aqui mantida, e a sequência atual dos capítulos, agora obedecendo a um critério temático.

Houve também uma revisão completa de todo o texto, fazendo-se, literalmente página a página, correções e acréscimos, com o fito de tornar sempre mais clara a exposição.

A modificação mais substancial deve-se ao novo capítulo sobre o conceito de validade no direito, em diálogo com a obra de Robert Alexy. O prestígio desse autor no Brasil de hoje me pareceu mais um estímulo, e procurei confrontar sua visão do direito com uma perspectiva positivista, sintonizada com os novos tempos. Notório adversário do positivismo, Alexy traz argumentos que estimulam o debate, o que cai bem com o espírito de todo o livro, que tenta fazer mais justiça ao positivismo.

Nunca me pareceu equânime confrontar antipositivistas contemporâneos com o positivismo de Kelsen, por exemplo, cuja obra, em que pese sua importância, é muito anterior e necessariamente inadequada ao tratamento de problemas de nosso tempo, inexistentes à época.

Abstenho-me também agora de tecer comentários aos demais capítulos, pois isso é feito na introdução à primeira edição. Mas posso acrescentar que este livro versa sobre temas das disciplinas Teoria (Geral) do Direito ou Introdução ao Estudo do Direito e Filosofia do Direito, além da Sociologia Jurídica, mesmo porque muitos dos assuntos delas são comuns a todas. Mas suas atitudes perante o objeto de estudo, o fenômeno jurídico, são claramente diferentes, como tento mostrar aqui. Claro que a pretensão não é um manual para nenhuma dessas disciplinas, pois alguns de seus pontos importantes foram deixados de lado, em prol de maior aprofundamento dos outros escolhidos.

Sobre alguns desses temas pareceu haver mal-entendidos quanto à primeira edição, como percebi em congressos e publicações que não desejo referir especificamente. De um lado, para dar um exemplo, este livro não “defende” o direito alternativo, mas o reconhece como realidade, nos países periféricos, pelo menos. De outro, tampouco se posiciona contra o direito estatal dogmaticamente organizado; menos ainda defende a corrupção e outras estratégias sociais subdesenvolvidas. Basta ler. O que já levantava em 1985 é que a corrupção, dentre outras estratégias, tornara-se parte essencial do sistema (jurídico) social no Brasil, como se vê na “ponta do iceberg” que a presente crise política brasileira representa.

Ao mesmo tempo em que aqui se admitem tais procedimentos alternativos, em uma perspectiva que já foi chamada de “sociologista”, procura-se também compreender a dogmática jurídica como tecnologia especificamente jurídica para controle de relações sociais de alta complexidade.

Esses equívocos de uns poucos leitores talvez se devam ao fato de este livro tomar uma postura descritiva, sem ousar sugerir propriamente soluções para os problemas que tenta detectar. Mas ressalte-se que colocar claramente um problema pode já ser um bom passo para sua superação. Nesse sentido, é uma postura positivista, restrita aos dados empíricos, antiontológica. Este é um dos aspectos da visão retórica: o direito não é assim, ele está assim, mas sempre poderia estar e pode vir a estar diferentemente organizado.

No campo mais especificamente jurídico, o livro tem uma perspectiva tridimensional, ainda que diferente daquela defendida por Miguel Reale. Em lugar de fato, valor e norma, procura construir uma teoria do direito que una evento real, ideia e expressão simbólica, ou, mais especificamente, estudar as interferências recíprocas entre o fato juridicamente relevante, a norma jurídica e as fontes do direito. As diferenças entre a norma (o significado ideal para controle de expectativas atuais sobre condutas futuras) e os símbolos linguísticos que a exprimem (os significantes revelados pelas fontes do direito) são particularmente importantes para a interpretação e a argumentação jurídicas. Essas três dimensões do conhecimento não podem ser reduzidas uma à outra. O valor não é considerado uma quarta dimensão por estar presente em todas as outras três, sempre.

E é exatamente nesse plano axiológico, que une e apoia todo o livro, que está a metodologia filosófica dessa forma de fazer Teoria Geral do Direito. Penso que vem a calhar ocupar-se de ética em um ambiente tal como o Brasil de hoje, no qual as pessoas decentes parecem ter-se afastado da política, exatamente a parte da ética a que Aristóteles dava mais importância.

Não posso deixar de mencionar o grupo de pesquisa que dirijo na Faculdade de Direito do Recife, cujas discussões semanais sempre me estimularam a procurar novos caminhos e esclarecimentos. O convívio fraterno e solidário de professores doutores, doutorandos, mestrandos, bolsistas de iniciação científica e uma elite de graduandos interessados em estudos mais aprofundados é certamente um estímulo para o trabalho e uma ilha de bonança em meio aos problemas técnicos, éticos e estruturais que assolam o estudo do direito no Brasil. Também não é à toa que esses alunos vêm obtendo seguidos prêmios de caráter local e nacional, seja no Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica (PIBIC) da UFPE e de outras universidades, seja na Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC), seja em Goiânia, em São Luís ou na Universidade de Brasília. Sem esquecer o permanente apoio do CNPq, cuja concessão da titulação máxima em sua gradação de pesquisadores já há muitos anos me lisonjeia. Ter formado mais de uma centena de estudantes, em todos os níveis, é o maior atestado que pode dar esse Grupo de Pesquisa.

Finalmente, sempre é bom ver esgotada uma edição de um livro desse tipo, vez que sua preocupação maior certamente não são as todavia sempre bem vindas vendagens. À Saraiva os merecidos agradecimentos, nas pessoas de seus editores.

Recife, janeiro de 2006

INTRODUÇÃO

Por uma perspectiva mais retóricana Filosofia do Direito

No rigor acadêmico e científico, a apresentação e a introdução de um livro têm papéis diferentes. A introdução, parte metodologicamente essencial de qualquer obra, também compõe sua matéria, ressalta a importância do tema, justifica sua escolha, explicita sua metodologia, resume o conteúdo daquilo que espera o leitor. A apresentação, por seu turno, é pessoal, circunstanciada, objetivando situar o leitor nas motivações e no contexto geral em que a obra foi produzida, podendo ser redigida pelo próprio autor, mas até por outrem.

Por terem tido suas ideias básicas rascunhadas ao longo de algum tempo, os textos deste livro não me pareceram exigir nem comportar uma introdução específica, essencial quando se trata de uma monografia ou tese, produto de momento único e contínuo. Mas, exatamente quando não há uma introdução no sentido próprio do termo, uma apresentação ganha relevância maior, pois arvora para si algumas das atribuições daquela, fala de cada contexto em que os capítulos que compõem o livro foram escritos, tenta imiscuir-se em sua matéria e justifica a inserção de todos em uma única publicação. Sem deixar de ser pessoal, esta aqui já é conteúdo.

Então: este livro tem quinze capítulos, atualizados e reescritos aqueles que não são inteiramente inéditos, alguns mais, outros menos, a partir de artigos que escrevi e publiquei nos últimos vinte anos. Sua unidade se dá em pelo menos dois níveis, se não em outros. Em primeiro lugar, os textos retratam boa parte dos debates havidos no Brasil nessas duas últimas décadas, na área jurídica, sobretudo no que diz respeito à filosofia e à teoria geral do direito, ainda que haja incursões pela dogmática positiva: como mostra o título, a ética retórica fornece a base filosófica para uma teoria da dogmática jurídica, concentrada sobretudo no direito posto. Depois, os capítulos mostram o desenvolvimento progressivo do aprendizado de uma série de ideias elaboradas ao longo do tempo, partindo de perspectivas em alguma medida ontológicas, “eidéticas”, quase que na perspectiva da epígrafe de Rui Barbosa, e assumindo cada vez mais que a realidade jurídica é retórica e retórica é a língua, o meio ambiente do direito, como quer a epígrafe de Nietzsche. Sem esquecer a complexa relação de nossa cultura com a coercitividade, que a ironia de Swift sugere na terceira epígrafe.

Por essa conexão os textos se agrupam facilmente, pensados em uma continuidade, como foram, com os assuntos comuns a todos os capítulos, e o leitor percebe as três linhas estratégicas da metodologia unificadora que informa o livro. Em primeiro lugar, a compreensão e a crítica do direito dogmático como forma de organização caracteristicamente moderna do direito, um ponto de apoio para observar como evolui a realidade jurídica na chamada pós-modernidade, sem esquecer as especificidades dos países periféricos. Depois, a abordagem retórica, que parece fornecer um arsenal filosófico mais adequado às teorias e práticas desse direito contemporâneo, fruto de necessidades de dogmatização eficiente diante de um pluralismo jurídico, entendido no contexto brasileiro como multiplicidade de fontes produtoras de direito, por vezes inconciliáveis (e não no sentido do “pluralismo” como “diferenças de perspectiva” perante o “mundo da vida” do primeiro mundo); isso dentro de um quadro de contradições sobre o papel do Estado como garantidor exclusivo do direito, tendo a chamada “globalização” como epicentro, mais jornalístico e ornamental do que propriamente retórico. Finalmente, a ética competente mas tolerante, tentativamente neutra, uma simpatia cética que parece melhor responder às necessidades e problemas do mundo contemporâneo, altamente complexo, sobrecarregado de diferenciações e informações. Isso leva à associação dos três temas mais cruciais para o jurista no mundo em que vivemos, central e periférico, global e local: a dogmática jurídica, como organização e ao mesmo tempo conhecimento (“ciência”) do direito; o (“pós”-) positivismo, em seu sentido mais amplo, como atitude jusfilosófica dominante e aparentemente mais apta a explicar este direito; e a democracia, a forma ideológica de organização política que o garante, ainda que como mero tipo ideal, nas sociedades contemporâneas dominantes.

O fio condutor deste livro, assim, é o milenar questionamento a que a retórica submete a filosofia. Isto se dá em dois planos principais. O primeiro deles é a crítica e o consequente ceticismo gnoseológico. O segundo é a tentativa, ainda em curso no meu pensamento, de compatibilizar uma postura ética construtiva com este ceticismo, o que venho denominando ética da tolerância, na busca de evitar que as dúvidas quanto ao conhecimento verdadeiro levem a uma indiferença ética ou a posturas negativistas sobre a situação humana no mundo.

Daí o critério cronológico escolhido para organizar os textos selecionados para esta publicação. Excluí os estudos que serviram de base aos meus dois livros anteriores, para evitar superposições, assim como os vários escritos referentes ao ensino jurídico e à pesquisa, os quais deverão ser reunidos posteriormente em um livro específico[1].

Não só as vantagens filosóficas de um livro reunindo textos como esses o justificam. Com a pouca longevidade e a crônica falta de verbas das revistas especializadas no Brasil, é difícil ter acesso aos (muitos) artigos entre nós mesmos produzidos. O nível das discussões e a distribuição das publicações brasileiras são em geral tão precários, os juristas e as editoras tão mais propensos a lerem e editarem “livros”, antiga herança do critério de quantidade de páginas, que reunir artigos em um livro passa a ser imperativo. Na verdade, este tipo de edição é comum entre os grandes autores e renomadas editoras estrangeiras, como se pode conferir na bibliografia ao final deste livro. Em ocasiões em que não seja imperativo o ineditismo, como em teses, claro. O jurista ou filósofo não deve também passar anos e anos sem nada publicar, elaborando sua “grande obra” fundamental, o que gera quase a mesma desconfiança que provoca o autor de vários livros por ano. A rapidez dos debates e as exigências das boas instituições empregadoras de intelectuais também cooperam para que muitos textos apareçam primeiramente em forma de artigos de revistas, em suas ideias iniciais, para depois passarem a compor capítulos de livros, justamente o caso com uma parte destes ora publicados. Em nosso país, por outro lado, as poucas discussões entre os filósofos e teóricos do direito, azeitadas pelo caráter extradogmático de seu desprendimento das circunstâncias nacionais, às vezes processam-se em velocidade paradoxalmente ainda maior do que as controvérsias dogmáticas, vinculadas que essas últimas estão aos seus ordenamentos jurídicos e às conjuminâncias políticas. Por outro lado, some-se a isso o caráter mais perene dos textos filosóficos, uma das vantagens de temas não diretamente vinculados ao direito positivo, cuja mutabilidade, institucionalizada nas sociedades complexas da modernidade, vai ao exagero no contexto periférico em que se situa o Brasil.

Os artigos mais antigos estão quase que em sua forma original, tentando mostrar aos jovens alunos e aos colegas que é possível filosofar em qualquer idade e em qualquer língua, mesmo na nossa última Flor do Lácio. Procedi apenas a uma revisão destinada a unificar a metodologia em relação à forma de referência às fontes e a eliminar uma ou outra citação ou texto repetidos. Nesses artigos foram mantidas as referências usadas na época, mesmo que hoje me fosse possível referir fontes mais fidedignas, em suas línguas originais; ao publicar esses textos tento sinalizar que, embora seja mais trabalhoso, é possível compreender um autor em traduções, diante de leituras sérias e de “tradutores que não são traidores”, parafraseando o famoso dito italiano. Mas o conselho continua o mesmo: uma língua é um mundo novo, e quanto mais línguas, mais cultura e mais culturas: sempre que possível, ler no original.

Cada capítulo é dedicado a um mestre e colega com quem estudei, no Recife, no Brasil e no exterior, gente que tive condição de conhecer pessoalmente e admirar, muitos dos quais se tornaram meus amigos pessoais e que, todos, de uma forma ou de outra, influenciaram-me positivamente.

“Positividade e conceito de direito”, o quinto capítulo, reproduz ipsis litteris a prova escrita sobre ponto de mesmo título, sorteado em concurso público de provas e títulos para professor auxiliar da Faculdade de Direito do Recife, levada a efeito das 8 às 12 horas da manhã do dia 18 de outubro de 1982. Foi copiada dos arquivos do Departamento de Teoria Geral do Direito da Faculdade. O artigo é dedicado a Lourival Vilanova, a quem tive a honra de substituir na cátedra de Filosofia do Direito e na coordenação da pós-graduação da Faculdade de Direito do Recife alguns anos depois. Apesar de uma óbvia falta de profundidade em termos monográficos, pensei que seria interessante incluir essa prova como capítulo deste livro, pois as estratégias argumentativas são diferentes daquelas utilizadas comumente em um texto como os demais, uma vez que o tema foi sorteado na hora, a prova foi escrita durante quatro horas, lacrada e lida perante a banca e os demais candidatos vinte e quatro horas depois. Mesmo respeitando a opinião dos que pensam diferentemente e consideram esse tipo de concurso antiquado e ineficiente, penso que as universidades públicas brasileiras, e aí a Faculdade de Direito do Recife, têm muito a ensinar nestes termos. Concursos públicos e doutorados não são panaceia para solução dos problemas da universidade brasileira, mas, sendo honestos, ajudam a evitar que os fantasmas remanescentes da incompetência continuem a se reproduzir nas faculdades de direito. Além disso, este capítulo cai como uma luva para introduzir um dos temas principais do livro.

Na época do sétimo capítulo, “O pensamento dogmático e sua crítica”, escrito também em 1982, eu cursava o doutorado sob orientação de Tercio Ferraz Jr., a quem o trabalho é dedicado. O Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Universidade de São Paulo vivia ótimos momentos: havia debates e bibliografia de excelente nível. Este é um estudo daquele período, apaixonado pelas novas ideias discutidas no grupo comandado pelo Professor Tercio, mas, de minha parte, ainda em busca da “essência eidética” tradicional. Notem-se as incursões já no ensino jurídico, um tema que nem ainda recomeçava a aflorar na época. Este artigo parece-me representar bem os temas discutidos naqueles bons tempos, sem comprometer sua atualidade, e foi vencedor de concurso público patrocinado em 1984 pela Seccional de Pernambuco da Ordem dos Advogados do Brasil, entre concorrentes hoje e então respeitados, animando-me a prosseguir na carreira.

O quarto capítulo, “A legitimação pelo procedimento juridicamente organizado — notas à teoria de Niklas Luhmann”, é do mesmo período e foi escrito praticamente ao mesmo tempo e publicado poucos meses depois. Cláudio Souto, mestre e amigo na Faculdade de Direito do Recife, já tinha contato com o Professor Luhmann há algum tempo, inclusive de amizade, mas não se deixara influenciar por seu pensamento nem o divulgara entre nós. Na Faculdade de Direito da USP, contudo, em torno do Professor Ferraz Jr., discutia-se apaixonadamente Luhmann e o começo de sua teoria dos sistemas, já em 1980. É o Luhmann da Sociologia do Direito, na época lido na tradução italiana, e da Legitimação pelo Procedimento, lido na tradução brasileira, além de Macht, cujo original alemão Tercio lia na hora, em sala, e outros artigos esparsos. Daí eu ter passado a também contribuir para difusão e, sobretudo, crítica do pensamento de Luhmann entre meus alunos no Recife e fora dele[2]. Este artigo é antigo, com vários anos de antecedência o primeiro sobre Luhmann no Brasil, mas quis incluí-lo, mesmo sem os conceitos relativos à autopoiese (que, aliás, são analisados em capítulos posteriores deste livro), porque não creio ter havido uma “virada autopoiética” na obra de Luhmann, a não ser do ponto de vista do linguajar, mas sobretudo uma evolução. Acho que o capítulo é útil em um Brasil que hoje tanto estuda e debate sua teoria sistêmica, sobretudo diante da ideia, já aqui colocada na época, de que a teoria de Luhmann não pode ser trasladada ao Brasil e a outras sociedades subdesenvolvidas sem mais nem menos. Luhmann esteve algumas vezes em Pernambuco e, em setembro de 1983, fomos apresentados por Cláudio Souto, em debate com Lourival Vilanova no Centro de Ciências Sociais Aplicadas da UFPE, tendo eu depois reencontrado o professor na Alemanha, no Recife, em Foz do Iguaçu. A ele a dedicatória em justa homenagem.

Aí veio um intenso período de escrever a tese de doutorado, defendida no final de 1986, na USP, e publicada em 1989 pela Forense Universitária do Rio de Janeiro, fazer e executar o projeto de pós-doutoramento pela Fundação Alexander von Humboldt, na Johannes Gutenberg Universität-Mainz, e escrever a tese para o concurso de professor titular na cátedra de Introdução ao Estudo do Direito da Faculdade de Direito do Recife, realizado em 10, 11 e 12 de janeiro de 1990. Por isso não foi incluído nada do que produzi nesse período, como disse acima, evitando superposições: uns poucos artigos nacionais, dois livros publicados no Brasil e os primeiros trabalhos publicados no exterior.

De volta ao Brasil, o décimo terceiro capítulo, “Conjetura e verdade”, teve sua parte principal escrita em 1990, em homenagem ao meu mestre nos primeiros anos em São Paulo. Tive a sorte e a distinção de ser o último orientando oficial de Miguel Reale na Faculdade do Largo São Francisco, nos anos de 1979 e 1980, e defendi a dissertação de mestrado um mês após o septuagésimo aniversário do professor, tendo ele presidido esta minha primeira Banca já aposentado. O capítulo aqui publicado foi rascunhado para apresentação no IV Congresso Brasileiro de Filosofia Jurídica e Social, ocorrido em João Pessoa, em homenagem a Reale. Escolhi o que me parece um dos melhores livros do mestre paulista, de 1983, e procurei ressaltar os aspectos que mais se adequavam a minha própria maneira de ver o direito, interpretando o pensamento do autor mais na direção de crítica à filosofia ontológica. Agora acrescentei um estudo sobre o tridimensionalismo na Filosofia do Direito e sobre as bases filosóficas do próprio Miguel Reale, alterando substancialmente o texto.

O terceiro capítulo, “Uma teoria (emancipatória) da legitimação para países subdesenvolvidos”, consiste de uma versão para o português de uma parte do trabalho de pós-doutoramento, originalmente escrito na Alemanha, terminado no final de 1989 e publicado pouco mais de um ano depois, por indicação dos Professores Robert Alexy e Werner Krawietz, na Rechtstheorie, revista editada pela Duncker & Humblot[3]. O texto defende pioneiramente a ideia, a meu ver até hoje empiricamente adequada, de que os aspectos jurídicos do chamado “subdesenvolvimento” ou “capitalismo periférico”, exemplificados no caso brasileiro, são estruturas complexas, dotadas de mecanismos próprios para o tratamento de conflitos, os quais provavelmente constituiriam disfunções em outras formas de organização do direito, mas aqui configuram estratégias relativamente bem-sucedidas. Isto tomando por base o argumento já bem anterior em meu pensamento, colocado nas conclusões do capítulo terceiro, sobre o conceito de legitimação em Luhmann, de que teorias construídas para realidades distintas não devem ser acriticamente aplicadas à situação brasileira. Esta teoria emancipatória sobre a realidade subdesenvolvida é aplicada mais concretamente no primeiro capítulo, dirigido ao direito alternativo. Dedico o trabalho a Gláucio Veiga, nosso incansável historiador de ideias, legítimo representante daquilo que a Casa de Tobias produziu de bom antes dos tempos obscuros da ditadura militar e da “renovação” docente por ela trazida.

O primeiro capítulo, “Subdesenvolvimento e direito alternativo”, cuja versão inicial foi publicada em 1991, no primeiro número da Revista de Direito Alternativo, é uma contribuição de primeira hora às discussões que se estenderam ao longo dos anos 90, centralizadas sobretudo no Sul do País, sede de congressos proveitosos e bem movimentados. Este trabalho procura esclarecer o significado da expressão e recusa a ideia de que o direito alternativo é “melhor”, “mais ético” do que o direito estatal, ideia querida a alguns adeptos do movimento. O direito alternativo, como qualquer direito real, positivo, sempre preenche opções éticas que interessam mais a uns e menos a outros. Também, as importantes conquistas da legalidade e da dogmática jurídica não devem ser deixadas de lado, como sempre insisti, apesar de leitores desatentos e superficiais ora me acusarem de “defensor” ora de “inimigo”, uma tolice in terminis repetida em trabalhos publicados até bem recentemente. Apesar de nossas posições diferentes sobre o tema, dedico este artigo a Cláudio Souto, criador do primeiro curso de sociologia jurídica no Brasil, pioneiro na análise dos procedimentos jurídicos de solução de conflitos paralelos ao direito estatal. Foram seus ensinamentos, ao lado dos de Tercio Ferraz, que sempre me deram uma visão sem preconceito das diferenças entre o direito dogmático e aquele que ocorre à margem do direito do Estado, alternativamente.

Ainda em 1990 teve lugar no Rio de Janeiro um seminário promovido pela Comissão Nacional de Energia Nuclear — CNEN. Do convite para esse evento resultou o segundo capítulo, “Ética, subdesenvolvimento e utilização de energia nuclear”, o qual não chegou exatamente a agradar os organizadores, por opinar no sentido de que haveria alternativas energéticas mais adequadas ao Brasil. Naquele período, havia acesas discussões sobre a posição brasileira no cenário internacional, e o governo brasileiro acabara de chamar atenção para o problema, ao fechar um campo de testes nucleares na Serra do Cachimbo, episódio um tanto gongórico, como era estilo à época, quando o Brasil ainda não assinara o Tratado de Não Proliferação de Armas Nucleares. Parece-me que o texto mantém sua atualidade, pois a alternativa nuclear nunca foi devidamente discutida no Brasil, mas também foi modificado e novas ideias foram acrescidas. Dedicado a Nelson Saldanha, exemplo de pensador cujas verve e independência intelectuais me fizeram ver desde cedo com desconfiança os grandes sistemas e as teorias omnicompreensivas.

Dedicado a Torquato Castro, com saudade das tardes que passamos em longas discussões filosóficas em sua casa em Aldeia, bairro vizinho ao Recife, o décimo segundo capítulo, “O sério e o jocoso em Jhering — uma visão retórica da ciência jurídica”, foi esboçado no final de 1992, quando do seminário em comemoração ao centenário da morte de Rudolf von Jhering, que organizei a duras penas, na Faculdade de Direito do Recife, com o apoio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq). Desse seminário resultou um livro, cuja curta primeira edição logo se esgotou, reunindo os mais diversos autores Brasil afora, livro esse que me valeu um profícuo intercâmbio cultural com o Institut für Römisches und Gemeines Recht de Göttingen, então e ainda hoje dirigido por Okko Behrends. O capítulo analisa uma das últimas e pouco conhecidas obras de Jhering, a qual se caracteriza pela ênfase na ironia, e também procura aplicar uma análise retórica a alguns debates recorrentes na dogmática jurídica, tais como o problema da patrimonialidade da obrigação tributária, o conceito de capacidade “de direito”, o problema da obrigação “natural” ou o conceito de “existência” dos atos jurídicos. Tento mostrar como a teoria dogmática do direito tem a lucrar com a perspectiva retórica.

Aqui há mais uma defasagem de tempo, quando foi necessário dar à tese de titularidade forma mais acessível para publicação pela Editora Saraiva, o que aconteceu no ano de 1996. Também nesse ínterim foram publicados alguns de seus capítulos, à medida que iam ficando prontos, em revistas brasileiras especializadas. Esses artigos não estão, evidentemente, incluídos aqui.

O sexto capítulo, “Preparando a modernidade: ética, jusnaturalismo e positivismo”, pensado em 1996 e hoje substancialmente modificado, procura apresentar historicamente a passagem do jusnaturalismo ao positivismo jurídico, situando-a ao lado da evolução do direito moderno, no sentido de maior complexificação e diferenciação social e funcional. A inegável prevalência do positivismo, após séculos de hegemonia jusnaturalista, parece dever-se, sobretudo, à maior adequação das teorias positivistas às vertiginosas mudanças nas formas de organização do direito na modernidade. Representando, em certo sentido, uma volta à problemática clássica de minha formação, este trabalho é dedicado a Carlos Cossio, ao estudo de cuja obra me dediquei nos tempos de graduação, mestre com quem mantive longa correspondência e com quem tive a honra de estudar em Buenos Aires, a seu convite, durante o mês de dezembro de 1980.

“Modernidade e direito”, o capítulo de número oito, tem como objetivo exatamente descrever como o direito passa a se organizar na era moderna, que características ele apresenta em seu modelo central europeu, que mudanças propiciaram o surgimento e o sucesso epistemológico e prático da dogmática jurídica e de seu corolário teórico — o juspositivismo. Examinam-se assim alguns pressupostos semânticos e sociológicos para compreender o fenômeno da positivação e dogmatização do direito, temática que será retomada no capítulo nono. O texto homenageia Theodor Viehweg, em cuja escola (tópica e retórica) tive o prazer de ser admitido em 1988 e 1989, na Universidade de Mainz, professor de grande bonomia e generosidade, das quais ainda pude me beneficiar imediatamente antes de seu falecimento. O texto foi inicialmente escrito para os alunos de graduação e procura fixar, de maneira simples e direta, os pressupostos da dogmatização do direito, lançando mão de exemplos cotidianos, além de mostrar o caráter indispensável de uma teoria geral para a praxis do direito.

“A concretização normativa — um estudo crítico”, décimo capítulo, começou a ser pensado para um debate com o próprio Friedrich Müller, diante de uma plateia nada familiarizada com seus escritos, levado a efeito no Recife, em 22 de agosto de 1996, no Congresso Internacional de Direito Constitucional, Administrativo e Tributário, realizado no Centro de Convenções da UFPE. Para a presente publicação, o texto foi inteiramente reescrito e acrescido de outras críticas e comentários, muitas vezes fruto de reflexões provocadas pelo debate com o Professor Müller e leituras posteriores. A explicitação da ideia de que o texto da norma não se confunde com ela, mas constitui apenas um dado de entrada para sua concretização, é, sem dúvida, uma grande contribuição desse autor. Este capítulo tenta também desconstruir algumas decisões judiciais paradigmáticas, exemplificando como são possíveis relações mais próximas entre a observação sob prisma de Filosofia do Direito e a prática dogmática dos tribunais, mormente o Supremo Tribunal Federal, procedimento incomum no Brasil. Dedico o trabalho ao professor José de Moura Rocha, teórico do processo de grande agudeza, com quem sempre mantive estudos profícuos e sólida amizade.

Também com relação ao décimo quarto capítulo, “O silogismo retórico (entimema) na argumentação judicial”, foi acrescentado um grande número de passagens à versão original em português, para apresentação no XVI Congresso Mundial de Filosofia Jurídica e Social, da Internationale Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie — IVR, realizado no World Trade Center, em New York, era junho de 1999. Esta versão em inglês foi ainda modificada para apresentação no XXIV Congresso da Semiotic Society of America e da American Legal Studies Association, realizado em Pittsburgh em outubro do mesmo ano[4]. Neste capítulo o objetivo, além de procurar expor a riqueza de conteúdo que a teoria do entimema pode ter para a Filosofia do Direito, é combater a teoria silogística na aplicação dogmática do direito positivo, sugerindo que a norma geral alegada não é tão importante quanto quer o positivismo tradicional, como base para a decisão judicial. Dedicado a Katharina Sobota, hoje Condessa von Schlieffen, amiga e pesquisadora infatigável, cuja cooperação foi e é até hoje para mim essencial.

O nono capítulo, “Do positivismo da modernidade à crise de legitimação da pós-modernidade (Pressupostos e diferenças de um direito dogmaticamente organizado)”, pretende tecer uma continuação ao oitavo capítulo, “Modernidade e direito”, sobretudo fornecendo-lhe as bases filosóficas. O artigo amplia a dimensão do tema, uma vez que procura estabelecer uma ponte entre a Filosofia do Direito, como teoria do conhecimento e do valor, e a teoria geral do direito, como base para a doutrina e a praxis do direito positivo. Foi inicialmente escrito para um seminário proferido na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, a convite do Professor Avelãs Nunes, e para um curso ministrado na Universidade Pablo de Olavide de Sevilla, a convite do Professor Joaquin Herrera Flores, sendo agora substancialmente ampliado. Dedico o capítulo a José de Oliveira Ascensão, sempre Decano da Faculdade de Direito de Lisboa, meu primeiro orientador, ainda na graduação e depois no início do mestrado, idealizador e organizador do livro em que tive a emoção de minha primeira publicação[5].

O último capítulo, “Pirronismo, direito e senso comum — O ceticismo construtor da tolerância”, foi inicialmente escrito para o VI Congresso Nacional de Filosofia Jurídica e Social, promovido em setembro de 1999, em São Paulo, pelo Instituto Brasileiro de Filosofia, e inteiramente reescrito para este livro. Ele busca apresentar ao jurista brasileiro um dos grandes pensadores da Antiguidade helenista, sugerindo lições que podem ser retiradas de sua obra para a argumentação jurídica e para a Filosofia do Direito. Procura defender a ideia de que o ceticismo na Filosofia do Direito não implica negação dos valores ou indiferença para com a justiça, antes servindo de imunização contra o dogmatismo e a intolerância, além de ponto de apoio para a democracia. Dedicado a Ottmar Ballweg, com quem estudei durante dois anos, cuja inteligência e presença de espírito sempre admirei. O pirronismo pode ajudar a fazer filosofia e também viver ética e retoricamente em paz com um mundo que é construído a cada dia sob única e exclusiva responsabilidade dos seres humanos; imuniza também contra os donos da verdade, aqueles pretensiosos que sabem qual “a discussão do momento”, os “descobridores do ser”.

Se até na filosófica Alemanha lamenta-se a política atual de ensino e pesquisa em direito, que deixa “pouca esperança para o futuro” em sua busca de uma eficiência mais econômica e lucrativa, em detrimento da cientificidade da educação jurídica, talvez o debate brasileiro possa dar alguma contribuição[6]. Assim, volto neste livro ao bordão do professor, a busca continuada pela clareza, sem prejuízo da profundidade, tentando evitar o velho equívoco deslumbrado do intelectual subdesenvolvido que, pelas vicissitudes da vida, aprendeu a pensar em sua língua-mãe e veio a ter acesso a duas ou quatro línguas em que escreveram pensadores mais sofisticados: de nada me adianta ler um autor se só consigo entendê-lo compreendendo-lhe todos os distantes pressupostos teóricos (fornecidos por outros autores), justamente porque, se domino-lhe os distantes pressupostos teóricos, de nada me adianta lê-lo, posto que nada me acrescenta a eles. Por outro lado, é essencial pensar o Brasil, sim, mas sem cair no provincianismo.

Recife, janeiro de 2002

1. ADEODATO, João Maurício. O problema da legitimidade — no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989; Filosofia do direito — uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 2005; e os seis volumes publicados pela Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (v. I, 1992 e 1996; v. II, 1993 e 1996; v. III, 1996; v. IV, 1997; v. V, 2000; v. VI, 2000).

2. ARGÜELLO, Katie. Niklas Luhmann e o direito: elementos para uma crítica à teoria sistêmica, Revista de Direito Alternativo, n. 4. São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 157. WOLKMER, Antônio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico, 2. ed. São Paulo: Acadêmica, 1995, p. 98.

3. ADEODATO, João Maurício. Brasilien. Vorstudien zu einer emanzipatorischen Legitimationstheorie für unterentwickelte Länder, Rechtstheorie, 22. Band, Heft 1. Berlin: Duncker & Humblot, 1991, p. 108-28.

4. ADEODATO, João Maurício. The rhetorical syllogism (enthymeme) in judicial argumentation, International Journal for the Semiotics of Law, v. 12, n. 34. Amsterdam: Kluwer Academic Publishers, 1999, p. 135-52.

5. ADEODATO, João Maurício. A ordem das pessoas, in ASCENSÃO, José de Oliveira (org.), Água Branca — pesquisa de um direito vivo. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 1979, p. 48-54.

6. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 318.

CAPÍTULO PRIMEIRO

Subdesenvolvimento e Direito Alternativo

Para Cláudio Souto.

Sumário: 1. O Estado moderno e o Estado subdesenvolvido. 2. Conceitos de direito alternativo. 3. Procedimentos alternativos no direito brasileiro. 4. Conclusão: três erros a evitar.

1. O Estado moderno e o Estado subdesenvolvido

É comum no Brasil o uso da expressão direito alternativo. É certo que o objeto da expressão parece ter precursores mais antigos nos termos direito inoficial, paralelo ou marginal, dentre outros. A novidade é que hoje o termo tem sido usado para suprir necessidades práticas, atividades não só jurídicas, mas também políticas de um agrupamento heterogêneo que reúne profissionais do direito dos mais diversos setores, como juízes, acadêmicos, advogados, membros do Ministério Público.

Neste capítulo tenta-se explicitar o conceito e descrever exemplos de algumas práticas jurídicas alternativas no Brasil de hoje. Diferentemente da maioria dos escritos sobre o tema, porém, procura-se abster de considerações a respeito da conveniência ou não do movimento alternativo, ficando, na medida do possível, à margem da acesa polêmica que por vezes se tem instaurado[1]. Por outro lado, assume aqui o postulado de que a expressão refere-se a fatos que, como tais, podem ser objeto de uma descrição. Como se pretende descritivo de fatos, característicos da inoperância do monopólio estatal do direito em países periféricos, o presente capítulo não deve ser entendido como uma “defesa” ou um “ataque” ao direito alternativo, tal como aqui definido, ingenuidade ou deturpação em que caem leitores menos experientes ou mais mal-intencionados.

Para colocar o tema em seu contexto histórico, o que metodologicamente vai cooperar na compreensão do caso brasileiro, vai-se chamar atenção, antes de tudo, para o conceito de um Estado moderno subdesenvolvido, o que pode parecer um contrassenso.

São as mais variadas as definições do Estado moderno, segundo se enfatizem estas ou aquelas de suas características. Privilegiam-se aqui três das facetas do Estado moderno que parecem mais importantes para o tema.

A primeira delas é a ascensão da lei em detrimento de outras das chamadas fontes do direito. Deve-se aqui entender o termo em seu sentido mais amplo, e não apenas como lei ordinária ou mesmo lei em sentido tanto “formal” quanto “material”[2]. As primeiras leis são tão antigas quanto a arte da escrita, é certo, mas nunca a organização do direito dependeu tanto de normas jurídicas legalmente estruturadas quanto no modelo de Estado formado a partir da Revolução Francesa[3]. Mais importante ainda passa a ser a segunda característica, a pretensão de monopólio, por parte do Estado, na produção de normas jurídicas, fixando e modificando as regras de convivência social por meio de decisões legalmente fundamentadas; o Estado não cria todo o direito mas decide sobre o que tolera ou não e, em última instância, sobre o que considera juridicamente relevante. Por fim, o Estado dito moderno se caracteriza pelo fenômeno da positivação do direito[4], isto é, o fenômeno de as normas jurídicas serem estabelecidas por decisão legal e também por decisão legal serem substituídas, institucionalizando a mutabilidade do direito[5].

No campo da teoria jurídica, essa evolução do Estado e de seu direito dogmático é acompanhada da crise na teoria do direito racional e de sua substituição pelo positivismo. As diversas variantes do positivismo, por seu turno, têm tido dificuldades na articulação de uma teoria da justiça[6].

Falando ampla e geralmente, essas características também são encontradas nos Estados contemporâneos subdesenvolvidos, dentre os quais pode-se contar o Brasil. Mas no varejo, diante de uma positivação assimétrica, elas dão origem a peculiaridades exclusivas que não são encontráveis nos países desenvolvidos nem nas teorias neles originadas. Sabe-se que em todo Estado, inclusive os desenvolvidos, as fontes estatais do direito — a lei e a jurisprudência — não monopolizam toda a produção jurídica. As doutrinas mais tradicionais reconhecem, por exemplo, a eficácia do costume praeter legem complementando a lei, ainda que o considerem fonte subsidiária.

Mencionados os caracteres básicos do Estado moderno que aqui interessam, é importante voltar mais uma vez a um conceito de subdesenvolvimento, tendo o Brasil atual como ponto de referência. Aqui se coloca o problema de se, no âmbito do capitalismo periférico, é possível uma teoria geral descritiva do direito. Obviamente será improvável uma teoria adequada, única, que contemple a diferente evolução histórica das diversas regiões que se abrigam sob tal denominação. Mesmo assim, os países do Terceiro Mundo apresentam características comuns que podem permitir uma ampliação teórica a partir do exame concreto da realidade brasileira. De qualquer modo, tal ampliação é aqui apenas sugerida e não será testada agora.

A primeira tarefa seria demonstrar a simples existência do direito alternativo. Para isso pode-se partir do postulado legado pelos romanos, ubi societas ibi jus, ou seja, o fenômeno de que o direito é inerente à sociabilidade humana, não é possível sociedade, por mais simples que seja, sem direito — em que pese, por exemplo, a escatologia do marxismo ortodoxo ou as diversas utopias filosóficas e literárias. Ora, diante da pretensão de monopólio do Estado, resta a opção: ou grande parcela da população brasileira não vive o direito — são anjos ou demônios —, ou seus inevitáveis conflitos jurídicos, posto que são seres humanos, são tratados por um outro direito, paraestatal. Esta é a conclusão direta do fato de que o Estado subdesenvolvido não consegue distribuir a todos sua justiça e, assim, ter o monopólio das decisões. Se ele não decide e é preciso decidir, alguma outra instância terá de fazê-lo por ele.

Tentativas existem no sentido de observar a originalidade de procedimentos jurídicos específicos no Brasil de hoje: são exemplos as investigações sobre o papel jurídico desempenhado pelos padres e comissários de polícia em algumas localidades brasileiras, ou os estudos sobre o problema do direito estatal diante dos invasores urbanos[7], ou ainda os estudos sobre os movimentos sociais e as novas práticas instituintes de direito, nos quais a rua “é o espaço público, o lugar do acontecimento, do protesto, da formação de novas sociabilidades e do estabelecimento de reconhecimentos recíprocos na ação autônoma da cidadania (autônomos: que se dão a si mesmos o direito)”[8].

O conceito de subdesenvolvimento tem originalmente sentido econômico. Tal perspectiva não é aqui suficiente, muito embora não se deva perder de vista o horizonte infraestrutural da economia. Aspectos jurídicos e econômicos não podem ser separados de forma rígida, sobretudo quando se deseja investigar os procedimentos jurídicos específicos de um contexto econômico como a periferia do capitalismo ocidental[9]. Em especial no complexo caso do Brasil, onde a coexistência de regiões amplamente industrializadas e regiões de estrutura agrícola medieval salta aos olhos. O subdesenvolvimento, em seu contexto mais amplo, pode ser dito uma estrutura cultural. O fato de o conceito de subdesenvolvimento ter sido aparentemente abandonado pelas teorias econômicas mais recentes é, assim, irrelevante para os propósitos deste capítulo[10], sendo aqui tomado, e no final das contas este parece ser o caso com todo e qualquer conceito, como um simples polo retórico para resumir a descrição de uma situação empiricamente verificada.

O problema de colocar ou não o Brasil como membro desse Terceiro Mundo advém, em primeiro plano, de dificuldades na definição de conceito assaz equívoco.

Uma nítida separação entre sociedades desenvolvidas e subdesenvolvidas é dificultada, entre outros aspectos, pelo fato de tanto economistas como políticos referirem-se ao conceito intermediário de países em desenvolvimento, entendendo aí regiões em que alguns setores industriais apresentam razoável grau de sofisticação e produtividade. A este ponto de vista, parece, subjaz uma visão escatológica da evolução social, haja vista que o termo em desenvolvimento implica uma direção a algum estado futuro. Aqui se pretende defender a tese de que o subdesenvolvimento corresponde a uma forma de organização definida que caracteriza algumas sociedades contemporâneas. Além dessa objeção, nota-se que a classificação em desenvolvimento é muitas vezes estendida a toda região subdesenvolvida, em especial na visão por vezes otimista e “politicamente correta” dos meios de comunicação nos países capitalistas centrais.

Na esfera jurídico-política, a divisão tripartida entre países desenvolvidos, em desenvolvimento e subdesenvolvidos é ainda mais problemática[11]. Não se pode dar significação decisiva, de acordo com os objetivos deste capítulo, a estatísticas sobre o produto interno bruto (segundo as quais o Brasil estaria entre os dez maiores produtores para o mercado mundial), quando a eficiência dos serviços públicos, a qualidade de vida de boa parcela da população, o funcionamento do jogo político ou as relações subservientes com o centro desenvolvido permitem uma classificação mais simples e nítida, segundo a qual a separação entre regiões desenvolvidas e subdesenvolvidas parece satisfatória. Daí a recusa da distinção pela superioridade brasileira, pretendida por muitos, diante da estrutura social de outros países da América do Sul ou África, ainda em maiores dificuldades, algo como a distinção entre sociedades subdesenvolvidas (ou “quarto mundo”) e em desenvolvimento. Também pode-se ignorar, para os objetivos aqui, a distinção entre as expressões “Terceiro Mundo” e “periferia”[12].

Mesmo deixando de lado as inúmeras dificuldades que caracterizam o caminho para um desenvolvimento econômico, as regiões mais atrasadas — por causa, sobretudo, da interdependência das nações da sociedade mundial contemporânea — têm de se haver ainda com os problemas herdados dos países centrais. Um exemplo são os conflitos de classe, que desaparecem quase por completo dos países desenvolvidos e que se transferem para os países periféricos, onde se modificam e tornam-se mais agudos. Semelhante forma de organização faz-se ainda mais interessante quando se considera que o Terceiro Mundo constitui a camada exterior (inferior) da sociedade hoje internacionalizada, cujo princípio de igualdade jurídica é mera fictio juris.

Por outro lado, as intrincadas relações com a economia central cooperam para que o padrão de vida nos países subdesenvolvidos seja reduzido independentemente desses fatores objetivos. Paradoxalmente, as elites financeiras e patrimoniais de alguns setores da periferia apresentam níveis de vida comparáveis e em alguns aspectos superiores àqueles observáveis em regiões desenvolvidas, ainda que precisem conviver com problemas tais como moléstias contagiosas, qualidade de água e alimentos, ineficiência em serviços públicos etc. Em suma, o critério geográfico não é satisfatório, constituindo-se em mais um complicador na definição da dicotomia centro-periferia.

O que se observa — e isso parece o mais importante para o tema agora — é que não há indícios de que o subdesenvolvimento seja temporário, um degrau para o Estado de bem-estar ou coisa que o valha. A periferia da “aldeia global” configura um ambiente social e político específico e inusitado, merecedor de uma teoria adequada e, sempre que possível, específica. Além desse aspecto teórico-prático, há o político: no quadro atual, deve-se reconhecer que os interesses dos países do centro e dos países da periferia dificilmente coincidirão.

2. Conceitos de direito alternativo

Tanto o movimento quanto o próprio uso da expressão direito alternativo têm sido objeto de acirradas discussões. Dentre as diversas posições e tentativas de definição do conceito, destacam-se algumas e a fixação das linhas gerais que seguem. Claro que os tipos puros (Max Weber) dessas perspectivas não são encontrados na realidade, estando, antes, intimamente relacionados.

Em primeiro lugar há aqueles que tão só desconsideram os procedimentos alternativos de solução de conflitos e os definem ou como juridicamente irrelevantes, meros usos sociais sem força jurídica, ou como simples ilícitos diante de um ordenamento jurídico estatal inoperante. Assim, a decisão do Poder Judiciário que absolve o réu em crime de assalto à mão armada com base na tese de roubo famélico não configura qualquer forma de direito, mas sim mera decisão contra legem que precisa ser reformada e banida do ordenamento, punidos os responsáveis[13].

Uma variante menos radical desta primeira posição aceita a atuação do direito alternativo como direito praeter legem, apenas para preencher lacunas ou inconsistências no ordenamento jurídico estatal. Admitem certas decisões de associações de moradores, por exemplo, como formas legítimas de complementação do direito da comunidade, ainda que recusem o direito alternativo expressamente conflitante com o direito estatal.

Uma terceira perspectiva é aquela que enfatiza, na expressão “direito alternativo”, um uso diferenciado do direito estatal, o que se tem denominado uso alternativo do direito[14]. Segundo esta variante, o movimento alternativo consistiria basicamente em uma utilização crítica das normas jurídicas e dos órgãos do Estado, de um ponto de vista mais intrassistemático do que externo. Tal crítica compreende a recusa de princípios basilares do positivismo dogmático, como a imparcialidade do juiz, a cientificidade da aplicação do direito, a neutralidade da lei, afirmando maior politização do direito oficial, mas sem se afastar da esfera de atuação do Estado, procurando mais uma otimização do que uma desconfirmação ou negação.

Essas críticas ao positivismo dogmático dominante, agrupadas sob denominações diversas, como novo direito, teoria crítica do direito, zetética jurídica, direito alternativo, uso alternativo do direito, dentre outras, não parecem suficientemente adequadas sob a ótica de uma quarta tendência, a qual parece vincular o conceito de direito alternativo a uma luta política e a uma opção preferencial pelas classes economicamente menos favorecidas, expressando “o atual nível da luta de classes no interior da instância jurídica”[15]. A discussão do direito alternativo se ressentiria de maior concreção, uma vez que “o debate continua acadêmico, apenas, não tendo empolgado as massas ou os movimentos dos trabalhadores, hipotéticos destinatários de tais formulações bem-intencionadas”[16].

Outros, ainda, não concordam com a ideia de que os trabalhadores sejam os destinatários das formulações dos juristas alternativos, pretendendo estendê-las ao ensino jurídico[17] e entendendo o movimento quase que como uma atitude diante do direito positivo. Nota-se que alguns dão um sentido mais estrito, outros, mais lato, o que simplesmente demonstra a vitalidade e a atualidade da discussão.

Propõe-se aqui outra linha para explicitar o conceito de direito alternativo, mediante o que se pode chamar uma definição negativa: direito alternativo é um direito paralelo ao direito estatal, um direito que se oferece como alternativa diante do direito dogmático — que é o direito estatal contemporâneo por excelência, aquele representado pela lei, pela jurisprudência, pelos contratos lícitos etc. — aproveitando-se de suas impotência e incompetência no trato dos conflitos.

Começando pela definição literal, nota-se que a palavra alternativo reclama complemento nominal: alter(outro)nativo a quê? A resposta é simples, como dito: ao direito supostamente único, oficial, dogmático. Prosseguindo, é preciso definir, então, esse tipo de sistema jurídico. Grosseiramente, pode-se caracterizar o direito dogmático como um direito normativamente organizado que toma por base a pretensão, por parte do Estado, de monopólio na produção e legitimação das normas jurídicas, dentro de determinada circunscrição. Que esse monopólio do direito pelo Estado é assimétrico e mais (dogmaticamente) fictício do que efetivo não é uma tese nova, tendo sido defendida por diversas escolas sociológico-jurídicas, como as Escolas do Direito Livre e da Livre Pesquisa.

A popularidade de teorias alternativas à oficial parece ter ligação direta com o grau de competência do Estado que se arvora o monopólio do direito. Se os procedimentos decisórios oficiais não são suficientes para controlar os conflitos, as normas jurídicas surgirão por outros meios, pois, foi dito acima, ubi societas ibi jus, como já ensinavam os antigos. É assim compreensível que se formem procedimentos jurídicos espontâneos, alternativos aos oficiais, em um país como o Brasil, cuja distribuição da justiça legal, dentre outros serviços públicos, caracteriza-se pela ineficiência. Daí que o interesse dos juristas brasileiros pelo direito alternativo revela não apenas sensibilidade diante da realidade, como também se impõe do ponto de vista científico[18]. O direito dogmático moderno tem sido fator de grande importância, inclusive em países periféricos como o Brasil, mas não é exclusivo.

Nesse entendimento de direito alternativo aqui proposto, notam-se duas direções básicas. De um lado, os mecanismos sociais de controle de conflitos que ocorrem à margem do Estado — o direito criado espontaneamente no meio dos excluídos que não têm acesso à justiça estatal para boa parte de seus problemas. Um conflito de vizinhança em uma favela de qualquer grande cidade brasileira, por exemplo, dificilmente poderá ser apreciado e dirimido por órgãos estatais, pois que toda a comunidade se assenta em completo desacordo com as normas de direito urbanístico e está por vezes inteiramente ausente das plantas e mapas elaborados e mantidos pelo poder público. De outro lado, os procedimentos constituídos à sombra do Estado, pelos quais os órgãos, agentes e funcionários do próprio poder público, lançando mão de seu poder e prerrogativas oficiais, constroem alternativas contrárias ao direito estatal, indo desde a troca de favores e o subsistema das boas relações até a franca corrupção.

Mesmo que o direito se apresente como funcionalmente diferenciado da moral, o que também ocorre em sociedades periféricas, pelo menos em um plano simbólico, isso não impede que se façam juízos morais sobre a realidade jurídica, o que se dá a todo momento. Mas é importante que o pesquisador observe não apenas o direito que considera moralmente digno, como também o outro lado. Dessarte, o direito alternativo pode ter conotação moralmente positiva, mas é inadequado vincular seu conceito apenas a uma moral positiva (segundo perspectivas deste ou daquele grupo social) porque assim se está falseando o próprio conceito de direito tal como o mundo real o mostra. Reduzindo a hipótese de trabalho: por suas características atuais, o direito na periferia do capitalismo deve ser estudado de forma independente desta ou daquela moral.

Pode-se agora colocar exemplos dessas estratégias extralegais que auxiliam na decisão de conflitos, observáveis em países periféricos como o Brasil. Algumas delas não aparecem nos sistemas jurídicos do centro desenvolvido. Outras têm papel inteiramente diverso: são disfunções nas sociedades diferenciadas e, em um país subdesenvolvido, podem agir justamente como lubrificante para a máquina decisória, aumentando sua eficiência e aliviando as instâncias estatais legalmente organizadas. Tal cumplicidade funcional no resultado nem sempre ocorre sem traumas, diante da pretensão de monopólio na produção de normas jurídicas que o Estado se arvora: conforme mencionado, as estratégias de legitimação nos países carentes podem tanto auxiliar os órgãos estatais quanto atuar contra eles.

Os exemplos não se pretendem nem de longe exaustivos — é a primeira ressalva. A segunda é que a fronteira entre esses diversos expedientes é tênue, pois eles às vezes se confundem e se entrelaçam, dificultando distinguir corrupção, jeitinho, paternalismo, nepotismo, fisiologismo e assim por diante. A terceira ressalva, já sugerida anteriormente, é lembrar que essas estratégias, por não fazerem parte de um subsistema jurídico autopoiético e positivado simetricamente, combinam aspectos jurídicos e não jurídicos em um sistema alopoiético, conceitos já mencionados e que serão discutidos mais detalhadamente adiante.

3. Procedimentos alternativos no direito brasileiro

3.1. A dicotomia regra/exceção

Consiste em fazer com que a norma geral contenha possibilidade de exceções de algum modo dirigidas a resultados pretendidos. Elas constituem as portas laterais por meio das quais a norma geral é literalmente contornada, isto é, decide-se extradogmaticamente se a norma será ou não aplicada segundo o caso.

Há diferentes exemplos dessa excepcionalidade. Suponha-se que o governo verifique que não tem condições financeiras de contratar novos funcionários por algum tempo. Promulga-se, então, uma lei que proíbe novos contratos públicos de trabalho ou que os condiciona exclusivamente a prévio concurso público. De outra perspectiva, os políticos veem seu poder diminuído sem cargos públicos para distribuir. Coloca-se, então, um parágrafo na lei, segundo o qual tais contratos poderiam ser feitos “excepcionalmente”, desde que haja “urgente necessidade de serviço para prestação de serviços públicos”, dentre outras expressões e condições retoricamente contornáveis. A aplicabilidade desses parágrafos dependerá do poder e da influência do político, juiz ou administrador interessado na contratação[19].

A legislação referente a licitações e contratos administrativos é também um exemplo[20]. A licitação é declarada a regra mas será inexigível quando houver “inviabilidade de competição”, “natureza singular”, “notória especialização”, “profissional consagrado”. Conceitos ambíguos de que a dogmática jurídica, como toda linguagem de controle de alta complexidade, tem de lançar mão. Diante dessa ambiguidade conotativa e denotativa, a dogmática desenvolve mecanismos como aqueles que a doutrina hermenêutica denomina interpretação extensiva e integração analógica, dentre outros. Aqui, porém, não se trata disso. A estratégia consiste em fazer com que a inexigibilidade da concorrência pública se torne a regra.

Veja-se outro exemplo simples como a institucionalização da confiança, forma de nomeação e provimento para cargo público presente nos mais diversos ordenamentos jurídicos[21]. Admite-se que o concurso público não pode ser regra sem exceção. Mas o funcionário não pode ter o grau de parentesco ou a amizade pessoal como únicos critérios para os cargos de sua confiança. Transforma-se a instituição da confiança em outra estratégia: o nepotismo. Ou, então, contratam-se servidores sem concurso por tempo limitado e renovam-se os respectivos contratos até que o manto protetor da legislação trabalhista dificulte-lhes a rescisão.

Esses são elementos da sociedade patrimonial, que a brasileira jamais deixou de ser. O cargo público é patrimônio livre de ônus do funcionário. “A compatibilidade do moderno capitalismo com esse quadro tradicional, equivocadamente identificado ao pré-capitalismo, é uma das chaves da compreensão do fenômeno histórico português-brasileiro”[22].

Às vezes sequer lança-se mão da hermenêutica para excepcionar a norma geral. Mesmo quando a concorrência pública parece a via óbvia e a necessidade do instituto da confiança não se fundamenta, proliferam os cargos demissíveis ad nutum transformados em regra por normas legais. Os antigos Juizados Especiais de Pequenas Causas, no Estado de Pernambuco, fornecem bom exemplo: a lei que os disciplinava, apoiada pelos três poderes instituídos, criou doze cargos públicos comissionados de conciliador e seis de secretário, os mais bem remunerados, “...sendo todos de livre nomeação do Presidente do Tribunal de Justiça”[23]. O § 6º do art. 27 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988, dispondo sobre a criação dos Tribunais Regionais Federais, coloca excepcionalmente a “livre” nomeação de seus primeiros juízes. Observem-se ainda as propagandas governamentais pagas com recursos públicos: se a lei proíbe que sejam exibidos os nomes dos governantes, isso torna-se inócuo, quando não ridículo, pois todos sabem a quem aqueles símbolos e slogans se referem.

Mesmo nos sistemas jurídicos ditos autopoiéticos do centro, a dogmática jurídica não consegue eliminar a influência da confiança e dos subsistemas de contato e boas relações. Ainda que dentro de limites, a estruturação da carreira de magistrado, também no Brasil, é significativa: enquanto os juízes de primeira instância vencem concorrência pública, o critério para subir às instâncias superiores é “político”. Evidentemente esta estratégia contribui contra o dissenso, possibilitando maior dependência dos quadros burocráticos inferiores e maior controle por parte da cúpula. O sistema de escolha de assistentes nas antigas faculdades tinha aspectos semelhantes; mas hoje os catedráticos não são mais os proprietários das suas e das vagas dos novos professores.

Não se deve pensar que a simples legalização de determinados procedimentos seja suficiente para transformá-los em procedimentos dogmáticos. Países como o Brasil constituem uma estrutura jurídica oficial que apenas se apresenta como dogmática, não tendo esta expressão o mesmo sentido que lhe é atribuído no centro desenvolvido. A “livre nomeação” de funcionários públicos por outros funcionários públicos é um procedimento normativo espúrio diante dos princípios dogmáticos básicos estabelecidos na Constituição, segundo a qual seria um critério apenas excepcionalmente admitido e para casos específicos, na dicotomia regra/exceção. Por isso seu uso indiscriminado pode ser visto como um procedimento alternativo aos procedimentos dogmáticos, ainda que legalizado.

3.2. A ficção da isonomia

Consiste em pesos e medidas diferentes na aplicação da lei, o que também depende diretamente da situação individual e até social dos envolvidos.

Veja-se o caso do industrial que dirigia alcoolizado e atropelou e matou uma criança em Santa Catarina. Após um processo de quatro anos, cuja decisão aguardou em liberdade, foi condenado a um ano e três meses de prisão. Em atenção aos diversos artigos e parágrafos atenuantes da lei (réu primário, sem periculosidade) e sem consideração das circunstâncias agravantes, permaneceu em liberdade e apenas sua licença de motorista foi suspensa por tempo limitado. O pai da criança, inconformado, publicou nota nos jornais lamentando o ponto a que chegara a justiça brasileira em seus resultados práticos. Por insulto à justiça foi condenado a um ano e oito meses de prisão. Entrementes, mostrando a total ineficácia da já suave sentença, o industrial continuava dirigindo diante de testemunhas diversas[24]. Apesar da pobreza de estatísticas, este e outros casos parecem confirmar o dito de que o Código Penal existe para os pobres[25].

3.3. O subsistema das boas relações

O subsistema de contato, que em sociedades funcionalmente diferenciadas pode ameaçar o procedimento legitimador e a aplicabilidade das decisões, e assim precisa ser neutralizado por meio de diferenciação e institucionalização de papéis[26], pode vir a otimizar a decisão em sistemas jurídicos periféricos. A troca de favores pode funcionar mais adequadamente do que a burocracia legal-racional. Se as regras legais forem seguidas à risca, o sistema pode ser prejudicado. Em vez da retórica de generalidade, universalidade, impessoalidade, anterioridade (em uma palavra: objetividade) colocada pelos procedimentos oficiais de legitimação, surgem relações familiares e de amizade que possibilitam a confiança que a ordem estatal não consegue propiciar.

Um exemplo de procedimento legitimador que visa neutralizar dogmaticamente o subsistema de boas relações é a alegação de suspeição ou impedimento que faculta ao magistrado, dentre outros órgãos e serventuários da justiça, eximir-se de decidir quando se julgar inapto a fazê-lo ou quando a lei o presumir. Tal procedimento é disciplinado pela legislação brasileira[27].

3.4. O poder militar politizado

A politização das forças armadas constitui a possibilidade constante de que o poder militar eleja o poder político em “tema de decisão” em lugar de deixá-lo permanecer como “horizonte” da decisão[28]. O poder militar apoia os limites dentro dos quais se decide e garante a unidade e a coercitividade do ordenamento jurídico, apesar da multiplicidade de certa forma desordenada de ordenamentos jurídicos simultaneamente vigentes em um mesmo espaço. Ele atravessa as camadas da cebola e, ao mesmo tempo, as rodeia, ganhando mobilidade para atuar tanto segundo as regras quanto fora delas.

De acordo com teorias produzidas na Europa e nos Estados Unidos, o poder militar constitui poder armado e apolítico e tem como função precípua garantir a segurança nacional diante de ameaças externas. Na periferia contemporânea, longe do Estado democrático de direito, tem-se observado o contrário: as forças armadas podem garantir efetivamente a ordem interna, isto é, têm um papel relevante na legitimação. Daí a necessidade de um acerto entre as elites militares e civis que seja exterior aos procedimentos oficiais de legitimação. Isso quando os próprios militares não governam explicitamente. Os militares formam um estamento[29], ainda que seus membros provenham de diversas classes sociais, e tem havido uma preocupação histórica dos governos brasileiros em distingui-los legalmente dos demais funcionários públicos, inclusive em termos de política salarial.

3.5. O jeito

Ou o termo diminutivo mais comum, o jeitinho, é uma forma especial, mas não exclusivamente brasileira de controlar as incertezas sobre a eficácia das decisões oficiais e ao mesmo tempo alcançar resultados marginais[30]. Os meios para a obtenção desses resultados ficam na zona cinzenta que separa o legal do ilegal ou são abertamente ilegais. Pode-se tentar definir o jeito como um procedimento erístico[31], que procura adaptar as normas jurídicas estatais abstratas ao caso concreto e simultaneamente manipulá-las segundo interesses e vantagens casuísticos. A vantagem do jeito sobre a corrupção é que ele é praticado abertamente, mantém-se melhor sob controle. Vê-se uma atuação dupla e contraditória: o jeitinho pode tanto auxiliar a adequar normas inconvenientes, e assim cooperar para sua legitimação, quanto ensejar a corrupção desenfreada e perigosa instabilidade para qualquer sistema jurídico.

Um exemplo claro do “dar um jeito” jurídico é a transferência de bens para pessoas de confiança, por parte do devedor falido, a fim de se furtar ao sequestro judicial de bens promovido pelos credores. Semelhante transferência pode assumir formas diversas, como doação ou, mesmo, compra e venda a preço irrisório ou fictício. Outro exemplo baseia-se na teoria do “evitar um mal maior” e pode até, no caso concreto, embasar-se em razões de ordem moral: o órgão estatal competente, ou mesmo um de seus funcionários isoladamente, não aplica à empresa poluidora a multa determinada por lei ou permite que continue funcionando ilegalmente, para evitar falência e demissões em massa.

3.6. A corrupção

Fala-se geralmente em corrupção como um intercâmbio de favores, entre um membro da administração pública e um particular, por meio do qual o funcionário recebe dinheiro, presentes ou prestação semelhante em troca de uma ação ou omissão ilegal em benefício do particular[32].

Pode-se fixar a característica de obtenção de vantagem própria como elemento distintivo da corrupção. Conforme mencionado, é particularmente agudo o problema de separar a corrupção de conceitos aproximados. A distribuição de presentes e brindes a funcionários públicos, por parte de pessoas interessadas em decisões que esses mesmos funcionários possam vir a tomar, é prática comum nos órgãos públicos brasileiros. Não chega a haver sequer preocupação com o segredo, diversamente da corrupção negociada.

A elasticidade das fronteiras da corrupção é grande, não se podendo precisar a partir de que ponto ela deixa de ser uma estratégia de dominação e legitimação e passa a ser danosa para o sistema social, ou mesmo para o sistema jurídico estatal em particular. Na tarefa de auxiliar o sistema decisório a funcionar, o indispensável é que ela seja de algum modo controlada.

Mesmo que a corrupção não aparente poder ser de todo eliminada, como não o é nos países desenvolvidos, ela não deve aparecer em público sem ser devidamente punida, do ponto de vista da legitimação do sistema estatal. Nos países periféricos, a corrupção pode não apenas deixar de ser punida, como também assumir papel social compensatório e se tornar elemento significativo nos procedimentos decisórios de grupos inteiros. Quer dizer, pode institucionalizar-se.

3.7. O clientelismo

O clientelismo também representa uma via importante na solução dos conflitos jurídicos, tendo em vista que regula de alguma maneira a distribuição de recursos, públicos ou privados. Medicamentos, vagas em hospitais, escolas, melhoramentos por meio de obras públicas em geral, e assim por diante, são concedidos por políticos e funcionários em troca de votos e apoio político. O clientelismo, de tintas paternalistas, não se circunscreve às camadas sociais inferiores e só tem financiamento privado em certos casos; um exemplo é o chefe político do interior do Nordeste que, impaciente com a ineficiência do Estado, usa recursos próprios para suavizar a miséria de seus eleitores. Muitas vezes, porém, inclusive mediante legislação, o dinheiro público é distribuído, a título de “auxílio emergencial”, a empresas e empresários em dificuldades provocadas pela economia problemática, pela corrupção ou simplesmente por incompetência. Aí a miséria não desempenha qualquer função.

Um tipo todo particular de clientelismo, que a imprensa tem chamado fisiologismo, diz respeito especificamente à coisa pública, designando a distribuição de cargos, privilégios e outras vantagens pessoais para daí pautar as escolhas políticas. Envolvendo recursos públicos, o clientelismo pode confundir-se com a corrupção.

3.8. As formas de procrastinação do feito

A procrastinação incorporou-se ao jargão advocatício e designa táticas para protelar a decisão do caso. A prática processual brasileira mostra que quem pode aguardar a decisão por mais tempo vence, e uma olhada sobre muitos dos acordos levados a efeito na Justiça do Trabalho atesta o fato. Isso ocorre de diversos modos. O mais óbvio deles é o simples “engavetamento” do processo, seja para beneficiar, seja para prejudicar os sujeitos envolvidos.

Na esfera do próprio processo jurídico estatal encontram-se procedimentos legais que se prestam à procrastinação do feito e tornam a decisão às vezes inteiramente inefetiva, sobretudo para a parte cuja condição econômica não lhe permite esperar. Instrumentos destinados a garantir melhor distribuição da justiça e amplo direito de defesa são aproveitados para outros fins: é o caso do direito de arguir suspeição de membros do júri, do direito de apor recursos, do direito de arguir impedimentos do juiz, dentre muitos outros. Ainda que essas táticas também sejam observadas em países desenvolvidos, sua aplicação tem aí limites mais estreitos.

É importante aqui salientar a diferença entre os conceitos de processo e procedimento; tanto um quanto outro têm um sentido dogmático e um outro mais amplo, não submetido aos rigores da dogmática jurídica. Os processualistas definem o processo como uma série de atos coordenados, tendentes a determinada prestação jurisdicional[33]. Procedimentos são esses atos que constituem o processo. O procedimento em sentido mais amplo, sociológico, constitui-se dos procedimentos previstos no processo estatal dogmático (processo), mais os procedimentos marginais que o acompanham paralelamente. A citação e a acareação, por exemplo, constituem procedimentos dogmáticos previstos na legislação; mas a propina com que um advogado compra a celeridade do oficial de justiça compõe um procedimento jurídico alternativo, e não dogmático.

3.9. A ineficácia da lei

Talvez porque nunca se formou uma tradição legalista ou jurisprudencial no Brasil, e o Estado burocrático racional ainda não se tenha imposto, se é que vai se impor, os próprios representantes do Estado não parecem comprometidos com o cumprimento da lei e o povo e os políticos falam dela como de vacinas contra a varíola: umas “pegam” e outras, não[34].

Algumas normas jurídicas estatais não são aplicadas porque não são levadas a sério. Exemplos são boa parte das leis de trânsito ou mesmo vários dos artigos da legislação penal[35]. Mas há aquelas que não são aplicadas porque não podem sê-lo, em decorrência de inviabilidade econômica, ausência de toda coercitividade, falta de decisão política ou qualquer outra causa determinante. É o caso de muitos dos “direitos subjetivos” listados nos incisos do art. 5º da Constituição Federal em vigor[36]. A doutrina ensina que os direitos subjetivos só têm sentido jurídico se garantidos pelo ordenamento objetivo.

Nem a lei processual, que é dirigida especificamente aos órgãos do próprio Estado e que determina a forma por intermédio da qual este mesmo Estado decide os conflitos a ele submetidos, chega a um grau razoável de eficácia. Observe-se a norma expressa pelo art. 281 do antigo Código de Processo Civil brasileiro, disciplinando o prazo máximo do chamado procedimento sumaríssimo, que as condições da máquina judiciária tornaram terminantemente inviável. O atual procedimento sumário não modificou muito esse estado de coisas.

Um expediente que os próprios poderes constituídos utilizam para eximir-se de fazer cumprir a lei é a necessidade de regulamentação, quando a aplicabilidade da norma superior passa a depender de uma regulamentação futura, hipotética, duvidosa. É a chamada “eficácia limitada” das normas jurídicas, da espécie “de princípio institutivo”[37].

3.10. A ficção da hierarquia no sistema jurídico oficial

Dois dos princípios básicos de compatibilização normativa em caso de conflito de leis, quais sejam a prevalência da lei mais recente, quando as normas conflituosas estão em um mesmo nível, e a prevalência da lei superior, sobretudo a Constituição, quando em níveis diferentes, formam pontos de apoio de máxima importância na pretensão de monopólio do direito por parte do sistema jurídico oficial. Além de constituírem postulados dogmáticos de doutrina e de hermenêutica universalmente aceitos, ambos se encontram expressamente consignados na lei brasileira. Nada obstante, esses critérios nem sempre prevalecem e a retroatividade da lei passa por cima de seus inimigos constitucionalmente estabelecidos, quais sejam o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada[38].

Por serem fundamentais e estenderem-se a todas as relações jurídicas disciplinadas pelo Estado, a inobservância desses princípios mostra um caso todo particular de ineficácia da lei, motivo por que aqui lhe foi reservado espaço próprio. Observam-se no Brasil portarias que revogam decretos, decretos que desrespeitam leis, leis ordinárias que ignoram normas constitucionais, tudo demonstrando a inadequação da imagem do ordenamento jurídico como uma pirâmide e a distância do Estado democrático de direito.

A ineficácia da lei, em qualquer dos seus aspectos, e a ficção da hierarquia ensejam uma relativa impunidade, do ponto de vista do Estado, e a coercitividade do direito passa a ser localizada e casuística.

4. Conclusão: três erros a evitar

Em suma: todas essas estratégias, e mais outras, estabelecem uma interdependência entre os subsistemas sociais e fazem com que os subsistemas componentes das sociedades periféricas contemporâneas adquiram seu caráter alopoiético, conforme já enfatizado. Possibilitam, por outro lado, também uma comunicação mais fluente entre Estado e povo e maior adequação dos procedimentos decisórios aos conflitos a serem decididos. Esses expedientes procuram, de toda maneira, adaptar à realidade a engrenagem emperrada da burocracia estatal e da dogmática jurídica subdesenvolvidas.

Para terminar estas reflexões, chame-se atenção para três erros que podem ser evitados quando se tenta compreender o atual estágio de organização jurídica e política de um país como o Brasil.

Em primeiro lugar, o erro de observação consiste em enxergar as causas do subdesenvolvimento exclusivamente no Estado e no governo. O dito “cada povo tem o governo que merece” ilustra a inevitável cumplicidade entre Estado e população. O outro lado da mesma moeda é confundir causas e efeitos, apontando a miséria como responsável pelo caos normativo do Estado brasileiro. O comportamento dos cidadãos uns para com os outros, de modo geral, ou o caso específico dos motoristas no trânsito, é atestado prosaico mas significativo de que o subdesenvolvimento não é questão exclusiva do governo ou da miséria (veja-se o nível de renda, relativamente alto, necessário para possuir automóvel no Brasil de hoje). Quer dizer, uma sociedade não chega da noite para o dia a uma situação como a aqui descrita. A mentalidade subdesenvolvida exige solo fértil para prosperar e perpassa todas as estruturas sociais.

Em segundo lugar, enfatizando colocações já feitas anteriormente, não se deve cair no erro de conhecimento: descrever relações procurando não entrar em seus “méritos morais”, ou seja, não julgá-las desde o início como desejáveis ou indesejáveis sob perspectiva própria é o mínimo que se deve exigir não apenas de um pesquisador do direito e da sociedade, mas também de toda pessoa sensata. Se não é possível uma neutralidade total, pretensão de caráter meramente metafórico da parte dos cientificismos, é, porém, viável tentar maior distanciamento do objeto, pelo menos naquele estágio inicial de conhecimento que consiste na descrição dos dados.

Ter consciência clara do objeto é o primeiro passo, a primeira preliminar epistemológica, ou simplesmente gnoseológica, para construir um julgamento sobre ele. É preciso perceber que as estratégias mencionadas, ainda que ensejadas pela ineficiência do Estado, não são disfunções ou falhas na organização (jurídica) do Brasil e de outros países periféricos, nem resultado da atividade maligna de algum agente poderoso, mas, pelo contrário, passaram a fazer parte essencial dessa mesma organização. Se e como elas devem ser combatidas é uma questão posterior.

Uma última reflexão a ser feita diz respeito a um erro de avaliação: mesmo diante das inevitáveis escolhas axiológicas de cada um, é inapropriado definir o direito dogmático como “mau” e o alternativo como “bom”, como o fazem os mais desavisados, demonstrando ingenuidade semelhante à dos dogmáticos que se recusam a ver a produção jurídica marginal. Como todo direito, o alternativo pode assumir conteúdos morais, imorais ou simplesmente amorais. Se é fato que os procedimentos jurídicos alternativos podem servir para adaptar aos casos concretos uma decisão estatal deficiente, ou mesmo para substituí-la, eles também podem funcionar para burlar e desacreditar toda e qualquer regra e prejudicar a legitimação do direito como um todo, levando o sistema ao que sociólogos denominam entropia, a tendência à autodesintegração.

Aqueles que pretendem observar e influir sobre a realidade jurídica, além de apenas vivê-la inconscientemente, precisam, antes de tudo, abandonar a retórica fácil e os preconceitos maniqueístas que muitas vezes escondem os velhacos ou simplesmente ineptos. O direito positivo, empírico, seja ele dogmático ou não, é “apenas” um instrumento poderoso de organização social, sendo por si só, na modernidade, incapaz de transmitir a voz do bem e do mal ou satisfazer anseios existenciais. Tobias já ensinou que o direito não é um filho do céu, mas um produto cultural da sociedade a que se dirige[39].

1. ARRUDA JR., Edmundo. Direito alternativo — notas sobre as condições de possibilidade, in Edmundo Lima de Arruda Jr. (org.). Lições de direito alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1991, nota 2, p. 72 e 73.

2. Em relação aos conceitos de lei em sentido material e formal cf., p. ex., AFTALIÓN, Enrique, OLANO, Fernando Garcia e VILANOVA, José. Introducción al derecho. Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1972, p. 314. Para o sentido “amplo”, equivalente a “todos os atos normativos contidos no processo legislativo”, DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 261.

3. Para um estudo das raízes mais distantes do Estado moderno ocidental, STRAYER, Joseph. On the medieval origins of the modern State. Princeton: Princeton University Press, 1970.

4. LUHMANN, Niklas. Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft, in Ausdifferenzierung des Rechts. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1981, p. 137-8, e Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 141 e s.; e FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito — técnica, dominação, decisão. São Paulo: Atlas, 1988, p. 37-9. Nos capítulos oitavo e nono adiante são tratados mais detalhadamente esses conceitos.

5. ADEODATO, João Maurício. O problema da legitimidade — no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 53 e s.

6. WIEACKER, Franz. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit — unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1967, passim.

7. Tais procedimentos vêm sendo estudados no Recife desde a década de 70. Cf. ASCENSÃO, José de Oliveira (org.), Água Branca — pesquisa de um direito vivo. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 1979; FALCÃO NETO, Joaquim de Arruda (org.). Conflito de direito de propriedade: invasões urbanas. Rio de Janeiro: Forense, 1984; OLIVEIRA, Luciano. Sua excelência o comissário. Recife: PIMES/UFPE, 1984; e OLIVEIRA, Luciano e PEREIRA, Affonso César. Conflitos coletivos e acesso à justiça. Recife: OAB/Massananga, 1988.

8. SOUSA JR., José Geraldo de. Movimentos sociais e práticas instituintes de direito: perspectivas para a pesquisa sociojurídica no Brasil, Stvdia Ivridica, n. 48, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Colloquia, n. 6). Coimbra: Coimbra Ed., p. 251.

9. Uma análise preponderantemente econômica é oferecida por FURTADO, Celso. Subdesenvolvimento e dependência — uma hipótese global, in Dieter Senghaas (Hrsg.). Peripherer Kapitalismus — Analysen über Abhängigkeit und Entwicklung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1974, p. 159-65.

10. NOHLEN, Dieter e WALDMANN, Peter (Hrsg.). Pipers Wörterbuch zur Politik — Dritte Welt. München-Zürich: Piper, 1987, v. 6, p. 158 e s.

11. SENGHAAS, Dieter (Hrsg.). Elemente einer Theorie des peripheren Kapitalismus, in Peripherer Kapitalismus — Analysen über Abhängigkeit und Entwicklung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1974, p. 18, e SEERS, Dudley. Was heißt Entwicklung?, in SENGHAAS, Dieter (Hrsg.). Peripherer Kapitalismus — Analysen über Abhängigkeit und Entwicklung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1974, p. 42.

12. NOHLEN, Dieter e WALDMANN, Peter (Hrsg.). Pipers Wörterbuch zur Politik — Dritte Welt. München-Zürich: Piper, 1987, v. 6, p. 165.

13. Uma interpretação extensiva levou à inusitada figura do “roubo famélico”, aplicada por tribunal de primeira instância do Rio de Janeiro, instaurando polêmica. Cf. Istoé Senhor, n. 1153. São Paulo: Três, 30 out. 1991, p. 7.

14. Cf., dentre outros, WOLKMER, Antônio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. São Paulo: Acadêmica, 1991, p. 66 e s.; CARVALHO, Amilton Bueno de, Lei n. 8.009/90 e o direito alternativo, in ARRUDA JR. Edmundo (org.). Lições de direito alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1991, p. 54-8; CLÈVE, Clemerson Merlin. Uso alternativo do direito e saber jurídico alternativo, in ARRUDA JR., Edmundo (org.). Lições de direito alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1991, p. 114-8; ou FARIA, José Eduardo. Justiça e conflito — os juízes em face dos novos movimentos sociais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, passim.

15. ARRUDA JR., Edmundo. Direito alternativo — notas sobre as condições de possibilidade, in Lições de direito alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1991, p. 74. Cf. também a “Apresentação” do mesmo volume.

16. RAMOS FILHO, Wilson. Direito alternativo e cidadania operária, in ARRUDA JR., Edmundo (org.). Lições de direito alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1991, p. 155.

17. RODRIGUES, Horácio Wanderley. Por um ensino alternativo do direito — manifesto preliminar, in ARRUDA JR., Edmundo (org.). Lições de direito alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1991, p. 99-120, p. 143-54.

18. SOUTO, Cláudio. Direito alternativo: em busca de sua teoria sociológica, Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito, n. 7. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 1995, p. 49-106. MAIA, Alexandre da. Ontologia jurídica — o problema de sua fixação teórica (com relação ao garantismo jurídico). Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2000, p. 73 e s.

19. Um exemplo de diploma legal neste sentido é a Lei n. 10.000, promulgada pela Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco em 19-6-1987, modificando a Lei n. 9.892, de 6-10-1986, no mesmo sentido.

20. Veja-se, como exemplo, o Decreto-Lei federal n. 2.348, de 24-7-1987, particularmente o art. 23.

21. Na legislação brasileira cf., p. ex., o art. 9º, II, da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

22. FAORO, Raymundo. Os donos do poder — formação do patronato político brasileiro. Porto Alegre: Globo, 1984, v. II, p. 736-7.

23. Cf. o art. 3º da Lei n. 10.293, de 12 de julho de 1989.

24. Revista Veja, n. 16, São Paulo: Abril, 19 abr. 1989, p. 41 e 42. Ou Istoé Senhor, n. 1172. São Paulo: Três, 18 mar. 1992, p. 26.

25. Jornal Diário de Pernambuco. Recife: 26 maio 1991, p. A-18.

26. LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 75 e s. E o caráter fictício da “apresentação da produção” (Darstellung der Herstellung) em SOBOTA, Katharina. Sachlichkeit. Rhetorische Kunst der Juristen. Frankfurt a.M.-Bern-N.York-Paris: Peter Lang, 1990, p. 16 e passim.

27. Cf. a Lei n. 5.869, de 11-1-1973 (Código de Processo Civil brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2004), arts. 134-138.

28. As expressões são de LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 196.

29. Para um conceito de estamento, FAORO, Raymundo. Os donos do poder — formação do patronato político brasileiro. Porto Alegre: Globo, 1984, v. I, p. 45 e s., v. II, p. 740 e s.

30. ROSENN, Keith S. (The Jeito: Brazil’s Institutional Bypass of the Formal Legal System and its Development Implications, The American Journal of Comparative Law, n. 19, 1971, p. 514-49) fala de cinco significados para esta “instituição brasileira”. Parece mais acertado, porém, não colocar os diferentes estratagemas descridos pelo autor sob o mesmo conceito, o jeito. Por outro lado, o autor chama atenção, com razão, para o fato de que os diversos sentidos não são mutuamente excludentes (cf. p. 516 e 517).

31. A erística constitui uma das formas do discurso, ligada por Platão e Aristóteles à argumentação sofística, talvez por isso sempre aparecendo em sentido “moralmente condenável”. Cf, p. ex., PLATÃO. Eutidemo, 271c, e Sofista, 225c, e ARISTÓTELES. Dos argumentos sofísticos, 171b, e Tópica, 159a e 161a.

32. GARCIA MENDEZ, E. Les approches de la corruption: le centre et la périphérie, Déviance et Société, v. 13, n. 3. Paris: 1989, p. 223 e s.

33. P. ex., BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado elementar de direito processual do trabalho. Rio de Janeiro: Konfino, 1969, p. 58.

34. É folclórico o caso do Ministro da Justiça do governo Vargas, Francisco Campos, que respondeu à crítica de que uma nova lei por ele apresentada teria exatamente o mesmo teor de outra lei já existente, argumentando que não via qualquer problema, pois a anterior não “pegara” devidamente (cf. Correio da Manhã de 11 de dezembro de 1966, 4º caderno, p. 3, apud ROSENN, Keith S. The Jeito: Brazil’s Institutional Bypass of the Formal Legal System and its Development Implications, The American Journal of Comparative Law, n. 19, 1971, p. 530-1.

35. Cf. o Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal Brasileiro), ainda em vigor com a legislação posterior a ele incorporada. V., p. ex., os arts. 229 (“Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa”) ou 234 (“Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena — detenção, de seis meses a dois anos, ou multa”).

36. São ilustrativos os incisos XLIX, LXII, LXIII entre outros referentes aos “direitos” do preso.

37. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed. São Paulo: Malheiros, s. d., p. 121 e s.

38. Cf., p. ex., os arts. 5º, XXXVI (impedimentos à retroatividade da lei), e 102 (defesa da constitucionalidade da lei) da Constituição Federal, ou o § 1º do art. 2º do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), com a regra de compatibilização normativa lex posterior derrogat priori.

39. MENEZES, Tobias Barreto de. Questões vigentes — de philosophia e de direito. Recife: Livr. Fluminense Ed., 1988, p. 147.

CAPÍTULO SEGUNDO

Ética, Subdesenvolvimento e Utilização de Energia Nuclear

Para Nelson Saldanha.

Sumário: 1. O ponto de partida: a ética aplicada. 2. O contexto: a expressão “Terceiro Mundo”. 3. Conceituando a energia nuclear para leigos. 4. O Brasil na era nuclear. 5. Bases para uma opinião.

1. O ponto de partida: a ética aplicada

A origem etimológica das palavras é sempre um bom guia inicial para determinar-lhes o sentido, método que se pode chamar fenomenologia conceitual ou terminológica[1]. A tradição do termo “ética” é milenar. Com a expressão ethos[2] os gregos antigos queriam significar aquela dimensão da vida humana sobre que incidem normas, nomoi, normas destinadas a fornecer parâmetros para decidir entre opções de conduta futura igualmente possíveis e mutuamente contraditórias. O conceito de ética sofreu profundas modificações desde então e tem quase tantas definições quantos são os autores que o examinam. Sua aplicabilidade prática, porém, permanece fiel ao sentido original de hábito, uso, costume, direito. De uma perspectiva pragmática, as normas éticas preenchem a mesma função vital: reduzem a imensa complexidade das relações humanas e ajudam o ser humano a decidir sobre como agir. E é a decisão que neutraliza o conflito.

Ao contrário das tentativas para separar o direito e a política de seus aspectos éticos, parece que à ética interessam também problemas que têm tradicionalmente sido considerados neutros ou que já surgiram sob autoapresentação de neutralidade. A ciência dita pura é uma dessas áreas. A eficiência e a conveniência econômica e militar da energia nuclear constituem argumentos também pretensamente dissociáveis de seus aspectos éticos. Os resultados práticos dessa retórica da neutralidade se têm mostrado eficientes, da perspectiva de seus defensores, haja vista os arsenais modernos e a política da paz armada, pelo menos entre as grandes potências. O problema não é, porém, assim tão simples, como se verá.

Daí a importância do tema, daí a inseparabilidade entre as questões nuclear e ética.

Dentre as diversas perspectivas da ética, a que interessa mais de perto é a chamada ética aplicada ou ética do discurso prático[3]. Seus problemas típicos são, por exemplo, a igualdade ou desigualdade racial e sexual dos seres humanos; a relação entre a decisão que busca afastar o conflito e a noção de justiça; direitos humanos e aborto; eutanásia; manipulação genética; e manipulação de energia nuclear, é claro. E também a ética analítica, que coloca a ética prática como objeto de observação, constitui elemento inseparável do “ambiente” ético que estuda. Mesmo sendo apenas uma das questões éticas graves dos tempos atuais, a utilização — ou não — da energia nuclear traz um elemento novo, que é a mundialização do problema: todos estão no mesmo barco. A ética tradicional tem partido do indivíduo ou, no máximo, do povo ou nação. A ética nuclear é global, totalizadora. A situação, inédita na história da humanidade, é o ponto de Arquimedes, de que fala Hannah Arendt[4]. Pela primeira vez a autodestruição é um perigo palpável.

2. O contexto: a expressão “Terceiro Mundo”

Contra a tradição kantiana, a ética material não considera possível uma ética formal, absoluta, independente de contexto. E contexto, para o tema aqui, significa a relação entre o “Primeiro” e o “Terceiro” Mundos. O problema de colocar ou não o Brasil como membro deste “Terceiro Mundo” advém primariamente da dificuldade em definir conceito tão equívoco.

Notem-se as acerbas críticas de que foi objeto a afirmação de que o Terceiro Mundo não seria uma realidade, mas “uma ideologia ou uma ilusão”[5]. Realidades seriam a Serra Leoa, o Egito, o Sudão, o Uruguai. O que há de comum entre esses Estados para que sejam agrupados sob tal denominação? Outro autor[6], ainda que defendendo a utilização da expressão, cita o Terceiro Mundo como exemplo de mito nas relações internacionais contemporâneas e define o mito como “um conjunto de crenças organizadas em torno de um polo central de repulsão ou atração”. Um polo retórico de atração ou repulsão, poder-se-ia acrescentar. A própria imprecisão dos conceitos míticos lhes fornece força retórica.

Várias são as definições para o conceito de Terceiro Mundo: um terceiro nem capitalista nem socialista; um mundo oposto aos países ricos; um Terceiro Mundo, apesar dos pesares, melhor do que o “Quarto Mundo” etc. Em suma: não há critério rigoroso para demarcar o sentido da expressão. Isso não significa, porém, que ela seja desprovida de qualquer sentido. Compõem o Terceiro Mundo os países “subdesenvolvidos” ou “periféricos”, dentre outras denominações.

Uma das consequências importantes da guerra de 1939-1945 foi a dissolução dos últimos grandes impérios coloniais europeus e a ascensão dos Estados Unidos e da União Soviética, com sua nova forma de imperialismo. Decai o eurocentrismo e suas bases ideológica e econômica. Os novos Estados emergentes dessa mudança, agora independentes politicamente, passam a formar um grupo de pressão pobre mas significativo no cenário internacional, ainda que seu poderio bélico não se compare ao das chamadas grandes potências. Pouco a pouco as relações internacionais deixam de ter seu problema maior no conflito leste/oeste e torna-se claro que a questão norte/sul, sem solução à vista, é a mais presente na virada do século. A dissolução da União Soviética só veio confirmar essa tendência, mais ainda porque muitos de seus componentes passaram a fazer parte da periferia mundial.

Além da política de neutralidade que caracterizou seu posicionamento diante das diferenças entre as potências do leste e do oeste, os países que hoje se agrupam sob a denominação Terceiro Mundo têm outros caracteres e interesses comuns. Estes crescem em semelhança quando se pensa na América Latina, dada a união geográfica, estratégica e até cultural dos Estados nela situados. Os Estados latino-americanos foram a pouco e pouco resistindo a algumas das pressões do imperialismo exercido pelos Estados Unidos, resistência a princípio manifesta no nacionalismo populista de Vargas, Perón e outros. Desde então, o Brasil vinha mantendo uma política externa na medida do possível independente. Pelo menos até o atual governo.

Por outro lado, a História tem mostrado que os ditos impérios nucleares não hesitam em intervir direta e até militarmente quando lhes convém. Intervenções indiretas e pressões fazem parte de sua política diária, ora sob a aparência de auxílio, ora buscando abertamente vantagens. Quer dizer, a igualdade ética — e jurídica — dos membros da sociedade internacional, hoje com mais de 150 Estados politicamente declarados soberanos, é uma grande ficção. Como em qualquer contexto jurídico-político, a posição de cada Estado depende de seu poder. Esse poder, por um lado, resulta de fatores difíceis de avaliar, tais como preparação adequada das elites, mecanismos eficientes de legitimação, união política do povo e até sorte; de outro lado, porém, as bases do poder jurídico-político são mensuráveis e mesmo óbvias: recursos naturais, níveis de produção, grau de industrialização e, é claro, capacidade para destruir eventuais inimigos.

Certamente há uma estratégia para suavizar o problema do subdesenvolvimento quando se fala, no Primeiro Mundo, de categorias intermediárias como países em desenvolvimento ou NIC (newly industrialized countries), na colocação diplomática da mídia internacional. Mas não só isso. Regiões assim classificadas são objeto de outra política por parte dos países desenvolvidos, diminuindo os investimentos e dificultando as condições de pagamento de dívidas, entre outras discriminações[7].

O que se observa é que o subdesenvolvimento não é mais provisório do que outro parâmetro de organização social e econômica qualquer. Ele não constitui um estado passageiro ou uma etapa na direção do desenvolvimento. O mundo subdesenvolvido significa uma realidade específica e sem precedentes, à qual não se podem descuidadamente aplicar as teorias científicas nem as posições políticas trasladadas dos países ricos[8]. Dificilmente, deve-se reconhecer, “o que é bom para eles é bom para o Brasil”. E as consequências do subdesenvolvimento diante da opção de utilização da energia nuclear serão também inteiramente diversas.

Resta o problema de situar o Brasil, com sua assim avaliada oitava economia do mundo, como um país subdesenvolvido. É evidente que as diferenças entre o Brasil e muitos países do Terceiro Mundo (excluído o conceito de “Quarto Mundo”) são imensas sob muitos aspectos. “Mas a realidade econômica, o baixo nível de renda, o grau de desenvolvimento científico e tecnológico, as dificuldades de industrialização, a luta para romper a rigidez das estruturas internacionais [...], tudo isso une mais de uma centena de países sob o rótulo controvertido de Terceiro Mundo”[9].

Entre eles o Brasil. A distribuição de renda promovida pela elite econômica brasileira, os pactos com as multinacionais e os bancos estrangeiros, a estrutura agrária fundiária, os níveis de educação, alimentação, moradia, dentre outros fatores, colocam indiscutivelmente o Brasil em um grau de miséria comparável às mais pobres regiões da Terra. Os próprios governantes brasileiros têm expressamente reconhecido esse fato, com exceções mais recentes. A imprensa brasileira arrisca estatísticas estarrecedoras sobre a absurda concentração de renda vigente no País, o que, infelizmente, não é problema exclusivamente brasileiro: dados recentes indicam que 70% da população mundial aufere apenas 23% da renda produzida. O Terceiro Mundo não é uma unidade nem um conceito unívoco, se é que existem tais conceitos, mas representa uma convergência real de interesses. Este é um dos contextos do problema nuclear.

3. Conceituando a energia nuclear para leigos

E = mc2 é a fórmula elaborada por Albert Einstein para expressar a equivalência entre massa e energia, demonstrando que os chamados átomos (etimologicamente “indivisíveis”) são primariamente compostos de energia. E representa a energia em ergs, m é a massa em gramas, e c representa a velocidade da luz em centímetros por segundo. Chegou-se a esta fórmula em 1905, mas sua aplicação prática só foi possível em 1932, quando J. Chadwick descobriu o nêutron. O nêutron não possui carga elétrica e é, assim, uma via adequada para experiências atômicas, já que não é repelido pelos prótons (positivos) nem absorvido pelos elétrons (negativos). Em 1939, diversos cientistas conseguiram desintegrar átomos de urânio bombardeando-os com nêutrons. Pelos resultados então divulgados, o potencial dos nêutrons empregados na desintegração era 1/30 de volt, enquanto o potencial libertado era de 200 milhões de volts. A diferença é muito significativa. Parecia realizar-se o sonho de uma fonte de energia extremamente poderosa e, por isso mesmo, economicamente desejável.

O urânio, tal como é encontrado na natureza, é o resultado da combinação de dois isótopos. Isótopos são elementos que têm o mesmo número atômico, mas apresentam peso atômico diferente. Os dois isótopos do urânio têm o número atômico 92; mas, enquanto o U235 possui 143 nêutrons, o U238 apresenta 146. O isótopo U235 se desintegra ao ser bombardeado, gerando energia, mas sua proporção no urânio natural é de apenas 0,7%. Os 99,3% restantes constituem o isótopo U238, que absorve os nêutrons sem se desintegrar e transforma-se. Assim, o urânio natural precisa ser enriquecido, isto é, precisa ter a proporção de U235 elevada para que se possa manipular a energia nuclear.

Essa energia do núcleo do átomo pode ser liberada por dois tipos de reação conhecidos: a fissão, quando núcleos pesados se desintegram em elementos mais leves, o que gera a chamada bomba atômica; e a fusão, quando núcleos mais leves, de hidrogênio, são fundidos a alta temperatura e formam núcleos de hélio, princípio da bomba de hidrogênio ou termonuclear. As bombas por fusão são mais poderosas. Elas contêm uma bomba por fissão que funciona como detonador, destinada a gerar o grande calor necessário à fusão dos núcleos atômicos do deutério e do trítio, isótopos do hidrogênio. O princípio da fissão, além do uso bélico, é usado comercialmente. A fusão tem até agora uso exclusivamente militar. Lembre-se ainda que a chamada bomba de nêutrons funciona por fissão, mas tem a particularidade de destruir organismos vivos, por meio de radiações gama, em área bem mais extensa do que aquela atingida pela explosão e pelo calor das bombas atômicas convencionais, vez que os raios gama podem penetrar, inclusive, superfícies sólidas[10].

Os reatores atômicos destinados à produção de eletricidade, por exemplo, têm combustível satisfatório no urânio enriquecido a 3%, isto é, 3% de U235 e 97% de U238. Quando a proporção de U235 supera 20%, a utilização bélica já é possível. Para a bomba propriamente dita, o enriquecimento deve alcançar cerca de 80%. Note-se que a diferença no processamento é quantitativa. Os processos para enriquecimento de urânio são conhecidos como difusão a gás, ultracentrifugação e jatos centrífugos, cada um com suas peculiaridades de custo e eficiência.

De uma perspectiva que aqui interessa mais de perto, o uso da energia nuclear é, em geral, subdividido segundo dois conceitos significativamente imprecisos, quais sejam os de fins pacíficos e não pacíficos. Esse critério pela causa final constitui, pelo menos, o discurso dos governos e dos tratados internacionais. Usos pacíficos seriam, por exemplo, a medicina nuclear, o emprego da radiação em pesquisas científicas (biofísica, bioquímica), na indústria, além do mais polêmico de todos: a produção de energia elétrica em usinas nucleares. Polêmico, sobretudo, pela grande quantidade de radiação que precisa ser acumulada. Daí as três alternativas, grosso modo: a tese do uso total (fins bélicos e pacíficos), a tese do uso apenas pacífico e a tese da renúncia à utilização da energia nuclear em larga escala. Pode-se incluir aqui uma quarta e inusitada hipótese, a de utilização da energia nuclear exclusivamente para fins bélicos.

Os poderosos argumentos econômicos em favor do uso pacífico da tecnologia nuclear apoiam-se, principalmente, na possibilidade de produção de energia elétrica em larga escala. Os interesses comerciais envolvidos são muito significativos; ter eletricidade disponível é essencial a qualquer país. Note-se, por exemplo, que quase 2/3 da eletricidade francesa é nuclear na origem. Do outro lado, argumentos como o risco de acidentes ou as dificuldades com o lixo atômico levaram os suecos, em plebiscito nacional, a decidir desativar suas usinas nucleares a curto prazo. A Dinamarca e a Austrália, por seu turno, não quiseram sequer iniciar a era nuclear em seu território.

A crescente conscientização dos riscos de utilização da energia nuclear, por parte da população dos países desenvolvidos, contribuiu, entre outros fatores, para uma queda na expansão da indústria nuclear comercial (pacífica). Os países detentores da tecnologia nuclear começaram, então, a exportar reatores e combustível para movê-los sem riscos diretos para os exportadores e, melhor ainda, sem transferir tecnologia. A entrada do Terceiro Mundo na era nuclear se dá, então, pela via forçosamente pacífica, ao contrário de seus parceiros do norte. Impossibilitados de conseguir a tecnologia desenvolvendo objetivos militares, os países subdesenvolvidos têm tentado chegar a ela importando reatores “pacíficos”. Alguns, como a Índia e o Paquistão, conseguiram inclusive construir bombas nucleares.

Para observar os riscos envolvidos na manipulação de energia nuclear, pode-se manter a distinção entre riscos quanto ao uso bélico e riscos quanto ao uso pacífico, adicionando-se um terceiro item: o problema dos riscos quanto aos resíduos radioativos ou “lixo atômico”.

Os riscos quanto ao uso bélico são os mais sérios. Desde sua malfadada estreia em 1945 a bomba atômica não foi mais usada na guerra. O vertiginoso crescimento dos arsenais nucleares disponíveis no mundo tornou patente a ingenuidade de teses como a de utilização controlada da energia nuclear como arma de defesa ou a do conflito nuclear localizado e fulminante. Os perigos da guerra nuclear chegaram a gerar situações esdrúxulas nas relações internacionais, tipo as chamadas “paz armada” e “guerra fria”. Pode-se dizer que há um acordo sobre a gravidade dos riscos de guerra nuclear, tornando-a indesejável sob todo ponto de vista. Mesmo assim, percebem-se reflexos dos antigos argumentos da paz armada e da força de pressão internacional de um país, segundo seu poder de fogo, justamente no interesse, demonstrado pelos diversos Estados, no sentido de utilização soberana (ou seja, ilimitada) da energia nuclear. O discurso de todos é por nunca usar armas nucleares, mas muitos querem tê-las.

A polêmica também é intensa no que se refere aos riscos de acidentes quando da utilização pacífica da energia nuclear. Os que são favoráveis à implantação e manutenção de usinas nucleares com fins pacíficos argumentam, por exemplo, que a percentagem de danos à saúde sofridos por pessoas envolvidas com energia nuclear, aí incluídos todos os acidentes de que se tem notícia, é menor do que quando se observam os que trabalham em fábricas de gases, agrotóxicos ou pesticidas. Seus adversários objetam que um número menor ou maior de acidentes nucleares efetivamente ocorridos não é argumento para a possibilidade de riscos futuros: acidentes com transporte em larga escala de materiais radioativos, intempéries, terrorismo, possíveis contaminações ambientais em virtude de experiências nucleares são alguns dentre muitos riscos palpáveis; força maior, caso fortuito ou simples negligência seriam, diante da questão nuclear, equivalentes em suas consequências.

O lixo atômico, resíduos radioativos de baixa e alta densidade provenientes do enriquecimento processado nas usinas e inúteis para a indústria, é também objeto de discussões. Como esses detritos são hoje inevitáveis quando se manipula a energia nuclear, as opiniões se dividem, da mesma maneira, entre favoráveis e desfavoráveis ao uso desse tipo de energia. Favoráveis são, por exemplo, o argumento de que a quantidade de lixo atômico gerada é ínfima em comparação com a quantidade de energia produzida e o argumento de que esses resíduos podem perfeitamente ser acondicionados com a devida segurança e sem ocupar espaço.

Do outro lado, contra a utilização da energia nuclear, argumenta-se em duas direções, separadas exatamente por um crivo ético: diante da retórica que defende as usinas nucleares, admite-se sua sinceridade ou desconfia-se dela. Antes de confrontar as posições antagônicas, contudo, vai-se aqui procurar situar a política que o Estado brasileiro tem conduzido diante do problema nuclear.

4. O Brasil na era nuclear

Já em 1940 o Brasil e os Estados Unidos firmaram um programa para prospecção de recursos minerais, preparando o terreno do acordo comercial para fornecimento de material estratégico; esse acordo vigorou a partir de 1945, quando teve início a remessa de monazita brasileira para os norte-americanos. Os acordos subsequentes, em 1952, 1954, 1955, foram-se tornando mais ambiciosos até que, em 1965, os Estados Unidos concordaram em fornecer urânio enriquecido ao Instituto de Pesquisas Tecnológicas da Aeronáutica. O acordo firmado pelos dois países em 1972 resultou na construção da usina Angra I.

Esse monopólio dos Estados Unidos da América no comércio nuclear com o Brasil, no entanto, era apenas aparente. Em 1954 o governo Vargas já concluíra negociações secretas com a Alemanha Federal no sentido de adquirir três centrífugas para enriquecimento de urânio. Os Estados Unidos descobriram e pressionaram para que o negócio não se concretizasse, mas as centrífugas finalmente chegaram ao Brasil em 1956. No governo Kubitschek, o Brasil vai assumindo uma posição mais firme contra o pretenso monopólio americano e firma acordos de cooperação nuclear com outros países. Essa política foi mantida pelos governos subsequentes, ainda que o papel mais presente permanecesse com os Estados Unidos.

Dentre esses acordos de cooperação, os mais importantes foram, sem dúvida, aqueles firmados com os Estados Unidos, em 1972, e com a República Federal da Alemanha, 1975.

Dentre outras disposições importantes, o acordo de 1972 previa o fornecimento de urânio natural por parte do Brasil e de urânio enriquecido como contrapartida dos norte-americanos. Esse fornecimento foi previsto por um prazo de trinta anos, garantindo combustível para funcionamento da usina Angra I, fruto do mesmo acordo, como dito anteriormente. O acordo não previa qualquer transferência de tecnologia e estipulava limitações drásticas à utilização tanto do material nuclear enviado pelos Estados Unidos quanto do material produzido pela usina brasileira. Ainda assim, a comissão de energia nuclear norte-americana logo determinou, unilateralmente, a suspensão do fornecimento de combustível.

O acordo posterior com a Alemanha era mais ambicioso. No âmbito político, as pressões contrárias dos Estados Unidos foram vigorosas. A determinação brasileira de entrar definitivamente na era nuclear, porém, encontrou poderoso aliado no interesse econômico por parte da indústria nuclear alemã. De fato, os alemães desejavam vender uma nova tecnologia ainda não testada comercialmente, o sistema de jato centrífugo (jet nozzle), tecnologia mais simples, mas mais dispendiosa e, por isso mesmo, incapaz de competir com o sistema de centrifugação a gás nos mercados do Primeiro Mundo. Os aspirantes à era nuclear do Terceiro Mundo seriam os compradores adequados. O Brasil preferia obviamente obter a tecnologia mais ao alcance de seu erário, mas a Holanda se opôs expressamente a isso[11].

Sem muitos argumentos jurídicos para obstar a transferência da nova tecnologia alemã, recrudescem as pressões políticas dos norte-americanos, que temiam se repetisse o exemplo da Índia, país que fabricou sua primeira bomba atômica em 1974, aproveitando matizes hermenêuticos nas salvaguardas firmadas para a compra de tecnologia ao Canadá. Além disso, o Brasil recusava-se a assinar o Tratado de Não Proliferação de Armas Nucleares. Chega-se a uma solução quando o Brasil e a Alemanha concordam em firmar um acordo de salvaguardas junto à Agência Internacional de Energia Atômica. Ironicamente, esse acordo era em certo sentido mais restritivo à dita autodeterminação nuclear brasileira do que o Tratado de Não Proliferação que o Brasil, até recentemente, não queria assinar.

O Tratado de Não Proliferação de Armas Nucleares, o TNP, base da política nuclear das grandes potências, tem raízes históricas na Lei MacMahon, que foi aprovada pelo Congresso Americano em 1946 e impedia a transferência de tecnologia nuclear. A leitura do Tratado mostra claramente, sob o discurso de evitar a todo custo os “riscos de uma guerra nuclear”, a preocupação em manter a relação de poder oriunda do domínio exclusivo de uma tecnologia poderosa e altamente destrutiva. Além da distinção extremamente problemática entre tecnologia nuclear pacífica e bélica, o Tratado, diferentemente do que o observador bem-intencionado possa pensar, propõe uma não proliferação apenas horizontal, impedindo a transferência a quem não tem a tecnologia; melhor dizendo, a quem não tinha a tecnologia em 1967. Quem já detinha a tecnologia antes deste ano, porém, não está impedido pelo TNP de aumentar ou aperfeiçoar seu arsenal. Esses Estados privilegiados são os Estados Unidos, a União Soviética, a Grã-Bretanha, a França e a China, justamente aqueles que dispõem do poder de veto na peculiar legislação da Organização das Nações Unidas.

Mais de cem países são hoje signatários do Tratado, aprovado em 1968 sob a tutela dos Estados Unidos, logo apoiados por outras potências nucleares. Nada obstante, duas dessas potências, a França e a China, recusam-se a fazer parte do Tratado de Não Proliferação. O Brasil, deixando clara sua política nuclear também expressa no Tratado de Tlatelolco, comentado a seguir, argumentava que o TNP não permitia sequer as “explosões com fins pacíficos” nem impedia a crescente militarização nuclear das grandes potências. Analisar alguns trechos desses tratados em algum detalhe ajudará a colocar os problemas, inclusive, em termos de hermenêutica jurídica.

Quando se lê o art. 5º do TNP[12], porém, encontra-se que “os benefícios potenciais de quaisquer aplicações pacíficas de explosões nucleares serão tornados acessíveis aos Estados militarmente não nucleares, partes deste Tratado, em uma base não discriminatória...”. A antiga posição brasileira, por outro lado, parece justificar-se diante do art. 1º, em que se nota o cuidado de separar o conceito de “armas nucleares de qualquer tipo” do conceito de “outros artefatos explosivos nucleares”, em franca incompatibilidade com o art. 5º. A questão hermenêutica fica ainda mais séria perante os dois princípios básicos, evidentes nesse Tratado de Não Proliferação e nas relações internacionais em geral: a desigualdade consagrada no poderio econômico e no domínio da tecnologia nuclear (art. 3º, dentre outros) e o exercício todo-poderoso da dita soberania nacional (art. 10).

Em 1967, no México, foi assinado o Tratado para Proscrição de Armas Nucleares na América Latina, o Tratado de Tlatelolco. Ainda que o Brasil tenha sido um de seus principais articuladores, seu governo, desde o início, preocupou-se em definir “desnuclearização” como “ausência de armas nucleares”, deixando espaço para a utilização da energia nuclear com “fins pacíficos”. E é isso que se observa na leitura do dito tratado. É curioso notar como uma distinção sobre a qual não há qualquer acordo semântico pode estar presente na retórica diplomática de países e regiões com interesses distintos e até antagônicos.

O art. 1º expressa desde já o compromisso de “utilizar exclusivamente com fins pacíficos os materiais e as instalações nucleares submetidos a sua jurisdição” e a preocupação em impedir “qualquer arma nuclear” nos territórios dos Estados signatários. O problema de separar nitidamente os conceitos de fim pacífico e fim bélico na utilização de uma mesma tecnologia — a nuclear — fica patente na segunda parte do mesmo art. 1º, quando “As Partes Contratantes comprometem-se, igualmente, a abster-se de realizar, fomentar ou autorizar, direta ou indiretamente, o ensaio, o uso, a fabricação, a produção, a posse ou o domínio de qualquer arma nuclear, ou de participar disso por qualquer maneira”. Mais adiante, no art. 5º, ensaia-se uma definição de arma nuclear que começa bem: “...qualquer artefato que seja suscetível de liberar energia nuclear de forma não controlada...”. O leitor, esperando que a segunda parte da definição especifique a primeira, decepciona-se: “...e que tenha um conjunto de características próprias para o seu emprego com fins bélicos”. Como essas propriedades não são definidas, o problema permanece.

A contradição fica ainda mais clara nos arts. 17 e 18, nos quais é reiterada a expressão fins pacíficos e procura-se associá-la ao conceito menos equívoco de explosão. Nada obstante, a intenção de distinguir armas nucleares “propriamente ditas” de “explosões com fins pacíficos” traz o conceito ainda mais confuso de bomba nuclear experimental. O paradoxo da bomba pacífica é evidente em pelo menos dois pontos: primeiro, quem não pretende fabricar bombas nucleares não precisa dominar a tecnologia da explosão em grande escala; segundo, uma explosão experimental pressupõe que a tecnologia da bomba já esteja disponível.

O chamado programa paralelo, já oficialmente admitido e hoje aparentemente abandonado, é também de interesse na atribulada história da política nuclear brasileira. Os seus pontos de origem já foram mencionados: de um lado, a postura nacionalista e a vontade de decidir autonomamente sobre o destino do Brasil na era nuclear, por parte dos sucessivos governos; de outro, a política dos países desenvolvidos em relação aos periféricos, no sentido de não transferir tecnologia e de vigiar de perto a utilização de combustível atômico por eles cedido, interferindo sempre que julguem necessário. Sabe-se hoje que, além do Brasil, países como o Paquistão e a Índia também mantiveram pesquisas e experimentos secretos com o objetivo de dominar a tecnologia nuclear sem os limites impostos pelas grandes potências. Por trás desse programa paralelo, o programa oficial mantinha o discurso ao agrado dos Estados Unidos e seus aliados. Evidentemente, o segredo diante dos norte-americanos implicava também segredo diante da população brasileira.

O programa nuclear paralelo no Brasil foi definitivamente admitido em 1987, se não antes, quando o governo anunciou haver dominado a tecnologia de enriquecimento de urânio pelo processo de ultracentrifugação. Em que pese o entusiasmo demonstrado por alguns setores da sociedade, ao lado da apatia da maioria, os anos posteriores pareceram corroborar a expressão “farsa nucleopata” com que setores mais céticos receberam o acontecimento[13]. Os resultados efetivos se mostraram bem mais modestos do que a retórica do governo.

Não são propriamente os aspectos tecnológicos do processo de enriquecimento de urânio que interessam ao cidadão. Mesmo deixando de lado o problema dos altos custos das pesquisas e experimentos nucleares, para um país subdesenvolvido, muito maior deve ser a preocupação com o destino do combustível fabricado. Vê-se que o discurso oficial se tem pautado, com admirável regularidade, pelo repúdio às armas nucleares. Mas observou-se também como o conceito de fins pacíficos é escorregadio. Além disso, a escavação com mais de trezentos metros de profundidade, na Serra do Cachimbo, no mínimo mostrou que esses fins pacíficos, na concepção dos (então) responsáveis pelo programa paralelo brasileiro, incluem explosões experimentais pacíficas, outra expressão de difícil conceituação.

Além de alimentar eventuais usinas para produção de energia elétrica, para o que bastaria o enriquecimento a nível de 3%, e ao lado das pesquisas para construção de foguetes levadas a efeito pelo Instituto Tecnológico da Aeronáutica, sobre o que as informações disponíveis são escassas, a destinação do combustível nuclear brasileiro, na colocação do governo, seria o submarino nuclear projetado pela Marinha, a ser movido por reator atômico que operaria com urânio enriquecido a níveis entre 4% e 5%. É no mínimo significativo que, a exemplo do que ocorreu com as hoje potências nucleares, o programa nuclear brasileiro esteja a cargo das chamadas forças armadas e ainda ao largo da sociedade civil. Os adeptos do projeto milionário para a construção do submarino argumentam que o simples fato de empregar combustível nuclear não infirma os objetivos pacíficos. Até que ponto se pode confiar nesses argumentos ou como se posicionar diante da era nuclear brasileira é o próximo e último assunto.

5. Bases para uma opinião

Uma opinião não é um exercício de futurologia. Os argumentos éticos contra e a favor de um programa nuclear, com concentração especial, mas não exclusiva, na realidade brasileira, baseiam-se em dados disponíveis, e não em dados definitivos. Claro que, surgindo novos elementos, também aparecerão novas opções e decisões. Decisões éticas, e não científicas, estatísticas, probabilísticas. A interação entre um sujeito cognoscente, no caso o cidadão, e um programa nuclear, o brasileiro, é contextual e como tal se vincula a interesses e interpretações de interesses dos argumentantes envolvidos no discurso. Essa relação entre objeto e sujeito, da qual eventualmente resulta o que se chama conhecimento, apresenta perspectivas variáveis mesmo quando diante de um único dado, uma única informação. No terreno da ética, o problema da falta de uma instância de referência inquestionável e definitiva é ainda mais crucial.

Diante desses pressupostos gnoseológicos, aqui grosseiramente resumidos, pode-se separar, dentre outras, quatro linhas discursivas. Quanto aos argumentos éticos a favor do programa nuclear brasileiro, pode ser que o sujeito aceite a retórica que defende oficialmente o programa ou que desconfie dela; quanto aos argumentos contrários, da mesma maneira, o sujeito pode crer na sinceridade do discurso do governo ou desconfiar dele. Tanto do lado pró como do lado contra, ter-se-ia a tentativa de persuasão ou de engodo[14]. No que se refere às opções possíveis diante da era nuclear, o governo brasileiro as tem também em número de quatro: pode utilizá-la exclusivamente para fins bélicos, exclusivamente para fins pacíficos, para quaisquer fins ou não utilizá-la[15].

Antes de resumir os argumentos e discutir as opções de conduta, porém, é preciso fixar alguns pontos de apoio que permitam uma visão realista diante do problema nuclear brasileiro.

Primeiramente, a tecnologia nuclear, por seu alto grau de risco e pelo caráter global e irreversível de eventuais danos, precisa ser objeto de decisão de todos; não deve jamais, como tem ocorrido não apenas no terceiro mundo, ficar adstrita a segredos de uns poucos privilegiados escolhidos. A pecha de material estratégico não constitui argumento aceitável.

Em segundo lugar, pelos mesmos motivos, é preciso pesar não apenas as relações custos x benefícios, tão de agrado dos economistas do governo e de alguns ingênuos defensores do programa nuclear brasileiro. O discernimento ético da questão nuclear passa principalmente pelas relações eventuais benefícios x eventuais riscos ou, na pior das hipóteses, pelas relações benefícios x danos efetivos.

Em terceiro lugar, a história já mostra que os países hoje detentores de tecnologia nuclear empregaram seus recursos e desenvolveram suas pesquisas sempre com objetivos primariamente militares. O uso pacífico desenvolve-se muito menos: note-se que a tecnologia da bomba de hidrogênio está bem mais adiantada do que a tecnologia para geração de eletricidade via fusão nuclear. Com o processo de fissão deu-se o mesmo. Até na ex-Alemanha Ocidental, talvez o melhor exemplo de aplicação exclusivamente pacífica de energia nuclear em larga escala e com boa margem de segurança, pode-se argumentar que os fins militares apenas ficaram de lado pela situação de país ocupado.

Finalmente, é preciso considerar que o meio ambiente vem sendo destruído a níveis alarmantes, mesmo com o índice relativamente baixo, que chega ao conhecimento público, concernente a acidentes nucleares. Isso significa que problemas mais simples do que a prevenção de acidentes nucleares continuam a destruir o ecossistema e sua solução sequer está à vista. Em um país miserável como o Brasil, a proteção ao meio ambiente passa para um segundo ou terceiro plano. Ainda que o meio ambiente fosse erigido em prioridade, a poluição atmosférica, a contaminação dos rios por mercúrio ou a destruição das matas já atinge hoje proporções catastróficas. Se tecnologias menos arriscadas, mais simples e baratas, como o uso do FCKW ou da energia fóssil, por exemplo, não têm sido efetivamente controladas, fica difícil crer em eficiência no controle dos problemas que podem advir do uso de energia nuclear em escala industrial, ainda que pacífica.

Os que se deixam persuadir e se posicionam a favor de um programa nuclear brasileiro defendem os mesmos argumentos contidos no discurso oficial. Além de o Brasil não poder perder o “bonde da história”, a utilização pacífica da energia nuclear constituiria um fator poderoso e imediato de desenvolvimento, oferecendo energia elétrica limpa e barata, empregos e uma margem de risco pequena e perfeitamente contornável. O índice de acidentes nucleares, como mencionado, é relativamente baixo se comparado a índices registrados em outras atividades que lidam com substâncias danosas à saúde e ao meio.

Do outro lado, mesmo sem aceitar as teses governistas da segurança e da viabilidade econômica de uma era nuclear brasileira, muito se argumenta sobre a inevitabilidade do uso de energia nuclear, seja do ponto de vista econômico — diante de uma crise de energia elétrica tantas vezes prevista iminente e agora real —, seja sob perspectiva política, uma grande nação deve tratar de seu próprio destino, livre de qualquer ingerência estrangeira, e tecnologia nuclear significa poder no cenário internacional.

Também entre aqueles que são contrários ao ingresso brasileiro na era nuclear há os crentes e os descrentes diante do discurso oficial. Mesmo aceitando os argumentos dos defensores do programa nuclear, esse primeiro grupo assume posição semelhante ao que estabeleceram a Dinamarca e a Austrália: os efeitos conhecidos da radiação sobre os organismos vivos justificam o temor dos pacifistas radicais, e os riscos são altos demais, independentemente do grau de confiabilidade nas pessoas que fazem o governo. Mais ainda, utilização pacífica, mesmo admitindo a sinceridade das intenções governistas, não significa utilização inócua; ela poderá ser inofensiva se todos os cuidados forem tomados e se nada, nada mesmo, falhar, o que é humanamente impossível.

Para os contrários ao programa nuclear e descrentes em relação às explicações de seus defensores, os argumentos seguem linha diversa. Apesar da reiteração constante de que o uso da energia nuclear brasileira será única e exclusivamente pacífico, os sucessivos governos se têm mostrado dispostos a interpretar “fins pacíficos” de forma extensiva, abrangendo também, conforme visto, as ditas “explosões experimentais” com artefatos nucleares. E os governos e interesses econômicos tendem a dissimular as dimensões reais do perigo de acidentes, com o aval de cientistas também interessados. Houve ainda uma priorização do programa nuclear paralelo, a cargo de militares, em detrimento, pelo menos momentaneamente, das usinas termonucleares para produção de energia elétrica em larga escala. Some-se a isso a decisão manifesta de empregar combustível nuclear em submarinos militares, a centralização quase exclusiva de decisões pelo Executivo e a política do segredo de Estado.

A primeira das opções possíveis de o Brasil utilizar a energia nuclear para fins exclusivamente bélicos não parece ser defendida abertamente no País. Entre aqueles que defendem uma era nuclear brasileira, os mais radicais concordam com a utilização pacífica ao lado da bélica, o que já conduz à segunda opção de conduta. Além do nacionalismo e da soberania, argumenta-se que o domínio militar da energia nuclear constituiria um fator de pressão poderoso nas relações internacionais, no sentido de proteger os interesses brasileiros diante da exploração econômica e cultural dos países do Primeiro Mundo. Esse argumento, em nível de Terceiro Mundo, assemelha-se à antiga tese da paz armada nas relações Leste/Oeste, colocando o eventual poder de destruição como artifício retórico. É falacioso, mas precisa ser considerado. Daí pode-se entender melhor como, apesar de sua ânsia de lucro e das grandes possibilidades econômicas da indústria nuclear, pacífica ou não, as potências nucleares procuram evitar a todo custo a militarização nuclear do Terceiro Mundo — ainda que tenham transferido tecnologia para a fabricação de armas químicas. Parece que, no que se refere a armas nucleares, a quantidade não é a questão principal, vez que umas poucas bombas são suficientes para causar danos irreversíveis ao inimigo.

A terceira opção é a que tem sido defendida pelo Estado brasileiro, isto é, a tecnologia nuclear deve ser desenvolvida unicamente para fins pacíficos. Em razão de seu caráter oficial, os riscos e os problemas desse posicionamento, além de suas vantagens e desvantagens no cenário internacional, já foram discutidos nos itens 3 e 4 supra. Resta a opção de renunciar à energia nuclear em escala comercial, pelo menos temporariamente, a fim de dar prioridade a investimentos mais vitais e imediatos.

Para os que defendem esta quarta opção, é ilusório pensar que o uso pacífico da energia nuclear traria ao Brasil maior autonomia política, a indústria nuclear das grandes potências estará a postos para exigir seus lucros e vantagens e o chamado imperialismo nuclear não diz respeito apenas a arsenais bélicos, muito pelo contrário. Haveria meios de pressão internacional mais eficazes ao alcance do Brasil, como o fator estratégico vital que é a produção de alimentos, por exemplo[16]. Além dos problemas retórico e ético na distinção entre fins pacíficos e não pacíficos, o cidadão brasileiro teria ainda outros motivos para desconfiar desses usos pacíficos em grande escala, admitindo que se pudesse defini-los claramente. Trata-se da ineficiência, uma das características básicas dessa forma contemporânea de organização social que se convencionou chamar, um tanto imprecisamente, de “subdesenvolvimento”. Se essa ineficiência é fruto de mera incompetência ou se resulta de uma estratégia das elites subdesenvolvidas é questão que tem de ser deixada de lado aqui. A história da era nuclear brasileira, como o atestam as usinas de Angra dos Reis e as escavações na Serra do Cachimbo, por exemplo, confirma a improvisação atrapalhada dos programas oficial e paralelo, e faz temer problemas no uso de uma tecnologia unanimemente tida como perigosa e complexa.

Em suma: ainda que as lideranças interessadas custem a admitir os riscos que o uso dito pacífico da energia nuclear traz consigo, é preciso ponderar se e como se deve corrê-los. Para isso, o primeiro passo é discutir as dimensões e perspectivas da questão. Mais ainda, como visto, a distinção tecnológica entre fins pacíficos e bélicos é até menos consistente do que a distinção retórica.

A sugestão de elaboração de um Código de Ética referente ao uso da energia nuclear pode significar um passo adiante nas relações internacionais e marcar uma iniciativa diplomática brasileira, mesmo que, internamente, o respeito às normas estabelecidas não esteja entre as tradições do país. Mas as dificuldades são muitas. Apenas exemplificando, é preciso lembrar que, em nível internacional, não há qualquer instância que garanta a coercitividade do direito posto, das normas internacionais. Daí o discurso de países periféricos que detêm tecnologia nuclear, como a Índia e o Paquistão. Por um lado, a adesão não é obrigatória; por outro, a adesão eventualmente dada pode ser retirada segundo os interesses do país em questão. Além disso, a inevitável imprecisão hermenêutica do discurso normativo, já ressaltada, é levada a extremos diante da complexidade dos interesses internacionais envolvidos: em um dos exemplos visto acima, verificou-se como advogar a utilização pacífica da energia nuclear, pelos termos de Tlatelolco, quase que equivale a fornecer carta branca aos responsáveis pelo programa nuclear dos Estados signatários.

O mais importante, contudo, é a discussão pública do assunto. Não se deve admitir que as decisões cheguem prontas e acabadas, buscando apenas uma pretensa legitimação e uma falsa divisão de responsabilidades. Pode-se arriscar dizer que a única alternativa sobre a qual todos estão de acordo é a utilização de energia nuclear em laboratórios, em plano unicamente científico, com aceleradores de partículas e assemelhados. Mas, quando se cogita do uso de energia nuclear em larga escala, como se tentou mostrar, a polêmica é acesa independentemente dos objetivos declarados.

Se, como argumentam alguns dos que defendem as explosões experimentais, a reação dos grupos contrários à energia nuclear tem por base a ignorância sobre o assunto, certamente o erro está na sonegação de informações que tem caracterizado a política nuclear brasileira há muitas décadas.

1. ARENDT, Hannah. Preface, in Between past and future — eight exercises in political thought. New York: Penguin Books, 1980, p. 15.

2. RITTER, Joachim (Hrsg.). Ethik, in Historisches Wörterbuch der Philosophie. Basel-Stuttgart: Schwabe und Co., v. 2, p. 759 e s.

3. ALEXY, Robert. Probleme der Diskurstheorie, Zeitschrift für philosophische Forschung, 1989, Band 43, p. 81-93, trad. brasileira João Maurício Adeodato. Problemas da teoria do discurso, Anuário do Mestrado em Direito, n. 5. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 1992, p. 87-105.

4. ARENDT, Hannah. The Human Condition. Chicago-London: The University of Chicago Press, p. 1-6 e p. 257 e s.

5. Feitas por ARENDT, Hannah. On violence, p. 123. Cf. também, da mesma autora, a entrevista Thoughts on Politics and Revolution, p. 209 e 210. Ambos os trabalhos foram publicados em Crises of the Republic. New York-London: Harvest-HBJ, 1972.

6. É o que afirma MERLE, Michel apud PEREIRA, Antônio Celso Alves. Os impérios nucleares e seus reféns — relações internacionais contemporâneas. Rio de Janeiro: Graal, 1984, p. 62 e 63.

7. PEREIRA, Antônio Celso Alves. Os impérios nucleares e seus reféns — relações internacionais contemporâneas. Rio de Janeiro: Graal, 1984, p. 140.

8. ADEODATO, João Maurício. Sobre um direito subdesenvolvido, Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, v. XXI. São Paulo: Brasiliense, 1989, p. 71-88.

9. PEREIRA, Antônio Celso Alves. Os impérios nucleares e seus reféns — relações internacionais contemporâneas. Rio de Janeiro: Graal, 1984, p. 137 e 138.

10. The New Enciclopaedia Britannica. 15th ed. Chicago: Enciclopaedia Britannica, 1989, v. 8, p. 818 e s., e v. 18, p. 499 e s.

11. SILVA, Maria Regina Rosa e. O Brasil e o problema nuclear. Recife, 1988, mimeo, p. 19-20.

12. Os grifos foram postos aqui. Os textos consultados do Tratado de Tlatelolco e do Tratado de Não Proliferação estão publicados em PESSOA, Marcelo. Leis da guerra e armas nucleares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p. 340-62. Para o texto do Acordo com a Alemanha, ÁLVARES, Walter T. Introdução ao direito da energia nuclear. São Paulo: Sugestões Literárias, 1975, p. 169-75.

13. A expressão é atribuída ao físico LEITE, Rogério Cerqueira. A farsa nucleopata, Jornal Folha de S.Paulo, 5 set. 1987.

14. Sobre os conceitos de persuasão e engodo como mecanismos legitimadores do discurso, ADEODATO, João Maurício. O problema da legitimidade — no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 201 e s.

15. São mantidos os conceitos de “fins bélicos e pacíficos”, como critério aproximativo, feitas as ressalvas já apresentadas.

16. Como acertadamente sugere PEREIRA, Antônio Celso Alves. Os impérios nucleares e seus reféns — relações internacionais contemporâneas. Rio de Janeiro: Graal, 1984, p. 141.

CAPÍTULO TERCEIRO

Uma Teoria (Emancipatória) da Legitimação para Países Subdesenvolvidos

Para Gláucio Veiga.

Sumário: 1. Colocação do problema. 2. Preliminar epistemológica. 3. Descrição de um subdesenvolvimento.

1. Colocação do problema

Um dos problemas importantes para a teoria jurídico-política contemporânea, como vai ser apontado no quarto capítulo, gira em torno da legitimação do poder, ou seja, como se impõem decisões discursivamente, sem violência constantemente explícita. Com o presente capítulo pretende-se estudar os mecanismos e estratégias utilizados em apoio ao ordenamento jurídico, com o auxílio de conceitos teóricos e de um caso concreto. Isso porque não se deve esperar que um modelo geral, adequado a toda sociedade em qualquer tempo e lugar, seja possível; também parece improvável que modelos teóricos baseados em sociedades de países centrais, do assim chamado Primeiro Mundo, sejam rigorosamente adequados à descrição de sistemas jurídicos ou políticos em regiões periféricas, subdesenvolvidas.

O emprego de expressões generalizadas e imprecisas tipo “subdesenvolvimento”, países “dependentes”, “periferia”, “Terceiro Mundo” etc. como sinônimas é proposital. Os motivos para preferir a simples dicotomia entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos, deixando de lado conceitos intermediários, já foram apresentados nos capítulos anteriores.

Então, caso se queira desenvolver uma análise dos processos sociais de legitimação que têm lugar nos países subdesenvolvidos contemporâneos, deve-se tomar uma situação histórica concreta como referência. Daí a concentração sobre o Brasil como ponto de partida para a descrição de alguns aspectos comuns no direito e nos processos políticos do assim chamado capitalismo periférico. Ao mesmo tempo procura-se comparar essa situação com aquela vigente nos países desenvolvidos, tal como é interpretada e descrita pela teoria dos sistemas[1].

Pode-se começar observando alguns aspectos gerais da evolução histórica dos sistemas sociais jurídicos modernos.

O direito moderno pode ser visto em um contexto de progressivo esvaziamento de conteúdos axiológicos, os quais tradicionalmente forneciam as bases consensuais do direito positivo. Em outras palavras, a modernidade caracteriza-se pelo abandono do essencialismo ontológico em prol de um nominalismo semântico e de um positivismo funcionalista. As instâncias de referência para apoio das decisões, que anteriormente se reportavam a critérios externos, anteriores e superiores ao ordenamento jurídico positivo e efetivamente vigente, passam a fazer parte do próprio sistema jurídico: o direito não mais é visto como uma humanização da ordem cósmica e sim aparece como um jogo, uma luta, um meio, isto é, um instrumento terreno para obtenção de fins determinados. Muito embora os princípios tradicionais da “natureza das coisas” possuam ainda hoje sua força retórica — como o chamado “eterno retorno do direito natural” —, o direito já é visto e vivido como instável, mutável a partir de interesses e circunstâncias. O direito e a religião, o direito e a moral não precisam necessariamente coincidir e podem, inclusive, entrar em conflito.

Em uma rápida incursão na evolução histórica da teoria do direito, pode-se verificar que o jusnaturalismo teológico — divino e absoluto — é pouco a pouco substituído pelo direito natural antropológico (ou racional ou clássico) e daí pelo direito natural consensual ou democrático, baseado na vontade da maioria. As duas últimas correntes ainda defendem um jusnaturalismo único, absoluto e imutável, mesmo que não mais divino[2]. O direito já faz parte de um mundo humano.

Como será visto no capítulo quarto, o juspositivismo vem recusar qualquer referência transcendente à ordem jurídica positiva. Começa por assim dizer ingenuamente, com as pretensões exclusivamente legalistas da Escola da Exegese francesa, apura-se em diversas direções, como a Escola Histórica, a Jurisprudência de Conceitos e outras, até atingir seu ponto alto com o normativismo pluralista (no sentido de que a norma jurídica provém de outras fontes que não apenas a lei) da Escola de Viena. Todas essas correntes tiveram seus reflexos no modo como os juristas brasileiros viam e veem sua própria realidade jurídica, ainda que esse postulado não seja discutido aqui. A ascensão paralela do movimento que se pode denominar realismo — também positivista mas não mais normativista — traz consigo o afastamento de qualquer fundamento ético para o direito. O direito contemporâneo, por sua vez, já é descrito como uma ordem abstratamente regulada[3]. Certamente as rápidas mudanças no contexto histórico dos últimos tempos desempenharam o papel principal como referência para essa evolução teórica, desde Maquiavel e Hobbes.

Com a perda de prestígio da ontologia nas bases consensuais da organização social, o problema da legitimidade do poder jurídico-político torna-se crucial, tanto na prática quanto na teoria: o problema é como é possível que as normas jurídicas funcionem como parâmetros de organização social, quando os destinatários de tais decisões, muito mais numerosos, nenhum papel desempenham em sua elaboração e muitos nem sequer conseguem compreendê-las. Com o desaparecimento dos fundamentos axiológicos comuns, que por séculos apoiaram as bases do poder, a questão da legitimidade torna-se mais e mais problemática, e a falta de critérios de conteúdo evolui para uma constante ameaça às instâncias decisórias[4].

Max Weber, já no começo do século XX, colocara o problema da legitimidade em termos de crença; pode-se lançar mão de seus tipos ideais como hipótese de trabalho e daí testar sua adequação aos processos legitimadores vigentes em sociedades subdesenvolvidas contemporâneas. As formas encontradas por Weber são a legitimação tradicional, a carismática e a legal-racional.

1. A legitimação tradicional funciona ao longo da continuidade histórica da dominação; aqui a aceitação se refere ao fato de o poder, ou a maneira pela qual ele é determinado, ter por base uma longa tradição. A comunidade se submete por estar assim organizada desde tempos imemoriais. 2. A dominação carismática fundamenta-se em características especiais que os destinatários das normas creem presentes em seu chefe, tais como heroísmo, força, coragem, santidade etc. A pessoa do líder é tomada como exemplo pela comunidade. 3. Na legitimação legal-racional, os comandos emanados dos detentores do poder têm a pretensão de racionalidade e apresentam-se como impessoais, gerais, adequados. As normas devem ser seguidas por si mesmas, e não por derivarem de fundamentos externos[5].

A sociedade de massas contemporânea, em sua versão mais diversificada, denominada capitalismo “avançado” ou simplesmente sociedade “diferenciada”, exigiria uma legitimação do tipo legal-racional, enquanto as formas carismática e tradicional bastariam a sociedades menos complexas, nas quais os conflitos ainda não teriam especificidade suficiente. Na legitimação legal-racional, é fácil perceber, o papel de um direito estatal e legalizado cresce enormemente.

Essa forma mais sofisticada de legitimação, em termos weberianos, pode ser relacionada ao fenômeno da positivação do direito descrito por Luhmann; dentre outros aspectos, como visto anteriormente, a positivação pode ser entendida como a possibilidade de o direito ser estabelecido mediante decisões e também por decisões ser substituído, transformando-se em instrumento de controle e modificação social capaz de influir no cotidiano dos cidadãos até níveis historicamente inusitados e de fazer com que a ordem social dependa de normas jurídicas emanadas em larga escala daqueles centros decisórios[6]. A positivação toma apoio em dois fenômenos pararelos a serem observados nos capítulos subsequentes: a supremacia das fontes estatais do direito, em detrimento de outras fontes tradicionais de normas jurídicas, e a pretensão de monopólio, por parte do Estado, na produção dessas decisões normativas. O direito se torna contingente em sua própria autoapresentação.

Os procedimentos juridicamente organizados, pelos quais as sociedades diferenciadas obtêm sua legitimação, têm sido estudados e discutidos por autores diversos. Persiste-se aqui na tese de que essas estratégias de legitimação não correspondem à realidade dos países periféricos[7]. Com isto não se quer necessariamente contradizer as teses de Luhmann, pois países subdesenvolvidos não apresentam sociedades funcionalmente diferenciadas no mesmo grau, ainda que essa concordância se torne problemática caso se pretenda universalidade nas descrições dos diversos sistemas sociais[8]. Os subsistemas dessas sociedades não diferenciadas são incapazes de promover sua autopoiese, isto é, um processo de autorreferência em que cada subsistema, justamente por diferenciar-se dos demais mediante suas próprias regras e estratégias para decisão dos conflitos, cria condições de independência em relação à própria sociedade e aos demais subsistemas sociais, todos postos como mundo circundante[9]. Ao lado dessa tese pretende-se mostrar, nos próximos capítulos, como os sistemas jurídicos alopoiéticos[10], ou seja, que não funcionam em termos de autorreferência e necessitam da interferência de outros subsistemas sociais, desenvolvem suas próprias estratégias de legitimação[11].

A tese aqui é que os sistemas jurídico-políticos subdesenvolvidos contemporâneos nem se legitimam legal-racionalmente nem apresentam uma estrutura social simplificada a ponto de se legitimarem tradicional ou carismaticamente. A importância de Weber é aqui mais metodológica do que propriamente informativa. Assim como nas sociedades diferenciadas, estratégias dessas diversas formas de legitimação aparecem interligadas nos países periféricos, mas, além disso, são produzidos esquemas específicos, tanto jurídicos quanto não jurídicos, os quais estão a demandar pesquisa mais aprofundada. Tais sociedades apresentam ainda, por outro lado, grau de complexidade comparável às regiões desenvolvidas em muitos de seus aspectos.

2. Preliminar epistemológica

Pode-se colocar aqui uma preliminar epistemológica.

No sentido grego de uma visão do mundo, uma teoria pode descrever ou prescrever perspectivas do observador diante de determinado objeto. O objeto de interesse aqui pode ser denominado “discurso jurídico”, mais especificamente o discurso jurídico observável nos países periféricos. Os dois tipos de abordagem teórica resultam diferentes.

No grupo das teorias prescritivas estão aquelas que sugerem determinadas normas, princípios, procedimentos, em suma, regras que devem ser obedecidas de modo a propiciar decisões mais adequadas, mais racionais, mais justas, mais corretas, mais naturais, em uma palavra, decisões de alguma maneira melhores, isto é, mais desejáveis do ponto de vista de quem as prescreve ou aceita. Essas teorias sempre revelam alguma forma do que se pode denominar conteúdo moral, na falta de melhor designação, vez que expressam traços da visão do mundo que os teóricos que as defendem já têm. Isso ocorre mesmo quando as prescrições se apresentam como exclusivamente formais ou analíticas, pois todas buscam otimizar a realidade.

Se o que é prescrito como desejável pode ou não realizar-se é outra questão e, de qualquer sorte, sua resposta dependerá do contexto ou do procedimento a ser seguido. Por outro lado, tais teorias deixam claro que os procedimentos sugeridos não são efetivamente observáveis, não são parte da realidade perceptível empiricamente, vez que os prescrevem ao invés de descrevê-los, o que releva seu caráter ao menos temporariamente ideal. Isso é expressamente admitido, por exemplo, quando o autor defende a legalização dos procedimentos sugeridos por sua teoria, ou seja, sua positivação na ordem jurídica estatal vigente[12].

A perspectiva das reflexões aqui, porém, é descritiva. Isto não significa afirmar que uma argumentação será necessariamente inapropriada se basear-se em uma teoria prescritiva. O postulado aqui é que as instâncias persuasivas mencionadas acima, plenas de conteúdo axiológico, são inadequadas às retóricas e aos procedimentos jurídicos quando o objetivo do pesquisador é descrevê-los tais como ocorrem.

Certamente conceitos como os de razão, fato e ato jurídico, justiça e bem comum, natureza jurídica, adequação etc. desempenham papel crucial na argumentação que visa à decisão do conflito. Assim como a violência, o consenso parece ser um recurso escasso[13], mesmo quando não se reporta a quaisquer conteúdos normativos e pretende dizer respeito apenas a regras, procedimentos, atos ou processos alegadamente formais. Em uma descrição realista, argumentos pretensamente persuasivos são atropelados por procedimentos cujos pré-requisitos são menos complexos e numerosos, quer dizer, a retórica dos participantes e interessados em determinada decisão pode lançar mão de estratégias de abordagem mais simples e efetivas, que nada ou pouco têm a fazer com argumentos de conteúdo definido (por ex.: é legítimo um poder que reconhece a igualdade de todos perante a lei) nem tampouco com argumentos formais e procedimentais (por ex.: é legítimo um poder que reconhece que todo participante do discurso tem o direito de se manifestar). A ação estratégica tem aí papel importante.

Na postura descritiva ou efetivamente analítica, porém, há um claro problema ético, que é justamente a intenção de abster-se, na medida do possível, de quaisquer juízos de valor. Essa questão está presente em todas as ditas ciências humanas, mas no direito, que trabalha justamente com prescrições (normas), torna-se crucial. O fato de se concentrar sobre um objeto normativo, porém, não faz o estudo do direito tornar-se necessariamente normativo. A dificultar o problema aparece a íntima relação entre direito, moral e política. O assunto é complexo, e sua discussão mais detalhada não cabe aqui[14].

3. Descrição de um subdesenvolvimento

É importante sugerir um conceito de subdesenvolvimento, tendo o Brasil contemporâneo como ponto de referência.

Algumas tentativas já foram feitas no sentido de observar a originalidade de procedimentos jurídicos específicos no Brasil de hoje; não situam o problema, contudo, no âmbito de uma teoria geral do direito ou de uma teoria específica da legitimação, nem é esse seu objetivo.

Ainda que países subdesenvolvidos possam ter atingido grau razoável de positivação do direito, como acontece sobretudo em certas regiões mais industrializadas da periferia, tal positivação não é simétrica, e as normas jurídicas não são capazes de decidir autonomamente os conflitos ou, para permanecer na trilha de Luhmann, de neutralizá-los. O problema é que os conflitos jurídicos, que necessitam de decisões coercitivas, mesmo quando não podem ser efetivamente solucionados, precisam de toda maneira ser terminados[15]. Isso significa que precisam perder sua plausibilidade jurídica, mas não necessariamente deixar de existir; precisam ser juridicamente canalizados e diluídos pelo Estado: ainda que as expectativas individuais permaneçam frustradas pela decisão, o problema não mais deve ser posto em juízo, conforme já colocado.

Quando uma ordem oficial não consegue dar conta dessa função social[16], abrem-se frequentemente espaços para o aparecimento espontâneo de procedimentos jurídicos marginais que, apesar de sua instabilidade, funcionam como estratégias de controle para organizar uma situação aparentemente caótica, pelo menos do ponto de vista dos países desenvolvidos. Como essas instâncias marginais de decisão apresentam eficácia limitada e localizada e não são suficientes para ir de encontro a conflitos generalizados, os países subdesenvolvidos têm de conviver com a falta de unidade e consequentes casuísmos na ordem jurídica, fato que, mais do que nos países centrais do Primeiro Mundo, leva a uma crise permanente de legitimação e faz parecer “desordem” o que é apenas um tipo de ordenação característica.

Hannah Arendt imaginou um esquema para o Estado totalitário que difere da metáfora da Escola de Viena, a qual vê o ordenamento jurídico como uma pirâmide: a “estrutura-cebola”[17], mencionada no capítulo quarto. Aqui o núcleo de poder é separado da periferia por meio de camadas progressivamente superpostas, cada qual funcionando simultaneamente de escudo e de filtro, cada camada externa protegendo cada camada interna contra os protestos, conflitos, disfunções e crises provenientes da camada mais periférica. No sentido contrário, do núcleo para a periferia, também o poder e demais benesses do sistema propagam-se, e é assim suavizado o confronto direto entre os diversos níveis.

Pode-se imaginar aplicar este esquema de forma generalizada à estrutura da sociedade contemporânea, obviamente sem todas as implicações sugeridas pela autora. A imagem parece melhor ainda adaptar-se à situação dos países subdesenvolvidos, onde a comunicação entre as elites e os excluídos é intermediada e cada camada externa vive das sobras de cada camada interna. A democratização da educação nos países desenvolvidos, relativamente eficiente, é outro dado comparativo importante. No Terceiro Mundo é possível estabelecer com boa margem de segurança a que estamento o indivíduo pertence já no primeiro contato, às vezes pela simples aparência, o que dificulta o trânsito entre as camadas da “cebola”. Aqui a descendência dos excluídos permanece excluída, e as condições de vida permanecem as mesmas por gerações, sendo restrito o espaço para o mérito e as circunstâncias individuais. Ao lado das explicações filosóficas e sociológicas para entender o fenômeno do subdesenvolvimento, o qual perpassa toda a sociedade brasileira, teorias culturalistas, históricas e etnográficas podem também trazer grande contribuição[18].

A incapacidade do Estado para desempenhar as diversas funções que se arvora enseja ainda dois fenômenos importantes de mencionar nessas sugestões para a descrição da sociedade brasileira contemporânea: o crescimento da violência em níveis de guerra civil e o consequente e inusitado papel social e jurídico desempenhado por grupos marginais organizados. Esses grupos funcionam não apenas praeter legem, mas também contra legem e podem solucionar conflitos jurídicos independentemente do Estado ou até com o auxílio de seu corpo de funcionários. Neste segundo caso o Estado desempenha o papel de guardar as fronteiras dentro das quais os procedimentos marginais podem atuar e, embora distante, faz-se funcionalmente presente.

A violência privada, urbana e rural, constitui ameaça permanente à segurança individual e ao ordenamento legal. As estatísticas mostram que o aumento da violência guarda estreita relação com as condições econômicas dos menos favorecidos. Mas não parece haver um objetivo político por trás do fenômeno, já que não apenas as elites se veem ameaçadas. Ainda assim, alguns desses grupos de criminosos podem possuir alto grau de organização que lhes permita assumir papéis sociais relevantes. Eles podem abrir canais de ligação entre as massas excluídas e setores corruptos do sistema oficial. Qual modernos Robin Hoods, mostram-se como protetores dos fracos e oprimidos e constituem verdadeiras ilhas de poder em território pretensamente sob monopólio jurídico do Estado. Distribuem empregos, vagas em hospitais, remédios, segurança e garantem de forma peculiar as regras do jogo na comunidade. Na mesma esfera marginal, por vezes do mesmo lado, por vezes em campos opostos, os chamados esquadrões da morte cuidam de distribuir justiça à sua maneira.

Esse processo de conscientização e organização de grupos marginais armados no Brasil já foi observado. O contato com presos políticos, que cumpriam pena juntamente com foras da lei comuns no recente período de repressão militar, parece ter desempenhado papel importante. Paralelamente, o sistema penitenciário não suporta a carga que lhe é destinada, disfunção à qual se alia uma legislação penal surpreendentemente liberal, no caso brasileiro, tornada ainda mais benevolente diante da ineficiência dos procedimentos forenses dogmáticos (estatais: legais e jurisprudenciais).

Todos esses grupos marginais, sejam os criminosos, sejam os meros contraventores, sejam os praeter legem, sejam os contra legem, cuidam para que apenas um grau aceitável de violência se legitime, isto é, se torne organizadamente coercitivo em determinado espaço de influência. Dessarte, e apesar das instituições estatais, é criado um direito de caracteres específicos.

Apesar de uma conscientização crescente, grande parte da população permanece impedida — fisicamente impedida — de mobilizar-se e defender seus interesses, o que contribui para manter e consolidar a divisão estamental da sociedade. O distanciamento dessa massa em relação aos centros decisórios de poder e aos recursos públicos aparece como uma consequência literalmente natural da subalimentação e adquire caráter genético. Esse tipo de alienação pouco tem que ver com aquela provocada por propaganda, prática de esportes ou consumo exacerbados. Falta de consciência crítica, independentemente do que se queira dizer com tal expressão, e falta de alimentação constituem situações inteiramente diferentes. Aqui não se trata de indiferença obtida por diferenciação funcional ou neutralização procedimental do dissenso, como na Alemanha de Luhmann, mas sim de uma absoluta impossibilidade de participação. É importante chamar atenção para essas rígidas desigualdades estamentais, porque o princípio da igualdade na argumentação é tido como uma das mais básicas garantias para a racionalidade e consequente legitimação do discurso jurídico-político[19].

Obviamente observa-se essa indiferença unicamente com relação ao direito e à política oficiais. Como fenômenos sociais indispensáveis, as relações de poder e decisão de conflitos existem também para essas massas excluídas, as quais vivem seu direito muitas vezes contra o ordenamento oficial. Esse sistema jurídico paralelo é, em certa medida, separado do sistema jurídico estatal; mas este, como ressaltado, pode preencher uma função importante ao fornecer os parâmetros e limites diante dos quais se move o direito inoficial.

Também para aqueles que poderiam se utilizar do sistema jurídico estatal, ele parece com frequência insuficiente. Há grandes espaços, inclusive nas cidades, onde o Estado simplesmente deixa de existir, pois a justiça é distribuída de forma própria, em grande medida independentemente do ordenamento jurídico estatal. Não adianta muito obter o direito líquido e certo em um processo jurídico estatal se a outra parte, inconformada, dispõe de suas vias específicas para fazer justiça, ainda que contra o Estado. Na esfera do próprio processo jurídico estatal, como visto no terceiro capítulo, encontram-se procedimentos legais para procrastinação do feito que retardam a decisão e às vezes a tornam inteiramente inefetiva, sobretudo para a parte que não pode esperar. Ainda que essas táticas também sejam observadas em países desenvolvidos, sua aplicação tem aí limites mais estreitos.

Fora do procedimento decisório judicial, outro procedimento estatal de legitimação, o eleitoral, também não consegue, por sua via exclusivamente oficial, legitimar as decisões tomadas. Isso ocorre mesmo quando o sistema utiliza de estratégias jurídico-dogmáticas de legitimação plebiscitária[20], como, por exemplo, a obrigatoriedade do voto. A indiferença e a falta de confiança nos procedimentos democráticos disponíveis, aliadas aos problemas de infraestrutura, têm dado às democracias periféricas uma feição própria, associada ao fenômeno do caudilhismo — versão local da legitimação carismática de Weber — e susceptível a mudanças bruscas nas bases do ordenamento jurídico. Mudanças nas regras do jogo, porém, não significam necessariamente mudanças na distribuição social de riqueza e poder.

Alfim, o subsistema decisório da administração, concentrado principal, mas não exclusivamente no chamado poder executivo, também parece atuar de maneira diferente nos países do centro e da periferia. Nos primeiros[21], o subsistema eleitoral, no qual os eleitos fixam os objetivos, encarrega-se de aliviar a administração, que manipula os meios, de responsabilidades diretas com a legitimação, conforme já examinado. O procedimento administrativo deve ser organizado de forma a garantir-se diante da decepção: se algo não deu certo, a falha não estará na administração, mas na decisão legal que estabeleceu as metas. Uma administração sobrecarregada de atribuições e ineficiência, comum em países periféricos, não se diferencia nitidamente dos demais subsistemas estatais, como o eleitoral, nem sequer de subsistemas não estatais, como será visto abaixo. Se essa ineficiência é fruto de mera incompetência, ou se ela resulta de uma estratégia bem-sucedida das elites subdesenvolvidas, foi questão debatida no capítulo terceiro. Ironicamente, a eficiência do Estado torna-se o critério político mais importante, sobretudo no que se refere à infraestrutura econômica. A legitimação passa por uma ação sobre a economia. Essa legitimação de resultados processa-se de modo diretamente proporcional aos erros e acertos nessa ação.

Note-se a esse respeito, ao lado da doutrina da indiferença, a doutrina de que não há muito sentido em discutir as ditas liberdades públicas ou democráticas sem antes cuidar de revolucionar a economia, já que os procedimentos políticos, as regras do jogo, permanecem inacessíveis para a maioria dos espectadores. Mesmo assim, o fato é que essas liberdades se têm mostrado funcional e estruturalmente importantes. Ainda que não suportem sozinhas a carga das exigências de legitimação diante de problemas básicos de sobrevivência, as liberdades públicas canalizam e expressam insatisfações e protestos, aliviando o ônus de procedimentos de legitimação legalmente organizados como o judiciário e o eleitoral.

Deve-se relembrar que os procedimentos marginais de solução de conflitos não vão necessariamente de encontro à lei. O mundo da periferia do capitalismo ocidental mostra uma pluralidade de pirâmides, na imagem positivista, pluralidade de ordenamentos jurídicos diante da ineficiência do Estado em sua pretensão de monopólio na produção de normas coercitivas.

Em suma, as diversas ordens jurídicas da sociedade contemporânea, hoje tornada global em alguns de seus aspectos, exibem as mais diferentes formas retóricas e procedimentais para obter um controle de algum modo eficaz sobre os conflitos. Suas estratégias de legitimação jurídico-política, sobretudo nos países periféricos, parecem bem mais multifacetadas do que os procedimentos de argumentação forense ou parlamentar nos países desenvolvidos podem sugerir.

Considerando sua escatologia, os próprios Marx e Engels não poderiam imaginar que o capitalismo contemporâneo — já chamado de capitalismo tardio[22] — acharia tantas e inusitadas saídas para suas “contradições”. Uma das mais efetivas entre tais estratégias é justamente a neutralização do conflito in loco e sua transferência para a periferia de uma pretensamente única sociedade capitalista mundial. Por outro lado, a condição contemporânea desses países periféricos demonstra a atualidade de uma das teses centrais do marxismo, a do primado da infraestrutura econômica, ainda que não determinação, de percepção hoje mais problemática nas sociedades desenvolvidas[23].

A questão de se os países periféricos, uma vez que se abstraiam suas características históricas e específicas, podem ver nos países do primeiro mundo as linhas gerais de seu “desenvolvimento” futuro não dispõe de qualquer dado empírico para ser respondida afirmativamente. Ao contrário, parece corresponder a uma forma de organização social muito complexa e sem similar na História. O subdesenvolvimento não consiste em simples estágio nesta ou naquela direção. Em que pesem suas ambiguidades e divergências, as chamadas teorias da dependência tiveram o mérito de retirar a ênfase da tricotomia países subdesenvolvidos, em desenvolvimento e desenvolvidos, invertendo as teorias da modernização e argumentando que a existência do subdesenvolvimento consiste em uma consequência e uma condição para a manutenção do centro desenvolvido[24].

1. Principalmente no sentido de LUHMANN, Niklas. V. o quarto capítulo deste livro e também ADEODATO, João Maurício. Legitimidade e axiologia, Revista Brasileira de Filosofia, n. 137. São Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, jan./mar. 1985, p. 65-92; ADEODATO, João Maurício. Um plano de estudos para a realidade jurídico-política brasileira, Anais do III Congresso Brasileiro de Filosofia do Direito. João Pessoa-São Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, 1988, p. 3-7; ADEODATO, João Maurício. Sobre um direito subdesenvolvido, Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, ano XXI, v. XXI. São Paulo: Brasiliense, 1989, p. 71-88.

2. Como referido no quarto capítulo, cf. GROTIUS, Hugo. De Jure Belli ac Pacis (Del derecho de la guerra y de la paz), trad. Jaime Ripoll. Madrid: Ed. Reus, 1925, v. I, p. 54 e s., sobre a defesa do direito natural antropológico. Sobre a indivisibilidade do poder, ROUSSEAU, Jean-Jacques. Du contrat social ou principes du droit politique. Paris: Caille et Ravier, 1816, p. 25 e s.; já não é esta a posição de LOCKE, John. Two treatises of government — second essay. London: Cambridge University Press, 1967, n. 90, p. 344. V. também o sexto capítulo, adiante.

3. LUHMANN, Niklas (Rechtssoziologie, Opladen: Westdeutscher Verlag, 1987, p. 178 e 179): “O direito reduz-se a proposições que valem”. Cf. também BARUP, Jes. Skandinavischer Realismus — Hägerström, Lundstedt, Olivecrona, Ross. Freiburg/München: Alber, 1978, p. 19 e 20.

4. ADEODATO, João Maurício. O problema da legitimidade — no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 53 e s.

5. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft — Grundriss der verstehenden Soziologie. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1985, p. 122 e 130.

6. Cf. o primeiro capítulo deste livro e também LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1987, cap. IV e V, sobretudo a p. 294, e Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 141 e s., e FERRAZ JR., Tercio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 66 e s.

7. No mesmo sentido, enfatizando as diferenças entre periferia e centro e a consequente inadequação de teorias produzidas para uma ou outra realidade, v., dentre outros, ARGYRIADIS, Chara. Über den Bildungsprozeß eines peripheren Staates: Griechenland 1921-1927, Rechthistorisches Journal 6 (1987). Frankfurt a.M.: Löwenklau, 1987, p. 158-72, p. 161.

8. É o que se conclui de LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 160, e Konflikt und Recht, in Ausdifferenzierung des Rechts. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1981, p. 92-112. Não se deve deixar de notar, porém, outras passagens em que o autor parece pretender uma teoria universalmente válida.

9. Para o conceito de autopoiesis, MATURANA, Humberto e VARELA, Francisco. Autopoiesis and cognition — the realization of the living, Dordrecht, 1980, passim; LUHMANN, Niklas. Die Wirtschaft der Gesellschaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1988, p. 43 e s. (cap. II). Sobre seus reflexos no direito, TEUBNER, Gunther (ed.). Autopoietic law — a new approach to law and society. Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1988, e Recht als autopoietisches system, Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1989; LADEUR, Karl-Heinz. “Abwägung” — Ein neues Paradigma des Verwaltungsrechts. Frankfurt-New York: Campus, 1984.

10. Etimologicamente, a palavra grega poiesis, que nos chegou por intermédio do latim poesis, designava a ação de criar, especialmente a atividade poética; autos (próprio, o mesmo) e allos (outro) completam as expressões.

11. BERGALLI, R. (La corruption comme problème social en Amérique Latine, Déviance et Société, v. 13, n. 3, 1989, p. 219-21) considera disfunções as estratégias desses subsistemas menos diferenciados, no que aliás acompanha a perspectiva dominante, observando a periferia com os olhos do centro.

12. É o caso de ALEXY, Robert. Probleme der Diskurstheorie, Zeitschrift für philosophische Forschung, Band 43, 1989, p. 81-93, trad. brasileira João Maurício Adeodato. Problemas da teoria do discurso, Anuário do Mestrado em Direito, n. 5. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 1992, p. 87-105.

13. LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 28.

14. ADEODATO, João Maurício. Dos limites de uma ontologia jurídica, Anais do IV Congresso Brasileiro de Filosofia Jurídica e Social. João Pessoa, 1990, p. 11-19 e respectiva bibliografia. Uma análise descritiva do discurso fazem DEL AGUILA, Rafael e MONTORO, Ricardo. El discurso político de la transición española. Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas, 1984, passim.

15. BALLWEG, Otmar. Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel: Helbing & Lichtenhahn, 1970, p. 105: “O conflito não termina quando é solucionado mas sim é solucionado quando termina”.

16. FALCÃO NETO, Joaquim de Arruda (Justiça social e justiça legal: conflitos de propriedade no Recife, in FALCÃO, Joaquim de Arruda (org.). Conflito de direito de propriedade: invasões urbanas. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 79-101) deixa de lado a pretensão de monopólio na produção do direito, por parte do Estado, e argumenta que o problema não é operacional e que tais procedimentos marginais não surgem de disfunções no aparato estatal. Também FERRAZ JR., Tercio. O oficial e o inoficial. Recife: Fundaj, mimeo. s. d.

17. Para Arendt, porém, unicamente a Alemanha de Hitler e a União Soviética de Stalin podem ser chamados de Estados totalitários (ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism. New York-London: Harvest/HBJ, 1973, p. 364).

18. RÊGO, George Browne. Entwicklungshindernisse in der Modernisierung von Gesellschaft und Bildung Brasiliens. Zeitschrift Für Pädagogik, 36. Jahrgang, Nr. 2. Beltz, 1990, p. 187-204.

19. Como exemplo, ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation — die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1978, p. 238-42.

20. “Legitimidade plebiscitária” é expressão de SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad, trad. J. Diaz Garcia. Madrid: Aguillar, 1968, p. 144 e s.

21. Ainda segundo a interpretação de LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, passim.

22. Dentre outros, HABERMAS, Jürgen. Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1973.

23. A ampla base dessa tese não é exclusiva do marxismo e está presente na concepção grega clássica da política, tal como a interpretou a insuspeita de ortodoxia marxista ARENDT, Hannah. A liberdade e a política clássicas dependem de prévia liberação das necessidades. Cf. ADEODATO, João Maurício. O problema da legitimidade — no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 29 e s.; ARENDT, Hannah. What is authority?, p. 117 e Tradition and the modern age, p. 19, ambos in Between past and future — eight exercises in political thought. New York: Penguin Books, 1980, p. 91-141 e p. 17-40, respectivamente.

24. HELLWEGE, Johann. Underdevelopment, dependencia and modernization theory, Law and State, v. 17. Tübingen: Institute for Scientific Cooperation/Laupp & Göbel, 1978, p. 45-70.

CAPÍTULO QUARTO

A Legitimação pelo Procedimento Juridicamente Organizado — Notas à Teoria de Niklas Luhmann

Para Niklas Luhmann.

Sumário: 1. O problema da legitimidade. 2. Conceitos de sociedade e procedimento em Luhmann. 3. Procedimento judicial. 4. Eleição política e legislação. 5. Nota sobre os procedimentos decisórios da administração. 6. Conclusão: a legitimação pelo procedimento em sociedades periféricas.

1. O problema da legitimidade

A questão da legitimidade do poder jurídico-político é uma preocupação constante da Filosofia do Direito, projetando-se também nos campos mais específicos da Ciência Política, do Direito Constitucional, da Teoria Geral do Estado e da Sociologia Jurídica, entre outros.

A importância de uma reflexão a respeito da legitimidade dificilmente será exagerada, principalmente tendo em conta a situação atual no Brasil e no mundo: as vertiginosas transformações por que passou o século XX provocaram um rompimento com a tradição e o passado comuns, sem oferecer qualquer substitutivo seguro para nortear a ação política e a elaboração das normas jurídicas, rompimento que se manifesta na tão falada “crise de poder” — que nada mais é que uma crise de legitimidade do poder. A extraordinária expansão da órbita de ação do Estado moderno e a crescente complexidade do ordenamento jurídico a ele vinculado têm revelado um terreno propício para o que se pode chamar de “alienação política”: os processos de decisão são simplesmente incompreensíveis para a maior parte dos destinatários, estimula-se a convicção de que o voto é participação suficiente e a massa do povo é transformada em “terceiros não interessados” na condução desses processos decisórios.

Um dos primeiros passos para a maior participação política das novas gerações — recriando o espaço público que nossa época pouco a pouco perdeu — é o esclarecimento dos mecanismos por meio dos quais o poder instituído decide os conflitos jurídicos e seu critério de aferição, o conceito de legitimidade. Uma geração perplexa diante de mudanças rápidas e de assimilação difícil precisa compreender melhor o universo político no qual pode agir e contribuir — especialmente no caso brasileiro, em que só agora este espaço indispensável começa a se mostrar.

Com sua estreita dependência do próprio conceito de direito, o conceito de legitimidade é problemático e envolve múltiplas considerações. Dizer o que é legitimidade já implica situar-se nesta ou naquela posição e “resolver” antecipadamente a questão que se quer esclarecer. Como tudo aquilo que é considerado do ponto de vista global, como o jusfilosófico, o tema da legitimidade é difícil de ser submetido a uma coação racional, seu caráter dinâmico frustra tentativas de conclusões definitivas e sua “verdade” parece relacionar-se diretamente com a argumentação utilizada, em função de persuadir as demais pessoas e obter-lhes a adesão[1]. O conceito de legitimidade muda com a história: cada época acrescenta algo a seu legado cultural e o transmite — modificado, acrescido ou deturpado, mas objetivado — às gerações subsequentes. Pode-se fixar algum sentido comum nas diversas concepções de legitimidade, ou seja, há algum fenômeno presente nas sociedades humanas que se designe com tal expressão, como no caso do fenômeno universal do poder?

Problematizar a noção de legitimidade significa examinar as próprias bases sobre as quais se assentam o direito e a política, enfrentando questões como: em que medida tem sentido (ou não) a expressão “governo ilegítimo”? Como é possível que tantos se sujeitem às diretrizes de tão poucos? Há algum critério rigoroso na palavra “legitimidade” ou trata-se apenas de mais uma “palavra oca”, tão ao gosto dos políticos profissionais ou dos próprios juristas? O que justifica o fato da assim chamada obediência civil? Qual a diferença entre a ordem dada por um juiz ou policial e a de um ladrão ou inimigo na guerra? Qual o papel do ordenamento jurídico nessas condições?

Neste capítulo pretende-se apresentar e comentar uma teoria contemporânea que procura enfrentar esses problemas, à sua maneira, e que mostra uma perspectiva de abordagem isenta de preconceitos e bem própria: a “legitimação pelo procedimento”, de Niklas Luhmann, da Universidade de Bielefeld[2].

Antes, porém, para situar historicamente a noção de legitimidade, deixam-se aqui de lado as concepções gregas e romanas, em que pese sua importância, e observam-se rapidamente as teorias pré-modernas (ou tradicionais) e modernas da questão, a fim de melhor compreender o contexto contemporâneo da proposta de Luhmann. O esquema básico é o seguinte:

O que essas doutrinas da soberania apresentam em comum para que sejam aqui observadas sob a mesma denominação de teorias tradicionais, pode ser resumido a três fatores principais: 1. o caráter extrínseco daquilo que pretendem seja o fundamento da legitimidade, já que tanto os mandamentos divinos e os pretensamente evidentes ditames da razão prática quanto a “vontade orgânica” do povo individualizado aparecem como pilares incondicionados, externos, prévios e superiores às normas que o poder instituído efetivamente impõe ao meio social; 2. o conteúdo ético que tais doutrinas exibem por intermédio de ideais como a Verdade, a Justiça, o Amor ou mesmo a Revelação, parâmetros transcendentes a que todos os membros da sociedade devem sentir-se subordinados; o poder é visto como algo que é fruto de um outro ser intrinsecamente válido e não de funções ou relações estabelecidas pelos homens em sua ação política. O fundamento em si mesmo não é político, mas ético; 3. a noção de legitimidade é usada para limitar o exercício do poder de fato e evitar suas tendências à autoperpetuação; os governantes seculares são meros protetores e não donos da sociedade civil. Todos, os que mandam e os que obedecem, encontram-se subordinados a um fundamento comum[3].

As doutrinas da soberania divina veem a legitimidade jurídico-política como decorrência direta da adequação entre as leis humanas e as leis divinas, imutáveis e eternas, das quais o ser humano participa — embora de modo imperfeito — porque essa é “sua própria natureza”. Tomás de Aquino, um de seus maiores expoentes, diz: “...a lei humana não é propriamente uma lei a não ser na medida em que é conforme à reta razão; neste caso, é manifesto que ela deriva da lei eterna”[4].

Apesar da ênfase sobre a razão, Aquino faz com que o critério legitimador seja a lei eterna; esta lei é “razão”, mas uma razão divina, inacessível ao ser humano senão de uma maneira imperfeita, por participação (daí seu jusnaturalismo não ter o sentido dado pela chamada escola racional, em que a razão fundamentante é deste mundo, humana e pretende-se objetivamente perceptível para todos os homens). Tal participação é a condição de possibilidade para o que Aquino denomina lei natural, aquela parcela da lei divina que é percebida pelo ser humano, os preceitos gerais que devem orientar o estabelecimento positivo da lei humana. A lei humana está, então, ontologicamente condicionada à lei natural e, daí, à lei divina.

As doutrinas da soberania racional “...são caracterizadas pelo fato de não pressuporem como essencial qualquer crença na existência de uma instância transcendente, pelo fato de poderem ser pensadas como estatuídas através (sic) de atos humanos postos no mundo da experiência e poderem ser entendidas pela razão humana, isto é, ser concebidas racionalmente”[5].

Com efeito, os adeptos dessa “razão mundana” entendem que o direito positivo está subordinado e deve adequar-se a determinadas regras de conduta tão “verdadeiras” e tão “independentes” quanto os axiomas matemáticos, por exemplo. O holandês Hugo Grotius, um de seus primeiros e maiores representantes, defende a limitação do poder de Deus e diz textualmente: “Assim, pois, como nem mesmo Deus pode fazer com que dois e dois não sejam quatro, tampouco pode fazer com que o que é intrinsecamente mau não o seja...”[6]. Daí que a legitimidade do ordenamento jurídico decorre ainda de algo divino, mas este algo é de algum modo perceptível por uma razão humana, embora imutável, mundana. Grotius é o primeiro a analisar o fato histórico da crescente necessidade de separação entre os poderes espiritual e temporal, sem que isso implicasse — ainda — uma perda generalizada da fé; como nota Arendt, “o problema não era negar a existência de Deus, mas descobrir no domínio secular um significado independente e imanente que nem mesmo Deus pudesse alterar”[7].

A mais recente corrente entre as doutrinas tradicionais da soberania, a soberania popular, é tida como a doutrina da soberania por excelência e seu representante característico é Jean-Jacques Rousseau, que, no dizer de Del Vecchio, “deu forma clara e racional a tudo o que confusamente se passava na consciência pública do século XVIII”[8]. Rousseau foi o primeiro a afirmar claramente que o fundamento da obrigação política é a “Vontade Geral”, cujo suporte teórico se formaliza no pressuposto ideal do Contrato Social. Rousseau recusa tanto a transcendência de uma razão divina quanto uma razão abstrata e tangível à atividade cognoscente. Seu princípio de legitimidade, em que pese menor operacionalidade conceitual, pretende ser mais concreto e palpável que o de seus antecessores, apresentando um dado pretensamente objetivo e até mensurável, a “Vontade Geral”. A originalidade de Rousseau não está no apelo ao contrato — encontrado em vários pensadores anteriores e posteriores, designados sob o nome genérico de “contratualistas” —, mas sim em desmistificar a crença de que o contrato social seria um fato histórico, ocorrido há milhares de anos em alguma comunidade primitiva. Ele une uma perspectiva empírica ingênua, o contrato social efetivado historicamente, comum no pensamento de seu tempo, a um princípio abstrato e universal de legitimidade da dominação política e sua consequente operacionalidade conceitual.

Em fins do século XVIII, começa-se a questionar se o poder realmente necessita de um fundamento externo, seja de que natureza for (divina, humana), ou se a legitimidade pode ser aferida presentemente, sem relação de continuidade com o passado, em termos de exercício do poder. A velha noção de legitimidade, como um título prévio a justificar o fato do poder, e seus conceitos éticos correspondentes não desaparecem do jargão jurídico-político mas passam a dividir o terreno com um conceito de legitimidade advinda automaticamente da forma como o poder é exercido[9]. Continuando o recuo na direção de tornar imanente a legitimidade do sistema político, o conceito de poder vai se tornando mais e mais autônomo e independente de referências exteriores. Pouco a pouco, essa concepção “orgânica” do poder vai formando a “estrutura-cebola”, na analogia de Hannah Arendt[10], camadas superpostas sobre um núcleo do qual o poder emana. O problema da legitimidade não é mais externo mas vem de dentro, passa a ser autoconstituído. Na estrutura-cebola a legitimidade é vista sob o ângulo de como o poder manipula os meios para manter as camadas externas sob controle.

A soberania popular, principalmente no enfoque dado por Rousseau, não é tão radical em transcendência quanto a soberania divina, mas também não é de fácil manejo conceitual. A introdução da ideia de legalidade é uma tentativa de sanar ambas as deficiências de um ponto de vista novo, sem cair na ingenuidade empiricista do contratualismo do jusnaturalismo clássico, para justificar a dominação política e a necessidade de legitimação.

Evidentemente, o fenômeno da legislação já era velho conhecido das mais diversas civilizações. O que é novo aqui é a convicção de que a norma jurídica legislada é a única fonte legítima do direito, partindo do princípio de que as leis formam um todo sistemático e coeso, suficientemente generalizado para dirimir quaisquer conflitos de ordem jurídica. “...A legalidade nada mais significa que a existência de um conjunto escalonado de leis, estruturado em função (a) de um conceito de poder público que diferencia os campos de ação dos setores público e privado, e (b) da conformidade de todos os atos praticados não apenas pelos governados mas, também, pelos próprios governantes”[11]. Diferentemente de seu sucessor, o normativismo, o legalismo assenta-se na ideia de que o próprio ato de legislar esgota a gênese do direito, e todo o universo jurídico-político pode ser abarcado pela lei.

A corrente aqui denominada normativismo amplia as fronteiras do legalismo da escola da dogmática jurídica, levando adiante as tentativas de análise lógica da ordem social, tal como o fizera a “jurisprudência de conceitos” na Alemanha. Para isso também recusa o conceito tradicional de legalidade (inspirado em Rousseau) como guardiã da legitimidade contra os riscos de um poder arbitrário. A legalidade passa a ser colocada ao lado da legitimidade, como maneiras distintas de justificar o poder efetivo. Aqui, a fórmula lógica utilizada não mais é abstraída apenas a partir da lei, mas, ao contrário, a perspectiva é invertida: é de um axioma lógico que a lei retira seu fundamento de legitimidade como cognoscibilidade daquilo que Kelsen denominou “norma fundamental” (Grundnorm). E não apenas a lei: o ordenamento compõe-se de diversos tipos de normas jurídicas, entre as quais a lei, talvez por circunstância histórica, é hoje dos mais importantes; as normas jurídicas formam uma superestrutura ideal que pode se apoiar em fatos diversos, como o costume, por exemplo, e não somente no ato de legislar.

As normas mais próximas da “base da pirâmide” — em uma imagem utilizada por Adolf Merkl —, tais como a norma que imputa a um sujeito “A” uma sanção de multa por atraso no pagamento de determinado imposto, são legítimas na medida em que são compatíveis com as normas superiores, como é o caso, no exemplo, da norma constitucional que atribui ao Estado competência para arrecadar impostos. No topo da pirâmide, fundamentando a “unidade de uma pluralidade de normas”, está a norma hipotética que justifica todo o sistema[12]. No caso do sistema normativo jurídico, que Kelsen caracteriza como “dinâmico”, a norma fundamental não prescreve qualquer conteúdo, mas apenas fornece viabilidade gnoseológica ao fato de um poder constituinte originário. Deve-se obedecer a esse poder, não importa que conteúdo venha a ter a constituição da ordem jurídica consequente, “constituição” entendida em seu mais amplo sentido. O único “conteúdo” é a “instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora...”.

A consequência teórica da neutralidade axiológica intentada pelo positivismo normativista, de que Kelsen foi o exemplo aqui, não se faz esperar. O poder político já passa a designar algo que vale porque tem uma função na estrutura do sistema, provocando a identificação entre validade e funcionalidade: tudo o que funciona é valido, e poder é tudo aquilo que faz com que as pessoas obedeçam. Assim, a violência também passa a ser considerada forma de poder[13]. A legitimidade não mais deriva do legal ou da compatibilidade vertical de normas jurídicas, mas sim da simples obtenção de obediência: tudo o que a produz é poder — e legítimo. Identificados os conceitos de efetividade e legitimidade, esta passa a ser deduzida da habilidade do poder em dirimir os eventuais conflitos e, assim, evitar crises no meio social, ou seja, a legitimidade assume “conteúdo” meramente ideológico e um caráter tão só instrumental.

Vê-se que o realismo contemporâneo vai mais longe que o normativismo de Kelsen na tentativa de esvaziar o conceito de legitimidade de algum conteúdo. Mas mesmo assim não o consegue inteiramente. Tanto é que Karl Deutsch procura suavizar o rigor da equiparação legitimidade e efetividade, a que sua doutrina parece levar, mediante a admissão de um mínimo de conteúdo ético e de adesão como indispensáveis para obtenção de uma legitimação estável. Daí que fala em “alta legitimidade potencial” como consenso em seu sentido próprio, quando as decisões implantadas pelo poder estão em consonância com as aspirações e expectativas daqueles a quem diz respeito a decisão — os destinatários das normas — e “baixa legitimidade potencial” quando a legitimidade é obtida pelo controle efetivo desses destinatários, seja por quaisquer meios[14]. Este pequeno “deslize ideológico” no realismo de Deutsch não invalida sua concepção básica sobre a legitimidade do poder político. A força legitimadora das normas jurídicas decorre do controle de informações, que possibilita a “interação da provável submissão popular com a provável coação” (interação que, ao lado dos serviços, constitui a essência do Estado)[15]. O controle das informações permite que os modelos políticos desempenhem suas funções básicas: organizadora, explicativa, heurística, preditiva, responsáveis pela efetividade da denominação social[16].

É com relação a esse contexto histórico sumariamente apresentado que se pretende agora examinar a teoria de Luhmann sobre a legitimidade.

2. Conceitos de sociedade e procedimento em Luhmann

Niklas Luhmann pode ser incluído na chamada Escola Funcionalista da sociologia contemporânea, inspirada principalmente em Durkheim; para ele, a sociedade é, basicamente, um sistema para redução da complexidade e controle da contingência inerentes ao mundo circundante[17]. Este sistema social envolve vários outros subsistemas, tais como o científico, o amoroso, o jurídico-político, o educacional, os quais interagem mas mantêm sua identidade uns em relação aos outros; para cada um deles, por sua vez, todos os demais sistemas funcionam como mundo circundante. Um mesmo fato — como uma revolução, por exemplo — pode afetar diferentemente os diversos sistemas, podendo ser “bom” para o econômico e não para o educacional: isso possibilita a cada subsistema lidar consigo mesmo e conduzir autonomamente os problemas.

O sistema mantém sua identidade em razão de seu repertório e de sua estrutura: repertório é o conjunto de possibilidades escolhidas como desejáveis entre as inúmeras que a complexidade do mundo circundante oferece; estrutura é o conjunto de regras que garantem o sistema contra a possibilidade de que venham a ocorrer outras alternativas que não aquelas selecionadas no repertório. No caso do sistema jurídico, por exemplo, o contrato de compra e venda garante a uma parte o recebimento da coisa em tais e tais condições e à outra, que lhe será pago o preço em tais e tais condições, mesmo que o estipulado não venha a ocorrer em prol de outra alternativa qualquer (a coisa pode ser furtada, pode se deteriorar antes da transação, o preço pode ser pago com um cheque sem provisão de fundos etc.). No caso, o sistema jurídico garante à parte desiludida a possibilidade de manter-se em protesto com o apoio de todo o sistema, mesmo que não seja possível cumprir o estipulado[18].

O problema com essa normatização contrafática das expectativas a respeito de acontecimentos futuros, no exemplo do sistema jurídico, no sistema político e em outros subsistemas, está em como obter dos destinatários das normas uma aceitação tácita de decisões que ainda não ocorreram e cujo conteúdo específico é — por conseguinte — indeterminado. Quando duas partes entram em litígio processual, nenhuma delas tem qualquer certeza a respeito do que será efetivamente decidido, o que depende de um sem-número de fatores externos ao próprio sistema, como a habilidade dos advogados ou mesmo os preconceitos pessoais do juiz: o que se garante, de fato, são apenas as regras do jogo.

Essa predisposição à aceitação de decisões ainda indeterminadas é o que se denomina, modernamente, “legitimidade”; para diferenciar a sua concepção dinâmica, de legitimidade como processo ou ação legitimadora, da visão tradicional, Luhmann prefere o termo “legitimação”[19]. A legitimação é obtida ao longo de uma série de interações previamente estruturadas em subsistemas de comunicação específicos, os “procedimentos”[20].

Como todo sistema, o procedimento reduz a complexidade do mundo circundante selecionando determinadas alternativas de conduta em detrimento de outras que não são interiorizadas e que não podem ser arguidas, não importando em que medida tenham que ver com a realidade dos fatos. De nada adianta argumentar que determinada prova dos autos foi forjada se não se puder fazê-lo por intermédio das regras prefixadas na estrutura do próprio procedimento, tais como a apresentação de provas em contrário, de acordo com a forma prescrita, em tempo hábil etc. Se isso não for possível, a parte prejudicada vê-se constrangida a aceitar a decisão como legítima, embora permaneça convencida de que foi ludibriada.

Entre os diversos sistemas procedimentais presentes na sociedade contemporânea, Luhmann preocupa-se basicamente com três tipos, pela importância que vieram a adquirir em relação aos demais: os procedimentos judiciais, eleição política e legislação, e os procedimentos decisórios da administração[21].

3. Procedimento judicial

A teoria geral do procedimento informa que cada um desses subsistemas, assim como qualquer outro, lança mão de seu repertório e de sua estrutura para impedir a ingerência de outros subsistemas (que, como visto, constituem mundo circundante em relação ao procedimento tomado) nas alternativas selecionadas, de modo que seu efeito legitimador não se veja prejudicado e daí entre em crise. O fato de um procedimento diferenciar-se de outro não significa isolar-se, mas sim guiar-se por decisões próprias: os acontecimentos da complexidade maior não são aceitos automaticamente no interior do sistema, mas têm de passar por um crivo interno. O subsistema das boas relações, por exemplo, baseado no amor e na amizade, não pode interferir no procedimento judicial, sob pena de comprometer a função legitimadora deste: o papel institucionalizado do juiz permite-lhe declarar-se suspeito, incompetente para decidir determinada questão, se é amigo ou está emocionalmente envolvido com uma das partes. É preciso diferenciar os papéis assumidos dentro de cada subsistema, insiste Luhmann. É óbvio num julgamento, mesmo para o observador superficial, quem é réu, juiz ou advogado.

Diferenciar os papéis significa delimitar as alternativas de comportamento atribuídas a cada um deles: o juiz, por exemplo, não deve assumir o tom irônico do promotor público ao interrogar uma testemunha; o escrivão não deve manifestar-se. Caso o façam, os transgressores veem-se constrangidos a justificar sua atitude, uma vez que abandonaram a conduta (postura, atos, linguagem etc.) que seus papéis faziam esperar deles. Adaptando-se ao papel, por outro lado, a pessoa vê-se garantida pelo sistema e tem suas atitudes previamente “justificadas”, ou seja, legitimadas. No âmbito externo, por sua vez, o funcionamento adequado dos papéis assegura a autolegitimação do sistema contra eventuais contingências advindas de possibilidades não previstas (complexidade).

Esses mecanismos procedimentais, se não imunizam completamente o indivíduo de suas preferências individuais, pelo menos resguardam e aliviam sua carga pessoal e emocional. Assim, o juiz tem a característica de imparcialidade previamente fixada — e socialmente difundida —, permitindo-lhe manter a devida distância de seus papéis extrassistemáticos (não judiciais), como pai, amigo, colega. O subsistema de boas relações é neutralizado sem que o agente, no caso o juiz, se veja prejudicado em sua vida particular e tenha de justificar-se por não ter ajudado o amigo de seu filho em um processo qualquer. Como último recurso, o sistema faculta-lhe a possibilidade de declarar-se impedido.

Além disso, para legitimar-se, o procedimento não pode permitir que os conflitos da vida real sejam interiorizados pelo sistema, sem perder seu caráter de conflitos. Isso significa que o procedimento só acolhe determinados conflitos sob a condição de estarem previamente fadados a uma solução intrassistemática, mesmo que tal solução não seja “real”, conforme já dito, no sentido de resolver de fato o conflito. Quem perde uma ação judicial pode continuar achando que foi lesado, mas não mais pode reclamar. A decisão foi legítima sob esse prisma, porque ambas as partes estão submetidas às regras decisórias do sistema.

Isso leva a um outro ponto importante: o monopólio do poder de decidir. Para que o procedimento se legitime, suas decisões devem ser, além de competentes para dirimir quaisquer conflitos, únicas. Esse monopólio evita que sejam difundidos outros procedimentos de solução de conflitos: mesmo que existam e se efetivem procedimentos jurídicos marginais, o poder instituído tem de garantir para si a última instância decisória[22].

Para conseguir esse trunfo, o procedimento oficial hipertrofia seu aparelho coercitivo, de forma a impossibilitar desafios às suas decisões; o ideal é legitimar-se neutralizando as decepções, mas é também preciso ter os meios de violência para fazer valer as diretrizes institucionalizadas oficialmente. Uma vez que a neutralização dos descontentes é conseguida pela generalização e difusão das decepções sofridas, é preciso que o aparato estatal impeça a organização dessas decepções: uma associação daqueles que se sentem “prejudicados pela justiça”, por exemplo, apresenta perigo para a legitimação pelo procedimento.

4. Eleição política e legislação

O conceito básico para compreensão desta parte é expresso pelo que Luhmann denomina “positivação do direito”: “por direito positivo entendem-se as normas jurídicas que entraram em vigor por decisão e que, de acordo com isso, podem ser revogadas”[23]. Tal fenômeno é historicamente recente, surgido com o século XIX; só com a positivação do direito, em detrimento da maior espontaneidade anterior, é possível ao poder institucionalizado comandar mudanças concretas na estrutura da própria realidade social[24]. Pela primeira vez nas sociedades humanas, as decisões impostas aos destinatários das normas jurídicas funcionam como mecanismos para a efetiva modificação de determinada realidade; são instrumentos de “fazer” condutas em larga escala. Diz Luhmann: “Até os tempos modernos, o ‘poder absoluto’ restringia-se às possibilidades de conquista e coação, de confiscação e recrutamento e era praticamente impotente quando se tratava duma modificação da realidade social de acordo com uma finalidade”[25].

Mas, enquanto o procedimento de aplicação do direito — o judicial — encara as normas jurídicas como fatos efetivamente postos e já constituídos que precisam simplesmente ser descobertos e interpretados, os procedimentos legislativos veem as normas e as condutas decorrentes como finalidades a serem atingidas. Dito de outra forma, o procedimento judiciário tem ponto de partida e desenvolvimento muito mais dogmáticos ou, nas palavras de Luhmann, de complexidade muito mais reduzida. Evidentemente, essa separação entre a criação e a aplicação do direito, fruto da percepção de que o poder, ao contrário do que afirmavam Rousseau e Hobbes, não seria um elemento concentrado como atributo de uma pessoa ou grupo, mas sim uma relação divisível, pressupõe determinado tipo de sociedade altamente complexa e capaz de diferenciar autonomamente os subsistemas jurídicos em questão[26].

Nos subsistemas para produção de normas gerais, há que distinguir pelo menos dois procedimentos institucionalizados: o eleitoral e o legislativo propriamente dito. Veja-se o primeiro deles.

Entende-se eleição política como uma das formas de seleção de indivíduos para ocupar cargos públicos decisórios, principalmente, mas não apenas, as câmaras legislativas ou parlamentos. Aqui também há papéis definidos e expectativas de resultados, da mesma maneira que no procedimento judicial; há dúvida sobre o conteúdo da decisão a ser tomada, assim como limitação no seu âmbito mediante normas jurídicas processuais[27].

Tradicionalmente, entende-se que a eleição se legitima em relação a seus fins, haja vista que propicia as decisões realmente desejadas. Esse argumento é rejeitado por aludir a um fator externo ao sistema eleitoral em si mesmo considerado; se assim fosse, o eleito poderia eventualmente levar todo o sistema a uma crise de legitimidade quando não cumprisse as promessas feitas a seus eleitores, por exemplo. A legitimação pelo procedimento é intrassistêmica.

Para Luhmann, os fatores básicos que legitimam a eleição política são três: a universalidade do voto; a igualdade entre os eleitores; o segredo da votação[28]. Assim, é possível abstrair aspectos individualizados da realidade — tal indivíduo é mais rico, mais culto ou mais politizado que aquele — e institucionalizar juridicamente o papel do eleitor, garantindo a permanência do sistema e a própria segurança do eleitor que, à semelhança do juiz, não precisa justificar-se em relação a seus demais papéis sociais (parente, amigo, professor, funcionário público). A disfunção de qualquer desses fatores, no atual estágio de desenvolvimento social, pode pôr em crise seu efeito legitimador. Além disso, o papel de eleitor resguarda a pessoa em sua vida cotidiana, tornando irrelevante para a vida particular de cada um o ato de votar e suas consequências: uma sociedade totalmente politizada, na qual o resultado das eleições fosse a grande preocupação dos cidadãos, provavelmente poria em crise o sistema eleitoral.

Dada a extrema complexidade do ambiente em que atua o procedimento eleitoral, não lhe é possível efetivamente expressar os interesses dos representados[29], tornando-se necessária uma filtragem neutralizadora para canalizar e tornar difusas as flagrantes oposições de interesses entre grupos e, mais ainda, entre indivíduos isolados. Não obstante, o processo eleitoral legitima-se como “mecanismo de absorção de protestos”, tal como o procedimento judicial: não elimina de fato os conflitos, mas “oferece uma oportunidade de expressão da insatisfação sem riscos para a estrutura... e funciona como descongestionante”[30].

Encarregados dessa filtragem das aspirações conflitantes, no caso da eleição, estão os partidos políticos. Por intermédio deles, os conflitos perdem sua força destruidora e são suavizados em “programas” de conteúdo altamente indeterminado, em que interesses opostos podem apoiar os mesmos candidatos ou os mesmos interesses apoiar candidatos em aparente oposição. Um único ponto pode fazer parte da plataforma de dois ou mais partidos, desde que o apelo a ele se revele eficaz na neutralização do dissenso.

Passe-se agora ao procedimento legislativo.

O sistema eleitoral não é por si suficiente para legitimar — ou seja, neutralizar o dissenso e controlar as expectativas — as decisões impostas pelo direito positivado; a elaboração de normas jurídicas não pode confiar exclusivamente na eleição, reclamando seus próprios processos para autolegitimação.

O primeiro princípio básico é o da representação, segundo o qual presume-se que os eleitos elaborarão as normas jurídicas como se defendessem os interesses dos eleitores. Isso é conseguido por meio de complexos mecanismos internos do sistema, insuscetíveis de apreciação pelo eleitor (excluído do processo legislativo mesmo) e indecifráveis apenas a partir das normas que regulam a legislação. Ao contrário, se o eleitor tiver eventualmente conhecimento de como a minoria eleita de fato resolve suas divergências (mediante concessões, favores mútuos, manutenção da “imagem” política[31], decisões unilaterais de cúpula etc.), o efeito legitimador tende a ser prejudicado; o procedimento jurídico que regula a elaboração legislativa é dos mais importantes elementos dessa aparência de imparcialidade; constitui-se em uma positivação de regras processuais para a positivação.

Nesse procedimento jurídico, é fundamental o princípio da maioria. Uma vez institucionalizado para aprovação, emenda ou rejeição da lei, tal princípio permite avaliar de maneira artificial e simplificada como se distribui o poder no interior do sistema, presumindo-se — o que obviamente não ocorre — que essa distribuição reproduzirá a realidade social complexa e circundante: a decisão de um eleito vale tanto quanto a de outro, não importando quantos eleitores representam, apenas para dar um exemplo. A importância do princípio da maioria revela-se no fato de a teoria política clássica considerá-lo não como um modelo especial no desenvolvimento social, mas sim como essencial ao poder mesmo.

Um terceiro fator a cooperar na legitimação da faina legislativa é o que Luhmann denomina “um alto limiar de indiferença” por parte daqueles que se situam na periferia do sistema, ou seja, os destinatários das leis, mesmo quando se trata de matérias que lhes afetem profundamente os interesses — como as novas normas sobre direito urbanístico, previdenciário ou agrário. Assim como no caso do procedimento eleitoral, é preciso que os não participantes mantenham-se desinformados e desinteressados, pois “ignorância e apatia são [...] as condições prévias mais importantes para um intercâmbio despercebido dos parágrafos, para a variabilidade do direito e, nessa medida, funcionais para o sistema”[32]. Daí a necessidade de manter uma aparência ilusória ou, como prefere Luhmann, “discrepâncias entre a descrição oficial e as formas efetivas de trabalho”. Uma preocupação generalizada no sentido de observar e fiscalizar o processo legislativo pode levar a estágios críticos e, inclusive, ser fatal para o sistema; numa analogia com o procedimento judicial, seria como se todas as decepções sofridas (expectativas jurídicas desiludidas) fossem levadas a juízo para decisão, hipertrofiando a capacidade de absorção do Judiciário.

Finalmente, a legislação garante a autonomia de suas decisões contra interferências prejudiciais do mundo circundante (no caso, os eleitores e destinatários) mediante, basicamente, dois mecanismos legitimadores: a pluralidade de partidos e o condicionamento das crises. Ambos permitem a cada um dos partidos e também a cada um de seus membros certa imunidade em relação a decisões desagradáveis para os destinatários (por exemplo: aumento de taxas, restrições à liberdade etc.). Quanto ao primeiro mecanismo, o eleito pode dizer que tentou defender os interesses dos destinatários, mas não decide sozinho, e sua posição não prevaleceu; quanto ao segundo, pode argumentar que não foi possível defendê-los em virtude fatores externos e fora de controle sistemático (problemas internacionais como uma grande depressão ou crise do petróleo).

5. Nota sobre os procedimentos decisórios da administração

Um problema sério para a legitimação do poder jurídico-político como um todo é coordenar a responsabilidade finalística dos eleitos — que lançam metas — com a função dos administradores — encarregados de cuidar dos meios para realização dessas metas.

A racionalidade do procedimento administrativo deve ser suficiente para garanti-lo contra ter de justificar suas decisões: se não deu certo, a falha não estará na administração, mas na decisão política que lhe fixou as metas, regras procedimentais ou de competência etc. Exigir do procedimento administrativo funções de autolegitimação pode sobrecarregá-lo e minar sua principal arma legitimadora, qual seja, uma “racionalidade ótima” de caráter subsuntivo e sem qualquer compromisso ou conteúdo prévio: “o decisor não tem a responsabilidade de atingir determinados fins, não tem que defender nenhum compromisso para o futuro, apenas comprova se se (sic) verificam as hipóteses preestabelecidas para uma decisão definida”[33].

A própria positivação do direito, com procedimentos jurídicos burocraticamente prefixados, encarrega-se de coordenar o problema: ao mesmo tempo que o subsistema político alivia a administração de funções legitimadoras, só é possível conseguir aquelas metas que os meios administrativos permitem. Prometem-se mais objetivos do que os meios oferecem e mesmo assim evita-se que as desilusões sobrecarreguem o sistema.

Obviamente, como já foi dito anteriormente, diferenciação funcional não quer dizer isolamento. Os procedimentos apresentam certa flexibilidade interativa. Também, como se verá na conclusão, só sociedades muito complexas e altamente diferenciadas podem conseguir tal grau de especialização. Além disso, deve ficar claro que os procedimentos não são por si sós suficientes, “mas constituem a forma pela qual o sistema [...] contribui para a sua própria legitimação”[34].

6. Conclusão: a legitimação pelo procedimento em sociedades periféricas

Os procedimentos jurídicos são eficazes em seu efeito legitimador desde que a sociedade em questão tenha adquirido certo grau de diferenciação funcional entre seus diversos subsistemas, conforme já apontado. Não sendo este o caso, surge a necessidade de outros mecanismos de legitimação, não regulados juridicamente, adequados a cada subsistema: as boas relações, por exemplo, podem auxiliar a suprir disfunções num sistema eleitoral deficiente, incapaz de legitimar-se. O dissenso não é neutralizado no decorrer do processo, mas precisa já estar sob controle anteriormente, podendo o sistema dispensar a independência ou autonomia funcional que lhe facultaria a autolegitimação. Utilizam-se aí formas menos complexas e, por isso mesmo, mais pessoais e desburocratizadas[35].

Nessas sociedades menos desenvolvidas, funcionalmente menos diferenciadas, o subsistema administrativo, por exemplo, vê-se às voltas com funções legitimadoras e é forçado a justificar suas prioridades, pois o subsistema político não é capaz de aliviá-lo completamente delas[36]. Outro exemplo é o princípio da maioria, o qual pode ser minado em seu efeito legitimador e perder sua credibilidade, tendo em vista o manuseio de informações e o relativismo de pontos de vista. Controvérsias podem ser suscitadas até sobre que partido político obteve mais votos no Congresso, ou que candidato recebeu mais votos naquela eleição, embora não se questione o princípio da maioria em si mesmo. Regras jurídicas adicionais podem surgir no procedimento eleitoral, com propósitos meramente casuísticos, e prejudicar o efeito legitimador da eleição por cercearem o princípio da maioria (a sublegenda, o voto vinculado, a representação desproporcional são exemplos recentes no sistema político brasileiro). Aí a legitimação precisa ser garantida por outros fatores, como o crescimento econômico ou melhoras no nível geral de vida.

Outra discrepância entre sociedades desenvolvidas e em desenvolvimento aparece no princípio da igualdade, também mencionado anteriormente: nas primeiras, enfrenta-se o problema — mais suave — de haver certa desigualdade no atendimento prestado pelos diversos subsistemas, sendo maior o acesso de determinadas camadas da população ao usufruto de recursos escassos. Em sociedades indiferenciadas, o problema não é de grau, mas de inclusão ou exclusão na ação do subsistema: para certos estratos da população é excluída inclusive qualquer possibilidade de participação, provocando até mesmo a formação de subsistemas e procedimentos não oficiais de solução de conflitos e, eventualmente, a constituição de uma ordem jurídica e processual à parte, com suas próprias estratégias de legitimação, indiferentes às tentativas de positivação oficial do direito.

Não se pense que a evolução social de formas societárias mais arcaicas até uma complexidade mais elevada — do tipo europeu, por exemplo — é inexorável. A diferenciação funcional exigida para a legitimação pelo procedimento pode jamais chegar e a sociedade pode manter-se estabilizada num menor grau de complexidade, em que grandes parcelas da população são excluídas dos procedimentos.

Nota-se que o sentido que Luhmann empresta ao termo “legitimidade”, transformando-o em “legitimação”, é peculiar. A legitimidade passa a ser vista como prontidão generalizada para acatar decisões que ainda não foram tomadas, isto é, ainda indeterminadas quanto ao seu conteúdo real e empírico. A legitimidade seria uma “... ilusão funcionalmente necessária, pois se baseia na ficção de que existe a possibilidade de decepção rebelde só que esta não é, de fato, realizada”[37]. “Legítimo” passa a significar “de acordo com procedimentos jurídicos prefixados”, perdendo definitivamente qualquer conteúdo externo, transcendente, imanente ou o que quer que seja. A legitimidade não é, mas processa-se; por isso é “legitimação”.

Não é difícil notar a importância da legalidade na concepção “positivada” de legitimidade em Luhmann, o que o próprio autor admite: “A lei de uma sociedade se torna positiva, quando se reconhece a legitimidade da pura legalidade, isto é, quando a lei é respeitada porque feita por decisão responsável de acordo com regras definidas...”, e adiciona que, nesse caso, “... enquanto questão central da coexistência humana, a arbitrariedade torna-se uma instituição”[38]. Por isso, Luhmann pode ser colocado na linha do decisionismo legalista iniciada por Carl Schmitt[39].

A originalidade de Luhmann em relação às escolas modernas anteriores, além da aplicação da teoria dos sistemas à realidade social e ao problema específico da legitimidade, está em que nem recorre a uma decisão última que fundamente a série de outras decisões inferiores (seja de natureza legal, como na Escola da Exegese, seja de natureza hipotética, como em Kelsen), nem coloca a legitimidade no mesmo plano da efetividade do ordenado (o que só se pode avaliar a posteriori, e não presentemente, em processo), afastando-se, assim, do decisionismo de Schmitt. Cada decisão se legitima em função da positivação processual do direito, ou seja, porque já se encontram previstas as premissas da decisão — embora esta permaneça incógnita até o final do processo[40].

A legitimação pelo procedimento, não obstante, expressamente embasada em uma concepção positivista (ou “empírica”, como quer Luhmann) da realidade jurídica, tem fortes pontos de contato tanto com o normativismo quanto com o realismo, podendo ser alvo de reparos semelhantes aos feitos àquelas doutrinas[41].

Do normativismo vem a ideia do monopólio da decisão jurídico-política e o conceito central de positivação do direito. Concentrando-se sobre a norma estatal, com seu devido lugar no ordenamento[42], Luhmann desconsidera — ou pelo menos coloca num segundo plano — as formas não oficiais de solução de conflitos. Mesmo que a positivação do direito seja um fenômeno generalizado na época contemporânea, ela com certeza não tem ainda o monopólio, principalmente em regiões sem o nível europeu de desenvolvimento. E se, como o próprio autor reconhece, tais regiões podem jamais chegar ao “nível ótimo de racionalidade” das sociedades funcionalmente diferenciadas, como explicar a legitimidade da dominação nessas sociedades? E como justificar a legitimação de sistemas políticos totalitários nos quais, embora sob racionalização burocrática rigorosa, o subsistema eleitoral é uma farsa e não funciona como ponto de absorção de conflitos? Luhmann declara expressamente que “... as ‘eleições’ (aspas suas) unitárias, não conflituosas, para participar num cerimonial de adesão, dependem de a motivação já ter sido assegurada anteriormente”[43]. Mas como?

O fato de Luhmann rejeitar o consenso como critério para aferir a legitimidade é também significativo e, no entender aqui assumido, limita sua teoria não só a determinado tipo de sociedade, mas também a épocas não críticas, mesmo em se tratando de uma sociedade “moderna” (funcionalmente diferenciada). A apatia e o desinteresse, sem dúvida presentes em épocas de normalidade, podem desaparecer em épocas críticas. Além da objeção de a legitimação pelo procedimento não se prestar a uma teoria filosófica global da legitimidade, uma outra pode ser colocada justamente a partir desse afastamento do consenso, mesmo diante da noção de crise na aceitação das decisões.

Para a teoria dos sistemas (de modo geral), o sistema social está em crise quando sua estrutura e seu repertório “permitem menores possibilidades para resolver o problema do que são necessárias para a contínua existência do sistema”[44]. O ponto questionável nessa linha de argumentação é a dificuldade em determinar a “contínua existência do sistema”, ou seja, separar os problemas realmente críticos daqueles que, embora irresolvidos, possam ser mitigados e perder sua força entrópica, sem que ameaçada a identidade do sistema social[45]. Pode haver impossibilidade de compatibilização entre contradições internas, nítida e empiricamente observáveis, sem que o sistema entre em crise e disfunção legitimadora. Uma mesma modificação objetiva, comprovável mediante observação empírica (como o fato de um chefe de governo ser afastado do cargo, por exemplo), pode indicar tanto a desintegração do antigo sistema quanto a absorção da contradição existente e consequente incremento no repertório e nas capacidades de controle, reforçando o sistema, o que Habermas denomina “processo de aprendizagem gradual”. A teoria dos sistemas, e seu privilégio dos aspectos objetivos na análise do conceito de crise, é útil, mas insuficiente. Há que considerar também, embora sem desprezar o aspecto objetivo que Luhmann e a teoria dos sistemas enfatizam, a maneira com que os membros da sociedade “sentem” as decisões e seu funcionamento. A identidade de opiniões é geralmente encoberta pelo marasmo típico da alienação política da época atual... Mas existe. As crises o demonstram.

A semelhança da teoria de Luhmann com o realismo é também manifesta. Como já foi dito, várias objeções levantadas contra a legitimação pelo procedimento dizem respeito à aplicabilidade dessa doutrina a praticamente qualquer situação (os campos de concentração, por exemplo). Luhmann se defende, e o argumento serve ao realismo, afirmando que “os teores das decisões possuem suas próprias leis e os seus próprios conceitos jurídicos”[46], independentemente de quaisquer referências externas a outros conteúdos. Mesmo a verdade racional, defendida por alguns como critério possível para aferição da legitimidade[47], é recusada por Luhmann, que reconhece em tal critério — com toda razão, diga-se de passagem — a pedra angular da concepção tradicional do procedimento juridicamente organizado: “O núcleo de todas as teorias clássicas do procedimento é a relação com a verdade ou com a verdadeira justiça como objetivo”[48]. A positivação do direito, fundamentando-o em decisões, traz para o procedimento a obrigatoriedade de que ocorra uma decisão qualquer, ainda indeterminada, o que a impossibilita de garantir a verdade ou justiça da decisão. Luhmann ressalta que a legitimação pelo procedimento não pode prescindir da função da verdade, mas também não pode ficar presa a ela, necessitando de “outros mecanismos de transmissão funcionalmente equivalentes, de complexidade mais reduzida”. A criação desses mecanismos é o objetivo do procedimento[49].

A imagem de Hannah Arendt, da estrutura-cebola da sociedade contemporânea, parece perfeitamente adequada à concepção de Luhmann. Como o núcleo e as camadas da cebola, todas as questões jurídico-políticas (a legitimidade inclusive) são trazidas para dentro do sistema e quaisquer resquícios de fundamento externo, ou “princípios” éticos, desaparecem. Tudo é processo, e tudo o que funciona é válido, é legítimo.

Resta questionar se é possível um abandono tão completo do conceito tradicional de legitimidade, se é possível a permanência do efetivo funcionamento como “critério”. Diz ironicamente Arendt, referindo-se às teorias funcionalistas de modo geral: “Sua atenção recai apenas sobre as funções, e o que quer que preencha a mesma função pode, conforme tal ponto de vista, ser englobado sob a mesma denominação. É como se eu tivesse o direito de chamar o salto de meu sapato de martelo porque, como a maioria das mulheres, o utilizo para enfiar pregos na parede”[50].

Os conceitos do direito e da política, em que pesem sua maleabilidade e aparente inconstância, precisam de um significado comum sob pena de se mostrarem inadequados à coexistência social; o estudioso deve-se precaver contra o perigo de “... ignorar as distinções e proceder baseado no pressuposto de que qualquer coisa pode, eventualmente, ser chamada de qualquer outra coisa...”[51]. Esse significado comum, seja no plano da razão especulativa, seja no plano dos fatos, é o que se pode chamar “verdade”. Tratar o sentido de fatos consumados ou assertivas racionalmente coagidas em relação com seu funcionamento na efetividade da dominação é exatamente uma forma de manipulá-los na aquisição e manutenção dessa efetividade. A verdade, assim como o consenso, não é apenas um problema metafísico, inadequado ao campo do direito ou da ciência política, mas também pretende ser uma realidade objetiva.

A salvaguarda dessa realidade objetiva é o papel mais importante do teórico — hoje em dia praticamente restrito ao âmbito acadêmico das universidades, que não vão nada bem —, mormente nas ciências sociais em geral: “A Ciência Política só pode ter função de ciência se se (sic) admitir que é capaz de nos oferecer uma descrição, interpretação e crítica dos fenômenos políticos que sejam verdadeiras e obrigatórias. Se não se aceitar isso, uma declaração sobre qualquer processo político pode, em verdade, desempenhar a função prática de servir como arma, na luta política, para a conquista ou defesa das posições de dominação, mas não cumpre uma missão teórica”[52].

Não obstante, não se pode taxar a legitimação pelo procedimento de “realismo” no sentido estrito do termo; sua ênfase na necessidade de regras jurídicas anteriormente postas, e na adequação do procedimento a elas, aproxima-a mais do legalismo em sua compreensão de um direito positivado. Afasta-se do legalismo, contudo, ao rejeitar o formalismo jurídico, entendendo o procedimento em sua concretude, e não como mero ritual normatizado, como já se enfatizou aqui.

O problema é: desde que o procedimento esteja juridicamente organizado, como distinguir a dominação pela mera violência de uma dominação consentida e mais participante? Se não cabe tal distinção, não há sentido no termo “legitimidade”. Ele é supérfluo. E é a isso que leva a “legitimação” em Luhmann.

Obviamente, o fato de as decisões de um poder efetivo serem obedecidas “... não se fundamenta, sem dúvida, apenas na crença em sua legitimidade por aqueles afetados. Também está baseada no medo e na submissão indiretamente através (sic) de sanções ameaçadoras, bem como na simples obediência engendrada pela percepção individual da sua própria impotência e da falta de alternativas...”[53]. A coercitividade é essencial ao direito, parece, mas isso não invalida a possibilidade de aproximação de um tipo ideal (Weber) de consenso e adesão.

A doutrina de Luhmann tem o mérito inegável de descrever como se legitima determinado tipo de sociedade sob determinadas condições. Mas, por isso mesmo, como já dito, não é adequada a uma compreensão global dos fundamentos da obrigatoriedade jurídico-política. O próprio Luhmann parece ter consciência disso.

A verdade contingente — sociologicamente descritiva — da legitimação pelo procedimento aparece principalmente como um desafio. Trata-se de uma realidade presente em diversas sociedades, e um objetivo a ser atingido em outras, que precisa ser teórica e praticamente combatida. A “funcionalização” de decisões das elites dominantes e o consequente esvaziamento do conceito de legitimidade não são desejáveis nem na esfera pública da prática política nem no plano especificamente epistemológico.

1. Tal perplexidade, no campo especificamente jurídico, é colocada no capítulo I do livro de HART, Herbert. The concept of law. Oxford: Oxford University Press, 1961.

2. Apesar de publicada em 1969, esta perspectiva de Luhmann sobre a legitimidade não foi, até a data de elaboração deste texto (1980-1983), estudada no Brasil, assim como sua teoria de modo geral; o professor esteve no Recife em 8 de setembro de 1983, dentre outras ocasiões. Evidentemente, este capítulo não trata de sua vasta contribuição posterior. O livro como um todo, sim.

3. Resumem-se neste trecho os capítulos II e III de ADEODATO, João Maurício. O problema da legitimidade — no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 29-76, o que se afigura importante no contexto deste capítulo.

4. AQUIN, Thomas de. Des lois, trad. Jean de la Croix. Paris: Egloff, 1946, questão 93, artigo 3, p. 106.

5. KELSEN, Hans. A justiça e o direito natural, apêndice da 2. ed. da Teoria pura do direito, publicado separadamente com trad. de João Baptista Machado. Coimbra: Arménio Amado Ed., 1979, p. 18 e 19.

6. GROTIUS, Hugo. De Jure Belli ac Pacis (Del derecho de la guerra y de la paz), trad. Jaime Ripoll. Madrid: Ed. Reus, 1925, Livro I, cap. I, § X, 5, p. 54.

7. ARENDT, Hannah. The concept of history, in Between past and future — eight exercises in political thought. New York-London: Penguin Books, 1977, p. 70.

8. DEL VECCHIO, Giorgio. Lezioni di filosofia del diritto. Milano: Giuffrè, 1948, p. 73.

9. BOBBIO, Norberto. Sur le principe de légitimité (Annales de Philosophie Politique, v. 7). Paris: PUF, 1967, p. 49; FARIA, José Eduardo. Poder e legitimidade — uma introdução à política do direito. São Paulo: Perspectiva, 1978, p. 88.

10. ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism. New York-London, Harvest-HJB, 1973, p. 364 e s. Embora a autora reserve a analogia para o governo totalitário, pode-se talvez estendê-la ao Estado burocrático contemporâneo em geral); v. também What is authority?, in Between past and future — eight exercises in political thought. New York-London: Penguin Books, 1977, p. 99 e 100.

11. FARIA, José Eduardo. Poder e legitimidade — uma introdução à política do direito. São Paulo: Perspectiva, 1978, p. 78.

12. KELSEN, Hans. A justiça e o direito natural. Coimbra: Arménio Amado Ed., 1979, p. 267-376. Kelsen não está, evidentemente, preocupado com a “legitimidade” do poder constituinte originário, que não considera problema da ciência jurídica.

13. Isso é bem notável a partir do século XIX, pois as noções de poder e violência sempre estiveram separadas no pensamento tradicional e inclusive em Max Weber, explícita, e em Kelsen, implicitamente. Sobre a existência de um certo conteúdo ético na estrutura piramidal do normativismo e sobre a ascensão conceitual da violência cf. ARENDT, Hannah, On Violence, in Crises of the republic. New York: Harvest-HJB, 1972, p. 134 e s., e Tradition and the modern age, in Between past and future — eight exercises in political thought. New York-London: Penguin Books, 1977, p. 22.

14. Para a inadequação da categoria de meios e fins à ação política, ARENDT, Hannah. The human condition. Chicago: The University of Chicago Press, 1958, p. 207.

15. DEUTSCH, Karl. Funções e transformações do Estado: notas para uma teoria geral, Humanidades, v. I, n. 2. Brasília: Ed. UnB, jan./mar., 1983.

16. DEUTSCH, Karl. The nerves of government — models of political communication and control. New York-London, 1963, p. 106 e s.

17. A base é LUHMANN, Niklas. Sociologia del diritto, Bari: Laterza, 1977, e Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980.

18. Para o conceito de expectativa, cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia del diritto. Bari: Laterza, 1977, cap. II (“La Formazione del Diritto: Fondamenti di una Teoria Sociologica”), p. 51 e s.

19. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 31.

20. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 38 e s. O conceito de procedimento é bem mais amplo que o de “normas processuais” ou “processo” em seu sentido técnico-jurídico.

21. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, “Prefácio” à 2ª edição e p. 133.

22. Para pesquisas pioneiras sobre procedimentos localizados de solução de conflitos, à margem do direito oficialmente constituído, cf. ASCENSÃO, José de Oliveira (org.). Água Branca — pesquisa de um direito vivo. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 1978, e SANTOS, Boaventura de Souza. O discurso e o poder — ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1980.

23. Revogadas por outra decisão, bem entendido. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília, Ed. UnB, 1980, p. 119. Note-se a diferença em relação ao conceito corrente de “direito positivo”, como, por exemplo, o de COSSIO, Carlos. La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1964, p. 473 e s., onde a positividade é essencial a todo direito.

24. Para o conceito de positivação na doutrina brasileira, FERRAZ JR., Tercio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 49 e s.

25. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 120.

26. Tal separação procedimental entre criação e aplicação do direito é um fato, sem que isso exclua a verificação de que o juiz também cria direito e que o legislador ordinário também o aplica.

27. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 131.

28. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 134.

29. “A eleição política não se presta para a expressão de interesses concretos, como tão pouco para a decisão de conflitos concretos.” LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 137.

30. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 141.

31. Sobre a maleabilidade da “imagem” do político profissional v. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 150.

32. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 156.

33. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 170.

34. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 161.

35. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 135, 136 e 142, sobre disfunções no sistema eleitoral.

36. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 169.

37. FERRAZ JR., Tercio. Apresentação a LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 5.

38. LUHMANN, Niklas. Soziologie des politischen Systems, p. 167, apud HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1980, p. 125.

39. HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1980, p. 125.

40. Não é demais insistir na diferença que Luhmann estabelece entre “processo jurídico” (que é o conjunto das normas processuais como tais) e “procedimento jurídico” (que é o modo efetivo como tais normas funcionam na realidade, pleno de elementos extrajurídicos, ou pelo menos extralegais).

41. Uma crítica feita a Luhmann, à semelhança do realismo, refere-se ao fato de a legitimação pelo procedimento poder ser aplicada, p. ex., a campos de concentração. Tal objeção, segundo Luhmann, recorre a conceitos tradicionais de legitimidade (LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, “Prefácio” à 2ª edição, nota n. 2, p. 9).

42. Embora procure livrar-se do mero formalismo, a norma “em processo” de Luhmann, “sociologizada”, resume-se a decisões intrassistemáticas do direito estatal, se bem que observadas concretamente.

43. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 135.

44. HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1980, p. 13.

45. Entendendo por “entropia” a tendência do sistema à autodesintegração, ou seja, provocada por fator interno.

46. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 9.

47. HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1980, p. 130 e s.

48. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 26 e 27.

49. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. UnB, 1980, p. 21.

50. ARENDT, Hannah. What is authority? in Between past and future — eight exercises in political thought. New York-London: Penguin Books, 1977, p. 102.

51. ARENDT, Hannah, What is authority? in Between past and future — eight exercises in political thought. New York-London: Penguin Books, 1977, p. 132.

52. HELLER, Hermann. Teoria do Estado. São Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 22.

53. HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1980, p. 122.

CAPÍTULO QUINTO

Positividade e Conceito de Direito[1]

Para Lourival Vilanova.

Sumário: 1. A noção de direito. 2. Estrutura e classificação do conceito e da definição do direito. 3. Evolução histórica de perspectivas sobre o direito. 4. Pressupostos lógicos do conceito de direito. 5. Especificidade do objeto jurídico. 6. Conclusão: o direito como direito posto.

1. A noção de direito

Neste capítulo procura-se fornecer ao leitor a visão tradicional sobre o conceito de direito, tal como legada pela literatura jurídica mais ou menos até a primeira metade do século XX, a qual será a base da crítica a ser desenvolvida. Para maior clareza, examinar-se-á, em primeiro lugar, em que consiste a noção genérica da realidade jurídica como tal, a importância de uma compreensão precisa do direito como ontologia, base para a epistemologia jurídica, e as dificuldades para essa compreensão.

Após essa introdução, tenta-se fornecer a estrutura e a classificação do conceito e da definição do direito, assim como as óticas doutrinárias que parecem mais significativas a respeito do conceito de direito, em uma perspectiva mais propriamente epistemológica.

Preparando o terreno para a conclusão, observam-se os aspectos lógicos e sua utilidade na conceituação proposta, examinando-se também a insuficiência das considerações puramente lógicas, que seduzem muitos juristas.

Nesse ponto, já será tempo de tentar determinar a especificidade do objeto jurídico em face das demais estruturas normativas que regulam o comportamento social do ser humano, para, finalmente, tecer algumas conclusões sobre o tema e fixar pontos de partida para desenvolvimentos ulteriores, na tarefa de construção de uma epistemologia sobre um conceito mais preciso do objeto direito.

Uma primeira olhada sobre o direito já revela que ele é ordenação, ordenação da conduta humana. As investigações de Nicolai Hartmann mostram como todo problema que o sujeito cognoscente — no caso o jurista — se propõe envolve necessariamente uma intuição sobre a constituição do objeto problematizado. Nunca se põem dúvidas sobre algo de que nada se conhece. É o que denomina “aporia da consciência do problema”, sem a qual sequer poder-se-ia questionar a respeito do objeto jurídico. Todo ser humano tem pelo menos uma vaga noção desse objeto, do qual tira tipificações, como o “justo” e o “injusto”, por exemplo. Embora mescladas a elementos conceitualmente espúrios aos olhos da modernidade ocidental, como aqueles de ordem moral e religiosa, entre outras, tais noções preliminares são úteis como móveis iniciais da pesquisa.

O primeiro problema com que se defronta qualquer tentativa de elaboração de uma ciência jurídica é justamente a fixação do conceito de direito. As dificuldades para semelhante tarefa são muitas, dentre as quais podem-se destacar:

1. O caráter multívoco do vocábulo “direito”, utilizado para denominar o conjunto de normas jurídicas objetivamente consagradas pelo ordenamento positivo, como na expressão “o direito civil brasileiro é inspirado na tradição germânica”; significando também direito em sentido subjetivo, quando se diz que todo ser humano tem o direito de livre locomoção; em um sentido mais epistemológico, como no exemplo “eu estudo direito”; “direito” como sinônimo de imposto e mais outros sentidos que seria desnecessário enumerar.

2. A complexidade do objeto “direito”, cuja constituição multifacetada possibilita concepções que o veem ora como um fato social, ora como realização de valores, ora como específica teoria da norma jurídica, sem contar as diversas combinações entre esses fatores, originando o que Miguel Reale denomina tridimensionalismo implícito ou explícito.

3. A falta de acordo entre os próprios juristas sobre o que se constitui no objeto de suas pesquisas, conforme será referido no item 3 adiante.

4. Finalmente, existe a inadequação ontológica do conceito em relação ao objeto a que se refere, já que o objeto jamais se conforma, em toda sua plenitude, às estruturas mentais com que o ser humano o maneja. Tais estruturas mentais realizam necessariamente uma opção, considerando alguns aspectos e ignorando outros. A tarefa aqui é realizar essa opção e estabelecer os elementos fundamentais do conceito de direito.

2. Estrutura e classificação do conceito e da definição do direito

Pode-se definir o conceito como um esquema de natureza ideal no qual se fixam as características básicas de determinado objeto. A definição, por seu turno, consiste na explicitação dos elementos do conceito, configurando, a rigor, uma tautologia, uma vez que se propõe a estabelecer o significado de algo intrinsecamente dotado de significado.

Neste ponto, são preciosas as Investigações Lógicas de Edmund Husserl, para quem a definição relaciona conceitos em um juízo, com a ressalva de que apenas um desses conceitos já está plenamente dotado de significado; o outro conceito adquirirá seu sentido pleno justamente a partir da referência àquele outro conceito já conhecido.

Deve-se chamar a atenção, também, para as pesquisas da semiótica jurídica, retirando do conceito a tradicional acepção de menor unidade lógica significativa, transferindo ao fonema esse papel. Ainda com referência à semiótica, vê-se que a natureza do direito é de cunho eminentemente simbólico e a relação entre o signo e seu objeto é de natureza meramente convencional, diferindo do ícone, no qual o signo retrata o objeto, e do índice, em que a associação do signo ao objeto é de caráter empírico (onde há fumaça, há fogo).

Os conceitos são dotados de compreensão e extensão. A compreensão é a precisão dos elementos do conceito, o seu rigor em confronto com o objeto. A extensão refere-se ao agrupamento possível de objetos sob aquele mesmo conceito. Compreensão e extensão conceitual relacionam-se de maneira inversamente proporcional: assim é que, quanto maior a compreensão, mais restrita a extensão. O conceito de “ética”, por exemplo, é mais extenso e menos preciso que o de “direito”.

Voltando à estrutura da definição, pode-se classificá-la em etimológica ou nominal, semântica e real.

A definição etimológica procura as raízes do sentido do conceito na própria gênese de seu signo, o vocábulo. Diz-se, dessarte, que o termo “direito” se origina do latim directum (já derivado de rectum), particípio passado de dirigere, dirigir, guiar retamente. É evidente a relação desse termo com regere, reger, governar. Essa base etimológica é, contudo, controversa entre os eruditos.

A definição semântica procura fixar os diversos significados do termo “direito”, a fim de tomar consciência do núcleo essencial que permanece em tais mutações. A definição real, finalmente, tem pretensões mais ou menos definitivas por se referir à essência mesma do objeto jurídico, e é esta que cabe observar aqui.

É conhecida a lição de Onatte, classificando as diversas definições do direito a partir da bipartição básica entre conceitos vulgares e científicos. Os vulgares, a que se referiu na introdução, concernem a uma noção genérica e difusa e, embora úteis na tomada de consciência do problema, são insuficientes para o jurista.

As definições científicas, diz o autor, são formalistas (atendo-se a um caráter legalista ou pelo menos normativista, reduzindo o direito à lei ou à norma); analíticas (procurando abarcar os diversos aspectos da realidade jurídica, decompondo-a em suas várias dimensões); subjetivistas (tomando por base a estrutura interna da natureza humana) e sociológicas (preocupadas com o aspecto empírico e exteriorizado da realidade jurídica como fato social). Como exemplo, citem-se as concepções de direito da Escola da Exegese, de Garcia Maynez e Cossio, de Kant, e de Savigny e Marx, respectivamente.

Será colocada uma classificação que parece mais acertada na conclusão, após exposição das conceituações mais expressivas e dos critérios distintivos, procurando acentuar os elementos essenciais de cada perspectiva.

3. Evolução histórica de perspectivas sobre o direito

Em que pese sua doutrina do eterno fluir, já se encontra nos fragmentos de Heráclito referência a uma “lei natural”, de cunho tanto moral quanto jurídico, como elemento essencial do logos universal. O humanismo cético de sofistas como Trasímaco e Cálicles, interlocutores de Sócrates nos diálogos platônicos, leva-os a identificar o direito com a lei do mais forte, argumentando que o ordenamento positivo seria apenas uma artimanha dos mais fracos para assegurar uma previsibilidade a eles vantajosa. A teoria do mundo das ideias possibilita a Platão uma concepção rígida e objetiva do direito como tentativa de realização da justiça, cuja atualidade se revela na obra de filósofos recentes como Nicolai Hartmann e Alfred Whitehead. O senso comum de Aristóteles o leva ao estabelecimento da equidade, ou justiça do caso concreto, um dos conceitos jurídicos até hoje essenciais como processo de integração do ordenamento positivo; a justiça é potência que se quer converter em ato sem jamais consegui-lo plenamente; daí a necessidade da equidade como justiça individualizada, efetivada no mundo real.

A praxis romana caracteriza-se pelo saber jurídico como “prudência”, sem preocupações epistemológicas de estabelecer um conceito de direito. Mas os romanos tinham plena consciência da existência de um tipo especial de pensamento jurídico (a exemplo da fronesis grega), a ratio juris específica com que trabalhavam a realidade jurídica.

Os glosadores baseavam-se no Corpus Juris Civilis utilizando as chamadas “artes liberais” (gramática, dialética e retórica), e empenhavam-se na solução das dúvidas e controvérsias a partir do texto. Não legaram à posteridade um conceito jurídico específico, mas sua atitude de pesquisa foi importante para a fixação de princípios sistematizadores que ajudaram o desabrochar posterior de preocupações mais científicas sobre o conceito de direito.

O jusnaturalismo teológico, desenvolvido sob o respaldo do Cristianismo medieval, chega ao ápice na obra de Tomás de Aquino, que classificou as leis em eternas, naturais e humanas e fixou o direito natural como base do conceito de direito. A lex aeterna, incognoscível, é a lex divina por essência, a qual, quando revelada de modo ínfimo, difuso, o que ele denomina “participação” ou “irradiação”, constitui a lex naturalis, em grande parte acessível à natureza racional do homem, iluminada pela revelação da Santa Madre Igreja, embora seus últimos princípios, radicados na lei eterna, permaneçam incognoscíveis. A lex humana explicita a lei natural a fim de capacitá-la à regulação jurídica da sociedade, mediante processos como a conclusão (dedução silogística do conteúdo da lex naturalis) e a determinação (fixação dos princípios práticos de atualização do direito natural, como a determinação das penas).

O jusnaturalismo racionalista procura eliminar a vontade de Deus como elemento exterior ao direito, buscando uma base racional independente. Um bom exemplo é a obra de Pufendorf, Do direito natural e das gentes, na qual fixa a função imperativa do direito em detrimento da função indicativa ou permissiva (obviamente, esta não é sua terminologia). Isto porque o direito radica na imbecillitas ou desamparo do ser degradado que é o humano; a imbecillitas gera a socialitas, a sociabilidade, o conceito básico do direito natural.

Todas essas concepções padecem de um desinteresse “científico”, pelo menos no sentido atual do termo. Fixam as bases de seus conhecimentos em pressupostos cientificamente não comprováveis, tais como a vontade de Deus ou uma “razão” determinada, pois a atitude científica apenas começava nas áreas experimentais e estava longe dos que pensavam o direito. Não atentam para o rigor metodológico ou para a distinção específica de seu objeto; prepararam, contudo, as bases para o surgimento da perspectiva científica a ser observada a seguir.

A escola histórica, assentada na obra de Gustav Hugo, encontra seu expoente em Savigny. Sua maior contribuição para o conceito de direito consiste na exigência de positividade — a ser discutida nas conclusões deste capítulo — como pressuposto fundamental, reagindo às concepções “idealistas” do jusnaturalismo. Seu positivismo característico o leva a conceituar o direito como fruto do “espírito do povo” (Volksgeist), assim como a linguagem e os usos sociais, por exemplo. Como iniciador de uma perspectiva mais positiva e científica, o historicismo padece da falta de um maior rigor terminológico na explicitação dos conceitos com que trabalha. Rudolf von Jhering acrescenta a noção de luta na gênese do direito (A luta pelo direito) e é um dos expoentes da teoria imperativista da norma jurídica, ainda hoje significativa. Para ele, conforme expõe em A finalidade no direito, a noção central de norma jurídica é conceituada como: 1. uma “orientação (assim como todas as normas, as gramaticais, por exemplo); 2. para a conduta humana (como as normas morais e religiosas); e 3. fruto de uma vontade coatora, imperativa”. Esta última seria a diferença específica do objeto jurídico quando contemplado pela norma.

Herman Kantorowicz advoga o “direito livre” como centro da investigação do jurista, reagindo ao imperativismo da norma jurídica, pressuposto filosófico da preponderância da fonte legislada (lei jurídica) na praxis. Em sua obra, sob o pseudônimo de Guinaeus Flavius, por muitos tachada de ressurgimento do jusnaturalismo, assume perspectivas semelhantes às de Eugen Ehrlich. Mas a Escola do Direito Livre (Freierechtsschule), antes de jusnaturalista, tem orientação preponderantemente sociológica e foi importante na concepção do direito como fato social.

Hans Kelsen identifica o conceito de direito com o de norma jurídica, sua categoria de pensamento, conferindo-lhe também o caráter de objeto ontológico da epistemologia jurídica, mas recusa a teoria imperativista de Jhering. Contra Kant, mas tomando-o por base, sustenta o caráter hipotético do direito. Concorda com Jhering, contudo, na preponderância do aspecto imperativo e coercitivo (norma primária) da norma jurídica. Seu trabalho concentra-se em aspectos gnoseológicos e afasta-se de qualquer ontologia sobre a natureza do objeto jurídico.

Carlos Cossio tenta conciliar a “teoria pura” de Kelsen com a ontologia de Edmund Husserl e aportes existencialistas inspirados em Martin Heidegger; o direito é visto como “conduta em interferência intersubjetiva”, mas o conceito especificamente jurídico permanece em função da incidência da norma, pois ela é quem recorta o direito dos demais fatos sociais.

O dinamarquês Alf Ross acentua o elemento da positividade intuído por Savigny e divide o conceito de direito em duas noções básicas e interligadas: a validade ou convicção de validade e a eficácia, efetiva consubstanciação do direito no mundo real. Seguindo a linha mais sociologista, encontra dificuldades em situar a especificidade do objeto jurídico diante das demais ordens normativas.

4. Pressupostos lógicos do conceito de direito

A característica básica do conceito de direito está, como demonstra Lourival Vilanova (Sobre o conceito de direito), em sua necessidade de universalidade. O conceito de direito não se pode concentrar sobre aspectos contingentes de seu objeto, uma vez que é evidente que a presença deles não será essencial à conceituação de determinada conduta como “jurídica”. Os elementos do conceito têm que estar aprioristicamente presentes não no sentido do racionalismo tradicional, mas sim no sentido transcendental kantiano, no qual o indispensável contato com a experiência revele a existência de princípios dela independentes.

Assumindo que o direito é um fenômeno histórico contingente em muitas de suas características, entende-se aqui que seu conceito tem de ser procurado naqueles aspectos que permanecem ao longo da mutabilidade. Como demonstra Nicolai Hartmann, em seu livro A construção do mundo real, em todo processo de mutação é indispensável a existência de um núcleo que permaneça, sob pena de não se poder sequer identificar os caracteres acidentais. Com efeito, fosse o direito uma série de fatos contingentes em contínua e desordenada sucessão, não haveria possibilidade de erigi-lo em objeto do conhecimento e conceituá-lo; é a identidade da processualidade, característica do ser real.

Salta aos olhos a utilidade no esclarecimento dos pressupostos lógicos do conceito de direito. Sim, pois a referência lógica é base essencial a qualquer conceituação. Sua operacionalidade é manifesta no sentido de separar os elementos essenciais e os contingentes, assim como no sentido de eliminar grande número de discrepâncias antes mesmo do confronto com a realidade.

A lógica não é tudo, porém. Como objeto real, o direito é positivo, histórico, fático, enfim. Seu conceito é conceito de algo, de algum objeto efetivo. Daí a necessidade de uma ontologia jurídica, determinação de elementos palpáveis como coercitividade, bilateralidade, positividade etc. É a ontognoseologia de que fala Miguel Reale, a necessidade do aliquid de que falam Husserl e Hartmann.

Daí que as considerações lógicas necessitam também dos elementos chamados “tradicionais” da pesquisa jurídica, que por seu caráter ontológico em muito esclarecem sobre a essência do objeto direito. É isso que será examinado a seguir.

5. Especificidade do objeto jurídico

Uma observação fenomenológica da conduta humana em sociedade revela a existência de quatro ordens normativas básicas: a religião, a moral, os usos sociais e o direito. Excluem-se daqui as normas técnicas e outros tipos de normas menos próximas do direito, não especificamente dirigidas à interação social, ao relacionamento do ser humano com seus semelhantes.

Os esforços da doutrina jurídica concentram-se na tentativa de separar o direito das demais ordens normativas, e, se bem que não haja acordo pacífico entre os juristas, diversos critérios foram sendo construídos pela filosofia e pela teoria do direito, se não com exclusividade, pelo menos em sua complementaridade, uns em relação aos outros.

1. A primeira nota distintiva é acentuada por Aristóteles e utilizada na conceituação do direito levada a efeito pelo jusnaturalismo racionalista de Grotius, Thomasius, Pufendorf, a exterioridade da conduta humana. A moral estaria no foro interno, assim como a religião, enquanto o direito estaria no âmbito externo. A isso adere Kant. Tal critério não basta, contudo, para a separação do direito em relação aos meros usos sociais, como as regras de etiqueta, que também têm a exterioridade como característica.

2. Um segundo critério é a heteronomia do objeto jurídico. Como os próprios nomes demonstram, a moral é autônoma no sentido de serem suas normas de competência e eleição exclusivas do próprio sujeito; o direito é heterônomo por serem suas normas fixadas independentemente do sujeito em questão. Se tomada em sua acepção ampla, a heteronomia constitui-se numa especificação do critério da exterioridade, já que a gênese normativa é processada fora do sujeito; em sua acepção restrita, por outro lado, tal critério assemelha-se à coercitividade.

3. A alteridade prende-se à teleologia e diz respeito ao fato de o direito levar sempre em consideração a pessoa do outro (alter), ao contrário das normas dotadas de identidade, as quais buscam o aperfeiçoamento do próprio indivíduo, isoladamente considerado. O direito preocupa-se com as relações entre os sujeitos; a moral e a religião, com os sujeitos.

4. A coercitividade é a possibilidade que o direito tem de se fazer valer, primeiramente por meio da incidência de uma espécie particular de sanção pelo descumprimento da norma jurídica, e, posteriormente, pela possibilidade de coagir o sujeito a cumpri-lo. É a possibilidade da violência legítima. Note-se que a coercitividade é essencial ao direito, mas não a coação ou a sanção, que podem ou não ser efetivadas. A inclusão da coercitividade como característica do direito em face das demais ordens normativas, assim como a bilateralidade, foi útil ao positivismo emergente e teve papel fundamental na configuração específica do objeto jurídico.

5. A bilateralidade consiste no fato de o direito situar sempre o indivíduo perante outro, estabelecendo a relação jurídica, numa união necessária de direitos e obrigações. Essa é, assim, uma bilateralidade não apenas de polos mas também de vínculos (“atributiva”), pois não apenas envolve dois sujeitos, como o fazem muitas normas morais e religiosas (bilateralidade simples), mas também dois vínculos jurídicos, uma vez que um polo tem o dever e outro, a faculdade de exigir sua satisfação. Nesse conceito amplo podem ser inseridas especificações, como a interferência intersubjetiva de Cossio, a exigibilidade, a impedibilidade ou a alteridade. Embora possam fazer referências a outros sujeitos, as demais ordens normativas não configuram sua conduta de forma necessária, reduzindo-os a um papel meramente passivo. A bilateralidade do direito dispõe da exigibilidade da conduta devida, ao contrário da bilateralidade simples, que apresenta dois polos mas apenas um vínculo, pois só um dos polos tem o dever.

Têm-se agora os pressupostos teóricos para fornecer algumas conclusões sobre o conceito de direito.

6. Conclusão: o direito como direito posto

Em primeiro lugar, não parece oportuno tentar oferecer uma definição de direito, como aquelas propostas por diversos autores, em decorrência da necessidade subsequente de esclarecimento e definição dos termos que a comporiam. Quando Eduardo Garcia Maynez diz, por exemplo, que “o direito é a relação imperativa e atributiva da conduta que incide sobre a experiência jurídica realizando valores”, necessita, logicamente, redefinir todos esses conceitos que utiliza. O conceito de direito será melhor compreendido pelo esclarecimento de seus aspectos ontológicos, ao lado de suas condições de possibilidade como objeto de conhecimento.

Três aporias básicas são reveladas pela observação do fenômeno “direito” e das doutrinas que o erigem em seu objeto.

1. A primeira refere-se à positividade do direito, ou seja, se sua existência e essência residem em um ponto inexperienciável como Deus, a natureza ou a razão metafísica, ou se radicam em fatos externos e objetivos, perceptíveis, positivos e independentes de qualquer base de outra ordem.

2. A segunda diz respeito a se o direito retira seu fundamento de validade — isto é, aquilo que o faz ser aceito e consequentemente eficaz —, de uma norma ou de um fato palpável. Essa aporia é, como se vê, uma determinação mais específica da primeira.

3. Finalmente, se o conceito de direito tem necessariamente de partir de um único fenômeno (como a lei, o costume, o espírito do povo, a norma hipotética) ou se é um conceito único a partir de manifestações diversas, nas quais se possa eventualmente detectar uma “essência universal” da juridicidade.

Eliminando o conteúdo ideológico de muitas doutrinas sobre o conceito de direito, preocupadas com reações práticas ao direito estabelecido, por exemplo, demonstrando insatisfação com o status quo jurídico, vai-se aqui tentar retirar os aspectos mais importantes da realidade jurídica, dividindo as conceituações em empíricas, analíticas e hermenêuticas, para, assim, esclarecer as aporias expostas acima.

1. O caráter eminentemente empírico do fenômeno jurídico. O conceito de direito não pode ser procurado em supostas realidades transcendentes que prescindam da positividade. Para que o ser humano possa se perguntar sobre o direito, é indispensável que este lhe seja positivamente revelado em fatos palpáveis, empiricamente perceptíveis. Aspectos “noumenais” em sentido kantiano não devem entrar em consideração, pois o direito-fenômeno e sua conceituação têm de prender-se ao “ser para o homem”.

Esse caráter empírico revela-se, também, no fato de o direito pressupor uma estrutura de poder, o aspecto fático da possibilidade de fazer valer aquilo que a comunidade considera juridicamente lícito e de reprimir perturbações à ordem estabelecida. Note-se que não se coloca aqui o Estado como patrono necessário dessa estrutura de poder. Claro que o Estado é um modelo jurídico, indiscutivelmente o mais poderoso deles no mundo moderno. Esse fato, porém, não elimina a existência de diversos outros micromodelos jurídicos, também eles dotados de poder para fazer valer suas prescrições, seja sob a tutela do Estado, como o costume secundum ou praeter legem, expresso ou tácito, seja contra o macromodelo estatal, como é o caso dos conteúdos jurídicos presentes em organizações criminosas como a máfia ou do efetivo poder de certos costumes ab-rogatórios, contra legem. Sem esquecer modelos mais amplos que o Estado, presentes no direito internacional. Grande expoente do normativismo jurídico, o próprio Kelsen reconhece tais fatos, embora lhes dê diferente conotação, no seu conhecido princípio da habilitação, válvula de escape da positividade eficaz em relação à rigidez das regras de compatibilidade do ordenamento jurídico.

Tal estrutura de poder é que possibilita ao direito construir seus esquemas de decisão, consubstanciados, por exemplo, nas chamadas fontes formais do direito, a fim de poder manejar operacionalmente a realidade, escolhendo certas alternativas de conduta em detrimento de outras.

Se o direito é fenômeno empírico, então, a norma jurídica não espelha a realidade jurídica, mas fornece-lhe apenas uma estruturação lógica de que o direito lança mão para fazer valer suas decisões e fornecer-lhes presteza e segurança. Isso lhe facilitará a obtenção da legitimidade, aumentando o número de casos em que o direito é espontaneamente cumprido.

2. O caráter analítico do direito. As concepções analíticas, como as de Kelsen e Herbert Hart, são extremamente úteis ao embasamento lógico do instrumental que o direito utiliza na prática. Concentrando suas especulações na teoria da norma jurídica, essas concepções fazem o conceito de direito depender fundamentalmente de três aspectos: um fundamento de validade específico, uma estrutura lógica específica e uma natureza fatual específica da norma jurídica. Conceituações dessa índole são responsáveis pelas decisivas contribuições abordadas acima, a respeito dos pressupostos lógicos do direito. Os defeitos de sua exclusividade foram também assinalados, assim como na digressão sobre a positividade. Fato e norma, em sua positividade, são indissociáveis, pois a norma positivada passa a ser um fato.

3. O caráter hermenêutico do direito. Como influxo de uma axiologia jurídica a princípio incipiente e depois mais profundamente desenvolvida, trazendo ao direito os conceitos de valor a ser realizado e situando a compreensão como ato gnoseológico específico da metodologia jurídica, aparece o caráter hermenêutico do objeto “direito”, ao qual nenhuma conceituação se pode furtar.

Tal perspectiva parte do princípio de que o direito se refere a uma conduta humana e que esta conduta é dotada de sentido axiológico específico, que não pode ser desprezado. É a concepção que aparece em Savigny, na tentativa de traduzir os ditames do Volksgeist, aprofundada por juristas como Carlos Cossio, Miguel Reale e Michel Villey, entre outros, a despeito das discrepâncias fundamentais de seus conceitos de direito.

Salientar o aspecto hermenêutico do direito é importante na concreção da ordem jurídica e na confirmação de que os aspectos do objeto jurídico, como coercitividade e bilateralidade, entre outros, radicam sua base epistemológica no conceito de direito como fenômeno: a positividade.

1. Por ser a transcrição ipsis litteris da prova escrita do concurso público de provas e títulos para a cadeira de Introdução ao Estudo do Direito, realizada no dia 15 de outubro de 1982, não há notas de rodapé específicas. Nada obstante, todas as referências bibliográficas podem ser encontradas nos demais capítulos ao longo do livro.

CAPÍTULO SEXTO

Preparando a Modernidade: Ética, Jusnaturalismo e Positivismo

Para Carlos Cossio.

Sumário: 1. Conceitos de ética. 2. Hegemonia indiferenciada dos jusnaturalismos. 3. Conceituação problemática dos positivismos. 4. Vantagens e desvantagens (éticas e técnicas) de um conceito (positivista ou naturalista) do direito. 5. O caráter retórico do direito positivo e a ética da tolerância.

1. Conceitos de ética

Com este capítulo procura-se discutir o conceito de ética, diante de alguns aspectos de sua história e função, tomando como base a dicotomia jusnaturalismo/juspositivismo, isto é, concentrando-se no direito. Essa dicotomia, tal como será exposta, permanece sempre atual, ainda que se modifiquem os enfoques e, sobretudo, a terminologia.

A etimologia das palavras, como dito no segundo capítulo, pode ajudar na investigação de sua evolução[1]. O termo ethos, ao lado de pathos e logos, designa, na Grécia clássica, uma das dimensões ontológicas fundamentais da vida humana. Ética constitui, além da doutrina do bom e do correto, da “melhor” conduta, a teoria do conhecimento e realização desse desiderato.

O postulado inicial aqui é que não apenas aquilo que tradicionalmente faz parte da moral, mas também o que hoje se chamam o político e o jurídico pertencem ao significado do termo ética. Isso não implica dizer que normas morais, normas de trato social, normas religiosas, normas jurídicas e políticas não se distinguem, mas apenas vem confirmar sua origem comum, os limites imprecisos entre elas e, principalmente, sua função social semelhante.

Conteúdos éticos inadmissíveis para certas culturas são lugares-comuns em outras. Parece evidente que uma sanção bárbara como o apedrejamento de mulher adúltera não se tornaria jurídica se essa opção ética não fosse considerada justa por parcela significativa do ambiente social, exatamente aquele que detém o poder de escolher o conteúdo ético do direito. Essa parcela pode ser a mais numerosa, a mais bem armada, a que detém mais recursos, a mais unida e solidária. As diversas escolhas éticas dos diferentes grupos sociais enfrentam-se e a vencedora impõe-se como direito positivo. Um dado importante é que a tese que prevalece sobre a outra não a elimina; a concepção “superada” está lá, mais ou menos modificada em relação à versão original, mas permanece, tal como Hegel tentou esclarecer com sua fórmula tese-antítese-síntese.

As diversas tentativas para separar o moral do jurídico ou o religioso do político, na era moderna, isolando-os de suas bases éticas comuns, visam apoiar a emergente autonomia do Estado por meio de uma instrumentalização do direito. O importante de se fixar aqui é que essa separação só é possível como artifício metodológico e pragmático; não expressa qualquer “realidade em si”, ontológica, que pudesse vir a ser erigida em paradigma científico. Querer desvincular a todo custo o direito e a política de seus aspectos éticos, a troco de um cientificismo asséptico ou de um progressismo pragmático e duvidoso, trai a tradição milenar da palavra ética na cultura que, bem ou mal, é a herança da cultura brasileira. Além disso, exige redefinições altamente questionáveis do já problemático conceito de ciência.

O problema filosófico, gnoseológico, pode ser exposto de forma simples: as decisões éticas, destinadas a solucionar conflitos intersubjetivos, não podem ser encontradas por procedimentos descritivos, como querem alguns, mas têm de ser prescritas. As descrições só cabem em assertivas lógicas e fáticas. As primeiras são tautologias, nada acrescentam sobre o mundo da experiência sensível e nada podem dizer sobre o que o ser humano deve fazer. As assertivas referentes a fatos só são verificáveis a posteriori e tampouco podem dar parâmetros para opções de conduta futura. Apenas após ocorrer, pode a conduta vir a ser descrita (sem esquecer a diferença entre “eventos” e “descrições”, ou “relatos sobre eventos”, apresentada no capítulo nono). Isso quer dizer que, quando se discute a respeito dos aspectos éticos, não se pode argumentar em termos de uma verdade, seja ela qual for[2]. Aqui só se pode opinar e tentar persuadir. É o campo por excelência da retórica.

Claro que todas essas diferenciações conceituais, a começar pela dicotomia jusnaturalismo versus juspositivismo, são tomadas no sentido proposto por Max Weber (1864-1920). Outros pensadores tiveram intuição semelhante, mas foi Weber[3] quem sistematizou claramente a metodologia de tipos ideais na descrição dos fenômenos sociais. Esses tipos não existem na realidade, mas parecem inevitáveis ao funcionamento do pensar humano, como mostra, em outro contexto, a antiga e sempre atual discussão sobre os universais. Está aí a perspicácia de Weber: transformar em método essa característica da relação entre o ser humano e o meio ambiente. Certamente de fundo biológico, genético, a atitude humana de conhecer o mundo — o ato gnoseológico — tende a generalizações diante das realidades casuísticas. Este é o primeiro dado, o primeiro fato. O segundo é que essas generalizações são linguísticas, quer dizer, acontecem dentro de uma linguagem. Assim, o sujeito cognoscente chama de “livro” um “algo” que não se identifica com nenhum dos livros particulares que conhece, nem com os que está para conhecer, conforme discutido também no capítulo nono. Em outras palavras, os conceitos gerais, mesmo sem terem correspondência real, pois só o particular, o individualizado, é real, são indispensáveis à aquisição e transmissão de conhecimentos. Mais ainda, são também imprescindíveis na relação entre o ser humano e o meio em que vive.

No caso presente, ressalte-se a amplitude em que são tomados os conceitos de jusnaturalismo e juspositivismo, uma vez que estão didaticamente colocados como dicotomia de partida, reunindo toscamente autores e doutrinas que, sob outros aspectos, são muito diferentes.

2. Hegemonia indiferenciada dos jusnaturalismos

Pode-se definir o jusnaturalismo, grosso modo, a partir de dois postulados fundamentais: 1. há uma ordem jurídica além da efetiva, daquela observável empiricamente pelos órgãos dos sentidos, que é metaforicamente designada “natural”, entendendo-se “natureza” como algo não produzido pelo ser humano; 2. em caso de conflito com a ordem positiva, deve prevalecer esta ordem “natural”, por ser ela o critério externo de aferição daquela, heterorreferente (e superior) em relação ao direito positivo. Um terceiro postulado, o da imutabilidade do direito natural[4], é negado por teorias jusnaturalistas mais recentes[5].

Em outras palavras, os jusnaturalismos apresentam em comum a pretensão de retirar normas de fatos, possibilidade negada pelos juspositivistas. Observe-se a insistência de Kelsen na interpretação que faz da teoria kantiana sobre a intransponibilidade entre ser (Sein) e dever ser (Sollen). É impossível deduzir de algo que é, de dados descritivos como o patrimônio de uma pessoa, suas características raciais ou sua ascendência familiar, um dever-ser tão evidente quanto o fato em que se baseia. Passar de uma para outra esfera é gnoseologicamente impossível, ainda que ser e dever ser se encontrem na inserção dos valores na realidade. Daí a necessária presença da vontade e do poder de criar normas[6]. E aqui está o problema, é justamente esta a função pragmática das normas jurídicas dotadas de generalidade sobre a qual tanto se insiste aqui: fornecer critérios para decisões de conflitos que ainda estão para ocorrer.

Esta definição simplificada em dois postulados não significa que os jusnaturalistas estejam de acordo. Ao contrário, e à semelhança dos juspositivistas, há diferenças inconciliáveis sobre em que consistiria essa “natureza” suprapositiva. Para efeito de clareza didática, um tanto arbitrariamente como sempre, pode-se ampliar o esquema oferecido no quarto capítulo e distinguir quatro grandes correntes jusnaturalistas: teológica, antropológica, democrática e de conteúdo variável.

Certamente toda a esfera do que hoje se chama ética apresenta-se indiferenciada em sociedades menos complexas. Pode-se definir uma sociedade como “complexa” exatamente com base na separação entre direito, religião, moral, política, economia, etiqueta etc., dentre outras diferenciações[7]. Chama-se uma sociedade de primitiva, indiferenciada, dentre outros aspectos, quando a prática de um ilícito jurídico é ao mesmo tempo imoral e pecaminosa, por exemplo, isto é, quando os diversos subsistemas sociais interferem uns sobre os outros.

Assim, em uma visão perfunctória da evolução da cultura do Ocidente, pode-se denominar essa primeira fase das relações entre direito natural e direito positivo de fase da indiferenciação. Nela não há consciência de uma separação entre o direito que efetivamente acontece na comunidade e o direito criado pela “natureza”, pela “física”, pela divindade. Para que haja essa consciência é necessário já um alto grau de sofisticação, de complexificação social. Um dos primeiros registros na direção desta que pode ser dita uma das características da modernidade é relatado por Sófocles em sua célebre tragédia Antígona, não sem razão uma das mais comentadas obras da literatura universal nas faculdades de direito. Para Antígona já está perfeitamente clara a ideia de que o direito que o tirano quer e o direito que ela quer são inteiramente diferentes: o dele é autorreferente, baseia-se em sua vontade de chefe; o que ela quer tem por base uma força maior que qualquer vontade, vem dos próprios deuses[8]. Começava a diferenciação entre legalidade e legitimidade, embora não se possa dizer que a sociedade grega clássica separou funcionalmente direito e religião.

Nos primórdios do Cristianismo, outro exemplo está na célebre passagem atribuída a Jesus Cristo: “a César o que é de César, a Deus o que é de Deus”[9]. Busca-se aí uma esfera não submetida à ética do Estado Romano onipresente, um espaço que não é deste mundo e por isso mesmo precisa de autonomia. Com a ascensão da Igreja Cristã no Ocidente, a situação se inverte, pois, como herdeira da auctoritas do Estado Romano[10] e fonte da legitimidade do poder secular, a Igreja paira acima dos ordenamentos locais, reunindo também competências jurídicas. E o ambiente social continua relativamente indiferenciado, já que a Igreja abarca o outro mas também este mundo, estendendo seu poder temporal sobre toda a esfera ética e até entrando em conflito com os poderes seculares.

Esse jusnaturalismo inicial da Igreja, porém, quando ela ainda lutava para firmar sua ortodoxia e se digladiavam as mais diversas formas de heresias, assume uma perspectiva na qual o papel da instituição católica ainda não estava tão definido na interpretação do direito divino e em sua transposição para o direito positivo. Vai-se aqui chamá-la fase irracionalista, pois, embora esteja claro que o direito de Deus não se confunde com o direito dos homens, não é dado a estes perceber os desígnios superiores. Assim é que, para Agostinho, todos os seres humanos estão condenados ao fogo do inferno por força do pecado original; mas Deus, em sua infinita misericórdia, escolhe alguns e os salva para si. Só que não se pode compreender as “razões” dessas escolhas[11]. A concepção de que os espíritos dos seres humanos individuais serão julgados para a eternidade em consequência de suas ações na vida terrestre é posterior, companheira de uma Igreja mais confiante e bem-sucedida no mundo, com uma percepção mais lógica e racionalista do direito natural em suas relações com o direito positivo. Mas a contribuição de Agostinho, no sentido de que o Estado não se deve imiscuir nos assuntos religiosos, separando-se definitivamente a “cidade dos homens” da “cidade de Deus”, vai muito mais tarde se mostrar definitiva na cultura do Ocidente europeu.

É o jusnaturalismo teológico, representado sobretudo pela Escolástica, com a visão de um direito imutável, inserido na harmonia medieval, estabelecido por Deus. A Igreja é o elo entre o direito divino e natural e o direito empírico, real, efetivo, em suma. Na prática, a hierarquia eclesiástica determinava a interpretação genuína da vontade de Deus, fonte de todo direito. Na síntese de Tomás de Aquino, o direito divino por essência, a lex aeterna, permanece intangível para o mundo. Mas o direito divino por participação, a lex naturalis, é a fonte inspiradora do que hoje se chamaria direito positivo, a lex humana, por intermédio dos eflúvios que este capta daquele[12]. Só que tal inspiração não é percebida à toa mas precisa da revelação que só a Santa Madre Igreja pode facultar.

É aí que, apoiando a ascensão do Estado como instância jurídico-política máxima e a correspondente queda do poder secular da Igreja, enfraquecida pela Reforma, surge o que se pode chamar de um Jesus Cristo às avessas. Com efeito, a intenção de Samuel Pufendorf, assim como a de Christian Thomasius, no século XVII, é separar, na ética, as esferas da religião e moral, a cargo da Igreja, das esferas jurídica e política, a cargo do Estado. Daí seu famoso critério interioridade-exterioridade, posteriormente adotado por diversos pensadores, dentre os quais Kant. Pufendorf parte da separação entre os campos da ética (entia moralia) e da física (entia physica) e, na linha aberta por Hugo Grotius, afirma a independência entre o direito natural e o direito divino.

Essa passagem do direito natural teológico para o chamado racional, secular, antropológico, não separa ontologicamente o jurídico do religioso, pois não nega a fonte divina para o direito. Trata-se da mesma ideia advogada por Lutero e o protestantismo: Deus fala diretamente ao coração de todos e de cada um dos homens, sem que seja necessário um porta-voz oficial. Tal “democratização” é um dos fatores pelos quais as igrejas protestantes jamais tiveram o poder temporal ou espiritual de que desfrutou a Igreja Católica. O direito continua imutável, contudo, já que para sempre fixado na natureza humana, conforme expressa a famosa síntese de Grotius: “O direito natural é tão imutável que nem Deus o pode modificar. Porque, embora seja imenso o poder de Deus, pode-se, contudo, assinalar algumas coisas as quais não alcança... Assim, pois, como nem mesmo Deus pode fazer com que dois e dois não sejam quatro, tampouco pode fazer com que o que é intrinsecamente mau não o seja... Por isso, até o próprio Deus se sujeita a ser julgado segundo esta norma...”[13]. Para Grotius, o direito não tem por base o instinto mas sim a razão, dictamen rectae rationis, cujo princípio máximo estaria no pacta sunt servanda.

A diferenciação entre moral e religião parece ser posterior. Um filósofo rigidamente moralista, mas sem apelo à ideia de divindade, só aparece na era moderna[14].

Note-se que nem o jusnaturalismo antropológico nega Deus, nem o teológico, a razão. Só que, agora, a razão não é apenas o meio para conhecer o direito emanado da divindade, mas passa a ser também a fonte de todo direito. A tradição e a autoridade cedem lugar ao que é, em uma palavra, “racional”.

A imutabilidade do direito racional começa a ser questionada por Immanuel Kant e domina o pensamento do neokantiano Rudolf Stammler, para quem haveria um conteúdo empírico e variável no direito, tornando impossível uma ordem jurídica única para todo tempo e lugar, ainda que fosse único o conceito formal do direito. A linha aqui denominada jusnaturalismo democrático parte dessa historicidade do direito e do princípio de que, por divergirem os homens sobre questões cruciais e “por serem todos iguais”, a maioria detém a legitimidade do direito e deve decidir sobre os conflitos.

Esse jusnaturalismo democrático adquire matizes diversos, segundo o tratamento dado ao problema crucial e inovador trazido pelo princípio da maioria. Tal problema concerne ao procedimento de aferição dessa maioria e é ele que provoca a transição para a positivação estatal do direito (dogmatização), no plano fático, social, e para o positivismo, enquanto orientação destinada a compreender, controlar, legitimar essa nova realidade. As divergências quanto ao procedimento levam a uma bifurcação do jusnaturalismo democrático.

De um lado, pregando que o direito justo nem sempre está de acordo com a vontade da maioria, o chamado jusnaturalismo de conteúdo variável, corrente que defende a tese de que há uma ordem jurídica justa, que não se confunde com o direito aplicado pelo poder efetivamente obedecido, a qual brotaria espontaneamente — “naturalmente” — das características da comunidade, por isso mesmo variando no tempo e no espaço. Ele não se confunde com o positivismo, pois o direito posto em força e forma pode desviar-se do caminho justo e legítimo da comunidade em questão. Também não se confunde com o jusnaturalismo aqui dito democrático, vez que a maioria pode não se comportar de acordo com os preceitos naturais. O próprio Rousseau, defensor dos mais radicais do princípio democrático, faz diferença entre a Vontade Geral (que seria o fruto social do direito natural) e a vontade da maioria, esta meramente quantitativa. Claro que, dentro dessa corrente de conteúdo variável, como de todas as outras, as subdivisões internas surgem dessa ideia geral comum: nem sempre a maioria é portadora da solução justa. As divergências vão dizer respeito, no caso, a como distinguir qual seria o critério para sanar divergências, onde estaria essa justiça, acima do princípio da maioria.

De outro lado, as concepções do jusnaturalismo democrático vão gerar o positivismo, a adesão ao princípio da maioria sem limitações além de novas maiorias. Sua primeira versão, o legalismo exegético, via com desconfiança toda tentativa de limitar maiorias futuras, por mais circunstanciais que pudessem ser. Isso não quer dizer que a democracia seria necessariamente direta, embora essa subdivisão também reunisse seus defensores, mas sim que a instância escolhida para decidir tivesse como procedimento de aferição a maioria, tanto o povo diretamente na praça quanto os parlamentos partidariamente organizados. A grande vantagem política dessa ideia — e não é à toa que saiu vencedora até hoje — é que a maioria é dado muito mais facilmente aferível e manuseável — por que não dizer manipulável — do que o “Espírito Objetivo” e todas suas derivações, a “Vontade Geral” ou a “Luta de Classes”.

Mas antes de passar ao conceito de juspositivismo, deve-se relembrar a amplitude um tanto arbitrária dessa dicotomia conceitual aqui adotada, tendo em vista que muitos autores não se considerariam nem positivistas nem jusnaturalistas, sem falar nas teorias que expressamente se situam em um meio-termo entre o positivismo e o direito natural. Hobbes, por exemplo, é um pensador, habitualmente tachado de jusnaturalista, cuja filosofia se adapta ao conceito de positivismo adotado aqui.

Na prática, o triunfo é do jusnaturalismo democrático, que já configura o positivismo, pois a maioria é um dado empírico, enquanto a “Vontade Geral”, não. Esse jusnaturalismo democrático representa uma passagem para o positivismo porque não tem, a rigor, conteúdo: o que a maioria decide é legítimo, pois legitimidade é a igualdade de capacidade política dos cidadãos. E o jusnaturalismo de conteúdo variável pretende ser empiricamente observável, mudando no tempo e no espaço, permanecendo problemáticos os critérios dessa mudança e como detectar o justo. A democracia e o princípio da maioria, que é seu corolário, podem prestar-se tanto ao jusnaturalismo quanto ao juspositivismo, haja vista que são autodeterminados (autorreferentes, autônomos): se “a voz do povo é a voz de Deus”, o seu conteúdo material é dado pelas circunstâncias do momento.

Muitos são os problemas que surgem de uma concepção jusnaturalista do direito e neles se concentram as críticas dos positivistas. Sobre o jusnaturalismo teológico, por exemplo, argumenta-se que a Divindade não se revela empiricamente e, no fim das contas, seus intérpretes humanos decidem; quanto ao antropológico, pelas dificuldades com a “lógica do homem” e os conceitos de racionalidade, fica difícil resolver o que é mais racional em um conflito, se há ponderações diferentes; no jusnaturalismo de conteúdo variável, a ambiguidade de um pretenso “sentimento jurídico da comunidade” ou “natureza das coisas” salta aos olhos; se levado à risca, o jusnaturalismo democrático, corolário do legalismo positivista, já se esvaziou de conteúdos éticos quanto ao poder constituinte originário, e a questão passa a ser procedimental, isto é, como representar e contar votos. E assim por diante.

Daí o começo do positivismo moderno, ainda que não se assumisse expressamente a postura e muito menos a denominação, pois a oposição ao jusnaturalismo apareceria bem depois[15] Sem dúvida a cultura europeia ocidental passa por um esvaziamento de conteúdo axiológico[16] que prepara a emancipação do direito das demais ordens normativas, como a religião e a moral. A preocupação em separar direito e etiqueta vem muito depois, pois só na passagem do século XIX para o XX começa-se a estudar mais atentamente a semelhança entre essas esferas normativas e daí a necessidade de os juristas as distinguirem, para configurar o objeto de sua ciência emergente.

3. Conceituação problemática dos positivismos

Fornecer um conceito genérico de positivismo jurídico é tarefa tão complexa quanto harmonizar os diversos conceitos de direito natural. Pode-se partir do seguinte postulado: o juspositivista aceita como único direito existente aquele empiricamente observável (aquilo que, na realidade empírica, é tido como “direito” vai depender da linha positivista que se considere). O direito positivo moderno é autônomo da moral em uma acepção bem específica: como há várias morais em vigor, ele elege e impõe uma moral “vencedora”; em certo sentido, boa parte do direito positivo depende de alguma moral, só que não deste ou daquele conteúdo específico: esses conteúdos são fixados contextualmente, a posteriori, resultam da experiência, de conflitos e cooperação políticos[17].

A abordagem positivista tem raízes no empirismo e também no iluminismo. Precursores do positivismo são Francis Bacon, Berkeley, Hume, D’Alembert, sem esquecer seu antecessor medieval Roger Bacon (1220-1292). Francis Bacon (1561-1626) é o primeiro a falar de uma doctrina positiva, aquela que se baseia na experiência, em seu De Principiis atque Originibus, de 1623. Essa obra teria influenciado Augusto Comte[18], que inaugura o positivismo moderno em meados do século XIX. Elemento complicador na conceituação é o fato de que alguns filósofos declaram-se positivistas e não são vistos como tais, como é o caso de Schelling, representante do idealismo pós-kantiano germânico. Outros recusam a denominação, ainda que adotem muitas das teses habitualmente tidas como positivistas, como é o caso de Karl Popper. E ainda há um positivismo lógico, menos empírico e mais alicerçado na análise da linguagem e nas matemáticas, além de um positivismo marxista e outro até religioso, com sua Igreja Positivista.

Filosoficamente, pode-se dizer que o positivismo jurídico caracteriza-se por aceitar que o direito resulta de um ato de poder competente, podendo assumir qualquer conteúdo. Ele é autorreferente, é procedimental, é de certo modo irracional quanto ao conteúdo, à medida que recusa um paradigma externo que configuraria a possibilidade de uma matéria ética “necessária”.

Quanto ao debate interno, o positivismo jurídico começa ingênuo, com o legalismo da Escola da Exegese francesa, e sofistica-se nas diversas formas de normativismo, estatalistas ou de tendência sociológica, para desembocar no que se pode chamar de realismo positivista, cada tendência envolvendo diversas escolas que só muito grosseiramente cabem ser reunidas sob mesma denominação[19]. Já o positivismo cético e o pragmatismo, aqui chamados “positivistas” apenas por oposição ao jusnaturalismo, rejeitam a distinção epistemológica entre argumentos analíticos e substanciais, pois estes não são susceptíveis de argumentação[20].

O conceito de racionalidade aparece como um complicador para a dicotomia metodologicamente simplificada entre jusnaturalismo e juspositivismo, proposta aqui, pois “a razão” aparece, de um lado, como fundamento externo do sistema jurídico, critério superior e aferidor de sua legitimidade, mas, por outro lado, pretende ao mesmo tempo ser “positiva”, isto é, demonstrável, sistematizável, transmissível. É assim que são pressupostos postulados de ética materiais, tais como um conjunto coerente de preferências, uma hierarquia consciente de fins, viabilidade de realização dos mesmos etc., conforme colocação de John Rawls[21]. Apresentam-se também acima do paradigma direito natural versus direito positivo, posições híbridas como as de Jürgen Habermas e Robert Alexy, que, apesar de porem em relevo o procedimento argumentativo, como alguns positivistas, mantêm um conteúdo de racionalidade externo, que não é autonomamente determinado pelo direito posto, efetivo, conforme será comentado ao final deste capítulo.

Ao contrário do procedimento funcionalista da teoria dos sistemas, por exemplo, que admite diversas formas, desde que eficazes no controle social, o procedimento discursivo-racionalista entende que o consenso é legítimo à medida que corresponde a uma situação discursiva ideal, intrinsecamente racional, fundamentada por critérios como liberdade de expressão e igualdade de oportunidades para todos os participantes, sinceridade nas afirmações e firme intenção de entendimento, conhecimento dos dados empíricos envolvidos, disponibilidade de tempo, entre muitos outros. Em suma: para essas formas contemporâneas de jusnaturalismo, mais do que uma confrontação entre critérios formais e materiais, o direito guarda uma relação indelével com a moral[22]. De toda forma, este tema voltará a ser tratado no nono capítulo.

4. Vantagens e desvantagens (éticas e técnicas) de um conceito (positivista ou naturalista) do direito

Quando as civilizações da cultura ocidental começaram a atentar para a construção do conceito de norma, racionalização do dever ser, ainda estava indiviso o limite entre o que a doutrina jurídica tradicional tem chamado regras técnicas e normas éticas. Esta distinção, que atenaza o dia a dia dos estudantes de Introdução ao Estudo do Direito, é relevante no processo de diferenciação que constitui característica importante das sociedades modernas mais complexas, como dito. Para o Sócrates platônico, ambos os conceitos estão imbricados. Todo mal provém da ignorância e toda ignorância configura, em certo sentido, um mal. A maldade é vista como uma espécie de incompetência. Tudo indica que, para as pessoas cultas da Grécia antiga, a separação não era de modo algum nítida. Parecem estar na tradição cristã as primeiras tentativas de separar nitidamente os conflitos éticos dos conflitos técnicos, enfatizando a bem-aventurança de um coração puro e sua prevalência sobre a sabedoria, opondo fides e intellectus[23], pois “felizes os pobres de espírito, porque deles é o reino dos céus”[24]. Esta é também uma preocupação do apóstolo Paulo de Tarso (ca. 10-67): “Cuidai de que ninguém vos leve novamente à escravidão com filosofias falazes e vãs, fundadas em tradições humanas e não em Cristo”[25]. O belo, o bom, o bem não estão mais no conhecimento, no saber, já que os desígnios de Deus são inescrutáveis, mas sim no querer crer[26]. A vontade purificada pela fé é a fonte da ética, para a qual a ciência técnica do intelecto não se reveste de muita importância.

À distinção entre técnica e ética aliam-se várias outras, como a diferenciação entre direito e religião, direito e moral, direito e usos sociais, tudo cooperando para esse processo de positivação do direito, que culmina em sua dogmatização, cujo aspecto ético principal é exatamente o esvaziamento de qualquer conteúdo axiológico como critério, já bem longe do jusnaturalismo cristão.

Nesse contexto, o sucesso pragmático do positivismo parece estar ligado a uma adequação ao poder jurídico-político leigo característico da modernidade no Ocidente europeu, tendo em vista sua imensa disponibilidade de conteúdos éticos. No plano da teoria, o positivismo investe na tentativa de apresentar o direito (e outras formas de conhecimentos da sociedade) como uma ciência, privilegiando, na sequência, seus aspectos técnicos. Está pronto o terreno para a dogmática jurídica como “tecnologia de controle social”[27].

A diferença entre o jusnaturalismo democrático e o positivismo legalista está em que este apoia-se na praticidade do princípio da maioria, sem apelar para instâncias não empíricas, de difícil manuseio político, tais como a “Vontade Geral”. O grande problema do legalismo, e daí de todo positivismo, passa a ser como lidar com as maiorias circunstanciais da democracia e impedir um excesso de maleabilidade e de disponibilidade de conteúdos éticos, pois, se a maioria tudo pode, a continuidade do direito, sua estrutura temporal, pode ver-se ameaçada. Daí as estratégias mais modernas de contenção de maiorias, como a cláusula pétrea, a exigência de quorum qualificado, as maiorias acima da meramente absoluta, as sessões duplas, enfim, mecanismos que buscam dificultar a eterna modificação de decisões já tomadas. O positivismo e a democracia são vazios de conteúdo ético no topo da pirâmide, é certo, pois o pacto constituinte originário é teoricamente sem limites. Mas a primeira constituição pode fixar limites às maiorias e controlar a mutabilidade do direito.

Pode-se perguntar se a tese de Grotius de que os pactos devem ser cumpridos configuraria uma ligação necessária entre o direito e a moral, por exemplo. A tese aqui, em primeiro lugar, é a de que tal princípio não se impõe necessariamente, sendo possíveis relações sociais legítimas que não o atendam, genérica ou casuisticamente; em segundo lugar, trata-se de princípio meramente formal, como qualquer dos critérios positivistas (exterioridade, coercitividade, bilateralidade atributiva), podendo assumir os mais diversos conteúdos fáticos e axiológicos. Com efeito, pode haver pactos cujo cumprimento contrarie mais determinados conteúdos morais do que o seu descumprimento.

Outro problema é saber se a perspectiva positivista, tal como metodologicamente exposta aqui, implica necessariamente uma postura antiética. Em um primeiro plano, é preciso lembrar que o direito é uma das espécies do gênero “ética” e não pode deixar de assumir conteúdos éticos; no sentido amplo empregado neste estudo, o positivismo só nega que esses conteúdos estejam fixados por uma instância (“natural”) superior qualquer. Em um segundo plano, pode-se tentar retirar também uma ética construtiva a partir do positivismo, uma ética de tolerância.

5. O caráter retórico do direito positivo e a ética da tolerância

Apesar da imensa força retórica dos jusnaturalismos, uma vez que carregam as certezas de quem viu a luz e sabe separar claramente o ético do não ético, um ceticismo tranquilo quanto ao direito e a esse poder quase mágico da juris dictio, de diferenciar coercitivamente o lícito do ilícito, cabe também em uma abordagem empírica e juspositivista. Se a crença em um direito natural superior embasado em uma ideia de verdade e justiça pode impulsionar o direito positivo, segundo esta ou aquela concepção, para um aperfeiçoamento ético, como na defesa da igualdade feita já nos primórdios do Cristianismo, não se deve esquecer que são também perspectivas jusnaturalistas que inspiram a intolerância religiosa, o racismo e assemelhados.

A pós-modernidade ocidental se vê hoje então confrontada com um mundo envolto em uma pluralidade de concepções e perspectivas que resistem aos universalismos axiológicos e demandam teorias de legitimação do direito que o jusnaturalismo e o juspositivismo tradicionais não conseguem mais fornecer. Isso não significa que a dicotomia não possa ainda ser utilizada com proveito, sobretudo em função de seu papel histórico e seus efeitos didáticos.

No alvorecer da modernidade ocidental, o iluminismo de Kant deixa como legado uma teoria da legitimidade que toma por base um direito natural formal, sem conteúdo material específico, elaborado a partir de uma ideia de humanidade enquanto tal, de um ser humano abstratamente considerado como um fim em si mesmo. Cada ser humano concreto deve-se conduzir de acordo com essa ideia de razão universal, expressa mediante um imperativo categórico desvinculado de constrangimentos temporais e espaciais, transcendendo a si mesmo para participar da totalidade[28]. Assim a unidade racional, no idealismo kantiano, em que pesem suas muitas inovações, ainda parece manter a característica de imutabilidade trazida pelo direito natural escolástico, a qual será abandonada pelo constitucionalismo emergente, seja na versão de Rousseau, seja na de Locke ou na da tradição inicial norte-americana.

Na linha que a época contemporânea herda de Rousseau, procura-se legitimar o direito por meio de um consenso que supere, na esfera pública, os egoísmos dos sujeitos individuais, na linha de uma “Vontade Geral”. Mas há também a tradição que emerge de John Locke e mesmo de Adam Smith, a qual parece mais cética sobre a possibilidade de um consenso separado dos interesses dos indivíduos, tomando uma orientação mais pragmática e procurando estabelecer um debate baseado na comparação de opiniões, e não na busca de uma verdade. Como a confiabilidade nesses interesses pode-se afigurar altamente problemática, surge a necessidade de instituições que garantam limites a essas paixões e interesses individuais[29].

Acontece que a complexidade do mundo moderno não mais se adapta a esse conceito, dentre outros motivos, por sua disparidade social e ideológica. O direito “racionalista” (Vernunftrecht) e seus direitos subjetivos naturais embasados no direito privado não mais conseguem responder à positivação do direito e ao monopólio estatal da violência legítima, o que vai caber ao positivismo, em sua primeira vertente, legalista, que torna autônomos os fundamentos e a racionalidade do direito, à medida que os próprios cidadãos o constituem. É assim que, mesmo com o positivismo tentando evitar o problema da legitimidade, separam-se a “aceitação” da ordem jurídica positivada da “aceitabilidade” de seus fundamentos, problema que é preciso enfrentar. O direito positivado garante a segurança das expectativas por intermédio da coercitividade das normas estatais, mas também demanda legitimidade, isto é, a tensão entre faticidade e validade exige que sejam satisfeitas exigências de “decisão consistente” e “aceitabilidade racional”[30]. Os diversos pensadores e escolas da modernidade vão tentar responder a essa tensão, equilibrando seus polos ou mesmo eliminando o problema da racionalidade.

Habermas procura fugir ao jusnaturalismo clássico ampliando seu nível de abstração de modo a alcançar essa disparidade social e ideológica, o que é tentado por meio da procedimentalização de uma “ética do discurso”, na qual os indivíduos não mais têm de participar de uma mesma perspectiva axiológica geral, mas o consenso universal é obtido, passo a passo, mediante a participação dos sujeitos em um procedimento argumentativo. Esse discurso racional pressupõe um “processo de automodificação de indivíduos sobre a base da ‘busca cooperativa da verdade’”, seguindo regras do discurso previamente válidas, tais como a sinceridade dos participantes, a coerência de seus argumentos, a franquia à participação, a liberdade de constrangimentos etc., na mesma linha da teoria da argumentação de Robert Alexy[31]. Desse modo, a universalidade da razão iluminista é transferida para o procedimento argumentativo, tema que será analisado mais de perto nos próximos capítulos.

Concluindo, verifica-se que a ideia de direitos humanos fundamentais e inalienáveis, válidos por si mesmos independentemente e acima do pacto político constituinte da ordem jurídica, que parecia caminhar para uma universalização definitiva nessa “constelação pós-nacional”[32], após a queda do muro de Berlim, em 9 de novembro de 1989, e da União Soviética, em 25 de dezembro de 1991, parece também agora ter sido apressadamente saudada pelos partidários mais otimistas do Estado democrático de direito. Com efeito, após os atentados terroristas nos Estados Unidos, em 11 de setembro de 2001, o mundo vê estupefato a “lei patriótica”, aprovada naquele país supostamente líder na efetivação dos ideais democráticos, transformar em direito positivo uma série de normas violentadoras dos direitos humanos: mediante meras suspeitas são eliminados direitos à privacidade em todos os níveis, prisões sumárias são permitidas, tribunais de exceção podem ser conduzidos em segredo e até em bases militares e navios de guerra, dentre outras medidas na mesma direção. Não apenas contrário a normas internacionais de proteção ambiental, o governo dos Estados Unidos também é contra o Tribunal Penal Internacional e coerentemente já aprovou, em primeira votação no Senado, uma lei de proteção a funcionários norte-americanos no exterior (o American Servicemembers Protection Act — ASPA), a qual permite até a invasão militar de qualquer país para recuperar cidadão norte-americano ameaçado de ser trazido perante uma corte internacional[33]. Mais ainda, todo o dito Ocidente civilizado, ou pelo menos os seus governos, novamente capitaneados pelos Estados Unidos, consente em estabelecer alianças com exemplares adversários dos direitos democráticos, como o ditador do Uzbequistão Islam Karimov ou o general golpista paquistanês Pervez Moucharraf.

Parece certo, contudo, que o juspositivismo tradicional — impropriamente acusado de ideológico — defrontou-se com um modelo de sociedade mais simplificado, pelo menos no que concerne aos Estados ocidentais mais desenvolvidos, para o qual era à época adequado[34]. O problema é que se mostra insuficiente para explicar corretamente o direito contemporâneo, com as vertiginosas mudanças por que tem passado o mundo na constelação pós-nacional da sociedade mundial que hoje se forma. Um problema adicional para o filósofo que quer compreender o direito brasileiro é o contexto todo particular deste país, em que alguns caracteres já desaparecidos dos Estados centrais ainda se apresentam, sobretudo nas relações entre o Estado, as instituições e a sociedade, revitalizando aspectos da teoria positivista mais tradicional, tanto na retórica quanto na ação de políticos e funcionários do governo.

Com efeito, dentre as várias controvérsias internas que dividem os positivistas, são argumentativamente viáveis, mas de modo nenhum inquestionáveis, aquelas que colocam o positivismo simplesmente como a ideologia da facção vitoriosa na luta pelo poder. A ética inerente a um positivismo contemporâneo não parece ser aquela que, por admitir qualquer conteúdo, presta-se, por exemplo, a justificar a imposição compulsória de padrões homogêneos de comportamento a toda a comunidade. Por recusar parâmetros de conduta legítimos “em si mesmos”, o positivismo coaduna-se com maior facilidade a uma ética genericamente cética, compreensiva, disposta a tolerar posturas diversas, desde que não se pretendam estender a todos a qualquer custo. E apresenta vantagens teóricas, mesmo que negativas, para a compreensão das diversas sociedades, como a de não fixar como pressuposto ou objetivo necessário o livre mercado ou o Estado democrático de direito, sem entrar na problemática questão de um consenso racional, nem sequer de consenso sobre procedimentos, ambas estratégias problemáticas.

1. Em uma “fenomenologia conceitual” ou terminológica. Cf. ADEODATO, João Maurício. O problema da legitimidade — no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 93 e s.

2. Para esta teoria do conhecimento ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito — uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 2005, p. 256 e s.

3. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft — Grundriss der verstehenden Soziologie. Tübingen: J. C. B. Mohr/Paul Siebeck, 1985, § 1º, I, p. 3-20.

4. D’ENTRÈVES, Alessandro Passerin (La dottrina del diritto naturale, Milano: Comunità, 1980, p. 25 e s.), em contrário, afirma que a imutabilidade é inerente às doutrinas jusnaturalistas.

5. STAMMLER, Rudolf. Theorie der Rechtswissenschaft (1923) e Lehrbuch der Rechtsphilosophie (1928). 2. ed. Darmstadt: Scientia/Aalen, 1970; VILLEY, Michel. Leçons d’histoire de la philosophie du droit. Paris: Dalloz, 1975, p. 11 e s.; LARENZ, Karl. Methodenlehre in der Rechtswissenschaft. Berlin-Heidelberg-New York: Duncker & Humblot, 1979, p. 458 e s.) avisa: “Certamente não se deve exagerar a capacidade de modificação dos princípios” (p. 471).

6. ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito — uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 2005, p. 34 e s.

7. LUHMANN, Niklas e DE GIORGI, Raffaele. Teoria della società. Milano: Franco Angeli, 1995, p. 353 e s.

8. SOPHOCLES. Antigone, trad. Elizabeth Wyckoff, Col. Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1993, v. 4, p. 159-74.

9. Evangelhos de Marcos, 12 (17); Mateus, 22 (21) e Lucas, 20 (25). A edição consultada é a Bíblia Sagrada, trad. Pe. Antonio Pereira de Figueiredo. Rio de Janeiro: Encyclopaedia Britannica, 1987.

10. ARENDT, Hannah. What is authority?, in Between past and future — eight exercises in political thought. New York: Penguin Books, 1980, p. 91-141.

11. AUGUSTINE. The city of God, trad. Marcus Dods, Col. Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 16. Cf. livro XXI, cap. 5, p. 636 e s., dentre outros trechos.

12. AQUINAS, Saint Thomas. Treatise on law, in The Summa Theologica; v. II, Questions 90-108, trad. Father Laurence Shapcote, Col. Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 18, p. 208 e s.

13. GROTIUS, Hugo. De Jure Belli ac Pacis (Del derecho de la guerra y de la paz). Madrid: Ed. Reus, 1925, v. I, p. 54.

14. HARTMANN, Nicolai. Ethik. Berlin: Walter de Gruyter, 1962, passim.

15. ELLSCHEID, Günther. Das Naturrechtsproblem. Eine systematische Orientierung, in KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (Hrsg.). Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6. ed. rev. Heidelberg: C. F. Müller, 1994, p. 179-247.

16. ADEODATO, João Maurício. O problema da legitimidade — no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 29-52.

17. KAUFMANN, Arthur. Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (Hrsg.). Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6. ed. rev. Heidelberg: C. F. Müller, 1994, p. 88 e s.

18. RITTER, Joachim e GRÜNDER, Karlfried (Hrsg.). Positivismus, in Historisches Wörterbuch der Philosophie. Basel-Stuttgart: Schwabe & Co., 1972, v. 7, p. 1118-22.

19. Cf. ADEODATO, João Maurício. O problema da legitimidade — no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 53 e s., e o capítulo quarto deste livro.

20. Na precisa formulação de TOULMIN, Stephen. The uses of argument. New York: Cambridge University Press, 1994, p. 232 e s. Também BALLWEG, Ottmar. Rhetorik und Vertrauen, in DENNINGER, E.; HINZ, M.; MAYER-TASCH, P.; e ROELLECKE, G. (Hrsg.). Kritik und Vertrauen — Festschrift für Peter Schneider zum 70. Geburtstag. Frankfurt a.M.: Anton Hain, 1990, trad. brasileira de João Maurício Adeodato: Retórica analítica e direito, Revista Brasileira de Filosofia, n. 163, fasc. 39. São Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, 1991, p. 175-84.

21. RAWLS, John. A theory of justice. Oxford: Oxford University Press, 1973, § 25, p. 143 e passim.

22. Cf., entre outros, ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation — die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 361 e s.; e HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung — Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1993, p. 550 e s.

23. ARENDT, Hannah. Tradition and the modern age, in Between past and future — eight exercises in political thought. New York: Penguin Books, 1980, p. 31, 35 e s.

24. Evangelho de Mateus, 5 (3).

25. PAULO DE TARSO. Epístola aos Colossenses, 2 (8).

26. ARENDT, Hannah. The life of the mind — willing. New York-London: Harvest-HBJ, 1978, p. 67 e s., 84 e s.

27. Para um conceito de dogmática jurídica, cf. a coletânea de artigos de VIEHWEG, Theodor. Topica y filosofía del derecho. Barcelona: Gedisa, 1991, e FERRAZ JR., Tercio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

28. KANT, Immanuel. Die Metaphysik der Sitten, v. VIII das obras completas consultadas em Werkausgabe, in zwölf Bände, WEISCHEDEL, Wilhelm (Hrsg.). Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1977, p. 34.

29. LADEUR, Karl-Heinz. Can Habermas’ discursive ethics support a theory of the Constitution? Towards a critique of the attempt to replace the unity of substantive universal reason by a procedural rationality of argumentation, trad. Iain Fraser (European University Institute Working Paper), Law nr. 99/4. Firenze: European University Institute Badia Fiesolana, 1999, p. 1-28.

30. HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung — Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1993, p. 45 e s., 51 e s., 56 e 57, 242 e 243.

31. V. as regras do discurso no anexo do livro de ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation — die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983. Também LADEUR, Karl-Heinz. Can Habermas’ discursive ethics support a theory of the Constitution? Towards a critique of the attempt to replace the unity of substantive universal reason by a procedural rationality of argumentation, trad. Iain Fraser (European University Institute Working Paper), Law nr. 99/4. Firenze: European University Institute Badia Fiesolana, 1999, p. 8.

32. O termo é de HABERMAS, Jürgen. V. o capítulo nono, adiante.

33. RAMONET, Ignacio. Adieu libertés, Le monde diplomatique. Paris, janvier 2002, p. 1 (www.monde-diplomatique.fr/2002/01/Ramonet/). De cunho quase visionário é o prefácio de WARAT, Luis Alberto. O amor tomado pelo amor. São Paulo: Acadêmica, 1990, p. 5-10.

34. LADEUR, Karl-Heinz. Postmoderne Rechtstheorie. Selbstreferenz — Selbstorganisation — Prozeduralisierung. Berlin: Duncker & Humblot, 1995, p. 163. Sobre o caráter absoluto dos princípios, em uma visão antipositivista, NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana — doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 57 e passim.

CAPÍTULO SÉTIMO

O Pensamento Dogmático e sua Crítica

Para Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Sumário: 1. Dogmática e função. 2. A dogmática jurídica. 3. A crítica jurídica. 4. A eidética jurídica.

1. Dogmática e função

As reflexões deste capítulo dirigem-se a três pontos principais: 1. Qual o efetivo papel que a dogmática jurídica desempenha na sociedade moderna, funcionando como instrumento de manutenção da estabilidade política e sua desigual distribuição de poder. 2. Algumas novas perspectivas não dogmáticas para a ciência do direito, de cunho essencialmente crítico, numa tentativa de superação da visão atualmente dominante, a partir de insuficiências básicas nas funções examinadas no item anterior. A dogmática é uma realidade sobre a qual se debruça a ciência do direito, mas a atitude mesma desta ciência não deve ser dogmática. 3. O questionamento e a proposta de abandono da postura filosófica que acompanha a perspectiva dogmática da ciência do direito, procurando investigar o conteúdo material do objeto jurídico e daí propiciar mais autenticidade no conhecimento desse objeto.

Cada um desses itens é denominado dogmática jurídica, crítica jurídica e eidética jurídica, respectivamente.

O intuito aqui é trazer alguma cooperação aos que procuram despertar uma maior atitude crítica da parte dos juristas e profissionais do direito em geral, chamando-lhes atenção para a crise em que se encontra a série de conhecimentos com que trabalham, isto é, sua ciência. Para não ficar apenas na perplexidade da contemplação do caráter inautêntico que assumiu a moderna ciência sobre a dogmática jurídica, porém, sobretudo no Brasil, tenta-se ressaltar alguns pontos que, sem quaisquer pretensões definitivas, podem servir de base a reflexões e ulteriores desenvolvimentos na solução dessa crise.

A pergunta é se realmente se trata de encontrar uma maneira de manejar conhecimentos sistematizados sobre o objeto direito que desempenhe à altura as funções sociais que a perspectiva dogmática parece a cada momento mais incapaz de sustentar no mundo contemporâneo, isto é, se é o alvitre procurar novos caminhos, por intermédio de uma ciência crítica ou sob qualquer outro ângulo, para que os mesmos resultados objetivos da atual dogmática continuem sendo obtidos, com mais eficiência.

Talvez algumas dúvidas a respeito resultem numa contribuição. Talvez seja o caso de procurar modificar ou mesmo recusar as funções que o poder político vem impondo à projeção prática da ciência do direito na sociedade contemporânea e aos próprios juristas, passando de instrumento de dominação a instrumento de libertação e ensejando o abandono de todos os elementos espúrios à estruturação científica do conhecimento da dogmática. A ciência do direito, em sentido primordial, é a sistematização de informações sobre aquilo que o direito é, desde que se admita a existência de um aspecto específico da vida social denominado “direito”; talvez não seja próprio desta e de qualquer outra ciência o “desempenhar funções” ou, pelo menos, o desempenhar as funções que um arremedo de dogmática jurídica vem se arvorando neste país.

2. A dogmática jurídica

Por tal expressão, tendo em vista a que se propõe este trabalho, entende-se, para efeitos deste capítulo, a atitude predominante na chamada “ciência do direito” tal como se mostra em nossa época[1]. Essa identificação entre dogmática e ciência não parece ser adequada a uma terminologia rigorosa, devendo-se reservar uma acepção mais ampla ao vocábulo “ciência”[2]; mas, em termos práticos, questionar os dogmas jurídicos — as normas — impostos pelo poder vigente não é tarefa do jurista mas do filósofo. O advogado, o juiz, o promotor, entre outros, conhecem o direito dogmaticamente, pelo filtro da norma jurídica. E toda e qualquer ciência é, em certo sentido, dogmática[3]: não pode questionar as bases sobre as quais assenta seus axiomas, sob pena de negar a si própria. Tem de ser racionalmente sistematizada em postulados em princípio intangíveis para a atividade científica mesma. Em um segundo sentido, a dogmática jurídica compreende uma forma específica de organização do direito positivo, tipicamente moderna, que será estudada mais detidamente nos capítulos sete, oito e nove deste livro.

A dogmática jurídica tem como dogma prefixado a norma jurídica. Tal dogma constitui-se de determinadas interpretações da realidade que não devem ser questionadas e, caso o sejam, devem ater-se aos parâmetros fixados pelas próprias normas jurídicas (como no caso de arguição de inconstitucionalidade material de lei ordinária ou incompetência do órgão legiferante), sem prejuízo para a coerência interna do sistema normativo. A inquestionabilidade dos pontos de partida, contudo, não significa que os dogmas jurídicos sejam interpretações estáticas da conduta social, uma vez que eles precisam ser constantemente revistos a fim de acompanhar a mutabilidade inerente àquela conduta. A dogmática jurídica consiste justamente na sistematização e no manejo das regras que garantem que esses processos de revisão e atualização permanecerão dentro dos limites fixados pelas próprias normas jurídicas, estabelecendo modos interpretativos e integradores para adaptação da norma ao fato.

Isso significa que a dogmática se garante contra a mutabilidade das relações de fato mediante seu próprio distanciamento deste suposto fático, o que lhe fornece um novo campo de ação, por assim dizer, autodeterminável. Em lugar de funcionar como uma prisão, o dogma jurídico e seus processos integradores específicos formam a ponte para uma nova realidade[4], ou seja, a dogmática jurídica não se limita a copiar e repetir a norma que lhe é imposta, apenas depende da existência prévia dessa norma para interpretar sua própria vinculação.

O pensamento dogmático, como pensamento jurídico específico, não está presente em qualquer tipo de sociedade como se fosse algo inerente ao direito: só aparece quando o meio social se mostra grandemente diversificado, estratificado em segmentos desigualmente dotados de poder, meios de subsistência, meios de dominação e respectiva subordinação etc. Aí os inevitáveis conflitos intersubjetivos adquirem complexidade e diversidade tais que sua “solução”, pelo menos sua solução jurídica, exige uma abstração, por assim dizer, diretamente proporcional: quanto mais diversificados os conflitos, mais gerais e abrangentes — consequentemente abstratos — precisam ser os parâmetros dogmáticos, a fim de serem capazes de absorver e diluir aqueles conflitos.

Essa abstração não depende da realidade concreta, simplesmente parte dela e a ela retorna para impor sua própria perspectiva; é assim que a contingência fática, instável e imprevisível por excelência, é controlada e possibilita a estabilidade jurídico-política. São numerosas e diferenciadas as tentativas dos juristas para garantir sua ciência contra a contingência inerente às relações intersubjetivas, opondo juízos entitativos e normativos, juízos descritivos e prescritivos, estruturas monádicas e dialógicas etc., visando especificar o objeto de suas pesquisas e torná-lo racionalmente transmissível e sistematizável[5].

Muito resumidamente, eis aqui o principal aspecto de como a dogmática jurídica estabelece a conexão entre o dogma que lhe é posto e a realidade fática: a generalização abstrata para absorção da contingência.

Além disso, a dogmática precisa decidir sempre a respeito dos fatos que ela mesma tenha considerado relevantes para a esfera jurídica; não pode eximir-se da decisão sob qualquer que seja a alegação, como a de falta de elementos para decidir tanto pró quanto contra determinado réu. Daí todas as já tradicionais querelas sobre a plenitude do ordenamento jurídico e a fixação de parâmetros de extrema abstração, a exemplo do “axioma ontológico do direito” (tudo o que não é juridicamente proibido é juridicamente permitido). Por outro lado, a dogmática não pretende que sua decisão elimine o conflito que provoca sua ação neutralizadora, isto é, não pretende que as partes envolvidas acatem intimamente sua decisão e considerem que a controvérsia, resolvida, perdeu sua razão de ser. Apenas trabalha os meios para que a lide (decidida como “coisa julgada”, por exemplo) perca sua plausibilidade jurídica: o conflito permanece, nas diferentes (pre)visões estimativas (ou “expectativas”) que o indivíduo tem do mundo circundante, pois a parte derrotada pode continuar “revoltada com o sistema injusto”, mas não pode mais ser alegado em termos jurídico-dogmáticos.

Uma vez concretizado pela decidibilidade necessária e obrigado a estabelecer e aplicar essa decisão segundo um sistema normativo prefixado, o pensamento dogmático possibilita o controle de fatores vitais à manutenção da estabilidade social. Sem pretensões de esgotá-los, vejam-se alguns dos mais importantes[6].

1. A dogmática confere certa identidade ao mundo jurídico em relação aos outros subsistemas sociais: ela permite que se distinga, entre os diversos fatos sociais, aqueles que constituem a chamada “realidade jurídica”, os fatos juridicamente relevantes. Manter tal identidade é fundamental para que os demais subsistemas sociais não influam nas decisões jurídicas: à religião, o religioso; à dogmática, o jurídico. Observe-se que uma das principais preocupações dos juristas tem sido a de diferenciar nitidamente o objeto de suas pesquisas dos demais objetos de conhecimento não só pelo caráter legitimamente científico, mas também pela notória utilidade operacional de tal diferenciação. Luhmann vê no fato da “nítida diferenciação funcional entre os diversos subsistemas sociais” a principal característica das sociedades modernas[7].

2. A independência do pensamento dogmático em relação à realidade não é facilmente perceptível para o senso comum; as pessoas acreditam que as decisões jurídico-dogmáticas realmente eliminam — ou deveriam eliminar — o conflito e que, a partir dessa “solução”, é mantida a estabilidade social, quando, na verdade, é o fato de as pessoas se manterem nesse distanciamento, em relação aos terceiros envolvidos, que traz presunção de legitimidade àquelas decisões e propicia sua aceitação. Estimular a crença no seu sistema decisório é uma das tarefas precípuas da dogmática jurídica: para isso, camufla eficientemente seu aspecto necessariamente arbitrário mediante princípios prefixados — pela própria dogmática escolhidos e manipulados — dos quais a decisão parece fluir racionalmente, sem ser opressiva. Um exemplo disso é o papel exercido pela dogmática no encobrimento da violência social: por meio de abstrações conceituais, como as de “violência legítima” (em defesa própria, por exemplo), “violência abusiva” e outras, a dogmática afasta os elementos irracionais e contingentes dos atos violentos e transporta a noção de violência, devidamente enfraquecida e controlada, para dentro de seu universo conceitual. Limita e controla um dado real, ontologicamente ilimitado e incontrolável.

3. Difundir determinada ideologia, evidentemente aquela adotada pelos grupos detentores do poder, é outra das funções da dogmática. Isso significa que toda dogmática jurídica é necessariamente ideológica[8], daí a necessidade de compreender a relativa autonomia do direito dogmático em relação à moral. O conteúdo ideológico atravessa toda a estrutura da dogmática por estar contido no próprio dogma e, como bem nota Viehweg, não se deve preterir determinada teoria jurídica sob a pecha de “mera ideologia”, haja vista que todo discurso dogmático segue uma linha ideológica, e não descritiva, buscando como efeito a crença, e não o conhecimento neutral de seus postulados. Mesmo assente este fato, pode-se notar uma constante preocupação de “desideologizar” a ação social do pensamento dogmático, emprestando ao direito um conteúdo eminentemente técnico[9] e fazendo com que o sistema jurídico e suas normas, embora elaborados a partir desta ou daquela ideologia, passem a funcionar o mais possivelmente desvinculados de seus pontos de partida, reduzindo ao mínimo o inevitável pano de fundo ideológico. “Este mundo jurídico pode funcionar, pois, sem reflexões ideológicas; naturalmente, não porque esteja livre de ideologias e sim porque a ideologia trivial, que se pressupõe e não se discute, tenha sido dogmatizada de uma maneira tecnicamente perfeita”[10].

4. Na tentativa de se liberar dos pressupostos ideológicos contidos em seus próprios postulados, o pensamento dogmático manipula um conceito bem particular da noção filosófica de valor, conceito que escandalizaria axiologistas declarados como Windelband, Scheler ou Hartmann. Precisamente, os valores passam a ser formas a que a dogmática apela com o intuito de provocar determinadas reações na conduta dos indivíduos; o conteúdo dessa forma é atribuído pelos indivíduos segundo suas próprias convicções, as quais, apesar de terem pontos comuns entre si, apresentam variações tais que as tornam essencialmente relativas. É curioso observar como a forma, apenas, independentemente do seu conteúdo, não deixa de ser convincente: embora não haja um consenso sobre o conteúdo dos valores, há um consenso de que tal conteúdo é “desejável”, sendo preferível uma situação positivamente valiosa a uma negativamente valiosa. A dogmática, então, apela simplesmente a “nomes” e com eles trabalha, aludindo, ilusoriamente, àquilo que cada pessoa entende por tais nomes: o verdadeiro conteúdo dessas formas valorativas é aquele que a dogmática elege segundo as circunstâncias do momento. O manuseio sistemático dessas formas faz com que os valores pareçam palpáveis e absolutos em seu conteúdo, permitindo à dogmática controlar seu caráter irredutivelmente contingente e manejá-los no caso concreto, dizendo, inclusive, quais os mais e os menos importantes. A dogmática torna os valores neutros, estáveis e incondicionados: ao determinar que a faina processual é “indispensável” à atividade decisória do poder instituído, por exemplo, a dogmática faz convergir para o processo jurídico toda uma gama de valores, qualificando-o, implicitamente, de “justo”, “seguro”, “imparcial” etc.[11].

Resumidas em esquema, observem-se as principais características do controle social que uma ciência do direito de cunho dogmático pode levar a efeito:

3. A crítica jurídica

A dogmática jurídica tradicional já não se mostra tão eficiente como outrora (século XIX, até meados do século XX) na absorção e controle dos conflitos sociais, e vários são os fenômenos implicados nessa crescente inoperância, dentre os quais se poderia destacar: a complexidade progressiva da sociedade contemporânea, gerando situações que exigem decisões não apenas rápidas, mas viáveis, que, por sua vez, dependem de uma quantidade cada vez maior de informações precisas da parte do poder decisório; o declínio de popularidade, entre os juristas, de um tipo de pensamento principalmente fundamentado no conceito de “norma jurídica” como ponto de partida para uma decisão silogística e particularmente compatível com o estilo dogmático, apesar do interesse demonstrado pelo Estado em sua manutenção; na mesma linha, entre os diversos segmentos profissionais e não profissionais em direito ou política da sociedade, mormente aqueles menos favorecidos na distribuição do poder, pode-se notar uma conscientização a respeito do pouco que a dogmática jurídica tem que ver com a realidade dos fatos, sobretudo em países subdesenvolvidos; e, finalmente, em uma espécie de síndrome desses fenômenos mencionados, a impossibilidade de fornecer um conteúdo material legítimo às decisões dogmáticas, problema abandonado pela dogmática positivista como extrajurídico[12].

A série de procedimentos sistematizadores levados a cabo pelo pensamento dogmático culmina na institucionalização de elementos do mundo real, dotados de alta instabilidade, tais como as diversas formas de violência e arbítrio, e de fórmulas aparentemente axiológicas, mas desprovidas de conteúdo preciso, à semelhança de “bem comum”, “princípios”, “boa-fé” etc., elementos esses que favorecem a tendência do sistema jurídico à autodesintegração (entropia), prejudicando sua luta contra a contingência.

Na tentativa de sanar as dificuldades com que se defronta, a doutrina jurídica mais crítica tem procurado diversos caminhos para sugerir posturas mais adequadas. A título exemplificativo, três dessas linhas que pregam uma revisão da atitude dogmática na ciência do direito serão mencionadas aqui: considerar mais o caráter tópico do pensamento jurídico, em oposição à pretensão de totalidade do sistema dogmático; ampliar o alcance da linguagem jurídica, no sentido de torná-la mais precisa e acessível a um maior número de pessoas, minimizando sua utilização como instrumento de dominação política; e, em terceiro lugar, modificar a atitude pedagógica que a dogmática impõe ao ensino jurídico, auxiliando a adaptação dos profissionais do direito às novas exigências sociais.

Esta segunda parte se diferencia da seção subsequente por tentar, por assim dizer, soluções para as disfunções do pensamento dogmático, partindo de dentro do próprio sistema, ou seja, são críticas baseadas na convicção de que a eventual inoperância da dogmática se refere ao mau funcionamento de seus mecanismos, e não a falhas manifestas nas próprias bases sobre as quais se assenta. Não se trata de abolir o sistema dogmático, mas de corrigi-lo, fazê-lo funcionar mais eficientemente.

1. Inspirados na Tópica de Aristóteles, autores em cujo centro se coloca Theodor Viehweg entendem que a dogmática não se deve opor à estrutura característica da argumentação jurídica — a tópica. Parte-se do princípio de que o direito não comporta afirmações válidas em sua generalidade, já que sua fonte originária são os conflitos, os “problemas jurídicos” práticos, em constante metamorfose. O pensamento dogmático tradicional parte da ideia de sistemas aprioristicamente dados que, em seu conjunto, formam o ordenamento jurídico, os quais se pretendem maleáveis o suficiente para abranger todos os casos concretos. Esse “preconceito sistemático” não funciona. A tópica pode ser resumida como uma argumentação que visa resolver os problemas por meio deles mesmos, baseando-se em algo que tem força persuasiva reconhecida no meio social: este algo é o “topos” ou “lugar comum”. Os “catálogos de topoi”, presentes em toda cultura, são aquela série de noções adequadas à obtenção de consenso a respeito da solução de determinado problema ou, no caso do direito, a respeito da decisão de determinado conflito juridicamente relevante[13]; tais noções aparecem também na vida diária, sem qualquer pretensão científica. O direito seria um dos campos do conhecimento no qual não se pode partir de premissas universalmente válidas, pois a base da prudência, na qual está contida a jurisprudência, não são as verdades apodíticas, mas sim o argumentar e contra-argumentar a atitude problemática que a tópica propicia.

Deve-se observar que não se trata de afirmar que a aplicação do direito deveria basear-se em catálogos de topoi, mas que ela, de fato, se assenta neles. O pensamento dogmático, contudo, contribui para obscurecer os topoi da argumentação jurídica, pois a aplicação do direito estatal, dogmática por excelência, parece manifestar tendência justamente oposta ao procedimento mais casuístico que, seria de se esperar, acompanharia a perspectiva tópica: as súmulas jurisprudenciais são um exemplo disso, mais ainda seu pretenso efeito vinculante generalizado, assim como a orientação tutelar da justiça do trabalho, no caso do direito brasileiro; mesmo no âmbito da common law, pode-se notar uma preocupação crescente com a fixação de pontos de partida gerais.

Vários são os problemas para conciliar a atitude tópica com a dogmática e até mesmo com as pretensões científicas da jurisprudência. Epistemologicamente, consoante os pressupostos kantianos[14], o direito não pode ser compreendido unicamente por um repertório de conhecimentos verificados empiricamente (os topoi); apenas para dar um exemplo, o pensamento tópico não parece adequado à decidibilidade obrigatória e à plenitude do ordenamento jurídico: pressupor que todo problema tem uma solução não é compatível com a tomada do próprio problema como ponto de partida.

A atitude tópica, não obstante, pode ser incorporada à dogmática, desde que nem uma nem outra sejam absolutas; uma interpenetração pode ser desejável em termos de praxis jurídica, e o crescente prestígio da hermenêutica e da atividade criadora dos juízes vem corroborar essa interpretação. As palavras de Aristóteles, inclusive, podem ser usadas para eliminar o antagonismo entre dogmática e zetética ou, pelo menos, entre dogmática e tópica: “... Os registros das discussões devem ser feitos de forma universal, mesmo que se tenha argumentado apenas sobre um caso particular, pois isso nos permitirá converter uma regra única em várias [...] pois, em realidade, todos os argumentos particulares também raciocinam universalmente, ou, em outras palavras: uma demonstração particular sempre contém uma demonstração universal, dado que é absolutamente impossível raciocinar sem fazer uso dos universais”[15].

2. Outra crítica a ser ressaltada aqui refere-se ao uso da linguagem como instrumento de dominação política. Mais especificamente, ao uso da linguagem dogmático-jurídica.

O cerne da função de domínio político exercido pela linguagem jurídica está em seu distanciamento da realidade, na abstração que leva a efeito para absorver a contingência, conforme exposto na análise da dogmática. O perigo desse tipo de generalização está na perda de controle, por parte de quem pretende uma visão científica do direito, do conteúdo de sua própria terminologia[16]. A advertência não é nova e pode ser encontrada no chamado “realismo jurídico” de Ross e Olivecrona, por exemplo, que chamam atenção para as “palavras ocas”[17]. A vantagem da utilização de tais palavras pela dogmática jurídica é que elas provocam emoções reais nas pessoas e consequente ação por parte delas. Controlando o conteúdo dado à palavra “propriedade”, por exemplo, a dogmática pode provocar uma aceitação tácita diante de situações diametralmente diferentes, transferindo a discussão para o nível meramente conceitual, qualificando e, assim, controlando: a propriedade capitalista é uma, a socialista, outra, há a propriedade urbana e a rural, a pública e a privada etc.

O dado originário de que se dispõe para análise das formas linguísticas como instrumento de dominação política é justamente a desigualdade existente nas condições de vida das pessoas, nos elementos com que contam para interferir no mundo circundante[18]. A partir desse dado, a questão óbvia que surge, sobretudo em um país como o Brasil, é como explicar que uma maioria se submeta às decisões de uma minoria detentora de poder político e consagre passivamente a manutenção dessas disparidades; é curioso observar como realmente funcionam esses processos de manutenção da desigualdade, embora se trate de uma sociedade na qual parece ser lugar comum a crença na igualdade intrínseca de todos os homens.

A aceitação desse domínio político de cima para baixo tem a ajudá-la, dentre outros, três fatores importantes: a) o fato de que os homens têm opiniões diferentes a respeito da solução dos problemas, dificultando — e para alguns tornando impossível — a eliminação de conflitos e dissenso (pode-se chamá-lo fator ontológico); b) as diferentes formas linguísticas utilizadas para controle e manipulação dos conflitos — aproveitando as ambiguidades inerentes à própria estrutura da linguagem —, principalmente no que se refere à ciência, na qual esse controle é exercido de modo sistemático, eliminando suas próprias contradições e apresentando uma coerência interna que a faz parecer mais compatível com a realidade, e inacessível para a maioria das pessoas (fator epistemológico); c) a influência crescente dos governos e do poder político em geral sobre o conteúdo daquilo a que a linguagem se refere; a linguagem passa a modificar e amoldar o mundo real, em suma, a fazer parte dele, trazendo uma decisiva vantagem para o poder vigente e as tendências que tem demonstrado no sentido de perpetuar-se (fator político).

A explicitação do papel da linguagem no controle social é importante no ajustamento das disfunções do pensamento dogmático em relação a esse mesmo controle. Sem considerar, por enquanto, a sugestão óbvia de uma ação política no sentido de reduzir a disparidade das condições sociais e possibilitar maior participação no poder político, observe-se o que pode ser feito no plano especificamente dogmático-científico.

Em princípio, defende essa corrente maior restrição no sentido dos termos e expressões jurídicas, mediante maior precisão conceitual do próprio dogma e também de seus modelos hermenêuticos[19]. Para viabilizar o “direito novo”, de que fala Stoyanovitch, é preciso que a ambiguidade da linguagem dogmática não chegue ao ponto de variar segundo as conveniências, o que é fundamental para o seu uso (ou não) como instrumento de dominação.

Mais ainda, os termos jurídicos devem ter, sempre que possível, um sentido restrito e, o que é importante, inteligível para os não iniciados, as pessoas comuns. Parece que Stoyanovitch não se refere a termos como “evicção”, por exemplo, cujo sentido unívoco pode perfeitamente ser exposto em linguagem comum, mas as expressões como “crédito”, “segurança das relações jurídicas”, “improbidade” e o usual apelo aos valores, em suma, cujo conteúdo é nitidamente ideológico e circunstancial, pelo menos quando a dogmática jurídica trabalha com elas.

Finalmente, assumindo-se que o dogma jurídico não pode ser posto em dúvida e que constitui uma projeção necessária em direção ao passado, deve-se procurar, com o auxílio da história, da sociologia, da etnologia e de outras formas de pesquisa do direito, determinar com a maior precisão possível os pressupostos de fato que condicionaram a adoção do dogma em questão, isto é, investigar sua gênese histórica, os conflitos que pretende regular e como devem ser solucionados esses conflitos. Referências à realidade dos fatos certamente cooperam na extirpação de legislação inútil e possibilitam pontos de apoio objetivos para a dogmática.

3. No mesmo intuito de sugerir uma ciência dogmática do direito menos arbitrária e, em consequência, mais legítima no desempenho de suas funções sociais, examinem-se agora os problemas com que se defronta o ensino jurídico de maneira geral e, mais especificamente, algumas falhas evidentes no caso brasileiro. Isso será observado sob dois pontos de vista genéricos: a autoridade dogmática do professor, em parte provocada pela própria estrutura de uma ciência dogmática do direito, e o estilo de aulas-conferência, particularmente útil no contexto social de nosso país.

A autoridade dogmática do professor: o fato de as questões jurídicas não serem suscetíveis de demonstração estritamente objetiva, impossibilitando a intuição puramente intelectual de uma solução concreta tão inatacável como o eventual dogma em que se baseia, faz com que o aluno se veja perplexo diante de múltiplas interpretações igualmente possíveis para uma mesma situação real[20]. Ao ser transferida da realidade para o plano dogmático, no qual o aluno não se sente à vontade diante das técnicas interpretativas, a discussão do problema passa a um nível teórico em que a autoridade de quem argumenta se torna mais importante que o argumento mesmo. Quando percebe que várias soluções são possíveis, mas não toda e qualquer solução, o estudante tende a acatar a “opinião” do professor ou de juristas que lhe parecem reconhecidamente competentes sem repensá-las, embotando a criatividade que lhe será essencial na experiência profissional, quando precisa descobrir seus próprios caminhos e concretizar, na solução que apresenta, a abstração levada a efeito pela dogmática. Como a criatividade, entre outras coisas, é fundamental para que o procedimento dogmático se legitime no exercício de sua função solucionadora de conflitos e mantenha o controle de suas abstrações, a objetividade da prática jurídica se vê prejudicada pela imperícia e perplexidade dos novos profissionais do direito. Um bom exemplo disso é o descrédito popular a respeito da idoneidade da advocacia como tal[21].

O estilo de aulas-conferência: em princípio, tendo em vista métodos pedagógicos mais modernos, as aulas-conferência impedem maior participação do aluno na discussão das questões e podem gerar uma apatia incompatível com o exercício das profissões jurídicas de modo geral, sendo em parte responsável pelo baixo índice de aprendizagem apresentado pelos bacharéis brasileiros recém-formados. O que interessa aqui é observar por que o estilo de aulas-conferência propiciou a proliferação de cursos das chamadas ciências humanas, no Brasil, entre os quais o direito é dos mais “privilegiados”. Vários são os motivos para isso.

Em primeiro lugar, a aula-conferência não necessita (pelo menos tal como é geralmente ministrada nas faculdades de direito) de pesquisas externas à sala de aula ou de instrumentos e laboratórios adequados, o que implicaria, como implica, custos operacionais que a maioria das instituições brasileiras não quer ou não tem condições de suportar. Além disso, no mesmo sentido, a aula-conferência pode atender um número muito maior de alunos, reunindo turmas gigantescas, impensáveis em outros cursos, o que fez incrementar a iniciativa privada para a abertura de novas faculdades e a comercialização de diplomas universitários sem controle de qualidade adequado. Por outro lado, o fato de recrutar docentes improvisados entre advogados, juízes e profissionais do direito em geral afasta a necessidade de currículo preparatório específico para professores, possibilitando também uma menor remuneração para o corpo docente, uma vez que seus integrantes possuem outras fontes de renda na profissão. Outro fator a incentivar essa estrutura de ensino é que os próprios estudantes se sentem “beneficiados” com as poucas exigências curriculares, já que muitos não dispõem de horário para pesquisa e outras atividades em tempo integral, ao mesmo tempo que desejam mais o diploma universitário do que se tornarem profissionais do direito; apenas assistindo às aulas, quatro ou cinco horas por dia, cinco dias na semana, pode-se ser, ao menos formalmente, “bacharel em ciências jurídicas”[22]. Finalmente, em virtude da existência de maior número de vagas nas faculdades, é mais fácil ser aprovado no vestibular de direito e demais cursos de ciências humanas, geralmente, que em outros cursos; as questões propostas em forma de múltipla escolha, talvez satisfatórias para as ciências ditas exatas, têm-se revelado inadequadas em relação a disciplinas como História ou Língua Portuguesa.

Esses problemas, no Brasil, têm raízes muito profundas que escapam ao sistema universitário e até à dogmática jurídica. Mas sua solução, no plano da educação, certamente ajudará a superar ou diminuir o atual abismo entre dogmática e realidade. Infelizmente, a inoperância do pensamento dogmático não é exclusiva do direito brasileiro e parece estar ligada à própria estrutura e ao funcionamento da dogmática jurídica como tal, sendo necessário certo afrouxamento em seus postulados básicos ou mesmo a sua negação. Isso leva à parte final do trabalho, a seguir.

4. A eidética jurídica

Em sentido amplo, a “realidade jurídica” pode ser pensada como o modo efetivo mediante o qual as sociedades humanas controlam a possibilidade de conflitos internos cuja proliferação poderia comprometer a estabilidade política do poder instituído. Essa “definição” não pretende ser exaustiva e, neste contexto, não contraria muitas das teorias jurídicas já tradicionais, como aquela baseada na “conduta”, de Cossio, ou mesmo a de Luhmann, sobre o controle das “expectativas normativas de comportamento”[23]. Mas serve aos propósitos aqui.

Pois bem. Como se deve portar a ciência do direito perante a realidade jurídica? Deve indagar do que tem a dizer a esta ou o contrário? A ciência deve amoldar o real ou amoldar-se a ele? Esta é a questão primordial no exame da atitude científica.

Parte-se aqui do princípio de que o direito existe e vai se constituindo como realidade independente de qualquer perspectiva epistemológica que venha a se tomar, claro que a dogmática inclusive (considerando que o pensamento dogmático não é apenas uma forma de controle social mas também se pretende epistemológico). Não existe um mundo jurídico próprio da dogmática, dissociado dos fatos; toda construção epistemológica que procure “desempenhar funções” e cujo único propósito seja fornecer uma técnica para a assimilação pacífica de um domínio político efetivo é, em tal sentido, inadequada.

Como todo sistema, o jurídico-dogmático seleciona determinadas alternativas — com certa dose de arbitrariedade — dentro de um universo muito mais amplo de opções possíveis. O problema é que, como se trata de alternativas de conduta (o lícito e o ilícito, o que deve e o que não deve ser), para cuja seleção não há critérios que se imponham por si mesmos (como os critérios técnicos das ciências que informam a construção civil, por exemplo), faz-se necessária uma convicção mais ou menos generalizada a respeito da legitimidade de sua obrigatoriedade. Os sistemas morais e os de usos sociais enfrentam o mesmo problema da objetividade de critérios, mas sua incoercibilidade diminui a carga da necessidade de legitimação; quem não os aceitar pode ignorá-los sem prejuízo para as pessoas que a eles se sujeitam.

Em outras palavras, as pretensões de plenitude e monopólio do direito, por parte do ordenamento jurídico estatal, obrigam os responsáveis por sua aplicação a justificar suas decisões. Claro que a legitimidade será obtida na proporção em que as decisões eliminem realmente os conflitos; justamente a falta desse conteúdo real no procedimento dogmático, conforme sugerido no item 1 deste capítulo, provoca o antagonismo entre dogmática e fatos, incompatível com a atitude de indagação desinteressada que deve orientar a Ciência ou a Filosofia do Direito. Não há sentido em observar um problema jurídico exclusiva ou nem sequer predominantemente por meio de um dogma prévio, muitas vezes elaborado, o que é pior, sem consideração ao conflito concreto que se vê chamado a decidir posteriormente. Pelo menos de uma perspectiva pretensamente científica.

Não se discute aqui se o sistema dogmático, diante da evolução social, será eliminado da política do direito, tal como é imposta pelo Estado contemporâneo. Muitas são as vantagens, do ponto de vista político, na manutenção do direito dogmático: decisões aparentemente previsíveis, rápidas, sistemáticas e, principalmente, seguras. Acontece que esses papéis dessa dogmática simplista estão em franca disfunção na sociedade atual e não conseguem obter seu efeito legitimador. Daí é fácil entender por que não interessa ao Estado uma visão não dogmática do direito, sendo mais conveniente reduzir a posição do jurista à de mero comentarista de decisões genéricas e a priori impostas de cima para baixo. A legislação, por exemplo, importante instrumento nas pretensões de onipresença do Estado, é indiscutivelmente útil no controle dos conflitos jurídicos; mas utilidade não é o único critério científico, apesar de sua eficiência pragmática.

O jurista deve estar apto a observar o direito sob os mais diversos ângulos, seja sem considerar o modo como o Estado deseja solucionar os conflitos, seja em decorrência dessa solução. Não se pode examinar problemas jurídicos levando unicamente em conta a maneira como o Estado os manipula ou, para usar uma expressão de Luhmann, o “procedimento neutralizador”: mormente em países periféricos, o jurista deve ser capaz de perceber as soluções que eventualmente se efetivam à revelia dos órgãos estatais, assim como verificar e criticar a inoperância destes na solução de determinados problemas, observar o papel da violência na vida jurídica e até, se for o caso, revelar sua perplexidade, abandonando axiomas de plenitude apriorística.

A postura técnica e interessada do advogado contratado para defesa de uma causa não pode servir de modelo a pretensões científicas; a ciência não admite ações estratégicas, ainda que o direito efetivo as admita. O advogado procura obter vantagens para sua parte segundo as regras do jogo processual, utilizando o espaço razoavelmente indefinido que a dogmática lhe propicia para defender seus interesses. A ciência, não.

Por razões semelhantes, o jurista não pode agir como juiz, promotor, delegado de polícia ou qualquer outro órgão oficial, haja vista serem tais órgãos grandemente interessados nos conflitos. Ninguém pode se iludir, por exemplo, que a atitude do juiz é desinteressada — note-se a tendência do ensino jurídico de desenvolver-se principalmente pela ótica do juiz — e mais adequada ao jurista. Representando o Estado, o juiz está diretamente envolvido e é igualmente “suspeito” em termos de ciência do direito. O próprio Estado procura se garantir contra possíveis excessos de imparcialidade por parte de seus órgãos decisórios, prescrevendo, entre outras medidas, procedimentos especiais que garantem seus interesses, tais como o recurso de ofício, a fixação de níveis especiais de competência etc. Veja-se também a maior dificuldade de intentar lide jurídica contra o poder público em geral, pelo menos no Brasil.

A atitude dogmática precisa ser, ela também, objeto de estudo do jurista; se o jurista é exclusivamente dogmático, não vai poder observá-la, pois nem a percebe: ela vai parecer-lhe “natural”, tal como parece ao juiz ou advogado. As considerações feitas neste capítulo já pressupõem um abandono, inicial pelo menos, da atitude dogmática. A parte final propõe sua inviabilidade em termos de postura científica.

Parece claro que, a longo prazo, a permanência de uma ciência jurídica não dogmática, caso venha a ocorrer, provocará sua absorção pela política, incapaz de manipular o crescente esclarecimento das pessoas, cujas dúvidas e desilusões a respeito da aplicação oficial do direito não serão mais neutralizadas. Tornar a dogmática jurídica obsoleta significa inutilizar também seus mecanismos de ação, tais como a legislação, na forma como a conhecemos, o axioma ontológico, a linguagem “artificial” etc.

A postura despojada de pesquisar fatos sem ideias preconcebidas desponta aqui e ali na história do pensamento, mas está particularmente forte nos tempos atuais. No caso do direito, contudo, ressalvadas várias exceções, a atitude geral é mais técnica que inquiridora, tornando os juristas como que advogados mais pernósticos em suas considerações.

As diretrizes da política brasileira, sem que a falha seja exclusividade deste país, não dão o devido incentivo à educação; e, no sistema educacional universitário, o direito, conforme visto, é dos ramos do conhecimento menos incentivados. Não obstante, é pelo ensino do direito que a ciência não dogmática deve começar para triunfar. Isso não é de admirar, uma vez que, como nota Hannah Arendt, as propostas de mudanças radicais, geralmente, começam pela defesa de novas teorias educacionais[24]. Também com base em Arendt, pode-se insistir que o problema da inautenticidade da ciência do direito não se resume à educação e envolve mudanças políticas de cunho muito mais amplo; o governo incrementa vagas nas faculdades de direito, enquanto apoia a pesquisa em ciências exatas, por exemplo (mediante bolsas, incentivos, dedicação exclusiva etc.), não apenas porque entende serem estas últimas profissões mais necessárias à sociedade, mas sim, entre outras coisas, por seu interesse na manutenção do ensino dogmático e no uso do aparato jurídico como instrumento de dominação política.

Isso leva de volta à educação dos novos juristas.

Bourdieu e Passeron desenvolveram sua crítica à ação pedagógica, em geral, por meio do conceito de “violência simbólica”[25]. Esse tipo racional de violência manipula os símbolos, impondo seu significado à revelia dos fatos, e, o que é mais crucial, encobre que tal imposição esteja sendo feita.

Para esses autores, a violência simbólica é largamente empregada na ação pedagógica, na qual a autoridade daquele que ensina transfere o centro de gravidade da educação: não interessa exatamente o que se diz (indagações em torno de um conceito de “verdade”), mas sim quem diz. Isso é o que Haberer denomina “liderança institucional” da ciência[26], já que a influência política daquilo que é dito se deve à posição do orador na instituição “ciência”: a opinião de um juiz ou professor tem forte respaldo social, o que não ocorre da parte de um aluno ou leigo.

O ato de educar implica uma dissimulação, afirmam Bourdieu e Passeron: a dissimulação não se confunde com a mentira, uma vez que não substitui os fatos por outra pretensa “realidade”, mas apenas interpreta tendenciosamente esses mesmos fatos. Por evidente, a posição desses autores nega a possibilidade de um ensino dogmático não violentador, isento de dissimulação. Até aí tudo bem. O problema está em sua afirmação, aparentemente pessimista, de que toda ação pedagógica pressupõe a violência simbólica e que a dissimulação é funcionalmente necessária na educação.

É certo que educar implica transmitir determinadas maneiras de ver a realidade, selecionar certas informações e eliminar outras; acontece que aprender é um impulso da natureza humana, e selecionar informações é indispensável a qualquer aprendizado, pois não se pode assimilar a complexidade do real em seu todo. A simples seleção de informações não implica necessariamente uma interpretação tendenciosa dos fatos; é a educação dogmática que acarreta tais consequências. Não é preciso apelar para a teoria platônica da anamnesis[27], por exemplo, para defender a ideia de um corpo docente que funcione como orientador, na medida do possível, neutro, ensejando ao aluno descobrir suas próprias inclinações naquele ramo do conhecimento que escolheu, no caso, o direito.

Ser um orientador neutro significa mostrar os vários lados da questão e aceitar pontos de vista que não coincidam com os seus. Ao aluno devem ser mostrados os diversos caminhos que pode seguir: delegado de polícia, advogado, professor, juiz etc.; para fazer conscientemente sua escolha, ele precisa ser educado em uma dúvida científica saudável que não coincida com as perspetivas da dogmática jurídica subdesenvolvida, cuja falha não está apenas em sua inoperância, mas na própria delimitação de suas “funções”.

Incrementando novas maneiras não dogmáticas de observação, a ciência do direito viria, inclusive, a cooperar com a elaboração legislativa, esteio da política jurídica dogmática; se os que têm competência para elaborar normas jurídicas (legais, jurisprudenciais, governamentais, em suma) questionassem o alcance de seus dogmas e fossem tecnicamente mais bem preparados, poderiam sondar melhor os ditames do direito espontaneamente cumprido e os anseios da comunidade a que as normas se dirigem.

A ciência jurídica também deve fornecer material aos políticos, governantes, juízes etc., e não apenas o contrário, pois o objeto de estudo do jurista não se deve resumir a elucubrações de tecnocratas e políticos — em geral ignorantes quanto ao direito — facilitados em sua atividade mistificadora pela própria estrutura da dogmática jurídica.

1. FERRAZ JR., Tercio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, passim.

2. REALE, Miguel. Ciência do direito e dogmática jurídica, in: O direito como experiência — introdução à epistemologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 123 e s.

3. Para a atitude dogmática das ciências, v. AFTALIÓN, Enrique; GARCIA OLANO, Fernando; e VILANOVA, José. Introducción al derecho. Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1972, p. 78. Também HUSSERL, Edmund. Ideas relativas a una fenomenologia pura y una filosofia fenomenológica. México: Fondo de Cultura Económica, 1949, p. 62, 142 e s.

4. Diz FERRAZ JR., Tercio (Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 96): “Pode-se afirmar, por isso, e, provavelmente, contra a visão do senso comum, que a dogmática não representa uma prisão para o espírito mas, ao contrário, um aumento de liberdade no trato com textos e experiências vinculantes”.

5. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Arménio Amado Ed., 1976, p. 20, e FERRAZ JR., Tercio. Teoria da norma jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 1 e s. Também KANT, Immanuel. Principios metafísicos del derecho. Buenos Aires: Americalee, 1943, p. 37.

6. Sobre os sucessos e as dúvidas desse desempenho, cf. FERRAZ JR., Tercio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, especialmente p. 195 e s.

7. LUHMANN, Niklas. Sociologia del diritto. Bari: Laterza, 1977, passim.

8. VIEHWEG, Theodor. Ideología y dogmática jurídica, in PUCCIARELLI, Eugenio (org.). Escritos de Filosofia — Ideología, v. 2, año 1. Buenos Aires: Academia Nacional de Ciencias, julio/diciembre 1978, p. 101.

9. Sobre a identificação entre “dogmática” e “técnica” jurídicas, v. a crítica de REALE, Miguel. Ciência do direito e dogmática jurídica, in O direito como experiência — introdução à epistemologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 124.

10. VIEHWEG, Theodor. Ideología y dogmática jurídica, in PUCCIARELLI, Eugenio (org.). Escritos de Filosofia — Ideología, v. 2, año 1. Buenos Aires: Academia Nacional de Ciencias, julio/diciembre 1978, p. 97-106, especialmente p. 106.

11. FERRAZ JR., Tercio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 187 e s.

12. A problematização da legitimidade na sociedade contemporânea leva Luhmann a abandonar o conceito filosófico tradicional de “legitimidade” pelo de “ação legitimadora” (ou “legitimação”), propiciando a diferenciação entre os meios de que os poderes instituídos se utilizam para conseguir aceitação social pacífica (legitimação) e esta própria aceitação (legitimidade). V. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1980, p. 29-35, e HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1980, p. 123. Também o quarto capítulo deste livro.

13. A tópica é mais “tradicional” que Luhmann quando crê na possibilidade de consenso a respeito da solução dos problemas jurídicos. Cf. VIEHWEG, Theodor. Topica e giurisprudenza. Milano: Giuffrè, 1962, § 3º.

14. VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito de direito, Recife: Imprensa Oficial, 1947, especialmente o capítulo III; também REALE, Miguel. Ciência do direito e dogmática jurídica, in O direito como experiência — introdução à epistemologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 138.

15. ARISTÓTELES. Topica, Livro VIII, 164 a (Col. Os Pensadores). São Paulo: Abril, 1978, p. 151.

16. VERNENGO, Roberto José. Teoría general del derecho. Buenos Aires, 1976, que considera como atividade básica da ciência o encontro de uma linguagem adequada ao seu objeto, embora reclame alguma referência objetiva aos fatos. V. principalmente o capítulo I, n. 1.1.

17. ROSS, Alf. Tû-Tû, trad. Genaro R. Carrió. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1976, p. 165 e s., e OLIVECRONA, Karl. Linguaje jurídico y realidad. Buenos Aires: Centro Editor de A. L., 1979, passim.

18. EDELMAN, J. Murray. Political language. New York: New York Press, 1977, cap. I.

19. STOYANOVICH, Konstantin. Sens du mot droit et idéologie, in Archives de Philosophie du Droit. XIX. Paris: Sirey, 1974, p. 181-95.

20. FERRAZ JR., Tercio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 97: “...não é por acaso que o estudante de direito, que principia sua formação, se surpreende com o número de teorias que um texto legal pode sugerir, ao ser interpretado, o que lhe dá, quando ainda não domina as técnicas dogmáticas, a impressão de estar tratando com meras opiniões, o que o anima a construir ingenuamente sua própria interpretação. Na realidade, esta visão é falsa, como ele logo aprende, quando percebe que as incertezas estão referidas às incertezas da interpretação dogmática, onde elas se tornam mais amplas, mas ao mesmo tempo, controláveis”. Poderia acrescentar, a essa verificação, que o domínio das técnicas dogmáticas só é adquirido quando ou se o estudante consegue tornar-se um profissional do direito (e não na faculdade, como seria de se esperar).

21. SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. São Paulo: 1980, capítulo XIV, principalmente p. 208 e s.

22. Dados estatísticos e maiores desenvolvimentos deste assunto podem ser encontrados em FALCÃO NETO, Joaquim de Arruda. Crise da universidade e crise do ensino jurídico, Comunicações, n. 18. Recife: PIMES, 1977.

23. COSSIO, Carlos. La teoría egologica del derecho y el concepto jurídico de libertad. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1964, cap. I, e LUHMANN, Niklas, Sociologia del diritto. Bari: Laterza, 1977, p. 51 e s., cap. II (La Formazione del Diritto: Fondamenti di una Teoria Sociologica).

24. ARENDT, Hannah. A crise na educação, in Entre o passado e o futuro. São Paulo: Perspectiva, 1979, p. 222.

25. BOURDIEU, Pierre e PASSERON, Jean-Claude. La reproduction — éléments pour une théorie du système d’enseignement. Paris: Ed. de Minuit, 1970, p. 18 e s.

26. HABERER, J. “Politização na ciência”, in DEUS, João D. de (org.). A crítica da ciência. São Paulo: EPU/EDUSP, 1976.

27. Em Platão, o professor é mero orientador, uma vez que todo conhecimento é reminiscência (anamnesis) e ninguém ensina nada a ninguém (PLATÃO. Fédon, trad. Jorge Paleikat e João Cruz Costa (Col. Os Pensadores). São Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 55-126.

CAPÍTULO OITAVO

Modernidade e Direito

Para Theodor Viehweg.

Sumário: 1. Modernidade e complexidade. 2. Pressupostos sociais para modernização do direito. 3. Modernidade jurídica: um entre vários conceitos possíveis. 4. O direito dogmático moderno. 5. Ética e positivismo jurídico.

1. Modernidade e complexidade

O conceito de modernidade é muito amplo e pode ser aplicado a vários setores do conhecimento e da atividade humana. Vai-se aqui procurar delimitar um sentido no qual se pode chamar de “moderna” determinada forma de organização do direito. Claro que um tema assim genérico precisa ser tipificado, amputado de muitos de seus aspectos importantes, comprometendo algo da profundidade que o assunto mereceria.

A tese que se pretende agora expor sob essa rubrica, modernidade e direito, é que a modernidade representa o equivalente a certo e inusitado grau de complexidade que a organização do direito adquiriu em algumas civilizações; isso significa que, de acordo com esse corte didático e epistemológico, pode afirmar-se que quanto mais complexas as relações jurídicas, na definição de complexidade aqui apontada, mais moderno o direito.

Pode-se, então, começar admitindo que uma ordem jurídica mais primitiva se organiza de forma indiferenciada, o que significa, dentre outros aspectos, que as ordens normativas, éticas, que regulam a conduta humana, uma das quais é o direito, estão todas coligadas, sem funções definidas separadamente no contexto social. Então, para tomar um exemplo no Egito antigo, um ilícito jurídico é ao mesmo tempo uma grande imoralidade e mesmo um pecado contra a estrutura social. Não há essa separação entre o ilícito religioso, o ilícito moral, o ilícito jurídico, o ilícito dos usos sociais, que seriam, para seguir a doutrina tradicional, as grandes ordens normativas mais assemelhadas, como mencionado no capítulo sexto.

Pois bem. Conforme referido antes, os primeiros registros históricos de questionamentos a respeito de tal indiferenciação remontam à Antígona de Sófocles, ao separar nitidamente o direito de Créon, posto, do direito natural superior, reclamado por Antígona para sepultar seu irmão; depois, à célebre frase de Jesus Cristo, presente em três dos quatro Evangelhos oficiais da Igreja Católica: “a César o que é de César, a Deus o que é de Deus”. Começa-se a pleitear, no âmbito do poder que o Estado Romano tinha sobre as normas éticas, a separação entre uma esfera que seria de competência de uma Igreja emergente, independente de outra ordem, atribuída ao Estado Romano onipresente e onipotente da época. Pois bem: os seguidores de Jesus, do apóstolo de Tarso e de outros grandes pensadores a serviço do catolicismo fizeram um bom trabalho e é só no século XVII que aparecem os que aqui se chamaram “Jesus Cristos às avessas”, dois dos primeiros grandes juristas modernos: Samuel Pufendorf e Christian Thomasius.

Sim, pois tudo o que estivera outrora unificado sob a égide do Estado antigo, depois separado pela ideia de um direito transcendente, natural, já voltara a confundir-se, monopolizado pelas mãos da Igreja. O objetivo prático das teorias de Pufendorf e Thomasius é contrário: arrancar um pouco dessa competência omnicompreensiva da Igreja para o Estado nacional que nascia. Como toda grande teoria, como toda ideologia influente, as de Pufendorf e Thomasius também tinham um objetivo prático específico em comum, que era este: tirar da competência da Igreja aquela parte das ordens normativas que seria, exatamente, a parte jurídica, destinada à competência estatal.

Os critérios diferenciadores que eles construíram são bem conhecidos daqueles que estudaram Introdução ao Estudo do Direito. Em primeiro lugar, o da interioridade e da exterioridade — ao Estado estariam afeitas as condutas externas dos indivíduos enquanto à religião, as condutas internas. É a partir daí que a ciência jurídica nascente vai aperfeiçoar os parâmetros de Pufendorf e Thomasius, trazendo argumentos mais sofisticados como autonomia e heteronomia, identidade e alteridade, unilateralidade e bilateralidade ou coercitividade e incoercitividade.

2. Pressupostos sociais para modernização do direito

Pode-se, então, perguntar mais detalhadamente quais os fatores sociais mais importantes que devem estar presentes para que uma sociedade seja chamada de juridicamente moderna, esteja apta para modernizar o seu direito. É possível, como Niklas Luhmann[1], utilizar a expressão positivar o seu direito ou, como preferido aqui, torná-lo dogmático, conceito mais restrito e mais tecnicamente jurídico. O primeiro desses pressupostos é a pretensão de monopólio por parte do Estado na produção das normas jurídicas; pela primeira vez na história dessa civilização ocidental aparece uma instituição que se arvora competência para monopolizar o direito. Isso não significa que o Estado moderno produza todas as normas jurídicas, mas sim que é direito aquilo que ele produz ou tolera seja produzido por outras fontes.

O Estado, tem sido dito de maneira genérica, sempre existiu; um Estado moderno, porém, diferencia-se de outros Estados, como o egípcio e o feudal, por exemplo, entre um sem-número de outras características, por esta: arvorar-se o monopólio na produção do direito. Isso nunca aconteceu antes. Havia instituições produtoras de direito tão ou mais importantes do que o Estado, como o pater familias em Roma[2] ou as corporações medievais. Se o pai romano tinha direito de até vender seu filho e mantê-lo sob seu jugo por toda a vida, no mundo moderno a emancipação se dá por decurso de prazo, mesmo contra a vontade do pai, a quem tampouco é permitido exagerar nos castigos, como titular do poder familiar. O direito estatal pretende alcançar inclusive relações íntimas como aquelas de família ou mesmo o pouco poeticamente chamado “débito conjugal”.

Jhering chama a atenção para o fato de que, há menos de dois séculos, os crimes contra a honra, na Alemanha, país tido como tipicamente moderno, não eram monopólio total do Estado, permitindo-se, em casos de ofensa, que as questões fossem resolvidas por meio de duelo. Se a pretensão estatal de monopólio da violência legítima não estava ainda consolidada há parcos duzentos anos, no coração da cultura europeia, então esse fenômeno é muito recente. Basta verificar que a prática do duelo se encontra institucionalizada pelo Código Penal do Uruguai atualmente em vigor e, se não chega a ser estimulada, diminui drasticamente as penas referentes a lesão corporal grave e homicídio, com ou sem uso de armas, constituindo-se clara circunstância atenuante, desde que o procedimento dogmático prescrito tenha sido obedecido (formalidades como padrinhos do “tribunal de honra”, por exemplo)[3].

A segunda característica ora ressaltada de uma sociedade que pretende modernizar o seu direito, decorrente dessa primeira, é a crescente importância das fontes estatais em detrimento das fontes espontâneas e extraestatais do direito. O costume sempre foi de significação primordial no direito antigo. Ele ainda é importante em sociedades modernas periféricas, mas todo advogado sabe que aquele que tem a lei ao lado de sua argumentação leva vantagem sobre aquele que alega um costume em sentido contrário. Assim, o advogado só deve alegar o costume quando não consegue, nas fontes normativas estatais — a lei e a jurisprudência —, obter respaldo para a sua pretensão.

Há notícia histórica de que a jurisprudência e a lei são tão antigas quanto a civilização. Os historiadores falam dos éforos no direito espartano e dos códigos de Manu e Hamurabi, pois é antiga a preocupação de deixar claro quem é responsável pelo dizer o direito, e, tão logo o ser humano aprendeu a escrever, preocupou-se em reduzir a termo os costumes então existentes. Mas é só com o Estado moderno que o processo legislativo — resultando na lei — e o costume jurisprudencial — originando essa jurisprudência característica — passam a preponderar sobre as fontes não estatais do direito, como o contrato, as declarações unilaterais de vontade ou o costume jurídico, que só valem à medida que constituem fontes complementares, subsidiárias às regras estatais. Então, no contrato, por exemplo, é preciso objeto lícito, agente capaz etc., a autonomia da vontade não basta para estabelecer um vínculo jurídico, sendo necessário o acordo com as fontes estatais do direito.

É possível até conceber que essas formas de organização social sob as quais hoje vivem as sociedades ocidentais estão em processo de profunda modificação ou mesmo chegando a termo; com a globalização econômica e a expansão do direito internacional, o Estado nacional parece enfraquecer-se. Mas o fato é que a estrutura em que a maioria das comunidades vive até hoje ainda é aquela do Estado nacional, e esta teorização não pretende ser prospectiva, vez que não é intenção aqui fazer previsões.

A terceira e mais importante das características que fazem uma sociedade capaz de dogmatizar seu direito é o que se pode denominar relativa emancipação da ordem jurídica frente às outras ordens normativas, a autorreferência do sistema jurídico, a seguir exposta sucintamente.

Foi visto que um elemento importante nos primórdios da civilização era a indiferenciação das ordens normativas, uma indistinção entre o que é jurídico e o que é religioso, o jurídico e o moral, o moral e o religioso, direito e economia, direito e magia etc. A autorreferência significa que os critérios para a definição do que é lícito e do que é ilícito, juridicamente falando, são em larga medida independentes em relação aos demais modos de organização da vida social, com as regras internas do sistema, as normas jurídicas, definindo e tratando o que é juridicamente relevante (fechamento), ainda que em permanente interação com os demais subsistemas (abertura). Nos limites simplificadores deste capítulo, pode-se denominar essa autorreferência autopoiese (autopoiesis), reservando-se o vocábulo alopoiese (alopoiesis) para descrever as interferências entre os diversos subsistemas em sociedades menos diferenciadas[4].

Isto admitindo que os indivíduos componentes de uma comunidade organizam-se segundo as mais diversas regras, formando diferentes subsistemas sociais: há os religiosos e os que não têm religião, os bonitos e os feios, os amigos e os outros, os nortistas e os sulistas, há aqueles que possuem muitos e os que não possuem tantos bens etc., além das mais diversas subdivisões e especificações. Pois bem: o direito de uma sociedade será tão mais complexo quanto mais nitidamente separado desses subsistemas, quanto mais esteja ele imunizado contra as interferências deles, dentre outras várias características. E, ao contrário, uma sociedade pode ser dita mais indiferenciada à medida que ocorre essa interferência, por exemplo, quando o fato de alguém pertencer ao grupo dos amigos (subsistema de contato, de boas relações) do presidente de determinado tribunal interfere na afirmação da juris dictio, no dizer o direito[5].

Um exemplo real de alopoiese no Brasil parece ser o subsistema jurídico-penal carcerário: se, digamos, metade da população brasileira é economicamente carente (não importando os critérios usados para definir a carência) e noventa e cinco por cento dos condenados encarcerados ajustam-se ao mesmo conceito, está havendo interferência da condição econômica na decisão sobre o lícito e o ilícito, pois a distribuição de assistência judiciária a todos não cumpre seu papel. Argumentando-se, por outro lado, que uma maior proporção de condenados pobres se deve ao fato de estes estarem mais sujeitos a ingressar na criminalidade, sendo o procedimento jurídico igualmente aplicado a quaisquer classes, a alopoiese é diferente mas ainda clara: não ter certas condições econômicas interfere e corrompe o código jurídico em nível material, pelo menos. Mas se esta segunda hipótese pode funcionar quanto aos crimes contra a vida e o patrimônio, há ilícitos penais praticados em proporção semelhante por ricos e pobres, sem serem correspondentes os índices de condenação. Quanto ao subsistema de boas relações, basta lembrar o dito “aos amigos tudo, aos inimigos a lei”. Isso pode gerar problemas graves de legitimação, os quais, em sistemas menos complexos, são tratados e contornados por outras estratégias extrajurídicas que não cabe examinar aqui[6]. Assim, não se deve pensar que um sistema alopoiético não se legitima, mas apenas que sua legitimação não é “moderna” do ponto de vista da autopoiese, processando-se por outras vias.

3. Modernidade jurídica: um entre vários conceitos possíveis

Para esse conceito simplificado de “modernidade”, três ressalvas epistemológicas devem ser feitas.

A primeira é que nosso conceito é qualitativo, e não meramente temporal. As sociedades assim estruturadas podem ser ditas modernas porque sua forma de organização obedece ao padrão aqui escolhido para definir “modernidade”. Desse modo, nem tudo o que é contemporâneo, nem tudo o que vem após a Revolução Francesa ou a Segunda Grande Guerra, é moderno, como o exemplificam os sistemas jurídicos teocráticos fundamentalistas ou as formas de organização do direito em comunidades no interior do Brasil.

Uma segunda ressalva é que não se pretende ligar o conceito de modernidade a qualquer juízo de valor, afirmando que os tipos ideais de “modernidade” aqui descritos sejam melhores ou piores para as sociedades e as pessoas. Não se deve pensar que sistemas alopoiéticos sejam necessariamente mais disfuncionais ou em si mesmos menos complexos e sofisticados do que o direito característico da modernidade. São menos complexos apenas do ponto de vista da diferenciação funcional.

A terceira ressalva é que os parâmetros de organização do direito definidos como modernos não constituem necessariamente um caminho pelo qual evoluirão todos os povos e a sociedade globalizada dos neoliberais mais otimistas; nada parece indicar que o mundo esteja caminhando na direção desse tipo de complexificação social. Muitos dos sistemas jurídicos alopoiéticos contemporâneos apresentam outras formas também altamente complexas e estáveis, estrategicamente bem-sucedidas, de positivação do direito. Só que funcionam de forma diversa.

Sem grandes pretensões científicas, denominam-se aqui modernos os sistemas jurídicos emancipados e autorreferentes do Primeiro Mundo basicamente por dois motivos. O primeiro é seu caráter inusitado, sem precedentes na história do direito. Um ordenamento jurídico identificado com a religião ou a influência da riqueza econômica sobre a jurisdição, sobre o poder de separar o lícito do ilícito, são fatos conhecidos dos historiadores do direito. Mas o direito dogmático, autopoiético, este é uma grande novidade da modernidade. O segundo motivo é a tendência dos países contemporâneos, bem-sucedida ou não, de dogmatizar o seu direito, com os Estados arvorando-se progressivamente o monopólio da jurisdição, fixando agrupamentos de normas positivas, pretensamente omnicompreensivas e inequívocas, além de eficazes, com corpo de funcionários específico para decidir o direito etc.

Exemplos de argumentos tipicamente modernos têm sido divulgados pela imprensa brasileira, como o caso daqueles servidores públicos que declaram saber que o alto valor de seus proventos é certamente imoral, mas, como é legal, torna-se necessário aceitá-lo, alegações provavelmente ininteligíveis para quem vê no direito uma moral mínima positivada e não percebe como algo pode ser intrinsecamente imoral e ao mesmo tempo de acordo com o direito. Este é um preço a ser pago pela autopoiese, cujos eflúvios localizados podem-se sentir até no Brasil. Como dizem os positivistas, a legitimidade torna-se palavra oca ao ser equiparada à legalidade, pois o direito legítimo, nos sistemas modernos, é aquele produzido de acordo com as regras do sistema. Vê-se isso, por exemplo, na teoria da validade das normas, na teoria da inconstitucionalidade das leis e atos jurídicos. Válida e assim legítima é toda norma elaborada de acordo com o conteúdo das normas superiores (compatibilidade “material”), emanada do poder competente e elaborada de acordo com o procedimento prescrito pelo ordenamento jurídico (compatibilidade “formal”). No topo do sistema de normas, ato de vontade do poder constituinte originário fixa livremente os conteúdos do direito. Advogando o fim da “ideologia” do direito natural, o positivismo coloca como modernidade exatamente essa autofixação dos critérios do lícito e ilícito.

A afirmativa, por exemplo, de que não é justo (e assim não é jurídico) um sistema que proíba a liberdade de imprensa ou consagre a desigualdade entre homens e mulheres é peremptoriamente antipositivista, antidogmática, jusnaturalista, até, neste amplo sentido dado aqui. Isso porque parte do princípio de que há normas superiores e anteriores à fixação das regras positivas de direito e que essas normas superiores valem por si mesmas, qualquer que seja seu fundamento (aqui já se trataria de uma discussão entre os antipositivistas), servindo como critério para aferir a legitimidade do direito posto. O sistema jurídico piramidal, imaginado por Adolf Merkl, estabelece a partir da “norma fundamental” os seus critérios, os quais não têm qualquer conteúdo axiológico aprioristicamente válido.

A inconstitucionalidade por conteúdo, por exemplo, chamada inconstitucionalidade material, só é possível porque foram fixados conteúdos normativos na primeira constituição pelo poder constituinte originário, mas a inconstitucionalidade permanece um conceito interno do direito positivo. As decisões de uma assembleia constituinte originária não podem ser inconstitucionais, vez que, em princípio, esquecendo as pressões da comunidade internacional, dentre outras extradogmáticas, ela é juridicamente incondicionada. Eis o cerne da doutrina jurídica positivista.

Pois bem. Mas ao mesmo tempo em que a modernização do direito assume o alto risco da instabilidade de um direito emancipado das certezas da religião e da moral, relativamente independente de uma ideia material de justiça, ela também traz consigo a vantagem ética de uma mais ampla tolerância para com as diferenças individuais entre os seres e grupos humanos. Um sistema jurídico emancipado de ordens normativas outras permite maior diversidade de condutas, assumindo o monopólio da coercitividade, o monopólio da violência legítima, apenas no que concerne a suas próprias regras. Então, há uma tendência no Estado dogmático de permissividade em relação a comportamentos que não seguem a ortodoxia moral, religiosa, de etiqueta ou mesmo “racional”, desde que de acordo com o subsistema jurídico.

Tome-se outro exemplo bem prosaico. No Brasil de até hoje, mesmo nas capitais mais tolerantes, um jurista que use brincos, por melhor que seja, dificilmente será presidente do tribunal de justiça ou coordenador do curso de doutorado em direito. Este é um sintoma de alopoiese, uma vez que se supõe que a aparência das orelhas interferirá indevidamente no comportamento do jurista. E de fato interfere, pois a sociedade está assim organizada e os advogados, as partes e os serventuários talvez não interagissem devidamente diante de um desembargador heterodoxo, provocando disfunções naquele subsistema, ainda que todos saibam, em sã consciência, que uma coisa nada tem que ver com a outra. Uma sociedade será tanto mais diferenciada quanto mais esses subsistemas (no caso, a forma de apresentar-se e a competência jurídica) estejam imunizados uns diante dos outros.

Assim, a inusitada complexidade do mundo moderno traz para o direito o problema de precisar lidar com os mais diversos conteúdos, valores por vezes incompatíveis. Em uma sociedade autopoieticamente organizada, o subsistema jurídico procura resguardar-se, como dito, das influências dos demais subsistemas. Há o subsistema moral daqueles que querem a pena de morte para os homossexuais; há os que pretendem permitir que os homossexuais tenham direito à vida, mas reclusos a guetos, sem cidadania; outros querem que eles tenham direito de votar, mas não possam casar entre si ou adotar; há os que defendem a igualdade de direitos para homossexuais e heterossexuais; e há até aqueles que pretendem tornar o homossexualismo obrigatório. O mesmo pode ser dito de posturas sobre as mulheres ou quaisquer grupos sociais, raciais, regionais, nacionais, culturais, enfim. Dentre essas visões de mundo, o subsistema jurídico tem de escolher uma e fixá-la como dogma, como norma de direito, a qual precisa ser imposta também àqueles que não concordam com seu conteúdo axiológico. Daí os dois lados da moeda: a um, grande maleabilidade de perspectivas sobre valores e daí propensão à tolerância; a outro, a permanente necessidade de justificar-se perante as expectativas axiológicas decepcionadas, e daí o problema da legitimidade.

4. O direito dogmático moderno

Uma vez que a sociedade apresente esses pré-requisitos mencionados, ela está apta a dogmatizar o seu direito, o que, como visto, não ocorrerá necessariamente.

Dentre as diversas características do direito dogmático, vai-se aqui ressaltar apenas duas, que parecem as mais importantes. A primeira característica é o que se pode chamar a inegabilidade dos pontos de partida[7]. Então, o direito é dogmático quando os pontos de partida são inegáveis. O que significa isso? Significa que um argumento é juridicamente aceitável se e à medida que toma por base uma norma jurídica do sistema, pois é exatamente a norma que constitui o dogma desse tipo de direito. Isso não implica que não se possa rejeitar esta ou aquela norma jurídica, mas sim que uma norma jurídica só pode ser recusada com base em outra norma jurídica.

Um juiz alternativo pode não querer despejar um inquilino inadimplente porque ele é pobre e o proprietário, rico, mas não pode basear sua decisão expressamente nesse argumento, posto que não há no sistema brasileiro uma norma que garanta direitos subjetivos meramente pela pobreza ou que penalize alguém por possuir mais imóveis do que necessita para morar. Por isso o juiz vai às normas constitucionais, boa parte das quais têm alto grau de vagueza e ambiguidade justamente para permitir que os mais diferentes argumentos caibam nelas, e lá toma a norma que protege a dignidade da pessoa humana para embasar seu argumento de que a moradia é essencial à dignidade e que a Constituição deve prevalecer sobre a Lei do Inquilinato, lei esta que seria a via normal de aplicação naquele caso concreto.

O argumento não vale por ser racional, não vale por ser empírica ou cientificamente demonstrável. É por isso que, para muitos, a atividade dogmática nada tem de científica[8], podendo, quando muito, ser objeto da ciência do direito. Do outro lado, há Kelsen, afirmando que a dogmática é a única ciência puramente jurídica, vez que as normas preponderam sobre os fatos[9]. Ambos têm razão, a depender do conceito de ciência adotado. Veja-se, por exemplo, o conceito jurídico de pai, que pode diferir daquele definido pela biologia, pelo DNA, a não ser que uma norma jurídica prescreva que pai é aquele que a ciência biológica entende como tal. O pai pode não ser aquele cujos espermatozoides geraram a criança — interferência externa de perspectivas da biologia —, mas sim aquele que o sistema jurídico, em sentença transitada em julgado, apontou como pai[10]. Se o sistema jurídico, um belo dia, entender que todos os velhos são pais de todos os jovens, os quais são seus filhos, como queria Platão na República, esta será a “realidade jurídica” dogmática. Parece estar aí o ponto de Kelsen. A Escola do Direito Livre falou na revolta dos fatos contra as normas, mas Kelsen defende uma revolta das normas contra os fatos pois, em sentido bem literal, as normas fazem os fatos.

Os fatos, sobretudo os fatos jurídicos, não são dados puros da realidade, não se confundem com os eventos do mundo; fatos são versões linguísticas sobre eventos[11]. Assim, um fato jurídico, para a dogmática, é aquilo que a norma determina como tal. Por isso os profissionais do foro repetem que “o que não está nos autos não está no mundo”. Presumem-se do marido os filhos da mulher casada havidos na constância do casamento[12], mesmo que as evidências empíricas indiquem o contrário, como no caso de Dom Casmurro[13]. Daí o dogma fundamental: argumentar a partir do texto de alguma norma jurídica do sistema.

A segunda característica desse direito dogmático, a ser destacada aqui, é a proibição do non liquet ou a obrigatoriedade de decidir. Só com o moderno Leviatã, o Estado passa a decidir, sempre, tudo o que é juridicamente relevante, pretendendo o monopólio da violência legítima e do dizer o direito, em última instância. E esse é o drama do magistrado brasileiro e do magistrado de maneira geral: ter de entender de tudo para decidir sobre tudo. O direito vai se tornando cada vez mais complexo e é impossível que um juiz consiga apreender-lhe todos os matizes. Não é raro ver-se um jovem juiz, ainda na casa dos vinte anos, recém-concursado, defrontando-se com uma causa no valor de milhões de reais de cujo teor pouco entende, pois se refere, digamos, a detalhes de direito econômico-financeiro, envolvendo fórmulas matemáticas complexas; sem contar que o processo traz dois pareceres opinando em sentidos diametralmente opostos, ambos com argumentos altamente complexos e assinados por juristas renomados, pagos a peso de ouro.

É por esta e outras que o juiz probo tem o complexo de Atlas, o titã que carrega a abóbada celeste sobre os ombros. Imaginem-se lides de conteúdo jurídico simples mas que envolvam um valor profundo, não necessariamente econômico, uma causa com conteúdo axiológico importante: uma das partes é esta mulher irrepreensível, cujo único problema é não conseguir viver com este homem exemplar, que por seu turno também não quer viver com ela; o objeto do litígio é a guarda de dois filhos amorosos e extremamente unidos; acontece que a mãe acaba de receber proposta profissional irrecusável para mudar-se para a Austrália e o pai não pode abandonar seus igualmente excelentes negócios no Brasil. Um vai ver os filhos crescerem ao longo dos anos, o outro passará férias com eles, em maravilhosos hotéis em Interlaken ou Aruba, mas apenas férias. O juiz tem de dirimir essa lide, mas o problema é irresolúvel. Ao contrário do que pensa o aluno iniciante, apaixonado pelos filmes envolvendo direito penal, as relações jurídicas quase nunca confrontam o bem e o mal, o mocinho e o bandido, vez que o direito, comunicação humana interativa que é, reúne materiais axiológicos os mais diversos e antagônicos.

A proibição do non liquet não era um problema para o rei Salomão, por exemplo, famoso na Bíblia, dentre outros motivos, justamente por não seguir essa regra. O Livro dos Reis conta que, julgando um caso de duas mulheres que reclamavam a maternidade da mesma criança, Salomão, por falta de prova conclusiva, decide pela destruição do objeto controverso, ou seja, manda dividir ao meio a criança. Diante da reação das mulheres, uma das quais prefere que o filho seja entregue à outra em vez de morto, o rei exercita sua sabedoria[14]. Um juiz contemporâneo que, após estudo dos autos, se pronunciasse pela destruição da coisa, alegando não dispor de elementos para decidir, seria por certo tachado de maluco. É que o direito dogmatizou-se. O mundo mudou: ao tempo de Salomão, o Estado podia dizer o non liquet. Hoje o Estado arvora-se o monopólio da jurisdição e competência para decidir tudo o que é juridicamente relevante. Daí Kelsen entender como redundante a expressão “direito positivo estatal”, pois todo direito é positivo e todo direito é posto pelo Estado[15].

5. Ética e positivismo jurídico

Ainda que o dogmatismo, como teoria do direito, esteja obsoleto e, como visão política do direito, tenha exercido (e até ainda exerça) influência conservadora, o fato de ser dogmático não significa que o direito moderno implique uma visão tacanha dos problemas jurídicos, nem que sua teoria geral, a dogmática, seja atitude necessariamente inadequada diante do mundo real. Posturas competentes diante do direito dogmático exigem, ao contrário, a utilização do dogma jurídico, a norma, como porta de entrada extremamente complexa para esta outra “realidade” construída que aqui se vem de mencionar. O jurista dogmático tem a tarefa difícil de transformar demandas sociais efetivas em demandas jurídicas. E é por esse motivo que quem sabe fazer isso bem tem poder.

Quando a esposa entra no escritório do advogado cheia de ódio, lançando impropérios contra a nova namorada do antigo consorte, porque o marido, de quem depende financeiramente, quer abandoná-la e levar-lhe a guarda dos filhos, os argumentos dogmáticos não podem processar-se no mesmo padrão. O advogado tampouco deve defender o empregado argumentando que o patrão o demitiu por estar ele flertando com sua mulher. É preciso remeter os argumentos a uma norma do sistema. O jurista dogmático tem exatamente a função de transformar esses conflitos existenciais, dramáticos, emocionais, em lides dogmáticas. A ciência que informa tal tipo de trabalho é a hermenêutica jurídica, que é, diga-se assim, a filha nobre da teoria do direito.

Esta a grande ilusão de muitos profissionais do direito: achar que se opõem a prática dogmática e a teoria geral. A história dos grandes juristas da modernidade mostra isso claramente, até hoje. O procurador ou advogado não familiarizado com conceitos como vigência, validade, eficácia, que não souber quando uma norma entra em vigor e, quando ela deixar de vigorar, não souber o que é vigência temporária determinada e indeterminada, relação jurídica ou princípios hermenêuticos, não vai conseguir trabalhar dogmaticamente de forma eficiente.

Muito bem. Para finalizar, pode-se sugerir que não se deve ver no positivismo dogmático — que ainda luta por se implantar no Brasil — motivo para a angústia existencial que se percebe em alguns antipositivistas, no Brasil e fora dele. O direito moderno não é mau por ser assim organizado, da mesma maneira que a ligação ontológica pré-moderna entre direito e moral não constitui um bem em si mesma. Se Jesus Cristo era um jusnaturalista, Hitler também o foi. O direito natural parte do princípio antidemocrático de que há um conteúdo de justiça apriorístico em relação ao direito positivo, o qual precisa curvar-se a esses princípios e deve ser imposto a todos os desviantes e recalcitrantes. Mesmo com as tentativas de suavizar essas normas válidas em si mesmas, transferindo-as de um consenso sobre conteúdos para um procedimento qualquer, elas continuam autoimpositivas. Aí a contribuição ética do positivismo, no amplo sentido tal como definido aqui: como não há uma justiça evidente em si mesma, os próprios cidadãos é que têm de tomar em suas costas o fardo de dizer, de pôr (daí positivismo) o direito. Foi o que mudou: o direito continua axiológico como inevitavelmente o é, mas seu valor não está prefixado por qualquer instância a ele anterior ou superior. Ele não é imposto pela infalibilidade do Papa ou da Santa Madre Igreja, pela natureza ou por qualquer escatologia, nem é fixado a partir desta ou daquela concepção que alguém tenha de “justiça” ou de “razão”. A “racionalidade”, tenha dimensão ética ou meramente instrumental e tecnológica, não se impõe por si mesma ao direito, e há profundas e inconciliáveis divergências quando ao seu significado[16].

Portanto, se a emancipação paga um preço alto, como dito, por outro lado gera essa ética tolerante, democrática. Claro que é preciso aperfeiçoar o conteúdo do direito, sempre na direção de mais tolerância, mas a modernidade não é em si um mal e ninguém tem de estar desesperado por não ter nascido na Idade Média ou na época das luzes europeias. Se o mundo hoje é ruim, parece que já foi pior e pode ficar pior do que jamais foi se as pessoas não abrirem os olhos e procurarem fixar esse conteúdo axiológico do direito da maneira que lhes parecer mais “justa”.

1. LUHMANN, Niklas. Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft, in LUHMANN, Niklas. Ausdifferenzierung des Rechts — Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1981, p. 113 e 154.

2. BAPTISTA, Sílvio. A família na obra de Rudolf von Jhering. Conceito romano e atual de pátrio poder, in ADEODATO, João Maurício (org.). Jhering e o direito no Brasil. Recife: Ed. Universitária da UFPE, p. 202-10.

3. Código Penal uruguaio: Lei n. 9.155, de 4-12-1933, art. 38 (El Tribunal de Honor en el delito de duelo), além da Lei n. 7.253, de 6-8-1920, ambas em vigor, repetindo esta última o teor do antigo Código Penal do Uruguai, de 1889.

4. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do direito na sociedade pós-moderna — introdução a uma teoria geral sistêmica. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 1997, p. 63 e s., e A filosofia do direito — aplicada ao direito processual e à teoria da constituição. São Paulo: Atlas, 2001, p. 95 e s.

5. Cf. o quarto capítulo deste livro e LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 75 e s.

6. ADEODATO, João Maurício. Brasilien. Vorstudien zu einer emanzipatorischen Legitimationstheorie für unterentwickelte Länder, in Rechtstheorie, 22. Band, Heft 1. Berlin: Duncker & Humblot, 1991, p. 108-28. Cf. também o terceiro capítulo deste livro.

7. FERRAZ JR., Tercio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 95 e s.

8. BALLWEG, Ottmar. Rechtswissenschaft und Jurisprudenz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 1970, p. 116-9.

9. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, trad. João Baptista Machado. Coimbra: Arménio Amado Ed., 1976, p. 109 e s.

10. Observando o problema, em outra direção, LÔBO, Paulo Luiz Netto. Exame de DNA e o princípio da dignidade da pessoa humana, Revista Brasileira de Direito de Família, v. I. Porto Alegre: IBDFAM, 1999, p. 67-78, referindo-se ao Recurso Especial n. 140.665-MG, Diário de Justiça de 3-11-1998.

11. FERRAZ JR., Tercio. Introdução ao estudo do direito — técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 253.

12. Lei n. 10.406, de 10-1-2002 (Código Civil brasileiro). São Paulo: Saraiva, 1997. Cf. arts. 1.597 e s.

13. Machado de ASSIS, Joaquim Maria. Dom Casmurro. São Paulo: Abril Cultural, 1978.

14. Primeiro Livro dos Reis, 3-4, do Antigo Testamento, in Bíblia Sagrada, trad. Pe. Antonio Pereira de Figueiredo. Rio de Janeiro: Encyclopaedia Britannica, 1987. E ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito — uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann), São Paulo: Saraiva, 2005, Introdução.

15. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien: Verlag Österreich, 2000, § 41, p. 289 e s.

16. BREUER, Ingeborg; LEUSCH, Peter; e MERSCH, Dieter. Welten im Kopf — Profile der Gegenwartsphilosophie. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1996, p. 9-31 e 121.

CAPÍTULO NONO

Do Positivismo da Modernidade à Crise de Legitimação da PósModernidade

(Pressupostos e diferenças de um direitodogmaticamente organizado)

Para José de Oliveira Ascensão.

Sumário: 1. Objetivos e colocação metodológica. 2. Primeiro pressuposto filosófico: o abismo gnoseológico e as imprecisões necessárias. 3. Predicadores e indicadores linguísticos: vagueza, ambiguidade e historicidade (porosidade). 4. Segundo pressuposto filosófico: o abismo axiológico e as imprecisões contingentes. 5. Pressupostos semânticos para um conceito instrumental de modernidade. 6. Pressupostos sociológicos para dogmatização do direito na modernidade. 7. Diferenças de um direito dogmaticamente organizado.

1. Objetivos e colocação metodológica

Com este capítulo pretende-se apresentar a parte mais conclusiva, nos limites deste livro, de uma teoria sobre o direito moderno; não uma teoria universal para todo e qualquer direito, pois nem sequer aspira a uma teoria geral do direito na modernidade, pela grande diversidade que isso comportaria. O texto procura fixar mais precisamente um conceito específico de direito (dogmático) de acordo com um conceito específico de modernidade, completando o capítulo anterior. Como objetivo corolário, tenta colocar uma teoria do direito moderno que considere e ajude a compreender algumas diferenças entre as formas de organização do direito, postas pelas sociedades e Estados ditos desenvolvidos, e aquelas características das periferias subdesenvolvidas de um mundo aparentemente globalizado em torno de capital e tecnologia.

Diante dessas metas, as questões propriamente filosóficas só interessam aqui à guisa de introdução ao tema, indispensáveis, porém subsidiárias. Indispensáveis enquanto fornecem as bases da metodologia de tratamento do problema do conhecimento e esclarecem-lhes os pressupostos, ao mesmo tempo em que são, por definição, infinitas. Por isso é preciso estabelecer alguns pontos de partida, buscando facilitar a compreensão do texto, ainda que o leitor venha a entender por bem discordar do seu conteúdo. Assim, tomam-se aqui duas direções quanto aos pressupostos filosóficos, tentando controlar a ambiguidade e a vagueza, quando se fala de um conceito de direito: redução do abismo gnoseológico e do abismo axiológico, que serão esclarecidos a seguir.

Antes de tudo, porém, uma colocação metodológica: este trabalho parte da perspectiva de que o direito é uma forma de organização inerente às sociedades humanas, da aceitação do conhecido dito latino ubi societas ibi jus, isto é, “onde sociedade, aí direito”, onde existe sociedade existe direito, preenchendo a elipse verbal. Essa aceitação aqui é instrumental, sem pretensões de verdade ou validade absolutas. Note-se que importantes filósofos e mesmo juristas a questionaram, tais como Karl Marx, para quem o direito seria uma doença ou pelo menos um remédio contra uma doença da sociedade, um instrumento para servir à dominação do homem pelo homem, tendente a desaparecer em uma sociedade plenamente desenvolvida (comunista), sem luta de classes[1], ou o jusfilósofo anticoercitivista polonês León Petrazycki, que entende a sanção jurídica como substitutivo do amor, pois a civilização é sempre uma progressiva realização do amor entre as pessoas, forma particular de razão emotiva do ser humano[2].

Com todo o respeito que merecem os autores citados, mantém-se aqui a tese de que é o direito um dos fatores fundamentais para transformação de mero agrupamento de seres humanos em uma sociedade, de que o termo expressa uma forma de comunicação social que organiza minimamente os contornos indispensáveis à constituição de uma sociedade, daí ubi societas ibi jus.

Corroborando essa base metodológica, muito embora vários autores afirmem a possibilidade de sociedade sem direito, como dito, não parece haver ninguém que defenda a existência de direito em isolamento; para aqueles que veem algum sentido na palavra “direito”, certamente a sociabilidade humana, levando ao agrupamento dos seres humanos em comunidades, parece ser uma conditio sine qua non para o aparecimento de relações jurídicas, pois direito é interação, nem que seja entre duas pessoas. Portanto, mesmo havendo sociedade sem direito, posição marcadamente minoritária entre os juristas, não se afirma a possibilidade de direito sem “sociedade”, esta palavra compreendida no sentido básico de mais de uma pessoa convivendo em algum mesmo lugar simultaneamente, segundo determinadas regras. Um conceito acompanha o outro.

Finalmente, cabe mencionar que existe a dificuldade lógica, ainda que não impossibilidade, de tentar fazer uma ciência ou teoria do direito entendendo-o como algo fadado a um possível desaparecimento, ou mesmo algo circunstancial, contingente. A mutabilidade de seu objeto sempre foi um problema para os juristas preocupados com a cientificidade de suas pesquisas. Pior do que a mutabilidade parece ser a contingência do objeto[3]. Se o direito não é permanente na sociabilidade humana, pode não se justificar uma Ciência ou uma Filosofia do Direito como setor específico do conhecimento.

Fixados esses pontos de partida, pode-se ir ao que aqui significam os dois abismos que dificultam o conhecimento, com os quais tem de se haver toda filosofia.

2. Primeiro pressuposto filosófico: o abismo gnoseológico e as imprecisões necessárias

Uma teoria do direito precisa enfrentar, portanto, o abismo gnoseológico, que dificulta o conhecimento do mundo, e o abismo axiológico, que dificulta a avaliação do mundo. Aí estão os fundamentos da teoria do conhecimento e da ética jurídicas, os dois principais subitens da filosofia do direito.

Pode-se explicar o que aqui se compreende por abismo gnoseológico como as incompatibilidades recíprocas entre três elementos obtidos analiticamente a partir da observação: a) evento real; b) ideia (ou “conceito”, “pensamento”); e c) expressão linguística (ou “simbólica”). São três unidades componentes das relações humanas com o mundo real, dentro do qual está o direito, as quais não podem ser reduzidas uma à outra. Talvez possa haver um conhecimento que só trate do abismo entre expressões linguísticas e ideias, como na matemática pura, mas o direito é tido aqui como fenômeno empírico, parte da realidade percebida não apenas intelectualmente, mas também sensivelmente. Como são todos termos ambiguamente empregados na linguagem filosófica, necessário tentar precisá-los melhor.

Por evento real entende-se aqui o “acontecimento” ou “objeto” único e irrepetível que, aparentemente de maneira independente do ser humano, coloca-se presente em sua experiência e simultaneamente em sua linguagem[4]. Esta experiência é sensível, percebida pelos órgãos dos sentidos (visão, audição, olfato, paladar, tato e outros que haja), mas também intelectual, captada pela mente (pensamento, vontade, julgamento).

No primeiro caso, da experiência sensível, parece mais óbvio o caráter único do mundo real: o ser humano nunca percebe um acontecimento como exatamente igual a outro, tampouco um objeto real. A observação do mundo em torno mostra que as coisas são todas diferentes e que a igualdade é uma ideia humana que não se encontra no mundo real, da mesma forma que todas as precisões mentais geométricas, as grandezas matemáticas em geral.

No segundo caso, da experiência mental, o mundo das ideias não é individualizado, seus componentes são gerais, mas sua percepção pelo ser humano, sua experiência, é só aquela, não se repete. Ou seja: a experiência mental pode se dirigir a objetos gerais, ideais, mas é sempre única, porque o próprio ser humano é parte do mundo real e todo o real é único. Aquela solução adequada àquele problema matemático é sempre a mesma, mas a experiência de cada ser humano com sua “descoberta” é particularizada, individual, única, irrepetível. E tudo o que é individual não pode ser rigorosamente compreendido por uma mente humana[5].

Em outras palavras, mesmo diante de uma experiência intelectual, como a intelecção, o objeto será geral, como o triângulo escaleno ou o teorema de Pitágoras, consequentemente irreal e ideal, mas a experiência psíquica diante dele é um evento real na consciência, logo único e irrepetível. Quer dizer, a ideia é sempre geral, mas a experiência de cada ideia ou pensamento por parte deste ou daquele ser humano não deixa de ser um acontecimento real, passível de observação empírica, desde que disponíveis os meios adequados. A ideia, não, mas a experiência da ideia é parte do mundo real.

Assim, tomando-se o conceito de razão nos termos da tradição ocidental, como um processo generalizante e de inspiração matemática, o mundo real é irracional para o ser humano, pois a individualidade, repita-se, uma das características do mundo real, não se adapta ao aparato cognoscitivo do ser humano, que não consegue proceder sem generalizações. O individual é irracional por ser irredutivelmente contingente. Há uma novidade radical em tudo o que é real e, por isso, qualquer generalização estabelecida pela razão seleciona segmentos em detrimento de outros. Essa influência cartesiana na cultura filosófica do Ocidente une racionalidade a generalização, colocando “a razão” unicamente no mundo das ideias.

Todos sabem disso, basta refletir. Tudo aquilo que é individual é qualitativamente ilimitado, pois nunca se repete, e todo indivíduo vai apresentar traços só seus. E é também quantitativamente infinito, pois todo indivíduo pode ser mais e mais decomposto em elementos analiticamente menos complexos: moléculas, átomos, prótons, quarks, a física de hoje dá um exemplo das dificuldades na busca pela menor unidade da matéria. Se mais conhecido o objeto, mais aspectos desconhecidos aparecem. É a irracionalidade do individual de Hartmann utilizada para explicar a inadequação entre a ideia e a realidade e explicar o problema hermenêutico na decisão e aplicação do direito.

Por ideia compreende-se o estímulo que se completa no sujeito no ambiente de seu defrontar-se com os eventos, pois o ser humano é experiência, existe no mundo real. Ocorre em uma espécie de síntese, uma generalização ideal combinada com os eventos reais. São essas generalizações que permitem à mente humana pensar conjuntamente eventos, fazer sentido. A ideia é o resultado de um processo que tenta abstrair os aspectos particulares dos eventos e detectar neles algo de comum, que permita reuni-los em “classes”, em “setores” ou coisa que o valha, em suma, classificá-los.

Assim é que, mesmo sem ter visto todas as cadeiras que existem na realidade, o ser humano tem uma ideia de cadeira que o habilita, diante de uma cadeira individual com que nunca teve contato, a pensar nela, compreendê-la como tal e reconhecer objetos semelhantes em experiências futuras quando ocorrerem, por meio de operação complexa e ainda não satisfatoriamente explicada pela ciência.

Essas ideias, ou como quer que seja denominado o fenômeno, e suas relações com os eventos, são por vezes consideradas pelos filósofos ontologicamente, existentes em si mesmas, como no caso das ideias de Platão[6], ou meras palavras, flatus vocis, como na Escolástica nominalista[7]. Podem também ser vistas como resultado de determinado desenvolvimento cultural aleatório, que poderia não ter ocorrido, como sugerem Richard Rorty ou Hans Blumenberg, ao detectar uma atividade seletiva e relativamente arbitrária na escolha dos caracteres principais dos objetos[8].

Tomando a tese de Husserl como exemplo[9], a redução fenomenológica transcendental consiste em retirar mentalmente do objeto as características acidentais que apresenta, para chegar a sua “essência”, àquilo que faz com que seja o que é (“o fenômeno colocado diante da consciência cognoscitiva do ser humano”). Retirando os aspectos contingentes e individualizadores de todas as cadeiras, acredita Husserl, chega-se à essência mesma de “cadeira”. Todo sujeito procede a operação semelhante quando observa, nomeia e conhece os objetos, quaisquer que sejam, ainda que tal atitude possa não ter o caráter ontológico que Husserl lhe quis imprimir, no combate ao psicologismo da época.

Mesmo que a ideia seja sempre dotada de generalidade, ela ainda é única em relação ao sujeito que a produz, pois cada um seleciona certos significados e informações em detrimento de outros, dentre os diversos que o evento apresenta. Isso significa que a ideia nunca é plenamente comunicável, pois o processo de concebê-la e transmiti-la a outrem passa por sua vez pela linguagem, a qual já se torna um evento da realidade, submetida aos critérios relativos do receptor da mensagem, do ambiente e contexto da comunicação etc.

Dessarte, a concepção de ideia (ou pensamento) aqui não tem a objetividade precisa que Habermas, por exemplo, com base no matemático Gottlob Frege, lhe parece querer emprestar. Ao distinguir pensamento (Gedanke) de representação (Vorstellung), Habermas define a representação como necessariamente atribuída a um sujeito determinado em um espaço e um tempo específicos. Perfeitamente de acordo, ainda que a representação não interesse agora. Ao definir o pensamento (aqui, ideia), contudo, duas características são relevadas: em primeiro lugar, atravessa as fronteiras da consciência individual, com o que também se concorda aqui; mas a afirmação de que permanecem os mesmos pensamentos quanto ao conteúdo, a segunda característica, independentemente dos sujeitos, do tempo e do lugar, procura uma objetividade exagerada[10]. As ideias são apenas parcialmente comuns, e a expressão “pensamento” tem sido utilizada tanto para designar os objetos ideais (a suposta essência mental da cadeira é um “pensamento”) quanto a percepção que cada ser humano tem deles.

O termo “conceito” é também ambiguamente empregado, a depender do filósofo, em três sentidos básicos: o que aqui se denomina a própria “ideia”, o que está “por trás” da expressão linguística, o significado; ou essa mesma expressão linguística da ideia, o significante; finalmente, “conceito” é por vezes colocado como sinônimo de “definição”, quando, a rigor, definição seria uma tentativa de explicitação analítica dos elementos do conceito a ser definido, lançando mão, por sua vez, de outros conceitos já conhecidos.

Vai-se deixar para outra oportunidade a análise da “filtragem biológica” e da “filtragem ideológica”, supostamente anteriores a qualquer tratamento linguístico, as quais parecem ocorrer entre a percepção dos eventos reais e a formação noemática das ideias, tema importante na semiótica contemporânea[11].

O terceiro elemento do conhecimento é essa expressão simbólica que comunica (significa) a ideia, reintroduzindo-a no mundo real, sempre de maneira incompleta e ainda mais generalizada do que a ideia original, pois esta é exclusiva em relação ao sujeito, enquanto a expressão tem pretensões de comunicabilidade genérica para determinado universo de receptores dentro de uma linguagem. Por isso tampouco são inteiramente adequadas as ideias e as comunicações dessas ideias.

Mas se não há uma correspondência completa entre a ideia e a realidade, como parece certo, tudo indica que existe alguma compatibilidade; um indício nesse sentido é que se os cálculos forem assado e não assim, a ponte planejada pelo engenheiro cai. Esse é um dos grandes problemas que preocupou Kant: como é possível que haja uma correspondência entre fenômenos cerebrais, como cálculos matemáticos, e o mundo real[12]. Daí Hartmann ter deduzido que a esfera real se apoia na esfera ideal e obedece a suas determinações, para usar seu jargão, por isso é possível calcular — ainda que não exatamente — trajetórias de planetas na astronomia e resistência de materiais na engenharia.

A expressão linguística parece estar ainda mais distante da realidade individualizada, pois que busca representar e comunicar a ideia, em outro nível de abstração (ou generalização). Daí que o mundo, o pensamento humano e seu discurso permanecem inseparáveis: há abismos entre eles, mas o ser humano precisa construir pontes, está constrangido a estabelecer sentidos linguísticos generalizantes diante de casos concretos únicos. “Assim, o recurso ao universal não é uma força do pensamento, mas uma enfermidade do discurso. O drama é que o homem fala sempre em geral enquanto as coisas são singulares”[13]. Pode-se aqui acrescentar que o ser humano fala e pensa sempre em geral.

Como a dogmática jurídica se conduz diante desse abismo gnoseológico e dos conflitos na sociedade complexa é um dos temas recorrentes deste livro, mas seu tratamento procedimental está descrito no último item deste capítulo.

3. Predicadores e indicadores linguísticos: vagueza, ambiguidade e historicidade (porosidade)

Ao tratar desse problema, a semiótica estruturalista traz os conceitos de predicadores (que descrevem classes de objetos) e indicadores (as denominações específicas de cada coisa). A preocupação com esse mesmo problema linguístico data pelo menos da retórica medieval, naquele debate sobre a origem do termo “connotatio” e na discussão sobre os “universais”, de tradição tanto da filosofia escolástica como da nominalista.

Quer significar que os predicadores designam um conjunto de objetos que supostamente apresentam algo em comum, são as expressões linguísticas daquilo que neste livro se chama objeto ideal, imagem, a abstração dos elementos individualizadores dos objetos e sua inserção em um grupo ou gênero. Gramaticalmente podem ser substantivos (“computador”), adjetivos (“rápido”), verbos (“mover”) etc.

Conforme discutido acima, admite-se aqui que o mundo real se caracteriza pela unicidade e irrepetibilidade de seus eventos e objetos — ou seja, se observado com adequada acuidade, nenhum objeto é igual a outro — e que a razão humana só pode conhecer e comunicar por meio de generalizações ideais e simbólicas abstratas, as quais tornam possível a experiência, o reconhecimento de algo.

É por isso que, quanto mais precisa a comunicação, menos gerais seus termos: assim passa-se de “ser vivo” a “planta”, de “planta” a “árvore”, de “árvore” a “palmeira” (família palmae), de “palmeira” a “coqueiro”, todos termos gerais, embora em diferentes graus, e daí a este coqueiro específico que está na beira da praia de Olinda, já um objeto da realidade. O problema dessa passagem do abstrato ao concreto é uma consequência do abismo gnoseológico e traz a necessidade dos termos indicadores, além dos predicadores.

Por outro lado, lembre-se de que quanto mais imprecisos os termos, mais maleável e disponível a comunicação e a neutralização momentânea do dissenso, o que será visto à frente[14].

Um nome próprio refere-se a um único objeto linguístico. Mas a designação de algo único não exige necessariamente esse nome próprio, pois pode ocorrer por meio de pronomes demonstrativos e outras qualificações gramaticais, em suma, descrições de situações específicas, como “este coqueiro na praia de Olinda do qual agora se fala”. Tais palavras constituem os indicadores, que se apresentam na gramática como pronomes pessoais, pronomes demonstrativos, advérbios de tempo e lugar etc. Eles reduzem a complexidade individualizando o objeto, sem a alta especificidade e a baixa maleabilidade dos nomes próprios.

Na linguagem humana “natural”, normalmente é suficiente caracterizar os objetos em um contexto específico, uma situação comunicativa real. Aí os indicadores, que tomados isoladamente seriam indefinidos, mostram-se suficientes para precisar a comunicação. Quando se diz: “você pode fazer isso para mim no dia de amanhã?” pergunta-se se “o sujeito x pode consertar determinado carro para o sujeito y no dia 12 de março de 2008”. É assim que a situação comunicativa concreta torna os indicadores precisos e não necessita apelar à rigidez linguística dos nomes próprios.

Acontece que mesmo os predicadores, mais genéricos e aparentemente mais independentes, também estão condicionados pelo contexto. Essas imprecisão e dependência dos termos são detalhadas por conceitos como vagueza, ambiguidade e porosidade.

A tese aqui é que, na linguagem dita racional, são os predicadores (expressões simbólicas de ideias gerais) que desempenham a função mais importante, já que se define um indicador por meio de predicadores. O postulado de que os predicadores são necessários vem do postulado segundo o qual a razão humana não consegue captar particulares, a irracionalidade do individual já exposta.

Para compreender e definir um nome próprio (Frei Joaquim do Amor Divino Caneca), ou uma expressão própria (“esta mulher Joana”), é preciso apelar a predicadores que os descrevam e estabeleçam comunicação, mesmo a comunicação oral presente e diante do objeto (do mundo real). Joana é uma pessoa de bom caráter, cabelos longos, olhos escuros... Sem os predicadores não se pode compreender linguisticamente os indicadores. A percepção que cada participante do discurso terá do ambiente, no caso o coqueiro, será também irremediavelmente individual. Os predicadores expressam as ideias e assim possibilitam que se comuniquem os indicadores.

Na Logic de John Stuart-Mill, de 1843, é defendida a ideia de que os nomes próprios, específicos, não têm qualquer conotação, pois denotam diretamente. Contra isso, Frege e Russell afirmam que a denotação de um nome próprio só pode ser produzida por outras associações linguísticas. Assim, um nome próprio como “Mick Jagger” só pode fazer sentido por associações conotativas, tais como “o pai de Jade” ou “o irmão de Chris”. Assim não há denotação direta, nem por nomes próprios.

Resumindo: essa incompatibilidade entre a razão humana e a linguagem (gerais), por um lado, e os fenômenos reais e a comunicação (individuais), por dois outros, constitui os vários tipos de imprecisão na linguagem. É importante examinar esses tipos um pouco mais de perto para compreender como se processa a concretização do direito em uma sociedade complexa, tema do próximo capítulo.

A regra é que as diferentes palavras apresentem diferentes significados na linguagem cotidiana. Os sinônimos, que ocorrem quando termos diversos se referem a um mesmo conteúdo, são exceções. A maior imprecisão é, porém, causada pelos homônimos, como se chamam as palavras que apresentam mais de um significado. Se um homônimo é semanticamente muito distante do outro, como no caso de manga fruta e manga de camisa, os problemas são menores (palavras equívocas). A comunicação torna-se mais complicada quando os significados estão mais próximos (multívocos), causando uma imprecisão de sentido que varia em larga escala diante do caso concreto. É o que ocorre com o termo “moderação” dos meios na reação da legítima defesa, ou com o próprio termo “direito”. Fica óbvio, contudo, que qualquer palavra é, em certa medida, ambígua e também vaga[15].

Nas origens da filosofia escolástica da linguagem, expressões conotativas são aquelas que não descrevem diretamente o seu objeto, mas apenas o conotam, cossignificam, tais como “desonesto” ou “corrente”, adjetivos, diferentemente das expressões denotativas, diretamente referidas a seu Denotatum, tais como “mulher” ou “Joana”, substantivos.

Modernamente, esse sentido estabelecido é diferenciado por novas teorias, nas quais a oposição entre denotação e conotação (John Stuart-Mill) encontra paralelos nos conceitos de descrição e significado, extensão e intensão, referência e conteúdo ou denotação e significação, sem prejuízo das diferenças com as quais cada autor específico trata tais expressões.

A denotação de um nome refere-se ao rol de objetos a que ele se aplica, descreve. Um nome próprio, “específico”, denota “exatamente” um objeto: Rumpelstilzschen; Mona Lisa (o quadro da); um nome “geral” denota: 1. Vários objetos (classe) descritos por ele como predicador; 2. As subclasses da classe de objetos descritos por ele como predicador. Dessarte, o predicador geral “livro” (classe) pode ser denotativamente definido: 2.1. Por referência a diversos livros individuais, indutivamente; 2.2. Por referência a determinados tipos (subclasses) de livros: aventura, romance ou capa dura, brochura ou escritos em alemão ou em inglês.

Assim, a vagueza é um problema de denotação, referência, extensão, descrição, ou seja, do alcance da expressão: a que classe de objetos (predicadores) se aplica ela? Por exemplo: dentre os “reinos” em que a taxonomia da ciência biológica tradicional dividia a natureza, vale dizer, animal, vegetal e mineral, em qual colocar o vírus? Um transexual com aparência inteiramente feminina e bem-sucedidos resultados cirúrgicos pode ser vítima de crime de estupro?

Uma palavra será tanto mais vaga quanto mais sejam os objetos, quanto mais extensa seja a classe ou gênero sob sua incidência: quantos cabelos uma pessoa precisa não ter para que possa ser genericamente chamada de careca? O que faz com que se possa chamar algo de “arma branca”, reunindo sob a expressão uma faca e o conhecimento das artes do caratê?

A ambiguidade refere-se a dúvidas sobre o significado do termo linguístico, ou seja, é um problema de conotação, intensão, conteúdo, significação (ou “sentido”[16]). Ou seja, é ambígua uma palavra que se associa a objetos que nada têm em comum, não constituem uma classe. Assim a palavra “manga” é ambígua, pois designa uma parte do vestuário e o fruto da mangueira; da mesma maneira com as palavras “estrela”, “nada”, “pé”, “mão” ou “bolsa” e tantas outras metáforas.

A isso se soma a porosidade de um termo, que diz respeito às modificações em seu uso cotidiano, as quais se dão no decorrer do tempo, modificando suas próprias ambiguidade e vagueza. É a história da palavra. A porosidade explica a mudança no sentido da palavra “rapariga” no Brasil, passando de mero feminino de “rapaz” a expressão pejorativa. Na teoria do direito, outro exemplo, a “imperatividade” (Gebotheit) de Kant, presente em todas as normas, passa a caráter específico da norma jurídica (Erzwingbarkeit), em Jhering, e daí a característica de apenas certas normas, imperativas (taxativas), em oposição àquelas dispositivas.

Essa imprecisão da linguagem origina e embeleza a arte e a literatura, sem dúvida, mas dificulta a vida da ciência, dos tradutores e, no que ora mais interessa, da hermenêutica jurídica, pois a palavra “direito” e as palavras “do direito” são certamente das mais vagas, ambíguas e porosas.

Importante ter em mente que essas três peculiaridades da comunicação humana, necessariamente presentes, não devem ser confundidas com inconsistências individuais no uso da língua (orador ou ouvinte não compreenderem o uso corrente dos termos) ou na lógica do discurso (ser incoerente com a própria argumentação, por exemplo), como se observa em pessoas confusas, com inteligência verbal menos desenvolvida. Essas são outras formas de imprecisão da linguagem, de caráter contingente, mas aquelas mencionadas anteriormente são necessárias.

No direito complexo contemporâneo, a ambiguidade, a vagueza e a porosidade são calculadas e mantidas sob controle, pois quanto mais impreciso, mais maleável o texto. Embora lamentados por uma visão hermenêutica mais tradicional, os “conceitos jurídicos indeterminados” e os princípios, por exemplo, dão ao sistema dogmático e à decisão concreta elasticidade, mais possibilidades de adequação. De sua funcionalidade vem seu sucesso.

Ao ser expressa, a ideia penetra no mundo empírico e essa comunicação constitui-se, por sua vez, em evento real, como dito. Então é reiniciado o processo de conhecimento do mundo. Nesse ciclo, as linguagens de fala, gesto e texto passam a ser também eventos perceptíveis pelos sentidos, mas isso não deve levar a uma indevida simplificação do abismo gnoseológico, reduzindo-o a apenas fato (texto e evento, já que texto é evento) e significado (ou norma jurídica, no campo da filosofia do direito). Unir texto e evento em um só elemento fático é redução semelhante àquela da Escola da Exegese, para a qual texto e significado normativo confundem-se sob o conceito de “lei”, à qual o fato juridicamente relevante precisa ser adequado. Há três variáveis nessa equação gnoseológica e não apenas duas, infelizmente.

Ciências ideais como as matemáticas puras, por exemplo, têm de se haver apenas com os fatores da ideia e de sua expressão simbólica, pois não trabalham com eventos reais; já ciências empíricas como a geografia física lidam com os três fatores. O direito e outros campos de conhecimento empírico, porém, ainda enfrentam um quarto elemento complicador, trazido pela valoração que os envolve, as perspectivas emocionais diferentes e muitas vezes antagônicas que as pessoas têm sobre o mundo.

4. Segundo pressuposto filosófico: o abismo axiológico e as imprecisões contingentes

Esse outro problema é o abismo axiológico, também decorrente da individualidade humana e de sua criatividade reativa e ativa diante do ambiente (ou “pobreza de instintos”, como diz Blumenberg, depende do ponto de vista), das enormes diferenças entre as pessoas, que são entes reais e cujas atitudes constituem eventos reais.

A cultura, em que o direito tem papel fundamental, precisa lidar com essas diferenças e tentar destruí-las, reduzi-las, organizá-las. Observe-se a mudança de perspectiva no mesmo exemplo: um problema gnoseológico, mencionado imediatamente acima, apresenta-se quando é preciso definir se determinada pessoa que sofreu violência sexual no caso concreto é ou não uma mulher, o que pode ser problemático, diante dos progressos da medicina; um problema axiológico surge quando se questiona por que uma pessoa do sexo masculino, sexualmente violentada, deve ser encarada como vítima do crime de estupro, atentado violento ao pudor ou lesão corporal.

Do ponto de vista do conhecimento, assumido aqui, tentativa de solução é assumir uma perspectiva científica, entendida com um mínimo de partidarismo e a partir de uma atitude na medida do possível neutra e objetiva. Pode-se denominar essa concepção “positivista”, excluídas as conotações reducionistas da expressão no campo jurídico.

Claro que não se entende aqui “conhecimento” ou “ciência” como um campo de “verdade”, relativamente apto a relações mais simples, exclusivamente descritivas, tais como “Maria e João estão falando agora” ou mesmo “a Terra gira em torno do Sol”. Sob esses critérios não parece haver lugar para um conhecimento jurídico, como se vem tentando argumentar ao longo deste livro. O conhecimento especificamente jurídico não admite “verificação” nesse sentido extensional (observe-se a estreita relação etimológica entre verificação e verdade, descendentes de veritas). Em uma palavra, ele é normativo.

Esse abismo axiológico do conhecimento jurídico, normativo, está sempre presente, mas é aqui chamado contingente por assumir infinitas formas e não se prestar a ser isolado em elementos, diferentemente do abismo gnoseológico. Como diz respeito a expectativas de conduta e prescreve comportamentos futuros, o problema axiológico é imprevisível, irredutivelmente contingente.

Nas origens históricas da cultura ocidental, no que concerne ao direito, o abismo axiológico tem sido enfrentado com a noção de legitimidade. Da procura, desde a Grécia antiga, por uma instância que separasse o poder efetivo da legitimidade, à distinção romana entre auctoritas e potestas, herdada e transmitida pela grande síntese da Igreja Católica, a cultura ocidental tem sempre procurado uma base que fundamente a legitimidade do direito[17].

Só na modernidade a prática e a teoria do direito passam a reconhecer e afirmar a autodeterminação do direito positivo, evitando como extrajurídico o problema da legitimidade. A legitimação não só se confunde com a legalidade como princípio básico, mas também com a própria validade das normas jurídicas. O direito passa a ser identificado com aquilo que é produzido de acordo com as regras do sistema, por autoridade declarada competente para tanto e seguindo rito de elaboração específico. O sentido das normas inferiores está subordinado ao sentido das normas superiores independentemente de seu conteúdo “ideológico”, “axiológico”, “material”. Observe-se o conceito de constitucionalidade material e formal, base de legitimidade, de legalidade, de validade do sistema[18].

O abismo axiológico reflete-se também na dicotomia entre jusnaturalismo e juspositivismo colocada no alvorecer da modernidade. O jovem estudioso espanta-se como podem ser positivistas quase todos os pensadores dos últimos duzentos anos, se todos eram jusnaturalistas nos três mil anos que antecederam esse período. É que o direito mudou muito. Mesmo os mais ferrenhos antipositivistas têm de se haver com o fenômeno da dogmatização do direito e seus corolários. E daí vem a grande questão: se o direito é fruto da vontade do poder empiricamente estabelecido, autodeterminado e autolimitado, ou se há direito acima e independentemente do poder efetivo. A questão atual da universalidade dos chamados direitos humanos é ilustrativa a respeito[19].

De um lado, pode-se afirmar a existência de direito ou direitos em si mesmos válidos, fora do sistema positivo, direitos que seriam inerentes à própria condição humana; essa ideologia encontra problemas ao se defrontar com a grande diversidade cultural que vem caracterizando as comunidades humanas segundo seu desenvolvimento histórico no tempo e no espaço, pois grupos diferentes atribuem-se direitos inerentes diversos e por vezes inconciliáveis.

Do outro lado, ao afirmar a total subordinação das normas jurídicas às contingências históricas e à luta pelo poder, a ideologia positivista vê-se diante do problema de admitir como jurídico todo e qualquer conteúdo normativo, tal como negar direito à vida a segmentos humanos e assemelhados. É o problema do poder constituinte originário incondicionado e da norma fundamental independente de conteúdo axiológico de Kelsen. A dogmatização do direito que vem ocorrendo na modernidade parece vir em apoio a esta segunda ideologia. Basta que se observe o conceito de justiça advindo dos tribunais modernos, que são de fato responsáveis pela realização, no sentido literal e filosófico, de “tornar real”, do direito e da norma jurídica. “Justa” é a decisão que toma por base as regras do sistema dogmático positivado pelo poder, seja pelo Talibã, seja pelas cortes de Amsterdã. “Injustiça” passou a ser, em termos jurídicos, um conceito interno ao próprio direito positivo.

As desavenças humanas, causa da maior parte de seus males, provêm desses dois abismos, ou melhor dito, do tratamento inadequado deles. A filosofia do direito pode sugerir diretrizes e estratégias que ajudem e façam pensar.

Uma delas é entender os conceitos descritivos da realidade, claro que incluindo o que é dito aqui, em termos dos Idealtypen de Max Weber. Esses tipos ideais constituem generalizações que, por meio de abstrações controladas, pretendem reunir unidades reais, em si mesmas incognoscíveis, em conceitos ideais aproximativos. Exatamente porque uma separação precisa não é possível na realidade, os conceitos claros e precisos são mais necessários ainda. Com efeito, o método weberiano imuniza contra a ingenuidade da concepção ontológica, “realista”, da língua e ajuda a reduzir pretensões de verdade e a enfrentar com mais segurança o abismo gnoseológico.

Só assim a casuística sociológica é possível[20]. É daí que, embora não seja possível encontrar uma sociedade completamente legitimada pela via legal-racional weberiana, pode-se dizer que quanto mais institucionalizada a legalidade, mais racional o procedimento legitimador. Da mesma forma, pode-se enunciar que uma sociedade estará tanto mais em condições de dogmatizar o seu direito quanto mais seus subsistemas estejam reciprocamente imunizados contra as interferências mútuas, mesmo sabendo que, no mundo real, tal imunização jamais ocorre de forma completa.

Em segundo lugar, além de encarar os conceitos como tipos ideais, não se procura aqui definir “o direito” em si, se é que é viável tal tipo de definição, mas simplesmente descrever algumas características de um fenômeno social a que parece referir-se esse conceito. Procura-se evitar, desse modo, a armadilha das definições pretensamente totalizadoras, as quais ou deixam de lado aspectos fundamentais do fenômeno jurídico ou são tão genéricas que, apesar de corretas, em nada auxiliam na compreensão do objeto definido.

Definir o direito como “ordenação heterônoma e coercível da conduta humana”, “realidade que se refere ao valor do justo”, “generalização congruente de expectativas” ou “conjunto de normas coercitivas que possibilita a convivência social”, além de atribuir-lhe uma pluralidade de significações supostamente precisas, como fazem tradicionalmente os livros de teoria geral do direito[21], pode até corresponder ao objeto definido, mas pouco ajuda a compreender cientificamente o fenômeno jurídico ou a argumentar dogmaticamente.

Conta-se na Faculdade de Direito do Recife de um exame oral, nos idos da década de 20, no qual o professor Andrade Bezerra, catedrático de direito civil, teria solicitado de um aluno uma definição do direito. O aluno não teve dúvidas: “é um círculo dentro do qual obramos, mestre”. A essa frase teria retorquido o professor: “ora, meu filho, esta é a definição de urinol!”[22]. Essa anedota ilustra bem como uma definição omnicompreensiva, ainda que correta (pois o direito é mesmo um círculo — nomos — dentro do qual se age), pode induzir em erro e designar ideias inteiramente diferentes.

Depois, em terceiro lugar, procura-se privilegiar aqui uma sociologia compreensiva de perspectiva etnometodológica. Etnometodologia entendida como uma perspectiva da sociologia do conhecimento a qual se interessa pelas obviedades que, por isso mesmo, passam despercebidas, aquelas significações e pontos de acordo localizados que ficam subentendidos no relacionamento social. O casuísmo da perspectiva etnometodológica procura responder aos novos tempos, nos quais as verdades longa e tradicionalmente aceitas passam a ser questionadas, levando a problemas de “falta de orientação, desorganização e anomia” e tornando fundamental a construção de um novo entendimento sobre temas que pareciam resolvidos, a construção de uma nova realidade e de uma aproximação científica adequada, pois “A confiança naquilo que ‘todos sabem’ ou ‘ninguém faz’ começa a desaparecer”[23].

Segundo a perspectiva etnometodológica, a realidade deve ser entendida sobretudo como realidade empírica, aquela que se dá no “mundo exterior” e é apreendida pelos órgãos dos sentidos e demais portas da percepção. Isso porque os objetos desse mundo exterior, um dos quais é o corpo humano, oferecem resistência e diminuem as possibilidades da livre ação, isso quando não simplesmente as eliminam. A etnometodologia pretende uma sociologia tópica, por assim dizer.

A observação de tal realidade não deve se concentrar, de um ponto de vista filosófico, em aspectos materiais da conduta, em conteúdos específicos, pois esses são infinitamente variáveis no tempo e no espaço; ela necessita de abstrair, “idealizar” padrões e expectativas de normalidade e racionalidade. Alguns desses padrões e expectativas parecem, inclusive, ancorados geneticamente em um desenvolvimento das capacidades cognitivas da espécie humana, como a convicção de que o mundo real independe da opinião pessoal sobre os eventos ocorridos (o que não é, de modo algum, um truísmo). Outros parecem ter maior interferência do ambiente cultural, como a expectativa de que percepções e condutas passadas venham a se repetir em contextos semelhantes[24].

Da outra parte, para tratar dos problemas provocados pelo abismo axiológico, é mister tentar abstrair de qualquer valoração prévia a questão da modernidade ou da atual pós-modernização globalizada. Por exemplo, ver que a modernidade simplesmente trouxe, ao direito, fenômeno inerente à sociabilidade humana, como visto, formas próprias de organização. Ser “moderno” não significa ser melhor ou mesmo “mais eficaz” no sentido de efetivamente dirimir conflitos. O direito moderno parece ser o mais eficiente para a sociedade que o produz, apenas isso, esta mesma sociedade que perspectivas jusnaturalistas não conseguem explicar satisfatoriamente. Não se pode dizer que ele torna as pessoas mais ou menos felizes, que ele enseja ou não um desenvolvimento moral ou intelectual mais pleno do ser humano ou da sociedade. Quando utilizada a expressão “modernidade”, então, não há qualquer conotação elogiosa, que a palavra tem adquirido na arrogância da sociedade que se diz moderna, ou pejorativa, como costumam referir os saudosistas de tempos idos.

5. Pressupostos semânticos para um conceito instrumental de modernidade

Relacionando o conceito ao objeto que ele pretende designar, assumem-se aqui dois pontos de partida para tentar definir a modernidade.

Em primeiro lugar, o conceito de modernidade é qualitativo, relativo a um estado inusitado que o direito apresenta como forma de organização social. Em outras palavras, o conceito de modernidade não é meramente resultado do fluxo histórico do tempo. Para ser “moderna”, não é suficiente uma sociedade pertencer aos séculos XIX, XX ou XXI; ela precisa apresentar certas características específicas em sua estrutura organizacional. Sistemas fundamentalistas contemporâneos, fazendo o direito e a religião inseparáveis, ou Estados embasados em nepotismo e relações de parentesco ou amizade, não são modernos no sentido aqui empregado, assim como não é pós-moderno isto ou aquilo que acontece na “era da globalização”, pois as características da modernidade não dependem de prazos, pontos determinados no tempo. O direito dogmaticamente organizado é o direito moderno por excelência não por estar onipresente, mas sim pelo seu caráter historicamente inusitado, inexistente na pré-modernidade. O direito dogmático é moderno, mas nem todo direito contemporâneo é dogmático.

Em segundo lugar, o conceito de modernidade não é escatológico. “Escatologia” tem dois sentidos etimologicamente diversos: do grego skór, atós, ou seja, excremento ou caráter relativo a excremento, que obviamente não é o significado aqui; e do grego éscathos, último, isto é, uma “doutrina sobre a consumação do tempo e da História”, um “tratado sobre os fins últimos do homem”[25]. A atitude de recusar teorias escatológicas parte da compreensão de que a História é imprevisível, nada promete para o futuro, que o futuro enquanto tal não existe, constituindo mero artifício verbal. Não se entende aqui que os parâmetros de organização do direito definidos como modernos constituem um caminho pelo qual evoluirão todos os povos e a “sociedade mundial”. Muitos dos sistemas jurídicos alopoiéticos contemporâneos apresentam outras formas também altamente complexas e estáveis, estrategicamente bem-sucedidas, de positivação do direito, como visto nos capítulos iniciais deste livro[26].

Além do fato de que não se pode detectar um “caminho histórico” em direção à modernização, poucas formas de organização jurídica existentes hoje em dia são modernas no sentido em que o termo é empregado aqui. Este segundo pressuposto semântico pode ser exemplificado por oposição a concepções holísticas, pretensiosamente dirigidas a explicações não apenas totalizadoras, mas ao mesmo tempo previsoras do que está por vir, em uma transposição ingênua e mais do que indevida de categorias (no sentido de “vícios do pensamento”) fisioquímico-biológicas a realidades mais complexas e imprevisíveis. São resquícios do intrincado relacionamento entre o pensamento escatológico antigo e os “sucessos” de formas científicas modernas, “dominadoras da natureza”, o qual gerou concepções da história tão diferentes entre si como as do cristianismo, com sua concepção de juízo final, justiça aos bons que sofrem nesta vida e aos maus que têm saúde, amigos, poder, ainda que a observação empírica não lhes dê respaldo; do liberalismo, com uma escatologia otimista de progresso comandado pelo “mercado”, entidade metafísica no mais intrincado sentido do termo, guia da história e da “evolução” da humanidade; do marxismo, prevendo a espiral histórica do feudalismo ao comunismo, passando pelo capitalismo e pelo socialismo; do darwinismo, detectando uma linha evolutiva determinada pela adaptação do ser vivo ao meio ambiente, culminando no ser humano. E ainda outros.

Mais procedente parece conceber a história da humanidade conforme ilustrada pelo mito grego de Sísifo. Esse rei de Corinto foi condenado por Zeus a ficar eternamente no Hades, arrastando montanha acima uma rocha que sempre lhe escapava e rolava montanha abaixo antes de atingir o topo. O motivo do castigo seria ter revelado o rapto de Egina a seu pai, o deus-rio Asopo, sendo Zeus o raptor; segundo outros relatos, Sísifo teria enganado e aprisionado Hades, o próprio deus da morte, fazendo com que, durante certo tempo, ninguém morresse[27]. A pedra representa a história, repleta de altos e baixos, avanços e recuos; Sísifo é a humanidade; e a montanha é o mundo, este vale de lágrimas.

Perguntar-se-á, então, por que estudar a modernidade jurídica, dogmatizada nessas características que serão aqui adiante expostas, se ela existe de fato em apenas alguns países e se nada garante será efetivada nos demais. Dentre outras, cabe ressaltar três motivações principais.

A um, os Estados que dogmatizaram seu direito parecem deter a supremacia militar, ideológica e política do mundo atual. A dogmatização do direito constituiu-se instrumento importante para a eficiência do padrão europeu. Parece ser um dos fatores importantes para o domínio relativamente recente da cultura branca europeia sobre o mundo, ao lado da resistência a doenças, dos sucessos da ciência e dos meios de violência que ela proporcionou, o desenvolvimento da dogmática jurídica. Da mesma forma que se tem notícia de jovens japoneses, para dar um exemplo, pertencentes a uma cultura milenar e muito mais antiga do que a europeia, submetendo-se a operações plásticas para arredondarem os olhos e se parecerem com Elvis Presley, veem-se sistemas jurídicos asiáticos adotarem o habeas corpus ou as ações de inconstitucionalidade como estratégias importantes.

A dois, um número de Estados muito maior do que aqueles que realmente modernizaram seu direito apresentam-se como se de fato o tivessem dogmatizado. Portanto, a mera aparência de dogmatização e sua adoção como discurso parecem ser funcionais política e juridicamente. Se a efetiva dogmatização do direito tem-se mostrado um poderoso instrumento estratégico, também é eficiente o simples apresentar-se dogmático o sistema. É um dos aspectos da eficácia simbólica, já mencionada anteriormente.

A três, a chamada globalização vem tendo como uma de suas vias a imposição desses padrões de modernização jurídica a todos os Estados participantes, restando a marginalização da comunidade internacional àqueles que não o fizerem. O direito dogmático passa a ser um elemento importante de inclusão/exclusão no mundo globalizado, no padrão de aferição do grau de civilização de uma sociedade, servindo como pré-condição inclusive para o comércio e a atração de investimentos. Aí inter-relacionam-se questões econômicas e temas éticos, como o respeito aos direitos humanos. Compreender esses padrões de pensamento jurídico é útil, inclusive, para países cujo direito não é dogmático, seja porque pretendam dogmatizá-lo, como pode ser o caso do Brasil, seja porque intencionem manter-se afastados disso, como parece ser o caso de países fundamentalistas.

Pode-se supor, por outro lado, que o Estado nacional se enfraquece contemporaneamente e que uma eventual globalização do direito virá eliminar essas formas de organização social sob as quais se vive, dentre as quais se sobressai, conforme visto, a dogmática jurídica. Mas também é possível supor que, ao contrário, a globalização econômica virá exigir cada vez mais uma globalização jurídica e que esta partirá, certamente, dos padrões da dogmática estabelecida nos países dominantes política e economicamente. Por tudo isso é importante, para o estudioso brasileiro, estudar e conhecer a dogmática jurídica.

Claro que o termo “globalização” deve aqui ser entendido fora dos contextos ideológicos que lhe pretende impor o neoliberalismo da mídia e de alguns partidos políticos. O fato é que essa “sociedade global” ou “mundial” contemporânea coloca, se não uma ameaça de extinção, pelo menos um desafio concreto à democracia, constituída a partir de Estados nacionais oriundos (desde antes) da modernidade, pois, se nem todo Estado nacional contemporâneo é democrático, a experiência do Estado democrático de direito foi construída a partir de Estados nacionais. A modernização dogmática do direito exige pré-requisitos de toda ordem, como se procura analisar aqui. Este é um problema para a “constelação pós-nacional”[28] e também um impasse, inclusive ético, para sociedades periféricas como a brasileira[29].

6. Pressupostos sociológicos para dogmatização do direito na modernidade

Procura-se agora determinar algumas características básicas que uma sociedade precisa apresentar para que possa vir a dogmatizar seu direito. É necessário enfatizar que falar em pressupostos sociológicos não contradiz de modo algum o que foi afirmado acima contra uma concepção escatológica. Não se está aqui a dizer que uma sociedade que apresente tais pressupostos necessariamente modernizará o seu direito, mas sim que terá tal possibilidade; e que, sem sua realização prévia, o direito não poderá modernizar-se.

Inicialmente, a organização dogmática do direito pressupõe uma estrutura piramidal, as normas superiores fundamentando as inferiores, na imagem da Stufenbau de Adolf Merkl adotada por Kelsen[30]. Para tanto, surge a necessidade de um centro produtor de normas, de um sistema para trato com certo tipo de relações previamente determinadas, que decida em última instância sobre questões relacionadas com o próprio sistema, monopolizando a definição do direito. Esse centro produtor de normas constitui o Estado, o Estado moderno, caso se queira aplicar o conceito de Estado a formas de organização jurídica anteriores à modernidade.

Esse fenômeno vem acompanhado de uma filosofia e de uma convicção relativamente generalizadas, que procuram separar o direito das demais “ordens normativas” como objeto de uma ciência e de um método próprios, assim como de toda uma teoria altamente complexa, a chamada teoria dogmática do direito ou teoria do direito dogmático, que inclui uma hierarquização das fontes do direito, com o privilégio das fontes estatais, a lei e a jurisprudência, e uma pretensão de monopólio da jurisdição. A concepção de mundo que subjaz a essas filosofia e teoria do direito é o positivismo jurídico estatalista, entendido como aquela perspectiva segundo a qual o único direito existente não é apenas aquele efetivamente empírico, perceptível pelos órgãos dos sentidos, mas sobretudo aquele tutelado pelo Estado.

Ao mesmo tempo que o Estado responde pelo funcionamento do sistema, é também necessário que seu campo de ação, o direito, esteja relativamente separado, no mundo dos eventos, das demais formas e dicotomias de organização social, ou seja, o segundo pressuposto sociológico para dogmatização é a emancipação, a imunização do direito em relação aos demais agrupamentos de normas. Ou seja: uma sociedade só estará potencialmente apta a dogmatizar seu direito se houver uma relativa emancipação do sistema jurídico em relação às demais ordens normativas e aos demais subsistemas sociais, tais como a técnica, a religião, a moral, a etiqueta e os usos sociais, a magia, a posse de bens e riquezas, a amizade. Tal faceta de sociedades modernas tem sido descrita como um tipo especial de autonomia do sistema jurídico ou autopoiesis, autopoiese[31]. A crer em Luhmann, a inovação do conceito de autopoiese, em relação às teorias anteriores que tomam por base a ideia de auto-organização, é dizer que certos sistemas são capazes não apenas de ensejar uma ordem autônoma, mas também de criar seus próprios elementos.

Não se pretende aqui intervir na discussão sobre se a perspectiva utilizada pela teoria dos sistemas sociais seria ou não fruto de adequada transposição de conceitos biológicos para a teoria do direito ou se essa estratégia das ciências humanas e sociais em geral ajuda ou prejudica suas seriedade e especificidade. Nada obstante, resta evidente que a utilização do conceito de autopoiese aqui indica opção pela aproveitabilidade tanto do conceito específico quanto da estratégia genérica[32].

Ainda que toda sociedade possa ser chamada de autopoiética em um primeiro nível, a partir do momento em que a construção do sentido na comunicação vai separando as interações sociais dos indivíduos concretos, refere-se aqui a uma autopoiese de segundo nível, uma “diferenciação funcional” nas ordens normativas. Exemplificando, uma sociedade fundamentalista, por mais indiferenciados que estejam seus subsistemas religioso, moral, jurídico, é autopoiética uma vez que se constitui a partir da evolução de um sentido consciente para um sentido comunicativo, pois se a consciência é a base da autopoiese dos sistemas psíquicos, a comunicação é a base da autopoiese dos subsistemas sociais. Mas seu direito não o é, por não ser operacionalmente diferenciado de outros códigos comunicativos, como a religião. Uma sociedade como a brasileira, por seu turno, é autopoiética em relação ao ambiente circundante, “natural”, mas seu direito também sofre distúrbios alopoiéticos, ou corrupção de códigos quando, por exemplo, o subsistema econômico interfere no jurídico, colocando apenas pobres na prisão. Nesse sentido, a modernização pode ser compreendida, sem prejuízo de outros paradigmas, segundo o modelo da indiferenciação à diferenciação, de menor a maior complexidade social. Uma sociedade será tanto mais moderna quanto mais diferenciada funcionalmente[33]. Daí, consequentemente, mais apta a dogmatizar seu direito.

Não se pense, contudo, que tal fechamento operacional implique um isolamento do direito autopoieticamente organizado em relação aos subsistemas morais ou religiosos ou outros circundantes, mas sim que os critérios para admissão das influências desses outros subsistemas sociais são fixados pelo próprio direito positivo, mediante seus procedimentos de modificação e adaptação, tais como novas legislações, jurisdição constitucional e concretizações jurisprudenciais em geral. Quando essa interação acontece sem que haja a corrupção de códigos e a adaptação é funcionalmente bem-sucedida, fala-se em acoplamento estrutural[34]. O acoplamento estrutural viabiliza a abertura cognitiva do sistema jurídico, mantendo-o permeável, sensível às influências de novas perspectivas religiosas ou morais, por exemplo, e também influenciando-as, como ocorreu no Brasil em relação à proteção à concubina e aos vínculos homossexuais. Mas essa permeabilidade precisa efetivar-se segundo critérios e procedimentos controlados pelas próprias regras internas do sistema jurídico, tornando necessária uma interiorização das novas perspectivas morais, para ficar no exemplo, por meio de vias dogmáticas como a edição de novas leis ou concretizações jurisprudenciais, configurando o fechamento normativo[35].

Em outro contexto gnoseológico, fora da teoria dos sistemas, pode-se dizer que “O isolamento de um subsistema (o econômico, o político, o religioso, o jurídico — para somente indicar os principais) é temático. Resulta de uma abstração simplificadora, com fins metodológicos e gnoseológicos.” Mas há também “... um automovimento, relativamente independente de agentes externos, como sistema fechado”[36].

Esse processo de diferenciação, de uma perspectiva histórica, pode ser rastreado por diversas vias. Talvez a primeira delas, em termos de nossa cultura ocidental, seja justamente a separação entre técnica e ética. Observe-se que a distinção não é clara para os gregos, ainda que Aristóteles procure estabelecê-la[37]. Para a gente moderna, é clara a diferença entre a maldade (ética) e a incompetência (técnica), o que, na teoria do direito, reflete na distinção importante entre dolo e culpa, por exemplo. Se a incompetência que causa danos merece ser punida, a maldade merece sê-lo com mais rigor. Ainda que, mais recentemente, a distinção jurídica tenha sido esmaecida por teorias como a do dolo eventual, que aproxima o desvio ético do desvio de competência, ela permanece como um dos postulados do sistema dogmático. Já em Paulo de Tarso encontra-se nítida a diferença[38]. Também são os primeiros cristãos os responsáveis pela diferenciação entre religião e direito, apontada pelos evangelhos católicos nas célebres frases atribuídas a Jesus Cristo, para quem a distinção já parecia pioneiramente clara: “o meu reino não é deste mundo”[39] ou “a César o que é de César, a Deus o que é de Deus”[40].

Com a expansão do cristianismo, a Igreja assume a guarda da auctoritas, fonte da legitimidade, deixando aos poderes seculares a potestas. Etimologicamente, inclusive, não há distinção entre legalidade e legitimidade, pois legitimus a um parece exatamente ter significado “de acordo com a lei”[41], ainda que só na modernidade isso se explicite com os sistemas dogmáticos, conforme mencionado acima. Os reis bárbaros europeus frequentemente se viam envolvidos em disputas e guerras dinásticas, fazendo importantes as regras e a intervenção da Igreja. O poder temporal da Igreja Católica, contudo, internacional e coercitivo nos tribunais do Santo Ofício, retarda de alguma maneira a diferenciação entre religião e direito.

É justamente essa posição acima do poder efetivo que se constitui em um entrave à ascensão do Estado moderno, quando se torna mais aguda a necessidade de separação e os primeiros juristas da modernidade esforçam-se por distinguir com nitidez a fronteira entre a esfera de ação da Igreja e a esfera de ação do Estado emergente, soberano e leigo. O protestantismo já surge dividido em termos nacionais e sua convivência com os Estados soberanos, para não dizer subordinação, já é mais pacífica. Mesmo assim, na França católica, observe-se que é de Napoleão I, em tempo relativamente recente e já na era moderna, 2 de dezembro de 1804, o gesto emblemático de demonstrar publicamente que dispensava a auctoritas, a legitimação da Igreja, ao retirar no último instante a coroa de imperador das mãos do papa Pio VII e coroar-se a si próprio na catedral de Notre Dame[42].

As próximas distinções, no que concerne às ordens normativas, dão-se entre religião e moral, de um lado, e direito e etiqueta, de outro. O ateísmo ou a pertinência a outras religiões vai deixando de constituir uma imoralidade, aparecendo pessoas que defendem coerência e rigidez morais sem apelo a qualquer divindade. O ateu deixa de ser necessariamente antiético e uma moral laicizada vai se tornando possível. Da mesma forma, depois de uma preocupação crescente com as normas de etiqueta, objetivando-as em compilações e buscando divulgá-las[43], aparecem tentativas de estudá-las cientificamente e, o que mais interessa ressaltar aqui, de separá-las das normas de direito. Isso se torna mais necessário, também, em virtude das tentativas modernas de emancipar o direito como ciência, identificando seu objeto específico, pois os critérios tradicionalmente utilizados, perante a religião e a moral (exterioridade, heteronomia, alteridade), não funcionavam diante das normas de uso social, de etiqueta, de bom tom, exigindo conceitos mais sofisticados como os de coercitividade e bilateralidade para separá-las das normas jurídicas. Assim, no início do século XX, já estão mais claras as diferenças entre uso, costume, convenção, direito, inseridos no conceito mais amplo de ação social[44].

7. Diferenças de um direito dogmaticamente organizado

O direito dogmaticamente organizado apresenta as mais diferentes facetas e seu alto grau de diversidade não permite falar de uma evolução homogênea em qualquer direção. Inobstante, entre suas inúmeras características, cujo grau de importância também varia, cinco serão agora destacadas, apenas de um ponto de vista da retórica analítica e visando sobretudo a efeitos didáticos[45], pois essas condições ou constrangimentos aparecem indissociadamente na realidade jurídica. Eles constituem a visão interna do sistema dogmático[46]. São eles: em primeiro lugar, fixar textos normativos; em segundo, dizer o que significam os termos que os compõem; em terceiro, argumentar com referência a eles; em quarto, decidir com base neles; em quinto, fundamentá-los, justificando as decisões concretas.

Pode-se, como outros autores, utilizar a expressão direito positivo para designar essa forma estatal moderna de organização jurídica[47] ou, como escolhido aqui, direito dogmático. Isso porque a expressão positividade e seus derivados têm levado a equívocos na literatura jurídica, sendo empregada em sentidos diversos, tais como os de validade, vigência, eficácia, efetividade[48]. Entende-se aqui o direito dogmático como uma das formas que pode assumir o direito positivo; direito dogmático é o direito posto pelo Estado moderno segundo tais e tais características. Mas o direito pode ser posto por outras instâncias não estatais, pode ser atual ou histórico, em suma, exibir múltiplas e diferentes características.

Assim, como primeiro constrangimento, coloca-se a obrigatoriedade de estabelecer textos normativos, fixar previamente os pontos de partida para as regras do jogo. Daí a expressão dogmática jurídica, pois são precisamente esses textos os dogmas que procuram fixar os limites que, apesar de elásticos, não devem ser explicitamente negados. Nos sistemas jurídicos democráticos, informados pela separação dos poderes, tal função ficaria sobretudo a cargo do Poder Legislativo e, cada vez mais no mundo moderno, mais ainda nos países subdesenvolvidos, a cargo do Poder Executivo. Isso porque o Executivo, além de estabelecer textos genéricos tal e qual o Legislativo, como nas medidas provisórias no Brasil, ainda cuida de reduzir o grau de generalidade, no caminho da concretização, da especificação realizadora da norma, por intermédio de decretos regulamentadores que, em certas áreas, também são de sua competência constitucional. Isso sem contar quando decide mesmo, especificando o texto, criando a norma em sua concretude, aí já no constrangimento a decidir. Esse primeiro constrangimento, assim, não consiste exatamente em fixar as normas, e sim apenas seu texto, seus pontos de partida linguísticos.

Em segundo lugar, a obrigatoriedade de dizer o que o texto da norma significa efetivamente, pois ele não é “portador” da norma, mas sim um meio para interpretações diversas e concorrentes entre si[49]. O sistema jurídico precisa determinar o sentido real do texto normativo previamente fixado e agora alegado diante do caso concreto, colocando em que medida concreta ele deverá pautar as condutas e os conflitos a respeito dos quais os textos são mencionados. É a obrigatoriedade de interpretar os textos normativos. Esses textos apresentam-se com diferentes graus de generalidade e é difícil dizer exatamente quando se concretizam, o que não invalida o constrangimento dogmático. A disparidade entre as interpretações possíveis leva muitas vezes o ambiente social a uma perplexidade que pode até prejudicar a necessidade de fundamentação, a legitimação da decisão. Mas, de qualquer modo, toda decisão diante do caso concreto provém de determinada interpretação.

Note-se, sobretudo mas não unicamente nos países periféricos, que muitas vezes os próprios juízes e demais agentes jurídico-dogmáticos são limitados intelectualmente para essa difícil tarefa concretizadora e prendem-se a um formalismo silogístico que, já inadaptado a um regime ditatorial subdesenvolvido como aqueles que aqui e ali têm pontificado na América Latina e alhures, mostra-se inteiramente incapaz de responder às demandas sociais do direito dogmático que caracteriza as democracias modernas[50].

Em terceiro lugar, a obrigatoriedade de só argumentar tomando por base e alegando expressamente esses textos normativos pré-fixados. A validade dogmática de um argumento não está previamente condicionada a critérios externos como justiça, verdade científica, racionalidade ou mesmo a fatos concretos, daí a independência da “verdade” jurídica em relação à “realidade”, exemplificada pelo brocardo “o que não está nos autos não está no mundo”. Essa autonomia ou fechamento do sistema dogmático leva a procedimentos absurdamente formalistas aos olhos do leigo, que não aceita a ideia de seu direito ser negado por perda de prazo, incompetência ou outros defeitos no processo.

Em quarto lugar, o constrangimento a decidir todo e qualquer conflito considerado juridicamente relevante pelo sistema, a também chamada proibição do non liquet[51]. A atitude de Pilatos, lavando as mãos[52], não é opção admissível para um juiz dogmático, na sua esfera de competência. Não se pode dizer que Pilatos extinguiu a punibilidade, o que configuraria uma decisão, pois é óbvio que se absteve de decidir. O juiz moderno não deve poder dizer jus non liquet (“o direito não está claro”), não está entre suas possibilidades dizer “não sei”. Uma das diferenças básicas entre os textos dogmáticos e os demais é precisamente essa necessidade de decidir todo e qualquer problema juridicamente relevante. Não se devem confundir textos jurídicos dogmáticos, que precisam responder (dokein) decisivamente a problemas, com textos jurídicos zetéticos, que perguntam (zetein), ou seja, colocam questões, sem compromissos com suas soluções. Se os textos jurídicos do segundo tipo podem ser “estruturalmente semelhantes” aos literários ou historiográficos, certamente os do primeiro tipo apresentam uma especificidade toda sua[53]. Qualquer conflito real, todo fato juridicamente relevante, precisa ter um tratamento dogmático, uma “solução” dentro do direito.

Lembrando os elementos do abismo gnoseológico expostos acima e associando-os ao direito dogmático, pode-se dizer que o primeiro constrangimento, estabelecer textos normativos (textos escritos da lei, da decisão judicial, do acordo de vontades), diz respeito à expressão da dogmática; o segundo constrangimento, interpretar o texto, busca construir a ideia da dogmática, a norma jurídica, “por trás” de sua expressão linguística; e a obrigatoriedade de decidir conflitos envolve o terceiro elemento cognoscitivo, o evento real, o caso concreto que precisa ser “solucionado” pelo direito.

Finalmente, em quinto lugar, o ordenamento jurídico-dogmático precisa fundamentar suas decisões, o que envolve, além do problema da legalidade, o problema da legitimidade. A obediência a normas inferiores fundamenta-se progressivamente nas superiores, mas há situações-limite nas quais o sistema precisa explicitar mais crucialmente fundamentos axiológicos para suas decisões. As mais engenhosas combinações teóricas têm sido utilizadas para enfrentar o problema. Se tal fundamentação toma base em um consenso moral e racional discursivo, como quer Habermas, se o fundamento é racional e procedimental, submetido a regras de argumentação mais ou menos definidas, como quer Alexy, ou se refere-se a uma neutralização que institucionaliza a possibilidade de dissenso por meio de um consenso sobre regras (procedimento autopoieticamente organizado), como quer Luhmann, essa é uma discussão que não cabe travar aqui, sobretudo por serem essas doutrinas todas presas a um contexto do “Estado democrático de direito” que não constitui o único horizonte filosófico deste livro. Isso sem contar as reformulações e análises combinatórias conceituais levadas a efeito por autores menores.

Agora basta fixar que o plexo normativo dogmático leva essa fundamentação a efeito ampliando cada vez mais a vagueza e a ambiguidade dos textos fundantes, culminando nas referências aos princípios expressos nos textos constitucionais[54]. Esses textos apenas sugerem significados, a partir de estruturas linguísticas entimemáticas, as quais vêm a ser concretamente preenchidas segundo as peculiaridades do caso em questão. O sistema jurídico-dogmático da modernidade é constrangido a isso justamente em decorrência de sua relativa emancipação dos demais subsistemas normativos sociais, afastando o problema dos conteúdos éticos específicos. Ao perder suas bases éticas comuns em um ambiente social grandemente diferenciado, no qual as pessoas e os grupos humanos não concordam sobre questões vitais para as relações sociais, as normas jurídicas precisam de um alto grau de maleabilidade interpretativa e o direito se vê sobrecarregado com problemas de legitimação, o que não ocorre em sociedades menos diferenciadas, nas quais convicções religiosas e morais mais semelhantes aliviam o sistema jurídico dessas questões de fundamentação.

O positivismo tradicional descartou esse problema simplesmente colocando-o fora do sistema jurídico, tomando como assente que não há quaisquer normas prévias ou acima do pacto jurídico-político originário. O desafio da pós-modernidade, nos Estados democráticos de direito, consiste justamente em fixar limites ao poder constituinte originário. Para isso, o outrora eficiente positivismo dogmático não apresenta solução.

O problema da fundamentação está relacionado com o abismo axiológico de que foi falado acima, constituindo-se o mais hetero-referente dos constrangimentos dogmáticos, daí positivistas considerarem a questão da fundamentação uma questão extradogmática. Mas essa é uma simplificação indevida, ainda que a questão da legitimidade se constitua em um dos pontos cruciais de abertura e comunicação entre o sistema dogmático e o sistema político, dentre outros. De toda forma, a dogmática, como procedimento jurídico de solução de conflitos, o positivismo, como perspectiva teórica e filosófica, e a democracia, como regime político, parecem estar umbilicalmente ligados na organização e compreensão do direito na modernidade, sem esquecer as formas pré-modernas existentes hoje. Mas o problema da legitimidade, escamoteado e descartado pelo positivismo ortodoxo, à medida que é equacionado em termos de legalidade e mera validade intrassistêmica, vem constituindo problema crucial para o direito da pós-modernidade, cada vez mais complexo. Isso não deve aqui significar uma visão negativa e desiludida dos tempos futuros, nem uma visão otimista iluminada. “O corte decisivo do pensamento pós-moderno, que pode se tornar fecundo para uma teoria do direito, consiste na dissolução de uma ‘realidade’ uniforme, como objetividade que, mediante a referência linguística, revelou-se à razão do sujeito”[55]. Quer dizer, em uma sociedade altamente complexa só seriam possíveis consensos temporários, casuísticos em determinados contextos, construídos para determinada situação, nunca uma legitimação garantida racional e institucionalmente, seja quanto a conteúdos estimativos, seja quanto a procedimentos argumentativos.

Ainda assim note-se que, mesmo nos Estados democráticos do centro desenvolvido, a dogmatização do direito constitui um tipo ideal, uma ficção, uma estratégia retórica de controle social que se tem mostrado funcional e eficiente nos mais diversos contextos. Mas daí a crer que é real e verdadeira, construindo uma teoria social ou jurídica omnicompreensiva a partir dela, vai uma grande distância. O mesmo vale para os demais tipos ideais discutidos aqui, incluindo o próprio Estado democrático de direito.

Mais ainda, se a dogmática jurídica e o Estado moderno têm seus dias contados na pós-modernidade ou se haverá uma adaptação crescente aos novos desafios, com maior abertura do direito em função de um acoplamento estrutural mais abrangente, por exemplo, por intermédio de uma jurisdição constitucional cada vez mais embasada em princípios ou de procedimentos alternativos de solução de conflitos, só o futuro dirá. Mesmo deixando de lado as escatologias, pode-se dizer que a organização dogmática do direito se incorpora definitivamente ao patrimônio cultural desses tempos modernos. O abandono das grandes soluções universalistas e um ceticismo mais circunstanciado será o tema do último capítulo. De toda forma, ainda que se trate de um procedimento localizado e não universalizável, como querem os pós-modernos, o problema da legitimidade, acoplado ao da racionalidade, foi definitivamente herdado da modernidade.

1. MARX, Karl. Das Kapital — Kritik der politischen Ökonomie, Band 1, Marx-Engels Werke, Band 23. Berlin: Dietz Verlag, 1988, p. 99 e 789, ou MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. Manifest der kommunistischen Partei. Berlin: Dietz Verlag, 1989, passim.

2. GURVITCH, Georges. Une philosophie intuitionniste du droit: Léon Petrazycki, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, cahier double n. 3-4. Paris: Sirey, 1931, p. 403-20. E ROONEY, John. Polish legal theory, Indian Socio-Legal Journal, v. XVIII, n. 1 & 2. Jaipur: Indian Institute of Comparative Law, 1992, p. 107-14.

3. KIRCHMANN, Julius Hermann von. Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft — Vortrag gehalten in der Juristischen Gesellschaft zur Berlin (1848). Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1966.

4. WEINBERG, Steven. Os limites da explicação científica, Folha de S.Paulo (Caderno Mais), São Paulo, domingo, 24 jun. 2001, p. 8.

5. Para essa perspectiva gnoseológica cf. HARTMANN, Nicolai. Grundzüge einer Metaphysik der Erkenntnis. Berlin: Walter de Gruyter, 1946, p. 302-6. ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito — uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 2005, p. 111.

6. PLATÃO. Parmenides, in The dialogues of Plato, translated by JOWETT, Benjamin, Col. Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 6, p. 486-511. Para Platão os universais existem antes dos objetos, diferentemente de Aristóteles, para quem os universais estão nos próprios objetos (teses depois denominadas universalia ante rem e universalia in re, respectivamente).

7. RUSSELL, Bertrand. History of Western Philosophy — and its connection with political and social circumstances from the earliest times to the present day. London: Routledge, 1993, p. 175 e s. e 430.

8. Dentre outros trechos, RORTY, Richard. A filosofia e o espelho da natureza, trad. Antônio Trânsito. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994, p. 51 e s.; BLUMENBERG, Hans. Die Lesbarkeit der Welt. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1993, p. 373 e s.

9. HUSSERL, Edmund. Ideen zu einer Reiner Phänomenologie und Phänomenologischen Philosophie, Gesammelte Werke, Band III, W. Biemel (Hrsg.). Haag: Martinus Nijhoff, 1956, p. 23 e 24, e os caps. III (Noesis und Noema) e IV (Zur Problematik der noetisch-noematischen Strukturen), parte III, e § 97, p. 242 e s. Também sobre o caráter ôntico da noemática, HUSSERL, Edmund. Meditaciones cartesianas, trad. Mario Presas. Madrid: Ed. Paulinas, 1979, § 43, p. 152 e s. Criticamente, SUKALE, Michael. Denken, Sprechen und Wissen — Logische Untersuchungen zu Husserl und Quine. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1988, p. 272 e s.

10. HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung — Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1993, p. 25 e s. O destaque é do próprio autor.

11. BIZZOCCHI, Aldo. Cognição — como pensamos o mundo, Ciência Hoje, v. 30, n. 175. Rio de Janeiro: Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC), p. 34-40.

12. KANT, Immanuel. Kritik der Reinen Vernunft, Werkausgabe, in zwölf Bände, v. III, WEISCHEDEL, Wilhelm (Hrsg.). Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1977, p. 76 (A 28, B 44) e 82 (A 35, 36; B 52).

13. ECO, Umberto. Kant e o ornitorrinco, trad. Ana Thereza Vieira. Rio de Janeiro-São Paulo: Record, 1998, p. 28.

14. Principalmente no capítulo adiante sobre o entimema. Também em ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito. Uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1996; 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

15. Um exemplo de definição: uma expressão é ambígua quando pode ser empregada segundo várias regras semânticas diferentes; vaga é aquela da qual não se pode dizer com certeza se o termo antecedente e o consequente correspondem; valorativamente aberta é a expressão que se dirige a preferências axiológicas, como “bom” e “justo”. Cf. ALEXY, Robert. Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, in Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 24. Aqui tenta-se colocar o tema de forma mais clara.

16. O conceito de “sentido” parece ter sido acrescentado à teoria de Mill por Bertrand Russell, com base em Gottlob Frege, distinguindo o conteúdo (sentido) da “significação” do termo (Bedeutungsbezug); cf. Ueding, Gert (Hrsg.). Historisches Wörterbuch der Rhetorik (in 12 Bände). Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1994-2007, v. 4, p. 1243 e s.

17. ADEODATO, João Maurício. O problema da legitimidade — no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 29-52.

18. Dentre muitos outros, desse ponto de vista dogmático, v. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 48.

19. Para uma visão contemporânea da questão, aliada aos direitos naturais, RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dever e obrigação, in FELIPE, Sônia (org.). Justiça como equidade — fundamentação e interlocuções polêmicas (Kant, Rawls, Habermas). Florianópolis: Insular, 1998, p. 291-300, e NOLETO, Mauro de Almeida. Subjetividade jurídica — A titularidade dos direitos em perspectiva emancipatória. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 85-127.

20. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft — Grundriss der verstehenden Soziologie. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1985, p. 9 e 10 (I, I, 11).

21. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 49; BATALHA, Wilson de Souza Campos. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 9; MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito, 20. ed. refundida com a colaboração de NUNES, Luiz Antonio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 29 e s.

22. VEIGA, Gláucio. História das ideias da Faculdade de Direito do Recife. Recife, v. IX (no prelo).

23. PATZELT, Werner. Grundlagen der Ethnomethodologie — Theorie, Empirie und politikwissenschaftlicher Nutzen einer Soziologie des Alltags. München: W. Fink, 1987, p. 9-14 e 25.

24. PATZELT, Werner. Grundlagen der Ethnomethodologie — Theorie, Empirie und politikwissenschaftlicher Nutzen einer Soziologie des Alltags. München: W. Fink, 1987, p. 57.

25. Escatologia, in FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 686, e Eschatologie, in Meyers Konverstions-Lexicon, fünfter Band, Leipzig-Wien, 1897, p. 996. Para uma ligação do pensamento escatológico ao pensamento teológico, v. BLUMENBERG, Hans. Die Legitimität der Neuzeit. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1999, p. 47. Sobre as conexões entre o pensamento metodológico moderno e suas origens teológicas cf. SALDANHA, Nelson. Da teologia à metodologia — secularização e crise no pensamento jurídico. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 95 e s.

26. Observe-se que o conceito de positivação aqui colocado é mais amplo do que o sentido que lhe parece dar Luhmann, não aparecendo, entre outras diferenças, como corolário do Estado democrático, legitimado procedimentalmente através de constitucionalização, legalização reflexiva do direito ou controle politicamente centralizado da jurisdição (cf. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1993, p. 38 e s., 145, 146, 277, 278 e 410). Ou anteriormente LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 151 e s.

27. HAMILTON, Edith. Mitologia, trad. Jefferson Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 460; e PINSENT, John. Mitos e lendas da Grécia antiga, trad. Octavio Casado. São Paulo: EDUSP/Melhoramentos, 1978, p. 49 e 50.

28. HABERMAS, Jürgen. Die postnationale Konstellation — Politische Essays. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1998, p. 96-105.

29. DUPAS, Gilberto. Ética e poder na sociedade da informação — de como a autonomia das novas tecnologias obriga a rever o mito do progresso, 2. ed. São Paulo: UNESP, 2001, p. 69 e s. e passim.

30. MERKEL, Adolf Julius. Grundlagen des Rechts, v. I dos Gesammelten Schriften (Dorothea Mayer-Maly, Herbert Schambeck e Wolf-Dietrich Grussman — Hrsg.). Berlin: Walter de Gruyter, 1993, p. 437 e s. (Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues); KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 2000, p. 228 e s. (V, 35, Der Stufenbau der Rechtsordnung); idem. Teoria geral das normas, trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 323 e s. (59, I).

31. Acentuando a distinção entre auto-organização, auto-observação e autopoiese (autorreferência básica), cf. LUHMANN, Niklas. Soziale Systeme — Grundriß einer allgemeinen Theorie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1984, p. 60, 167, 296 e passim. Mais recentemente em sua obra: Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 45 e s., na p. 62, o autor chama atenção para o sentido confuso da expressão “autonomia” na doutrina jurídica. Ainda do mesmo autor, Die Gesellschaft der Gesellschaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1998, 2 v. p. 810. Para uma diferenciação mais específica, no contexto da teoria jurídica pós-moderna, cf. LADEUR, Karl-Heinz. Postmoderne Rechtstheorie. Selbstreferenz — Selbstorganisation — Prozeduralisierung. Berlin: Duncker & Humblot, 1995, p. 156 e 157.

32. Sobre o conceito específico de autopoiese, além das referências de Luhmann já feitas, cf. MATURANA, Humberto e VARELA, Francisco J. Autopoiesis and cognition — the realization of the living. Dordrecht: D. Reidel, 1972, p. 73 e s. Sobre a estratégia em geral de aproveitamento de conceitos de um setor do conhecimento por outro cf. criticamente SOKAL, Alan e BRICMONT, Jean. Imposturas intelectuais — o abuso da ciência pelos filósofos pós-modernos, trad. Max Altman. Rio de Janeiro-São Paulo: Record, 1999, passim, sobretudo o Prefácio à edição brasileira.

33. LUHMANN, Niklas e DE GIORGI, Raffaele. Teoria della società. Milano: Franco Angeli, 1995, p. 302 e s.

34. MATURANA, Humberto; MAGRO, Cristina; GRACIANO, Miriam; e VAZ, Nelson (orgs.). A ontologia da realidade. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1997, p. 86 e 87 (inclui texto com Jorge Mpodozis). Luhmann também utiliza destacadamente o conceito: LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 440 e s.

35. LUHMANN, Niklas, The unity of the legal system, in TEUBNER, Gunther (ed.). Autopoietic law: a new approach to law and society. Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1988, p. 12-35.

36. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 34 e 36.

37. Entre outros trechos, ARISTÓTELES. Nicomachean ethics, VI, 4, 1140a, trad. W. D. Ross, in The Works of Aristotle, Col. Great Books of the Western World, v. 8. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, p. 333-436, p. 388 e 389.

38. Vide o sexto capítulo deste livro.

39. Evangelho de João 18 (36-37) e 19 (11). A edição consultada é a Bíblia Sagrada, trad. Pe. Antonio Pereira de Figueiredo. Rio de Janeiro: Encyclopaedia Britannica, 1987.

40. Evangelhos de Marcos 12 (17), Mateus 22 (21) e Lucas 20 (25), mencionados no capítulo sexto.

41. RITTER, Joachim e GRÜNDER, Karlfried (Hrsg.). Legalität, Legitimität. Historisches Wörterbuch der Philosophie. Basel-Stuttgart: Schwabe & Co. AG, 1980, Band V, p. 160-6. E LAFER, Celso. Prefácio a FARIA, José Eduardo. Poder e legitimidade — uma introdução à política do direito. São Paulo: Perspectiva, 1978, p. 9.

42. São muitas as obras históricas que podem ser consultadas. Sugere-se The New Encyclopaedia Britannica, Macropaedia, v. 24. Chicago: The University of Chicago, 1989, p. 745.

43. ROQUETTE, José Inácio. Código do bom tom ou regras da civilidade e de bem viver no século XIX (org. SCHWARCZ, Lilia). São Paulo: Companhia das Letras, 1997.

44. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft — Grundriss der verstehenden Soziologie. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1985, p. 11-15 (I, II, § 1º- 4º).

45. Tomam-se por base BALLWEG, Ottmar. Analytische Rhetorik als juristische Grundlagenforschung, in ALEXY, Robert; DREIER, Ralf; e NEUMANN, Ulfrid (Hrsg.). Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, Beiheft 44. Sttutgart: Steiner, 1991, p. 45-54, dentre outros trabalhos, o qual ressalta quatro constrangimentos ou Zwänge (Entscheidungszwang, Bregründungszwang, Deutungszwang e Normsetzungszwang); FERRAZ JR., Tercio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980; e sobretudo a obra de VIEHWEG, Theodor, muito embora esses autores não sejam sequer corresponsáveis pelas presentes colocações.

46. Repita-se que esses constrangimentos não são suficientes para definição de um estado democrático de direito, cujos elementos (constitutivos, nomocráticos, relacionais) exigem condições mais complexas e específicas, formando uma estrutura organizacional que, se pressupõe a dogmatização, vai muito além dela. Cf. SOBOTA, Katharina. Das Prinzip Rechtstaat — Verfassungs-und verwaltungsrechtliche Aspekte. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1997, p. 518.

47. LUHMANN, Niklas. Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft, in Ausdifferenzierung des Rechts — Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1981, p. 113-54; mais recentemente, já com o conceito autopoiético de “fechamento operativo do sistema jurídico”, Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 38 e s.

48. ALEXY, Robert (Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 31 e s.) divide os positivistas em duas grandes vertentes: aquela primariamente orientada para a efetividade (Wirksamkeit) e a primariamente orientada para o estabelecimento (Setzung), a validade da norma. Sobre a ambiguidade do conceito de positividade, cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed., São Paulo: Malheiros, s.d., p. 63-6.

49. MÜLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e SOKOLOWSKI, Michael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 19 e s.

50. KRELL, Andreas. 10 Jahre brasilianische Bundesverfassung: Rechtdogmatische und rechtssoziologische Aspekte der Entwicklung des Grundrechtsschutzes, Verfassung und Recht in Übersee, 32. Jahrgang, 1. Quartal. Baden-Baden: Nomos, 1999, p. 15.

51. No direito positivo brasileiro, cf. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), art. 126 (Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2004), e o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988 (Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2004).

52. Evangelho de Mateus 27 (24). Mateus é o único dos evangelistas que se refere à ablução quando Jesus é levado a Pilatos. Observem-se os Evangelhos de João 19 (1-16), Lucas 23 (1-25) e Marcos 15 (1-15).

53. BALLWEG, Otmar. Analytische Rhetorik als juristische Grundlagenforschung, in ALEXY, Robert; DREIER, Ralf; e NEUMANN, Ulfrid (Hrsg.). Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, Beiheft 44. Sttutgart: Steiner, 1991, p. 50.

54. Para uma posição mais confiante na “força normativa” dos princípios, STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise — uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 2000, p. 224-39.

55. LADEUR, Karl-Heinz. Postmoderne Rechtstheorie. Selbstreferenz — Selbstorganisation — Prozeduralisierung. Berlin: Duncker & Humblot, 1995, p. 80. Para uma conceituação da pós-modernidade no Brasil, cf. APOSTOLOVA, Bistra Stepanova. Poder Judiciário: do moderno ao contemporâneo. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 25-37.

CAPÍTULO DÉCIMO

A Concretização Normativa — Um Estudo Crítico

Para José de Moura Rocha.

Sumário: 1. O problema da hermenêutica constitucional. 2. Casos paradigmáticos na hermenêutica constitucional brasileira. 3. A metódica estruturante do direito. 4. Críticas para debate.

1. O problema da hermenêutica constitucional

Neste capítulo analisa-se a aplicabilidade à realidade brasileira da metódica estruturante do direito[1] e correspondente concretização normativa, sobretudo constitucional, em diálogo com a obra de Friedrich Müller, ex-professor da Faculdade de Direito da Universidade de Heidelberg[2]. Um objetivo evidente é desconstruir algumas decisões judiciais paradigmáticas no Brasil de hoje, buscando explicitar melhor uma das teses básicas deste livro, sem prejuízo das diferenças apontadas, qual seja: a de que o texto normativo genérico previamente dado não constitui a norma jurídica, mas apenas fornece o ponto de partida para sua construção diante do caso concreto.

As ligações entre o Brasil e a cultura germânica, no que concerne à teoria jurídica, vêm de longa data, remontando até pelo menos a segunda metade do século XIX, com a Escola do Recife, sem excluir outras regiões do País[3]. No Brasil, ainda que aqui e ali tenham aparecido e apareçam até hoje juristas excessivamente entusiasmados com as construções doutrinárias alemãs e austríacas, dentre outras, resumindo-se a repeti-las e eventualmente reelaborá-las, essas ligações têm sido em geral profícuas e até adquirido dinâmica própria e original. Assim é que o prestígio de Kelsen e do “Círculo de Viena” no Brasil, por exemplo, não tem ido a reboque do que acontece na Alemanha ou na própria Áustria, e não têm tido a mesma repercussão os autores de língua alemã lá e cá (e eis que essa situação começa a mudar na Alemanha agora, com o começo da publicação das obras completas de Kelsen por Matthias Jestaedt e outros pela Mohr Siebeck). Esse parece também vir sendo o caso da obra de Friedrich Müller, que tem atraído atenção por aqui[4]. Pior para o debate na Alemanha, pois trata-se de uma análise sobremaneira profícua para compreender como se processa a aplicação estatal do direito na atualidade, sobretudo relevando o papel da constituição no ambiente do Estado democrático de direito.

É trivial ressaltar a importância da hermenêutica constitucional. Por certo que a última instância de determinação do conteúdo da norma constitucional e, por extensão, de qualquer outro texto normativo é do tribunal, do juiz, dos agentes jurídicos, pois são eles que eliminam a plausibilidade jurídica do conflito ao decidi-lo de forma terminal. Como o sistema jurídico é aparentemente constituído de textos, instituições, técnicas hermenêuticas, funcionários etc., a questão de relacionar a “decisão do caso concreto” com a “norma genérica previamente fixada” é sem dúvida das mais importantes para a teoria do direito moderno.

No debate alemão sobre o problema, pode-se afirmar que se consolidou uma jurisdição constitucional (Verfassungsgerichtbarkeit) mas não uma metódica da interpretação constitucional. A Corte Constitucional Alemã tem declarado prender-se expressamente aos métodos clássicos de interpretação, acentuando em especial o sistemático e o teleológico[5], ainda que se possam detectar variações nesse direcionamento. Se isso corresponde aos fatos é outra questão, que não será discutida nos limites deste capítulo, assim como não se discutirá em que medida a Corte Constitucional Alemã tem correspondido aos anseios da sociedade[6].

No Brasil, o debate sobre a jurisdição constitucional é por vezes prejudicado em seu conteúdo doutrinário pelo fato de os envolvidos serem também litigantes perante as cortes responsáveis pela decisão, o que tem levado a uma confusão de interesses que nada têm do distanciamento hermenêutico desejável. Críticas ou odes ao modelo tributário, as questões fiscais ou mesmo debates em torno dos direitos fundamentais parecem ser frequentemente motivados por posturas advocatícias de base científica duvidosa ou mesmo pela busca de aplausos diante de plateias de estudantes incautos. Não que o advogado não possa teorizar, mas ambas as atividades são sérias, muito diferentes e não podem ser confundidas. Por outro lado, discute-se também sobre a timidez ou, pior, sobre a subordinação do Judiciário aos interesses do Executivo, mormente no que diz respeito ao Supremo Tribunal Federal (STF), seja em manuais e teses de direito constitucional, seja até em ações interpostas pelo próprio Ministério Público[7].

Essa timidez tem sido apontada em várias frentes, sobretudo políticas, mas vai-se aqui escolher um viés jurídico, tomando-se o mandado de injunção (Constituição Federal, art. 5º, LXXI) como um exemplo bem característico, diante da orientação predominantemente “não concretista” do STF, para mostrar mais praticamente o problema. Sabe-se que, no controle incidental de inconstitucionalidade por ação, quando norma ou ato contrário à Constituição atua contra direito subjetivo concreto, o STF tem concedido inter partes o direito, ainda que não retire, com efeitos genéricos, a norma inconstitucional do sistema. Mas no mandado de injunção, quando a realização do direito subjetivo constitucional é impedida, uma vez que a norma viabilizadora não é criada, o problema da concretização ganha contornos e posicionamentos diferentes e mutuamente incompatíveis. A doutrina brasileira não é nada uniforme.

Para uma corrente mais reticente, o mandado de injunção não poderia produzir efeitos enquanto não fosse ele próprio regulamentado[8], o que leva à interessante necessidade de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ou mesmo, no caso concreto, de um mandado de injunção) para garantir o mandado de injunção, ignorando também o preceito do § 1º do art. 5º da Constituição de 1988, segundo o qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Para outros mais atirados, a decisão sobre o mandado de injunção deveria ter efeitos erga omnes e preencher a omissão não apenas naquele caso concreto ora submetido ao tribunal, mas em relação a todos os direitos em situação semelhante, conduzindo também a uma indiferenciação entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, pois que concedendo a ambos efeitos constitutivos genéricos, erga omnes[9].

Partindo do princípio de que a ação direta de inconstitucionalidade (por ação), cuja decisão tem efeitos genéricos, estaria para a ação incidente de inconstitucionalidade, cuja decisão tem efeitos inter partes, assim como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, cuja decisão tem efeitos genéricos, estaria para o mandado de injunção, uma terceira corrente advoga a tese de que o STF deveria preencher constitutivamente a omissão inter partes, ao ser provocado mediante mandado de injunção[10].

Diferentemente dessas três sugestões para definição do problema, contudo, ainda que talvez mais aproximado à primeira em seus resultados, o STF, até bem pouco-tempo, tinha por bem conhecer da injunção, que não precisaria ser regulamentada, mas não conceder inter partes o direito subjetivo, limitando-se a declarar a omissão e comunicá-la ao Congresso Nacional, de modo que “A equiparação dos efeitos das decisões proferidas no mandado de injunção e no controle abstrato da omissão configura um elemento essencial da construção desenvolvida pelo Tribunal”[11], o que atesta, além da timidez, a intenção do STF de confundir os institutos da inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção, só que sem conceder o direito. Do ponto de vista do efeito meramente declaratório, também o mandado de injunção teria efeitos erga omnes, com a diferença, porém, que na inconstitucionalidade por omissão a Constituição (art. 103, § 2º) determina “a adoção das providências necessárias” (leia-se efetivação, efeito constitutivo), dando inclusive prazo de trinta dias, em se tratando de omissão de órgão administrativo.

A situação evoluiu no caso da regulamentação do direito de greve dos funcionários públicos. Como o Congresso Nacional até hoje não legislou sobre o assunto, o STF resolveu preencher o mandado de injunção número 712.670/2007, abandonando sua postura anterior. A tese aqui é que nem se trata de uma mudança filosófica na visão que os ministros têm do direito, nem tampouco de uma apreciação arbitrária, na linha do decisionismo. A concretização da constituição é tópica, influenciada pelos interesses e pressões do momento. Outro exemplo está na mudança de opinião do Superior Tribunal de Justiça sobre o crédito-prêmio do imposto sobre produtos industrializados, passando, em certo momento, a decidir em favor da Receita Federal, o que não se deveu a questões éticas ou técnicas, muito menos de direito, mas, sobretudo, às grandes quantias que o Governo teve que pagar a empresários e escritórios de advocacia, em função de suas próprias trapalhadas jurídicas.

Ressalte-se, apesar da importância de sua concretização, que o mandado de injunção não pode ser entendido como panaceia para resolver todos os problemas sociais do Brasil. Inclusive porque certas efetivações de normas constitucionais são empiricamente impossíveis, diante dos recursos de toda sorte disponíveis, pois não se pode transformar o Brasil em um Estado social e democrático de direito tão só por meio de textos de normas jurídicas. Mesmo em uma sociedade com constituição escrita e procedimentos aparentemente democráticos, a disponibilidade de com efeito resolver questões de poder pelos tribunais institucionalizados exige outros pressupostos além dos meramente formais[12]. Problemas de jaez semelhante, aliados ao fato de que a Constituição de 1988 é relativamente recente, têm impedido a formação de uma jurisdição constitucional brasileira, que esclareça e complemente as inevitáveis vagueza e ambiguidade de um texto constitucional extenso e originário de um contexto social e constituinte multifacetado ao extremo.

Por sua própria estrutura e função, a norma constitucional quase sempre aparece mais indefinida e fragmentária do que as demais normas dos sistemas jurídicos dogmáticos modernos, ainda que todas as normas exibam tais caracteres em maior ou menor grau. Observa-se, nas constituições escritas contemporâneas, a frequente ocorrência das chamadas normas programáticas, apenas para dar um exemplo, aquelas que fixam princípios éticos, políticos, sociais, normas que dependem de outras para se viabilizarem em sua inteireza, além daquelas que, sobretudo nos países subdesenvolvidos, têm a função estratégica de fazer crer que funcionam[13].

Em termos de hermenêutica constitucional, não diferentemente da hermenêutica jurídica em geral, pode-se, grosso modo, opor as concepções subsuntivas às casuísticas. A perspectiva subsuntiva, ou silogística, entende que a norma geral constitui a premissa maior, dentro da qual o caso concreto se coloca como premissa menor, possibilitando a decisão, esta equivalente à conclusão do silogismo. A visão casuística é menos confiante nas generalizações e parte do princípio de que a norma geral por si só não garante a racionalidade, a justiça ou qualquer outra forma de legitimação da decisão; para os mais céticos decisionistas, a norma geral sequer fixa os limites da interpretação, servindo quando muito para justificar a posteriori uma decisão já tomada com base em normas ocultas pelos próprios procedimentos decisórios. Ainda que o intérprete ingenuamente acredite estar partindo da norma geral, seus parâmetros são outros, como será examinado no décimo terceiro capítulo.

Nesse contexto aqui muito simplesmente resumido, diversos autores procuram um terceiro caminho, não tão simplista quanto a postura da École de l’Exégèse[14], mas também sem tornar a interpretação incontrolável, ao bel-prazer do operador jurídico. Na Alemanha, juristas como Theodor Viehweg, Robert Alexy, Peter Häberle, Konrad Hesse e Winfried Hassemer, dentre muitos outros, sugerem alternativas. Também é essa a intenção de Friedrich Müller. Diante da controvérsia, no século XIX e parte do século XX, aparentemente excludente, entre a possibilidade de uma interpretação objetiva e a resignação ante a inevitabilidade da subjetividade, defende a tese de que a norma é produzida por um processo complexo que vai muito além daquilo que está no texto da Constituição e das leis em geral.

No âmbito da teoria do direito, esse problema da concretização pode ser bem percebido na complexa distinção entre o direito adquirido e a expectativa de direito. As definições genéricas fornecidas pela ciência dogmática do direito a respeito parecem retoricamente claras, do ponto de vista semântico; o problema aparece quando, diante de um caso concreto, faz-se necessário determinar se se trata de um ou de outro. Embora a distinção entre direito adquirido e ato jurídico perfeito seja tão nebulosa quanto aquela, essa discussão tem menos interesse concreto, haja vista ambas as figuras estarem protegidas contra a retroatividade da lei, inclusive, mas não apenas, em nível constitucional[15].

Quer-se com isso ressaltar o caráter retórico da dogmática jurídica, sobretudo da dogmática específica de sociedades complexas, que não se pode a rigor considerar um Estado democrático de direito, como é o caso do Brasil. Para isso vai-se agora tentar desconstruir umas poucas decisões judiciais paradigmáticas, como dito acima, com o objetivo de ressaltar problemas da hermenêutica constitucional a partir de exemplos brasileiros. Depois, expõem-se sucintamente as principais teorias de Friedrich Müller e como elas podem ajudar a compreender a importância das decisões dos casos concretos, assim como alguns pontos e críticas que podem cooperar para o debate nacional.

2. Casos paradigmáticos na hermenêutica constitucional brasileira

Vai-se argumentar neste trecho do presente capítulo de forma dogmática, ainda que argumentos extradogmáticos talvez pudessem levar mais longe a análise dos textos. A intenção é mostrar como, mesmo com os constrangimentos dogmáticos, com sua função redutora, a complexidade permanece alta em muitos casos para os quais as estratégias habituais do sistema não parecem oferecer soluções satisfatórias[16].

Tome-se uma questão relativamente recente no sistema constitucional brasileiro como paradigma para talvez esclarecer a tese do Professor Müller, observando-se o texto do inciso X do art. 52 da Constituição brasileira de 1988, no qual se lê:

“Seção IV — Do Senado Federal

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(omissis)

X — suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

Esse texto repete quase ipsis litteris o teor do art. 42, VII, da Emenda Constitucional n. 1/1969, à Constituição então vigente (de 1967), com a diferença de que este falava em “lei ou decreto”, a Constituição atual mencionando apenas a lei. De toda forma, desde 1934 a matéria já havia sido inserida, inclusive com maior amplitude, no texto constitucional brasileiro.

O Senado Federal fez consulta ao STF sobre o papel que deveria desempenhar no controle de constitucionalidade, tendo o ministro Moreira Alves exarado parecer, adotado pelo Presidente do STF à época, Carlos Thompson Flores, cujo teor permanece como orientação dominante até hoje. O problema era saber se a eficácia erga omnes de uma decisão do Supremo Tribunal Federal precisaria da Resolução do Senado Federal, em caso de ação direta de inconstitucionalidade, ou se a Resolução só se faria necessária quando a sentença de inconstitucionalidade se tivesse originado em ação incidente. Crucial aqui era a interpretação da palavra “definitiva”.

Para a primeira linha argumentativa, interpretando como “definitiva” simplesmente a “sentença da qual não cabe mais qualquer recurso”, o STF jamais poderia ter competência de extirpar genérica e permanentemente do sistema jurídico — o que o Constituinte chamou eufemisticamente de “suspensão de eficácia” — uma norma estabelecida pelo Congresso Nacional, pois o Judiciário age inter partes e não deveria interferir no processo legiferante; além disso, menos de uma dezena de pessoas sem mandato popular — supondo que a ação direta seja solicitada pelo Procurador-Geral da República ou pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e aprovada, digamos, por seis dos ministros do STF — não poderia autonomamente desfazer o que a representação máxima do povo, o Congresso Nacional, constituíra.

Para a argumentação que ao final prevaleceu, “definitiva” é a “decisão última que põe fim a uma série e da qual não cabe recurso”; como a sentença de inconstitucionalidade proferida em ação direta é de competência exclusiva do STF, ela é única, daí não se poder chamá-la “definitiva” de acordo com a definição acima. Logo, o inciso X do art. 52 só se aplica à sentença final sobre ação incidente de inconstitucionalidade, que assim terá efeitos erga omnes após a Resolução do Senado. Isso porque, no Brasil, o STF é órgão último na ação incidente e órgão único na ação direta.

Interessante observar que nem mesmo esses argumentos constam do parecer de Moreira Alves, o qual não discute diretamente a questão que se coloca aqui, sobre se o Senado precisaria se pronunciar também no caso das ações diretas de inconstitucionalidade. Talvez em decorrência do processo administrativo que o provocou, o parecer concentra-se no problema de se a Resolução do Senado se impõe quando a inconstitucionalidade atinge outras espécies de atos normativos, que não a lei (ou a lei e o decreto, à luz da Emenda n. 1/1969). Afirma, sim, que a Resolução do Senado só cabe em caso de ação incidente, mas sem qualquer fundamentação. Diz o ministro, e entre parênteses: “... (sou dos que entendem que a comunicação do Senado só se faz em se tratando de declaração de inconstitucionalidade incidente, e, não, quando decorrente de ação direta, caso em que, se relativa a intervenção federal, a suspensão do ato é da competência do Presidente da República, e, se referente a declaração de inconstitucionalidade em tese, não há que se falar em suspensão, pois, passando em julgado o acórdão desta Corte, tem ele eficácia erga omnes e não há que se suspender lei ou ato normativo nulo com relação a todos) ...”[17].

É óbvio que influem aí fatores de poder, condicionantes pragmáticas e um sem-número de elementos de toda sorte, retoricamente ocultos sob a justificativa de a interpretação ter sido fundada “na própria natureza da ação direta de inconstitucionalidade”, o que quer que isto signifique. Mas pode-se perceber aqui o conceito básico de “concretização” em Müller, quando se observa que o sentido da norma não está fixado de modo objetivo no texto e depende fundamentalmente do resultado da “interpretação”.

Uma retrospectiva do caso poderá esclarecer seus meandros e ainda demonstrar a importância do contexto histórico na compreensão da concretização. Tomando auxílio na interpretação genética e histórica, pode-se começar pela Proposta de Emenda Constitucional n. 16, de 1965, a qual, em seu art. 5º, acrescentava o § 3º ao art. 101, comandando: “As disposições de lei ou ato de natureza normativa consideradas inconstitucionais em decisão definitiva perderão eficácia, a partir da declaração do Presidente do Supremo Tribunal Federal publicada no órgão oficial da União”. Este artigo não foi aprovado pelo Congresso, mantendo-se a necessidade, ao menos textual, do pronunciamento do Senado Federal que até hoje subsiste no art. 52, X, da Constituição de 1988. E assim permaneceu a jurisdição constitucional, até meados de 1974, quando parecer do ministro Rodrigues Alckmin inicia a posição do STF, hoje dominante, no sentido de não se oficiar ao Senado.

Ora, argumenta-se, com razão, que a nulidade da lei inconstitucional é um dos dogmas básicos do direito brasileiro, assim como que a declaração de inconstitucionalidade deveria ter efeitos ex tunc, pois sempre terá sido nulo o que foi declarado inconstitucional[18]. O problema de concretização, porém, não é este. A questão é decidir se, para declarar lei inconstitucional, necessariamente nula, é competente a mera apreciação pela maioria do STF. A expressão “suspensão de execução da lei”, instituída pela Constituição de 1934, art. 91, IV, e mantida até hoje, parece mero eufemismo para alcançar os mesmos efeitos de uma revogação definitiva de lei, emanada dos membros eleitos do Congresso Nacional, pelos ministros nomeados do Supremo Tribunal Federal.

Interessante observar a posição contraditória de que o art. 52, X, é obsoleto e de cunho meramente histórico, tomando por base uma “concepção de separação de poderes hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada”, para depois se afirmar que a tese, já comentada acima, segundo a qual o STF deveria decidir, excepcionalmente com efeitos genéricos, sobre o mandado de injunção, “encontraria insuperáveis obstáculos constitucionais” e configuraria uma prática que “não se deixaria compatibilizar com o princípio da divisão de poderes e com o princípio da democracia”[19].

Outro exemplo se configura no caso da locação de bens móveis. O Supremo Tribunal Federal discutiu recentemente se a locação de guindastes constituiria um serviço, obrigação de fazer, comandando assim a incidência, sobre tal negócio, do imposto sobre serviços (ISS)[20]. A questão dizia respeito a recurso extraordinário de uma empresa, no sentido de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “locação de bens móveis” na lista de serviços da Lei municipal n. 3.750, de 20 de dezembro de 1971, cuja presença legitimaria a cobrança de ISS pela prefeitura da cidade de Santos, em São Paulo, sobre a locação de guindastes. Enquanto o relator e mais quatro ministros negam provimento ao recurso, entendendo que o aluguel de guindastes faz incidir o ISS, outros cinco ministros pronunciam-se pelo descabimento do referido imposto.

As divergências devem-se principalmente à caracterização da locação de coisa como serviço, a partir de ambiguidades na determinação do sentido jurídico de expressões como “serviço”, “obrigação de dar” e “obrigação de fazer”. Ao lado de argumentos históricos, como o fato de o ISS ter vindo em substituição ao antigo imposto de indústria e profissões, aparecem argumentos econômicos, como a “necessidade” de tributar, já que “Como inexiste transferência da propriedade do bem material, pois o bem locado é restituído ao dono, na locação de bens móveis não pode haver a incidência do ICM” (imposto sobre circulação de mercadorias), e argumentos tradicionais, tipo “... a locação de bens móveis, à semelhança de várias outras atividades, que não resultam de trabalho prestado por pessoas, foram sempre classificadas como ‘serviços’, sujeitos ao imposto municipal...”. O voto vencedor, em sentido contrário, argumenta basicamente que a locação de bem móvel é “noção diversa” da “prestação de serviços, em si”, tratando-se de “locação pura e simples, desacompanhada, destarte, da prestação de serviços”.

O que se percebe é não apenas um acordo quanto aos textos e até sobre o sentido dos textos, mas também uma concordância dos magistrados sobre as opções doutrinárias a respeito das definições de “obrigação de dar”, “obrigação de fazer”, “serviço” etc. O problema está na relação desses textos com o caso concreto, com o fato real relatado no processo. A decisão, assim como as diferenças de posição entre os juízes, é construída sem uma relação explícita com os textos, significados e definições apontados[21].

Em plano infraconstitucional e direção semelhante, os fiscais da Secretaria da Fazenda de Pernambuco têm-se visto às voltas, por exemplo, com o problema de definir a retífica de motores de automóveis como um bem ou serviço, de que também dependeria a incidência de imposto sobre serviços ou imposto sobre circulação de mercadorias. São casos paradigmáticos que demonstram a insuficiência dos textos da norma e a necessidade de sua concretização.

Pode-se agora, como último exemplo, analisar em mais detalhes o texto de voto que gerou decisão por maioria do STF, no sentido de absolver um paciente acusado e condenado nas instâncias inferiores por presunção de estupro, provado o fato de ter mantido relações sexuais com garota de 12 anos, alegados os termos do art. 213, combinado com o art. 224 do Código Penal[22].

Observe-se a preliminar de competência, ela mesma um exemplo de concretização normativa, sobre a dúvida se o Supremo Tribunal Federal seria competente para reapreciar um habeas corpus denegado por um Tribunal de Justiça de estado-membro da Federação. O STF decidiu por sua própria competência, baseado em precedente do próprio Tribunal, relatado pelo ministro Moreira Alves, qual seja, a decisão proferida na Reclamação n. 314-SP, em que foi alegada usurpação da competência do STF pelo Superior Tribunal de Justiça para julgar habeas corpus em caso análogo. Hoje a situação seria diferente, haja vista que a competência do STF para julgar recurso em habeas corpus foi reduzida pela Emenda Constitucional n. 22, de 1999[23]. Esse fato, contudo, em nada altera o caso que se quer discutir agora. O relator ainda ressalta sua discordância sobre a preliminar, mas, disciplinadamente, “conhece do pedido ora formulado”.

Os advogados do réu sustentavam não ter havido “estupro em si”, mais sequelas imprecisas da popularização da metafísica de Kant e Hegel, pois:

1. A vítima apresentara-se com idade superior à real, quer sob aspecto físico, quer mental, e o paciente julgara estar mantendo relações com pessoa maior de 14 anos.

2. A vítima confessara em juízo ter agido por vontade própria.

Além disso:

3. O paciente, após o episódio, ocorrido cinco anos antes da decisão do STF, contraíra matrimônio e levava vida regular, sendo pai de filho menor.

Este último argumento, além de nada ter a ver com as normas em questão, curiosamente encontra um paralelo a contrario sensu no art. 226 do Código Penal, que comanda aumento de pena, no inciso III, para o homem casado. De todo jeito, o agente não era casado à época.

Observando o mérito, argumenta o juiz relator do STF:

1. “Nos crimes de estupro, o depoimento da vítima exsurge com inegável importância”.

2. A vítima foi categórica ao afirmar suas experiências sexuais anteriores e que suas relações com o réu não foram forçadas.

3. Que foi o pai, ao surpreendê-la na terceira relação, quem a pressionou a comparecer perante a autoridade policial e dar início ao processo.

4. Ela certamente não foi constrangida pelo agente, pois. Mas aí é que aparece o problema da presunção de violência do Código Penal. Parte da doutrina (o relator refere Magalhães Noronha e Heleno Fragoso) diz que a presunção é relativa e não absoluta, sobretudo quando a vítima “aparenta” mais de 14 anos, apoiando argumento dos advogados.

5. O agente estava convicto de ela ter mais de 14 anos, se é que pensou nisso, o que atestaria sua boa-fé. Mais ainda, enfatizando a argumentação com base na equidade, o relator menciona a “experiência” da menina, pois “nos nossos dias não há crianças mas moças de 12 anos”, o que não justificaria a presunção legal absoluta.

6. Pode-se destacar, finalmente, a notável franqueza do relator ao afirmar que o “... vetusto e ainda vigente Código Penal...” estaria “... ultrapassado, anacrônico e, em algumas passagens, até descabido, porque não acompanhou a verdadeira revolução comportamental assistida pelos hoje mais idosos”.

Como se vê da fundamentação da decisão levada a efeito pelo ministro, teve sorte o rapaz. Apenas para atestar a imprecisão dos textos da norma e a liberalidade hermenêutica do relator, podem-se colocar argumentos que apontariam em outra direção. É como se o magistrado dissesse que uma mulher de 12 anos não é aquela que nasceu há 12 vezes 365 dias, mas sim aquela que o direito (dito pelo Judiciário) qualifica como tal. Isso seria impensável em outros tempos, de menor complexidade jurídica e menos poder do Supremo Tribunal Federal.

1. O art. 213 do Código Penal não se aplica, pois restou claro que não houve constrangimento e não se está a argumentar em termos do referido artigo; mencioná-lo é desviar-se do assunto.

2. Pode-se considerar que o art. 224 não é relativo e sim absoluto, bastando notar que se aplica também às vítimas doentes mentais, que não podem consentir, havendo também doutrina contrária à citada pelo ministro.

3. Se havia em outro tipo penal o crime de sedução, quando o ato é consentido, tratando-se de mulher entre 14 e 18 anos, mais ainda a presunção de violência do art. 224 seria absoluta, entendendo o legislador a menor de 14 anos como incapaz de consentir em semelhantes casos.

4. No mesmo sentido apontaria a interpretação sistemática em relação a outros ramos do direito: menor de 14 anos não tem capacidade civil ou política.

5. Sobre o outro ponto, é ainda de se argumentar que pai não constrange filha menor de 14 anos a prestar queixa: tem o dever de fazê-lo, por ser ela incapaz de manifestar sua vontade.

6. No plano dos princípios, o direito penal é informado pela estrita legalidade. Não que não haja interpretação, só que ela não é tão “livre” quanto em outros ramos do direito. Aqui o valor principal parece ser a segurança, limitando a equidade, ainda que não caiba recurso de decisão da instância máxima que é o STF.

Claro que outras teorias podem ser aduzidas para compreender e explicar as complexas relações entre o texto da lei e a decisão judicial, como se tenta nos próximos capítulos deste livro, no sentido de que a decisão efetivamente toma por base argumentos, topoi e normas outros que não os textos da norma explícitos na lei alegada diante do caso concreto[24]. Friedrich Müller tenta uma solução menos “livre”, sem cair na ingenuidade silogística ou subsuntiva do positivismo mais exegético.

3. A metódica estruturante do direito

Müller coloca claramente o problema quando afirma que “Direito significa que a coação que o juiz exerce pode ser legitimada. Só a coação fundamentada na conexão (Bindung) do juiz à lei é justificada. Mas como pode estar o juiz adstrito a uma lei cujo significado é determinado por ele próprio?”[25]Argumenta, então, que o resultado da interpretação de uma norma, constitucional ou não, torna-se conteúdo daquela norma. Neste ponto de partida, adere àquela linha crítica ao método positivista tradicional, defendendo a incompletude da norma, o fato de a lei não se mostrar inteiramente pronta (Unfertigkeit des Gesetzes), o que não representa uma deficiência do sistema jurídico, mas é hermeneuticamente necessário e apriorístico. Apesar de não ser um dado pronto e acabado, porém, a estrutura da norma jurídica é relativamente estável e pode ser cientificamente determinada, submetida a prova e aplicada mediante trabalho jurídico (Rechtsarbeit)[26].

Müller pretende superar as posições tradicionais: do positivismo normativista, na linha de Kelsen, para quem o texto normativo fixa os limites (a “moldura”) da decisão e o jurista atua criativamente nas lacunas em que falha a concepção silogística, mantendo porém a visão exegética segundo a qual a norma é previamente dada; e do decisionismo, na linha de Carl Schmitt, para quem a decisão não guarda relação real com os textos da norma, no que concerne aos problemas de validade e sentido desses mesmos textos, nem quanto ao problema de justificação da decisão[27]. Para a metódica estruturante, o sujeito do processo de concretização nunca é a norma, mas sim o jurista diante do caso.

A linha argumentativa da tópica jurídica é também criticada por sua excessiva “abertura” em relação ao texto normativo, considerado apenas expressão de um topos dentre outros, recusando o primado da conexão com o texto e tornando a “orientação por meio de problemas” uma abordagem excessivamente livre, que não consegue estabelecer um procedimento seguro para a decisão, indispensável em um Estado democrático de direito[28]. Também não procede a abordagem da teoria do discurso e da argumentação jurídica, pois, embora reconheça que o trabalho do jurista não se limita a aplicar regras, mas as produz, toma por base uma “competência comunicativa antropologicamente atávica”, uma dispo-nibilidade e capacidade de aprendizado e comunicação que, além de otimista quanto à viabilidade de critérios de justiça e verdade, continua procurando um mecanismo gerador de regras a partir das quais deflui a decisão. Apesar de também combater a perspectiva do positivismo normativista, a teoria da argumentação tem em comum com essa corrente a tentativa de deduzir subsuntivamente a decisão a partir de regras, atitude que Müller denomina “platonismo regulativo”[29].

Müller entende que a interpretação do texto da norma compreende, sim, as etapas tradicionalmente apontadas, envolvendo métodos hermenêuticos, tais como o gramatical, o sistemático e o subjetivo. O elemento subjetivo divide-se em duas partes: a histórica e a genética. A histórica trabalha com textos de normas que não são os mesmos envolvidos na concretização normativa do caso, mas são textos de normas anteriores. A interpretação genética prende-se aos elementos e processos sociais que efetivamente deram a feição com a qual o texto se mostra agora, como quando se estudam os anais da Constituinte. Todos vão compor o programa da norma, de que se falará adiante. Ao estabelecer as regras de preferência, Müller ainda concede que os elementos imediatamente ligados ao texto da lei, como o gramatical e o sistemático, são privilegiados na interpretação da norma diante do caso concreto[30] e que o texto de toda norma é importante em sua concretização, pois assume a função de fixar os limites (Grenzfunktion) a partir dos quais a norma será concretizada. Nesse sentido, aproxima-se da “moldura” kelseniana, pois o texto limita a concretização e não permite decidir em qualquer direção, como querem as diversas formas de decisionismo. Essa proeminência do aspecto formal e, consequentemente, da validade, diante de outros conteúdos presentes no cenário político, constitui-se em um “elemento estabilizador de primeiro nível e um pressuposto insubstituível de sociedades complexas do tipo da sociedade industrial”[31].

Note-se que Müller não se refere à discrepância entre o texto da norma e a realidade constitucionais, de que o Brasil é claro mas não único exemplo. É indevidamente simplificador afirmar que a realidade do direito, brasileiro ou não, não corresponde aos textos das normas constitucionais vigentes. Antes, essa “falta de efetividade” pode desempenhar importantes funções, inclusive simbólicas[32]. A tese de Müller é que o texto e a realidade estão em constante inter-relação e que esta inter-relação, seja mais seja menos eventualmente discrepante, é que vai constituir a norma jurídica. Quer dizer, não só a norma do caso concreto é construída a partir do caso, mas também a norma aparentemente genérica e abstrata, ou seja, a norma geral não é prévia, só o seu texto o é. A norma geral previamente dada não existe, é uma ficção, pois a Rechtsnorm só vai ser criada após o trabalho de concretização. Note-se a distância em relação à antiga discussão sobre se o juiz “cria” ou apenas “aplica” o direito, de que se falará adiante. O que o legislador faz, sobretudo o legislador constituinte, mesmo originário, é produzir o texto legal ou constitucional, não a norma propriamente dita, nem sequer a moldura dentro da qual se situam as interpretações devidas. Como visto, o texto ou “proposição normativa”[33], expresso por artigos e parágrafos na lei, é somente um “dado de entrada” na efetiva elaboração da norma. A interpretação aplicadora tradicional mostra apenas um dos aspectos da concretização normativa. Assim, procura o autor afastar-se do positivismo normativista.

O procedimento genérico mediante o qual se procura adequar normas e fatos e decidir, tradicionalmente conhecido por “interpretação” ou “interpretação e aplicação do direito”, Müller denomina “concretização da norma” (Normkonkretisierung), procurando justamente afastar-se da hermenêutica jurídica tradicional e determinar mais precisamente seus conceitos e procedimentos. Nessa tarefa, insiste que concretização não significa silogismo, subsunção, efetivação, aplicação ou individualização concreta do direito a partir da norma geral. Esses critérios, puramente cognitivos e lógicos, sem exigências de responsabilidade e fundamentação, constituem herança equivocada do positivismo legalista exegético. Só na concretização, ao ser decidido o caso, é produzida a norma. Assim, a hermenêutica em Müller não é ontológica ou essencialista, mas também não consiste no estudo dos procedimentos retóricos ou metodológicos da normatividade jurídica: ela investiga os pressupostos teóricos da atividade do jurista[34].

A “interpretação”, para Müller um conceito mais restrito, é constituída pelas possibilidades de trato jurídico, inclusive filológico, com os textos, ou seja, reduz-se a uma interpretação de textos da norma. Mas, como a norma jurídica é mais do que o texto, a concretização vai muito além da interpretação, esta fazendo parte daquela. Os pontos de vista interpretativos comuns (gramáticos, sistemáticos, genéticos), primariamente fundamentados na linguagem, fornecem os “dados linguísticos” (Sprachdaten); os elementos naturais e sociais, que não são primariamente formados pela linguagem, embora sejam secundária mas necessariamente intermediados por ela, fornecem os “dados reais” (Realdaten) da concretização, os quais constituirão sucessivamente os elementos do âmbito do caso e do âmbito da norma[35]. Esses são os dados pré-jurídicos, “brutos” por assim dizer, formando o contexto antes do início da concretização. A metódica estruturante procura conectar tais dados, de forma juridicamente “regular”, ao processo decisório, evitando a forma arbitrária ou “puramente pragmática” dos decisionistas.

Embora Müller, seguindo a tradição alemã, não forneça exemplos, vai-se aqui arriscar alguns, visando tornar mais claro o procedimento.

Alguns Sprachdaten: m com u formam a sílaba mu; “Isabel viu Cristina” tem sentido diferente de “Cristina viu Isabel” em decorrência da relação entre sujeito e objeto; “para” é preposição usada nesse e nesse casos diferente de “sobre” etc. O art. 14, § 1º, II, b, da Constituição Federal disciplina que o voto dos maiores de 70 anos é facultativo. Ora, vai haver dúvidas hermenêuticas sobre a relação entre um caso e o texto, mas certamente “facultativo” e “obrigatório” têm sentidos diferentes na língua portuguesa. Alguns Realdaten: dois corpos não ocupam o mesmo lugar no espaço; há uma força gravitacional que atrai corpos para o solo; uma faca é capaz de penetrar em um corpo humano, a depender das condições; um lenço cai no chão com menos ruído do que um copo de vidro etc. No campo do direito, são dados reais as diferenças entre um ato de compra e venda e um de aluguer ou entre uma sociedade limitada ou por ações.

Com esses dados linguísticos e reais é confrontado o primeiro elemento especificamente jurídico para início da atividade concretizadora, o conjunto de textos da norma (Normtextmenge, Normtext, Wortlaut), isto é, as proposições constituídas pelo encadeamento de signos da língua por intermédio de artigos, parágrafos, incisos, alíneas. Não se trata ainda de um texto de norma específico, mas dos textos do ordenamento jurídico em geral, cujo sentido básico é contextualizado pelos dados reais e linguísticos comuns, já mencionados, vinculados àquela determinada estrutura social. Embora os textos não contenham substancialmente as normas, nem forneçam propriamente a “moldura” para a decisão do caso, constituem importantes indícios para os posteriores programa e âmbito da norma, e a decisão também precisa estar compatível com eles[36].

Essa função limitadora do texto não é metodológica, mas sim normativa; sua fundamentação é deôntica e não científica. Óbvio que a clareza metodológica exige que o intérprete domine o mais possível tudo o que for passível de conhecimento científico. Mas as prescrições que eventualmente se referem a posturas metodológicas, no trabalho jurídico, são também escolhas normativas vinculadas a determinadas perspectivas sobre atribuição de competências, separação de poderes, divisão de funções. Assim, muitas normas decisórias, concretizadas mediante procedimentos metodologicamente (racionalmente) corretos e convincentes, podem não ser compatíveis com os textos previamente fixados no sistema. Por evidente essa função limitadora tem como pressuposto o Estado democrático de direito[37].

O Normtextmenge, assim, são os textos componentes do ordenamento jurídico: textos de leis, de processos, de acórdãos, de sentenças. Esses textos, como toda linguagem “natural”, são constituídos a partir dos dados linguísticos e dos dados reais, isto é, da língua em que são escritos, respeitando suas regras de inteligibilidade, e do contexto fático em que atuam. O termo “estupro” tem um feixe de sentidos, “matar” tem outro, “alguém”, outro ainda. São convencionais, mas não são casuística e arbitrariamente intercambiáveis.

O segundo elemento (ou quarto, considerando os dados primários) é o relato sobre o caso (Fallerzählung), relato esse basicamente não profissional, mas por vezes já orientado pelas próprias partes diante do ordenamento normativo, pois todo leigo tem alguma noção a respeito do repertório textual do sistema jurídico. O relato do caso é a maneira pela qual o caso em questão chega ao conhecimento do profissional do direito: “essa mulher sempre foi muito apaixonada pelo marido”; “ela dependia emocional e financeiramente dele”; “essa mulher se comportava de maneira estranha, assim e assado”; “essa mulher adora roupas coloridas”; “ela comprou revólver e balas no dia tal”; “esse homem comportava-se como se fosse abandoná-la”; “esse homem levou um tiro no peito”; “ele tinha muitos amigos e torcia pelo Sport Clube”; e assim por diante.

Com a interferência do trabalho profissional do jurista, o relato leigo do caso é transformado no “conjunto de matérias” (Sachverhalt), passando a relação com os textos da norma para um nível mais restrito de concretização, ou seja, ao conhecimento leigo dos envolvidos vem agora somar-se a interferência do conhecimento profissional do jurista. Para auxiliar a imprecisão da tradução, note-se que esse conjunto de matérias (Sachverhalt) distingue-se dos dados reais iniciais, também fáticos, por já estar relacionado aos textos da norma, embora de modo ainda não específico. Para dar um exemplo, o fato de tais e tais textos fazerem especificamente parte de um ordenamento jurídico em vigor (art. 52, X, da Constituição; art. 171 do Código Penal do Brasil etc.) não está especificado nos dados reais iniciais, mas já compõe o Sachverhalt[38]. Aqui cabem alguns comentários mais detalhados.

Na linguagem comum da Alemanha de hoje, Sachverhalt e Tatbestand são conceitos, regra geral, usados indistintamente como o fato ou conjunto de fatos. Há também uma confusão com o termo “âmbito da norma” e mesmo com a expressão “natureza das coisas”. Na metódica estruturante, porém, o “conjunto de matérias” (Sachverhalt) e o “âmbito da norma” (Normbereich) são conceitos diferentes e não se confundem explicitamente com o conceito de Tatbestand, “suporte fático” na clássica tradução de Pontes de Miranda. Para Pontes, “O suporte fáctico (Tatbestand) da regra jurídica, isto é, aquele fato ou grupo de fatos que o compõe, e sobre o qual a regra jurídica incide, pode ser da mais variada natureza: por exemplo, a) o nascimento do homem, b) o fato físico do mundo inorgânico, c) a doença, d) o ferimento, e) a entrada em terrenos, f) a passagem por um caminho, g) a goteira do telhado, h) a palavra do orador, i) os movimentos do pastor diante do altar, j) a colheita de frutos, k) a simples queda de fruto”[39]. Já para Müller, “Essa descrição de relações sociais, tradicionalmente refletidas na doutrina do suporte fático legal (gesetzlichen Tatbestand), não deve ser concebida como descrição coisificada e ontológica, mas sim como parte integrante de complexas técnicas de comunicação”[40].

Mas a discussão é mais profunda do que essas diferenças e a posição mais simplificada de Pontes parecem fazer crer, e aqui pode-se trazer a contribuição da doutrina italiana, por meio de um conceito muitas vezes identificado com o de Tatbestand. Fattispecie, etimologicamente, vem do latim medieval e significa “figura do fato”, consistindo na hipótese que prevê, de forma abstrata e geral, fatos típicos orientados pelas diretrizes de uma valoração jurídica, e que deve ser preferida à expressão fato jurídico, “porque indica tanto o fato propriamente dito quanto ao mesmo tempo o estado de fato e de direito no qual o fato incide e se enquadra”[41]. Ao entender fattispecie também em uma acepção abstrata, ao lado da concreta, Betti amplia a concepção oferecida por Pontes e já relaciona o mundo dos eventos às abstrações hipotéticas da norma jurídica, aproximando-se do conceito de “âmbito da norma” que Müller vai sugerir.

O debate insere-se na teoria mais tradicional sobre o fato jurídico e é fruto da Begriffsjurisprudenz, a Escola da “jurisprudência de conceitos”, evoluindo na civilística a partir da discussão sobre as noções de direito subjetivo, relação jurídica e situação jurídica. Na doutrina penalística, a teoria do fato jurídico vem acompanhada do conceito de Tatbestand (mais literalmente “estado de fato”), evidenciando o “elemento material” do delito e, em sua versão mais restrita, sem incluir o evento, a culpabilidade, nem a antijuridicidade objetiva. Já em seu sentido mais amplo, o Tatbestand confunde-se com os conceitos de fato jurídico e de Fattispecie, o “fato complexo”[42].

Dependendo da concepção de Tatbestand e Fattispecie que se adote, o conceito pode corresponder tanto ao de Sachverhalt quanto ao de Sachbereich da metódica estruturante, ou até ao de Normbereich. Ou seja, Tatbestand é entendido ora como fato, ora como parte da norma, ora como uma inter-relação entre ambos, não havendo a univocidade semântica que Müller parece combater, a qual parece estar melhor exemplificada pela visão mais “ontológico-realista” de Pontes de Miranda. Ou seja, mesmo em outras definições também mais tradicionais, Tatbestand refere-se à parte da norma que contém as condições para a imputação da consequência jurídica[43]. Tentando comparar esse conceito mais abstrato de Tatbestand em Larenz com o de Sachverhalt em Müller, pode-se dizer que, enquanto Tatbestand é a condição fática de incidência da norma, descrita, sugerida no texto mesmo dela, o Sachverhalt é constituído pelos próprios fatos, os acontecimentos reais[44], significando que muitas vezes há aspectos do Sachverhalt que permanecem irrelevantes para o Tatbestand e não são ali subsumidos. Um exemplo do Código Penal pode esclarecer: no texto do art. 121, “matar alguém” é a descrição do Tatbestand, enquanto “a esposa tal matou, com um tiro no coração, o marido fulano, que a traía no local x com o sujeito y, vestindo tal roupa etc.” é o Sachverhalt. Aí o Tatbestand é “preenchido” e segue-se a “consequência jurídica” da pena. Mas esse sentido, como visto, não é de modo algum unânime e as expressões por vezes se confundem.

Voltando à metódica estruturante, o Sachverhalt, como dito, são os fatos. Na realidade, contudo, ao jurista interessam apenas alguns aspectos dos fatos, pois ele, mediante sua pré-compreensão, utiliza já um filtro técnico. Observando as características desse conjunto de matérias, o jurista escolhe, dentre os textos da norma válidos, as hipóteses normativas específicas que considera adequadas, fazendo com que os pontos de vista mais propriamente técnico-jurídicos penetrem no trabalho de concretização e constituindo o já mais específico “âmbito da matéria” (Sachbereich), que resulta da relação entre as hipóteses dos textos específicos escolhidos e o conjunto de matérias formado a partir dos dados reais. O jurista, repita-se, observando as características do conjunto de matérias e diante de textos da norma válidos, seleciona-os de acordo com seu conhecimento e daí chega ao âmbito da matéria. Aqui o jurista procura os artigos e parágrafos, os textos que poderiam ser relevantes para o caso que tem diante de si, e ao mesmo tempo observa a realidade, para nela descobrir informações e dados fáticos que poderiam ser significativos. Por exemplo, que para aqueles fatos envolvidos, são relevantes a violenta emoção, o planejamento do homicídio perpetrado, o eventual motivo torpe, a oportunidade ou não de defesa para a vítima, em suma, os dados empíricos relevantes à luz dos diversos textos selecionados naquele determinado sistema de textos (não ainda “normas”) válidos. O jurista verifica que, em casos como aquele, são relevantes os artigos tal e tal do ordenamento jurídico, há jurisprudência nesse e nesse sentidos, a “legítima defesa da honra” não é mais aceita por jurados e juízes, a embriaguez é agravante etc.

Determinados os textos diante do conjunto de matérias, o jurista agora especifica os fatos mais relevantes, reunindo o conjunto de matérias ao âmbito da matéria e obtendo o “âmbito do caso” (Fallbereich), que reduz ainda mais a complexidade do âmbito da matéria. Nessa fase, no âmbito do caso, o jurista já observa o âmbito da matéria diante daquele caso específico: se a fulana homicida estava mesmo enciumada, bêbeda, quanto havia bebido, teria sido a ponto de perder a consciência, se maquinou previamente o homicídio, como o fez, com quem conversou, em que horários etc. O caso específico já é examinado juridicamente, mas os elementos do “âmbito do caso” não são ainda normativos. O caráter efetivamente normativo só aparecerá em momento posterior.

A seguir, a concretização normativa prossegue reunindo a interpretação dos textos da noma (Normtextauslegung), já anteriormente especificados na direção daquele caso em questão, aos elementos que compõem o “programa da norma” (Normprogramm), isto é, as teorias, técnicas hermenêuticas dogmáticas e demais meios e estratégias que o jurista considera aplicáveis naquele momento. Em outras palavras, o programa da norma é o resultado de todas as interpretações linguísticas, ou seja, de todos os Sprachdaten no caso. O programa da norma, de nível genérico, sem ligação direta com o caso concreto, cooperará para fornecer o conteúdo da norma, subsidiado pelo conjunto de dados e informações linguísticos. O programa da norma não é composto somente dos dados linguísticos relevantes no texto da norma e do ordenamento, tais como os postulados de que os textos constitucionais devem prevalecer sobre os textos do Código Penal ou a importância da estrita legalidade, mas também de textos prévios, como mencionado, tipo anais de discussões legislativas e exposições de motivos (elemento genético), textos de normas anteriores já revogadas (elemento histórico), textos doutrinários, técnicas argumentativas etc.

Essa operação de escolher os fatos normativamente relevantes a partir do âmbito da matéria e do âmbito do caso, unindo os textos da norma aos dados linguísticos específicos do programa da norma a eles conectados pela ciência e pela praxis jurídicas, conduz ao próximo passo, à elaboração do “âmbito da norma” (Normbereich). Diferentemente do âmbito da matéria anterior, o âmbito da norma compreende aquelas características fáticas trazidas ao processo de concretização, a partir do conjunto de matérias e já trabalhadas à luz do programa da norma. No exemplo dado, o jurista observa, em meio aos dados do conjunto de matérias (Sachverhalt), que fulana, enciumada, atirou no marido, mas não se ela cumprimentou o vizinho com palavras ou acenos ou se estava vestida de verde ou amarelo (a não ser que, no caso, esse elemento venha a ser relevante, na identificação do homicida, por exemplo), ainda que esses dados fáticos façam parte do conjunto de matérias em questão. E sempre tendo em vista o âmbito da matéria (Sachbereich) de que são relevantes certos dados, que ele vai verificar se estão presentes naquele âmbito da norma (Normbereich), tais como motivo torpe, premeditação etc.

O âmbito da norma e o programa da norma compõem a estrutura da norma (Normstruktur)[45]. Não devem ser confundidos, ressalte-se. O programa da norma indica os dados linguísticos (também técnicos) normativamente relevantes, enquanto o âmbito da norma aponta os dados reais normativamente relevantes. O programa da norma serve como mediador dos dados reais e, assim, produz o Normbereich da norma jurídica, isto é, o programa da norma fornece o critério obrigatório para a adequação jurídica da escolha do âmbito da norma a partir do âmbito da matéria e do âmbito do caso. Em outras palavras, o programa da norma limita e faz a mediação entre o conjunto de matérias e a construção do âmbito da norma.

O âmbito da norma também diferencia-se das peculiaridades do conjunto de matérias por ser uma parte estrutural das próprias prescrições do sistema jurídico, das normas. Aplicando praticamente o conceito de âmbito da norma, pode-se dizer que se compõe dos fatos que, diante de um caso a ser resolvido e dos textos da norma a ele correspondentes, à luz de toda experiência jurídica acumulada, precisam ser considerados e não podem ser aleatoriamente escolhidos. Esses fatos não devem permanecer no campo não obrigatório do conjunto de matérias ou do âmbito da matéria; eles não devem contradizer o programa da norma[46]. Os textos das normas referem-se, por exemplo, a partes do mundo real, como “a imprensa”, “a ciência”, “a arte”, “a concorrência”, “a natureza jurídica do seguro”, “o curso de doutorado”; são esses cortes da realidade social visados pelo programa da norma ou por ele construídos que Müller denomina o âmbito da norma[47]. O âmbito da norma é o juridicamente relevante no conjunto de matérias (Sachverhalt).

O âmbito da norma é composto de elementos que podem ser total ou parcialmente produzidos pelo sistema jurídico, ou mesmo de elementos não produzidos por ele. Dos primeiros fazem parte os prazos, procedimentos formais, regras processuais etc., enquanto no rol dos últimos, que se referem a estruturas sociais propriamente ditas, estão honra, família, direitos fundamentais, sociedades comerciais. Quando aparecem exclusivamente elementos produzidos pelo sistema jurídico no caso em questão, por vezes é suficiente a interpretação dos textos da norma, mas isso é relativamente raro, não justificando a tentativa do positivismo legalista de torná-lo regra geral[48].

Em outras palavras: os textos da norma genéricos, relacionados com os relatos genéricos leigo e profissional sobre os dados reais, constituídos a partir dos dados linguísticos primários, conduzem à escolha do âmbito da matéria, o qual é especificado na direção do âmbito do caso. O âmbito do caso é orientado pelos padrões do programa da norma e, juntos, constituem o âmbito da norma. O programa da norma e o âmbito da norma vão por sua vez formar a norma jurídica, a qual se concretizará na norma decisória[49]. Por intermédio desses conceitos, pela ordem, Sprachdaten, Realdaten, Normtexte, Fallerzählung, Sachverhalt, Sachbereich, Fallbereich, Normprogramm, Normbereich, Rechtsnorm e Entscheidungsnorm, Müller quer detalhar e subdividir em passos o processo do “trabalho jurídico” (Rechtsarbeit), o tratamento que o jurista dá ao caso concreto, já abandonando a oposição abstrata entre fato e norma. Deve-se insistir que não é em todo caso que se detectam claramente todos esses passos, havendo muitas questões jurídicas que são decididas de forma mais simplificada[50].

Contra positivistas e antipositivistas tradicionais, igualmente, Müller argumenta que, no contexto da concretização, todos os procedimentos e elementos anteriores, quais sejam os dados linguísticos, os dados reais, os textos da norma, o relato do caso, o conjunto de matérias, o âmbito da matéria, o âmbito do caso, o programa da norma e o âmbito da norma, constituem dados de entrada (Eingangsdaten) e não têm caráter normativo. A normatividade só aparece nos resultados da concretização, vale dizer, na norma jurídica (Rechtsnorm), como resultado intermediário, e na norma decisória (Entscheidungsnorm), o resultado final. A norma jurídica é exatamente o somatório do programa da norma e do âmbito da norma. Dito de outra forma, a Entscheidungsnorm é o teor da decisão, por exemplo: o acusado foi declarado inocente e liberado; o réu deve pagar dez mil reais ao autor; o pai ficará com o filho nos dias de quinta-feira a sábado; e assim por diante. Essa norma decisória é o resultado final de todas as fases anteriores do trabalho jurídico de concretização.

Observe-se que a teoria jurídica estruturante de Müller e a metódica jurídica a partir dela construída desenvolvem a diferença entre a validade do texto normativo e a normatividade da norma jurídica, ou seja, “o texto da norma, no começo do ‘trabalho com textos jurídicos’ (Rechtstext und Textarbeit), não tem ainda significado normativo, mas apenas validade”. Essa validade significa que os destinatários do texto devem se conduzir de forma compatível com ele, não só os leigos mas também os profissionais e o juiz, com a obrigação de considerá-lo dado de entrada da concretização e trabalhá-lo de modo metodicamente correto. Mas só no caso concreto aparece o caráter normativo, a norma jurídica.

Fazendo uma comparação exemplificativa final, com o objetivo de tornar ainda mais clara uma forma complexa de colocar a hermenêutica contemporânea como é a de Friedrich Müller.

Texto da norma (art. 155 do Código Penal brasileiro): “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa” (destacado aqui).

Norma jurídica, resultado de todo o trabalho de concretização anterior, vinculado a um caso concreto, no qual determinado sujeito fez ligação clandestina para obter eletricidade sem pagar por isso: No texto do artigo 155 do Código Penal Brasileiro, o conceito de coisa não se refere apenas a objetos físicos, palpáveis, e o texto se aplica quando o objeto em questão for um sinal de transmissão televisiva por satélite.

Norma decisória, a partir da conclusão de que o caso sob exame é de furto de energia elétrica: “O agora acusado fulano está condenado a 3 anos de reclusão por crime de furto”.

Observe-se que é apenas um exemplo de uma concretização. A questão é controversa, provocando inclusive a adução do § 3º ao referido artigo: “Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Sobre o problema do desvio de sinal de TV a cabo, por exemplo, do qual o texto legal não trata expressamente, a doutrina hoje debate se lhe aplicaria o conceito de energia, o que é decisivo para subsumir o caso ao artigo do furto (155) ou do estelionato (171).

A metódica estruturante ajuda a esclarecer a controvérsia sobre se uma figura como a súmula vinculante no Brasil consiste apenas em um texto, dado de entrada para iniciar o processo de concretização, ou se já constitui uma norma jurídica, o décimo passo. Ora, diante do caso concreto que a originou, a súmula vinculante é efetivamente uma norma jurídica, mas em relação aos casos futuros a que ela será ou não aplicada, consiste em um texto que necessita de concretização. Porém, como nem todo texto é igualmente ambíguo e vago, uma súmula apresenta em regra menor generalidade e daí menor espaço hermenêutico. Pode haver (raros) casos em que o texto inicial seja considerado exatamente adequado, numa interpretação “literal”, e aí os onze elementos fundem-se uns nos outros, não se mostram nitidamente separados. De todo modo, é necessário que essa clareza do texto diante do caso seja declarada e fundamentada, e aí entram pelo menos o âmbito da matéria (Sachbereich) e o âmbito da norma (Normbereich), além dos elementos gramaticais trazidos pelo programa da norma (Normprogramm).

Observe-se que a metódica estruturante mantém o conceito positivista de validade, ainda que do texto e não da norma jurídica, entendendo-o também como acordo com as regras do sistema jurídico quanto a conteúdo, competência, rito de elaboração. Não há no termo o conteúdo axiológico que lhe empresta a teoria do discurso, por exemplo, para a qual validade tem a ver com racionalidade, adequação, correção[51].

4. Críticas para debate

Friedrich Müller tem papel importante na crítica à teoria da interpretação dominante, de vertente mais positivista, que limita as “formas de interpretação quanto ao método” aos métodos gramático, lógico, histórico, sistemático, tentando uma perspectiva hermenêutica mais realista e evitando a concepção mais simplista de que interpretar é determinar “o sentido e o alcance da norma diante do caso”[52], inadequada às sociedades complexas contemporâneas.

Em seus aspectos positivos, segundo o entendimento aqui apresentado, a teoria de Müller acentua o aspecto polissêmico não apenas do direito aplicado, mas também da ciência do direito tradicional, questionando e modificando as perspectivas habituais sobre a constituição e a hermenêutica, por meio do conceito de concretização. Entende-se melhor, talvez, como se processa, na modernidade,“... uma mutação constitucional permanente, mais ou menos considerável, que não se deixa compreender facilmente e, por causa disso, raramente fica clara”[53]. Müller é útil a uma doutrina jurídica brasileira, pois sua teoria parece mais adaptável a explicar essa realidade do que a maioria das teorias universalistas que aqui se têm difundido. Essa tendência se faz seguir aos arroubos de otimismo dos últimos anos, quando juristas europeus parecem menos cheios de certezas no que concerne à racionalidade consensual ou institucional do direito. Mas a intenção agora é levantar algumas questões para debate.

Em primeiro lugar, é certo que a norma geral só se torna aplicável quando “transformada” em decisão do caso concreto, ou seja, “definida”, “concretizada”. O problema é que, para essa junção de texto com realidade, “concretização”, um ponto de orientação específico não é fornecido nem requerido. Permanece indefinido, na teoria de Müller, em que medida seu método supre as deficiências de uma tópica como a de Viehweg, acusada de casuística, ou da “Constituição Aberta” de Peter Häberle, que têm uma perspectiva mais pragmática do que semântica e enfatizam o papel dos operadores jurídicos e demais agentes envolvidos na decisão do conflito, com pretensões mais modestas de objetividade. Isso apesar da posição mais cientificista de Müller, que fala em Sachlogik, Sachfragen[54]. Dito de outra maneira, o problema aparece quando se tenta estender essa concepção hermenêutica para além de mero precedente, vinculatório ou não, tentando uma racionalidade mais segura e precisa do que aquilo que oferece o método tópico. Pois a racionalidade, para a metódica jurídica de Müller, pretende-se tanto funcional quanto substancial, isto é, não apenas tecnicamente efetiva como também construtora da legitimidade do Estado constitucional e social de direito e da democracia[55].

Como Robert Alexy, Müller não está que o procedimento tenha que desembocar em uma única solução correta. Mas nem toda solução “concretiza devidamente” a norma constitucional. O problema, para ambos os autores, é determinar quando essa concretização é adequada, quando não, se a polissemia é sempre presente (Die Polissemie ist die Grundbefindlichkeit, diz Müller). O pós-positivismo jurídico de Müller precisaria separar mais nitidamente a polissemia admissível da inadmissível, a fim de embasar melhor sua crítica à vagueza do decisionismo ou do simples casuísmo tópico e retórico.

Em segundo lugar, é certo que Müller separa o dado linguístico, a constituição textual, do procedimento linguístico, a concretização: já que todos os conceitos de constituição são em alguma medida vagos, a concretização é um conceito procedimental e operacional, significando uma construção da realidade jurídica. O problema é determinar o momento em que a norma se concretiza, se quando a decisão judicial é prolatada (mas antes da Entscheidungsnorm já se construiu a Rechtsnorm), se quando a sanção é aplicada, se cada vez que o preso toma banho de sol, se quando termina a coação. Isso se não se deseja, como parece ser o caso de Müller, identificar concretização e efetivação da norma, conceito já estabelecido. Ele chama atenção, como visto, para a necessidade de distinguir concretização de efetivação (eficácia social) ou de eficácia (jurídica), mas a distinção não parece suficientemente clara em seus escritos no que diz respeito ao momento de concretização. Por exemplo, quando ele afirma que “... a normatividade pertencente à norma, segundo o entendimento veiculado pela tradição, não é produzida por esse mesmo texto”, não esclarece quais os aspectos, dentre os inúmeros (e contraditórios) veiculados pela “tradição”, constituem efetivamente a normatividade[56].

Um exemplo das dificuldades para determinar os passos do trabalho jurídico e os momentos da concretização seria quando o STF aprecia inconstitucionalidade em abstrato na ação direta. Qual é, diga-se, o âmbito do caso? Não há propriamente caso concreto: é promulgada uma lei e um partido político, por exemplo, questiona se ela é de acordo com a Constituição Federal, como ocorreu nas ações impetradas contra a medida provisória sobre a crise de energia elétrica[57]. O STF já havia examinado e declarado a constitucionalidade de diversas normas contidas na medida provisória por ocasião do julgamento de ação declaratória de constitucionalidade (ADC 9) já proposta pelo Executivo. Mas alguns partidos políticos de oposição questionaram o art. 24, que determina que a União e a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) sejam citadas como litisconsortes passivos em quaisquer ações referentes ao plano de racionamento de energia elétrica, justamente porque a presença da União levaria as lides para a Justiça Federal, supostamente mais inclinada a favorecer o governo. Como a questão é em tese, fica difícil determinar o âmbito do caso e outros passos do “trabalho jurídico” concretizador relacionados a fatos específicos.

Um terceiro ponto que suscita controvérsias é a originalidade conceitual de Müller (Böckenförde prefere eingenwillige Begriffsprache). Nunca se sabe se conceitos corriqueiros como normatividade, âmbito da norma, estrutura da norma e outros estão sendo propriamente entendidos. Isso é bem claro, por exemplo, na diferenciação entre o conceito mais tradicional de Tatbestand, que Müller sempre trata de “legal” (gesetzlicher Tatbestand) e Sachverhalt ou Sachbereich. Ou mesmo o conceito de Normbereich colocado por Müller, que parece referir o que qualquer advogado chamaria Sachverhalt, tornando artificial a distinção, conforme apontado mais detalhadamente acima. Viu-se também como Tatbestand não é conceito tão simples e unívoco assim. Tais desvios da linguagem comum e das discussões dos juristas provocam um déficit comunicativo, que funciona como imunização a críticas, por um lado, pois sempre se pode dizer que o conceito em questão não é exatamente aquele defendido por ele, mas, por outro, dificulta a possibilidade de estender sua teoria a círculos além daqueles que já conhecem e reconhecem seu trabalho[58]. Trata-se de um reparo já antigo, que ainda não mereceu resposta satisfatória, tal como uma comparação explícita com esses conceitos tradicionais.

Uma quarta crítica, de caráter mais geral, diz respeito à perspectiva predominantemente concentrada na autoridade estatal judicante que a teoria estruturante apresenta. Tal perspectiva parte de dois pressupostos que não são, de modo algum, óbvios, ainda que façam parte de uma respeitável tradição na teoria jurídica ocidental mais recente: a um, o direito é visto sobretudo a partir do conflito e da necessidade de seu controle[59]; a dois, de modo correlato, o direito apresenta-se concretizado, a partir do texto da norma, principalmente por meio da atividade do juiz. Na realidade, pode-se levantar a hipótese de que as normas jurídicas são construídas, concretizadas por todos os destinatários, todo o ambiente social que lhes determina o sentido, de forma plural, como quer Häberle, para quem não é possível estabelecer um numerus clausus de intérpretes da Constituição; de toda forma, sensível a tal ponderação, Müller parece ter ampliado nessa direção seu conceito de concretização, ainda que mantenha a importância da atividade profissional do jurista[60].

Na mesma direção, sob outra perspectiva, pode-se considerar a preponderância da atividade judicante na concretização, sobretudo por parte das cortes constitucionais supremas, como uma realidade prejudicial ao Estado democrático de direito, pois o Judiciário passa a ser o guardião do conteúdo moral do direito e, ao invés de a moral limitar o direito, como parece ser a intenção de jusfilósofos como Ronald Dworkin, pode acontecer exatamente o contrário: a inserção direta de princípios morais nas questões jurídicas por intermédio de uma “moral do Judiciário” faz com que as fronteiras do que é jurídico e coercitivo se ampliem a níveis preocupantes no contexto democrático. “Multiplicam-se de modo sintomático no direito moderno conceitos de teor moral como ‘má-fé’, ‘sem consciência’, ‘censurável’, que nem sempre são derivados de uma moral racional, mas antes tornam-se representações altamente tradicionalistas dos juízes”[61]. Se é certo que Müller procura restringir as possibilidades de arbitrariedade por parte do Judiciário, torna-se clara a dificuldade de seu controle, sobretudo em se tratando de cortes supremas, de cujas decisões não cabe recurso a outra instância judicante. Da parte de Dworkin, pregando a inseparabilidade entre direito e moral, o tiro pode sair pela culatra, pois convicções morais de indivíduos ou grupos ganham foro de validade universal.

Em quinto lugar, continuando essa linha argumentativa, não é dada a devida importância ao fato de que, na maioria dos casos, as relações jurídicas são concretizadas consensualmente, longe dos conflitos e dos tribunais, sem necessidade da coercitividade estatal, utilizando aquilo que os alemães denominam Judiz, a que Müller não dá tanta importância[62], e que aqui se poderia metaforizar por “instinto” jurídico. Sobretudo em países periféricos como o Brasil, em que parcelas significativas da população só têm contato com a parte penal do direito estatal, o tratamento de muitos conflitos jurídicos importantes dá-se frequentemente sem o menor contato com o aparato estatal. Sempre se pode argumentar, contudo, que o Brasil atual não é um Estado democrático de direito, o que leva ao próximo ponto. Mas mesmo nas democracias, nem toda concretização do direito se dá a partir de lides.

Uma sexta ponderação é a que Müller insiste no argumento de que sua metódica estruturante só teria sentido no contexto do Estado democrático de direito[63]. Em suas preocupações mais recentes, o próprio autor tem atentado para os problemas de funcionamento e sobretudo de legitimação da democracia. As constituições sempre se têm referido ao poder que emana do povo, ainda que elas não sejam elaboradas por ele, nem ele participe das decisões dos tribunais ou da administração. A unidade do povo, assim como a unidade entre Estado e constituição, não parecem algo óbvio, sobretudo se o povo não pode ou não quer “participar”. A grande questão passa a ser justamente “quem” pertence ao povo, quem é o povo, esta a questão fundamental da democracia. Mais crucial ainda se torna esse problema com a participação cada vez menor dos cidadãos nas eleições das democracias capitalistas centrais, quando até o Estado social e democrático de direito encontra dificuldades em despertar fidelidade e compromisso em cidadãos que não se consideram beneficiários dele[64]. Mais restrita fica a discussão quando se considera como pré-condição ou cocondição para o estabelecimento de um Estado democrático de direito a existência de uma economia de mercado “aberta” e “livre”, o que reduziria a aplicabilidade desta e de outras teorias às sociedades centrais capitalistas da Europa, América do Norte e eventualmente determinadas porções da Ásia[65]. Isso porque as sociedades modernas não são integradas apenas socialmente, em torno de valores e normas, “... mas também sistemicamente, em torno de mercados e poder administrativamente aplicado”, isto é, dinheiro e poder constituem também mecanismos de integração da sociedade[66].

No Brasil, em que começa a pouco e pouco a ser mais lida sua obra, Müller exerceu confessada influência sobre autores como Paulo Bonavides e Fábio Konder Comparato[67]. Sem esquecer o trabalho do jurista português Gomes Canotilho. Para além disso, Müller é importante por lançar novas luzes sobre a já antiga discussão a respeito de se é criado direito diante do caso concreto. Parece hoje mais do que óbvio, mesmo intuitivamente para o jurista prático, não apenas que os tribunais criam normas gerais por intermédio da jurisprudência e que qualquer juiz cria direito no caso concreto, como quer a doutrina, positivista porém antiexegética, mais tradicional, mas também que o juiz singular cria normas gerais diante de casos singulares. Observe-se, no Brasil, o caso da decisão de juiz federal diante de ação civil pública, a qual teve imediatamente efeitos erga omnes[68]. O debate encontra-se aceso, mas já se está bem longe daquela discussão sobre se a sentença cria direito no caso concreto; a questão agora é o tamanho do alcance erga omnes da decisão judicial. Há uma orientação, preponderante nos tribunais superiores, que interpreta mais literalmente os diplomas legais, procurando uma interpretação restritiva para reduzir o alcance das demandas coletivas e proteger o governo, e outra, aparentemente mais aceita pela doutrina brasileira, no sentido de ampliar os efeitos e a abrangência dessas mesmas demandas, restringindo a necessidade de demandas individuais[69].

Um último ponto deve ser aqui levantado, qual seja: o de que a teoria estruturante do direito teve predecessores, para cuja decisiva contribuição é preciso atentar. Lembre-se, apenas como exemplo, a distinção enfatizada por Kelsen entre a proposição normativa (Rechtssatz) e a norma jurídica propriamente dita (Rechtsnorm), ainda que sejam conceitos diferentes daqueles tomados pela metódica estruturante, como já apontado. A importância do conflito e a visão da violência, do poder coercitivo (Gewalt), mostram raízes positivistas que em nada diminuem, contudo, a originalidade de Friedrich Müller, mas cabem ser apontadas. Deve-se também enfatizar sua dívida para com o realismo norte-americano, sobretudo em relação a Karl Llewellyn e Jerome Frank, dentre outros, que já afirmaram ser o juiz, diante do caso concreto, o elemento efetivamente “realizador” da norma[70]. Claro que Müller vai teoricamente mais longe e está correto ao afirmar que o normativismo (“positivismo”) kelseniano confunde-se ideologicamente (ou antiideologicamente) com o decisionismo, seja de Carl Schmitt, seja dos realistas[71]. Mas investigar em detalhe as raízes da doutrina de Müller não é pretensão destas reflexões.

1. Essa expressão inspira-se nos títulos de duas das principais obras de MÜLLER, Friedrich, a Teoria jurídica estruturante (Strukturierende Rechtslehre) e a Metódica jurídica (Juristische Methodik).

2. MÜLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violência — elementos de uma teoria constitucional, trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris Editor, 1995, v. I; idem. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia, trad. Peter Naumann. São Paulo: Max Limonad, 2000; idem. Métodos de trabalho do direito constitucional, trad. Peter Naumann. São Paulo: Max Limonad, 2000.

3. REALE, Miguel. Horizontes do direito e da história. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 171-251; idem. Estudos de filosofia brasileira. Lisboa: Instituto de Filosofia Luso-Brasileira, 1994, passim.

4. BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Métodos para resolução do conflito entre direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005; SILVA, Anabelle Macedo. Concretizando a Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; e REIS, Rafael Nascimento. A reedição de medidas provisórias após a Emenda Constitucional n. 32/2001 e a Teoria Hermenêutica Concretizante de Friedrich Müller, Revista Jurídica da Presidência da República, v. 7, n. 72, maio 2005, são alguns poucos exemplos.

5. BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Staat, Verfassung, Demokratie — Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1991, p. 54.

6. TÖNNIES, Sibylle. Der leere Wertehimmel über Karlsruhe, Frankfurter Allgemeine Zeitung, Nr. 273, Frankfurt, Freitag, 22-11-1996, p. 44.

7. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 4. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 164 e s. LIMA, Francisco Gérson Marques de. O Supremo Tribunal Federal na crise institucional brasileira. Fortaleza: ABC, 2001, p. 293 e passim.

8. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 317 e 318.

9. PASSOS, J. J. Calmon de. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, “habeas data”, Constituição e processo. Rio de Janeiro: s. ed., 1989, p. 124, apud MENDES, Gilmar Ferreira. O controle de constitucionalidade das leis na atualidade, in DIREITO, Carlos Alberto Menezes (org.). Estudos em homenagem ao Professor Caio Tácito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 283.

10. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 391 e s. Para PINTO FERREIRA, Luiz (Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 170) o mandado de injunção visa “determinar a compulsoriedade das normas programáticas”.

11. MENDES, Gilmar Ferreira. O controle de constitucionalidade das leis na atualidade, in DIREITO, Carlos Alberto Menezes (org.). Estudos em homenagem ao Professor Caio Tácito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 287 e 288.

12. GRIMM, Dieter. Die Zukunft der Verfassung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1991, p. 21.

13. Para o conceito de “normas de princípio programático”, v. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed. São Paulo: Malheiros, s. d., p. 135 e s. Sobre a eficácia simbólica, v. o sétimo capítulo deste livro, cujas ideias centrais foram originalmente publicadas em 1984.

14. A frase, atribuída a BUGNET, M., “je ne connais pas le Droit civil, j’enseigne le Code Napoleón” tornou-se um paradigma da escola, ainda que ele não a haja escrito em lugar algum nem ela conste do manuscrito de seu curso. V. BONNECASE, Julien. L’École de l’Exégèse en droit civil — les traits distinctifs de sa doctrine et de ses méthodes d’après la profession de foi de ses plus illustres répresentants. Paris: E. de Boccard, 1924, p. 30.

15. Supremo Tribunal Federal: Recurso Extraordinário n. 226.855-7 — Rio Grande do Sul, relator Moreira Alves, voto de Sepúlveda Pertence em 31-8-2000; Diário de Justiça. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 13-10-2000, p. 270; Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 174, t. III, p. 916.

16. Sobre os postulados ou constrangimentos dogmáticos, vide principalmente os capítulos sétimo, oitavo e nono deste livro.

17. Supremo Tribunal Federal: Processo administrativo n. 4.477-72, relator Moreira Alves. Diário de Justiça. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 16-5-1977, p. 3123 e 3124, e MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Celso Bastos, Editor, 2000, p. 203-7, especificamente p. 207; do mesmo autor, Jurisdição constitucional — o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 60 e s. e passim.

18. MENDES, Gilmar Ferreira. Eficácia erga omnes da decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade, in MENDES, Gilmar Ferreira (org.). Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Celso Bastos, Editor, 2000, p. 37-45.

19. MENDES, Gilmar Ferreira. O controle de constitucionalidade das leis na atualidade, in DIREITO, Carlos Alberto Menezes (org.). Estudos em homenagem ao Professor Caio Tácito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 271 e, depois, 285-286.

20. Supremo Tribunal Federal: Recurso Extraordinário n. 116.121-3 — São Paulo, relator Octavio Gallotti, redator do acórdão Marco Aurélio Mello. Diário de Justiça. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 25-5-2001, p. 219, Ementário n. 2032-4. Não consta publicação dessa decisão no índice da Revista Trimestral de Jurisprudência.

21. Há um acordo sobre as normas, o sentido das normas e até a argumentação construída, ou seja, sobre os três primeiros constrangimentos dogmáticos, mas as decisões são contraditórias. A esse respeito, assim como sobre os fatores irredutíveis e o abismo do conhecimento, v. o capítulo anterior.

22. Habeas Corpus n. 73.662-9, tendo como coator o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sendo relator no STF o Ministro Marco Aurélio Mello. O texto está em SOUTO, Cláudio e FALCÃO NETO, Joaquim de Arruda. Sociologia e direito — textos básicos para a disciplina de sociologia jurídica. São Paulo: Pioneira, 1999, p. 371-6.

23. Publicada no Diário Oficial da União de 19 de março de 1999.

24. Observe-se o capítulo décimo terceiro, aplicando a teoria entimemática à argumentação e decisão judiciais.

25. MÜLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e SOKOLOWSKI, Michael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 100.

26. MÜLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p. 251 (“Eine Rechtsnorm ist eben nichts vorgegeben Fertiges”). Também KAUFMANN, Arthur. Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (Hrsg.). Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. Heidelberg: C. F. Müller, 1994, p. 163.

27. MÜLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre, Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p. 147 e s. MÜLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e SOKOLOWSKI, Michael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 20 e s. e 69 e s.

28. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 32; e KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, Wien: Verlag Österreich, 2000, p. 96-100.

29. MÜLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e SOKOLOWSKI, Michael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 109 e 110, 122 e 123.

30. SCHROTH, Ulrich. Philosophische und juristische Hermeneutik, in KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (Hrsg). Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. Heidelberg: C. F. Müller, 1994, p. 358-60.

31. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik und politisches System — Elemente einer Verfassungstheorie II. Berlin: Duncker & Humblot, 1976, p. 15.

32. Mas esse não é o assunto aqui, pois Müller não aborda o problema nesses seus escritos hermenêuticos aqui analisados, atentando para ele em escritos mais recentes e ainda mais dedicados especificamente ao caso brasileiro. Cf. a respeito os capítulos quinto, sexto, oitavo e décimo terceiro deste livro.

33. A Rechtssatz de Müller não se confunde com o mesmo conceito colocado por Kelsen na “teoria pura”. Para o primeiro, como dito, Rechtssatz é o texto da norma, expresso por artigos, parágrafos etc. Para o segundo, são os enunciados descritivos da ciência do direito, os quais têm por objeto as relações constituídas pela norma jurídica: as proposições normativas são juízos hipotéticos; as normas, imperativos, permissões, autorizações. Em Kelsen, a função da proposição normativa é jurídico-cognitiva, enquanto a função da norma jurídica é expressão da autoridade e do poder. MERKL, Adolf, por sua vez, utiliza ambos os termos como sinônimos. Cf. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 32; e KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien: Verlag Österreich, 2000, p. 73 e 74.

34. MÜLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p. 241.

35. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 309.

36. MÜLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p. 162 e s., 267 e 274.

37. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik und politisches System — Elemente einer Verfassungstheorie II. Berlin: Duncker & Humblot, 1976, p. 77-80.

38. “A compreensão (relato do caso) leiga o jurista (trans) forma profissionalmente no conjunto de matérias”. Cf. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 33. V. também p. 199. Devido à expressão “Sach...” prefere-se aqui a tradução “conjunto de matérias” como na tradução de Sachbereich por “âmbito da matéria”. Para a tradução do termo Sachverhalt por “conjunto de fatos”, v. MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, trad. Peter Naumann. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 53. Já o tradutor português LAMEGO, José, por seu lado, traduz Bereich por “domínio”, em LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 470.

39. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado — parte geral, Introdução. Pessoas físicas e jurídicas. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 19.

40. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 155.

41. BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Torino: Torinese, 1952, nota 2, p. 2.

42. MAIORCA, Carlo. Fatto giuridico — fattispecie, in AZARA, Antonio e EULA, Ernesto. Novissimo Digesto Italiano, v. VII. Torino: Torinese, 1957, p. 111-33. Nesta obra fattispecie e fatto giuridico estão no mesmo verbete, apesar das diferenças apontadas.

43. Para um conceito de Tatbestand na doutrina alemã, aqui colocado, permitindo verificar suas diferenças para com o Sachbereich e outros conceitos de Müller, v. ENGISCH, Karl. Logische Studien zur Gesetzesanwendung. Heidelberg: Winter, 1960, p. 19 e s.; idem. Einführung in das Juristische Denken. Stuttgart: Kohlammer, 1997, p. 56 e s. Para Müller, “gesetzlicher Tatbestand” seria a “constelação de condutas grosseiramente circunscritas no texto da norma” (cf. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 217).

44. Evidentemente, do ponto de vista defendido neste livro, insista-se, os eventos reais são intangíveis, incognoscíveis, referindo-se o termo “fato” a “relatos sobre eventos”, esses, sim, conteúdos de argumentos jurídicos. Tatbestand seria o relato feito pelo texto da norma, Sachverhalt seria o relato mais amplo do conjunto de acontecimentos que deverão ser subsumidos no Tatbestand.

45. MÜLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p. 148 e 149.

46. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 80 e 176-80.

47. LARENZ, Karl e CANARIS, Claus Wilhelm. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin-Heidelberg-New York: Springer, 1995, p. 154, os quais também classificam a teoria de Müller entre as que adotam “critérios objetivamente teleológicos na interpretação” (Kap. IV: Die Auslegung der Gesetze: Kriterien der Auslegung, d) objektiv teleologische Kriterien).

48. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 173, 316 e 317; idem. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p. 250 e s.

49. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 32-4 e 202-4. MÜLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e Sokolowski, Michael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 125.

50. É curioso que, embora divida o trabalho para tratamento do caso jurídico em fases subsequentes no tempo, as quais levam a resultados parciais que se vão integrando, Müller utilize três expressões compostas pelo termo primordialmente espacial Bereich.

51. MÜLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e SOKOLOWSKI, Michael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 32 e s.; idem. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 310. Quanto à teoria do discurso, cf. HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung — Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1993, p. 541 e s.; e ALEXY, Robert. Recht, Vernunft, Diskurs — Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 165 e 166.

52. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1984, passim.

53. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 51, 63 e s.

54. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 26 e 28.

55. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 35, 166, 189, 215 e 356.

56. MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, trad. Peter Naumann. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 53.

57. Conferir as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (med. liminar) n. 2.468, 2.470 e 2.473, impetradas contra a Medida Provisória n. 2.152-2, de 1º de junho de 2001 (Diário Oficial da União, Brasília: Imprensa Oficial, 4-6-2001, edição extra), que “cria e instala a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica, do Conselho de Governo, estabelece diretrizes para programas de enfrentamento da crise de energia elétrica e dá outras providências”, reeditada, dentre outras vezes, sob n. 2.198-5 em 24 de agosto de 2001.

58. BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Staat, Verfassung, Demokratie — Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1991, p. 77.

59. MÜLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e SOKOLOWSKY, Michael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 39.

60. HÄBERLE, Peter. Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, in Verfassung als öffentlicher Prozeß. Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft. Berlin: Duncker & Humblot, 1978, p. 155-81; idem. Hermenêutica constitucional — a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 13 e s.; MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 127, dentre outras.

61. MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade — sobre o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito, n. 11. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 2000, p. 134 e 135; idem. Zur Aufklärung der Demokratie — Rechts- und demokratietheoretische Überlegungen im Anschluß an Kant. Suhrkamp: Frankfurt a.M., 1994, p. 308 e s.; e DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. London: Duckworth, 1994, p. 1-13.

62. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 349, 365, 367.

63. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik, Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 354 e 356, dentre muitas outras passagens.

64. MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia, trad. Peter Naumann. São Paulo: Max Limonad, 2000. Na versão alemã, Wer ist das Volk? Die Grundfrage der Demokratie (Schriften zur Rechtslehre, Bd. 180), CHRISTENSEN, Ralph (Hrsg.). Berlin: Duncker & Humblot, 1997. Cf. também MÜLLER, Friedrich. Demokratie in der Defensive. Funktionelle Abnutzung — soziale Exklusion — Globalisierung (Elemente einer Verfassungstheorie VII), CHRISTENSEN, Ralph (Hrsg.). Berlin: Duncker & Humblot, 2001.

65. HÄBERLE, Peter. Europäische Rechtskultur — Versuch einer Annäherung in zwölf Schritten. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1997, p. 112-4.

66. HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung — Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1993, p. 58 e 59.

67. Como exemplo COMPARATO, Fábio Konder. Friedrich Müller: o autor e sua obra, in MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia, trad. Peter Naumann. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 9-28.

68. Decisão de juiz da 4ª vara federal de Porto Alegre-RS, na Ação Civil Pública n. 98.0025524-9, proibindo fumo a bordo de aeronaves brasileiras, independentemente do tempo de voo e dos locais de pouso. Cf. também o art. 16 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, modificado pelo art. 2º da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, que passou a vigorar com a seguinte redação: “A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator...”. Buscando reduzir mais ainda o alcance das sentenças civis de caráter coletivo tem-se o art. 2º da Medida Provisória n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001.

69. GRINOVER, Ada Pellegrini. Das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, e especialmente Da coisa julgada, in GRINOVER, Ada Pellegrini et al., Código brasileiro de Defesa do Consumidor — comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 763-95 e 802-34, respectivamente.

70. Sobre o realismo norte-americano, cf. o capítulo décimo quarto deste livro e as referências ali anotadas.

71. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 77 e 207, dentre outras.

CAPÍTULO DÉCIMO PRIMEIRO

Limites Éticos do Poder Constituinte Originário e da Concretização da Lei pelo Judiciário

Para Friedrich Müller.

Sumário: 1. Problemas, pressupostos e teses. 2. Realidade, ideias de razão e linguagem humana. 3. O caminho de Sísifo do Céu à Terra: mundanização do direito justo. 4. Diferenciação e pulverização das ordens éticas: a vitória do positivismo. 5. Sobrecarga do direito como único ambiente ético comum. 6. Sobrecarga da decisão concreta e crise do Judiciário.

1. Problemas, pressupostos e teses

Problemas:

1. O primeiro é se há e quais são os limites éticos para as escolhas do poder constituinte (originário), isto é, se há normas previamente válidas em si mesmas, acima do início do direito positivo que se expressa na Constituição. E, se os grupos sociais divergem sobre esses limites, é necessário um critério para decidir entre as escolhas éticas antagônicas, o qual, logicamente, também estará acima do direito positivo. Mesmo que hoje se pudesse falar em consensos éticos universais, o que já é problemático, encontrados nas mais diversas culturas, como a aversão a genocídios, há assuntos mais duvidosos, mesmo em um só ambiente cultural, tais como a pena de morte, a descriminalização do adultério, a fiscalização do Judiciário, a reeleição para cargos públicos. O problema é decidir qual a escolha “correta”.

2. O segundo é se há e quais são os limites éticos para a decisão do conflito concreto, isto é, se o direito genérico positivado na Constituição e demais textos legais pode cumprir esse papel, seja mediante a teoria da moldura de Kelsen, seja pelo procedimento racional de Alexy, seja na decisão do juiz-Hércules de Dworkin, traduzida no atual debate entre o Estado jurisdicional e o Estado legislativo.

Esses dois constituem os principais problemas da filosofia especificamente do direito na era contemporânea.

Pressupostos:

1. O pressuposto gnoseológico das teses aqui defendidas diz respeito a três elementos do conhecimento: toda ciência empírica tem que construir pontes sobre os abismos entre eles. No direito, esses elementos são o fato juridicamente relevante, as normas ideais e a expressão simbólica desses fatos e normas, conforme visto no capítulo nono.

2. O pressuposto histórico de transformação ética é o percurso do Céu à Terra, ou da transcendência à imanência, que os critérios de justiça fizeram na civilização ocidental, nessa evolução do direito natural que aqui é dividida em cinco fases: indiferenciada, irracionalista, teológica, antropológica e democrática. Até a vitória do positivismo, como observado no capítulo sexto.

3. O pressuposto sociológico é a complexidade social trazida pela progressiva diferenciação entre o direito e os demais sistemas normativos, tais como religião, política, moral, economia, etiqueta, amor, amizade, sexo etc. e suas consequências para a ética contemporânea, segundo estudado no capítulo nono e nos quatro capítulos iniciais deste livro.

Teses:

1. A época atual vem trazendo consigo uma sobrecarga com a qual o direito dogmático não se tem mostrado capaz de lidar. As outras ordens éticas se tornam mais e mais individualizadas e nessa pulverização só resta o direito como “mínimo ético”, pois elas não mais funcionam como amortecedores para os conflitos sociais de menor potencial entrópico, destrutivo para o sistema social.

2. Dentro desse direito dogmaticamente organizado observa-se uma outra sobrecarga na decisão concreta, mediante um crescente distanciamento entre textos legais e decisões, fazendo, por exemplo, com que aumente a importância do Judiciário em detrimento do Legislativo, inclusive e principalmente na concretização da Constituição (jurisdição constitucional). A complexidade vai tornando o direito mais e mais casuístico.

2. Realidade, ideias de razão e linguagem humana

O primeiro pressuposto deste capítulo é, como dito, de cunho gnoseológico.

Todo conhecimento de fatos, toda ciência empírica, consiste em uma tentativa de unir três elementos diferentes, os quais não podem ser reduzidos um ao outro, quais sejam: os eventos da realidade, as ideias da razão e as expressões linguísticas que procuram comunicar essas ideias. Toda a tradição da filosofia ocidental tem se batido em torno da prevalência de um ou outro desses três elementos. Como são utilizados de forma ambígua por essa tradição, vai-se aqui tentar defini-los mais precisamente, complementando o que já foi estudado no capítulo nono.

Os eventos reais são fenômenos únicos e irrepetíveis que se manifestam ao ser humano, aparentemente de forma independente, dentro de um fluxo que se denomina o “tempo”. Por serem individuais, os eventos reais são incognoscíveis, inadaptados ao aparato cognoscitivo do ser humano, cuja razão somente se processa por meio de generalizações. Isso significa que a razão humana guarda uma incompatibilidade ontológica com o mundo empírico no qual vivem esses mesmos seres humanos. O evento real é assim irracional por ser inexoravelmente contingente. Essa contingência é infinita em um sentido qualitativo, pois nada é igual a nada no mundo real, e quantitativo, já que todo fenômeno individual pode ser sempre mais decomposto em unidades menos complexas.

Apesar dessa irracionalidade, o paradoxo é que ter experiência consiste em reconhecer e esse reconhecimento é levado a efeito por meio de uma renúncia à exatidão, numa complexa operação mental de classificação, pois é necessário adequar um número finito de conceitos (ideais) a um número infinito de indivíduos (reais). É assim que violões, pianos, violinos, tambores e harmônicas tornam-se “instrumentos musicais” e, ao serem reunidos a chaves de fenda, tornos e gazuas, tornam-se simplesmente “instrumentos”.

Os filósofos da vertente de Heráclito e do empirismo têm enfatizado esse aspecto do ato gnoseológico e não é à toa que tendem ao ceticismo quanto à plenitude do conhecimento.

A filosofia ocidental tem denominado o segundo elemento das mais diversas maneiras, como quiditas, essência, eidos, universais, mas vamos chamá-lo ideia, em homenagem a seu ilustre descobridor, Platão. A razão humana tem essa faculdade: defronta-se com os mais diversos eventos e constrói uma “imagem” que com eles não se confunde, mas que permite ao ser humano lidar com esses eventos. Depois de ter contato com um sem-número de objetos individuais em sua experiência real, o ser humano sintetiza uma ideia unificadora desses objetos, lançando mão de analogias e outros procedimentos, redes neurais ainda hoje não esclarecidas, ideia essa que lhe vai permitir, ao se defrontar com um novo objeto individual no futuro, (re) conhecê-lo e assim conduzir-se no mundo real. Assim, a razão é sempre geral. Esse processo é extremamente complexo e tem preocupado os mais diferentes pensadores, da teoria das causas de Aristóteles às essências eidéticas de Husserl e à teoria da computação. O que faz de determinado objeto uma caneta? Como retirar seus aspectos individuais e chegar à sua “essência”? Observe-se novamente que “caneta” parece uma ideia bem mais simples do que as de “improbidade administrativa”, “moderação de meios” ou mesmo “justiça”.

Em que pesem as controvérsias da história da filosofia, parece claro que todo ser humano procede a esse tipo de síntese em sua experiência com o mundo real e a divide com outros animais, em maior ou menor grau. Os filósofos da vertente de Parmênides e os chamados racionalistas enfatizam esse elemento generalizante.

A dificultar ainda mais a vida humana no mundo, essas ideias são também únicas em relação ao sujeito que as produz, pois cada pessoa seleciona alguns, e ignora outros, dentre os infinitos componentes individualizados de sua experiência da realidade. Daí ser a ideia incomunicável em sua plenitude, necessitando do terceiro elemento do conhecimento, a expressão simbólica propiciada na linguagem. Por consequência, há também uma incompatibilidade ontológica entre as ideias e as expressões simbólicas que buscam comunicá-las. Por isso os mal-entendidos, os “ruídos” na comunicação humana.

A grande questão é que a linguagem parece ser uma condição inafastável da própria comunicação racional, ou seja, parece impossível investigar as bases da linguagem a não ser dentro da própria linguagem. Aí o fenômeno da recursividade, isto é, a aplicação de uma operação a si mesma. Para investigar a linguagem é preciso falar e não há saída para esse círculo vicioso.

Embora o tema dos universais, os nominalistas e outros tenham atentado para esse terceiro elemento, é só mais recentemente que a filosofia ocidental passou a cuidar mais especificamente dele, sobretudo por meio da semiótica e da teoria da linguagem e da comunicação. Essa assim chamada “virada linguística”, na esteira de Ludwig Wittgenstein e Richard Rorty, é uma importante contribuição do século XX para a história da filosofia ocidental. Depois já se fala na “virada pictórica”, sugerida por autores como Marshall MacLuhan (pictorial turn), caracterizando uma forma de cultura na qual a expressão simbólica escrita passa a ser suplantada por imagens, tabelas e ícones, modificando radicalmente as mídias comunicacionais.

Como conhecimento de dados empíricos que é, também a teoria do direito tem que se haver com esses três fatores. Assim, é preciso unir evento real, ideia e expressão simbólica, ou, mais especificamente, estudar as interferências recíprocas entre o fato juridicamente relevante, a norma jurídica e as fontes do direito. As diferenças entre a norma (o significado ideal para controle de expectativas atuais sobre condutas futuras) e os símbolos linguísticos que a exprimem (os significantes revelados pelas chamadas fontes do direito) são particularmente importantes para a interpretação e a argumentação jurídicas. E, conforme se verá adiante, quanto mais diferenciada a sociedade, maior a distância entre os textos normativos (fontes) e as normas jurídicas (ideias).

Nietzsche tem claro esse abismo, pelo que vale a pena uma transcrição mais longa: “Pensemos ainda, em particular, na formação dos conceitos. Toda palavra torna-se logo conceito justamente quando não deve servir, como recordação, para a vivência primitiva, completamente individualizada e única, à qual deve seu surgimento, mas ao mesmo tempo tem que convir a um sem-número de casos, mais ou menos semelhantes, isto é, tomados rigorosamente, nunca iguais, portanto, a casos claramente desiguais. Todo conceito nasce por igualação do não igual. Assim como é certo que nunca uma folha é inteiramente igual a uma outra, é certo que o conceito de folha é formado por arbitrário abandono dessas diferenças individuais, por um esquecer-se do que é distintivo, e desperta então a representação, como se na natureza além das folhas houvesse algo, que fosse ‘folha’, uma espécie de folha primordial, segundo a qual todas as folhas fossem tecidas, desenhadas, recortadas, coloridas, frisadas, pintadas, mas por mãos inábeis, de tal modo que nenhum exemplar tivesse saído correto e fidedigno como cópia fiel da forma primordial”[1].

3. O caminho de Sísifo do Céu à Terra: mundanização do direito justo

O segundo pressuposto deste capítulo diz respeito à particular evolução da ética na civilização ocidental e está mais detalhado no capítulo sexto.

Em sociedades mais primitivas, observa-se um fenômeno que aqui vai se chamar de indiferenciação ética. Isso significa que as diversas espécies de normas éticas não se distinguem, estando o direito intrinsecamente mesclado com política, moral, religião etc. Também não há distinção entre o direito justo e o direito posto. Diversamente dos modernos, que avaliam claramente determinado conteúdo do direito positivo como “injusto”, o que se revela, por exemplo, na separação entre legalidade e legitimidade, em sociedades indiferenciadas, a realidade do poder é sempre justa. Lentamente, nos primórdios da chamada civilização ocidental, começa esse processo de diferenciação ética. Daqui vai nos interessar a evolução do direito natural por meio dessa progressiva separação entre o direito justo e o direito posto. Mas antes relembre-se a metodologia dessa visão histórica.

É a perspectiva de examinar a história de um ponto sisífico e não escatológico. Isso significa que esse processo de mundanização do direito natural, como pressuposto ético, e o processo de diferenciação e consequente pulverização da ética, tomado como pressuposto sociológico, não são considerados aqui como um caminho evolutivo inexorável das civilizações, isto é, além de haver muitas culturas a que esse desenvolvimento é inteiramente estranho, nada indica que elas vão passar por ele. Vários sistemas sociais não ocidentais ou na periferia do Ocidente constroem outras formas de organização também complexas e estáveis, estrategicamente bem-sucedidas.

A humanidade está condenada a carregar sua grande pedra montanha acima, sem jamais conseguir chegar ao cume, pois o caminho é íngreme e a pedra vai escapar e rolar montanha abaixo, exigindo a retomada da tarefa. Essa visão da história deve assim ser entendida em oposição às concepções que assumem não apenas uma perspectiva omnicompreensiva da História, mas também procuram prever o que está por vir, respondendo a uma curiosa tendência atávica do ser humano na direção das escatologias que o fazem sentir-se mais seguro.

Voltando às relações entre o direito justo e o direito posto, pode-se verificar que, depois de um longo período de indiferenciação, vem uma fase em que a distinção ontológica parece nítida, mas não há a mesma clareza sobre qual seria o critério de distinção, ou seja, não há diferenciação gnoseológica. De Sófocles e Platão a Plotino e Agostinho estão presentes as características básicas desse jusnaturalismo não gnoseológico, quais sejam a consciência da diferença entre o posto (empiricamente observável, efetivamente controlado pelo poder) e o justo (emanado da natureza, de Deus) e, em caso de conflito, a prevalência do direito natural sobre o positivo. Como os desígnios de Deus são inescrutáveis para a salvação, segundo Agostinho, também o são as ordálias no processo penal medieval, os temíveis “juízos de Deus”. O direito de Deus é intrinsecamente justo, pode-se dizer “racional”, mas essa racionalidade é vedada ao ser humano: o que vale é a graça e a graça é inexplicável.

Os primeiros critérios organizados são trazidos pela Igreja. Não a Igreja ainda em luta contra as heresias dos tempos de Agostinho, mas a Igreja de Tomás de Aquino, Católica Apostólica Romana, vitoriosa e pacificada em sua ortodoxia filosófica. Apropriando-se da perspectiva aristotélica do direito natural, insere aí a necessidade de uma hermenêutica oficial da Igreja. Quer dizer: o direito justo já pode ser gnoseologicamente percebido, mas a razão não é suficiente, embora ele seja intrinsecamente racional. Uma percepção adequada necessita da fé, da autoridade, da revelação. Por isso a lex humana precisa da intermediação da lex naturalis para perceber os eflúvios da lex divina e o direito natural, interpretado pelo clero, passa a critério de legitimidade do direito positivo. A Igreja já forjara a “Doação de Constantino” e, mais do que isso, era a herdeira da auctoritas romana, constituía a fundação representada pelo nascimento do Cristo, a instituição terrena acima do poder secular[2].

À decadência da Igreja Católica nos negócios humanos vai corresponder a ascensão do Protestantismo e sua visão filosófica e jurídica sobre o mundo. O direito justo não mais necessita da mediação da Igreja. Ele vem de Deus, sim, mas sua racionalidade pode ser percebida por qualquer pessoa e o justo está acima do próprio poder de Deus, na frase de Grotius já referida. Ora, mas se Deus fala a todos os corações e mentes e se todos têm acesso ao critério, como proceder diante das óbvias divergências humanas sobre o que é justo? Assume-se que o critério é racional e não necessita da intermediação de um clero iluminado, sim, mas é preciso achar um critério para resolver as divergências entre pessoas que o percebem diferentemente. Daí o próximo passo nesse caminho do Céu à Terra, a politização da igualdade.

A próxima e última fase, antes da vitória do positivismo, foi aqui chamada de jusnaturalismo democrático, pois a voz do povo passa a ser a voz de Deus: todo indivíduo político deve externar sua percepção do critério do justo. Inicialmente há desconfiança para com o princípio da maioria e a universalidade do voto, mesmo da parte dos defensores da democracia. É assim que Rousseau, Locke, Hegel e outros vão procurar instâncias diversas de legitimidade, argumentando que o critério do que é justo nem sempre está com a maioria, podendo ser eventualmente “conduzido” por um grupo social minoritário (menos ainda pensavam os primeiros democratas modernos em estender a todos indivíduos o direito de voto, como se depreende das restrições à igualdade estabelecidas pelos votos censitário, capacitário, familiar, múltiplo, plural etc.).

Acontece que a Vontade Geral ou o Espírito do Povo revelaram-se conceitos metafísicos de pouca utilidade jurídico-política e de difícil determinação conceitual. No outro sentido, o alto grau de maleabilidade política do princípio da maioria, mais adequado à crescente complexidade social e pulverização ética, o fazem completo vencedor na modernidade ocidental. No início limitado por restrições, lentamente o princípio da maioria vai sendo tomado pela universalidade do voto e pela total procedimentalização dos conteúdos éticos do direito positivo.

4. Diferenciação e pulverização das ordens éticas: a vitória do positivismo

A Escola da Exegese francesa inaugura um postulado fundamental de todo positivismo: se todo indivíduo político é igual — embora a universalidade do voto só viesse a se impor mais tarde —, se esses indivíduos divergem e se não há um critério claro para determinar que grupo carrega a “Vontade Geral” ou o “Espírito Objetivo”, mais prático aderir definitivamente ao princípio da maioria.

Na definição corrente da concepção positivista, endossada inclusive por adversários[3], um comando normativo tem caráter jurídico quando é efetivamente cumprido por seus destinatários ou, em não o sendo, suas sanções são efetivamente aplicadas. Os critérios distintivos do direito trazidos com a modernidade por Grotius, Pufendorf, Thomasius, Kant, tais como exterioridade, autonomia e coercitividade não apresentam conteúdo ético prévio. O positivismo tem pretensões de universalidade, sim, mas de caráter meramente formal. Segundo a solução oferecida pela modernidade democrática para o dilema do conteúdo ético, o direito passa a defini-lo, em primeiro lugar, de acordo com as inclinações da maioria, pois justo não é este ou aquele padrão de conduta, como permitir ou proibir o aborto, o comércio de armas ou de sexo, mas sim aquilo que a maioria decide como justo; em segundo lugar, o direito assume um conteúdo ético essencialmente mutável, pois sempre será possível que novas maiorias decidam por opções éticas divergentes em relação às anteriores.

É daí que o positivismo exegético evolui para um decisionismo concretista, vai perdendo seu caráter cientificista e tornando-se mais e mais casuístico. A complexidade social crescente provoca um aumento cada vez maior no dissenso a respeito da significação concreta dos textos normativos, diminuindo a importância do Poder Legislativo e enfatizando o papel do Judiciário e demais agentes casuísticos. A ideia normativa não mais se concretiza no texto legislado, na jurisprudência ou mesmo no precedente, meros dados de entrada, mas sim na decisão concreta. A “racionalidade” do direito, mais do que casuística, passa a casual.

Essa evolução do positivismo está visceralmente associada ao terceiro pressuposto aqui tomado, de cunho sociológico, e apoia-se no conceito de diferenciação.

Diferenciação social, para explicar de forma bem simples, implica maior grau de complexidade, significa admitir cada vez mais novas possibilidades de conduta, de concepções normativas e opções éticas.

Imagine-se uma rede partindo de um só ponto, e sempre se bifurcando, e depois outras redes, oriundas de pontos diversos, entrelaçando-se. Assim vai o processo de diferenciação. A ética surge com Sócrates, diferenciando-se da ontologia. A ética se separa da técnica. A ética se divide em religião, direito, moral, política, etiqueta. O direito, por seu turno, divide-se em posto (positivo) e justo (natural). O direito positivo constitui os sentidos objetivo e subjetivo, o direito objetivo se separa em público e privado, o direito privado se divide em civil, empresarial, do trabalho, o direito civil diferencia o direito de família e o direito real, o direito do trabalho se divide em individual e coletivo, a responsabilidade civil diferencia-se da penal. A lista de exemplos poderia ser muito maior. Mesmo sem ser determinante, o rastreamento etimológico pode ajudar como método de investigação, pois as diferenciações das palavras já indicam o caminho, como em auctoritas e potestas, jus e lex ou law e right. Mas isso demandaria um outro estudo, que não pode ser feito aqui.

Diferenciação significa, então, aumento de complexidade, e uma sociedade menos diferenciada, mais homogênea, é menos complexa. Complexidade, tal como entendido aqui o conceito, constitui o conjunto de condutas possíveis em um determinado contexto. Estão fora da complexidade as condutas impossíveis, tais como, pelo menos para a racionalidade moderna, estar em dois lugares ao mesmo tempo ou voar até Alfa Centauro como o super-homem. Mas está dentro da complexidade a possibilidade de ser atropelado ou assaltado na rua, assim como a de que alguém entre na Faculdade de Direito e dispare uma metralhadora a esmo.

Só que o ser humano não consegue lidar com essa complexidade, pois ninguém seria capaz de viver em sociedade se tivesse efetivamente toda a complexidade presente em todo momento da vida. Aí a função da norma: reduzir a complexidade para garantir expectativas de condutas futuras, controlar no momento presente o futuro, já que este é incontrolável. Imagine-se o exemplo daquele cientista que, para não ocupar sua mente com decisões sobre que roupas usar, escolhe determinado padrão que lhe serve para qualquer ocasião, uma roupa nem tão elegante que chame atenção no ônibus, nem tão esportiva que não lhe permita entrar no tribunal, e aí adquire-as todas iguais: camisa, paletó, calça, gravata, meias, sapatos. Em situação oposta está aquele adolescente que, diante de seu muito bem sortido guarda-roupa, perde a festa a que gostaria desesperadamente de ir porque não conseguiu escolher a roupa apropriada e agora já são cinco horas da manhã e a festa acabou. Entre esses dois extremos de anomia, um que elimina a complexidade e outro que não consegue controlá-la, estão os “normais”, aqueles que guiam-se por normas para garantir suas expectativas de ação.

Ocorre que, em uma sociedade extremamente diferenciada, a complexidade é mais e mais ampliada, prejudicando a compatibilização entre as expectativas dos seres humanos, as quais se tornam progressivamente mais individualizadas e reciprocamente contraditórias, dificultando a comunicação. Isso traz as duas teses relevadas por estas reflexões, as quais tomam apoio nos três pressupostos apresentados.

Em primeiro lugar, em sociedades menos complexas, as demais ordens éticas amortecem os conflitos sociais, fazendo com que só cheguem ao direito os mais graves, que demandam soluções coercitivas. Isso significa que a complexidade crescente pulveriza os conteúdos éticos, pois cada indivíduo tem sua religião, sua moral, sua etiqueta, sua visão política, sua orientação sexual etc. e o direito passa a ser o único ambiente ético comum.

Em segundo lugar, em uma sociedade altamente diferenciada os signos linguísticos tendem a se distanciar cada vez mais de seus significados. No caso do direito, os textos normativos são compreendidos diferentemente pelos diversos indivíduos e grupos, pois cada um reage a seu modo diante de expressões como “mulher honesta”, “interesse público”, “moderação de meios” e demais termos abundantes na legislação. Isso torna a lei menos funcional no trato com os conflitos e sobrecarrega os envolvidos na decisão concreta.

5. Sobrecarga do direito como único ambiente ético comum

Como visto, o justo já passara a ser aquilo que a maioria tem como justo, fruto de consensos circunstanciais e localizados. Esse critério democrático para lidar com a complexidade e as extremadas diferenciações levadas a efeito no Ocidente provoca um esvaziamento de conteúdo axiológico prévio, um excesso de disponibilidades éticas na positivação do direito. Em outras palavras, a escolha entre opções éticas possíveis concentra-se em como aferir a opinião de todos, vale dizer, torna-se formal, processual, procedimentaliza-se.

Mais ainda, esse procedimento também é desprovido de conteúdo ético específico, é a institucionalização da mutabilidade, que Luhmann diz ser uma característica da positivação do direito, quando todas as valorações, normas e expectativas de conduta precisam ser filtradas por processos decisórios, conforme já visto no capítulo quarto. Como o direito torna-se procedimento, seu conteúdo modifica-se e até o próprio procedimento está sujeito a novas decisões, segundo novos procedimentos, todos formais.

Depois de positivada a Constituição, feitas determinadas escolhas éticas básicas, claro que os poderes legislativos derivados, nos sistemas democráticos, precisam respeitá-las. Mas, em que pese a posição contrária das linhas dominantes na Filosofia do Direito contemporânea, o poder constituinte efetivamente originário não parece ter qualquer limite ético prévio. Mais ainda, depois de estabelecidas suas escolhas, a legitimidade do direito passa a ser uma questão de validade legal, pois os textos derivados são corretos na medida em que frutos de autoridade competente e rito de elaboração concordante, mais uma vez critérios puramente formais.

Se a positivação originária da Constituição é certamente limitada por circunstâncias ônticas, históricas, físicas, geográficas, de infraestrutura econômica e densidade populacional, seus limites éticos constituem questão muito mais aberta.

Esse desaparecimento de uma religião e de uma moral generalizadas faz então com que o direito se torne sobrecarregado como único ambiente ético comum, com suas pretensões de racionalidade e universalidade, um mínimo ético social. As regras para todos passam a ser unicamente as jurídicas. Ao mesmo tempo em que isso é pouco para unir os indivíduos de uma comunidade, é muito para a forma democrática de organização do direito dogmático estatal. Não que as demais esferas éticas deixem de existir, mas há uma pulverização de seus conteúdos, retirando-as da luz pública. Em sentido inverso, o excesso de diferenciação ética parece levar até a uma maior intolerância contra a própria diferença, como se observa no recrudescimento de preconceitos simplórios nas sociedades desenvolvidas ocidentais. A moral, a religião, a etiqueta e demais usos sociais mantêm-se como esferas de diferenciação, separando indivíduos e grupos, ensejando aumento de complexidade, mas vão-se tornando obsoletas em sua função tradicional de propiciar coesão social.

Essa é a sobrecarga do direito no processo histórico de diferenciação e de mundanização da justiça, no caminho do Céu à Terra, do direito natural transcendente ao direito positivo autoconstituído. A justiça de Agostinho é nebulosa, a de Aquino é traduzida pela infalibilidade da Igreja, a de Grotius é descoberta pela razão humana, a de Rousseau está na Vontade Geral, a do positivismo é inventada e mutável, conforme já visto no capítulo sexto.

Daí que, na pós-modernidade, o direito dogmático e a democracia positiva tradicionais não se mostram mais tão eficientes e perdem também em consistência teórica. A crise se manifesta em várias direções, como na possibilidade de partidos não democráticos participarem do jogo político, acenando com o fim da democracia, ou no alto índice de abstinência dos votantes[4].

Daí a teoria pós-moderna do direito — focando a realidade das sociedades centrais, nunca é demais enfatizar — vir em crítica à concepção de que o direito estatal, com suas estratégias de exigências e proibições, seria o grande fator indutor e controlador da evolução social. A autopoiese se torna ainda mais complexa, na medida em que outros subsistemas sociais passam a também produzir essas estratégias, isto é, a produzir direito: associações de todos os tipos, órgãos de comunicação e mídia, sindicatos e igrejas, partidos políticos, agências reguladoras cada vez mais independentes, dentre muitos outros, desenvolvem seus próprios procedimentos de tratamento de conflitos e tornam-se concorrentes do Estado, claramente minando sua pretensão de monopólio na produção do direito positivo. Surgem vários centros de autopoieses concorrentes.

Esse direito, reflexivo, vem a pouco e pouco substituindo o direito intervencionista do Estado de bem-estar social, o qual abdica da maior parte de seus comandos éticos materiais e se limita a fixar procedimentos e delegar competências, parâmetros sob os quais as decisões concretas precisam ser trabalhadas, caso a caso, pelos próprios grupos ou setores sociais envolvidos[5].

Tal crise, modificadora do papel do Estado contemporâneo, faz com que a tese positivista de separação autopoiética do direito perante os demais subsistemas éticos passe a ser contestada também em outras frentes. Com efeito, juristas contemporâneos contrários ao positivismo buscam estabelecer regras jurídicas de conteúdo moral definido, como a de que todos são iguais e por isso têm o direito de participar igualmente do discurso racional, vale dizer, justo, conforme será visto adiante[6]. Esses conteúdos racionais teriam caráter intrínseco a todo ser humano e proviriam de valores universais. Por isso estariam acima do poder constituinte originário e de qualquer regra formal de procedimento. Exemplos desses conteúdos seriam o banimento da tortura, do racismo, do sexismo, independentemente do fato de muitas regras positivas de diversos sistemas jurídicos antes e hoje contrariarem frontalmente tais postulados.

Mesmo que a realidade do direito não pareça atender a esses reclamos, variadas estratégias têm sido experimentadas na prática para diminuir o impacto dos procedimentos formais de maioria e da permanente mutabilidade democrática: cláusulas pétreas, quoruns qualificados, sessões duplas de votação, prazos mínimos, plenárias bicamerais e outros constituem tentativas de dificultar as possibilidades de uma decisão ser eternamente revista pelos contingenciamentos dos consensos subsequentes.

Se é difícil universalizar regras instrumentais para determinados procedimentos jurídicos, em uma “nova ordem mundial” como pretendem os falcões norte-americanos, problema maior ainda aparece quando se pretende universalizar o conteúdo ético do direito e impô-lo coercitivamente sobre aqueles que não querem ser moralmente persuadidos. A argumentação de conteúdo moral não parece suficiente para combater o terrorismo, nem mesmo os crimes ecológicos ou as violações aos direitos humanos. Mais sobrecarregado ainda fica o direito quando se pretende estendê-lo ao plano internacional.

Em primeiro lugar, existem condicionantes infra-estruturais muito complexas para esses direitos que se pretende universalizar. Mesmo que muitos defensores de uma racionalidade ética universal afirmem que não constituem pré-requisitos uns dos outros os direitos humanos de primeira, segunda, terceira ou quarta geração, não se deve supor que um povo sem um mínimo de necessidades básicas satisfeitas, com fome, sem escolas e atemorizado pelo crime organizado possa dar seu apoio a proposições a favor de um tribunal penal internacional, medidas de proteção ao meio-ambiente ou contra a pena de morte. Um direito racionalmente universalizado pode muito bem resvalar para uma arrogância ética fundamentalista, a qual excluiria aqueles que não compreendam ou não aceitem suas opções. O “insuportável grau de injustiça”[7] para uma cultura dominante, pretensamente civilizada e apoiada em indicadores econômicos e tecnológicos eficientes, além de variável, pode perfeitamente consistir em um bem-estar de certas sociedades à custa da miséria de outras. Dentro do pluralismo étnico e cultural que caracteriza a comunidade internacional, parece ingênuo pretender determinadas posturas éticas como “corretas” e outras como “equivocadas”, pois há muitas dificuldades na definição genérica dessas opções “superiores”.

Ao lado do problema dessa determinação genérica do direito como ambiente ético universal, seja no plano nacional, seja no internacional, vem a questão da decisão concreta e suas limitações.

6. Sobrecarga da decisão concreta e crise do Judiciário

Pode-se partir de duas correntes hoje opostas na teoria do direito: de um lado, a que crê na correspondência entre o texto normativo, genérico e prévio, e a decisão do caso concreto, por meio de uma interpretação competente, racionalmente determinante, em uma palavra, justa; de outro, aquela que vê a decisão como independente do texto, servindo a Constituição e demais ordenamentos legais muito mais para uma justificação posterior de uma opção ética criada casuisticamente. Assim se opõem, utilizando-as aqui como tipos ideais, Typen-Begriffe de Max Weber, as concepções subsuntivas mais tradicionais e as casuísticas, tudo entendido dentro do pressuposto explicado acima, ou seja, como o aumento de complexidade social torna mais agudo o distanciamento entre os signos linguísticos e seus significados concretos. O esclarecimento desse debate pode sugerir um meio caminho entre a chamada “ditadura do Judiciário” e a pregação de um regresso problemático à separação de poderes dos séculos XVIII e XIX.

Em outros termos, pensando mais amplamente na história da filosofia, o “realismo genético”, segundo o qual o sujeito descobre o objeto e este deve ser estudado por tantos métodos quanto possível para conhecê-lo melhor, e o “idealismo genético”, para o qual o sujeito cria o objeto e este confunde-se como o método de abordagem escolhido pelo sujeito[8].

Procurando bem compreender esse segundo problema central das presentes reflexões, toma-se aqui uma posição intermediária, segundo a qual o texto normativo previamente elaborado não expressa a norma propriamente dita, mas tampouco é um nada jurídico, fornecendo um ponto de partida para a decisão do caso. Isso não significa defender ou combater esta ou aquela tendência, mas simplesmente verificar que as instâncias decisórias concretas têm sua importância significativamente aumentada no mundo contemporâneo, com a crescente judicialização dos conflitos. Dentre essas instâncias sobressai atualmente o Poder Judiciário, mesmo que não seja a única delas, ou, em termos do debate entre os constitucionalistas, não constitua o único concretizador da Constituição.

Ao decidir, o Judiciário lança mão de critérios, fornecidos não apenas pelas fontes do direito, mas também pelas inclinações pessoais de cada juiz, todos “inseridos em um contínuo de indeterminação” que é simplesmente impossível de esclarecer em sua totalidade[9].

Para controlar essa relação entre texto prévio e decisão, a dogmática jurídica contemporânea desenvolveu mecanismos hermenêuticos complexos, que não cabe estudar aqui, de acordo com os quais todo argumento precisa apelar a um texto válido e pertinente dentro do ordenamento jurídico vigente (o “dogma” principal da dogmática). Esse ordenamento, o conjunto das “fontes do direito”, expressões simbólicas de normas jurídicas, é supostamente organizado em uma hierarquia piramidal, em cujo topo está o texto constitucional.

É preciso entender, porém, que o sistema jurídico vai muito além dessas bases textuais normativas, pois as interpretações, argumentações e decisões jurídicas não estão ali nesse livro que se denomina “a Constituição”. A esse conjunto de apreciações das controvérsias constitucionais pelo Judiciário dá-se o nome de jurisdição constitucional (Verfassungsgerichtbarkeit).

Ao lado da grande significação estratégica tradicional da Constituição, a importância da jurisdição constitucional passa a ser crucial no direito dogmaticamente organizado contemporâneo, já que o Poder Judiciário constrói essa jurisdição exatamente controlando os conflitos que se originam de divergências sobre o próprio texto constitucional. No exercício de suas funções, os juízes e tribunais eliminam esses conflitos determinando a “coisa julgada”, decisão definitiva da qual não mais cabe qualquer recurso. Claro que na “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”[10], todas as pessoas concretizam a Constituição, na medida em que se conduzem de acordo com ela, sem necessidade de ir ao Judiciário, mas é a partir dos conflitos a ele submetidos que o Estado interfere, já que está proibido o non liquet nas democracias contemporâneas, dizendo a última palavra sobre o dissenso quanto à solução do caso. Como o consenso torna-se recurso escasso nas democracias, o Judiciário sobrecarrega-se, principalmente a sua cúpula.

Várias tendências, na teoria do direito, como visto, procuram uma via de equilíbrio entre as posições mais tradicionais: de um lado, a do positivismo normativista, na linha de Kelsen, para quem o texto normativo fixa os limites — a “moldura” — da decisão e o juiz atua criativamente, tanto dentro dessa moldura quanto nas lacunas em que falha a concepção silogística, mantendo porém a visão dedutivista e exegética, segundo a qual a norma é previamente dada; e do decisionismo, para o qual a decisão não guarda relação com os textos normativos, no que concerne aos problemas de validade e sentido desses mesmos textos, nem quanto ao problema de justificação da decisão, valendo apenas na medida em que é efetiva e controla os conflitos.

A tópica de Viehweg parece levar a uma “abertura” excessiva em relação ao texto normativo, que é considerado apenas expressão de um topos dentre outros. Ao recusar o postulado dogmático da conexão necessária com o texto, tradicionalmente essencial a um Estado democrático de direito, a tópica faz da “orientação por meio de problemas” um método por demais livre e aproxima-se do decisionismo.

Os autores que se inserem na teoria do discurso e da argumentação jurídica, embora reconheçam que o trabalho do juiz não se limita a aplicar regras positivadas, toma como evidentes dois postulados altamente problemáticos. Primeiro, a competência comunicativa supostamente própria de todo ser humano, vale dizer, uma disponibilidade de comunicação e uma capacidade de aprendizado por demais otimista quanto à viabilidade de critérios de justiça e verdade. Depois, não obstante procure combater a perspectiva do positivismo normativista, a teoria do discurso e da argumentação jurídica tem em comum com essa corrente o caráter subsuntivo e dedutivista, na medida em que estabelece regras gerais de que defluirá a decisão.

Com efeito, mesmo críticos desse tipo de teoria da argumentação, que procuram uma “fundamentação objetivo-racional do direito”, admitem, com todo otimismo, que uma decisão definitiva, mesmo unânime, “em não poucos casos é apenas uma possibilidade entre várias, mas não como consequência de um mero voluntarismo de opções e sim devido a um escrupuloso escrutínio de razões”[11].

Para bem entender como evolui a relação entre texto e decisão na hermenêutica, é interessante observar o debate em torno do conceito de “generalidade” como elemento essencial ou acidental da norma jurídica, ao lado da discussão sobre se o juiz cria direito. A primeira perspectiva do positivismo é legalista, entendendo que toda norma jurídica é geral e o juiz é mero aplicador, “la bouche de la loi”, sendo a necessidade de interpretação um defeito na clareza da lei, pois in claris non fit interpretatio. O normativismo kelseniano já considera que as normas jurídicas podem ser genéricas ou individualizadas, em sua classificação quanto ao âmbito pessoal de validade, admitindo expressamente que a sentença do juiz cria direito[12]. Hoje, para a teoria estruturante de Friedrich Müller, a generalidade é uma característica apenas do texto e a norma jurídica só aparece na decisão concreta. A tarefa de todo legislador, assim, é produzir textos genéricos prévios e válidos, não a regra jurídica propriamente dita, nem sequer sua moldura.

Certamente há um acordo muito maior sobre o sentido e o alcance do texto diante do caso concreto na sociedade menos complexa que os primeiros positivistas tentavam descrever, pois as opções éticas variam muito menos a respeito de textos legais referentes a “atentado ao pudor” ou “homem médio”, como já dito acima. Ao dizerem que interpretar é adequar norma e fato, os exegetas franceses, dentro do conceito de “norma”, confundem o significado e o significante, a ideia e sua expressão linguística. Na sociedade atual, a variabilidade é bem maior, seja em relação às partes, seja aos contextos dos fatos jurídicos, o que aumenta a importância do caso concreto e retroalimenta a complexidade social.

Passando para o âmbito especificamente constitucional, se é o juiz quem determina a norma jurídica, como querem os defensores do Estado jurisdicional, então o juiz é constituinte. Nesse caso, o problema é se há limites previamente fixados à sua ação.

Para os partidários da ausência de limites, surge na teoria do direito uma espécie de irracionalismo decisionista, que despreza inteiramente os textos válidos do ordenamento jurídico dogmático, negando sua relação com a decisão concreta e afirmando que, em um sentido bem literal, o juiz “faz” o direito. Inclusive na discussão tradicional sobre a hierarquia das fontes e a submissão do juiz à lei, aparece uma dogmática “judicialista”, segundo a qual a cúpula do Judiciário não pode contradizer a Constituição, em última análise, pois a própria Constituição afirma que quem diz o conteúdo do texto constitucional é o Judiciário. Pode haver uma decisão judicial momentaneamente contra legem, mas dizer que uma decisão definitiva da corte constitucional é contrária à lei representa uma contradictio in terminis.

Paralelamente, institutos como composição, mediação, arbitragem vão se fortalecendo como tentativas de descarregar o Judiciário e o caráter conflituoso do direito contemporâneo. Procura-se assim trazer de volta aos mecanismos jurídicos de decisão o auxílio de outras ordens éticas, como a moral, presentes na autoridade do mediador e do árbitro.

O certo é que, tanto no problema dos limites éticos ao poder constituinte legislativo originário, quanto no problema dos limites éticos à decisão judicial, o direito dogmático contemporâneo é positivo, no sentido de que os argumentos viáveis não o são por seu conteúdo moral, racional ou de justiça, mas exclusivamente por sua pertinência ao ordenamento estatal positivado.

Daí o novo enfoque sobre o problema da decisão judicial contra legem. Em termos do positivismo contemporâneo, esse conceito apontaria para uma contradictio in terminis, pois quem diz o que a lei diz é sua efetivação no caso concreto, ou seja, não pode haver contradição entre lei e decisão judicial, definitiva. Uma decisão judicial só pode ser vista como contra legem em suas instâncias inferiores, ainda sujeitas a revisão pelo próprio sistema judicial dogmático.

A objeção mais comum ao positivismo é que ele considera o direito autorreferente, isto é, recusa normas que valeriam de per si, independentemente e acima do pacto jurídico-político, “originário”, no sentido da tradição da teoria do Estado e da Constituição. Este o esvaziamento de conteúdo axiológico, esta a formalização. Nesse sentido, o positivismo legitimaria todo e qualquer conteúdo ético para o direito positivo. É aqui que parece ingenuidade equiparar perspectivas positivistas a posições políticas antidemocráticas, muito pelo contrário. A perspectiva positivista, ao menos em seu viés filosófico, não causa nem avalia esse estado de coisas, simplesmente procura compreendê-lo e explicá-lo.

Deve-se porém ter em mente que aquilo que aqui se considera insatisfatória não é a tomada de posição ética, mas sim a tentativa de racionalizá-la em termos de critérios universalizáveis. O fato de não aceitar a objetividade desses critérios (ética de segundo grau) não significa abster-se de tomar posições éticas diante das situações da vida (ética de primeiro grau)[13]. Consensos localizados podem assim ser construídos, dentro da tolerância que caracteriza a incerteza.

1. NIETZSCHE, Friedrich: Über Wahrheit und Lüge im außermoralischen Sinne, in NIETZSCHE, Friedrich: Nachgelassene Schriften 1870-1873. G. COLLI — M. MONTINARI (Hrsg.): Kritische Studienausgabe — in fünfzehn Bände, v. I. Berlin: Walter de Gruyter, 1988, p. 879-80.

2. Sobre a “Doação de Constantino” RUSSELL, Bertrand. History of Western Philosophy — and its connection with political and social circumstances from the earliest times to the present day, London: Routledge, 1993, p. 387-8. Sobre a auctoritas, ARENDT, Hannah. What is authority?, in Between past and future — eight exercises in political thought, New York: Penguin Books, 1980, p. 91-141.

3. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 31 e s.

4. O termo é Politikverdrossenheit, “Fastio (diante) da política”, como diz MÜLLER, Friedrich. Wer ist das Volk? Die Grundfrage der Demokratie (Schriften zur Rechtslehre, Bd. 180), Ralph Christensen (Hrsg.). Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 110.

5. Ladeur, Karl-Heinz. Postmoderne Rechtstheorie. Selbstreferenz — Selbstorganisation — Prozeduralisierung. 2. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1995, p. 155, e RÖHL, Klaus F. Allgemeine Rechtslehre — ein Lehrbuch. Köln / Berlin / Bonn / München: Carl Heymanns, 2001, p. 224.

6. ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 361 e s. (Anhang).

7. “O caráter jurídico (de uma norma) perde-se quando a injustiça alcança um ‘grau insuportável’”. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 71.

8. CALDANI, Miguel Ángel Ciuro. Metodologia jurídica. Rosário: Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 47.

9. GUIBOURG, Ricardo Alberto et al. Análisis de critérios de decisión judicial: el artículo 30 de la ley de contrato de trabajo. Buenos Aires: Grupo de Análisis de Critérios, 2004, p. 5. Essa pesquisa da Universidade de Buenos Aires tenta, porém, estabelecer que é possível encontrar critérios claros e distintos para informar a decisão concreta, utilizando um método experimental muito interessante, que cabe apenas referir aqui.

10. HÄBERLE, Peter: Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, in HÄBERLE, Peter: Verfassung als öffentlicher Prozeß — Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft. Berlin: Duncker & Humblot, 1978, p. 155-81.

11. RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato. El derecho natural como núcleo de racionalidad de la realidad jurídica, in RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato (coord.). Las razones del derecho natural — perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico. Buenos Aires: Universidad Austral – Depalma, 2000, p. 37.

12. KELSEN, Hans. Allgemeine Theorie der Normen, Kurt Ringhofer und Robert Walter (Hrsg.). Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1979, 58. Kapitel, p. 179 e s.

13. BARBAROSCH, Eduardo. La objectividad en la moral y en el derecho. Anales de las XIX Jornadas Argentinas y Primeras Argentino-Brasileñas de Filosofía Jurídica y Social. San Carlos de Bariloche: 2005.

CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO

O Sério e o Jocoso em Jhering— Uma Visão Retórica daCiência Jurídica

Para Torquato Castro: Ridendo dicere verum...

Sumário: 1. Para situar Rudolf von Jhering, inclusive no Brasil. 2. Jhering e seu presente de Natal para os juristas. 3. Aplicabilidade na teoria dogmática e conclusões: retórica como ciência e como política.

1. Para situar Rudolf von Jhering, inclusive no Brasil

Com este capítulo objetiva-se analisar um dos lados menos conhecidos da obra de Rudolf von Jhering (1818-1892) e, ao mesmo tempo, chamar atenção para o caráter retórico da ciência jurídica moderna que ele tão argutamente observou. Para tanto, concentra-se sobre uma obra sua da maturidade, relativamente pouco divulgada. Antes, porém, cabe situá-lo no pensamento jurídico ocidental.

Rudolf von Jhering é internacionalmente considerado um dos autores mais importantes para a dogmática do direito privado. Além disso, sua obra é obrigatória para a filosofia e a teoria do direito, tendo também significação no âmbito do direito público, especialmente no direito penal, para o qual contribuiu decisivamente na construção do conceito de crime. De quebra, Jhering ainda exerceu grande influência sobre o pensamento jurídico brasileiro, sobretudo na chamada Escola do Recife e especialmente por meio de Tobias Barreto, com quem se correspondeu, e Clóvis Beviláqua, este o redator do Código Civil brasileiro de 1916, em vigor até 2002.

Pois é justamente em Rudolf von Jhering que se vai encontrar a crítica rigorosa a um tipo de “ciência” dogmática do direito muito difundida no Brasil e, a crer nele, comum em seus contemporâneos na Alemanha. Tal modo de pensar e estudar o direito, conservador, formalista em excesso e preso a filigranas bizantinas, tem-se revelado eficiente na prática, apesar das evidências de incompetência científica, tanto nos tribunais quanto nas faculdades de direito brasileiras, atendendo a uma clientela de estudantes e profissionais cuja única preocupação são os próprios interesses imediatistas. Essa crítica aos exageros da dogmática mostra, entre outras coisas, que a forma como o pensamento de Jhering tem sido apresentado por alguns de seus arautos brasileiros, em especial diante de estudantes incautos, simplesmente ignora um lado mais cético e muito importante desse mesmo pensamento. As observações críticas de Jhering, além de esclarecedoras do ponto de vista científico, da metodologia jurídica, ajudam a compreender alguns dos problemas jurídico-políticos que a sociedade brasileira tem enfrentado, exatamente pela desvinculação irresponsável entre teoria e prática, prática e teoria.

A Revolução Francesa tem sido apontada como o marco inicial da modernidade. Sob perspectiva dos paradigmas jurídicos, um dos principais esteios do Estado moderno é o fenômeno da estrutura piramidal do ordenamento jurídico, iniciada com a ascensão da lei como principal fonte do direito. Em torno da questão da lei vão se debater as escolas jurídicas modernas em todo o mundo ocidental, inclusive aqui no Brasil; é pela via legal que se torna também possível outra importante característica do Estado moderno, qual seja a pretensão de monopólio na produção e distribuição do direito positivo. No campo jurídico, assim, especificando os dois paradigmas epistemológicos apontados, a discussão passa a ser: mais ou menos lei? Até que ponto o povo e o juiz criam o direito localizado, o direito do caso concreto, preenchendo lacunas ou até mesmo à revelia da lei geral? Esta é também a época do constitucionalismo, que perdura até os dias de hoje, e a era do sonho das revoluções que instalariam uma ordem racional e justa.

Vencido o jusnaturalismo, a questão da lei passa a ser o grande debate dentro do próprio positivismo[1]. A primeira das escolas juspositivistas a se firmar nesse contexto é a Escola Histórica, a qual defende um conceito meio místico de direito positivo, baseado na obscura noção de espírito do povo, por um lado, e no fenômeno histórico conhecido como recepção (Rezeption) do direito romano, por outro.

Mas é só com as chamadas escolas dogmáticas, posicionadas contra o jusnaturalismo mas também contra a Escola Histórica, que o juspositivismo se firma definitivamente. Em suas linhas mais gerais, ele permanece dominante até hoje em todo o mundo, estendendo-se inclusive ao Oriente. A primeira das escolas dogmáticas, a mais radical e até ingênua à vista de hoje, é a École d’Exégèse francesa, reunida em torno do Código de Napoleão, promulgado em 1804, apregoando a lei como única fonte originária do direito. A Escola Pandectista e a Jurisprudência de Conceitos procuram adaptar a ingenuidade já antiquada da Escola da Exegese ao mundo que se ia (pós-) modernizando. Este processo de sofisticação culmina na Escola de Viena, para a qual não mais a lei, mas o conceito mais abstrato e funcional de norma jurídica passa a ser central para a ciência do direito. Dentre outras vantagens, a diferente evolução dos países da common law, com o predomínio do texto jurisprudencial sobre o legal, cabia melhor na explicação normativista do que no legalismo inicial.

Apesar dos muitos e diferentes matizes, o juspositivismo nasceu e permaneceu guiado pela ideia de regras, criadas pelos poderes governamentais (“positivas”, postas, empíricas e não ocultas sob alguma forma de jusnaturalismo), que pretendem conciliar conflitos que ainda estão para ocorrer. E esta ideia vem com o fenômeno da ascensão da lei. Tanto na praxis quanto teoricamente, se é que se pode fazer tal separação, a lei e sua ideia de formalização e pré-fixação do direito passam ao centro de gravidade.

Jhering surge no meio desse desenvolvimento. Pode-se vê-lo como um ponto de convergência do pensamento moderno anterior e um ponto de partida para a Filosofia do Direito no século XX, quando continua a dicotomia, só que agora sob novas roupagens: direito livre (Ehrlich, Kantorowicz) versus neocriticismo (Stammler, Del Vecchio), solidarismo (Duguit, Rénard) versus Escola “Científica” (Gény), realismos (Holmes, Ross) versus normativismos (Kelsen, Hart). Jhering inaugura o movimento que depois se chamou Jurisprudência dos Interesses e irradiou-se pela Europa e Américas a partir de Tübingen. Alguns de seus nomes mais representativos foram Max Rümelin, Phillip Heck, Julius Binder e Herman Isay.

Jhering foi mundialmente famoso ainda em vida, também nas faculdades de direito do Brasil e sua fama ia além dos círculos jurídicos profissionais, principalmente pela repercussão que obteve A Luta pelo Direito. O reconhecimento que buscava com O Espírito do Direito Romano, obra jamais terminada, Jhering conseguiu com esse trabalho bem menos ambicioso, escrito por ocasião de uma conferência que fora convidado a proferir na Sociedade Jurídica de Viena. Ensinou em Giessen, Viena e em Göttingen, onde sua situação na Universidade era superior à de qualquer colega, inclusive em termos de salário. Vinha gente de outros países da Europa, o mundo civilizado, estudar sob sua orientação[2]. A ideia defendida por Jhering de que as pessoas têm de lutar pela efetivação de seus direitos, a significação da Rechtsverwirklichung para a Rechtsordnung tornou-se parte da cultura universal. Daí ter sido ele chamado o “jurista da sociedade aberta”[3]. Sua crítica ao “misticismo jurídico” foi ressaltada já por seus contemporâneos[4].

Como dito, Jhering foi grande tanto na área da teoria geral do direito quanto no direito privado[5]. Apenas a título exemplificativo, pode-se enfatizar quatro temas que se destacaram de sua obra: a teoria imperativista da norma jurídica, a teoria da posse e seus correlatos, a teoria dos direitos subjetivos como interesses juridicamente protegidos e o método teleológico-evolutivo na hermenêutica jurídica. Deu impulso ao aperfeiçoamento do positivismo e em sua adaptação aos novos tempos, defendendo a ideia de que a pesquisa jurídica não se deveria restringir à pesquisa das fontes, romanas ou não, como queria a Escola Histórica, quase que limitada à glosa, no contexto do fenômeno da recepção do direito romano. Jhering seguiu os passos do seu mestre Georg Friedrich Puchta, pregando uma maior criatividade para adaptação do direito à nova praxis jurídica.

Em cada um desses campos teóricos a obra de Jhering teve notável repercussão para o direito, também no âmbito prático do direito dogmático do foro, inclusive no Brasil. Mais ainda, talvez Jhering seja o autor de língua alemã mais presente na cultura jurídica brasileira, comparando-se aí a uns poucos, como talvez Hans Kelsen.

O problema, e esta é a tese aqui, é que se privilegiou indevidamente o lado sistemático, generalizador, dogmático da obra de Jhering. Só um exemplo: apesar da importância de sua teoria imperativista da norma jurídica, definindo o direito a partir da coercitividade[6] e fornecendo um dos principais e mais duradouros esteios do positivismo, Jhering ressaltou a importância da hermenêutica e a mutabilidade de conteúdo dos chamados “valores jurídicos” por intermédio do conceito de finalidade. Isto levou alguns a vincular Jhering a Jeremy Bentham e ao utilitarismo inglês, ainda que Jhering fale de um utilitarismo social, em oposição ao que considera individualismo de Bentham. Mas, se não se filia propriamente ao utilitarismo, tampouco adere Jhering ao ontologismo lógico da jurisprudência dos conceitos[7].

No mesmo erro não caíram dois dos representantes da chamada Escola do Recife sobre os quais Jhering exerceu grande influência: Tobias Barreto e Clóvis Beviláqua. Estes viram claramente o relativismo jurídico no lado heurístico de Jhering, parece, ainda que por motivos diferentes: Tobias, por ter uma visão mais fragmentada, mais própria e criativa do que propriamente descritiva da obra de Jhering[8]. Clóvis, mais paciente e metódico, por estar preocupado com as aplicações práticas das sugestões de Jhering. E os problemas práticos, como disse o próprio Jhering, não se adaptam bem ao paraíso dos conceitos em que muitos juristas preferem viver.

Vai-se agora propor uma interpretação menos dogmática desse lado da obra de Jhering. Tal leitura, além de fiel e adequada, ajuda a compreender melhor a influência de Jhering no Brasil, país de tradições jurídicas fragmentárias, onde os casuísmos formam a regra histórica da aplicação do direito.

Assim, este capítulo se concentra sobre uma obra de Jhering pouco conhecida, composta de uma série de ensaios, denominada O jocoso e o sério na ciência do direito — uma dádiva de Natal para o público jurídico[9], do qual há uma tradução para o espanhol[10]. Pretende-se aqui mostrar que o Jhering exclusivamente sistematizador e dogmático é mais um fruto da parcialidade de seus comentadores — inclusive os brasileiros — do que de uma leitura atenta de sua visão do direito.

2. Jhering e seu presente de Natal para os juristas

É o próprio Jhering quem afirma (p. 122) que não pretende que o livro venha a pertencer à literatura jurídica científica. Como o título deixa antever, ali são ditas coisas sérias por meio da ironia, do chiste mesmo. Jhering vê bem a força retórica da ironia, do ridículo na argumentação. O livro não foi escrito de um só fôlego. Mas também não foi editado postumamente ou à revelia do autor, pois foi o próprio Jhering quem reuniu o material e o fez publicar em 1884. Durante sua vida, o livro teve quatro edições, a última das quais modificada pelo autor mesmo em outubro de 1891, pouco menos de um ano antes de sua morte. É então um trabalho representativo do pensamento de Jhering durante mais de uma década, ao final de sua vida, e um trabalho nada conservador[11].

A obra tem quatro partes. A primeira consta das Cartas confidenciais de um desconhecido sobre a ciência do direito atual. São seis cartas que já haviam sido publicadas anonimamente no Preussischen, mais tarde Deutschen Gerichtszeitung de Berlin, entre 1860 e 1866. A primeira trata do que Jhering denomina a “construção civilística” e denuncia as tentativas de logicização e sistematização excessivas do direito por meio de distinções meramente cerebrinas, conceitos construídos sem correspondência com os fatos. O exemplo de Jhering é o conceito de correalidade, cuja discussão parece ter tido grande voga à época. A expressão vem de corréu. A doutrina mais tradicional distinguia correalidade de solidariedade passiva por ser esta decorrente da chamada autonomia da vontade, como em contratos e testamentos, enquanto aquela decorreria da lei. Jhering zomba da distinção, windscheidiana.

A segunda carta critica as incursões de Guschke e Lassale na civilística mediante o que Jhering chama de “método especulativo” na jurisprudência. Para compreender bem esse método e os problemas a que ele se dirige, diz Jhering, é preciso ter febre alta e cair no “delírio jurídico”. O estudante ou advogado que já tentou perceber o sentido prático que podem ter as discussões sobre a natureza jurídica do casamento (instituição, ato complexo não negocial, ato jurídico stricto sensu, contrato?) sabe o que ele quer dizer com tal delírio. Jhering volta a todo momento ao problema das distinções meramente cerebrinas, o que se tornará a examinar no final deste capítulo.

A terceira e a quarta cartas cuidam do problema — até hoje crucial — do ingresso do estudante na praxis mediante os famigerados Exames de Estado, na Alemanha, cuja caricatura brasileira é encontrada nos Exames de Ordem a cargo das seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil. Nas entrelinhas, Jhering distribui críticas e ironias a Savigny, Puchta, Lassale e outros. Interessante observar que ele parece ser contra o regime de dedicação exclusiva à universidade, para os professores de direito.

A quinta e a sexta carta, nas quais Jhering até poesia faz[12], discutem de forma surpreendentemente atual a reforma do ensino jurídico nas universidades e dos Exames de Estado. Algumas sugestões de Jhering, ainda que no mesmo tom irônico, parecem radicais e pouco práticas aos olhos modernos, como a exigência de reexame periódico de todos os profissionais do direito, “inclusive o próprio Ministro da Justiça” (p. 95). No Brasil atual, com seus analfabetos jurídicos, pode-se imaginar o caos. Ainda assim, o Exame de Estado, na Alemanha de hoje, controlado sobretudo pelo Judiciário, é de extrema rigidez em comparação com outros países desenvolvidos. Jhering discute também a relação entre teoria e prática, acusa o ensino jurídico de excessivamente teórico e defende a clínica jurídica, mais ou menos como uma cadeira de prática forense ou um escritório-modelo para estudantes que de fato funcionasse. O leitor impressiona-se com as semelhanças entre a situação brasileira (e mesmo alemã) contemporânea e a universidade alemã de um século atrás.

A segunda parte do livro foi publicada em um jornal de Viena dirigido a juristas, já devidamente assinada por Jhering e mais incisiva. Intitula-se Indiscrições de um romanista. Aí Jhering utiliza sua erudição para fazer uma comparação entre o direito na Roma antiga e o atual. A diferença para o Jhering “sério” está apenas no estilo. Ele fala, por exemplo, sobre o vinho que tomava em companhia de colegas e alunos no “Pato de Ouro”, cujo nome propõe mudar para “Pato Jurídico”, e sempre dos seus inseparáveis charutos.

Há um bom exemplo, ao mesmo tempo jocoso e sério, da ficção em que se podem tornar os conceitos jurídicos e que lembra certos absurdos brasileiros. Durante as guerras entre a Áustria e a Turquia, foi criada em Viena uma fundação para os feridos. O problema para mantê-la em funcionamento é que as guerras acabaram, e tudo indica que não vão mais acontecer. Qual a solução dogmática, que Jhering chama de pandectista ou conceitual?: “Promulga-se uma lei que declara, por exemplo, que os russos devem ser considerados turcos ou, quando se achar isso duvidoso, a lei dá poder ao Estado para, ao irromper qualquer guerra, declarar o inimigo como sendo turco. Assim, turco se torna um conceito jurídico, que talvez permaneça no mundo do direito longo tempo após os verdadeiros turcos desaparecerem da Europa e do mundo” (p. 130 e 131).

A segunda seção da segunda parte, intitulada A ratoeira do antigo direito sucessório, consta de uma discussão entre o autor e Gaio, um dos cinco jurisconsultos romanos imortalizados na autoridade do Tribunal dos Mortos, depois de baforadas do charuto com as quais o autor se transporta no tempo. Gaio acaba por se irritar com o bárbaro germano que não para de questionar o direito romano.

A terceira seção, O rico e o pobre no processo civil da Roma antiga, mostra expressamente ideias semelhantes às de Karl Marx, o que não tem sido devidamente salientado pelos estudiosos de Jhering. Essas semelhanças não devem causar espécie, porém: Marx e Jhering nasceram no mesmo ano, 1818, e foram ambos influenciados pela Escola Histórica de Puchta e Savigny. A visão do direito positivo como instrumento de dominação sobre as classes menos favorecidas não parece ter sido criação exclusiva de Marx, pois Jhering recorre a essa ideia e sequer se refere a ele.

Jhering começa especulando como escandalizaria a visão romântica de seus mestres Puchta e Savigny a verificação de que havia tratamento processual distinto para ricos e pobres na Roma clássica[13]. Uma das vias encontradas para a distinção eram as custas processuais. Jhering ressalta a ironia de uma igualdade de tratamento que exigia depósito prévio de custas impossíveis para os pobres, independentemente de terem o melhor direito do mundo. O texto descreve uma peça de teatro em que conversam um reclamante pobre e um pretor romanos e tem frases incisivas: “E isto (o pagamento de custas) inventaram para tornar o processo praticamente impossível para nós, pobres diabos” (p. 189); “Sem dinheiro vivo não há processo” (p. 198); “O verdadeiro sentido (das custas) só pode ser excluir os pobres” (p. 199, p. 408).

Jhering preocupa-se com a dose inevitável de arbitrariedade no estabelecimento do direito positivo e vê a neutralidade como ficção. Vai mais além: chega a argumentar que o monopólio, que se chama aqui pretensão de monopólio, na juris dictio por parte do Estado é essencial no direito moderno (p. 201). A quarta e última parte da segunda seção, Uma armadilha processual civil, segue no mesmo sentido.

A terceira parte tem por título No paraíso conceitual dos juristas — Uma fantasia e deveria ser de leitura obrigatória para estudantes mais adiantados, inclusive por razões literárias. O autor morre, vai para o céu e lá encontra o guia de almas Psicóforos, que vai levá-lo a um passeio pelo paraíso conceitual dos juristas. O guia adverte, logo de início, que Jhering não poderá ficar definitivamente por lá nem sequer conseguirá compreender razoavelmente o paraíso, vez que ainda está muito preocupado com a realidade dos fatos que deixou na Terra. A teoria e a prática, ironiza Jhering, não se misturam nunca.

No paraíso teórico não há luz, pois os conceitos têm luz própria e não necessitam de iluminação. No além dos juristas práticos é preciso luz. Os olhos das almas dos teóricos, porém, estão acostumados a ver no escuro e, quanto mais impenetrável a escuridão, o enigma, melhor eles veem. Por isso só eles conseguem, por exemplo, enxergar as diferenças entre as obrigações correais e as solidárias, compreender a construção da herança jacente, o direito de ter direitos, o contrato consigo mesmo, a natureza jurídica da posse etc., problemas que se assemelham ao mistério da Santíssima Trindade: só os eleitos conseguem compreendê-lo (p. 256).

A alma de Jhering precisa ficar de quarentena para se ter certeza de que o ar real, atmosférico, foi expelido dela, já que os conceitos paradisíacos não toleram qualquer contato com o mundo real impuro (p. 253). Psicóforos chama atenção para uma curiosidade: de uns tempos para cá, desde a chegada de um tal de Puchta, o paraíso dos conceitos vem recebendo, em número crescente, juristas de um lugar chamado Alemanha. Talvez se pudesse ler “Brasil”. A maioria deles é de professores, mas há também políticos, apaixonados pelas ideias de Bismarck. Jhering pergunta se Savigny está lá e o guia responde que houve muitos problemas de adaptação mas que ele finalmente passou nos testes.

Sim, porque quem quiser ser admitido no paraíso conceitual dos juristas precisa passar por testes complexos. Um deles é cortar um fio de cabelo em 999.999 partes exatamente iguais que serão medidas por uma máquina de máxima precisão. Outro é subir por um pau de sebo enorme a que estão presos, em alturas diferentes, três cestos semelhantes aos cestos de gávea nos navios. Nestes cestos estão os mais maravilhosos problemas da ciência do direito. No segundo cesto só juristas muito refinados conseguem chegar. O terceiro cesto é de tão difícil alcance que só foi visitado por um único jurista, uma única vez. Infelizmente o leitor não é informado de quem foi este jurista, apenas que ele teve de se esforçar duplamente para recolocar o problema no cesto respectivo, para que continuasse a aperrear os juristas. Jhering se espanta de que isso aconteça após tanto trabalho, o que, segundo o guia, somente demonstra incapacidade para compreender a construção dogmática. O importante é o desafio teórico, a realidade não interessa e a teoria jurídica não quer resolver problemas práticos: o que o jurista imagina, passa a existir (p. 274).

Psicóforos leva-o, então, ao Cerebrarium, o laboratório espiritual onde são produzidos os cérebros dos juristas teóricos mediante um processo complicadíssimo, ininteligível para os mortais comuns. Só eles possuem a substância capaz de libertar o pensamento jurídico dos problemas da praxis, aquela substância que produz a fantasia. Só esses cérebros privilegiados podem entender os conceitos mutantes que ora estão ali, ora aqui, ora são isso, ora aquilo, como a posse, cuja “natureza jurídica” ora é direito, ora é fato, como um Proteus na teoria jurídica, ou o penhor, ora visto como direito das coisas, ora visto como direito das obrigações. Daí a ilusão dos juristas, de que o que afirmam passa a ser verdade e, como tal, tem pretensões de validade absoluta (p. 287).

A quarta e última parte do livro chama-se De volta à Terra — Como melhorar? São várias as sugestões de Jhering. É preciso acabar com o normativismo da jurisprudência de conceitos, a escolástica moderna, em suas palavras irônicas. A teoria jurídica deve atentar para o direito positivo, no sentido de direito efetivamente existente, e eliminar toda forma de idealismo — Jhering chega a fazer um mea culpa de seu passado idealista (p. 342). É também preciso acabar com a oposição entre teoria e prática e aí o papel do professor é essencial. O principal papel da ciência é ajudar a vida — note-se por que Jhering foi visto como utilitarista — e, em caso de conflito entre teoria e prática, se é que podemos separá-las, deve prevalecer sempre a prática.

3. Aplicabilidade na teoria dogmática e conclusões: retórica como ciência e como política

A correalidade pode ter saído de moda, como problema de teoria dogmática, mas há outros exemplos atuais. Devem ser vistos aqui como meros exemplos, que convidam à reflexão, não como análises doutrinárias. Sem chegar a afirmar, com os neokantianos[14], que todo e qualquer problema surge de ambiguidades linguísticas, sugere-se aqui que muitos antagonismos na doutrina jurídica decorrem de imprecisões semânticas. Esta não é uma tese nova. Não se está aqui atrás de grandes teorias, abrangentes e totalizadoras, veleidade indesejada nesse contexto. Vai-se aplicar uma crítica retórica[15] a alguns pontos importantes dentro dos interesses maiores de Jhering, quais sejam a teoria dogmática em geral e a civilística em particular.

1. Um desses é o problema da patrimonialidade da obrigação ou patrimonialidade da prestação. Para parte da doutrina, o conceito de obrigação se subdivide em obrigação patrimonial e obrigação não patrimonial; a patrimonialidade não é essencial ao conceito de obrigação e a chamada obrigação tributária acessória seria exemplo de obrigação não patrimonial[16]. De fato, a denominação é utilizada pelo Código Tributário Nacional. Para outros, que defendem a patrimonialidade como essencial ao conceito de obrigação[17], a patrimonialidade seria o critério distintivo entre “relação (ou situação) jurídica não patrimonial” e “obrigação” (sempre patrimonial), ambas espécies do gênero “situação (ou relação) jurídica”. A discussão é simples e claramente retórica: ambas as posições reconhecem a significação, no contexto do discurso dogmático, de deveres jurídicos (ou relações jurídicas ou qualquer outro conceito genérico mais amplo do que o de obrigação) patrimoniais e deveres jurídicos não patrimoniais. O problema é onde situar a obrigação, o que depende diretamente de como se define esse conceito. Observe-se que os esquemas abaixo dão no mesmo resultado “científico”-descritivo.

Esquema 1:

Esquema 2:

No primeiro esquema, já que a aplicabilidade ou não do conceito de patrimonialidade é o que se está buscando, esse conceito é tomado para separar as relações reais das personalíssimas e a obrigação stricto sensu dos deveres não obrigacionais, como os decorrentes do poder familiar, por exemplo. Então obrigação é a relação jurídica, patrimonial ou não, que se caracteriza por opor dois ou mais sujeitos determinados ou determináveis.

No segundo esquema, a oponibilidade é o critério básico, mas a patrimonialidade aparece como critério em um segundo nível, para separar as relações reais das personalíssimas e as obrigações determinadas (= pessoais) e determináveis (= propter rem) dos deveres jurídicos não obrigacionais e das impropriamente chamadas “obrigações tributárias acessórias”. Então: obrigação é a relação jurídica oponível contra sujeito determinado ou determinável e dotada de patrimonialidade. Além desses aspectos analíticos, pode-se argumentar, pela via pragmática, que a patrimonialidade da obrigação constitui um limite à autonomia da vontade privada.

O problema da obrigação tributária acessória é apenas sua classificação, pois sua conceituação está clara e presente na própria lei: para um lado, ela é obrigação, pois a patrimonialidade não é essencial ao conceito de obrigação; para outro, a obrigação tributária acessória não é obrigação mas sim dever jurídico não obrigacional, convertendo-se em obrigação ao adquirir patrimonialidade, quando tornar-se obrigação tributária principal (CTN, art. 113).

2. Outro exemplo é a discussão sobre as chamadas obrigações naturais, denominação advinda do direito romano, já ali controversa, dividindo os que não aceitam a figura no jus civile daqueles que a consideram idêntica à obrigação civil stricto sensu. Para uma corrente (Laurent, Huc), tratar-se-ia de “obrigação” do tipo “imperfeita”, “defeituosa”, “incompleta”, sui generis; não seria a rigor uma obrigação, quanto muito, uma “obrigação degenerada”[18]. Para outras, a obrigação natural constituiria mera expectativa de direito. Para outras, ainda (de Ripert, Boulanger), trata-se de uma verdadeira obrigação ou dever moral, não havendo distinção essencial entre os conceitos. Corrente diversa entende a obrigação natural como um tertium genus entre o dever moral e a obrigação, vez que é dotada de alguma coercitividade, quando a lei protege seus efeitos ou os efeitos de seu cumprimento[19]. Muitos se recusam a definir o direito e a norma jurídica pela coercitividade ou mesmo pela sanção, colocando a questão em termos diferentes[20]. De toda forma, à obrigação natural não corresponde direito de ação, a ela não se aplicando o art. 189 do Código Civil brasileiro e o inciso XXXV do art 5º da Constituição Federal[21].

Dogmaticamente, o art. 882 do Código Civil brasileiro efetivamente protege os efeitos jurídicos da obrigação natural, ainda que a situe na seção que cuida do pagamento indevido. No caso do art. 883, a obrigação natural, com a ausência do direito de ação, aparece como uma espécie de sanção para quem deu alguma coisa para obter “fim ilícito, imoral ou proibido por lei”. A jurisprudência tem garantido o direito de retenção de juros não abusivos pagos voluntariamente, ainda que não combinados, enquanto o art. 814 do Código Civil garante o mesmo direito subjetivo para as dívidas de jogo espontaneamente pagas.

Quer dizer, o Estado brasileiro reconhece a existência jurídica dessas situações, embora não as proteja com a exigibilidade prévia. Há ainda a dívida prescrita, quando uma obrigação stricto sensu se torna natural se inexigida após decurso de determinado prazo.

Pode-se tentar propor uma solução mais simples e realista para a controvérsia: a “obrigação” natural enseja o surgimento de uma relação jurídica coercitiva e exigível no momento em que aparentemente é “cumprida”; antes não havia obrigação alguma, e agora há uma situação jurídica como outra qualquer (propriedade, crédito, hipoteca etc., a depender da “obrigação natural” originária), embora não uma obrigação. Todos devem respeitá-la. Mas deve ficar claro que nem o pagamento nem a manifestação de vontade constituem a causa desse direito; sua causa é a lei. Parece que se pode aceitar o adjetivo “natural”, ou qualquer outro dos listados acima, apenas para determinar a gênese desse tipo de obrigação; no mais, após constituído o direito subjetivo (com o “cumprimento voluntário” da “obrigação natural”), ele é como qualquer outro.

3. Outro exemplo é o conceito de capacidade de direito, separado do conceito de capacidade propriamente dita ou de fato, ou de agir (expressões sinonimamente empregadas), esta se subdividindo em relativa e absoluta. Ou a separação entre capacidade ativa, capacidade de poder, e capacidade passiva, de dever. A personalidade, conceito de base, é dogmaticamente idêntica nos seres humanos, ainda que todos difiram quanto à capacidade[22]. Argumentam, a favor da diferença, que a sociedade comercial, por exemplo, tem personalidade, mas não tem capacidade para casar[23], faltam-lhe “a vida física e a razão”[24].

Para a tese mais econômica retoricamente, parte-se de que a personalidade seria um prius para a capacidade de direito, a qual seria, por sua vez, também um pressuposto para a capacidade de fato, esta subdividida em absoluta e relativa. Aí elimina-se o conceito intermediário de capacidade de direito e chama-se simplesmente capacidade a capacidade de fato. Basta assumir que a personalidade não implica capacidade para todo e qualquer ato, para eliminar a distinção e ficar só com os conceitos de personalidade jurídica (genérica, aptidão para contrair direitos e deveres) e capacidade jurídica (específica para o ato jurídico, para agir efetivamente como sujeito de direito). Mais um esquema.

Posição tradicional:

Eliminando os desnecessários conceitos entre parênteses:

Deve-se excluir os conceitos entre parênteses, considerando-se que personalidade e capacidade de direito são sinônimos. Para que a posição tradicional fosse logicamente coerente, ao colocar a capacidade de direito ao lado, como espécie do mesmo gênero, e não como pressuposto, da capacidade de fato, seria preciso um exemplo de capacidade de fato que não necessitasse previamente de capacidade de direito. Mas não há exemplo, pois a capacidade de direito é pressuposto necessário da capacidade de fato.

Elimina-se, assim, a mal fundamentada distinção entre capacidade de fato e de direito.

4. Um último ponto representativo do paraíso conceitual dos juristas, para que se vai chamar atenção nessa aplicação do pensamento de Jhering, está no conceito de existência (ou pertinência) como categoria distinta dos conceitos de validade, vigência (eficácia jurídica ou possível) e eficácia (eficácia social ou efetividade)[25]. Há uma confusão já tradicional e daí respeitável. Tome-se um exemplo habitualmente usado para justificar a viabilidade de um conceito autônomo de existência, a sentença inconstitucional. Esta seria claramente inválida e, argumenta-se, também impossibilitada de ser invocada (vigência ou eficácia jurídica) e de produzir efeitos (eficácia social). Isso porque, é lógico, um conceito autônomo de existência só será viável se viável o exemplo de uma norma sem eficácia e sem validade, porém existente juridicamente.

A tese aqui é de que uma norma jurídica só existe se dotada de eficácia ou se, embora isoladamente ineficaz, é produzida e/ou acolhida (validada) por um sistema em seu todo eficaz (daí Kelsen falar no mínimo de eficácia do ordenamento e Cossio no princípio da habilitação[26]). Mas... como se sabe que a sentença inconstitucional “existe”? Uma via seria a validade, que, no caso, não está presente. Então, é claro que por sua eficácia, já que tal sentença é inválida ex tunc desde que competentemente declarada sua inconstitucionalidade. Ela produz efeitos, sim, porque apoiada em um sistema de normas eficaz (as que dão autoridade ao juiz que a prolatou, por exemplo). Este mesmo sistema cassa a posteriori a validade da sentença inconstitucional, pretendendo com isso fazer também cessar sua pretensão de produzir efeitos (o que às vezes não é possível). O fato empírico deixará de existir juridicamente quando perder sua eficácia. Imaginando-se uma sentença inconstitucional (e assim inválida), ao mesmo tempo sem eficácia, este será um nada jurídico, semelhante a um casamento matuto em uma quadrilha de São João. Não existe para o direito.

A única forma de argumentação em prol de alguma utilidade dogmática para o conceito de existência é colocar o conceito de validade como condição prévia para o conceito de eficácia (social); assim, uma norma eficaz é aquela que, além de produzida de acordo com as regras do sistema, é efetivamente obedecida pelos destinatários. À “norma” inválida que produz efeitos reserva-se o conceito de “existente”. Fica o problema de fundamentar por que não chamar também de “existentes” as “normas” consideradas “inexistentes” por esses autores, posto que também são inválidas e também produzem efeitos. Não deixa de ser um pré-conceito intrassistêmico, normativista, insistir na validade como pré-requisito da eficácia social. No fundo, há uma confusão entre os conceitos de eficácia social (efetividade) e eficácia jurídica (vigência), esta, sim, conceito intrassistêmico que pressupõe a validade.

Uma posição retoricamente mais econômica: basta validade (norma promulgada de acordo com as regras do sistema), eficácia jurídica ou vigência (porque a norma aí pode ser arguida como base de argumentação dogmática, tem pretensão de eficácia social por não demandar regulamentação, não estar em vacatio etc., em suma, estar pronta para ser aplicada) e efetividade ou eficácia social (que é conceito sociológico-jurídico: ser a norma cumprida por um número razoável de destinatários, seja ou não válida). Pode ser ainda mais clara a simples bipartição: norma válida, com ou sem pretensão de eficácia (ou alegabilidade dogmática), e norma eficaz, a eficácia entendida faticamente como efetividade.

Exclui-se aqui, propositadamente, o conceito de vigor, sugerido por Tercio Ferraz Jr., o qual pode ser reduzido a uma espécie de vigência retroativa[27].

Ou seja:

Mesmo procurando aqui mostrar um lado mais desconhecido de Jhering, analisando uma obra francamente à frente de seu tempo, não se pode afirmar que ele se tornou um cético; sua crítica às ontologizações jurídicas não era tão sincera assim[28]. Mas ele deu, com certeza, um grande passo na destruição de alguns mitos dogmáticos. A construção, como Jhering às vezes chama as teorias, é não só inevitável, como até desejável; quando bem cuidada, é útil como fator de legitimação do ordenamento e funcional na retórica dirigida aos leigos. Mas pode-se tornar um desastre do ponto de vista científico, seja no trato dos conflitos, seja no ensino e na pesquisa.

Além de testar a aplicabilidade de doutrinas dogmáticas voltadas para a praxis, o crivo de uma filosofia retórica, e de uma teoria do direito nela embasada, é também utilizável na análise de aspectos políticos na realidade jurídica. A emancipação do direito moderno em relação às demais ordens normativas, sua autonomia, é um postulado funcional altamente competente de uma perspectiva retórica, mas ainda irrealizado no mundo dos fatos, sobretudo se observado o Brasil. Se é certo que a dogmática jurídica constitui um dos mais admiráveis e eficientes pilares da cultura ocidental, o dogmatismo, estribado no legalismo exegético e na falta de visão crítica, entre outros fatores, tem-na levado a um perigoso distanciamento da realidade. São exemplos dessa teoria jurídica estéril e disfuncional postulados como o monopólio do direito por parte do Estado, a neutralidade da lei ou a imparcialidade do juiz.

E Jhering, progressista sem desprezar as contribuições da tradição, percebeu claramente idiossincrasias em que desembocava a evolução do direito moderno; os problemas que levanta e até algumas soluções sugeridas demonstram claramente a atualidade de seu pensamento. O estudante e o profissional do direito, familiarizados com a forma como a doutrina de Jhering vem sendo ensinada nas faculdades de direito brasileiras, quando é ao menos mencionada, perguntar-se-ão por que se privilegia tanto o lado ontológico da certeza, não apenas em Jhering mas em muitos outros autores, como Kant, por exemplo[29]. Parece que somos mesmo todos platônicos, mesmo que a linha da dúvida retórica permaneça sempre lá, como linha marginal.

Arriscando uma perspectiva antropológica, a tradicional predominância das ontologias, principalmente na área jurídica, talvez se deva à necessidade de segurança do ser humano, à sua tendência de ver uma verdade ontológica e rigorosamente objetiva por trás das palavras, ou pelo menos de vislumbrar sua possibilidade, como será discutido adiante. Em sentido contrário, setores mais céticos da ciência contemporânea chegam a sugerir uma incompatibilidade entre as generalizações do cérebro humano e a realidade, sempre particularizada. E a chamada “nova física” quântica “lança a questão da consciência humana e seu possível papel na formação da realidade física”[30].

Jhering critica uma forma de teoria ontologizante, a teoria dogmática dominante ao seu tempo e mesmo até hoje. Para se adequar mais à sua própria praxis, à realidade de sua aplicação, a dogmática contemporânea precisa ser também vista retoricamente, pois conceitos não podem formar um paraíso para os juristas, há conflitos a serem cuidados. Desses ensaios de Jhering pode-se tirar a lição de que o estudo do direito deve concentrar-se sobre a argumentação, a lógica, a hermenêutica, a crítica às soluções definitivas, aos dogmatismos. No campo do ensino e da pesquisa, as leis e códigos são importantes, mas não podem servir de escudo a operadores jurídicos preguiçosos e juristas incompetentes. O estudante tem de perceber que não há causa previamente ganha ou perdida, mesmo que a lei pareça estar claramente de um lado, e aprender a defender suas convicções, do seu grupo, do seu cliente, do Estado.

Quais devem ser essas convicções existenciais e políticas, porém, o estudo do direito não pode, infelizmente, determinar. Acusam-se as teorias retóricas de esterilidade, de não tomarem posições definidas. Os totalitarismos, e seus defensores que viram a luz, é que são cheios de certezas, pois a mãe da tolerância democrática é a dúvida, ainda que controlada pela contribuição dos dados científicos, da história dos fatos, da lógica. Vamos ler o que Rudolf von Jhering tem a dizer.

1. Note-se o conceito ambíguo de positivismo na literatura jurídica. O termo é aqui entendido enquanto perspectiva filosófica, em sua acepção mais ampla, como oposto às diversas formas de jusnaturalismo.

2. KUNZE, Michael. JHERING, Rudolf von — ein Lebensbild, in BEHRENDS, Okko (Hrsg.). JHERING, Rudolf von — Beiträge und Zeugnisse: aus Anlaß der einhundertsten Wiederkehr seines Todestages am 17-9-1992. Göttingen: Wallstein, 1992, p. 11-28. Na carta a BIRNBAUM, J. Franz, Kanzler da Universidade de Giessen, Jhering solicita melhora salarial, cf. p. 107 e 108 do mesmo volume.

3. BEHRENDS, Okko. JHERING, Rudolf von, der Rechtsdenker der offenen Gesellschaft, in BEHRENDS, Okko (Hrsg.). JHERING, Rudolf von — Beiträge und Zeugnisse: aus Anlaß der einhundertsten Wiederkehr seines Todestages am 17-9-1992. Göttingen: Wallstein, 1992, p. 8.

4. É o caso de SZÁSZY-SCHWARZ, Gusztáv, o “Jhering húngaro”, em artigo comentando o segundo volume de A Finalidade no Direito (v. SZÁSZY-SCHWARZ, Gusztáv. JHERING, Rudolf von und sein nächstes Buch, in BEHRENDS, Okko (Hrsg.). JHERING, Rudolf von — Beiträge und Zeugnisse: aus Anlaß der einhundertsten Wiederkehr seines Todestages am 17-9-1992. Göttingen: Wallstein, 1992, p. 53.

5. WIEACKER, Franz. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit — unter besonserer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1967, p. 450 e s.

6. Outros autores antes já haviam feito isso, como KANT, Immanuel, que dá ao § 4º de sua introdução à teoria jurídica o título Das Recht ist mit der Befugnis zu zwingen verbunden (o direito está ligado à autorização para coagir). Cf. Die Metaphysik der Sitten. Werkausgabe, in zwölf Bände (em 12 v.), WEISCHEDEL, Wilhelm (Hrsg.). Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1977, v. VIII, p. 338 e 339. Pelas referências originais, p. A-B 35-36. Mas é Jhering quem dá forma clara e específica à coercitividade na teoria jurídica moderna.

7. Como quer KUNZE, Michael. JHERING, Rudolf von — ein Lebensbild, in BEHRENDS, Okko (Hrsg.). JHERING, Rudolf von — Beiträge und Zeugnisse: aus Anlaß der einhundertsten Wiederkehr seines Todestages am 17-9-1992. Göttingen: Wallstein, 1992, p. 17.

8. VEIGA, Gláucio (História das ideias da Faculdade de Direito do Recife — A Escola do Recife. Recife: Ed. do autor, 1997, p. 178 e 179), afirma que Tobias leu Jhering de forma limitada. Para LOSANO, Mario, Tobias leu seriamente Jhering (cf. LOSANO, Mario G. Tobias Barreto e a recepção de Jhering no Brasil, Revista Brasileira de Filosofia, v. XLI, fasc. 172. São Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, 1993, p. 335-56, e La biblioteca tedesca di Tobias Barreto a Recife, Quaderni Fiorentini: per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 21. Milano: Giuffrè, 1992, p. 159-75). De toda forma, é fora de dúvida que Tobias incorporou o pensamento de Jhering.

9. Os números entre parênteses referem-se a páginas de JHERING, Rudolf von. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz — Eine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum (Leipzig, 1924). Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1988.

10. Tradução de Tomás Banzhaf. Bromas y veras en la jurisprudencia — un regalo de Navidad para los lectores de obras jurídicas. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1974.

11. Para LOSANO, Mario G. (Studien zu Jhering und Gerber (Teil II). Ebelsbach a. M.: Verlag R. Gremer, 1984, p. 155 e 156), o “espírito” da obra de Jhering é, em geral, conservador.

12. KUNZE, Michael (JHERING, Rudolf von — ein Lebensbild, in BEHRENDS, Okko (Hrsg.). JHERING, Rudolf von — Beiträge und Zeugnisse: aus Anlaß der einhundertsten Wiederkehr seines Todestages am 17-9-1992. Göttingen: Wallstein, 1992, p. 11-12) diz que Jhering quis mesmo ser literato e poeta na juventude.

13. Este desacordo com a Escola Histórica é a todo momento enfatizado por Jhering, como se percebe ao longo deste capítulo. A respeito LUIG, Klaus. Rudolf von Jhering und die historische Rechtsschule, in BEHRENDS, Okko (Hrsg.). Jherings Rechtsdenken — Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionärer Rechtsethik. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1996, p. 255-68.

14. P. ex., LANGE, Friedrich Albert. Der Standpunkt des Ideals, in Geschichte des Materialismus und Kritik seiner Bedeutung in der Gegenwart. Leipzig: Brandstetter, 1921, p. 513, ou NATORP. Paul, Philosophische Grundlegung der Pädagogik, Allgemeine Pädagogik in Leitsätzen zu akademischen Vorlesungen. Marburg: Elwert, 1927, t. 1, § 11, p. 1-27.

15. Ou leitura desconstrutivista, pode-se dizer. Cf. WRIGHT, Warren. Judicial rhetoric: a field for research, Speech Monographs, v. 31, n. 1, march 1964, p. 64-72; e BITZER, Lloyd. The rhetorical situation, Philosophy & Rhetoric, v. 1, n. 1. Pennsylvania: Pennsylvania State University Press, Winter 1968, p. 1-14.

16. BORGES, José Souto Maior. Obrigação tributária — uma introdução metodológica. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 29 e s., 46 e s., 69 e s. e passim; e MACHADO, Hugo de Brito (Curso de direito tributário. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 87 e 88), o qual vê uma indevida “visão privatista inteiramente inadmissível” na posição oposta.

17. GIORGIANNI, Michelle. La obligación. Barcelona: Bosch, 1958, p. 36 e s.

18. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. São Paulo: Saraiva, 1937, p. 368 e s., e PLANIOL, Marcel. Traité élémentaire de droit civil. Paris: Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1905, § 343, p. 121.

19. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. São Paulo: Saraiva, 1937, p. 368 e s., e PLANIOL, Marcel. Traité élémentaire de droit civil. Paris: LGDJ, 1905, p. 370, 377 e 378.

20. ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito — introdução e teoria geral. Uma perspectiva luso-brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, passim.

21. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro — teoria geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 1989, v. II, p. 57-72.

22. CARNELUTTI, Francesco. Teoría generale del diritto. Roma: Foro Italiano, 1951, p. 119 e s.

23. FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 53 e 54.

24. BRANCA, Giuseppe. Istituzioni di diritto privato. Bologna: Zanichelli, 1982, p. 46.

25. Defendem este conceito autônomo, entre outros, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado — parte geral: validade. Nulidade. Anulabilidade. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, §§ 358 e s., p. 8 e s.; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 176 e s.; e MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico — plano da existência. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 77 e s. e passim, e Teoria do fato jurídico — plano da validade. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 77-83. Contra a distinção pronunciam-se, por exemplo, além de KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien: Franz Deuticke, 1983, § 34, BOBBIO, Norberto. Teoria dell’ordinamento giuridico. Torino: Giappichelli, 1960, p. 15 e s.; VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 23; e CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 64 e 65.

26. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien: Franz Deuticke, 1983, § 34, e COSSIO, Carlos. La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1964, p. 443.

27. FERRAZ JR., Tercio. Introdução ao estudo do direito — técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 180 e 181.

28. É a opinião de KUNZE, Michael. JHERING, Rudolf von — ein Lebensbild, in BEHRENDS, Okko (Hrsg.). JHERING, Rudolf von — Beiträge und Zeugnisse: aus Anlaß der einhundertsten Wiederkehr seines Todestages am 17-9-1992. Göttingen: Wallstein, 1992, p. 17.

29. ADEODATO, João Maurício. Conhecimento e ética: o ceticismo de Kant, Ciência & Trópico, v. 22, n. 1. Recife: Massangana, 1994, p. 7-20.

30. ZOHAR, Danah. O ser quântico. São Paulo: Best Seller, 1990, p. 41 e passim.

CAPÍTULO DÉCIMO TERCEIRO

Conjetura e Verdade

Para Miguel Reale.

Sumário: 1. Antropologias ontológicas e retóricas. 2. O contexto: o tridimensionalismo na Filosofia do Direito. 3. O embasamento filosófico do tridimensionalismo de Miguel Reale. 4. A gradação do conhecimento. 5. Conceito de conjetura.

1. Antropologias ontológicas e retóricas

Aqui se vai fazer uma releitura do livro Verdade e Conjetura, colocando-o em um contexto específico, que não se pretende o mesmo de Miguel Reale, para aproveitá-lo na construção da ética cética que será exposta neste livro.

Na linha de Arnold Gehlen, Hans Blumenberg resume em duas linhas opostas as bases antropológicas de uma evolução na concepção da teoria do conhecimento que pode ser detectada no ocidente[1], divisão que se pode fazer aqui corresponder à dicotomia essencialismo versus retórica, ou à dicotomia verdade versus conjetura. Uma das mudanças de paradigma na perspectiva da modernidade e da pós-modernidade seria exatamente deixar de ver o ser humano como espécie triunfante que domina a natureza, constrói seu próprio mundo e representa a “coroa da criação”, como queriam a filosofia da história e a biologia evolucionária, para entendê-lo como ser retardado, metafórico, intermediado em sua relação com o meio ambiente, dominado pela necessidade de compensação em virtude de seu distanciamento da natureza circundante[2]. Na terminologia de Gehlen, o ser humano ora é visto pela antropologia filosófica como um ente rico ou pleno (reiches Wesen), ora como um ente pobre ou carente (armes Wesen), segundo suas relações com o meio circundante. Pode-se ainda expor esta oposição com o auxílio dos termos holística e heurística[3] e de muitos outros tipos ideais conceituais.

Para os primeiros, essencialistas, a linguagem é mero instrumento, um meio para a descoberta da verdade, que pode ser aparente, para uns, ou se esconder por trás das aparências, para outros, com todas as combinações e ecletismos. O importante é a ideia de que, com método, lógica, intuição, emoção e todo seu aparato cognoscitivo competentemente aplicado, é possível aos seres humanos chegar à verdade em seu contato com o mundo, a uma conclusão que coagiria todos a aceitá-la. Para os retóricos dos mais diversos tipos, o ponto comum tomado aqui é a convicção de que isso é uma ilusão e a linguagem é o máximo de acordo possível, constituindo o ambiente comum a todos, com “objetividade” reduzida e condicionada aos diferentes contextos.

Mais importante é atentar para o caráter metodológico da dicotomia. As definições de concepções essencialistas e retóricas devem ser entendidas como meros tipos conceituais, de caráter aproximativo, ideal. Os pensadores simplesmente podem ser classificados segundo sua maior proximidade com um ou outro extremo. Assim, um filósofo pode ser cético quanto ao conhecimento racional, mas crer na verdade intuitiva, emocional, das convicções éticas. Outro, acreditar na razão científica a ponto de negar autonomia à ética, produto de reações químicas cerebrais, por exemplo, cujo desconhecimento leva o ser humano à invenção de uma “esfera de valores”. Ou pode defender uma verdade objetiva independente de contexto, tempo, espaço, tanto no conhecimento racional quanto na ética. Já para outra corrente, a verdade é objetiva mas varia segundo o ambiente cultural em que se insere. Os mais céticos, em seus diversos matizes, negam ou pelo menos desconfiam de toda e qualquer verdade.

De toda forma, um dos problemas mais importantes da teoria do conhecimento é observar se a linguagem humana descreve as coisas como são ou se sua relação com elas reduz-se a uma convenção que os homens estabelecem de forma arbitrária. Tal arbitrariedade não implica que cada ser humano determine subjetivamente a relação entre a língua e o mundo exterior, pois o uso corrente das palavras diante das coisas apresenta uma objetividade convencional, isto é, praticamente unânime.

É problemático classificar Miguel Reale em uma ou outra corrente; há diversas dificuldades para aplicar essa dicotomia didático-metodológica à sua teoria do conhecimento. Sugerir tal aplicação é o objetivo aqui, buscando mostrar a sintonia de um pensador brasileiro diante das questões éticas e gnoseológicas que preocupam os mais diferentes filósofos e perpassam todo este livro. Evidentemente, insista-se, descrever o pensamento de Reale não é o objetivo, mas sim utilizá-lo como mote para as reflexões básicas deste livro.

2. O contexto: o tridimensionalismo na Filosofia do Direito

A teoria tridimensional do direito não surgiu ao acaso na história das ideias do mundo ocidental e pode-se detectar uma evolução que desemboca no tridimensionalismo jurídico colocado por Reale[4].

Em primeiro lugar, observe-se que estas três dimensões do direito, fato, valor e norma, já foram respectivamente consideradas pelas diversas escolas como objeto privilegiado da pesquisa científica do direito: o culto à norma pelas teorias normativistas, cuja precursora foi a Escola da Exegese, que chega a reduzir o direito à lei escrita; em uma reação a esse apego à ideia de norma, a Escola do Direito Livre toma sobretudo o fato social como fonte da realidade jurídica; e a filosofia dos valores, com sua concepção de cultura, tem o valor como sentido do direito e exacerba sua importância em detrimento das demais dimensões. Evidente que tais concepções não têm apenas valor teórico, pois que influenciaram profundamente a aplicação do direito e a administração da justiça. As consequências de ordem prática são, portanto, óbvias.

Na Alemanha, dentre os autores mais importantes do século XX, em termos de discriminação da realidade jurídica em fato, valor e norma, pode-se referir Emil Lask e Gustav Radbruch. Suas doutrinas surgem no antagonismo entre jusnaturalistas e positivistas e colocam o mundo da cultura como o locus onde se daria o ponto de ligação entre os valores ideais e o mundo dos fatos, constituído pelas aquisições materiais e espirituais da humanidade através dos tempos; em suma, pela história do homem. Situando-se nos limites preconizados por Kant, separação e impossibilidade de passagem entre as esferas de ser e dever ser, esses autores afirmam que o plano de valor se situa no dever ser (juízos normativos), o plano da realidade causal no ser (juízos causais, entitativos), enquanto a cultura, no ser referido ao dever ser (juízos referidos a valores). A referibilidade — e não a passagem — constitui a ligação entre a ontologia e a deontologia.

Os tridimensionalistas alemães pregam o caráter falacioso de uma concepção do direito embasada de modo absoluto sobre qualquer desses três planos de validade, concluindo pelo seu valor relativo. Para Lask, a ciência do direito seria a integração dos três planos; para Radbruch, sua simples justaposição. De qualquer forma, ambos dividem os campos de estudo do filósofo do direito, do jurista e do sociólogo do direito em posições distintas, cabendo a cada uma o valor, a norma e o fato, respectivamente. Em certo sentido, embora em menor grau, também Fechner e Hans Welzel podem ser considerados tridimensionalistas.

Paul Roubier, com seu tridimensionalismo segurança jurídica (norma), justiça (valor) e progresso social (fato), fatores que preponderam um sobre o outro de maneira variável, inaugura as concepções tridimensionalistas em França. Ao sublinhar a necessidade de uma tripartição da realidade jurídica, também Francis Lamand e Michel Virally podem ser incluídos no rol dos tridimensionalistas franceses.

Na Itália, o tridimensionalismo apresenta uma linha contínua no pensamento dos jusfilósofos, desde Icilio Vanni até Giorgio Del Vecchio; embora de caráter notadamente metodológico e didático, a divisão da Filosofia do Direito em gnoseologia (que corresponderia ao normativo), deontologia (referindo-se ao valor) e fenomenologia (concernente à apreensão do fato) denota claras perspectivas tridimensionalistas. Em meio aos italianos deve-se citar também Norberto Bobbio, ainda que sua tricotomia não chegue ao que Reale vai chamar tridimensionalismo concreto.

Entre os latinos, merecem destaque as teorias de Legaz y Lacambra e Garcia Maynez, realizando uma justaposição das ideias de Hans Kelsen com a filosofia dos valores e a ética de Max Scheler e Nicolai Hartmann. O primeiro aproxima-se bastante de uma concepção unitária, enquanto o segundo separa totalmente os campos de pesquisa. Também o argentino Carlos Cossio apresenta uma tridimensionalidade implícita ao situar o conhecimento do direito como um conceito (norma) a incidir sobre um fato eivado de valorações. O português Cabral de Moncada parte da teoria de Radbruch e coloca o problema da tridimensionalidade nas fontes do direito: o costume seria revelação do fato, a lei, da norma e a jurisprudência, da valoração.

Os juristas da common law não permaneceram infensos ao tridimensionalismo, apesar de sobre outras bases filosóficas. John Austin e sua analytical jurisprudence, a historical jurisprudence fundamentada em Maitland e Summer Maine e as teorias da justiça de tradição jusnaturalista, todos trazem a convergência de fato, valor e norma no direito. Roscoe Pound, após analisar as concepções anteriores a respeito da realidade jurídica, conclui que elas apenas observam elementos distintos do agregado “direito”. Apesar de apontar as falhas de uma separação radical, Pound não chega aos termos de uma tridimensionalidade específica, por entender que os três elementos formam objetos de considerações sistemáticas distintas: sua tridimensionalidade é transistemática. Julius Stone também realiza uma tripartição, afirmando, inclusive, que os três campos são objetos do direito; não chega, contudo, a ver o direito como tridimensional em sua própria estrutura, situando-se entre os tridimensionalistas genéricos.

A crescente tendência a uma integração dos três elementos destacados pelos juristas anteriores aparece já corporificada em alguns autores cujo pensamento, apesar de dessemelhante, denota uma unidade que permite classificá-los sob a égide do tridimensionalismo específico ou concreto. Veja-se o que dizem esses pensadores.

Os três momentos (situacional, estrutural e teleológico) de Dino Pasini, apresentados como componentes de um único fenômeno, permitem considerá-lo especificamente tridimensionalista no âmbito do pensamento italiano, ao lado de Luigi Bagolini[5]. Apesar de não trabalhar unicamente sobre a realidade jurídica, procurando uma fórmula social mais abrangente, este último também parte do tridimensionalismo como unidade estrutural do direito.

O integrativismo jurídico de Jerome Hall, fruto das correntes anteriores no âmbito da common law, já mencionadas, ultrapassa as limitações dos seus antecessores e parece chegar a um tridimensionalismo mais concreto. Também Recaséns Siches entende o direito concretamente, proclamando, ainda mais, aceitar as ideias de Miguel Reale, com algumas divergências que não cabe aqui analisar.

Posição particular ocupa Wilhelm Sauer, por ter sido, ao lado de Reale, o primeiro a fixar expressamente as bases do tridimensionalismo específico, em oposição àquele então imperante. Esse autor procura uma síntese entre as mônadas de Leibniz e a concepção de cultura de Fichte, sendo Hegel sua principal inspiração no que concerne ao restante de sua teoria. A mônada de valor é a essência das coisas, explica Sauer, é a menor unidade de valor perceptível. A reunião delas forma o todo, objeto final da filosofia, e seu conjunto harmonioso constitui a cultura. Tais mônadas tendem a se organizar em direção a valores absolutos, organização esta que resultaria nos sistemas distintos que compõem a realidade. O direito é, então, uma ordenação das mônadas de valor segundo o ponto de vista do Estado, tendo a segurança como regra fundamental, seguida pela justiça.

Pode-se notar que Sauer e Hall têm as três dimensões como perspectivas, enquanto Reale e Siches as entendem como fatores e momentos. Nenhum desses autores, apesar das diferenças de pensamento, confere juridicidade a alguma das três dimensões em separado, nem defende qualquer predominância. Por esse motivo são tridimensionalistas específicos. Na crítica colocada por Reale, Sauer, com sua mônada de valor, ressalta o fator axiológico, enquanto Hall reforça o fato sociológico; além disso, ambos deixam em aberto o problema de como resolver a correlação entre as três dimensões.

3. O embasamento filosófico do tridimensionalismo de Miguel Reale

A influência de Kant é nítida e confessa no pensamento de Reale, sobretudo na tentativa de rigor metodológico e na procura de unidade concreta para sua interpretação de fatos, valores e normas. O método assume o papel de “condição de possibilidade” na compreensão do fenômeno jurídico. Por isso revestem-se de fundamental importância os pressupostos metodológicos adotados por Reale, funcionando quase que como princípios transcendentais da estrutura tridimensional. Um desses pressupostos é a intransponibilidade kantiana entre as esferas do ser e do dever ser. A prévia atitude crítica tomada por Reale em relação ao objeto das pesquisas também sinaliza concordância com o pensamento de Kant.

Miguel Reale afasta-se do criticismo transcendental puro, uma vez que este admite uma estrutura predominantemente lógico-formal no ato de conhecer, minimizando o elemento estimativo ou axiológico, para Reale responsável pela dinâmica do conhecimento como historicidade, ou seja, durante seu processo. A crítica exige o elemento axiológico de modo necessário, pois que implica uma distinção e escolha entre os elementos logicamente válidos e aqueles que não o são; o valor não seria então meramente transcendente, mas sim imanente à estrutura mesma do ato gnoseológico.

A metafísica do conhecimento de Nicolai Hartmann também transparece na obra de Reale, se bem que não sejam aceitos alguns pontos vitais. É comum aos dois autores, porém, acreditar que o sujeito e o objeto ocupam um mesmo plano ontológico, uma vez que a ontologia do objeto do conhecer e a ontologia do conhecer do objeto são dois aspectos de uma única realidade cognoscitiva: a ontognoseologia realiana[6].

Um dos pontos de desacordo está na “idealização” ou “platonização” dos valores pregada por Hartmann; os valores devem ser entendidos no processo histórico, já que essa é a representação do próprio ser humano como autoconsciência espiritual. Contra Scheler e Hartmann, Reale acha que os valores referem-se ontologicamente ao plano da existência, assim como o dever ser, levando o ente humano a constituir-se no único ente no qual se confundem ontologia e axiologia, já que ele é enquanto deve ser e vice-versa[7].

À semelhança de Hartmann, a fenomenologia de Husserl é aceita como método, mas rejeitada como metafísica idealista; por isso, Reale observa o direito mediante a descrição fenomenológica e procura atingir a essência eliminando o contingente e atendo-se aos dados imediatos da consciência, mas acrescenta uma valoração crítica e histórica. Isso significa que é necessário somar à intuição eidética da fenomenologia descritiva, intuição esta que é estática, a intuição axiológica do direito, que é dinâmica. É também inspirado em Husserl e na fenomenologia em geral que Reale procura, entre as diversas formas de conduta, aquela especificamente jurídica; sua fenomenologia da ação conclui pelo caráter teleológico da conduta humana, essencial e necessariamente eivada das três dimensões que compõem sua realidade.

A conduta humana assume, para Reale e sua fenomenologia da ação, cinco modalidades diferentes: religiosa, quando o móvel de agir é um valor transcendente; moral, quando o agente se prende à conduta por si mesmo, seja tal conduta autônoma — a norma de conduta é fixada pelo próprio agente —, seja ela heterônoma — o agente reconhece em outrem o poder de ditar-lhe normas de conduta moral; convencional, quando o cidadão obedece a determinadas normas para conveniência dele mesmo; econômica, quando os membros da coletividade se inter-relacionam em razão de bens materiais; e jurídica, quando os agentes estabelecem entre si uma bilateralidade atributiva, pela qual se obrigam a determinados comportamentos. A diferença entre o direito e a moral, centro das pesquisas de tantos juristas, está, para Reale, no fato de que a bilateralidade jurídica estabelece relações entre as pessoas em razão de algo que atribui a elas determinados comportamentos. De qualquer modo, em todas as condutas humanas há sempre uma energia espiritual, captada por um valor objetivo predominante na comunidade, o qual tende a normatizar-se. O direito seria uma vinculação bilateral-atributiva da conduta humana para a realização ordenada dos valores da convivência.

4. A gradação do conhecimento

A ontognoseologia de Reale distribui-se por vários de seus escritos e suas extensão e complexidade não permitem análise rigorosa nos limites deste capítulo[8]. Nada obstante, a contribuição de Reale ao tema está bem exemplificada no seu livro de 1983, Verdade e conjetura[9], que inspirou e a que se reduzem os comentários aqui, sem esquecer que o livro faz parte de um contexto mais amplo na obra do autor.

Reale reconhece expressamente sua dívida para com Kant, examinando em detalhes sua gnoseologia ao longo do primeiro capítulo (p. 27-60). E, tal como Kant, recusa a oposição entre os dois, por assim dizer, “extremos” apontados acima, refletindo sobre a “distinção entre conhecer segundo conceitos e pensar segundo ideias” (p. 33). A tradição de estabelecer uma gradação hierárquica na relação gnoseológica entre o ser humano e o ambiente remonta pelo menos até Platão, com os matizes da doxa (ilusão e pistis) e da episteme (dianoia e dialética). A variante kantiana, com todos os seus aprimoramentos, chega até os dias de hoje[10]. Vê-se que a tese de Reale está em boa companhia, além da vasta e variada bibliografia em que se respalda.

Reale observa a distinção de Kant entre conceitos “ostensivos” e “heurísticos”, estes funcionando como “princípios regulativos” do conhecimento, e pretende ir além da interpretação que faz do filósofo ao emprestar maior dignidade à conjetura (p. 54); Reale também usa o termo heurística, na trilha de F. Gonseth (p. 108), mas tem o cuidado, questionável, de não confundir essa atitude com a retórica. E ratifica aí sua recusa à dicotomia de Gehlen, indo de encontro à corrente retórica moderna, que considera apenas o conhecimento heurístico e que identifica toda ontologia como holística e essencialista[11], na tradição gnoseológica dos sofistas, cínicos, céticos, nominalistas etc.

Outra influência importante, insista-se, é a de Nicolai Hartmann. As interpretações do pensamento kantiano levadas a efeito por ele e por Reale apresentam muitos pontos em comum, como se vê na gradação dos níveis gnoseológicos apresentada em Verdade e conjetura. Chamando atenção para alguns deles, note-se que o horizonte do conhecimento é o infinitamente determinável (quarto capítulo, p. 125-134 e passim), que não existe apenas uma diferença qualitativa entre objetos cognoscíveis e incognoscíveis, mas também quantitativa, isto é, mesmo nos objetos conhecidos permanece o pano de fundo onde só o pensamento conjetural consegue penetrar. Assim, mesmo no “pátio dos objetos” (Hof der Objekte) científico, como mostram os diversos exemplos apresentados por Reale, a conjetura é ato gnoseológico legítimo (p. 50 e s.). E, do outro lado, o “transobjetivo” também tem seu lado cognoscível, o que viabiliza a conjetura para todas as regiões do conhecimento; como em Hartmann, e contra o neokantismo de Marbourg, a coisa em si kantiana adquire um sentido positivo na gnoseologia de Reale. Além disso, o postulado de que a metafísica forma a vanguarda da ontologia, ou de que o pensamento conjetural prepara o terreno para um conhecimento mais rigoroso do experienciável, é expressamente defendido tanto por Reale (p. 54) quanto por Hartmann[12].

Conceituar rigorosamente o pensamento conjetural não é tarefa fácil. Principalmente quando, ao contrário dos retóricos, não se admite que todo conhecimento é conjetural, mas sim que há formas de conhecimento mais e menos ostensivas. Reale se adverte disso e cuida de distinguir, entre os diversos sentidos que um termo multívoco e equívoco como “conjetura” tem sugerido, qual aquele que lhe confere legitimidade gnoseológica.

Inicialmente cabe separar a conjetura como mero palpite (o ato adequado ao “mundo das sombras”, o mais baixo na hierarquia colocada por Platão) da conjetura verossímil, esta, sim, adequada à metafísica. Ao criticar Popper por não fazer a distinção e dissolver ambos os sentidos sob uma acepção demasiado ampla, Reale afirma que a conjetura difere do palpite por “resultar criticamente de razões de plausibilidade ou verossimilhança” (p. 25).

Como “conjeturar é, sempre, uma tentativa de pensar além daquilo que é conceitualmente verificável” (p. 46), o pensamento conjetural não se confunde com a analogia, com a probabilidade, com a intuição ou com a fé, nem com a linguagem metafórica dos mitos, por exemplo, ainda que essas formas de abordagem venham ganhando mais e mais espaço na teoria do conhecimento e Reale lhes reconheça legitimidade (p. 165 e 166). Todas são instrumentos e formas de expressão do “pensar por ideias” (Kant). A conjetura é mais ampla do que a analogia e a probabilidade, mais desvinculada da experiência direta, pode lançar mão delas, mas não está adstrita à similitude e à estatística que as condicionam (p. 48). Por seu caráter pluralista e hipotético, a conjetura é também mais abrangente do que a intuição — a apreensão imediata e direta de um objeto singular. Ainda que se utilize a intuição, a conjetura não se confunde com ela (p. 55).

Na gradação gnoseológica subsidiada por Reale, de outro lado, o campo da fé começa onde termina o alcance da conjetura. Por ser esta mais restrita, a metafísica não pode admitir qualquer fideísmo. Daí a vigorosa crítica a Kant (p. 59, 92 e passim). Ainda que divida com o mito o caráter da verossimilhança, a conjetura se apresenta como uma via de questionamento para eventual progresso no conhecimento, enquanto o mito, pelo menos em sua acepção platônica, torna mais acessível uma verdade já encontrada (p. 70 e s.).

5. Conceito de conjetura

O problema central é estabelecer a linha divisória entre a investigação “positiva” e a conjetural. Se a conjetura possibilita “suposições plausíveis porque fundadas na experiência, e jamais em contradição com ela...” (p. 48), se a experiência é o parâmetro, qual o critério para separar o que deixou de ser “conjetura” e passou a ser “experiência”?

Conjetura é um modo de pensar que vai além da experiência, que transcende o evidente e o empiricamente comprovável, ainda que os resultados eventualmente alcançados pelo pensamento conjetural tenham de se conciliar com o experienciável. O problema é que conceitos como “evidente”, “empírico” e “comprovável” são complexos e de difícil compreensão. Daí surgem questões importantes na tradição filosófica, como a de saber se e até que ponto as matemáticas podem ser incluídas nos conceitos de “empiricamente comprovável” e “experiência” ou em que medida uma descrição do ambiente, como a de Newton, poderia ser considerada “evidente”[13].

Reale parece por vezes contra a ontologia essencialista e partidário da perspectiva antropológica, que vê o ser humano como gnoseologicamente carente (p. 70 e 96, dentre outras): “Como se vê, é da tela mesma da atual teoria do conhecimento, finalmente liberta dos esquemas estreitos estabelecidos pelos enamorados impenitentes das verdades apodíticas, que nos vem uma lição de maior modéstia no que se refere à nossa capacidade de mover-nos tão somente segundo critérios de rigorosa determinação” (p. 168).

Mas, por outro lado, o mestre paulista recusa expressamente a posição retórica (p. 35 e 108, dentre outras). E seu conceito de ciência exemplifica bem as pretensões a uma ontologização objetiva da realidade, apesar da ênfase na conjetura como “metafísica legítima”. O seguinte texto é inequívoco: “Daí ter-se querido reduzir cada ciência à sua linguagem, o que só em parte procede, porque condição essencial da gênese e do evolver de qualquer domínio científico é a atitude direcional do espírito à face do real, sendo essa atitude qua talis irredutível à trama dos sinais e dos signos, cuja validade significativa dela depende” (p. 61).

Reale vê que “rigor científico” e “verdade” são conceitos que resistem à análise; sua correspondência semântica no discurso é confusa. Ele nota o paradoxo (p. 48) ao afirmar que o pensamento conjetural não deixa de atender às exigências do pensamento científico, embora não se confundam. Mais adiante, com Hartmann, defende a ideia, agradável aos retóricos, de que metarracional não é apenas o horizonte, mas também no conhecido permanecem aspectos incognoscíveis, como já mencionado a respeito do “pátio dos objetos” científico (p. 64). Em certo sentido, pode-se dizer que uma base conjetural subjaz a todo conhecimento. Reale chega a afirmar, na reflexão sobre Sócrates, “que a linguagem, o nosso Logos”, é “o lugar de nossa verdade” (p. 70).

Mas Reale defende algo mais que uma “verdade” intradiscursiva. Não esconde a pretensão de ter a conjetura abrindo caminho para um conhecimento mais “firme” do que ela própria, na direção de uma “certeza peculiar às ciências” (p. 65). A hierarquia posta por Reale não é axiológica ou ingênua como a de Platão; não há qualquer preconceito místico contra a realidade ou contra a autenticidade da percepção como ato de conhecimento. Mas é a hierarquia holística da certeza, mesmo que temperada por uma constante autocrítica.

O problema talvez seja o de tentar conciliar o inconciliável. E aí o paradoxo que fez Kant não conceder o devido status à conjetura, como acertadamente aponta Reale, saltando da incerteza para a fé. Gehlen parte de uma suposição adequada. Admita-se que sua separação é tipificada, não há pensamento exclusivamente essencialista ou ontológico, assim como não há teoria exclusivamente retórica, sem uma base ontológico-descritiva (pelo menos “o homem fala” tem de ser universalmente aceito ao se iniciar o discurso)[14]. Mas a tipificação ideal de Gehlen, no método enfatizado por Max Weber, ajuda a esclarecer, e é para isso que servem as distinções. Como critério, possibilita ver as incongruências que surgem da tentativa de graduar o conhecimento por meio de uma adequação a objetos externos ao próprio discurso.

Em sua tentativa de habilitar ou simplesmente reabilitar a metafísica, Reale parece conceder importância excessiva às diferenças entre conjeturas e pretensas certezas científicas. Mas seu trabalho vai bem mais longe do que a tradição essencialista da filosofia tradicional, ainda que persista na convicção de que algo se esconde por trás da língua e da relação entre signos. Com clareza e acuidade, o livro de Reale traz de volta a dignidade gnoseológica de conceitos como os de verossimilhança, probabilidade ou metáfora, o que tem reflexos imediatos na Filosofia do Direito e nos já tradicionais questionamentos sobre a cientificidade do conhecimento jurídico.

Com efeito, é esse um dos campos em que aparece mais nitidamente a falta de uma certeza objetiva, literalmente entendida como referente a objeto, certeza cujo critério toma por base objetos universais, holismos. De toda forma, conjetura tem a ver com retórica, afasta-se de uma visão essencialista, o que torna instigante tentar compatibilizá-la com a ontognoseologia que perpassa toda a obra de Miguel Reale. Parece certo que a conjetura é intencional, no sentido da fenomenologia de Husserl, diferençando-se do pensamento analítico ou experimental e apontando para a razoabilidade na compreensão do direito, mas isso não autoriza uma “retoricização” do pensamento realeano, deve-se insistir. Talvez a via seja a dialética de implicação-polaridade, que leva a unidade do pensamento de Reale para o problema da complementaridade.

Pode-se terminar citando uma frase que bem demonstra a isenção com que Reale trata das questões espinhosas abordadas em Verdade e conjetura, logo na introdução do livro (p. 26): “De resto, muitas asserções que andam por aí como ‘verdades’ assentes, no campo da sociologia ou da economia, e até mesmo no das ciências tidas como ‘exatas’, não passam de conjeturas inevitáveis, que seria melhor recebê-las como tais, mesmo porque são elas que, feitas as contas, compõem o horizonte englobante da maioria de nossas convicções e atitudes”.

1. BLUMENBERG, Hans. Anthropologische Annäherung an die Aktualität der Rhetorik, in Wirklichkeiten, in denen wir leben — Aufsätze und eine Rede. Stuttgart: Reclam, 1986, p. 104-36.

2. Essa nova visão antropológica do ser humano enquanto homo compensator pode ser rasteada nas concepções de PLESSNER, Helmut; GEHLEN, Arnold; BLUMENBERG, Hans; LUHMANN, Niklas; e MARQUARD, Odo, para ficar no debate alemão. Cf. MARQUARD, Odo. Philosophie des Stattdessen. Stuttgart: Reclam, 2000, p. 22 e 27.

3. Mais detalhadamente, cf. ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito — uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 2005, cap. X.

4. VAN ACKER, Leonardo. Tridimensionalidade do homem, in CAVALCANTI FILHO, Teófilo (org.). Estudos em homenagem a Miguel Reale. São Paulo: Revista dos Tribunais/EDUSP, 1977, p. 395-420.

5. BAGOLINI, Luigi. Fedeltà al diritto e interpretazione, in CAVALCANTI FILHO, Teófilo (org.). Estudos em homenagem a Miguel Reale. São Paulo: Revista dos Tribunais/EDUSP, 1977, p. 125-80.

6. CZERNA, Renato Cirell. Reflexões didáticas preliminares à tridimensionalidade dinâmica na “Filosofia do Direito”, in CAVALCANTI FILHO, Teófilo (org.). Estudos em homenagem a Miguel Reale. São Paulo: Revista dos Tribunais/EDUSP, 1977, p. 53-64.

7. VEIGA, Gláucio. Reale no Recife, in CAVALCANTI FILHO, Teófilo (org.). Estudos em homenagem a Miguel Reale. São Paulo: Revista dos Tribunais/EDUSP, 1977, p. 65-83.

8. LOPEZ BLANCO, Pablo. La ontología jurídica de Miguel Reale. São Paulo: Saraiva/EDUSP, 1975.

9. REALE, Miguel. Verdade e conjetura. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1983, 188 p. As páginas entre parênteses referem-se à mesma edição.

10. Como nos conceitos de pensamento-sentido-compreensão versus conhecimento-verdade-cognição em ARENDT, Hannah. The life of the mind — thinking (v. I). New York-London: Harvest-HJB, 1981, p. 14.

11. Modernamente o combate à holística na teoria do conhecimento está associado a tendências como a etnometodologia (PATZELT, Werner. Grundlagen der Ethnometodologie. München: W. Fink, 1987), a autopoiética (TEUBNER, Gunther (ed.). Autopoietic law: a new approach to law and society. Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1988), o misticismo no discurso artístico (STEINER, George. Real presences — Is there anything in what we say? London-Boston: Faber and Faber, 1989), o desconstrutivismo (NORRIS, Christopher. The deconstructive turn — essays in the rhetoric of philosophy. London-New York: Methuen, 1983), em uma palavra, está associado ao pós-modernismo nas sociedades complexas do primeiro mundo (LYOTARD, Jean-François. La condition postmoderne. Paris: Ed. Minuit, 1979).

12. HARTMANN, Nicolai. Grundzüge einer Metaphysik der Erkenntnis. Berlin: Walter de Gruyter, 1946, p. 204 e s. (cap. 27) e p. 234 e 235 (cap. 31); e Zur Grundlegung der Ontologie. Berlin: Walter de Gruyter, 1965, p. 154 e 155 (cap. 25) e p. 156 e s. (cap. 26).

13. Em outro contexto CALDANI, Miguel Ángel Ciuro. La conjetura del funcionamento de las normas jurídicas — Metodologia jurídica. Rosario: Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 9-43.

14. ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito — uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 2005, p. 250-251.

CAPÍTULO DÉCIMO QUARTO

O Silogismo Retórico (Entimema)na Argumentação Judicial

Para Katharina (Sobota), Gräfin von Schlieffen.

Sumário: 1. Resumo da tese. 2. Entimema como conceito retórico. 3. Conceito de entimema em Aristóteles. 4. Atualidade do entimema para uma teoria da argumentação judicial.

1. Resumo da tese

A prática e a teoria do direito, nos inícios da era moderna, caracterizam-se pelas grandes codificações e pelas várias vertentes positivistas. Inicialmente, aos olhos atuais, de forma simplista, como na Escola da Exegese francesa, depois aperfeiçoando-se com os diversos normativismos — Escola Histórica, Jurisprudência de Conceitos, de Interesses, Círculo de Viena etc. Apesar da perspectiva mais abstrata e sofisticada, parece até hoje permanecer a convicção, ligada a uma mentalidade silogística, de que toda decisão jurídica parte de uma norma geral prévia. Com a maior complexificação das relações jurídicas no mundo hodierno, contudo, essas concepções mostram-se disfuncionais.

A tese específica exposta neste capítulo pode ser dividida em três partes: em primeiro lugar, supõe-se que o silogismo não é o meio retórico, e menos ainda o meio lógico, efetivamente utilizado para atingir a decisão no processo estatal. Quando muito, é uma forma de apresentar uma decisão que já foi criada por outros meios[1]. É um procedimento altamente funcional, eficaz e legitimador; mas, em geral, não é uma estratégia consciente por parte dos chamados operadores jurídicos oficiais (juízes, Ministério Público, advogados, partes), os quais parecem crer que a decisão do caso concreto de fato é produzida pela norma geral prévia enunciada pelo sistema. Mas as “... normas jurídicas genéricas (refletidas na premissa maior) não ‘se referem’ absolutamente aos fatos dos casos a elas submetidos (refletidos na premissa menor)”[2]. Se há uma ordem cronológica, a norma geral vem depois. Em segundo lugar, a estrutura discursiva judicial mostra-se entimemática e não silogística, entre outros aspectos, porque nem todas as normas utilizadas explicitam-se, permanecendo muitas delas não só fora de questão, como também ocultas. O que de fato importa é deixado de lado, é até por vezes inconfessável. Finalmente, sugere-se que, no ambiente de arremedo de direito dogmático em que atua o Estado nos países subdesenvolvidos, essas normas implícitas não são apenas pressupostas como evidentes, mas também ficam indeterminadas, prestando-se a manipulação[3]. No contexto mais amplo deste livro, o presente capítulo procura estudar o silogismo retórico (entimema) como ponto de partida para uma teoria que permita compreender sob novas perspectivas os procedimentos judiciais modernos.

2. Entimema como conceito retórico

Além daquelas que acompanham qualquer investigação filosófica, algumas dificuldades adicionais aparecem quando se estudam autores e temas antigos, tais como grandes modificações no sentido das palavras ao longo da tradição, inexatidões na passagem do vocabulário original para o moderno e até controvérsias sobre o caráter fidedigno das cópias chegadas até nós, para não falar sobre a própria autoria das obras[4].

O primeiro aspecto do tema central a ser ressaltado é a relação entre o entimema e a retórica. Talvez pelo espanto diante dessa faculdade humana de falar, a retórica aparece associada ao mito[5]. As mais antigas referências sobre o estudo da retórica vêm da Sicília, com Córax e Tísias (século V a.C.), mais preocupados com a eloquência judicial, e nela estão as raízes do conceito de entimema. Os sofistas, posteriormente, dentre os quais Gorgias, trouxeram mais refinamento à retórica e, “...apesar de o conjunto, com seu tom carregado e às vezes ingênuo, produzir uma impressão de algo arcaico...”[6], já há uma tradição por trás dessa oratória gorgiana, reunindo pensadores como Trasímaco, Isócrates, Eueno de Paros, Antifón, Pánfilo, Calipo, Teodoro de Bizâncio, Licímnio, Terámenes, Polícrates, Alcidamas e outros mais. E a “virada retórica” nos dias atuais[7], que assume a retórica como um sistema de análise, tem muito que ver com seus resultados práticos, especialmente no que concerne ao direito e ao estudo de decisões judiciais[8].

Aristóteles inicia sua vida intelectual no conflito entre a ontologia de Platão e a retórica dos sofistas. Ainda que discípulo de Platão, admitindo em geral que o objetivo da filosofia é a verdade e seu método é a demonstração necessária, Aristóteles atenta para a importância de refletir sobre o âmbito opinativo da experiência humana, a doxa, desprezada por Platão[9]. Aristóteles reconhece a relevância democrática da opinião, aceita por todos, pela maioria, pelos sábios ou pela maioria dos sábios e tem menos ojeriza à retórica. Não se pode porém tratar Aristóteles de retórico ou de democrata em um sentido moderno: afinal, o animal político, tendo quem lhe satisfizesse as necessidades da vida, é cidadão e não trabalha, enquanto quem trabalha não é cidadão[10].

Aristóteles procura dar um tratamento mais sistemático à retórica e, consequentemente, ao conceito de entimema. Subestima-se a retórica de Aristóteles, daí subestima-se sua teoria sobre o entimema, que está na retórica e será examinada adiante. Enquanto, para Platão, o âmbito da doxa não se pode confundir com os da técnica ou da ciência, para Aristóteles a retórica é uma techne. Ele classifica o conhecimento em teórico, prático e poético. Como ciências teóricas coloca a filosofia, a ciência natural e a matemática; como ciências práticas, a política e a ética, cujo objetivo é o bem agir. Aristóteles diz expressamente que a retórica não é ciência poética, definida como aquela que produz seu próprio objeto, contrariando aí a sofística. O entimema é meio técnico originário da dialética transposto para a retórica. A dialética em Aristóteles é vista mais como uma técnica argumentativa do que como uma ciência teórica sobre as estruturas argumentativas. A retórica se assemelha, por um lado, à dialética, por outro, aos argumentos sofísticos. Quer dizer, a retórica não se ocupa apenas do que é persuasivo, mas também do que parece sê-lo[11].

Em uma definição nada tautológica, o silogismo em geral é apresentado como “uma argumentação na qual, se certos enunciados são pressupostos, algo diferente desses pressupostos surge necessariamente deles”[12]. Os silogismos são classificados em apodíticos, dialéticos, erísticos, e o entimema é chamado silogismo retórico.

Apesar de constituir o núcleo central da persuasão, o entimema não é a única via. A retórica não se ocupa apenas do entimema, o qual refere-se à parte técnica e emocionalmente mais neutra da argumentação. A retórica ainda ocupa-se da credibilidade do orador e da relação de afeto entre orador e ouvinte, as outras duas vias mais importantes da persuasão, separadas da perspectiva lógica e silogística da teoria do entimema. Os entimemas são silogismos retóricos por serem formal ou logicamente imperfeitos, suas conclusões não decorrem necessariamente de suas premissas, ao contrário dos silogismos apodíticos; mas são pragmaticamente úteis se o objetivo é persuadir sem as exigências de rígida coerência lógica, quando esta não é possível ou mesmo estrategicamente desejável. A principal tarefa da retórica é investigá-los. Assim, muitas das questões éticas e políticas fazem parte da retórica.

O problema ético está na raiz do debate e Aristóteles parte da distinção platônica entre retórica e filosofia. Consideravam ambos, Platão[13] e Aristóteles, a sofística impura exatamente por trazer a retórica para a filosofia, confundindo-as. Isócrates, o retórico, por exemplo, considera-se filósofo. Platão avisa contra o mau uso da retórica, o perigo que um sofista eloquente representa quando se concentra sobre a persuasão por entender a verdade impossível[14]. E Aristóteles, como dito, é educado sob a influência de Platão, depreciando a retórica em comparação com a filosofia. Essa opinião, contudo, não parece ter sido unânime na Grécia, havendo quem considerasse a retórica “a mais alta ocupação espiritual” do cidadão[15]. A retórica, como estudo da contingência, era “... oposta a qualquer elaboração de conhecimento que fosse dependente do uso de categorias absolutas de razão ou necessidade”[16]. É polemizando com os discípulos de Isócrates que Aristóteles começa a estudar retórica e seu curso de retórica atrai os jovens de Atenas a ponto de deixar Isócrates preocupado[17].

O problema político também é importante no processo de prevalência da verdade e da “filosofia” sobre a retórica, o que não começa em absoluto com Quintiliano e sua ênfase no ornamento do discurso. Já sob influência de Aristóteles pode-se notar uma “restrição implícita das alternativas disponíveis para os retóricos, os quais foram depois confrontados com o declínio de todas as formas de democracia e com a extrema restrição do âmbito público do discurso politicamente significativo”[18].

Etimologicamente a palavra “entimema” vem de enthymeísthai (considerar, ponderar, refletir) e parece ter sido Isócrates o primeiro a introduzir a expressão no conhecimento da retórica, como ornamento para o discurso. A obra Retórica a Alexandre, cuja autoria é discutida e por muitos atribuída a Anaxímenes de Lampsakos, já procura definir tecnicamente o entimema, ligando-o especificamente à argumentação judicial, relacionada com a investigação de contradições no discurso argumentativo[19].

Fiel a seu estilo prudente e pendores por um tipo de pensamento que hoje poder-se-ia chamar de científico, diversos da argumentação apaixonada de Platão, Aristóteles objetiva situar a retórica no conjunto de conhecimentos humanos que deveriam compor a formação do cidadão. Ele sintetiza em sua Retórica o platonismo, posto que procura a dignidade ética da ciência e da dialética, e até da sofística, fazendo concessões a esta ao estudar o entimema[20]. Investigando a retórica, mesmo afirmando que não é possível elevá-la ao nível da filosofia, Aristóteles tenta, por meio de distinções internas, separar a boa da má retórica, admitindo a primeira. E um exemplo de má retórica é a judicial, afirma, destinada a mover as emoções do espectador, baseada em provas de fato, notoriamente frágeis. Observe-se que Aristóteles mantém a relação, mesmo criticando, entre a retórica judicial e a retórica, por assim dizer, como ciência, de certo modo legitimando até a retórica judicial. Pelo menos a estuda.

A mais evidente característica do entimema é a formulação encurtada. O que parece deficiência, do ponto de vista lógico, torna-se eficiência do ponto de vista da retórica “material” (papel pragmático) e da retórica “formal” (papel estratégico). A retórica é dirigida a obter efeitos imediatos. Muitas vezes são desagradáveis e inócuas as argumentações com forma “científica”, exaustivamente demonstrativas, pretendendo validade universal e (relativamente) permanente, tornando-se enfadonhas em determinados contextos.

Nada obstante, os silogismos apodíticos e demonstrativos, talvez por seu rigor lógico, parecem ter tido maior peso na tradição ocidental, tendo sido estudados por Anaxímenes, Aristóteles, Cícero, Quintiliano, Agostinho e muitos outros. Quintiliano é um daqueles que se refere ao entimema como um silogismo incompleto[21]. Com essa preponderância do sentido formal, o entimema passa a ser visto menos como uma forma de argumentação, que persuade em que pese a ausência da necessidade e certeza lógicas, e mais como um silogismo abreviado, imperfeito. Tanto o sentido material quanto o formal, contudo, permanecem perfeitamente compatíveis.

Com olhos modernos, pode-se perceber o emprego do termo “retórica” em três sentidos básicos[22]: 1. As retóricas materiais consistem na própria linguagem, o meio de significações, contextual, em que vivem as sociedades humanas; a retórica material é o “fato linguístico”, a experiência e a descrição compreensível dos eventos[23], a própria condição humana de significar por intermédio do discurso. Essa retórica material é a realidade mesma, as “realidades em que vivemos”[24], constituindo o campo de estudo da retórica prática e da retórica analítica. 2. As retóricas práticas ensinam como proceder diante da retórica material, as técnicas e experiências eficientes para agir — ou seja: compreender, argumentar, persuadir, decidir, em suma, viver no mundo e nele influir estrategicamente —, englobando, por exemplo, a retórica como oratória[25]. 3. A retórica analítica é o estudo dos outros dois níveis, em uma dupla abstração, buscando sistematizar e compreender as relações entre as retóricas materiais e práticas, sob uma perspectiva epistemológica.

3. Conceito de entimema em Aristóteles

Conforme mencionado, o conceito de entimema não é bem definido, havendo muitas variações sobre o núcleo comum. Aristóteles, depois, é quem o investiga mais detalhadamente e dá seu próprio conceito. Conhecendo a definição do entimema como um tipo de silogismo, no qual uma das premissas ou mesmo a conclusão é tomada como evidente, permanecendo implícita, ele não a adota sob argumento de que tem caráter meramente formal e não fornece a diferença material específica desejável[26].

Aristóteles considera, assim, insuficiente a classificação em entimemas de primeira, segunda ou terceira ordens, segundo falte respectivamente a premissa maior, a premissa menor ou a conclusão, definição mais comum até hoje. Mas o conselho de manter em silêncio uma das premissas ou a conclusão como estratégia persuasiva é também colocado por Aristóteles. Permanece, dessarte, a ideia da estruturação formal do entimema, que não expressa o silogismo em sua inteireza, silenciando sobre aquilo que é óbvio ou aquilo que, apesar de não evidente, é por demais conhecido do ouvinte. O entimema pressupõe que o receptor da mensagem conhece e concorda com a premissa ou conclusão silenciada, ocorra realmente a concordância ou não. Ex.: Dorieus venceu os jogos olímpicos, Dorieus ganhou uma coroa de louros. Falta a premissa maior, pois todos sabem que quem ganha os jogos recebe a coroa[27]. O que será formulado e o que será silenciado depende da situação concreta. De fato, o conceito que vai ser exposto por Aristóteles não é incompatível com esse conceito formal, ele apenas tenta ir além e entender como, por que é possível deixar partes essenciais do raciocínio implícitas.

Aristóteles junta os topoi que servem para fundamentar os entimemas, sejam reais ou aparentes: o emprego de oposições e equivalências de termos (antônimos e sinônimos), a comparação, diferenças de grau, experiências anteriores, polissemias, ambiguidades, juízos de valor generalizados. Ele enumera vinte e oito desses pontos de vista[28], fornecendo exemplos de topoi construindo entimemas. Conclusão a partir do oposto: “a coragem é boa, pois a covardia é má”; conclusão a partir da implicação entre conceitos complementares: “se é bom aprender retórica, então também é bom ensinar retórica”; conclusão a partir de um juízo sobre o mais forte ou maior, estendido ao mais fraco ou menor: “se nem os deuses sabem tudo, menos ainda, os homens” (variantes desse entimema são “quem pode o mais, pode o menos”, “quem não pode o menos, não pode o mais”); a partir de um argumento de autoridade: “a alma é imortal pois os grandes filósofos assim o afirmam”. E muitos outros. A tópica consiste desse conjunto de regras que servem para demonstrar algo (topoi), regras que não são dedutivas ou demonstrativas, mas nada obstante são axiomáticas, baseando-se em pontos de vista reconhecidos. A tópica não serve apenas à retórica, mas também à ciência, à política, ao direito, à teoria literária.

Aristóteles diz expressamente que o entimema é o núcleo da persuasão e o objeto central da retórica. O entimema mostra que a retórica pode ser parte e contrapartida da dialética: assim como as conclusões dialéticas, que também provêm da endoxa quando não são demonstrativas, o entimema trata daquilo que não decorre necessariamente das premissas invocadas. Para facilitar o reconhecimento e a criação de entimemas, Aristóteles constrói uma tópica do entimema, uma tópica dentro da Retórica, além daquela contida em sua Tópica propriamente dita. Encontrar e construir entimemas é uma das funções mais importantes da inventio. Como ensina Caneca, a invenção (“descobrir os pensamentos mais adequados para o fim a que o orador se propõe”) é uma das seis partes da eloquência (“significar com deleite os pensamentos por palavras, para convencer e persuadir”)[29]. Para tanto, um dos métodos mais antigos é o tópico.

Além do silogismo apodítico (cujas conclusão e premissas são evidentes, indiscutíveis), a Retórica de Aristóteles separa o silogismo demonstrativo (suas premissas são verdadeiras ou aceitas como verdadeiras, quer dizer, a implicação ocorre necessariamente e pretende validade universal), o dialético (suas premissas não admitem a qualificação de verdadeiras ou falsas, é o silogismo que se baseia na endoxa, uma opinião que é aceita por aqueles envolvidos no discurso e toma por base catálogos de topoi), o retórico (sinônimo de entimema, que tem características do silogismo dialético, mas seu objeto diz respeito às três divisões da retórica, qual sejam judicial, deliberativa e epidítica) e o erístico (próprio da sofística, pois se baseia em premissas, ou chega a conclusões, falsas, mesmo que com aparência de plausibilidade: “toda galinha tem duas pernas, Sócrates tem duas pernas, logo, Sócrates é uma galinha”).

Os meios discursivos de persuasão são separados em retóricos e técnicos. Os retóricos dizem respeito ao ethos (o convencimento se dá pelo caráter do orador, pois o peso das palavras provém de quem as profere), o pathos (que consiste em persuadir pelo apelo às emoções dos ouvintes, pela maneira como se dá a comunicação) e o logos (que enfatiza o conteúdo da mensagem, o que se diz, pretende-se uma argumentação racionalmente objetiva). Quanto aos meios discursivos técnicos de persuasão, Aristóteles faz analogia com os métodos empregados pela ciência e pela dialética, encontrando também a indução (epagogé) e a dedução (syllogismós). Os meios retóricos correspondentes, assim, são o paradigma (indutivo, chamado de “indução retórica”) e o entimema (dedutivo, chamado de “silogismo retórico”). A dialética tem também um sentido moral e outro técnico: o moral é ligado à sofística, uma vez que visa despertar emoções no ouvinte, ao passo que o sentido técnico refere-se à dialética em acepção estrita, que é demonstrativa[30]. A partir da contribuição de Aristóteles, pode-se tentar apresentar uma classificação tópica ou material dos entimemas.

Primeiro grupo: entimemas que têm por base o provável, aquilo que poderia e pode acontecer de forma diferente daquela que efetivamente se verificou, isto é, aquilo que não é nem necessário nem impossível. É o domínio do contingente. Mas não se trata de contingência em seu sentido absoluto: o raro e o meramente casual, que são contingentes, aqui não entram. O provável ocorre na maioria dos casos e até quase sempre, é relativamente estável, de certa maneira permanente, não é arbitrário. O argumento parece verossímil a todos, à maioria ou aos mais sábios.

Exemplo da Medeia de Eurípedes: o homem refletido não ensina às crianças mais sabedoria do que o necessário, pois elas se tornam indolentes e ainda passam a ser invejadas por seus concidadãos. Só que há sempre a possibilidade de um outro entimema em sentido contrário: é bom ensinar mais sabedoria do que o necessário, pois quanto mais sabedoria melhor. Esse tipo de entimema permite uma argumentação contraditória que, não raramente, provém da aplicação do mesmo topos. A sabedoria popular dá outro exemplo: por um lado, “quem espera, desespera”, de outro, “quem espera sempre alcança”. Ou, em um exemplo extraído dos brocardos jurídicos, dura lex sed lex contra summum jus, summa injuria, cada um a ser aplicado segundo se pretenda aplicar a lei com todo seu rigor literal ou suavizá-lo diante das características do caso concreto. Da mesma maneira opõem-se o brocardo pacta sunt servanda e o rebus sic stantibus, no sentido de manter ou não o que foi anteriormente acordado mesmo diante de situações novas imprevistas quando firmado o contrato. Por esses topoi contraditórios, aplicados segundo a conveniência do caso, é que o povo e os juristas sempre têm razão.

Esses entimemas têm por base a verossimilhança, são argumentos sobre o que, na maioria das vezes, ocorre ou não ocorre, é ou não é, vale ou não vale, sempre no contexto da praxis: duas sentenças — antecedente e consequente — são unidas em um todo por um terceiro elemento — o topos — que fundamenta e dá sentido ao todo. O resultado presta-se a ser formulado pela estrutura “se ... então ...”, assim como todo silogismo.

Segundo grupo: o entimema paradigmático retira sua força persuasiva de exemplos. Esses exemplos somam-se a outros pela semelhança e daí, pela indução, chega-se à norma geral conclusiva. Aqui o consequente, generalizado, é menos certo para o receptor da mensagem do que o antecedente, o exemplo por ele aceito. A generalização fornece o conceito. Um exemplo de Aristóteles: Dionísio ambiciona tornar-se tirano, pois está formando uma guarda pessoal; Pisístrato tornou-se tirano assim que conseguiu sua guarda pessoal e este também foi o caso com Teágenes de Mégara[31]. Conclui-se que, quando forma guarda pessoal, o rei ambiciona a tirania.

Esse tipo de entimema estabelece relação entre um fato passado, que como tal é indiscutivelmente aceito, e um fato futuro apenas provável. A fundamentação disso tudo é a generalização. Além da relação caracteristicamente silogística (e entimemática) se ... então ..., o entimema exemplificativo estabelece também uma relação paradigmática epagógica (indutiva), cuja estrutura pode ser assim expressa: “se a e b (são); então c (também é)”. Aristóteles aconselha que o exemplo inicial seja um fato real, pois as pessoas em geral são propensas a aceitar que fatos passados se repitam no futuro[32]; mas exemplos reais podem ser difíceis, e de qualquer maneira isso não é condição necessária. Daí as parábolas e fábulas serem retoricamente muito úteis[33]. É claro que para contradizer um entimema paradigmático não é suficiente apontar um caso concreto contrário, é preciso mostrar que este contrário ocorre na maioria dos casos; não em todos, claro, pois não se pretende validade necessária.

Terceiro grupo: entimemas que se baseiam em sinais ou indícios. Eles podem ser classificados segundo dois critérios básicos: 1. Quanto ao fato de o sinal em questão constituir ou não um indício definitivo e irrefutável daquilo que é afirmado; ex.: “esta mulher tem leite, logo, deu à luz”. 2. Quanto ao fato de o sinal em questão constituir um indício particular que leva a um objeto geral ou um indício geral que revela um objeto particularizado. A combinação desses dois critérios classificatórios levaria logicamente a quatro tipos de entimema por indício: 2a. Indícios particulares suficientes para revelar um objeto geral, como na relação entre alguém ter leite e a maternidade. 2b. Indícios gerais suficientes para levar a um objeto particular, como na relação entre a maternidade e alguém ter leite. 2c. Indícios particulares insuficientes para levar a um objeto geral; ex.: “Sócrates é sábio e Sócrates é justo, logo os sábios são justos” (o que nem sempre acontece). 2d. Indícios gerais insuficientes para levar a um objeto particular; ex.: “as mulheres grávidas ficam pálidas, esta mulher está pálida, logo está grávida” (palidez pode ser sinal de cansaço, pressão alta, susto, gravidez ...).

Note-se que se o entimema é formalmente definido como uma estrutura silogística à qual falta um dos três elementos, logo, é logicamente possível construir três entimemas a partir de um silogismo completo, como: (Premissa 1) todos os homens são mortais; (Premissa 2) Sócrates é homem; (Conclusão) logo, Sócrates é mortal. Entimema 1 (faltando a P1): (P2) Sócrates é um homem, logo (C) Sócrates é mortal. Entimema 2 (faltando a P2): (P1) Todos os homens são mortais, logo (C) Sócrates é mortal. Entimema 3 (faltando a conclusão): (P1) todos os homens são mortais; (C) e Sócrates é um homem. Se silenciado mais um componente do silogismo, o elemento restante passa a ser denominado sentença. Quando a sentença é colocada ao final de uma argumentação ou discurso, segundo Quintiliano expressando um clímax, chama-se epifonema[34].

Não é demais insistir que, nos entimemas, os desdobramentos modais permanecem ocultos: “os gordos são bem-humorados; este rapaz é gordo; logo, é bem-humorado”. E daí induzem-se muitas e muitas outras conclusões no encadeamento de entimemas que se poderá seguir: logo, este rapaz não pode ter tido a intenção de dizer algo assim, logo sua interpretação sobre ele está equivocada etc.

Já na Idade Média, podia-se resumir assim os principais sentidos técnicos do termo “entimema”[35]:

1. Entimema tópico (de topos-topoi, lugares-comuns): deduz conclusões prováveis a partir de pontos de vista tidos como geralmente aceitos. Formalmente, como visto, tais entimemas aparecem como conclusões imediatas de uma premissa: se P, então C (este rapaz é gordo, logo é bem-humorado). Observe-se que um entimema tópico pode ser formalmente expresso como protase (de protáseis, premissa) e vice-versa.

2. Entimema protase: deduz conclusões silogísticas formalmente rigorosas, mas seu caráter de probabilidade ocorre:

2.1. Porque as premissas são apenas (2.1.1.) prováveis ou (2.1.2.) verossímeis, constituindo as duas categorias de entimemas ex eikóton. Explicando modalmente: premissa 1 (P1): esta primeira característica (a), na opinião generalizada, vem acompanhada desta outra (b); premissa 2 (P2): este objeto (o) é dotado desta primeira característica (a); conclusão (C): este objeto (o) é provavelmente ou possivelmente dotado dessa outra característica (b).

2.2. No caso do entimema por indícios (paradeigma), a base consiste em premissas deduzidas de uma característica atual que, como geralmente aparece sinalizando a presença de outra, permite induzir a atualidade desta, constituindo os entimemas ex signis. 2.2.1. São aqueles referentes a indícios necessários, chamados tekmeria, que não admitem contestação, já mencionados acima. 2.2.2. E os contingentes, chamados de indícios propriamente ditos, semeía, semeíon. Em outra oportunidade, seguindo critério distinto, como já visto, Aristóteles classifica os entimemas por indícios em: 2.2.1., aqueles que partem do geral para o particular; e 2.2.2., os que partem do particular para o geral[36].

Também nos Primeiros Analíticos Aristóteles classifica os entimemas por indícios segundo as três figuras formais. Primeira figura: (a — b, o — a, logo o — b): leite é indício de maternidade, esta mulher tem leite, logo, esta mulher deu à luz. Segunda figura (b — a, o — b, logo o — a): esta mulher está pálida, quem está grávida fica pálida, logo esta mulher está grávida. Terceira figura (o — a, o — b, logo a — b): Sócrates é bom, Sócrates é sábio, logo quem é bom é sábio.

3. O sentido formal: silogismo ao qual falta ou permanece subentendida uma das premissas ou mesmo a conclusão, sentido discutido acima.

4. Gnome consiste em uma afirmação de caráter geral, fundamentada em uma personalidade ou obra reconhecida na vida pública, portadora de um caráter de “voz da sabedoria”, que em geral é referida juntamente com a fonte em que se baseia. Quintiliano considera o conceito equivalente ao da sentença latina, como dito acima, o epifonema que comumente marca o final de um argumento ou raciocínio[37].

Pode-se apontar alguns aspectos confusos dessas classificações, cuja análise ainda precisa ser mais aprofundada e que apenas se ressaltam aqui: 1. Em primeiro lugar, o paradigma é separado do entimema, mas aparece a figura do entimema paradigmático; 2. Depois, o entimema tópico pode ser exposto como protase e vice-versa; 3. Finalmente, o entimema tekmeria parece ser tão demonstrável quanto o silogismo dialético, que Aristóteles opõe ao silogismo retórico (ou entimema). Há também trechos contraditórios ou obscuros referentes à classificação geral dos silogismos.

Resumida assim rapidamente a teoria retórica sobre o entimema, concentrada no pensamento de Aristóteles, observa-se agora em que ela pode ser útil a uma moderna teoria do direito.

4. Atualidade do entimema para uma teoria da argumentação judicial

O direito de algumas sociedades mais complexas, que pode ser dito dogmático, caracteriza-se, como postulados iniciais, por só considerar argumentos alegadamente embasados em um texto de norma preexistente no ordenamento estatal. A interpretação e a aplicação desse direito apresenta-se como silogística: a norma estatal alegada, em geral expressa pela lei ou pela jurisprudência, representa a premissa maior; o caso concreto, por um processo de subsunção, constitui a premissa menor; e a norma individual aplicada ao caso concreto corresponde à conclusão. Essa forma dogmática de organizar o direito estatal está ainda apoiada sobre outros três postulados básicos, dentre vários, quais sejam: a obrigatoriedade de decidir ou proibição do non liquet; a obrigatoriedade de interpretar, fornecendo alcance e sentido concretos às normas gerais; e a necessidade de fundamentação ou legitimação[38].

Já que “as grandes narrativas” metafísicas (les grands récits) não parecem funcionar propriamente em uma sociedade pós-moderna, a legitimação do governo e até da ciência transforma-se em um problema. De um lado, os critérios embasados em estratégias operacionais e eficiência são tecnológicos e não podem ajudar na definição da justiça ou da verdade; de outro, a crença em um consenso resultante da discussão e dirigido pela razão ignora a heterogeneidade dos códigos e jogos linguísticos, dos jeux de langage[39].

A dogmática jurídica constitui o modelo de direito preponderante no Estado moderno. Claro que tal tipo de organização e distribuição do direito nem sempre existiu, configurando-se um fenômeno histórico sem precedentes. Muito embora esse processo de dogmatização do direito não se complete na maioria das sociedades contemporâneas, procurar desenvolvê-lo parece ser uma tendência dos Estados hoje. O direito dogmático exige, para se efetivar, uma sociedade complexa, com um aparato burocrático estável e outras características específicas tratadas em outros capítulos deste livro. Tal desenvolvimento histórico e ideológico do direito é guiado por essa mentalidade silogística, a forma de pensar e aplicar o direito que mais adequada parece diante do direito dogmático, o direito que decide sempre, sempre referindo-se a um texto de norma fixado a priori de acordo com regras autorreferentes do próprio sistema. Parece que, como afirmado no início deste capítulo, apesar da maior abstração e sofisticação levada a efeito pelo normativismo e até por algumas formas de realismo, permanece a convicção ou o preconceito de que todo direito concreto se baseia em uma norma geral anterior. Mesmo em minoria, contudo, não têm faltado críticos às concepções dominantes.

A hermenêutica jurídica atual tem partido de um debate já clássico que pode ser didaticamente resumido na dicotomia subsunção versus casuísmo, já observada no décimo capítulo. O estudo do entimema pode ajudar a ideia colocada aqui, mais cética, de que muitas vezes a norma geral não produz a decisão ou sequer fixa os parâmetros dentro dos quais ela se dá, mas apenas serve de justificativa posterior para uma escolha feita diante do caso e produzida por vias diferentes, que não se confundem com o texto ou a norma invocada, ainda que o intérprete pense ingenuamente, ou alegue estrategicamente, partir dela. Muito embora a objetividade da verdade seja tomada como autoevidente, uma abordagem mais pragmática pode fazer a verdade “... relativa à perspectiva de diferentes usuários” e “... relativa ao discurso no qual ela é construída”[40].

Na teoria jurídica moderna, essa abordagem não subsuntiva já está presente no chamado realismo norte-americano, um de cujos precursores, Oliver Wendell Holmes Jr., enfatiza o caráter empírico e variável das decisões judiciais e suas premissas maiores inarticuladas, pressupostas, até inconfessáveis. Para Karl Llewellyn está claro que as normas jurídicas genéricas nem expressam aquilo que o direito realmente é, o que os tribunais decidem caso a caso, nem sequer produzem suas possibilidades[41]. Apesar de criticarem a concepção silogística subsuntiva, não aludem ao silogismo retórico. Subsuntivamente, o juiz parte de alguma norma ou princípio de direito, aplica-a ao caso concreto e daí chega a sua decisão. Acontece que o processo de julgar raramente começa com uma premissa da qual se extrai uma conclusão; ordinariamente o juiz trabalha em sentido contrário: forma uma decisão de modo mais ou menos vago e só depois tenta encontrar premissas com as quais fundamentá-las. A motivação vital do juiz parece ser um impulso pessoal baseado em uma intuição particular do que é certo ou errado, desejável ou indesejável, e esses fatores individuais constituem frequentemente as causas mais importantes dos resultados de julgamentos. Essa concepção, contudo, alerta Jerome Frank, é tão herética diante da teoria do direito tradicional que dificilmente é expressada[42].

O que se verifica, de fato, é a incompletude da norma-texto alegada; o texto, metonimicamente confundido com a norma, funciona simplesmente como um ponto de partida, ainda que importante, para os operadores jurídicos. Só quando efetivamente realizada no caso concreto, a norma adquire inteireza. Isso não representa qualquer deficiência, mas é hermeneuticamente necessário e apriorístico[43]. Note-se que não só a norma concreta é construída a partir do caso, mas também a norma aparentemente genérica e abstrata. Em outras palavras, como visto no décimo capítulo, a norma geral não está previamente colocada, mas somente seu texto, produzido pelo legislador mediante critérios de validade. A interpretação tradicional, silogística, que separa criação e aplicação do direito, é apenas um dos aspectos da concretização normativa[44].

Deve-se reconhecer que alguns desses juristas críticos, que têm a dogmática como centro de suas preocupações, mais ligados às escolas hermenêuticas ou ocupados em investigar a justiça como finalidade do processo de produção do direito, enfatizam uma maior mutabilidade da norma diante do caso concreto. Mesmo assim, é quase unânime a doutrina de que o ponto de partida é o texto da norma, geral e a priori. Ou seja: que a estrutura autorreferente com que a dogmática jurídica é apresentada pelo Estado constitucional corresponde à realidade. Isso possibilita uma racionalização universalista que esconde o caráter irracional da realidade, casuística e irrepetível[45], mas tem-se mostrado eficaz no trato dos conflitos.

Parece mais adequada, como vista, a teoria de que o fundamento das decisões jurídicas são topoi, opiniões mais ou menos indefinidas a que, ainda assim ou talvez justamente por isso, a maioria empresta sua adesão, ao mesmo tempo em que preenche os inevitáveis pontos obscuros e ambíguos com sua própria opinião pessoal, baseada em pressuposições que permanecem implícitas como se evidentes fossem, como se fossem as opiniões “de todos”. São justamente esses topoi vagos e indefinidos, presentes nas leis e na concepção de “norma” estatais, que possibilitam o controle social pelo Estado e sua dogmática jurídica em uma sociedade altamente complexa. São exemplos os chamados “conceitos indeterminados”, como bem comum, mulher honesta, boa-fé, probidade, propriedade, crédito, pudor.

Um bom exemplo de mencionar o que geralmente juízes não mencionam fornece o próprio Supremo Tribunal Federal brasileiro, em julgamento de recurso extraordinário sobre justa indenização em desapropriação, com voto do relator do acórdão acolhido unanimemente, começando assim a ementa: “Ofício judicante — postura do magistrado. Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerada a respectiva formação humanística. Somente após, cabe recorrer à dogmática para, encontrado o indispensável apoio, formalizá-la”[46].

É certo que quando se desconstrói o discurso jurídico, especialmente o judicial, revelam-se os efetivos fundamentos alopoiéticos da decisão. É assim que os subsistemas econômico, ideológico, sexual, ou de relações de amizade interferem no subsistema jurídico, o que pode representar uma ameaça ao efeito legitimador da decisão concreta e até às bases da sociedade.

Só sistemas sociais mais primitivos, em termos de complexidade social, podem manter esse caráter alopoiético e dar-se ao luxo de explicitar claramente o conteúdo valorativo das regras de controle social[47]; mesmo assim, nunca o de todas elas, pois, como mostra Alf Ross, até no discurso normativo da primitiva tribo Aisat-naf, nas ilhas do Pacífico Sul, há termos que, “apesar de sua carência de significado, têm uma função a desempenhar na linguagem cotidiana das pessoas”, todos têm seu tû-tû[48]. Essas sociedades não desenvolvem um procedimento dogmático de controle e legitimação, pois a legitimidade já é garantida por um pacto prévio qualquer, um acerto de poder, concordância quanto a conteúdos normativos mais homogêneos ou outras formas extradogmáticas de redução de complexidade[49]. Pode-se concluir que quanto menos autorreferente o sistema social, mais conectadas estarão suas diversas ordens normativas, mais interdependentes serão as esferas da religião, moral, parentesco, dinheiro, poder etc. Se isso necessariamente implica menor complexidade, não cabe discutir aqui[50]. O objetivo por ora é simplesmente ressaltar o equívoco de se partir do silogismo demonstrativo, explícito e racionalmente cogente como intrumento lógico para estudo do direito positivo, tal como tentado pela dogmática jurídica tradicional. A estrutura argumentativa expressa pela teoria do entimema parece, assim, mais apta a compreender o direito contemporâneo, revelando, por exemplo, que pilares “científicos” como a unidade do ordenamento jurídico, a neutralidade do juiz ou a objetividade da lei constituem, no fundo, meras estratégias discursivas. Ainda que somente na estrutura formal, ficam ocultas premissas básicas.

Outro problema importante, além do epistemológico, é saber se a perspectiva retórica implica necessariamente uma postura antiética. Em primeiro lugar, é preciso lembrar que o direito é uma das espécies do gênero “ética” e necessariamente assume conteúdos éticos, quaisquer que sejam, que não há direito aético, conforme discutido no capítulo sexto; o direito positivo pode ser contra (anti-) este ou aquele princípio ético mas jamais será a- (sem) ético. No sentido não ontológico aqui empregado, a retórica filosófica apenas rejeita o postulado de que esses conteúdos estejam fixados por uma instância “natural”, “racional” ou qualquer outro critério externo, suficiente para aferir a adequação epistemológica ou ética do direito, para além do próprio discurso jurídico circunstancial.

Em um segundo plano, além de servir para imunizar contra discursos pretensamente verdadeiros, que objetivam impor-se universalmente, ainda que advogando a neutralização do dissenso ou um consenso procedimental que viabilize o dissenso, seguindo-se aqui uma ética mais defensiva ou desconstrutivista, pode-se tentar retirar da postura retórica também uma ética construtiva, uma ética da tolerância, sobre a qual insiste o último capítulo deste livro.

Com efeito, dentre as várias controvérsias internas que separam as diversas correntes aqui denominadas retóricas (sofistas, céticos, cínicos, nominalistas, niilistas, muitos estruturalistas e funcionalistas, desconstrutivistas), são argumentativamente viáveis, mas de modo nenhum inquestionáveis, aquelas que colocam a filosofia retórica simplesmente como a ideologia da facção vitoriosa na luta pelo poder[51].

Sem dúvida há uma íntima relação entre o desenvolvimento da retórica e um regime político de liberdade, liberdade esta diretamente proporcional ao número daqueles que podem falar, no qual a palavra e as técnicas do discurso alcancem seu pleno potencial argumentativo, reduzindo drasticamente o poder individual. Mas, para os retóricos, este é somente um ideal, infelizmente. A Filosofia do Direito tem tarefas mais amplas.

À guisa de conclusão, pode-se sugerir que: a) para a dogmatização do direito moderno, vem a calhar a ficção silogística de que a decisão provém de uma norma geral prévia, argumentação altamente funcional; b) nesse sentido, a ficção da autopoiese seria prejudicada pelo reconhecimento explícito da estrutura entimemática da argumentação judicial, tendo em vista que a decisão precisa ser apresentada como se proviesse de um sistema jurídico funcionalmente diferenciado; c) finalmente, a ideia de uma decisão adequada parece satisfazer necessidades humanas atávicas de segurança, corroborada por uma ética “verdadeira” no trato dos conflitos.

1. SOBOTA, Katharina. Sachlichkeit — Rhetorische Kunst der Juristen. Frankfurt a.M.: Peter Lang, 1990; idem. Legitimation durch Abweichung, in BENKERT, O. e GORSEN, P. Von Chaos und Ordnung der Seele — ein Interdisziplinärer Dialog über Psychiatrie und moderne Kunst. Berlin — Heidelberg: Springer Verlag, 1990, p. 107-28.

2. JACKSON, Bernard. Logic and semiotics: ontology or linguistic structure? International Journal for the Semiotics of Law, v. XI, n. 33, 1999, p. 323.

3. Não que isto seja privilégio do discurso jurídico subdesenvolvido. Cf. HARRIS, J. Recognizing legal tropes: metonymy as manipulative mode, The American University Law Review, v. 34, number 4, Summer 1985, p. 1215-29.

4. Para as obras de ARISTÓTELES foram aqui utilizadas as seguintes versões: The works of Aristotle, trad. A. J. Jenkinson (Prior analytics) e Rhys W. Roberts (Rhetoric), Col. Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 7 e 8. E The Work of Aristotle, trad. W. A. Pickard (Topics). Cambridge: Cambridge University Press, 1966. Para as obras de PLATÃO, The dialogues of Plato, trad. Benjamin Jowett, Col. Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 6. Os números após o título da obra indicam as subdivisões: livro; capítulo; número e letra da página e da coluna do texto grego padrão de Berlim; por fim, o número da linha na versão grega oficial (desde que indicadas).

5. NIETZSCHE, Friedrich. Rhetorik — Darstellung der antiken Rhetorik; Vorlesung Sommer 1874, dreistündig. Gesammelte Werke, fünfter Band. München: Musarion Verlag, 1922, p. 290.

6. TOVAR, Antonio. Introducción a la Retórica de Aristóteles, in ARISTÓTELES. Retórica. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1971, p. XI, referindo-se a textos de Gorgias que se conservaram até hoje como o Elogio de Helena e a Defesa do Palamedes.

7. SHERWIN, Richard. A matter of voice and plot: belief and suspicion in legal story-telling. Michigan Law Review, v. 87. Michigan: Michigan University Press, december 1988, p. 545.

8. GOODRICH, Peter. Rhetoric as Jurisprudence: an Introduction to the Politics of Legal Language, Oxford Journal of Legal Studies, v. 4. Oxford: Oxford University Press, 1984, p. 88-122.

9. BARILLI, Renato. Retórica. Lisboa: Ed. Presença, 1985, p. 21 e s.

10. ARENDT, Hannah. The human condition. Chicago-London: The University of Chicago Press, 1958, p. 79 e s.

11. ARISTÓTELES. Retórica, I, 1, 1355b, 15-17.

12. ARISTÓTELES. Tópica, 110a, 25-27.

13. PLATÃO. Leis, XII, 949b.

14. PLATÃO. Gorgias, 452s.

15. NIETZSCHE, Friedrich. Rhetorik — Darstellung der antiken Rhetorik; Vorlesung Sommer 1874, dreistündig, Gesammelte Werke, fünfter Band. München: Musarion Verlag, 1922, p. 288.

16. GOODRICH, Peter. Rhetoric as jurisprudence: an introduction to the politics of legal language, Oxford Journal of Legal Studies, v. 4. Oxford: Oxford University Press, 1984, p. 99.

17. TOVAR, Antonio. Introducción a la Retórica de Aristóteles, in Aristóteles. Retórica. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1971, p. XXIX.

18. GOODRICH, Peter. Rhetoric as jurisprudence: an introduction to the politics of legal language, Oxford Journal of Legal Studies, v. 4. Oxford: Oxford University Press, 1984, p. 105.

19. RITTER, Joachim e GRÜNDER, Karlfried (Hrsg.). Enthymeme, Historisches Wörterbuch der Philosophie. Basel-Stuttgart: Schwabe & Co., 1972, v. 2, p. 759 e s.

20. TOVAR, Antonio. Introducción a la retórica de Aristóteles, in ARISTÓTELES. Retórica. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1971, p. XVII e XXXI.

21. QUINTILIANUS, Marcus Fabius. Institutionis oratoriae, Liber XII, 5-10,1 ss., 5-14-1 e 5-14-24, entre outros trechos. Foi consultada a edição bilíngue de H. Rahn (Hrsg.). Ausbildung des Redners (em 2 v.). Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1988, v. I, p. 547, 651 e 661.

22. BALLWEG, Ottmar. Rhetorik und Vertrauen, in DENNINGER, E.; HINZ, M; MAYER-TASCH, P.; e ROELLECKE, G. (Hrsg.). Kritik und Vertrauen — Festschrift für Peter Schneider zum 70. Geburtstag. Frankfurt a.M.: Anton Hain Verlag, 1990, p. 34-45, trad. bras. de João Maurício Adeodato. Retórica analítica e direito, Revista Brasileira de Filosofia, v. XXXIX, fasc. 163. São Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, 1991, p. 175-84.

23. Sobre a distinção entre “fato” e “evento”, já mencionada, cf. FERRAZ JR., Tercio. Introdução ao estudo do direito — técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 253.

24. BLUMENBERG, Hans. Wirklichkeiten, in denen wir leben — Aufsätze und eine Rede. Stuttgart: Reclam, 1986.

25. BALLWEG, Otmar. Rhetorik und Vertrauen, in DENNINGER, E.; HINZ, M; MAYER-TASCH, P.; e ROELLECKE, G. (Hrsg.). Kritik und Vertrauen — Festschrift für Peter Schneider zum 70. Geburtstag. Frankfurt a.M.: Anton Hain, 1990, p. 34-44. SOBOTA, Katharina. Rhetorik: Form ohne Inhalt?, Archiv für Rechts-und Soziaslphilosophie, v. LXXV, Heft 4, 4. Quartal. Stuttgart: Steiner, 1989, p. 525-33; idem. Stimmigkeit als Rechtsstruktur, Archiv für Rechts-und Soziaslphilosophie, v. LXXVII, Heft 2. Stuttgart: Steiner, 1991, p. 243-56.

26. SPRUTE, Jürgen. Die Enthymemtheorie der aristotelischen Rhetorik. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1982, p. 68 e s.; WÖRNER, Markus. Enthymeme — Ein Rückgriff auf Aristoteles in systematischer Absicht, in BALLWEG, Ottmar e SEIBERT, Thomas-Michael (Hrsg.). Rhetorische Rechtstheorie. Freiburg-München: Alber, 1982, p. 73-98.

27. ARISTÓTELES. Retórica, I, 2, 1357a, 15-20.

28. ARISTÓTELES. Retórica, II, 23, 1397a, 10-30.

29. Frei Joaquim do Amor Divino Caneca, Tratado de eloquência, in Obras políticas e literárias (2 v.), colecionadas pelo Comendador Antonio Joaquim de Mello. Recife: Typographia Mercantil, 1875 (ed. fac simile), t. I, p. 65.

30. ARISTÓTELES. Retórica, I, 1, 1355b, 15-20.

31. ARISTÓTELES. Retórica, I, 2, 1357b, 30-35.

32. V. a menção à etnometodologia constante do capítulo nono.

33. ARISTÓTELES. Retórica, II, 20, 1393a-b, 25.

34. QUINTILIANUS, Marcus Fabius. Institutionis oratoriae, Liber VIII, 5-11. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1988, v. II, p. 207.

35. UEDING, Gert (Hrsg.). Enthymeme, Historisches Wörterbuch der Rhetorik, Band 2. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1994, p. 1197-222.

36. ARISTÓTELES. Retórica I, 2, 1357b, 5-10.

37. QUINTILIANUS, Marcus Fabius. Institutionis oratoriae, Liber VIII, 5, 3. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1988, v. II, p. 203.

38. Normsetzungszwang, Entscheidungszwang, Deutungszwang e Begründungszwang. Cf. Ballweg, Ottmar, Entwurf einer analytischen Rhetorik, in SCHANZE, Helmut (Hrsg.). Rhetorik und Philosophie. München: 1989, p. 229 e s.; VIEHWEG, Theodor, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin, in Rechtsphilosophie oder Rechtstheorie? Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, p. 315-26; e ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito — uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 2005, p. 9 e s. Cf. ainda o capítulo oitavo e sobretudo o capítulo nono deste livro.

39. Lyotard, Jean-François. La condition postmoderne — rapport sur le Savoir. Paris: Ed. Minuit, 1979, p. 8.

40. JACKSON, Bernard. Truth or Proof? The criminal verdict, International Journal for the Semiotics of Law, v. XI, n. 33, 1998, p. 259 e 261.

41. HOLMES JR., Oliver Wendell. The common law. Boston: Little Brown, 1938, p. 1; e LLEWELLYN, Karl. Some Realism about Realism, Harvard Law Review, n. 44. Cambridge: Cambridge University Press, 1931, p. 1222.

42. FRANK, Jerome. Law and the modern mind. London: Stevens & Sons, 1949, p. 100-6, p. 29 e 30.

43. KAUFMANN, Arthur. Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (Hrsg.). Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. Heidelberg: C. F. Müller, 1994, p. 163.

44. MÜLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 1994.

45. Conforme HARTMANN, Nicolai, todo ente real é único, individualizado, revelando uma das formas intransponíveis de irracionalidade. Cf. HARTMANN, Nicolai. Zur Grundlegung der Ontologie. Berlin: Walter de Gruyter, 1965, p. 81 e s.; e ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito — uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 2005, p. 115-117.

46. Supremo Tribunal Federal: Recurso Extraordinário n. 111.787 — Goiás, relator Aldir Passarinho, relator do acórdão Marco Aurélio Mello. Diário de Justiça. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 13-9-1991, p. 12490, ementa v. 1633, p. 158. Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 136, t. 3. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 1991, p. 1292-1306.

47. SOBOTA, Katharina. Don’t mention the norm!, International Journal for the Semiotics of Law, v. 4, fasc. 10, p. 45-60, 1991, trad. bras. de João Maurício Adeodato. Não Mencione a Norma!, Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito, n. 7. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 1996, p. 80-93.

48. ROSS, Alf. Tû-Tû, trad. G. R. Carrió. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1976, p. 9.

49. LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 155 e s., esp. notas 5 e 11.

50. ADEODATO, João Maurício. Brasilien. Vorstudien zu einer emanzipatorischen Legitimationstheorie für unterentwickelte Länder, Rechtstheorie, n. 22, Heft 1. Berlin: Duncker und Humblot, 1991, p. 108-28.

51. Como o faz WIEACKER, Franz. Zur Topikdiscussion in der zeitgenössischen deutschen Rechtswissenschaft, in Xenion — Festschrift für Pan J. Zepos, v. I, Athen-Freiburg i.B.-Köln, 1973, p. 391-415, esp. p. 401.

CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO

Positivismo e Direito Positivo – Um Diálogo com Robert Alexy sobre o Conceito e a Validade do Direito

Para Robert Alexy.

Sumário: 1. Reação à hegemonia positivista e bases epistemológicas. 2. Direito e direito positivo: por uma maior precisão conceitual. 3. Soluções de Alexy em torno da “tese da vinculação”. 4. Uma outra dicotomia sobre o conceito de positivismo jurídico. 5. Vantagens e problemas da “tese da vinculação”.

1. Reação à hegemonia positivista e bases epistemológicas

Este capítulo, além do que diz seu título, procura um diálogo não apenas com Robert Alexy mas também com outros colegas que representam o que se pode chamar de uma tendência dominante na Filosofia do Direito hoje. Uma rápida olhada sobre o temário e os trabalhos preferidos pela Associação Internacional de Filosofia Jurídica e Social (IVR), em suas publicações, mostra claramente essa dominância. Longe do tempo de um de seus presidentes e mais significativas figuras, Theodor Viehweg.

Surpreendentemente, essa tendência dominante não tem o mesmo prestígio junto aos profissionais que trabalham com o direito dogmático, aos quais Viehweg sempre prestou tanta atenção, como os advogados, os juízes, os membros do Ministério Público. Também não parece agradar muito às perspectivas mais sociológicas ou antropológicas, que se preocupam em estudar o direito empiricamente, de fora para dentro da dogmática. Em suma, não parece adequada ao grande contingente de estudiosos e profissionais em geral que são conhecidos, às vezes pejorativa e até tolamente, como positivistas. Mas é central na Filosofia do Direito contemporânea.

Uma explicação para essa discrepância pode estar na própria concepção que os grupos oponentes mostram ter sobre seus objetivos ao estudarem o direito, para a qual já se chamou atenção aqui. Para os positivistas, e aí a primeira das principais diferenças entre as duas tendências, o objetivo é descrever como o direito trata seus tipos peculiares (contingentes) de interação, os conflitos, as cooperações, examinar seus elementos componentes, delimitar suas funções características. Para os antipositivistas, trata-se de otimizar o direito real, torná-lo diferente do que é, dizer como ele deve vir a ser, em suma, melhorá-lo na perspectiva de quem prescreve as soluções.

Parece já um truísmo afirmar que modificações de tempo e lugar e os novos ambientes históricos se encarregam de modificar as concepções éticas e as estruturas argumentativas. Mas o que se pode notar nessa direção preponderante, tomada pela filosofia do direito contemporânea (Apel, Habermas, Dworkin, Alexy, McCormick, seus comentadores e muitos outros), é uma nova reação a essa hegemonia positivista que caracteriza a modernidade, se não mais na Filosofia do Direito, como dito, pelo menos, certamente, na teoria jurídica e na prática decisória dos sistemas democráticos. E é na prática que a filosofia funciona.

Assim não é à toa, conforme colocado na apresentação deste livro, o qual tenta compreender e expor o direito tal como se mostra nos dias de hoje, sem procurar corrigi-lo e otimizá-lo, que aqui se parte de três linhas estratégicas, três fios condutores genéricos: a dogmática jurídica como forma de organização do direito e objeto de seu estudo, a retórica como postura filosófica gnoseológica e uma ética norteada pela tolerância como postura filosófica axiológica. Com essas perspectivas iniciais será confrontada a visão de Alexy sobre o conceito e a validade do direito.

Sobre essas bases tomam-se ainda aqui três corolários mais específicos, também fundamentais em relação à temática deste capítulo.

Em primeiro lugar, a ciência dogmática do direito de hoje não pode ser tratada em termos de uma dogmática kelseniana, ou mesmo anterior, como aparentemente a veem seus opositores. Muitas das colocações inovadoras de Kelsen, como a diferença entre Rechtssatz e Rechtsnorm, a Rahmentheorie ou seu conceito sobre as relações entre validade e eficácia constituem agora lugares comuns, outras de suas proposições parecem insuficientes para a complexidade do direito atual, enquanto outras novas características, obviamente, sequer foram pensadas por ele. A dogmática contemporânea separa texto e decisão, não tem pretensões de pureza metodológica ou neutralidade, tende a diminuir a importância do legislativo e a jurisdicizar e judicializar a política, dentre outras características. Mais ainda, é no mínimo desatento construir argumentos destinados a combater perspectivas legalistas e silogísticas, pré-kelsenianas até, pois nenhuma vertente positivista significativa vê hoje o direito por meio desses prismas.

Para Kelsen, não existe necessariamente um silogismo lógico na relação entre a norma legal e a decisão judicial, pois “A função criadora (rechterzeugende Funktion) de Direito dos tribunais, que existe em todas as circunstâncias, surge com particular evidência quando um tribunal recebe competência para produzir também normas gerais através de decisões com força de precedentes”[1]. Observe-se a expressão “em todas as circunstâncias”.

Há uma operação silogística, segundo ele, no fato de a “primeira” (originária) Constituição subsumir-se à norma fundamental pressuposta e gerar a conclusão de que o ordenamento jurídico é válido. Essa é uma questão inteiramente diferente de se atribuir ao positivismo como um todo a ideia de que a decisão judicial deflui da lei. Positivismo não significa isso. Para Kelsen, então, há um raciocínio silogístico lógico nos pressupostos gnoseológicos da pirâmide dogmática, no qual a norma fundamental fornece a premissa maior, o fato de haver uma Constituição, efetivamente aplicada e observada, constitui a premissa menor e a validade da ordem jurídica perfaz a conclusão.

Senão destaque-se a transcrição a seguir, um tanto longa mas justificada por sua extrema significação: “No silogismo normativo que fundamenta a validade de uma ordem jurídica, a proposição de dever-ser que enuncia a norma fundamental: devemos conduzir-nos de acordo com a Constituição efectivamente posta e eficaz, constitui a premissa maior; a proposição de ser afirma o facto: a Constituição foi efectivamente posta e é eficaz, quer dizer, as normas postas de conformidade com ela são globalmente aplicadas e observadas, constitui a premissa menor; e a proposição de dever-ser: devemos conduzir-nos de harmonia com a ordem jurídica, quer dizer: a ordem jurídica vale (é válida ou vigente) constitui a conclusão. As normas de uma ordem jurídica positiva valem (são válidas) porque a norma fundamental que forma a regra basilar da sua produção é pressuposta como válida, e não porque são eficazes; mas elas somente valem se esta ordem jurídica é eficaz, quer dizer, enquanto esta ordem jurídica for eficaz. Logo que a Constituição e, portanto, a ordem jurídica que sobre ela se apoia, como um todo, perde a sua eficácia, a ordem jurídica, e com ela cada uma de suas normas, perdem a sua validade (vigência)[2]”.

Sobre a segunda base assenta-se aqui a diretriz de que esse positivismo deve ser visto no contexto de uma postura retórica sobre o direito, o que significa uma atitude mental não ontológica, a busca por um consenso circunstancial, submetido a regras procedimentais também circunstanciais, as quais vão conformar as decisões concretas segundo estratégias hermenêuticas autopoiéticas, as quais compete a uma analítica da dogmática investigar, como uma espécie atual de teoria do direito. A postura retórica é aqui entendida, filosoficamente (em termos éticos e gnoseológicos), na direção de um ceticismo pirrônico, exatamente no sentido que lhe é dado por Sexto Empírico, como se vê no último capítulo à frente.

Sobre a terceira base, a ética da tolerância, situa-se a democracia de direito, do chamado Estado de direito, a institucionalização efetiva do ideal de tolerância ética, como o contexto político-jurídico no qual se processam e procedimentalizam os argumentos que constituem essa retórica dogmática. Os conteúdos éticos (circunstanciais) do direito, conforme já estudado anteriormente neste livro, não são fixados por uma instância superior, mas sim pelas próprias decisões dos participantes, pelo próprio sistema jurídico. Em última instância, o correto, o justo é aquilo que o sistema determina como tal. Claro que essa circunstancialidade leva a um alto grau de indeterminação, com a qual não é fácil lidar.

Certamente não é sobre as mesmas bases que se assenta a teoria da argumentação de Alexy e seu conceito de direito válido. O que interessa aqui é estabelecer um diálogo entre os dois direcionamentos, tornando-os claros.

Resta evidente que, nessas diferenças desse debate atual, há algo da oposição entre jusnaturalistas e juspositivistas que tem acompanhado a modernidade. A tendência dominante no debate acadêmico, na qual se inclui o pensamento de Alexy, parte da ideia de que o direito está vinculado a determinadas posturas morais, as quais valem por si mesmas, acima do pacto jurídico-político originário. Enquanto isso, o chamado positivismo impera no mundo real, seja no primeiro, seja no terceiro mundo.

2. Direito e direito positivo: por uma maior precisão conceitual

Como todo adjetivo, a expressão “positivo” procura precisar mais o substantivo a que se aplica, qualificando-o, reduzindo sua ambiguidade. Compreensível, então, que “direito positivo” pareça ser conceito melhor definido do que o conceito geral de “direito”, mesmo que dependa deste.

Mais precisão ainda tentam as concepções reducionistas, que consideram as diversas expressões, que muitas vezes aparecem juntas, mas pretendendo ter significados diferentes, como redundantes em vários níveis: todo direito é positivo (positivismo em geral); todo direito é positivo e é estatal (Kelsen, Del Vecchio); e todo direito é positivo, é estatal e é exclusivamente legal (Escola da Exegese).

Assim é necessário tentar fixar um sentido de positividade para qualificar o direito.

Para conceituar o direito positivo, neste diálogo com Alexy, vai-se aqui começar pela acepção mais ampla, na qual sua maior característica é a de fenômeno empírico, “posto”, sensível, isto é, perceptível pelos órgãos dos sentidos como dado real. O que significa estar “posto”? Aí a dicotomia inicial ao classificar os positivistas[3], que são separados entre os que se dirigem ao aspecto efetivo, que apresentam conceitos primariamente orientados para a efetividade ou eficácia social (primär wirksamkeitsorientierte Rechtsbegriffe), e os que enfatizam o aspecto da validade formal ou dogmática, conceitos primariamente orientados para a instauração normativa (primär setzungsorientierte Rechtsbegriffe). Essas orientações não são excludentes mutuamente, mas devem ser vistas sob a perspectiva de preponderância; como sempre feito aqui, são metodologicamente tomadas como tipos ideais, no sentido de Max Weber. Em ambos os sentidos, o direito é fenômeno empírico, dado real.

O debate consiste, então, em saber se o direito é posto quando emana de uma autoridade instituída competente, seguindo um rito de elaboração prescrito pelo ordenamento, ou se ele é posto quando efetivamente praticado pelos grupos sociais, por seus destinatários.

Quanto ao aspecto da eficácia social, diz Alexy, há os autores que acentuam o caráter externo, físico (coercitividade, coação: Max Weber, Theodor Geiger) e o interno, psíquico (reconhecimento, convicção de obrigatoriedade: Ernst Rudolf Bierling, Niklas Luhmann). Quanto ao aspecto da validade formal, salientam a análise conceitual e lógica autores como John Austin, Hans Kelsen e Herbert Hart.

Ao discutir os elementos principais do conceito de direito, nota-se em Alexy um tridimensionalismo tradicional, composto de Gesetzheit (legalidade), Wirksamkeit (efetividade) e Richtigkeit (correção, justiça), respectivamente norma, fato e valor, ao observar que os diferentes conceitos de direito têm que ver com os diferentes pesos que são dados a esses elementos[4]. Os positivistas concentram-se sobre as duas primeiras dimensões.

Os que enfatizam a validade formal, assim, consideram que o direito é positivo quando as normas que o expressam são elaboradas e postas de acordo com as regras superiores do sistema. Isso significa terem sido criadas pela autoridade competente, de acordo com os procedimentos (ritos) de elaboração (esses dois aspectos de validade formal), e estarem de acordo com o conteúdo das normas superiores (validade material). Todos esses acordos devem ser concomitantes; a falta de um deles já torna a norma inválida e o direito não pode ser considerado positivado. Essa concepção procedimental, racionalizada, vem em geral acompanhada pela convicção de que o direito positivo é estatal sempre.

Claro que o conceito de validade, que é interno, intradogmático, só tem sentido após terem sido fixadas as primeiras regras, isto é, a primeira constituição. Isso porque não há regras positivadas antes da primeira constituição, a qual, de um ponto de vista jurídico, não tem qualquer limite, pode escolher os conteúdos materiais, os ritos de elaboração e as competências como quiser.

Necessário mencionar o caráter problemático do conceito de validade. Em um de seus sentidos, axiológico e não dogmático, relegado pelos positivistas, vale a norma que tem valor, aquela que intrinsecamente é “justa”, isto é, adequada às expectativas de seus destinatários, tem ressonância social. Aqui há semelhança com a postura jusnaturalista. Mas o sentido mais comum é o dogmático, “primariamente orientado para a instauração normativa”, no dizer de Alexy.

Também é ambíguo o conceito de eficácia, sobretudo na doutrina brasileira, que emprega o termo no sentido de eficácia “social”, já referido, e de eficácia “jurídica”, como sinônimo de “vigência”. Uma norma tem eficácia jurídica quando pode ser alegada como base de uma argumentação e decisão dogmática perante o Estado.

Pode-se dirimir o problema, de uma perspectiva dogmática, entendendo como dotada de validade a norma promulgada de acordo com as regras do sistema, seja em seu conteúdo ou validade material, seja em sua forma, isto é, exarada por autoridade competente e elaborada de acordo com o rito específico. Já a norma dotada de eficácia jurídica ou vigência é aquela que, além de válida, pode ser arguida como ponto de partida, tem pretensão de eficácia social, por não demandar regulamentação, não estar em vacatio etc., em suma, está pronta para ser aplicada. Finalmente, a eficácia social ou efetividade é um conceito sociológico-jurídico, que quer expressar o fato de a norma ser cumprida por um número razoável de destinatários, seja ou não válida.

As maiores dificuldades aparecem quando o âmbito da validade se defronta com o âmbito da efetividade ou eficácia social, ou seja, quando normas válidas postas pela autoridade não são obedecidas e/ou quando regem as relações sociais normas contrárias ao ordenamento válido. Alexy tem razão ao se reduzir à bipartição (validade versus eficácia social) e excluir de sua divisão das principais tendências positivistas a noção de “vigência” ou “eficácia jurídica”, conceito que apenas complementa o de validade e dele depende, sendo assim um problema interno da própria dogmática jurídica.

Essa outra orientação positivista, primariamente orientada para a efetividade do direito, encontra um fenômeno empírico de teste no costume contra legem, por exemplo. Para essas concepções, o direito é positivo se ele realmente se aplica, resolve, trata, neutraliza os conflitos que lhe são submetidos. Dessa maneira, um costume efetivamente praticado é direito (direito positivo, claro), independentemente de ser ou não aceito pelo Estado. Assim, o costume contra legem, inválido dogmaticamente, é direito posto.

Claro que o mais funcional para o direito dogmático é que coincidam o máximo possível as esferas da validade e da efetividade. E o direito será tanto mais dogmatizado quanto mais isso realmente ocorra.

Nesse sentido, define-se aqui a dogmática jurídica, em um primeiro plano epistemológico, como uma determinada forma de organização e comunicação do direito que: 1. toma obrigatoriamente por base textos prefixados segundo diversos critérios de competência fixados pelo próprio sistema jurídico; 2. determina circunstancialmente o sentido e o alcance de seus termos, combatendo-lhes no momento a ambiguidade e a vagueza[5]; 3. constrói uma argumentação a partir dessas determinações de sentidos e alcances, encadeando-os em direção a determinados interesses; 4. sugere uma decisão para os conflitos concretos a que todo o processo dogmático se dirige; e 5. procura fundamentar e obter legitimidade para o resultado assim obtido.

Em um segundo plano, de metalinguagem, a dogmática jurídica é aqui definida como um conjunto de conhecimentos, de diversas ordens, que possibilitam a compreensão e o tratamento dos procedimentos descritos acima, a chamada ciência dogmática do direito. O terceiro plano, que informa metodologicamente a pesquisa agora apresentada, procura descrever as relações entre os dois níveis anteriores, isto é, como a abordagem e as estratégias argumentativas utilizadas por eles são construídas e como funcionam. Dessa perspectiva tripartite, o primeiro plano constitui a retórica real; o segundo, a retórica estratégica; o terceiro, a retórica teórica[6].

No terceiro nível há as teorias descritivas ou problematizadoras e as prescritivas ou otimizadoras. Resumindo o contraste, para os positivistas, a ciência do direito deve observar e descrever o direito. Para Alexy, é função da teoria sugerir otimizações.

Fica a questão de saber se Alexy entenderia como racional o discurso ou o procedimento dogmático positivo, tais como são observados nas sociedades complexas contemporâneas, a alemã inclusive. Isso porque, como se verá abaixo, muito embora lance mão de exemplos a partir de decisões positivadas pelos tribunais, propositadamente escolhidas, Alexy não deve ignorar que muitos dos procedimentos decisórios levados a efeito pelos sistemas jurídicos positivos por vezes contrapõem-se aos paradigmas de racionalidade por ele postulados.

3. Soluções de Alexy em torno da “tese da vinculação”

Para bem compreender a posição de Alexy sobre o problema da validade e do conceito de direito, faz-se necessário examinar como define uma teoria do discurso e como entende uma concepção procedimental de tal teoria. Isso seguindo seus próprios pressupostos, pois as teorias do discurso racional deixam de lado o paradigma do pensador isolado, descobridor de verdades cartesianas, para construir em conjunto a verdade.

Segundo ele, as teorias do discurso podem ser divididas em três grupos. No primeiro deles, a teoria do discurso é encarada como uma teoria da verdade e é discutida a relação entre os conceitos de verdade e de adequação (Korrektheit), diante dos conceitos de consenso, discussão ilimitada e racionalidade. No segundo grupo a teoria do discurso é vista quanto a sua aplicabilidade prática e preocupa-se com a questão de conteúdo versus a mera forma, ou seja, a teoria do discurso seria meramente formal e só trabalharia com regras, haja vista que ela não consegue chegar a qualquer resultado concreto definitivo. O terceiro grupo concentra-se sobre o problema da justificação (legitimação) e procura fixar como pontos de partida as regras e os princípios do discurso.

Esses problemas se colocam, respectivamente, diante dos três tipos de discurso (teórico, prático e estético). A teoria do discurso de Alexy é uma teoria do discurso prático. Além disso, ela também é apresentada como procedimental. Uma teoria é procedimental quando a adequação de uma norma (teoria do discurso prático) ou a verdade de uma proposição (teoria do discurso teórico) depende de se a norma ou a proposição é ou não o resultado de determinado procedimento: “uma norma N é correta se e somente se for o resultado de um procedimento P”[7].

Entre as teorias procedimentais, Alexy também detecta três direções principais.

A primeira concentra-se sobre a figura do indivíduo (o participante), tendo-o como o principal elemento constitutivo do procedimento. Há teorias que consideram o indivíduo como efetivamente existente e teorias que se baseiam em um indivíduo ideal. Exemplos seriam a teoria do observador ideal de Robert Firth e a teoria do auditório universal de Chaîm Perelman.

A segunda tendência concentra-se sobre os requisitos, as exigências do procedimento, estabelecendo condições e limites às participações dos indivíduos e às formas e aos conteúdos que o discurso pode assumir, como em Niklas Luhmann.

A terceira, finalmente, concentra-se sobre o caráter do procedimento, considerando tanto os indivíduos quanto os requisitos envolvidos. Aqui há que separar: 1. os modelos da teoria da decisão, os quais não aceitam a possibilidade de mudança nas convicções empíricas e normativas dos participantes, preocupando-se apenas em descrevê-las, e aí fixando a necessidade de decidir com base no material disponível em determinado ponto no tempo, como na teoria da dogmática jurídica e na teoria de John Rawls; 2. os modelos da teoria da argumentação, os quais aceitam a possibilidade de uma efetiva mudança nas convicções dos participantes como consequência da argumentação levada a efeito no procedimento, como na de Robert Alexy[8].

Porque se concentra tanto sobre os indivíduos quanto sobre as regras, a teoria da argumentação tem duas características básicas: 1. é uma teoria ideal do discurso, ou seja, vê os participantes de forma ideal, sem os limites concretos do mundo real; 2. procura fixar as regras procedimentais do discurso diante desses indivíduos idealmente considerados. É assim que, quanto mais tempo disponível, quanto mais disponibilidade para repensar e mudar de posição, quanto mais sinceridade, quanto mais clareza lógica, mais racionais os argumentos, mais racional o discurso.

Alexy tenta escapar à crítica de que sua teoria seria idealista exatamente defendendo o caráter ideal de suas regras de argumentação racional, pois, conforme já enfatizado aqui, sua pragmática é otimizadora e não descritiva das relações jurídicas.

É desse modo que a teoria da argumentação jurídica consistiria em um caso especial (Sonderfallthese) do discurso prático em geral, haja vista que também se dirige a questões práticas, sobre o que se deve ou não fazer, e também tem uma pretensão de correção (Richtigkeit), ambas as características sendo ainda mais restritivas do que no discurso prático geral[9].

Ao fundamentar sua teoria do discurso, Alexy adentra a temática que mais interessa aqui, dividindo as construções teóricas para compreender e explicar o direito em duas direções: as que seguem a tese da vinculação entre direito e moral (Verbindungsthese) e as que seguem a tese da separação entre as duas ordens normativas (Trennungsthese). O que todas as concepções positivistas teriam em comum é exatamente a convicção dessa separação. E Alexy deduz que a decisão do Tribunal comentada abaixo demonstra que, no mínimo, essa separação não seria óbvia[10].

Sua tese, dentro das que define como não positivistas, é a de que existem vinculações necessárias entre direito e moral, tanto vinculações analíticas quanto vinculações normativas[11]. Uma vinculação é analítica quando faz parte do próprio conceito de direito sua relação com a moral. Uma vinculação é normativa quando pretende-se atingir determinado objetivo, a satisfação de determinada postura moral. Os argumentos para fundamentar a tese da separação ou da conexão entre direito e moral podem ser analíticos ou normativos. O argumento analítico diz respeito a se há uma conexão conceitualmente necessária entre direito e moral. O argumento normativo ocorre quando se busca alcançar um determinado fim ou satisfazer uma determinada norma, em uma conexão ou separação normativamente necessária[12].

Isso porque se pode entender o sistema jurídico como um sistema de procedimentos ou como um sistema de normas. A primeira perspectiva, mais interna, enfatiza as regras que produzem, fundamentam, interpretam, aplicam, efetivam as normas, isto é, os procedimentos que regulam tudo a respeito das normas jurídicas. Já se entendido como um sistema de normas, o direito consiste nos resultados produzidos por aqueles procedimentos, mais do que nos procedimentos-meio, o que Alexy considera uma perspectiva mais externa.

A estratégia de Alexy é utilizar, do positivismo, a concepção de que o direito justo é resultado de procedimentos, não estando aprioristicamente fixado. Mas, e aí bebe na fonte jusnaturalista, as regras desses procedimentos não são construídas pelo próprio direito positivo, de modo autorreferente, mas têm “validade” (justiça) intrínseca, impõem-se de fora para dentro. O fundamento dessas regras, que não é positivo — e Alexy tem razão em se dizer não positivista — é a “racionalidade intrínseca” dessas regras procedimentais. Ou seja, ele tenta unificar as duas tradições: esteio jusnaturalista (há normas válidas de per si, não submetidas à autorreferência positiva) e esteio positivista (tais normas não têm conteúdo material específico, mas são procedimentais).

Alexy sabe que há várias outras formas de procedimento: estratégicos, afetivos, coercitivos, violentos etc. Mas aqueles que não seguem as regras do procedimento preconizado por sua teoria da argumentação não são “racionais”. Podem até desempenhar competentemente sua função social, mas não constituem procedimentos “racionais”.

Assim ele parte do argumento de que todo sistema jurídico tem necessariamente uma pretensão de correção (Anspruch auf Richtigkeit), o que significa vincular direito e moral, tanto no sentido que denomina “classificante” quanto no “qualificante” ou ideal. Um argumento é classificante quando afirma que uma norma X não poderá sequer ser considerada jurídica se não preencher determinado critério moral. Um argumento é qualificante quando admite que uma norma X, que não preenche determinado critério moral, pode ser considerada jurídica, mas será uma norma defeituosa, incorreta, injusta[13].

Ao contrário de autores contemporâneos que restringem a aplicabilidade de suas teorias ao Estado democrático de direito dos países centrais[14], Alexy pretende uma universalização mais abrangente, a qual teria um caráter parcialmente lógico, no sentido de racionalmente obrigatório. Interpretar essa tese como uma “ética lógica” constitui atitude menos plausível do que entendê-la como uma “lógica da ética”, pois Alexy parece defender a ideia de que a ética segue parâmetros lógicos. Esse assunto será abordado mais à frente, no tratamento das regras do discurso jurídico racional.

4. Uma outra dicotomia sobre o conceito de positivismo jurídico

Para apoiar seu distanciamento do positivismo, Alexy traz uma decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão, determinando que uma norma manifestamente injusta, ainda que positivada, no caso a lei nazista que retirou a nacionalidade alemã de pessoas de origem judaica, não pode ser chamada de “direito” em seu sentido próprio, pois uma “injustiça legal” não se torna direito pelo fato de ter sido obedecida e aplicada por alguns anos[15]. Isso seria um argumento contra as pretensões positivistas.

É preciso ter clara a distinção entre forma e matéria, já exposta por Aristóteles como uma “categoria”. No caso aqui, uma norma, ou um argumento, é “material” quando fixa um parâmetro ético definido, “substancial”, por assim dizer: “nenhum ser humano é superior ou inferior a outro”, “o aborto é um mal” ou “todos os cidadãos acima de 21 anos têm que votar”. Uma norma ou um argumento é formal se sua legitimidade ou aceitabilidade no discurso consiste em ser ela ou ele o resultado de um procedimento prefixado. Veja-se o conceito de inconstitucionalidade material e formal na dogmática constitucional. Nesse sentido, uma norma é materialmente inconstitucional, e daí inválida, quando contraria o conteúdo de um texto constitucional, superior. E é formalmente inconstitucional, e também inválida, se a autoridade que a exarou é incompetente ou se o seu rito de elaboração não foi devidamente seguido. Em ambos os casos, trata-se de desacordo com as regras superiores do sistema positivo, mas em perspectivas diferentes.

A invalidade material envolve avaliação de opções éticas, o que a torna mais complexa e de mais difícil persuasão do que ocorre nas invalidades formais. Isso não significa que a decisão sobre se a pessoa que pratica o ato é competente para tanto, ou se o processo de elaboração do ato tem vício insanável, não demande interpretações e opções. Mas essas decisões sobre a forma são mais técnicas, mais fáceis de controlar e de eficiente controle retórico.

O problema maior, ao se abordar a questão sob o prisma filosófico-jurídico, é que esse conceito dogmático de “desacordo com regras superiores”, altamente funcional no âmbito intrassistemático, perde sentido quando não há regras fundantes, isto é, quando a questão se refere à legitimidade dessas mesmas regras superiores. Esse é o caso da “primeira constituição” de um sistema jurídico, a questão de saber se há algum limite de conteúdo ou de procedimento quando se trata de um poder constituinte originário. Alexy vai apelar à “razão” como fundamento superior do sistema jurídico.

De encontro a Alexy, pode-se dizer aqui que a jurisdição do Tribunal Constitucional Alemão é direito posto, positivo; e que o teor da decisão afirmando que “o direito e a justiça não estão à disposição do legislador” (“Recht und Gerechtigkeit stehen nicht zur Disposition des Gesetzgebers”) é uma decisão positivada, não exatamente do legislador, mas do sistema posto, cuja última concretização, nos casos que sobem à instância maior, é do BverGE, o Tribunal Constitucional Federal alemão. E essa função do tribunal é, em última análise, concedida pelo legislador. Ou, pelo menos, pelo direito estatal posto. O argumento do tribunal é obviamente retórico. Note-se que é o próprio tribunal quem tenta tornar mais positivista o argumento, como nota o próprio Alexy, ao afirmar que a lei hoje é contra o ato nazista[16]. E o tribunal decide retroativamente, a partir de um poder que detém hoje, positivamente.

Argumento contra a retroatividade foi usado pelos réus nazistas em Nürnberg, ou seja, eles não poderiam ser condenados pois estavam obedecendo ao direito posto quando praticaram aqueles atos. Sem dúvida esse é um argumento vigoroso, no contexto democrático, sobretudo no sentido de que o direito novo não deve retroagir sobre condutas praticadas antes de sua entrada em vigor, mais ainda em prejuízo dos sujeitos envolvidos. Claro que a proibição da retroatividade in mala partem é uma norma positivada, que pode não o estar, como na França ocupada, quando os nazistas sequer respeitaram a coisa julgada. Sendo o respeito ao direito adquirido um posicionamento intradogmático, ele pode ou não vir a ser considerado segundo as novas regras dogmáticas agora em vigor. Mais ainda sob um direito internacional dos vencedores. E o Tribunal de Nürnberg, que passou a determinar as regras, decidiu não respeitar o direito dos funcionários nazistas de cumprirem ordens emanadas do sistema jurídico anterior. No mesmo sentido decidiu hoje o Tribunal Constitucional Federal alemão no caso referido por Alexy. Ambas são decisões positivadas, direito positivo. A diferença não é moral nem se deve ao “caráter” do procedimento, mas sim a convicções do momento. O que será chamado de “racional”, aí, é uma questão de forma alguma com óbvia solução.

Essa parece ser a lição que se tira da detalhada ponderação de Arendt, ao tratar do julgamento de Eichmann e concluir que os “casos-limite”, ou “difíceis”, não podem ser reduzidos a um procedimento, mas são resolvidos segundo uma circunstância moral específica e casuística: ter decidido que alguns grupos de pessoas merecem e outros não merecem viver no mundo faz com que o autor dessa decisão possa ser enforcado pelos agora vencedores[17].

Um segundo ponto é que Alexy critica o positivismo exegético e constrói seus argumentos contra essa já antiga variante do positivismo, tradicional e inadequada aos tempos de hoje, e na qual ninguém mais acredita. Com efeito, não é fácil encontrar quem ainda creia na identificação entre texto de lei e norma jurídica positiva. Ainda que Alexy ressalte que está tratando do positivismo legalista (Gesetzpositivismus), afirma que seus argumentos podem ser estendidos a outros tipos (Spielarten) de positivismo. Assim, a frase “Das Recht ist nicht mit der Gesamtheit der geschriebenen Gesetze identisch” (O direito não é idêntico à totalidade das leis escritas) pode ser tranquilamente aceita pela maioria dos positivistas não apenas hoje, mas até mesmo no contexto da doutrina mais avançada do século XIX, e não há muito sentido em combater o positivismo em geral identificando-o com essa postura[18].

Claro que há também um positivismo sociológico, correntes que defendem que o direito positivo não vem somente do Estado, ainda que todo direito estatal seja positivo. O direito positivo existe também em sua faceta não estatal, pois instituições ou grupos sociais outros podem também produzir direito. Esse direito positivo não estatal apresenta certamente grandes diferenças em relação a um direito dogmaticamente organizado, mas é direito posto – ainda que não posto pelo Estado. Porém mesmo o positivismo estatalista de Kelsen já recusava esse legalismo exegético que identifica o conceito de direito com o conjunto das leis.

Positivismo, aqui, consequente e contrariamente, não significa legalismo — entendido como uma das tendências positivistas, centrada na convicção de que a decisão no caso concreto decorre silogisticamente do texto legal e que o direito se identifica com a totalidade das leis —, mas sim uma perspectiva do direito posto com conteúdo ético autossuficiente, como se verá a seguir. Assim, as colocações contrárias de Alexy não conseguem abarcar toda concepção positivista, embora se apliquem a correntes positivistas mais primitivas.

Em terceiro lugar, parece possível defender uma posição, segundo a qual não é que direito e moral sejam separáveis, sem mais nem menos, como Alexy entende qualquer forma de positivismo. Para a compreensão de positivismo aqui pensada, o direito tem sempre um conteúdo moral, sim, só que esse conteúdo moral não se impõe por si mesmo, não é previamente determinado. Existem sempre várias concepções morais em conflito e, nesse confronto ético, algumas vencem e outras são derrotadas. As vencedoras são as que se positivam juridicamente e pretendem se impor coercitivamente sobre todas as demais.

Ou seja: o direito tem conteúdo moral. Mas, ao contrário da visão tradicional do “conteúdo mínimo”, de um ponto de vista funcional, a perspectiva moral transformada em direito deixa de ser moral, exatamente por pretender se impor coercitivamente sobre as demais; quer dizer, a “moral do direito” não é moral em seu sentido próprio, exatamente porque a moral tem essas pretensões de “racionalidade”, universalidade (mas não de igualdade e fraternidade, que já são opções éticas), é persuasiva, não coercitiva, e, por isso mesmo, não se vê às voltas com crises de legitimação. O direito positivo vive essa crise justamente por conta das ideologias derrotadas que permanecem em protesto contra as vencedoras. A Verbindungsthese de Alexy também aloca essas pretensões para o direito, o positivismo, não. Uma concepção positivista não tem problemas em admitir que, quando o direito talibã determina o comportamento das mulheres, certamente toma por base uma postura moral de alguns grupos, dos grupos vencedores.

Daí por que uma concepção positivista, como aquela aqui defendida, pode conceder ao resumo inicial de Alexy e concordar que “há conexões conceitualmente necessárias entre direito e moral”, dependendo de como se empregue a expressão “necessárias”, ou que “os conceitos do direito e da validade do direito incluem elementos morais”[19]. Acontece que Alexy afirma categoricamente que essas duas frases caracterizam necessariamente posições não positivistas e isso não procede.

A ambiguidade parece estar em que só alguns conceitos morais específicos corresponderiam à “correção” ou “adequação” (Korrektheit, Richtigkeit) de Alexy, a qual legitimaria a racionalidade do direito[20].

O problema é que conceitos como “direito”, “moral” e “ética” são complexos e retóricos, ou seja, mais ou menos definidos unicamente no contexto casuístico. Por exemplo, sobre a “conexão conceitualmente necessária” entre direito e moral, de um ponto de vista classificante: ética e moral seriam sinônimos? Ética seria o gênero, do qual direito e moral são espécies? Ou ética seria a “ciência da moral”? Já de uma perspectiva qualificante, pode-se portanto dizer que todo direito tem um conteúdo moral? Ou seria melhor conteúdo “ético”? O direito se distingue da moral só por elementos externos — como a coercitividade —, podendo ser descrito como a moral dos vitoriosos? Ou há conteúdos éticos bons e maus? Mais complicado ainda é o conceito de “extrema injustiça” que embasa o Unrechtsargument, pois é difícil qualificar regras e atos por critério como um “insuportável grau de injustiça”[21].

O argumento, nessas objeções a Alexy, vai pela questão de que todo e qualquer direito tem um conteúdo moral, pelo menos para quem o pôs. Alexy não parece perceber que essa tese é exatamente a mesma daquela que ele chama de “qualquer” (beliebig) conteúdo, a qual seria uma marca do positivismo que ele combate. Então a divisão entre Verbindungsthese e Trennungsthese só funciona se for a moral de Alexy, pois o positivismo aceita que o direito sempre tem um conteúdo moral, ainda que qualquer. O direito fixa a concepção moral vencedora e a impõe, fazendo-a deixar de ser moral. A concepção positivista contemporânea só não aceita que esse conteúdo moral seja predeterminado a partir de critérios válidos em si mesmos, “racionais”, “justos” etc.

Alexy afirma que “Uma norma vale moralmente se ela é moralmente justificada” (“Eine Norm gilt moralisch, wenn sie moralisch gerechtfertigt ist”[22]). Ora, retirar a cidadania ou o direito de propriedade de judeus e indígenas também “tem conteúdo moral” para quem adota tais posturas, assim como bombardear instalações norte-americanas. Infelizmente, assim caminha o ser humano. O problema de Alexy, como de todo moralista que defende uma Verbindungsthese, é que a moral passa a ser a moral defendida por ele.

Essas regras do discurso racional com pretensão de validade em si mesmas, como os leitores de Alexy bem conhecemos, são divididas em diversos tipos, dentro da grande divisão entre regras e formas do discurso prático em geral e as regras e formas do discurso jurídico, que está contido no primeiro. Para que possa ser considerado racional, qualquer discurso precisa seguir, por exemplo, as “regras fundamentais” da autocoerência, da sinceridade, da consistência (aí incluída a consistência dos próprios juízos de valor) e do uso comum da língua. As “regras da razão”, por seu turno, estabelecem o dever de fundamentar afirmativas e silêncios, incluindo o direito de problematizar, inserir e expressar qualquer argumento, a universalidade de participação e a proibição de coação.

As “regras do ônus da argumentação” partem da presunção de igualdade entre os participantes e fixam a quem cabe o ônus de continuar o discurso ou encerrá-lo, submetendo-se a ele. Referem-se ao dever de ater-se ao objeto da discussão, ao dever de contra-argumentar, ao dever de concatenar argumentos. Finalmente, as “regras de fundamentação” prescrevem que cada um deve apoiar para todos as consequências das regras que apoia para si mesmo, numa direção muito semelhante ao imperativo categórico de Kant[23].

As regras (e formas) do discurso especificamente jurídico se dividem em “de justificação interna” e “de justificação externa”. Na justificação interna, trata-se de saber se a decisão do caso decorre logicamente das premissas fundamentais tomadas. Na externa, investiga-se se essas premissas são intrinsecamente corretas ou aceitáveis (justas), sejam elas regras do direito positivo, afirmações de base empírica ou regras da “argumentação jurídica” (que não apresentam caráter nem positivo nem empírico). A fundamentação, reconhece Alexy, vai além da conclusão lógica, mas esta é essencial para aquela, ainda que não suficiente, pois “Pelo menos uma das premissas do silogismo precisa ser universal”[24]. Aqui se percebe o que Müller vai chamar de “platonismo regulativo”, uma concepção silogística da decisão jurídica que perpassaria as teorias da argumentação[25]. De toda maneira, resta clara aqui a posição de Alexy, no sentido de que sua teoria da argumentação não se resume a aspectos lógicos. Isso não significa afirmar que a justificação interna seja pouco importante ou de caráter meramente técnico, pois ela auxilia de modo inafastável a fixar parte do objeto e da estrutura da justificação externa e da teoria da argumentação.

Alexy afirma que os universais só desapareceriam se todos os membros de uma comunidade perdessem a faculdade de perguntar (e responder) “por que”[26]. Ora, de um ponto de vista ético, muitos processos sociais humanos podem impedir essa pergunta, tais como o tabu e o terror, dos quais também pode ser dito possuírem sua “racionalidade”. Ela também pode ser respondida sem grande fundamento racional, com as afirmativas “porque eu quero”, “porque Deus quer” ou “porque o povo quer”. Mesmo em se aceitando que o conceito de racionalidade está intimamente conectado ao de universalidade, pois as “ideias da razão” são sempre gerais, dificilmente se pode dizer o mesmo dos princípios éticos (e não lógicos) da igualdade e da sinceridade.

Já de um ponto de vista gnoseológico, a concentração sobre a ideia de universalidade pode desviar de aspectos cruciais da realidade, a qual é sempre fragmentária e “irredutivelmente irracional”, por ser única e irrepetível, conforme visto no capítulo nono.

5. Vantagens e problemas da “tese da vinculação”

Com o objetivo de fundamentar “da forma mais completa possível”[27] sua Verbindungsthese, Alexy estabelece uma espécie de metacódigo normativo, que são suas 28 regras, as quais garantem a racionalidade do discurso, sendo assim hierarquicamente superiores, e o critério de legitimidade para toda e qualquer norma positiva, em última instância, que se pretenda inserir no discurso jurídico racional. Essa louvável busca pela clareza expõe também incongruências, que passam, obviamente, pela concepção de racionalidade de Alexy, tão decisiva quanto peculiar em sua teoria.

Percebe-se então, nessas regras e formas do discurso racional, uma junção de diversos tipos diferentes de regras, tais como: 1. regras lógicas, de coerência, exigências daquele tipo de racionalidade obrigatória que caracteriza as matemáticas em geral, mais ou menos no sentido daquilo que Kant chamou de “razão analítica”, como a “regra fundamental” 1.3 de Alexy (todo orador, que atribui um predicado a um objeto, deve atribuí-lo a qualquer outro objeto semelhante)[28]; 2. regras de caráter pragmático, como a “regra do ônus da argumentação” 3.3 (quem argumentou só é obrigado a continuar se houver um contra-argumento)[29]; ou mesmo simples tomadas de posições éticas, tais como a regra fundamental 1.2 (o orador só deve afirmar aquilo em que ele próprio acredita) ou a regra de razão 2.1 (todo aquele que pode falar está admitido no discurso).

A esse conjunto ele chama “racionalidade”, e o discurso que não as tiver como norte não é “racional”: transferindo para o direito, espécie do gênero, não é legítimo. Sabe-se que existem outros tipos de discurso, com regras procedimentais inteiramente diferentes daquelas aqui expostas, que provavelmente não seriam consideradas racionais por Alexy. Então, definir “racionalidade” passa a ser um problema de autorreferência.

Assim, se é certo que essas regras traduzem um tipo de racionalidade, não é só quando elas incidem que a expressão “razão” é significativamente empregada. Com efeito, a muitas outras formas de discurso poder-se-ia aplicar a pecha de “racional”, ainda que nelas nem todos os participantes sejam considerados iguais, nem todos devam falar, nem todos devam ser ouvidos, a depender das regras do procedimento empregadas. O reconhecimento da desigualdade entre e por ambas as partes pode perfeitamente configurar uma espécie de racionalidade, tal como no conceito de autoridade em Hannah Arendt[30]. O conceito de hierarquia também pressupõe desigualdade e não parece incompatível com o que comumente se chama de racionalidade. E o que se denomina a “ação estratégica”, racional com respeito a fins, tampouco parece seguir as regras do procedimento de Alexy.

Quer dizer que um defensor desse tipo de teoria da argumentação diria que, sim, há discursos como esses exemplos, mas eles não são racionais. Parece trocar-se determinada concepção de moral, essa que defende a igualdade, a coerência, a sinceridade etc. na argumentação jurídica, pela palavra “racionalidade”. Esse é muito diferente do argumento de que todo direito tem um conteúdo moral. A ambiguidade do conceito de “racionalidade” é tal que permite fazer equivaler a palavra à própria palavra “humanidade”, pois não é o ser humano um “animal racional”? Pode-se dizer, como o Ulpiano do Corpus Juris Civilis, que o direito é ars boni et aequi. Racional é o bom e o justo. Assim, no fundo, voltamos aos impasses da tópica de Viehweg, que Alexy critica[31].

Aí volta-se aos conteúdos éticos acima do poder constituinte originário. Quem decide entre conteúdos antagônicos? Se é difícil achar uma pessoa disposta a aceitar conteúdos éticos em genocídios, mesmo procurando nas mais diferentes culturas, há outros temas mais polêmicos como o aborto, a legalização de drogas, o nepotismo ou a prostituição, os quais têm defensores mesmo dentro do Estado democrático de direito. Como decidir qual desses é o conteúdo ético, moral, correto? Os temas importantes do direito são os temas polêmicos, e até com conteúdos morais menos evidentes, como, no caso brasileiro, a reforma fiscal, a súmula vinculante ou o matrimônio homossexual.

A Anspruch auf Richtigkeit (pretensão de correção) está necessariamente associada ao direito, afirma Alexy. No sentido “classificante” definido acima, quando um sistema de normas não tem essa pretensão ele não será um sistema jurídico. Ter essa pretensão mas não conseguir realizá-la significa ser o sistema jurídico falho (fehlerhaft) ou injusto, agora já em um sentido “qualificante”[32]. Como avaliar se um “sistema jurídico tem essa pretensão” não é problema tematizado por Alexy.

O argumento classificante é dogmático. Alexy simplesmente não aceita que um “sistema jurídico” não tenha a pretensão referida. Aí já é tomada como evidente a proposição sob discussão. Mas esse é exatamente o problema, isto é, se não seria possível um sistema jurídico sem “pretensão de correção”. Em termos mais concretos, a questão reside em fundamentar por quais motivos os diversos sistemas de organização social investigados e descritos pelos especialistas ao longo da história, em que pese não satisfazerem esse critério classificante, não devem ser considerados “sistemas jurídicos”. Pense-se aqui nos longos anos que durou o domínio egípcio sobre os hebreus ou o domínio romano na Galileia. Estar o governo de Roma provavelmente convencido de que aquelas regras constituiriam “o melhor” para os galileus e o progresso da humanidade não faz dessa pretensão um critério. E, por outro lado, não seriam os sistemas normativos impostos por povos estrangeiros, sem grandes chances de correção, “ sistemas jurídicos”? O que significa ser fehlerhaft (falho), no sentido qualificante, parece ser o maior problema.

Buscando fundamentar seu postulado de que todo direito depende da moral e tem pretensão de correção, Alexy também aponta o caráter disfuncional que teria o que chama de “cláusula da injustiça” (Ungerechtigkeitsklausel), sinceramente assumida por algum sistema de normas que se apresentem como de direito. Pelo exemplo que imagina, uma constituição não poderia admitir expressamente em um artigo que o Estado que ela constitui fosse um Estado injusto, mesmo que isso correspondesse sinceramente às intenções da elite dominante.

Não é necessário examinar as estratégias simbólicas dos textos constitucionais dos Estados periféricos ou das estruturas jurídicas neocolonialistas para perceber que um tal artigo de lei não tem sentido[33]. Não porque seja “incorreto” devido a sua “ falibilidade moral” (moralische Fehlerhaftigkeit), mas simplesmente porque o conteúdo ético do direito é arbitrário e os mais bem-sucedidos impõem-se aos demais afirmando-se como os “melhores”. Daí a “contradição performativa” apontada.

Seja nos erros “técnicos”, seja nos “conceituais”, Alexy parte do princípio de que se conhece, ou se pode conhecer, objetivamente, o conteúdo moral correto (sem erro) do direito. Isso porque argumenta que o juiz pode realizar um julgamento injusto, mas não pode sinceramente admitir isso. A objetividade, e não a arbitrariedade de critérios, é tomada como assente.

Alexy tenta escapar da dicotomia, de ser tachado de juspositivista ou jusnaturalista. Para isso tenta uma posição eclética, na medida em que toma dois pontos fulcrais do positivismo: 1. O caráter procedimental de suas regras, teoricamente sem conteúdo, tratando do “como” e não do “que”; 2. Essas regras procedimentais não são transcendentes, são reais no sentido de que fazem parte da razão genética humana, tais como as relações matemáticas. E aproveita dois postulados também centrais do jusnaturalismo: 1. Há regras acima do direito positivo, prévias e superiores ao pacto jurídico-político, por mais originário que este seja, regras não submetidas às escolhas do poder, válidas em si mesmas; 2. Essas regras estão também acima do espaço e do tempo, pois têm caráter universal e atemporal.

A exacerbação de funções do direito na sociedade complexa contemporânea, tornando-o quase que o único ambiente ético comum, ainda mais acentua a crise. A pulverização de perspectivas morais, religiosas e dos demais ordenamentos normativos não coercitivos causam forte sobrecarga no ordenamento jurídico, pois esses ordenamentos não mais ajudam a controlar a complexidade, não mais servem de anteparo ético para a coesão social. O fenômeno contemporâneo de individualização e setorialização das esferas éticas mais tradicionais, com exceção talvez da política, faz com que se retirem da luz pública e que as regras para todos passem a ser exclusivamente as jurídicas. E até na política, o que vale em comum é o direito positivo.

A crise do direito, que é também uma crise da democracia, vem de um excesso de disponibilidade de conteúdos éticos, na medida em que o justo é procedimentalizado, vale dizer, justa não é mais esta ou aquela decisão ética (como proibir o aborto ou a pena de morte), mas sim o resultado de um procedimento determinado. Assim a positivação traz a institucionalização da mutabilidade, conforme examinado anteriormente no capítulo sobre a legitimação pelo procedimento. Como o direito torna-se procedimento, seu conteúdo modifica-se e até o próprio procedimento está sujeito a novas decisões.

As formas de organização do direito no mundo moderno são positivadas. A perspectiva positivista, ao menos em seu viés filosófico, não causa essa situação, simplesmente procura compreendê-la e explicá-la.

A objeção mais comum ao positivismo é que ele considera o direito autorreferente, isto é, recusa normas que valem de per si, independentemente e acima do pacto jurídico-político, “originário”, no sentido da tradição da teoria do Estado e da Constituição. Este o esvaziamento de conteúdo axiológico, esta a formalização. Dessa forma, o positivismo legitimaria todo e qualquer conteúdo ético para o direito positivo. É aqui que parece ingenuidade equiparar perspectivas positivistas e posições políticas antidemocráticas, muito pelo contrário. E já se discutiu o tema em certa extensão neste livro.

1. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien: Verlag Österreich, 2000 (2. vollständig neu bearbeitete und erweiterte Aufl. 1960), p. 256, trad. portuguesa João Baptista Machado: Teoria pura do direito. Coimbra: Arménio Amado Ed., 1976, p. 344.

2. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien: Verlag Österreich, 2000 (2. vollständig neu bearbeitete und erweiterte Aufl. 1960), p. 219 e 298.

3. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 31 e s.

4. Idem, p. 29.

5. Uma expressão é ambígua quando pode ser empregada segundo várias regras semânticas diferentes; vaga é aquela da qual não se pode dizer com certeza se o termo antecedente e o consequente correspondem; valorativamente aberta é a expressão que se dirige a preferências axiológicas, como “bom” e “justo”. Cf. ALEXY, Robert. Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, in Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 24,

6. V. o item 2 do cap. décimo quarto deste livro sobre a classificação de Ottmar Ballweg, na p. 300.

7. ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, passim, e ALEXY, Robert. Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation e Probleme der Diskurstheorie, in Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 96 e 110, respectivamente.

8. ALEXY, Robert. Probleme der Diskurstheorie, in ALEXY, Robert. Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 109 e s.

9. ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 263.

10. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 39.

11. Idem, p. 44.

12. Idem, p. 41.

13. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 48.

14. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, passim (v. cap. décimo deste livro).

15. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 19.

16. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 21.

17. ARENDT, Hannah. Eichmann in Jerusalem — a report on the banality of evil. New York: Penguin, 1982 (revised and enlarged edition), p. 279.

18. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 22-6.

19. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 17.

20. Tanto no alemão coloquial quanto na obra de Alexy não parece haver distinção entre korrekt e richtig. Houve dificuldades em traduzir para o português essas palavras no contexto de Alexy (Problemas da teoria do discurso, trad. João Maurício Adeodato, Anuário do Mestrado em Direito, n. 5. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 1992, p. 87-105), mesmo com discussões com o próprio autor a respeito. Isso porque a palavra “correção” sugere antes “ação de corrigir” do que “estado de ser correto”, este mais próximo do sentido do autor. Optou-se por “adequação”, que, apesar do mesmo sufixo, chama mais a noção de “caráter de ser adequado” do que “ação de adequar”. Diferentemente, por exemplo, de TOLEDO, Cláudia (“Prefácio”, p. 5) e da tradutora SILVA, Zilda Hutchinson Schild (p. 212 e outras) em ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. A teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. São Paulo: Landy, 2005.

21. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 70-1.

22. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 141.

23. Principalmente a regra 5.1.1: ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 251 e s. e apêndice.

24. ALEXY, Robert. Probleme der Diskurstheorie, in ALEXY, Robert. Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 17-8, 30, 41; e ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 273 e s., e p. 284, e outras.

25. MÜLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e SOKOLOWSKI, Michael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 109 e 110, 122 e 123.

26. ALEXY, Robert. Recht, Vernunft, Diskurs. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995, p. 141.

27. ALEXY, Robert. Probleme der Diskurstheorie, in ALEXY, Robert. Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 111.

28. ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 234 e s. e apêndice.

29. Idem, p. 244 e s. e apêndice.

30. ARENDT, Hannah. What is authority? Between past and future — eight exercises in political thought. New York: The Viking Press, 1980, p. 93, e ADEODATO, João Maurício. O problema da legitimidade — no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 176.

31. ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 42.

32. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 64 e s.

33. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-München: Alber, 1992, p. 66: o próprio Alexy reconhece que essa cláusula teria “algo de absurdo”...

CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO

Pirronismo, Direito e Senso Comum — O Ceticismo Construtor da Tolerância

Para Ottmar Ballweg.

Sumário: 1. Ceticismo e filosofia. 2. As controvérsias filosóficas. 3. Metodologia: os tropos (tropoi) da abstenção. 4. Isostenia e ceticismo gnoseológico. 5. Ataraxia e relativismo ético: o ceticismo jurídico.

1. Ceticismo e filosofia

Neste capítulo final procura-se retirar, para a Filosofia do Direito, algumas concepções contidas na obra do filósofo helenista Sexto Empírico (, Sextus Empiricus), defendendo duas teses principais, as quais, aliás, perpassam todo este livro. Em primeiro lugar, de um ponto de vista gnoseológico, o postulado de que um conhecimento preciso do mundo, uma relação inteiramente adequada entre a mente de cada ser humano e os objetos em torno não é possível, o que relativiza de modo intransponível a percepção dos mesmos acontecimentos; depois, de um ponto de vista axiológico, o postulado de que o ceticismo não consiste no desprezo pela justiça nem no abandono de quaisquer parâmetros éticos, mas sim que serve de elemento imunizador contra a intolerância e o dogmatismo.

Os conceitos aqui emitidos têm caráter meramente aproximativo diante das realidades que tentam descrever. Eles são, no fundo, generalizações mais ou menos grosseiras diante dos acontecimentos do mundo, os quais são sempre únicos, individualizados, irrepetíveis. De todo modo, este gap entre realidade e pensamento conceitual tem sido uma das grandes questões persistentes da filosofia e delas tratou-se no primeiro item do capítulo nono, dentre outros trechos.

Com essa ressalva, pode-se traçar uma linha em cujas extremidades estariam os dois conceitos aproximativos para que aqui se quer chamar atenção: em uma, por exemplo, a filosofia de Nicolai Hartmann, para quem os valores existem em si mesmos, são “descobertos”, objetivos, independem até da existência dos seres humanos; na outra, é paradigmática a figura de Gorgias, para quem tudo é incognoscível, intransmissível e incompreensível, segundo seu famoso adágio[1]. Poder-se-ia usar como exemplos também as figuras de Kant (em seu lado “pleno”) versus Nietzsche (em todos os seus lados). A primeira tem-se chamado aqui a linha ontológica, a segunda, a linha retórica[2].

O ceticismo, ao lado do nominalismo, do empirismo, mesmo dos modernos funcionalismo, desconstrutivismo e etnometodologia, é uma das formas de combate aos ontológicos, ou “dogmáticos” na linguagem de Sexto Empírico. Os céticos constituem, então, um dos grupos “retóricos”; eles tendem a ir contra o programa filosófico hegeliano de afastar a contingência e tornar o ser humano absoluto, pois o ceticismo faz uma “apologia do casual”, sua antropologia consiste em uma “filosofia do em lugar disso”[3], pois os eventos e a ação humana que neles se insere sempre poderiam ter ocorrido e podem vir a ocorrer de maneira diferente daquela que efetivamente ocorreu. Uma questão importante entre os historiadores da filosofia tem sido também esclarecer as relações entre o ceticismo e a sofística. Pode-se dizer que, enquanto o objetivo do ceticismo é o estabelecimento da dúvida, a sofística preocupa-se com a efetiva persuasão do ouvinte, conduzindo-o argumentativamente em determinada direção. Evidentemente uma atitude sofista pode resultar de uma concepção cética do mundo, e há evidência histórica de influência dos sofistas sobre os primeiros céticos, mas isso não ocorre necessariamente, como se tentará mostrar aqui.

A maior popularidade dos ontólogos tem sido apontada por diversos autores, como Hans Blumenberg[4], já mencionado. Várias são as razões para isso, dentre as quais parecem estar duas básicas: em primeiro lugar, necessidades atávicas de crença e de segurança, visto que o ceticismo assusta as pessoas em suas incertezas e dilemas existenciais, pois “Os céticos devem sua má fama filosófica a um logos enamorado por tudo o que é primordial”[5]; em segundo, um entendimento inadequado das diversas perspectivas céticas, ao longo de séculos de filosofia ontológica. É para o esclarecimento deste último ponto que se tenta contribuir agora.

Dentre as formas antigas de ceticismo, o pirronismo (a partir do nome de seu fundador, Pírron de Elis[6]) é aquela que chegou até o presente de maneira mais completa, talvez até por mero acaso, didaticamente exposta na obra de Sexto Empírico. Ao mesmo tempo, o pirronismo é uma importante expressão da cultura greco-romana, sendo essencial para entender o contexto filosófico em que surgiu e triunfou o cristianismo. Com suas críticas contundentes à verdade filosófica, colocando dúvidas sobre os principais postulados das diversas correntes, o ceticismo enfraqueceu as “verdades” da filosofia edificante e racionalista dominante e preparou o terreno para a nova forma cristã de pensamento — que por seu turno também nada tinha a ver com ele —, mais embasada na fé, na crença, na vontade, mais descrente da razão demonstrativa. Mas há também as formas mais recentes de ceticismo, como a “moralística” de Montaigne e Charron, o ceticismo iluminista de Bayle e Hume, o ceticismo antropológico de Helmut Plessner, o ceticismo historicista de Burckhardt ou o anti-historicista de Löwith, o que permite afirmar ser o ceticismo uma tradição antiga e facilmente identificável na filosofia ocidental[7].

O termo “cético” não era usado na Idade Média e reapareceu já depois do Renascimento, traduzido diretamente do grego das obras de Sexto Empírico e Diógenes Laércio. Aulus Gellius, que viveu no século II d.C., parece ter sido o primeiro autor a afirmar que os filósofos pirrônicos eram denominados céticos[8]. O próprio Pírron não é chamado cético por Diógenes Laércio. Etimologicamente, a palavra grega skeptikoi não apresentava qualquer relação com a dúvida propriamente, significando “investigadores”. O que hoje se chama ceticismo era denominado pirronismo, mas, com o sentido para o qual essas palavras hoje evoluíram, pode-se considerar o pirronismo como uma espécie no gênero ceticismo. Os textos de Sexto Empírico foram publicados na Europa em 1562, em latim, e em 1621, em grego[9].

Os dados sobre autores antigos são muitas vezes imprecisos e, infelizmente, este é o caso em relação a Sexto Empírico. Não se sabe até hoje, por exemplo, se este nome “Empírico” seria de família do médico e filósofo ou um apelido por ter ele pertencido à escola empírica de medicina, a qual se distinguia da escola lógica ou teorética e da escola metódica, as três principais correntes na passagem do século II para o século III da era cristã. Parece ter dividido com Galeno, outro médico e filósofo famoso do período helenista, que com certeza clinicou e ensinou em Roma, onde foi médico do imperador Marco Aurélio e de seu filho Cômodo, a convicção de que o tratamento de doenças não passa por grandes teorias e deve-se ater às evidências dos fatos[10]. Em que pese sua defesa do empirismo, há uma passagem em que Sexto parece mais simpático à escola metódica do que à empírica[11]. Não se sabe sequer sua nacionalidade, ainda que seu estilo e domínio da língua levem a maioria dos especialistas a considerá-lo grego[12]. Pode até ser que, durante algum tempo, tenha vivido e ensinado em Roma, assim como em Alexandria, mas isso também não é pacífico entre os historiadores.

Assim, Sexto Empírico parece ter vivido no final do século II da era cristã, mas isso não é certeza[13]. Ele não se refere a eventos ou pessoas de seu tempo, ainda que se possa deduzir que viveu depois do Imperador Tibério porque faz a ele uma das raras referências históricas expressas em sua obra[14]. Argumenta contra filósofos do século VI ao século I a.C. e não cita quaisquer autores que tenham pertencido, com certeza histórica, à época em que se supõe ter ele vivido.

Uma retrospectiva na história das ideias ajudará a situar o tema.

2. As controvérsias filosóficas

A história do ceticismo clássico pode ser dividida em três grandes períodos, tendo como referência média o período em que os céticos dominaram a academia em Atenas. O primeiro deles é o pré-acadêmico, a partir de 323 a.C., quando morre Alexandre, o Grande, em cujos exércitos Pírron se alistara, e o filósofo volta a Elis, sua cidade natal, no noroeste do Peloponeso, onde começa a divulgar suas ideias. Nada restou de seus escritos, se é que escreveu algo, e tudo o que se sabe dele deve-se a uma série de relatos, quase lendários, e a algumas referências feitas por Tímon, discípulo do próprio Pírron, de cuja obra só restam fragmentos, além dos comentários de Diógenes Laércio, escritos cinco séculos após a morte de Pírron. Mas há dados relativamente precisos sobre suas datas de nascimento e morte, compreendendo provavelmente o período entre 360 e 270 a.C.

O período intermediário, conhecido por acadêmico, é dividido pelo próprio Sexto em cinco fases, quais sejam aquelas respectivamente comandadas por Platão, a primeira; Arcesilau, aluno de Polemons, a segunda; Carnéades e Clitômaco, a nova academia, a terceira; Filon e Cármidas, a quarta; e finalmente, Antíoco. Nenhuma delas, afirma Sexto, confunde-se com o seu ceticismo[15].

Nesse período os céticos passam a dirigir a academia fundada por Platão e sua doutrina torna-se mais e mais sistemática, introduzindo inclusive um vocabulário próprio, já distante do senso comum do pirronismo. Arcesilau, nascido em Pitane, na Eólia, polemizou com os estoicos e ressaltou o caráter aporético na obra de Platão, atacando o que denominou dogmatismo, a seu ver uma desinterpretação do legado platônico. Foi seguido por Clitômaco e Carnéades. Nenhum deles, contudo, descreveu a própria filosofia como “cética”, ainda que suas posições correspondam ao que hoje se convencionou chamar de ceticismo.

Sexto observa o ambiente intelectual dessa época dividindo-o em “três filosofias”, logo no início de sua obra mais didática: dogmáticos, como Aristóteles, Epicuro e os estoicos em geral, que afirmam ter encontrado a verdade; acadêmicos, como Clitômaco e Carnéades, que duvidam de qualquer verdade; e pirrônicos (céticos), como ele mesmo. Isso porque os acadêmicos consideram que a procura da verdade dirige-se a “inapreensíveis”, mas “os céticos continuam procurando”[16]. Os grandes defensores da verdade na filosofia eram os estoicos do período helenístico, ou seja, aqueles que supostamente viveram antes de seu tempo, e não os estoicos romanos, posteriores, alguns deles até seus contemporâneos.

Observe-se que o conceito que Sexto atribui aos acadêmicos assemelha-se ao entendimento negativo moderno sobre toda e qualquer forma de ceticismo. Mais uma metonímia filosófica, tomando a parte pelo todo[17]. Mais precisamente, o ceticismo acadêmico, mais radical, pode ser tomado como outra espécie dentro do gênero ceticismo, tal qual o pirronismo. Enquanto os céticos acadêmicos dirigem suas críticas principalmente contra os estoicos, Sexto vai atacar toda e qualquer filosofia que se apresente como sistemática e verdadeira, aí incluído o ceticismo dogmático dos acadêmicos, distinguindo de todas o pirronismo que defende.

Os pós-acadêmicos, entre os quais é situado Sexto Empírico, começam com Enesidemo, ou Ainesídemos, provavelmente nascido em Cnossos, Creta, autor que exerceu grande influência sobre Sexto. Escreveu a obra Discursos Pirrônicos, perdida na História, mas cujo conteúdo chegou até nossos dias por intermédio dos comentários de Fócio. Enesidemo parece ter explicitamente declarado Pírron seu inspirador e adotado o nome “pirronismo” para sua forma de ceticismo[18]. É também creditado pelo próprio Sexto como autor de uma série de argumentos que conduzem à epoché, ou abstenção de juízos definitivos, conforme será visto a seguir.

Diógenes Laércio dá uma lista cronológica dos pirrônicos, seguidores de Pirro. Ele diz que Heródoto, discípulo de Menodoto e filho de Arieus de Tarso, foi professor de Sexto e que este teve como aluno Saturninos, chamado Citenas, que também foi médico[19]. A grande importância de Sexto Empírico, independentemente do grau de originalidade de seu pensamento, está no fato de seus escritos terem sobrevivido às intempéries históricas. Três de suas obras chegaram até hoje no todo ou em parte e há referências dele mesmo a dois outros trabalhos que se perderam: Tratados médicos e Sobre a alma. O primeiro desses escritos que chegaram até os dias atuais, Fundamentos do Pirronismo (Hipotiposes pirrônicas), conhecido pelas iniciais PH (Pyrrhoniae Hypotyposes), é dividido em três “livros” — modernamente “capítulos”: o primeiro dá a visão geral do ceticismo e de seus principais argumentos; os outros dois criticam uma série de filósofos seguindo as três grandes áreas em que se dividia a filosofia no período helenístico, quais sejam, física (ou “filosofia natural”), ética e lógica, classificação aceita sem reparos muito depois por Kant[20].

Sem fazer parte dos Fundamentos do Pirronismo, há mais dois livros Contra os lógicos, dois Contra os físicos e um Contra os éticos. Segunda obra que sobreviveu, esses cinco livros parecem ter composto a metade de um trabalho maior, que Sexto denominou Tratados céticos (Skeptika Hupomnemata), no total de dez livros, dos quais os cinco demais se perderam. A terceira das obras que chegou até hoje, ao que tudo indica completa, consta de seis livros, cada um deles atacando campos do conhecimento dito “liberal”, os Mathemata, quais sejam gramática, retórica, geometria, aritmética, astrologia e música. Esses seis livros tinham originalmente o título comum de Pros Mathematikous, mas a prática posterior, parece que erroneamente, coloca esses seis livros junto com aqueles cinco mencionados acima, fazendo com que Contra os lógicos seja referido como os livros VII e VIII, Contra os físicos, IX e X e Contra os éticos como o livro XI, todos compondo o Contra os matemáticos (Pros Mathematikous ou Adversus Mathematicos) e ignorando o título Tratados céticos. Tudo indica, porém, que as seis áreas específicas do conhecimento “matemático” seriam o objeto do Adversus Mathematicos, fazendo os outros cinco livros parte dos Tratados céticos[21].

Parece que esses livros VII a XI são anteriores aos I a VI, o que colocaria Contra os Matemáticos antes das Hipotiposes pirrônicas. Mas nem sobre a cronologia de Fundamentos do pirronismo existe consenso, havendo quem a coloque como a primeira, e outros, como a última obra escrita pelo autor.

Note-se que o conceito de “matemáticos” tem um sentido bem mais extenso que o moderno, significando “professor de artes liberais”, erudito (learned) naqueles seis campos do conhecimento considerados então mais importantes, todos compondo as technai ou expertises, juntamente com as áreas de direito e medicina. Interessante observar essa relação entre juristas e médicos, ambas as profissões sensíveis ao conhecimento da retórica, na medicina importante para convencer o paciente da posologia, das contraindicações etc., em uma época anterior à autoridade ontológica da Igreja e à autoridade subsequente, não menos ontológica, da ciência moderna e seus porta-vozes médicos.

Para se ter uma ideia dos problemas enfrentados pelos eruditos, note-se que a tradução latina mais antiga das Hipotiposes pirrônicas disponível é anônima e chegou até os tempos modernos em três cópias datadas do começo do século XIV, conhecidas como Marcianus (Biblioteca Nazionale Marciana de Veneza), Parisinus (Paris) e Madrilenus (Biblioteca Nacional de Madrid). A versão veneziana, aparentemente a mais antiga, vem no mesmo documento que uma lista de despesas e um rascunho de testamento, economia doméstica que dificulta ainda mais a pesquisa[22].

Ocorre com o ceticismo algo semelhante ao que ocorre com a sofística em uma cultura predominantemente platônica e paulina como a ocidental, pois ambas as tendências são marginais, contrárias à linha dominante: suas colocações são sistematicamente exageradas pelos adversários para parecer menos dignas de crédito, paradoxalmente uma técnica associada aos sofistas. É um erro supor que a filosofia cética duvide de tudo, até da experiência diária, da dor, dos sentidos, achar que ela leve a um estado de anestesia diante do mundo. Ao contrário, o pirronismo é uma filosofia mundana, à vontade com o cotidiano. Ele parte do método da suspensão de juízo, ou epoché (ou epokhé) diante do mundo, reconhecendo a acatalepsia (inapreensibilidade), a falta de conhecimento seguro no que diz respeito à verdadeira ou essencial natureza dos objetos, a qual leva à afasia, o silêncio prudente diante da “natureza das coisas”. Apesar de algumas semelhanças entre as duas posturas, Diógenes Laércio alega o testemunho de Tímon para afirmar que Pírron não simpatizava com os sofistas[23].

3. Metodologia: os tropos (tropoi) da abstenção

O primeiro problema metodológico diz respeito à própria noção de investigação cética e tem sido ressaltado por adversários do ceticismo. Alguém que se define como cético não se deve dar ao trabalho de investigar coisa alguma, pois investigar é buscar a verdade, e o cético não crê na verdade. Ora, essa crítica toma por base uma concepção dogmática da dúvida cética. O objetivo da investigação cética, em sua acepção pirrônica, é induzir o sujeito cognoscente a suspender quaisquer juízos definitivos, o que leva a uma visão de mundo e a um estado de espírito que os céticos consideram agradável, desejável, propiciador de mais felicidade para mais pessoas. Isso se consegue argumentando convincentemente sobre os diversos lados contraditórios de um tema qualquer, concluindo pela isostenia, a “igual força” de posições antagônicas quando convenientemente colocadas.

Para explicar como chega a concluir pela necessidade de suspensão do juízo, como estratégia metodológica para uma teoria do conhecimento e uma teoria ética na filosofia, Sexto adota expressamente três grupos de modos, ou formas ou ainda argumentos (tropos, plural tropoi), a saber[24]: os dez modos genéricos para suspensão de juízos definitivos, atribuídos a Enesidemo; os oito modos contra a causalidade ou etiologia, também oriundos de Enesidemo; e os cinco modos estabelecidos por Agripa. As críticas à teoria da causalidade contidas nos modos etiológicos influenciaram David Hume, mormente em sua crítica ao conceito de causalidade[25]. Além desses modos, Sexto Empírico lança mão das fórmulas céticas, destinadas a sintetizar em expressões curtas o essencial do pensamento cético.

Sexto agrupa os dez tropos iniciais em três níveis de generalidade: eles compõem três espécies superiores, uma reunindo quatro, outra, dois, e a terceira, mais quatro modos; essas três são reunidas em um modo mais abrangente, o tropos da relatividade. Sexto afirma que sua ordem de apresentação dos modos é arbitrária e, quando se confere o resumo de Diógenes Laércio, observa-se uma ordem diferente da original. De acordo com a ordem sugerida por Sexto, os dez modos genéricos são os seguintes:

1. A variação de percepção entre os animais. Segundo este tropos, o fato de os diversos animais perceptores terem origens diferentes e diferentes aparatos perceptivos deve levar a uma diferença nas percepções, impedindo a pretensa objetividade defendida pelos dogmáticos. Se a constituição do globo ocular das moscas ou a posição dos olhos das galinhas é diferente da dos seres humanos, os objetos devem aparecer-lhes de modo diferente. O falcão vê mais, o cão tem olfato melhor que os humanos e, por outro lado, os mesmos ambientes e as mesmas substâncias são agradáveis a uns e até mortais para outros seres vivos. Em suma, essas verificações empíricas sequer permitem dizer se só existe o que se percebe, pois “a percepção” nunca é a mesma.

2. A variação de percepção entre os seres humanos. Mesmo considerando-se o ser humano mais digno de crédito do que os outros animais quanto a suas percepções, o que já consistiria em dogmatização inadmissível, observa-se que os mesmos objetos afetam os diversos homens de modo inteiramente diferente, seja do ponto de vista da percepção física, seja diante do que Sexto denomina “alma” ou “diferenças de inteligência”, aí entendendo as valorações e estados de espírito. Há indivíduos e até grupos sociais humanos nos quais os mesmos estímulos atuam diferentemente, seja a experiência de um alimento qualquer, seja a avaliação de uma mesma conduta como “prudente” ou “covarde”.

3. A variação na constituição dos órgãos dos sentidos. Pelo terceiro modo, ainda que se tome como referência um único ser humano, sábio, corajoso, honesto, por exemplo, ou qualquer outro caráter que o destacasse, seus vários órgãos dos sentidos e seu intelecto percebem e ressaltam características diferentes de um mesmo objeto, a visão percebendo cores, o paladar, gostos, o olfato, cheiros etc., impossibilitando decidir quais dessas qualidades são realmente objetivas. Os mesmos objetos podem parecer prazerosos para o olfato mas repugnantes ao paladar, como os perfumes, agradáveis à visão mas desagradáveis ao olfato e assim por diante.

4. A variação de circunstâncias que afetam o sujeito. Aqui a suspensão do juízo baseia-se no fato de que a percepção se modifica segundo as circunstâncias que interferem sobre o sujeito no momento em que percebe os objetos, tais como saúde ou doença, sono ou vigília, ignorância ou erudição, velhice ou juventude, afeto ou indiferença; já que é impossível não estar sob alguma circunstância, todo sujeito está em algum contexto. Sexto até comenta que “há também muitos que têm amantes feias e nada obstante acham-nas muito bonitas”[26].

5. A variação de circunstâncias que afetam o objeto. Também os objetos percebidos encontram-se sempre em diferentes situações, distâncias e lugares, o que interfere na percepção que deles tem o sujeito, impossibilitado de decidir qual dessas circunstâncias permite um conhecimento real do objeto. Não se pode dizer se a luz da lâmpada é forte ou fraca em si mesma, pois ela parece fraca sob a luz do sol e forte em um lugar escuro.

6. A variação de combinações e misturas. É uma especificação do modo anterior. De acordo com este sexto modo, nenhum dos objetos da realidade afeta a percepção humana por si mesmo, mas sempre em conjunção com outros elementos, impedindo o ser humano de isolar seu relacionamento com um objeto e pois conhecê-lo devidamente. Assim, a pele humana parece mudar de cor segundo o ar a que está exposta seja quente ou frio, motivo pelo qual não se pode dizer qual sua verdadeira cor mas apenas a cor que ela parece ter em conjunção com essas e aquelas condições.

7. A variação entre as quantidades e as proporções nos elementos componentes dos objetos. Nada se pode dizer da natureza das substâncias em si mesmas nem de sua relação objetiva com os seres vivos, e essa variabilidade influi grandemente sobre a experiência e o conhecimento que se possa ter das coisas, forçando a suspensão de qualquer juízo genérico, afirma Sexto. Um exemplo observa-se com o uso de drogas terapêuticas, as quais, se administradas na proporção adequada, curam e beneficiam o paciente, bastando alguma variação para torná-las prejudiciais ou mesmo fatais à saúde. Mais ainda, dependem também do paciente: assim é que para algumas pessoas o eléboro é fatal e a outras sequer afeta.

8. A variação na relação entre os seres humanos e o mundo. Este é aquele modo mais abrangente mencionado acima, o qual agrupa os modos do sujeito, os modos do objeto e os modos mistos em uma unidade mais genérica e conclusiva, o modo da relatividade, levando à necessidade de entender todo “é” como “parece-me”. Por conter os demais, este modo não deveria ser colocado em um mesmo grau de generalidade.

9. A variação de frequência ou raridade das ocorrências. Objetos úteis e raros parecem mais valiosos, tais como o ouro ou a água, em regiões em que são escassos. Diante da trivialidade, do ineditismo, da familiaridade no relacionamento com os objetos, o sujeito os percebe e avalia diferentemente, parecendo-lhe os mesmos objetos ora prazerosos, ora desagradáveis, ora indiferentes. Quem tem larga experiência diante de pessoas feridas e hospitais, ou da necessidade de falar ou apresentar-se em público, observa o objeto de forma inteiramente diferente daquele que pela primeira vez se defronta com as mesmas situações.

10. A variação de regras de conduta (modos de vida, “disciplinas”), instituições, costumes, leis, crenças míticas e presunções dogmáticas. Este é um modo que concerne ao motivo pelos quais as posições éticas dos seres humanos a respeito do mundo apresentam-se tão disparatadas e inconciliáveis. Sexto já traz a noção de punibilidade ou coercitividade como nota distintiva entre o direito, de um lado, e o hábito ou costume (para Sexto não há diferença entre estes), de outro. Seu curioso exemplo, a olhos modernos, é que a proibição do adultério é direito, mas abster-se de relações sexuais em público é mero costume. Esse modo é especialmente importante para uma Filosofia do Direito e será revisitado ao final.

Essas dez subespécies, como dito, são organizadas segundo os argumentos provenham do sujeito que avalia (os quatro primeiros), do objeto avaliado (o sétimo e o décimo), ou de ambos, sujeito e objeto (o quinto, o sexto, o oitavo e o nono). Observe-se mais uma vez que Sexto refere essas três espécies a um único tropos, o oitavo, a variação na relação entre os seres e o mundo, tornando o modo da relatividade o summum genus para a suspensão dos juízos.

Os oito modos seguintes, conhecidos por etiológicos ou “contra os etiologistas”[27] e também atribuídos a Enesidemo, dirigem-se a refutar a ideia de causalidade, segundo Sexto tão cara aos dogmáticos, aquela causalidade inexorável que associa uma causa não evidente a um fenômeno aparente, tipo os átomos de Demócrito como componentes últimos ou causa primeira de toda matéria. A causalidade relativa entre fenômenos empíricos, que aparecem comumente associados, é aceita pelo ceticismo pirrônico, como no caso de fogo e calor, prendendo-se, como sempre, ao senso comum. Sexto resume assim os oito modos etiológicos:

1. Modo da não confirmação. De acordo com este tropos, os fenômenos só podem ser relacionados a fenômenos, não podendo efeitos empíricos ser confirmados por causas não empíricas (ou “ocultas”, na linguagem de Sexto), a etiologia restringindo-se necessariamente ao mundo das aparências.

2. Modo da individualização e da reciprocidade entre causa e efeito. Este segundo grande problema dos dogmáticos diz respeito ao fato de associarem uma causa específica a um efeito próprio, ignorando que nada evidencia tal relação, pois, no mundo real, os fenômenos estão empiricamente associados de forma tão intricada que é possível dissociar causas e efeitos isolados. De qualquer modo, nada garante que a relação entre causa e efeito esteja nos objetos da realidade e não seja um vício da mente humana. Mesmo quando os dogmáticos aceitam a pluralidade, acham-se em condições de ordenar e até hierarquizar as diversas causas e efeitos, elegendo arbitrariamente um fenômeno em detrimento dos demais e associando uma causa tal a um efeito específico e determinado por ela.

3. Modo da incompatibilidade formal. Eventos que parecem ocorrer de forma ordenada são atribuídos a causas que não têm por sua vez qualquer ordem. A aparente ordem dos efeitos não deve levar a uma crença na ordem ontológica das causas, nada havendo de objetivo, nos efeitos aparentes, que permita ordenar causas ocultas.

4. Modo do sofisma da analogia. Os dogmáticos assumem que, se compreendem as coisas aparentes, isso significa que compreendem também suas causas não aparentes. Não se trata apenas de uma incompatibilidade ontológica entre causas não evidentes e fatos empíricos, mas também de uma incompatibilidade lógica, pois os dois mundos (o aparente e o oculto), pode-se supor, teriam suas próprias regularidades, não devendo ser analogamente considerados.

5. Modo do caráter idiossincrático das filosofias. Sexto aqui critica os pensadores que fixam seus próprios pressupostos de tal maneira que os efeitos podem parecer decorrentes das causas por eles expostas, mas se os pressupostos não são aceitos o sistema de nada vale. E não há pressupostos aceitos universalmente, pois os filósofos divergem entre si.

6. Modo da seletividade. O filósofo só aceita os fatos que se adequam ao esquema prefixado por sua própria teoria e tem sempre um argumento para coordenar os dados empíricos com seu sistema, por vezes ignorando aspectos importantes para adaptar o mundo real ao universo imaginário que construiu; é o autismo intelectual, comum entre os dogmáticos.

7. Modo da incongruência. Consiste em atribuir causas que contradizem não apenas a realidade empírica dos fenômenos, tidos como efeitos, mas também os próprios pressupostos das teorias que pretendem explicá-los. Assim, não apenas as causas não evidentes são arbitrariamente atribuídas a efeitos empíricos, como também as teorias que as pretendem explicar são inconsistentes.

8. Modo da incerteza. As dificuldades que as aparências empíricas apresentam são sempre reproduzidas nas doutrinas construídas exatamente para solucioná-las, o que as faz obsoletas; e por vezes há contradições nas doutrinas que não encontram correspondência na realidade. Então, se, quando a realidade empírica apresenta-se aparentemente ordenada, as teorias já não as apreendem, que dizer da maioria dos casos, nos quais a realidade se mostra desordenada.

Os outros cinco tropos expostos por Sexto Empírico são conhecidos como tropos de Agripa. Diógenes Laércio é quem atribui esses cinco modos a Agripa, autor de cuja biografia nada se sabe, pois Sexto refere-se simplesmente a “autores mais recentes”[28].

1. O tropos da controvérsia (diaphonia) é o primeiro. Constante em todos os debates filosóficos e cotidianos, este modo atesta que um argumento é tão plausível quanto outro que lhe é inteiramente contrário[29]. Se as pessoas não se entendem por questões as mais simples, e todas defendem a “verdade” de seus pontos de vista, não há como decidir quem está certo e por isso é preciso suspender o juízo.

2. O modo do regresso ao infinito. Afirma que uma prova qualquer, apresentada para um problema qualquer, requer outra prova que garanta sua certeza e assim até o infinito. É o mesmo problema que Aristóteles sugeriu resolver pelo conceito de motor imóvel para explicar o movimento e a própria noção de causa e efeito, conceito que constituiria o ponto final — Sexto diria “arbitrário”, “dogmático” — da infinitude argumentativa.

3. Relatividade. Este é também um modo que busca resumir a “solução” possível para o problema que o primeiro modo, da controvérsia, sugere. O objeto aparece dessa e dessa maneira, sempre dentro de uma relação com o perceptor e com os demais objetos, impedindo qualquer afirmação em termos absolutos.

4. Modo das pressuposições. É aquele ponto final que Aristóteles sugere, assumir um ponto de partida ou de chegada arbitrariamente para interromper o modo, a aporia do regresso ao infinito.

5. Tropos da dialele ou do argumento cíclico. Este modo força a suspender qualquer juízo quando se verifica que o argumento que deveria confirmar o assunto em discussão precisa do assunto em discussão para ser confirmado. A aporia dialele diz respeito à relação entre preferência, prova e critério, e pode ser explicada assim: quem prefere uma alternativa à outra, fá-lo com ou sem critério; se é sem critério, não pode servir de paradigma para situações análogas; se é com critério, este critério é verdadeiro ou falso; se é falso, não pode ser estendido às situações análogas; se é verdadeiro, precisa ser demonstrado, e daí necessita de critério. Começa tudo de novo porque “sempre a prova precisa de um critério para ser assegurada e o critério precisa de uma prova para que sua verdade seja demonstrada”[30]. Assim o critério e a prova caem na dialele, revelando-se ambos indignos de crédito.

Fica claro que esses modos buscam refutar a verdade absoluta, mostrar que o conceito de verdade enquanto tal não tem sentido, apesar de parecer uma demanda muito forte na psicologia do ser humano. Com uma denominação muito própria para cada modo, Lessa diferencia os modos das “condições gerais da percepção” (seriam os dez primeiros), dos argumentos contra os “movimentos da cognição dogmática” (esses seriam os de Agripa), das “proposições etiológicas dogmáticas” (os oito da causalidade)[31]. E o adversário a quem os modos se dirigem é claro, pois “Os dogmáticos, além de esotéricos, monocausais e idiossincraticamente hipotéticos, têm à sua disposição a possibilidade de adotar um comportamento seletivo na definição das evidências”[32].

Ressalte-se criticamente, contudo, que os textos de Sexto, tal como chegaram até hoje, em que pesem seus grandes méritos quanto a clareza e concisão, deixam alguns pontos obscuros ao expor a metodologia, vez que alguns de seus tropos parecem redundantes e por vezes perde-se a fluência do argumento. Tal problema metodológico, inobstante, não chega a prejudicar a força do discurso pirrônico. Por outro lado, as sucessivas cópias e traduções são sempre dificuldades no estudo dos autores antigos, conforme mencionado acima e no capítulo décimo terceiro.

Uma segunda observação quanto ao método de Sexto Empírico é que seu ceticismo, para surgir, precisava já ter atrás de si uma história da filosofia, pois ele parte justamente da crítica às mais diversas correntes, às correntes que o antecedem. Isso lhe permite uma maturidade filosófica e um distanciamento metodológico que provocam espanto especial mesmo quando se lhe compara a obra com a de outros filósofos antigos. No mesmo sentido, só que de uma perspectiva mais construtiva, ele também se aproveita de uma tradição já respeitável em seu tempo, tomando ideias e métodos que cita com acuidade e honestidade.

São justamente as divergências entre as diversas correntes dogmáticas que preparam o advento do ceticismo, ao mesmo tempo em que provocam o surgimento da teoria do conhecimento e da pretensão de verdade, aquele ideal de que é possível coagir racionalmente através de argumentação ou mesmo de evidências.

4. Isostenia e ceticismo gnoseológico

Isostenia (igual força), a base do ceticismo gnoseológico do pirronismo, é a medida equivalente, o grau idêntico de plausibilidade e possibilidade persuasiva entre dois juízos inconciliáveis que provoca a suspensão dos juízos sobre os objetos, sobre o mundo, para assim atingir a ataraxia, a imperturbabilidade que será referida adiante. Vai-se aqui ressaltar três pilares em que se baseia a isostenia cética, quais sejam a distinção entre sinais indicativos e rememorativos, as fórmulas céticas mencionadas acima e o problema do critério.

Uma das mais importantes contribuições aproveitadas por Sexto vem de Enesidemo e apresenta em forma antiga um dos problemas mais atuais e perenes da teoria do conhecimento, qual seja a relação entre o signo e o objeto significado. Quer-se referir à distinção entre sinais indicativos e sinais rememorativos ou recolectivos. Os sinais indicativos, defendidos por ontologistas como os estoicos, adversários dos céticos, aparecem na experiência e revelam a essência das coisas que se escondem por trás deles, mediante uma semelhança básica entre signo e objeto, ou isomorfismo, como uma expressão facial ou um retrato denunciariam os sentimentos de uma pessoa, um ícone de uma realidade interior, meros meios portadores do verdadeiro ser. Diante das grandes divergências de opinião sobre que coisas ocultas esses sinais mostrariam, Enesidemo conclui que não há critério objetivo nos sinais indicativos e a filosofia pouco tem a fazer com eles.

Ádela, ádelon são essas “coisas ocultas”, as não evidências que os filósofos dogmáticos teimam em “descobrir”, construindo argumentos engenhosos que se combinam e deduzem uns dos outros mas que não têm base outra para se sustentar, defendendo a existência de coisas evidentes por si mesmas — pródela — e a possibilidade de as coisas não evidentes serem apreendidas por sinais indicativos, por relação com coisas evidentes. O dogmatismo tem a pretensão de que seus argumentos são capazes de coagir racionalmente toda e qualquer pessoa razoável que consiga acompanhar um argumento filosófico[33].

Já os sinais recolectivos com que se depara a percepção não desvelam realidades ocultas, mas sim outras experiências a eles frequentemente associadas, tais como o perfume e o cravo, a experiência do signo constituindo um indício de outra percepção armazenada na memória, também proveniente da experiência. Tais associações afiguram-se indispensáveis na vida cotidiana e asseguram um grau razoável de sucesso nas expectativas, ainda que estas sejam muitas vezes desapontadas pela impossibilidade de certeza a seu respeito. O conhecimento humano é limitado e não consegue chegar a uma natureza das coisas de modo inequívoco, restando-lhe a indeterminação (adiaphora).

O método de Sexto, apoiado nos modos céticos, pode ser resumido na igual possibilidade de argumentar a partir de dois pontos de vista diferentes ou mesmo opostos, e resta proveitoso para o advogado e para o estudioso do direito moderno. Bons instrumentos nessa metodologia são as anphibolias, que ocorrem quando uma palavra apresenta dois ou mais significados e se aplica a diferentes objetos (vagueza e ambiguidade, dir-se-ia hoje), ainda mais difíceis de serem devidamente investigadas quando saem do campo da eloquência e são transferidas para as ideias.

Esses modos expostos acima, ao serem comunicados pela linguagem, requerem o emprego de determinadas expressões linguísticas, as quais pretendem resumir e transmitir simplificadamente a abstenção ou suspensão do juízo a que levam os modos. Sexto comenta oito dessas fórmulas céticas, mas a listagem parece exemplificativa e não exaustiva.

A fórmula “não mais” resume a frase “não mais isto do que aquilo”, isto é, não há razão para preferir determinada posição a outra. As fórmulas “talvez”, “é possível” e “pode ser”, utilizadas indiferenciadamente, assim como suas respectivas negativas, implicam suspensão de qualquer assertiva e a possibilidade de afirmações conflitantes sobre um mesmo objeto. Já a fórmula “eu suspendo juízo” significa literalmente “eu não posso dizer em quais dos objetos apresentados devo acreditar e em quais não devo acreditar”[34].

“Eu nada determino” é uma fórmula reduzida que não significa apenas evitar assertivas categóricas mas também evitar afirmativas sobre quaisquer objetos não aparentes, “ocultos”, que não façam parte da experiência sensível. É uma atitude do sujeito diante do mundo, já que o cético pirrônico não tem certeza sequer sobre a assertiva “eu nada determino”, posição contrária aos céticos dogmáticos, afirma Sexto, pois o pirronismo jamais faz “qualquer afirmação ou negação dogmática sobre qualquer coisa”.

A fórmula “todas as coisas são indeterminadas” é o outro lado da moeda quanto aos objetos do conhecimento, devendo-se entender o verbo “ser” como “a mim, no momento, parecer ser”. Assim, conclui-se que não há nada que faça preferir uma afirmação a outra que se lhe opõe. Corolário disso é a fórmula “todas as coisas são inapreensíveis”, que significa “não me ter sido até hoje possível apreender os objetos não evidentes de que falam os dogmáticos”.

As fórmulas “eu não estou apreendendo” e “eu não apreendo”, ou “não conheço”, enfatizam o aspecto subjetivo e procuram expressar o peculiar estado de espírito do cético diante de objetos não evidentes. A última fórmula, “a todo argumento se opõe um outro igual”, cerne da isostenia, significa que toda afirmativa dogmática pode ser contestada por outra e não há um critério racionalmente cogente para decidir entre elas. Os argumentos se distinguem por sua plausibilidade, sua credibilidade, mas não há critério definitivo, pois o plausível engloba tanto o possivelmente verdadeiro quanto o possivelmente falso. Claro que é preciso levar em conta os argumentos estoicos em defesa da verdade para entender melhor o ceticismo dos acadêmicos, historicamente anteriores aos pirrônicos ou pelo menos a Sexto Empírico. Mas não é este o objetivo agora.

Quando discorre sobre o critério, Sexto fala em três sentidos: o geral, o específico e o “muito especializado” (koinos, idia, idiaitata). O primeiro envolve toda e qualquer forma de conhecimento, com mais ou menos pretensão de certeza; o sentido específico diz respeito às regras técnicas utilizadas para viver no mundo. Ambos são aceitos. Mas o terceiro, que compreende os critérios pretensamente lógicos usados pelos dogmáticos, é deixado de lado como inútil por abandonar o que denomina critérios da vida. Isso conduz à parte seguinte e final deste capítulo.

5. Ataraxia e relativismo ético: o ceticismo jurídico

Deve-se aqui ressaltar que os ataques do pirronismo à filosofia dominante não se reduzem apenas à dúvida gnoseológica, ao ceticismo quanto à possibilidade de um conhecimento demonstrativamente certo, ainda que este possa ter sido o seu ponto de partida. Uma preocupação tão grande quanto esta, se não maior, é combater a pretensão a uma vida eticamente correta que seja embasada em “verdades”, livres de ideologias ou preferências pessoais, válidas em si mesmas[35]. Pois qualquer pretensa objetividade do bem e do mal pode depender largamente da concepção que se tenha sobre eles: se a própria morte é para alguns a coisa mais horrível, para outros pode ser “o único porto para os tormentos desta vida”, assim como também dependem da pessoa que as conduz a dor, a riqueza, a glória ou mesmo a saúde[36].

Uma visão não de todo falsa mas parcial em relação à ética cética é a de Russell: se não há fundamento racional para preferir um posicionamento ético em relação a outro, isso significa, na prática, que o cético deve se conformar com a ética social de seu ambiente e comportar-se de acordo com suas regras, ainda que não tome por base qualquer conhecimento seguro para tanto[37]. Nada obstante, para ser compatível com o ceticismo, uma ética não precisa ser necessariamente conformada e conservadora em relação às opções sociais vigentes, muito embora esta posição também seja inteligível para um cético. É certo que muitos céticos, como o próprio David Hume, são tachados de conservadores e ainda há aqueles que procuram fundamentar filosoficamente um assumido conservadorismo e concluir que o ceticismo tende quase que naturalmente a isso, afirmando que o ônus da prova sempre cabe àquele que quer mudar o status quo[38]. Em suma, há também uma perspectiva ética construtiva no ceticismo pirrônico, o qual se vê como um meio-termo virtuoso entre dois vícios: o saber absoluto e o não saber absoluto. No mesmo sentido, também é bastante discutível a associação do ceticismo, em sua versão contemporânea, a uma adesão à modernidade burguesa da cultura ocidental, com seus ideais de igualdade, universalidade, individualização, racionalização etc.[39].

Mais ainda, não é isento filosoficamente inferir que o ceticismo parte de uma perspectiva pessimista, dirigida a homens cansados e desiludidos com o mundo real. Não se pode sequer dizer que o ceticismo floresceu exclusivamente em uma época de desorganização social, instabilidade, falta de confiança nos negócios humanos. Vários séculos separam Pírron de Sexto Empírico, e, nesse intervalo, o ceticismo acadêmico passou por muitas modificações, não podendo ser atribuído a uma época específica. Isso sem falar nas perspectivas antiontológicas do medievo e no posterior renascimento do ceticismo. É um erro pensar no ceticismo pirrônico como uma negação paralisante de toda e qualquer postura diante da vida. Ao contrário, ele pressupõe uma concepção eudemonista do mundo — de eudaimonia, a busca da felicidade no cotidiano e na condução da vida —, neste ponto ao lado de filosofias como o estoicismo e o epicurismo. Para os céticos, atinge-se essa felicidade tendo-se uma vida tranquila e pacífica, sem grandes crenças e sem fanatismo no que quer que seja.

Ataraxia é essa tranquilidade que não se perturba, a imperturbabilidade. O termo vem de taraché, a perturbação causada pela busca incessante do bem e do mal, dentre outras, pois “toda perturbação traz infelicidade”. A adiaforia, então, valor importante para o cético, consiste na convicção de que as coisas são por natureza indiferentes às pessoas. Esses estados de espírito, por assim dizer, contribuem para a ideia de moderação, ou metriopateia[40], ideal também pregado pelos estoicos e epicuristas. O cético não se considera absolutamente livre de toda perturbação, ele sabe que há infortúnios inevitáveis aos quais está sujeito; mas achar que esses eventos são maus por natureza só dificulta a ataraxia. A metriopateia consiste na capacidade de manter as emoções o mais possível sob controle, quando se está diante de eventos a respeito dos quais nada se pode fazer. Na base desses valores filosóficos, existencialmente fundamentais para a felicidade, dentre outros pré-requisitos, está a aponia, a ausência da dor, o conforto do corpo diante do mundo. Sabiamente, os céticos reconhecem que é mais difícil a ataraxia quando o corpo padece.

Para o pirronismo, ser cético não significa aceitar um conjunto de doutrinas ou possuir um vocabulário técnico específico, mas sim ter uma agogé (persuasão pirrônica), isto é, uma maneira de viver como a do próprio Pírron, um esforço constante para adquirir a maior atingível independência dos acontecimentos do mundo, de fazer a felicidade depender o menos possível de eventos externos, sujeitos aos acasos da vida. Isso não significa indiferença diante do mundo, mas sim independência. E claro que esse distanciamento é relativo, é tentativa, busca de independência. Quanto mais perto, mais realizado estará o ideal ético do ceticismo pirrônico.

Diante dos ataques dos antigos estoicos, semelhantes aos que se fazem hoje em dia, no sentido de que o ceticismo conduziria a um estado paralisante diante da vida, já Arcesilau, na tentativa de precisar melhor o conceito de phenomena delineado por Tímon, desenvolvera a doutrina do eulogon, a aceitação de dados que, ainda que não conclusivos e definitivamente provados, podem servir de guia para a ação de cada um e até para a cura de pacientes. Na tentativa de refutar toda forma de determinismo, Carnéades contribui com a doutrina do pithanon, inserindo a noção de probabilidade como graus de plausibilidade no agir cotidiano, embasado na aceitação do razoável, das percepções que podem ser até certo ponto acolhidas, ainda que nunca de forma conclusivamente reveladora da essência das coisas.

Conforme afirma Hume, “Pode parecer uma tentativa muito extravagante da parte dos céticos a de destruir a razão mediante argumentos e raciocínios;”[41] pois argumentar e raciocinar são estratégias racionais. Mas o próprio filósofo admite um ceticismo mitigado ao lado do que denomina ceticismo excessivo, ainda que coloque o pirronismo nesta segunda categoria.

Talvez haja sistematização em excesso quando se tenta reunir sob única rubrica uma linha cética constante na filosofia ocidental. Mesmo Popkin, um dos defensores desse caminho, afirma que Hume é pirrônico não no que se refere às objeções de Sexto sobre as divergências e a falta de confiabilidade dos órgãos dos sentidos, “a longa e tediosa história de desacordo entre os homens sobre quase todo assunto concebível”, resumida nos dez tropos pirrônicos, mas sim no conflito irresolúvel que Hume vê entre juízos racionais e juízos fatuais, “a força mais fundamental do pirronismo”, tornando Hume “mais dogmático” do que Sexto, na medida em que este advoga que o cético se atenha ao cotidiano no tratamento das questões práticas da vida[42].

De todo jeito, o ceticismo de Sexto não é radical nem niilista em quaisquer de seus aspectos gnoseológico, ontológico ou axiológico, este campo o que mais de perto interessa a uma ética jurídica. Há várias formas clássicas de ceticismo, como visto aqui, e o ceticismo, como linha filosófica retórica, ganhou mais compartimentalizações ainda nos tempos mais recentes, com a redescoberta da obra de Sextus e as contribuições de Montaigne, Hume e outros[43]. Uma classificação é proposta por Hankinson[44].

Uma corrente pode ser chamada de ceticismo genuíno, segundo a qual não se devem afirmar verdades mas também não se pode negar que elas existam (o que Sextus denomina “pirronismo”). Diferente é o dogmatismo negativo (que Sextus chamaria de ceticismo “dogmático”), para o qual toda afirmativa sobre o mundo é falsa. A terceira posição, que não é cética e defende a existência da verdade, pode ser chamada de dogmatismo positivo. Essas três posturas metafísicas, ao longo da história da filosofia, ou são mais radicais e se referem à própria constituição do universo (o ser é irracional em si mesmo) ou dizem respeito à capacidade humana de apreensão do universo (o ser pode ser racional mas é inatingível, irracional para o ser humano).

O primeiro grupo é assim ontológico; o segundo, epistemológico[45]. Em outras palavras, o ceticismo é ontológico quando diz respeito ao próprio universo, a uma irracionalidade intrínseca; o ceticismo é epistemológico quando o universo é impenetrável para o ser humano, por deficiências em seu aparato cognoscitivo. Há, por conseguinte, um ceticismo ontológico e um epistemológico; um dogmatismo negativo ontológico e um epistemológico; e um dogmatismo positivo ontológico e outro epistemológico.

Tomando um critério bem conhecido dos juristas, é possível, ao lado desta, outra classificação que tome como ponto central a distinção entre postulados descritivos (relativos ao ser) e prescritivos (relativos ao dever ser), segundo se considere ou não o universo cognoscível em sua organização objetiva (postulados verdadeiros ou falsos) e segundo se considere ou não o universo discernível sob perspectiva axiológica (postulados eticamente certos ou errados). Assim, Kant é cético quanto à competência da “razão pura” para captar a “coisa em si”, mas não o é em relação aos postulados éticos da “razão prática”[46]. Já biologistas como Maturana e Varela argumentam que a cognoscibilidade do universo físico e biológico nada nos diz a respeito de posicionamentos éticos sobre ele[47], sendo céticos axiológica mas não gnoseologicamente.

O pirronismo é cético, ainda que de forma não dogmática, nos dois sentidos.

É de se notar a pouca atenção dedicada à política nos escritos de Sexto. O problema das escolhas axiológicas fica difícil quando se aplicam os modos da diferença de percepção entre os animais, entre os homens ou mesmo dentre os diversos contextos de um mesmo sujeito. Sexto recusa expressamente certeza filosófica ao princípio democrático da maioria, pois é impossível aferir os dados empíricos, e as opiniões de todos os homens sem exceção, e em estatísticas, amostragens e quejandos um cético não pode crer[48]. Escolher os mais sábios ou qualquer outro parâmetro qualitativo é escamotear o problema, vez que é sempre necessário um critério para a qualidade escolhida, conforme visto. A política fica, então, em segundo plano.

Nesse campo axiológico resta ao cético o senso comum e aí tem importância fundamental o modo da variação das regras de conduta (modos de vida, “disciplinas”), instituições, costumes, leis, crenças míticas e presunções dogmáticas, como diz Sexto. O cético deve considerar o contexto social em que vive. E isso sabendo que, apesar de sua arrogância, os seres humanos são sempre mais seus acasos do que suas escolhas[49]. Isso pode levar a uma interpretação conservadora do ceticismo, como dito há pouco, ainda que Sexto não advogue qualquer espécie de conformismo. Uma interpretação menos conservadora, e talvez mais de acordo com o caráter iconoclasta e descrente do ceticismo epistemológico, passa por uma ética da tolerância.

Assim, o pirronismo é uma forma de ceticismo que, negando o absoluto e o indiscutível, fixa, sim, alguns pontos de partida: por um lado, o pirronismo inclina-se para a divisão do poder, dos meios de violência, procura ir contra toda concentração e toda hegemonia, pois o duvidar (dubitare) tem pelo menos dois lados; depois, o pirronismo reconhece, etnometodologicamente, a inevitabilidade das trivialidades, dos acontecimentos do dia a dia, desenvolvendo assim uma sensibilidade para o comum, haja vista que os seres humanos são por eles constituídos e deles não conseguem escapar; finalmente, o ceticismo consiste na disponibilidade ou prontidão para a própria contingência, na tranquila aceitação do acaso como arena existencial da vida[50].

No capítulo sobre “O critério do ceticismo”, Sexto defende expressamente que o cético se prenda ao mundo das aparências, as quais não se confundem com ilusões, para viver de acordo com as experiências da vida cotidiana, uma vez que não se consegue ser inteiramente inativo diante da vida prática. Essa estratégia tem quatro direcionamentos básicos: em primeiro lugar, ater-se às compulsões da natureza, do meio ambiente físico em que se está inserido, pois não se pode tentar atravessar os oceanos a nado por não se acreditar em sua existência; em segundo lugar, ater-se às compulsões dos sentimentos e necessidades humanas, pois a fome exige alimento e a sede exige água; depois, ater-se à tradição das leis e costumes, vez que é por meio desses parâmetros que as sociedades humanas distinguem o bem do mal: se o aborto e a pena de morte são vistos diferentemente pelas pessoas, o direito determinará as regras de opção ética e fornecerá o ambiente para o debate e os anseios por mudança; finalmente, o cético deve ater-se aos ensinamentos das técnicas, artes e ciências como meios de dominar a natureza e facilitar a vida humana. Tudo isso, porém, completa Sexto, sem preconceitos, não dogmaticamente[51]. Sempre que possível, a tolerância, o levar em consideração a pessoa do outro, e a liberdade de autodeterminação devem nortear a ética do ceticismo, em “... um fazer dos amigos mestres, penetrando o útil do aprender com o gosto de conversar”[52]. Como se vê, conselhos sensatos dirigidos a pessoas prudentes, e não a desiludidos ou desesperados.

É certo que muitas dessas ideias eram comuns aos adversários estoicos e epicuristas, evidentemente sem que o pirronismo apresente o caráter missionário dessas filosofias. É nesse sentido que o ceticismo em geral muito cooperou para a construção da sabedoria filosófica de nossa cultura, elaborada ao longo de séculos e de muito sofrimento, arma contra a dor inevitável diante do mundo. O antídoto pirrônico, sem apelar aos dogmas religiosos e à justiça divina posterior à morte, ajuda a conviver com as realidades que sempre intrigaram muitos homens bem-intencionados: o fato de que pessoas que “só fazem o bem” vivam nas desgraças e outras “más” sejam tão bem aquinhoadas pela fortuna e pelo acaso da vida. Dessa antiga necessidade de compreender o acaso de alguns dos infortúnios vem uma das passagens mais penetrantes do Antigo Testamento[53].

Em seu lado menos construtivo, o pirronismo provoca as “grandes narrativas”[54], desconfia das grandes soluções, prefere celerados tementes à lei a santos iluminados, pois estes só seguem essa luz verdadeira que julgam ter percebido. E, por vezes, nessa luz não estão incluídos muitos seres humanos. Apesar dessa importância histórica, o ceticismo não tem recebido dos filósofos a atenção que merece. Esse desprezo tem sido quase que generalizado, mormente no que concerne à filosofia ocidental moderna[55], ainda que os céticos estejam na ordem do dia, seja para combatê-los, a corrente predominante, seja para lhes trazer mais munição. E isso desde o Renascimento, quiçá antes. E não apenas entre os europeus latinos, pois sua influência parece ter sido inegável na Renascença inglesa[56], enquanto mesmo Hegel se dá ao trabalho de argumentar contra o ceticismo de seu contemporâneo Gottlob Ernst Schulze[57]. Em nossos dias, Grice afirma seu respeito pelos argumentos lógicos do ceticismo, ainda que não se declare um cético[58]. No Brasil, sobretudo no que diz respeito à Filosofia do Direito, o ceticismo, pirrônico ou não, é simplesmente ignorado. Este livro vem tentar chamar atenção para o tema.

1. GORGIAS de Lantinoi, Fragmento retirado de LOEBBERT, M. (Hrsg). Arbeitstexte für den Unterricht — Rhetorik. Stuttgart: Reclam, 1991, p. 11.

2. Cf. ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito — uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 2005, p. 213 e s., e o cap. décimo primeiro deste livro.

3. MARQUARD, Odo. Apologie des Zufälligen. Stuttgart: Reclam, 1986, p. 118 e s.; idem. Philosophie des Stattdessen. Stuttgart: Reclam, 2000, p. 7-29.

4. BLUMENBERG, Hans. Antropologische Annäherung an die Aktualität der Rhetorik, in Wirklichkeiten, in denen wir leben — Aufsätze und eine Rede. Stuttgart: Reclam, 1986, p. 104-36.

5. HECK, José N. Ceticismo e trabalho — uma contribuição ao materialismo filosófico. Goiânia: Ed. Universidade Federal de Goiás, 1997, p. 13.

6. Não se deve confundir o general Pirro (319-272 a.C.), cuja biografia é relatada por Plutarco (cf. PLUTARCH. Pyrrhus, in PLUTARCH. The lives of the noble Grecians and Romans (The Dryden Translation), Col. Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, p. 314-32), e seu contemporâneo, o soldado do exército de Alexandre e filósofo Pírron, de Elis (360?-270 a.C.), cujas vida e ideias são comentadas por LAÊRTIOS. Diôges (Vidas e doutrinas dos filósofos ilustres, trad. Mário da Gama Kury. Brasília: Ed. UnB, 1977, p. 267 e s. (IX, 61-116). Os nomes são inclusive grafados diferentemente: Pyrrhus (em português Pirro) é o general; Pyrrhon ou Pyrrho (em português Pírron, segundo o tradutor de Diógenes Laércio, mas também chamado Pirro, da mesma forma que o general) é o filósofo. Observe-se que não parecem corretas as datas de vida do general (365-272 a. C.) apontadas na edição do Great Books of the Western World, pois no mesmo capítulo, Pyrrhus, Plutarco afirma ter ele morrido em batalha, difícil de crer aos 93 anos. Daí a opção aqui pelas datas da própria Encyclopaedia Britannica, mesma editora da Coleção Great Books, segundo a qual ele teria nascido em 319 e não em 365 a. C. (cf. (The New) Enciclopaedia Britannica. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1989, v. 9, p. 826-7).

7. MARQUARD, Odo. Abschied vom Prinzipiellen. Stuttgart: Reclam, 1981, p. 4.

8. RITTER, Joachim e GRÜNDER, Karlfried (Hrsg.). Skepticism, in Historisches Wörterbuch der Philosophie. Basel-Stuttgart: Schwabe & Co., 1972, Bd. 9, p. 938.

9. Scepticism, Modern, in DANCY, Jonathan e SOSA, Ernest (eds.). A companion to epistemology. Malden-Massachusets: Blackwell, 1997, p. 462.

10. GALEN. On the natural faculties, trad. Arthur John Brock, Col. Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1993, v. 9, p. 341-449, espec. p. 349.

11. SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, eingeleitet und übersetzt von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 151-2 (PH I, 236-241). Usar-se-á aqui esta publicação, que contém a versão completa das Pyrrhoniae Hypotyposes (PH) para referir esta obra, aduzindo o livro (I, II ou III) e os parágrafos, a fim de facilitar a consulta a outras edições.

12. HALLIE, Phillip P. Classical scepticism — a polemical introduction, in SEXTUS EMPIRICUS. Selections from the Major Writings on Scepticism, Man & God, edited with introduction and notes by Phillip P. Hallie, translated from the original Greek by Sanford G. Etheridge, new foreword and bibliography by Donald R. Morrison. Indianapolis-Cambridge: Hackett Publishing Co., 1985, p. 3-28, espec. p. 27.

13. BLANK, D. L. Introduction, in SEXTUS EMPIRICUS. Against the grammarians (Adversus Mathematicos I), translated with an introduction and commentary by BLANK, D. L. Oxford: Clarendon Press, 1998, p. xv.

14. SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, eingeleitet und übersetzt von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 113 (PH I, 84).

15. SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, eingeleitet und übersetzt von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 146 (PH I, 219-221).

16. SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, eingeleitet und übersetzt von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 93 (PH I, 1-4). Vários pensadores e estudiosos, sem terem aparentemente lido diretamente Sextus, tomam a espécie pelo gênero e entendem os “acadêmicos” ou céticos dogmáticos como a única variante do ceticismo enquanto escola filosófica. É a confusão em que incorrem BERKELEY, George (Três diálogos entre Hilas e Filonous em oposição aos céticos e ateus, trad. Antônio Sérgio, Col. Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1984, p. 50) e RUSSELL, Bertrand (History of western philosophy — and its connection with political and social circumstances from the earliest times to the present day. London: Routledge, 1993, p. 243-4).

17. ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito — uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 2005, p. 1 e s.

18. BETT, Richard. Introduction, in SEXTUS EMPIRICUS. Against the ethicists (Adversus Mathematicos — I), translation, commentary and introduction by BETT, Richard. Oxford: Clarendon Press, 1997, p. xi.

19. LAÊRTIOS, Diôgenes. Vidas e doutrinas dos filósofos ilustres, trad. Mário da Gama Kury. Brasília: Ed. UnB, 1977, p. 281 (XI, 116).

20. KANT, Immanuel. Kritik der praktischen Vernunft — Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Werkausgabe, in zwölf Bände, WEISCHEDEL, Wilhelm (Hrsg.). Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1977, v. VII, p. 11 (“Prefácio”).

21. BETT, Richard. Introduction, in SEXTUS EMPIRICUS. Against the ethicists (Adversus mathematicos — XI), translation, commentary and introduction by BETT, Richard. Oxford: Clarendon Press, 1997, p. ix-xxxi, v, x.

22. KRISTELLER, Paul Oskar e BROWN, Virginia (eds.), Sextus Empiricus — Catalogus Translationum et Commentariorum: Mediaeval and Renaissance Latin Translations and Commentaries. Washington: Catholic University of America Press, 2000, p. 1-15; e ZORZANELLO, P. Catalogo dei codici latini della Biblioteca Nazionale Marciana di Venezia non compresi nel catalogo di G. Valentinelli, Trezzano/MI, 1980, v. I, p. 377-8.

23. LAÊRTIOS, Diôgenes. Vidas e doutrinas dos filósofos ilustres, trad. Mário da Gama Kury. Brasília: Ed. UnB, 1977, p. 269 (XI, 69).

24. SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, eingeleitet und übersetzt von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 101-35 (PH I, 31-186); LAÊRTIOS, Diôgenes. Vidas e doutrinas dos filósofos ilustres, trad. Mário da Gama Kury. Brasília: Ed. UnB, 1977, p. 272-9 (XI, 79-108).

25. HALLIE, Phillip P. Classical scepticism — a polemical introduction, in SEXTUS EMPIRICUS. Selections from the Major Writings on Scepticism, Man & God, edited with introduction and notes by HALLIE, Phillip P., translated from the original Greek by ETHERIDGE, Sanford G., new foreword and bibliography by Morrison, Donald R. Indianapolis-Cambridge: Hackett Publishing Co., 1985, p. 3-28, espec. p. 25.

26. SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, eingeleitet und übersetzt von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 118 (PH I, 107).

27. Etiologia significa o “estudo sobre a origem das coisas” ou “a parte da medicina que trata da causa das doenças” (v. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 733 (2. ed., rev. e aum.). Sexto atribui a Enesidemo “os oito tropos com os quais ele se contrapunha a toda teoria dogmática da causalidade” (v. SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, eingeleitet und übersetzt von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 134 (PH, I, 180-184).

28. LAÊRTIOS, Diôgenes. Vidas e doutrinas dos filósofos ilustres, trad. Mário da Gama Kury. Brasília: Ed. UnB, 1977, p. 274 (XI, 88); SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, eingeleitet und übersetzt von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 130 (PH I, 164).

29. PEREIRA, Oswaldo Porchat. Cepticismo e argumentação, in Manuel Maria Carrilho (org.). Retórica e comunicação. Porto: Ed. ASA, 1994, 123-66, p. 125, p. 129.

30. SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, eingeleitet und übersetzt von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 120 (PH I, 116-117).

31. LESSA, Renato. Veneno pirrônico — ensaios sobre o ceticismo. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1997, p. 44-96.

32. LESSA, Renato. Veneno pirrônico — ensaios sobre o ceticismo. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1997, p. 85.

33. PEREIRA, Oswaldo Porchat. Cepticismo e argumentação, in CARRILHO, Manuel Maria (org.). Retórica e comunicação. Porto: Ed. ASA, 1994, p. 123-66, espec. p. 125.

34. Para as referências às fórmulas, cf. SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, eingeleitet und übersetzt von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 135-209 (PH I, 187-209).

35. HOSSENFELDER, Malte. Einleitung, in SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, mit einer Einleitung von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 11-4.

36. MONTAIGNE, Michel Eyquem de. “That the taste of good and evil depends in large part on the opinion we have of them”, in MONTAIGNE, Michel Eyquem de. The essays, Col. Great Books of the Western World, trad. Donald M. Frame. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1993, v. 23, p. 69-78.

37. RUSSELL, Bertrand. History of western philosophy — and its connection with political and social circumstances from the earliest times to the present day. London: Routledge, 1993, p. 243.

38. MARQUARD, Odo. Abschied vom Prinzipiellen. Stuttgart: Reclam, 1981, p. 16.

39. MARQUARD, Odo. Skepsis und Zustimmung. Stuttgart: Reclam, 1994, p. 12.

40. SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, eingeleitet und übersetzt von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 100 e 101 (PH I, 29-30).

41. HUME, David. An enquiry concerning human understanding, Col. Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 33, p. 451-509, espec. p. 506.

42. POPKIN, Richard. David Hume: his pyrrhonism and his critique of pyrrhonism, in The highroad to phyrronismus. Indianapolis-Cambridge: Hackett, 1993, p. 104-07.

43. CAVINI, W. Appunti sulla prima diffusione in occidente delle opere di Sesto Empirico, Medioevo 3 (1977), p. 1-20; e FLORIDI, L. The Diffusion of SEXTUS EMPIRICUS’ Works in the Renaissance, Journal of the History of Ideas, 56.1 (1995), p. 63-85.

44. HANKINSON, R. J. The sceptics. London-New York: Routledge, 1998, p. 13 e s., p. 318 e 319.

45. Observe-se que “epistemológico” está aqui metonimicamente tomado como sinônimo do gênero “gnoseológico”, relativo ao conhecimento, na tradição da língua inglesa. Rigorosamente falando, há outras formas gnoseológicas que não a epistemologia. Cf. ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito — uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 2005, p. 1.

46. Diz Kant no final dos Fundamentos da metafísica dos costumes: “Duas coisas enchem a alma de admiração e veneração crescentes e renovadas, tanto mais frequente e persistentemente a reflexão delas se ocupa: o céu estrelado sobre mim e a lei moral dentro de mim” (KANT, Immanuel. Kritik der praktischen Vernunft — Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Werkausgabe, in zwölf Bände, WEISCHEDEL, Wilhelm (Hrsg.). Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1977, v. VII, p. 300).

47. MATURANA, Humberto e VARELA, Francisco. Autopoiesis and cognition — the realization of the living. Dordrecht: D. Reidel, 1972, p. 85 e s.

48. SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, eingeleitet und übersetzt von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 99 (PH I, 23).

49. MARQUARD, Odo. Apologie des Zufälligen. Stuttgart: Kohlammer, 1986, p. 131.

50. MARQUARD, Odo. Apologie des Zufälligen. Stuttgart: Kohlammer, 1986, p. 6-10.

51. SEXTUS EMPIRICUS. Grundriß der pyrrhonischen Skepsis, eingeleitet und übersetzt von Malte Hossenfelder. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1985, p. 114 (PH I, 89).

52. GRACIÁN, Baltasar. Oráculo manual y arte de prudencia, in GRACIÁN, Baltasar. El héroe. El discreto. Oráculo manual y arte de prudencia, Edición de MARINA, Luys Santa, introducción y notas de ASUN, Raquel. Barcelona: Planeta, 1996, p. 145 e 146.

53. Livro de Jó, in Bíblia Sagrada — Antigo Testamento. Novo Testamento. Evangelhos. Atos dos Apóstolos, trad. Antônio Pereira de Figueiredo, notas de José Alberto de Castro Pinto. Rio de Janeiro: Encyclopaedia Britannica, 1987, p. 389-412.

54. LYOTARD, Jean-François. La condition postmoderne. Paris: Ed. Minuit, 1979, p. 7 e s.

55. POPKIN, Richard. Preface e Introduction, in POPKIN, Richard. The highroad to phyrronismus. Indianapolis-Cambridge: Hackett, 1993, p. xi-xiv e 3-10.

56. SKINNER, Quentin. Reason and rhetoric in the philosophy of Hobbes. Cambridge: Cambridge University Press, 1996, p. 19 e s.

57. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Verhältnis des Skeptizismus zur Philosophie. Darstellung seiner verschiedenen Modifikationen und Vergleichung des neuesten mit dem alten. Aufsätze aus dem Kritischen Journal der Philosophie, in Philosophie von Platon bis Nietzsche (CD Rom). Berlin: Digitale Bibliothek, 2000, p. 38312-401.

58. GRICE, Paul. Common sense and skepticism, in GRICE, Paul. Studies in the way of words. Cambridge, USA — London: Harvard University Press, 1995, p. 147-53.

CAPÍTULO DÉCIMO SÉTIMO

Direito e Fundamento[1]

Para Stephan Kirste.

Colocar o problema do fundamento do direito implica logicamente duas direções básicas: de um lado, a afirmação da diferença entre os dois conceitos, ou seja, a possibilidade de um direito com fundamento e de um direito sem fundamento; de outro, a negação dessa diferença, ou seja, dizer que todo direito tem fundamento, que nenhum direito tem fundamento ou que não tem sentido a pergunta pelo fundamento do direito.

O dado inicial é que essa pergunta tem feito parte da história das ideias jurídicas na civilização ocidental. Começa-se então com uma retrospectiva histórica, mas não como uma sequência de datas e eventos a serem memorizados e sim seguindo uma sucessão de ideias, de tendências de pensamento; não é contudo aqui viável descer ao detalhe das escolas filosóficas e muito menos dos autores, daí a necessidade de uma maior generalização.

Por isso essas tendências devem ser entendidas: a) como conceitos meramente aproximativos em relação aos ambientes e autores a que se referem, tendo em vista que toda denominação da linguagem aprisiona a realidade de modo impreciso, sem captar a riqueza de aspectos dos eventos; b) sob perspectiva não escatológica, como se as ideias e fatos históricos estivessem progredindo numa direção previsível, mas sim nos termos da metáfora do mito grego de Sísifo, com avanços e recuos; c) no contexto de que uma nova ideia como forma de fundamentar o direito não substitui as anteriores, as quais permanecem no horizonte atual em concorrência e aumentando a complexidade, ao contrário do que ocorre nas ciências descritivas da natureza, por exemplo, de acordo com o que foi discutido nos Capítulos Nono e Décimo Primeiro.

Metodologicamente, essa evolução do tema é exposta por meio do par de metaconceitos (conceitos sobre os conceitos) da indiferenciação à diferenciação entre direito (direito posto) e fundamento (direito justo), a princípio expressas pela grande dicotomia direito positivo versus direito natural. Nessa evolução detecta-se um esvaziamento do conteúdo ético previamente definido e uma progressiva mundanização nesses fundamentos do direito positivo, como num percurso do Céu à Terra.

Assim, nos primórdios da civilização tem-se a fase da indiferenciação, na qual simplesmente não há consciência da distinção entre direito e fundamento. Com efeito, para que uma comunidade conceba que as regras impostas pelo poder dos governantes podem não ser as regras corretas, é preciso um alto grau de sofisticação, de complexidade social. Só há espaço para uma única ordem possível e esta é a ordem existente, não tem sentido perguntar por seu fundamento.

Com a diferenciação entre o direito e seu fundamento aparece a ideia de que há uma ordem imanente à natureza, acima do arbítrio dos governantes, a qual fornece o fundamento obrigatório do direito positivo. Por isso a Antígona de Sófocles tem direito de enterrar o irmão. Pode-se chamar essa fase de jusnaturalismo cósmico, no qual o fundamento do direito faz parte de uma ordem universal, acima do próprio deus demiurgo, de sabedoria e poder limitados e imperfeitos, que não a criou e por isso a ela também se submete. Daí que, no Timeu de Platão, o demiurgo não cria a realidade e apenas modela a matéria caótica preexistente de acordo com essa ordem perfeita e eterna[2].

Com o alvorecer do Cristianismo aparece o jusnaturalismo teocrático, que pode ser exemplificado pela obra de Agostinho, no dizer de Bertrand Russell, o último dos romanos[3]. Deus continua sendo o fundamento do direito natural, mas agora se trata de um deus criador e todo-poderoso; embora esteja claro que o direito de Deus não se confunde com o direito dos homens, não é dado a estes perceber os desígnios superiores. Assim é que todos os seres humanos estão condenados ao fogo do inferno por força do pecado original; mas Deus, em sua infinita misericórdia, escolhe alguns e os salva para si. Só que não se podem compreender as “razões” dessas escolhas: a redenção é uma graça e ninguém a recebe ou é condenado por quaisquer méritos ou deméritos[4]. Essa visão desanimadora é companheira de uma época de alta instabilidade social, com os bárbaros ameaçando a cristandade de fora e as heresias por dentro, e ajuda a compreender o caráter sombrio do processo penal na alta Idade Média.

A concepção de que as almas dos seres humanos individuais serão julgadas para a eternidade em consequência de suas ações na vida terrestre é posterior, companheira de uma Igreja mais confiante e bem-sucedida no mundo, com uma percepção mais lógica e racionalista do direito natural em suas relações com o direito positivo. É o jusnaturalismo teológico, que tem a Igreja como elo entre o direito divino e natural e o direito secular dos governantes. Na síntese de Tomás de Aquino, o direito divino por essência, a lex aeterna, segue a ideia da Cidade de Deus de Agostinho e permanece intangível para o mundo. O direito divino por participação, a lex naturalis, é o fundamento do direito positivo, a lex humana, por intermédio dos eflúvios que este capta daquele. Só que tal inspiração, apesar de racional, não é percebida por todos e precisa da revelação que só a Santa Madre Igreja pode facultar; por isso a obra de Aquino dedica-se a conciliar a obra de Aristóteles e as escrituras sagradas da Igreja de Roma. Daí a auctoritas da Igreja como fundamento de legitimidade da potestas dos governantes seculares.

Com a lógica humana do jusnaturalismo antropológico, Samuel Pufendorf e Christian Thomasius, no século XVII, separam, na ética, as esferas da religião e moral, a cargo da Igreja, das esferas jurídica e política, a cargo do Estado. Daí o critério interioridade-exterioridade. Pufendorf parte da separação entre os campos da ética (entia moralia) e da física (entia physica) e, na linha de Hugo Grotius, afirma a independência entre o direito natural e o direito divino, mesmo sem negar a fonte divina do direito. Trata-se da mesma ideia advogada por Lutero e outras formas de protestantismo: Deus fala diretamente aos seres humanos, sem que seja necessário um porta-voz oficial, e esse é um dos fatores pelos quais as igrejas protestantes jamais tiveram o poder temporal ou espiritual de que desfrutou a Igreja Católica. O direito continua imutável, contudo, já que para sempre fixado na natureza humana, conforme expressa a síntese de Grotius de que o direito natural é tão imutável que nem Deus pode modificá-lo, pois, como nem mesmo Deus pode fazer com que dois e dois não sejam quatro, tampouco pode fazer com que o que é intrinsecamente mau não o seja. Para Grotius, o direito não tem por base o instinto ou a autoridade, mas sim a razão, dictamen rectae rationis, cujo princípio máximo estaria no pacta sunt servanda. Observe-se que nem o jusnaturalismo antropológico nega Deus, nem o teológico, a razão. Só que, agora, a razão não é apenas o meio para conhecer o direito emanado da divindade, mas passa a ser também a fonte de todo o direito. A tradição e a autoridade cedem lugar ao que é, em uma palavra, “racional”.

Com Rudolf Stammler e outros aparece na modernidade o jusnaturalismo de conteúdo variável. Michel Villey coloca, a propósito, a discussão sobre a mutabilidade do direito natural na concepção dos gregos, mormente de Aristóteles e sua distinção entre o justo natural e o legal. A identificação entre o justo e um direito natural imutável e atemporal não corresponderia a Aristóteles, para quem a natureza humana muda e com ela se modifica o naturalmente justo. Nessa linha também se pode colocar a “vontade geral” de Rousseau, que defende a tese de que há uma ordem jurídica justa, que não se confunde com o direito aplicado pelo poder positivo, a qual brotaria “naturalmente” das características da comunidade, por isso mesmo variando no tempo e no espaço, e que tampouco se identifica com a vontade da maioria, meramente quantitativa.

Essas características comuns a todo jusnaturalismo, quais sejam, a autonomia do direito natural e sua superioridade diante do direito positivo, marcam na era moderna o início da filosofia do direito como disciplina jurídica autônoma, como diz Celso Lafer[5]. Esse novo paradigma fixa então quatro campos de investigação: a) metodológico, observar quais as possibilidades do conhecimento, suas condições, pressupostos e procedimentos, como quis a revolução copernicana de Kant; b) da validade formal, pois o direito positivo precisava de processos internos que o identificassem e regulassem sua produção, já que sua contínua mutação impossibilitava que fosse identificado pelo conteúdo (ético); c) da efetividade, pois o direito passou a ser planejado pela lei e não necessariamente a espelhar costumes sociais, como antes, o que trouxe o problema da dúvida sobre se viria a ser realmente obedecido; d) da legitimidade ou justiça da norma, já que o direito natural impossibilitava a identificação entre direito posto e direito justo.

O positivismo vai aí aderir ao princípio da maioria como fundamento do direito, o que não quer dizer que a democracia é necessariamente direta, mas sim que a instância escolhida para decidir tem como procedimento de aferição a maioria, tanto o povo diretamente na praça quanto os parlamentos partidariamente organizados. Antes mesmo do Código Civil Francês de 1804, em torno do qual se desenvolveu o legalismo da Escola da Exegese, o Código Prussiano de 1794 (Preussisches Allgemeines Landrecht) pretendia regular todas as relações jurídicas no país, contendo cerca de 19.000 artigos, um dos quais, à semelhança do Código Napoleônico que viria pouco depois, proibia a interpretação da lei. O otimismo dessa antropologia iluminista parte de uma visão silogística: todo juiz ética e tecnicamente preparado decidirá da mesma maneira. Só haverá discrepância entre os juízes por erro e ignorância sobre a lei ou sobre o fato (problema técnico, gnoseológico) ou por desonestidade, má-fé (problema ético).

A aplicação do direito está predeterminada por valores-fins, escolhidos pela legislação, aos quais precisam se subordinar o judiciário e o executivo, além do próprio legislador. A grande vantagem política dessa ideia é que a maioria é mais facilmente aferível e manuseável do que a “Vontade Geral”, o “Espírito Objetivo” ou a “Luta de Classes”. Desenvolve-se uma democracia mais pragmática, na qual o princípio da maioria é realizado pelo exercício do sufrágio, sem as limitações e dificuldades de medir empiricamente uma “vontade geral”, e assumindo a formalização procedimentalista do direito que vai caracterizar todo o fundamento do positivismo: justo é aquilo que a lei diz que é justo.

O conceito de norma jurídica é identificado com o de lei. Assim, interpretar consiste apenas em aplicar a lei ao fato e só há diferença entre aplicação e interpretação do direito quando há obscuridades sobre os fatos ou quando a lei é malfeita. O judiciário é um mal necessário. Daí que o método hermenêutico deve ser o mais literal, e a interpretação, a mais declaratória possível. Os aplicadores do direito apenas o reconhecem, jamais criam direito novo: “Nas repúblicas, a própria natureza da constituição requer que os juízes sigam a letra da lei” e “para isso ele precisa simplesmente abrir os olhos”[6].

Isso mostra que não há consciência da distinção entre significante (lei) e significado (norma), nem atenção para com a vagueza e a ambiguidade do discurso. Assume-se que a lei tem sentido e alcance claros e distintos, os quais podem ser percebidos por qualquer intérprete, executivo ou judicial. Logo, as decisões administrativas e as sentenças não são normas jurídicas, mas meras aplicações da lei. Diante da lei, esses primeiros positivistas identificam a expressão simbólica textual a um sentido específico, único e correto, reduzindo o problema da hermenêutica a apenas adequar dois elementos, quais sejam, a “norma” e o “fato”. Em verdade identificam dois elementos diferentes, o texto e a norma, que correspondem a significante e significado, sob a mesma rubrica (“lei” ou “norma jurídica”).

Tal visão leva à convicção de que cada caso concreto pode ser subsumido a um texto legal e admite uma só decisão propriamente justa e correta. Na doutrina da separação de poderes, elaborada em torno da Revolução Francesa e esteio inicial do positivismo e do constitucionalismo dele advindo, o legislativo cria o direito e o judiciário o aplica, de forma autônoma e independente, fazendo a ligação entre a expressão geral da soberania, a lei como fundamento do direito, e o caso concreto, o litígio. Diferentemente do executivo e do legislativo, o judiciário só deve agir se provocado e deve adstringir-se ao caso concreto.

Logo, como foi observado pelos próprios contemporâneos dos exegetas e dos movimentos codificadores, verificou-se a insuficiência dessas teorias para explicar a evolução do direito. A Escola Histórica, a da Livre Investigação Científica, a do Direito Livre e outras aparecem para criticar o legalismo exegético e defender a ideia de que a lei não é a única fonte do direito e a generalidade não constitui caráter permanente da norma jurídica: quanto ao âmbito pessoal de validade, vai dizer depois Kelsen, as normas jurídicas podem ser gerais ou individuais. Assim, há normas jurídicas individuais e a sentença cria direito novo. Essa concepção já vai começar a enfraquecer a rígida separação de poderes. É o juspositivismo normativista. Kelsen vai assim advogar a tese do texto da lei como “moldura” de várias decisões (Rahmentheorien), considerando intransponível a necessidade de interpretação. Segundo esse entendimento, um conflito concreto teria algumas possíveis decisões diferentes, todas igualmente adequadas, desde que dentro do sentido e do alcance dos textos aplicáveis e correspondentes procedimentos. Como distinguir, dentre essas decisões adequadas ao texto, qual “a” mais correta é questão sem sentido, pois todas seriam igualmente adequadas.

No contexto filosófico, a antropologia não é mais iluminista e, no político, não apenas a separação de poderes, mas também o princípio da maioria deve ser mitigado, a fim de evitar a eternização do debate e a constante revisão de decisões já tomadas. São criados mecanismos para dificultar e mesmo impedir essa revisão, tais como sessões duplas, limitações a votações de urgência, diferentes percentagens de quorum qualificados, culminando nas cláusulas constitucionais pétreas. A metodologia continua dedutiva, mas não é mais apodítica: esse dedutivismo vê no direito uma ciência, cujo ato de conhecimento provém da compreensão dialética que se dá entre a “norma” e o fato: a norma, entendida como o texto positivado (a “fonte” do direito), forma uma moldura em relação às decisões adequadas. A moldura recorta as decisões corretas dentre as decisões possíveis, isto é, exclui as incorretas, mas não pode decidir entre as decisões corretas qual a única melhor. Aí entra o poder discricionário do decididor: aplicadas as regras formais, não se chega a um só resultado, mas qualquer resultado é justo.

A aplicação do direito procedimentaliza-se e o juiz cria direito. Mas é também importante, quanto à lógica das normas, mencionar que sua estrutura passa a ser hipotética: se... então..., concepção que apoia menor literalidade e mais importância às condições concretas de cada caso. Assim, a generalidade deixa de ser considerado um caráter essencial da norma jurídica e a sentença é reconhecida como forma de expressão e criação de direito positivo. O mesmo pode ser estendido à decisão concreta do administrador. Exemplos de que a dogmática percebeu essas mudanças são a classificação das normas jurídicas em genéricas e individualizadas e a diferença entre lei em sentido formal e lei em sentido material, para explicar as “leis individuais”; a doutrina chega a propor a expressão “norma jurídica individual legislada”, tal é a resistência ao fato de que o procedimento legislativo passa a ser também utilizado para textos individualizados, como uma pensão ou a concessão de um título de cidadão[7]. Além disso, a generalidade deixa de ser privilégio do legislador, pois cada vez mais normas jurídicas genéricas são exaradas pelo executivo. Depois essa faculdade vai ser também estendida ao judiciário, como ocorre hoje com o Supremo Tribunal Federal brasileiro.

Daí a imagem da estrutura hierárquica e piramidal do ordenamento jurídico e a rejeição da separação entre criar e aplicar o direito. Toda norma jurídica é aplicação, em vista das normas que lhe são superiores no sistema, e é criação, em relação às normas inferiores. Toda aplicação do direito pressupõe interpretação, não há sentido no brocardo in claris cessat interpretatio... A norma jurídica passa a ser considerada gênero do qual a lei é espécie. Outras espécies são a sentença, a jurisprudência, o costume, o tratado etc. E Kelsen distingue a proposição normativa descritiva (Rechtsatz) da norma jurídica (Rechtsnorm), mas não chega à distinção entre significante e significado.

Observe-se que essa também é a concepção dos procedimentalistas contemporâneos, chamados pós-positivistas. A diferença é que, para os positivistas, o procedimento são as regras de controle que estão postas, isto é, aquele procedimento positivado pelo poder do direito; os pós-positivistas, como Alexy e Habermas, creem em um procedimento superior, ditado pela razão ou pela evolução histórica, o qual não depende de positivação para sua validade. Ou seja: para uns o procedimento está positivado; para outros, o procedimento é “válido por si mesmo”, “racional”, mas todos já se haviam tornado procedimentalistas, desde os primórdios do legalismo.

O juspositivismo realista abandona inteiramente a concepção iluminista e vai privilegiar o conceito de efetividade: o conhecimento se dá na intersubjetividade, depende de um controle público da linguagem, o que também envolve fatores de poder. Na concepção filosófica há ceticismo e relativismo quanto a um conhecimento preciso dos fatos e dos direitos. A separação de poderes e o princípio da maioria são tidos como topoi retóricos, lugares-comuns estabelecidos, que provocam adesão no discurso justamente por seu caráter impreciso. Ou seja, pode-se sempre invocar um topos nesta ou naquela direção, pode-se argumentar pela exceção à regra tópica, há topoi antagônicos para situações contraditórias etc. Um exemplo na jurisdição constitucional brasileira é que a constitucionalidade da união homoafetiva foi submetida ao Supremo Tribunal Federal em 2002 e em 2011, o mesmo fato juridicamente relevante (união entre pessoas do mesmo sexo) com o mesmo espectro legal (as fontes do direito, ou seja, os significantes linguísticos: a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002) e as respostas (delimitação do significado dos textos diante do caso concreto) foram diametralmente opostas: inconstitucional em 2005, constitucional em 2011[8]. Como disse o ministro Eros Grau, a Constituição nada diz e quem fala por ela é o STF.

Para melhor compreender e explicar esses fenômenos, o realismo vem acompanhado de uma visão entimemática, abdutiva e até erística do discurso jurídico. A interpretação do direito é vista pelo realismo como um processo indutivo, e não silogístico-dedutivo, diferentemente das teorias da única decisão correta e da moldura. A decisão é indutiva e não decorre da norma geral. O julgador primeiro decide e depois vai procurar no sistema o fundamento textual de sua decisão, como aliás também já admitiu publicamente outro ministro, Marco Aurélio Mello. E aí faz parecer que trabalhou dedutivamente, a partir de uma regra previamente posta.

Assim, toda norma jurídica é individual; a lei é apenas um texto, um dado de entrada para construção da norma diante do caso concreto, não é o fundamento do direito[9]. A decisão se baseia em argumentos normativos, sim, mas não nas normas alegadas, componentes prévios do ordenamento jurídico. A decisão se baseia em normas ocultas e por vezes inconfessáveis, das quais por vezes o próprio decididor não tem consciência[10]. A decisão é casuística, individual e, nesse sentido, irracional, para os realistas mais extremados. Não há decisão correta, há decisão efetiva, e não se pode exatamente saber se e como uma decisão vai produzir efeitos no mundo real; nem nesse sentido da previsibilidade há uma racionalidade.

O realismo também enxerga diminuição de importância na atividade do legislador e exacerbação da função judicante. O legislador não cria a norma jurídica, cria textos, dados de entrada válidos. Só o “aplicador” cria a norma. Mais radicalmente ainda do que nas teorias da moldura, não há sentido na separação entre criação e aplicação do direito em termos de legislador e decididor. A norma jurídica não é um gênero do qual a lei e a sentença, o ato administrativo, são espécies, como quer o normativismo da moldura. A lei, a jurisprudência, a sentença, o contrato, as normas administrativas, os tratados etc. são expressões linguísticas de normas que só serão determinadas no caso concreto.

Criticam-se os realistas porque, para o discurso do ordenamento dogmático estatal, tais teorias seriam destrutivas, pois diminuem a (aparente) segurança jurídica que se deseja transmitir, dando adeus à separação de poderes. Em defesa dos realistas há dois argumentos importantes: a um, o realismo apenas detecta essa insegurança, não é responsável por ela, e é função da ciência e da filosofia do direito compreender e explicar seu objeto, não lastimá-lo; a dois, se o efeito desejado é combater a insegurança, o primeiro passo é entender o porquê dessa imprevisibilidade.

Resta aos realistas mais radicais ampliar o mais possível a dissociação entre a decisão e o texto de que ela alegadamente foi deduzida e afirmar a tese de que o juiz do caso dispõe de infinitas possibilidades. O juiz unido jamais será vencido. Como dito, a validade e a generalidade passam a ser atributos do texto e não da norma, a qual é sempre criada diante do caso concreto, individualizada em torno dos conteúdos semânticos emprestados por todos os partícipes daquela relação jurídica, dentre os quais o texto alegado é apenas um dos pontos de partida. Tais premissas textuais da decisão, quando existem, constituem estruturas caóticas e fragmentárias, meras justificativas posteriores para decisões tomadas a partir de outros fundamentos, também caóticos e fragmentários, que não os textos válidos que se alegam. As premissas existenciais, como as preferências valorativas, ideologias e preconceitos dos envolvidos desempenham a função mais determinante, sem pretensões de racionalidade no sentido de universalidade, e constituem o fundamento do direito.

Tal sorte de controvérsia sobre os papéis dos três poderes democráticos como fundamento do direito não deve ser vista como superada na atualidade, pois não é à toa que se debatem as teses da decisão única do juiz “Hércules” de Dworkin, da moldura do procedimento racional de Alexy, da teoria estruturante de Müller, da pré-compreensão da hermenêutica filosófica, dos pragmatismos e desconstrutivismos. No centro da problemática sobre o fundamento do direito estão certamente seus paradigmas de “racionalidade”, as tentativas de estabelecer limites, o problema do critério. Mais do que idiossincrasias ou purismos de escolas, essa evolução teórica espelha fenômenos característicos da era contemporânea.

A complexidade social crescente, acompanhada pela pulverização das demais ordens normativas e pelo distanciamento entre significantes e significados, com o consequente esgarçamento dos espaços significativos comuns e a correspondente exacerbação do individualismo ético, vão fazer com que, dentro de um ordenamento jurídico já sobrecarregado, sobrecarregue-se também a atividade criadora do julgador e aumente seu poder discricionário, tão temido pelos primeiros exegetas. Numa sociedade menos complexa, os significados e as valorações dos significantes linguísticos são entendidos mais homogeneamente, há um acordo maior sobre o que significa uma família ou uma mulher honesta, há menor distância entre texto e norma, há menos discricionariedade hermenêutica. Numa sociedade menos complexa, as demais ordens normativas funcionam como mecanismos de absorção de conflitos prévios em relação ao direito, para o qual restam os litígios mais agudos, como os ilícitos penais. Na sociedade complexa o direito se torna o único ambiente ético comum, já que, por sua coercitividade, dele ninguém escapa, conforme observado anteriormente, no Capítulo Décimo Primeiro.

A proibição do non liquet, que se torna um dos principais esteios da dogmática jurídica na modernidade, está, em ultima instância, a cargo do judiciário. Ao lado disso, o juiz deixa de ser considerado neutro, pois, na sociedade complexa, espera-se dele (e do Estado em geral) uma concretização de sucessivas gerações de direitos, que não têm mais caráter meramente declaratório e de respeito passivo, como os direitos fundamentais individuais, mas exigem intervenção para serem realizados, como é o caso dos direitos à saúde e ao meio ambiente. Isso faz o judiciário assumir também um papel político, como se percebe da superexposição de juízes nos meios de comunicação.

Esses fatores tornam-se assim importantes e estreitamente conexos, dentro do ambiente jurídico contemporâneo, e cooperam para tornar obsoleta a tradicional separação de poderes como fundamento do direito. Se não é unicamente o juiz o responsável, pois nem só em lides se concretiza a constituição, como quer Peter Häberle[11], e toda a sociedade é responsável pela atribuição de sentido ao direito, certamente o papel dos juízes e, sobretudo, dos tribunais superiores vai ter uma importância diretora e indutora muito maior do que a que tem diante da mera litigância eventual. O debate sobre a função do judiciário também está por trás de toda a discussão hermenêutica, a questão fundamental sobre como os paradigmas de racionalidade podem constituir a válvula de escape e calibração da legitimidade ou verem-se inutilizados pelo casuísmo trazido por uma exacerbação da arbitrariedade dos julgadores.

Esse crescimento de seu papel não significa que o judiciário se venha mostrando à altura da sobrecarga, muito pelo contrário. Mesmo em países com menos problemas estruturais do que o Brasil, jusfilósofos como Ingeborg Maus vêm clamando sobre o perigo de uma “moral do judiciário” e advertindo sobre a inviabilidade de este poder exercer o papel de “superego da sociedade órfã”[12]. Tornar o juiz mais adstrito ao texto da lei e fiscalizar suas decisões, mais à francesa, tem sido apontado como caminho viável, num interessante olhar de volta, embora em outro contexto, à aurora do positivismo. O crescimento mais recente de mediação, arbitragem e outros procedimentos extrajudiciais de controle de conflitos, também aponta para as disfunções que atormentam os que precisam da atuação do judiciário.

Nos países subdesenvolvidos, outro sem-número de problemas prejudica a eficiência e, simultaneamente, a legitimidade da separação dos poderes constituídos. Assim, a ineficácia judicial conduz a uma crise de legitimação do judiciário, decorrente tanto de fatores internos – como o anacronismo de sua estrutura organizacional e o despreparo de seus agentes – como de fatores externos – como a insegurança da sociedade em relação à impunidade, corrupção, discriminação e aplicação seletiva das normas jurídicas. Isso traz o problema das maiores responsabilidades do julgador perante a sociedade, o que passa por críticas e debates ao modelo de escolha e nomeação de juízes, em todos os seus níveis, pelas fórmulas de participação, como a figura do quinto constitucional, dentre outras, culminando na tese do controle externo do judiciário, até hoje mal vista por muitos magistrados. Mas mesmo no contexto secular dos privilégios de funcionários públicos no Brasil, a sociedade civil merece certamente um controle muito mais rígido dos magistrados e tribunais, assim como do executivo e do legislativo, demonstrando a força retórica da separação de poderes.

Mas o problema do fundamento do direito não é excluído na era contemporânea. Como diz Tercio Ferraz, a dogmática jurídica torna-se tecnologia e o direito passa a ser encarado como uma técnica, a utilização de meios competentes para obtenção de fins postulados; e se o conhecimento do direito torna-se instrumental, sua justificação concentra-se em realizar eficazmente os fins a que se propôs; e se o direito positivo se define por sua mutabilidade e circunstancialidade, a procura por seu fundamento no direito natural expressa a angústia por estabilidade e segurança. É por isso que mesmo no contexto do direito dogmaticamente organizado, o problema do direito natural permanece na busca por princípios positivos, mas tidos como universais, como legalidade, autonomia da vontade, interesse público[13]. Subjaz sempre a noção de justiça.

Aristóteles concebe a justiça de uma dupla perspectiva: como Platão, ele a considera uma virtude individual de equilíbrio; mas inova ao observá-la sob uma perspectiva relacional, atribuindo-lhe alteridade. Como característica dessa relação entre os seres humanos, partindo da igualdade, ele vai classificar a justiça em distributiva ou diotórtica e comutativa ou sinalagmática. A justiça distributiva consiste em dar a cada um o que é seu e se baseia no mérito. Como os seres humanos não são efetivamente iguais, ela cuida para que a proporção de suas recompensas, apesar de proporcional, seja igual para todos nessa proporção, ainda que não no resultado, que dependerá do mérito de cada um. Trata-se de uma igualdade de quatro termos (os dois sujeitos e as duas proporções), daí Aristóteles falar em “proporção geométrica”. A justiça comutativa consiste em uma igualdade direta entre dois termos ou duas partes, independentemente de seus méritos ou de quaisquer condições. É a que deve valer nos contratos e trocas, a “proporção aritmética”[14]. Essas ideias de proporção e de igualdade trazidas por Aristóteles, muito mais do que a justiça estamental de Platão, passaram a incorporar definitivamente o patrimônio cultural do Ocidente.

Para falar como Tercio Ferraz, a justiça é um princípio regulativo do direito, mas não constitutivo, isto é, para ele o direito injusto é destituído de sentido, porém é direito, existe concretamente. Observe-se que sentido aí significa não apenas finalidade, objetivo e função, mas também valor de algo; não só para que algo serve, mas também o que vale intrinsecamente. Todo fundamento traz, assim, ao lado da acepção teleológica, uma carga axiológica, e todo direito possui uma pretensão à correção, isto é, à justiça; mesmos conteúdos éticos que podem parecer absurdos, como prescrever apedrejamento como sanção para o adultério.

Pois bem: esse conteúdo valorativo do direito está na garantia da arena comum, do espaço público em que se enfrentem os diferentes relatos constitutivos da realidade, o que implica considerar a pessoa do outro, o direito a ter direitos como essência da cidadania, como diz Celso Lafer no rasto de Hannah Arendt[15]. O fundamento do direito é, então, garantir a humanidade de todos, isto é, sua expressão retórica, ou, em outras palavras, o respeito aos direitos humanos. A tentativa de universalização desses direitos é assim, no mundo contemporâneo, a herança e a demonstração atual do eterno retorno do direito natural.

Nada obstante os realistas lembram que não se pode esquecer o paradoxo de uma sociedade supostamente globalizada, na qual uma obsessiva preocupação em definir e positivar uma lista sempre crescente de direitos humanos de primeira, segunda, terceira, quarta gerações ou dimensões – no plano da validade – convive com o fracasso em torná-los positivos no plano da efetividade. Mesmo autores sem qualquer relação com o realismo filosófico, como Joaquim Salgado, afirmam que não serão justas – seu direito não terá fundamento – as sociedades desenvolvidas enquanto não levarem em consideração a totalidade da humanidade e enquanto não forem resolvidos os problemas de miséria, penas cruéis, exclusão social e tantos outros que afligem desde sempre a civilização[16].

1. Este texto consiste das anotações de estudo do ponto sorteado para a prova didática do concurso para livre-docente da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, realizado nos dias 9 a 13 de maio de 2011. É quase literalmente a “aula magna” ministrada das 15 h às 16 h do dia 13 de maio.

2. PLATÃO. Timaeus [29-34]. PLATO. The works of Plato, trad. J. Harward, Col. Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 6, p. 442-477, p. 447 e s.

3. RUSSELL, Bertrand. History of Western philosophy – and its connection with political and social circumstances from the earliest times to the present day. London: Routledge, 1993.

4. AUGUSTINE. The city of God, trad. Marcus Dods, coleção Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 16, p. 165-700.

5. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos – um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 47 e s.

6. MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de la Brede et. De l’Esprit des Lois. Paris: Garnier, nouvelle édition, s.d.

7. AFTALIÓN, Enrique e VILANOVA, José. Introducción al Derecho, ed. Julio Raffo. 2. ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998.

8. A decisão de Eros Grau (RE 406.837/SP, DJ de 31-3-2005) não conheceu de recurso extraordinário alegando ausência de prequestionamento sobre a questão da isonomia, mas o ministro aproveitou para dizer que, em sua opinião, o § 3º do art. 226 da Constituição não teria a abrangência pretendida para abarcar a união estável homoafetiva. Em 2011, a decisão da ADPF 132 e ADIn 4.277 reconheceu a possibilidade jurídica da união estável homoafetiva.

9. MULLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 1994.

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3. Jornais e revistas (magazines)

Jornal Diário de Pernambuco. Recife, 26 maio 1991, p. 41 e 42.

Leite, Rogério Cerqueira. A farsa nucleopata. Jornal Folha de S. Paulo. São Paulo, 5 set. 1987.

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4. Legislação

Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco: Lei n. 10.000, de 19 de junho de 1987.

Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco: Lei n. 10.293, de 12 de julho de 1989.

Assembleia Nacional Constituinte e Congresso Nacional: Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988 (atualizada até a Emenda Constitucional n. 42/2003). Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2004.

Congreso Nacional Uruguayo: Lei n. 7.253, de 6 de agosto de 1920 (Código Penal uruguayo). Montevideo: Imprenta Nacional, 1985.

Congreso Nacional Uruguayo: Lei n. 9.155, de 4 de dezembro de 1933 (Código Penal uruguayo). Montevideo: Imprenta Nacional, 1985.

Congresso Nacional Brasileiro: Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916 (Código Civil brasileiro). Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2004.

Congresso Nacional Brasileiro: Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). São Paulo: Saraiva, 1997.

Congresso Nacional Brasileiro: Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil). Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2004.

Congresso Nacional Brasileiro: Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Presidência da República: Decreto-Lei federal n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal brasileiro). Atualizado e acompanhado de legislação complementar. Org. Juarez de Oliveira e Márcia Windt. São Paulo, Saraiva, 1997.

Presidência da República: Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil). Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1997.

Presidência da República: Decreto-Lei federal n. 2.348, de 24 de julho de 1987.

Presidência da República: Medida Provisória n. 2.152-2, de 1º de junho de 2001. Diário Oficial da União. Brasília: Imprensa Oficial, 4-6-2001, edição extra.

5. Jurisprudência

Supremo Tribunal Federal: Processo Administrativo n. 4.477-72, relator Moreira Alves. Diário de Justiça, Brasília: Supremo Tribunal Federal, 16-5-1977, p. 3123-4.

Supremo Tribunal Federal: Recurso Extraordinário n. 111.787 — Goiás, relator Aldir Passarinho; redator do acórdão Marco Aurélio Mello. Diário de Justiça. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 13-9-1991, p. 12490, ementa v. 1633, p. 158; Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 136, t. 3. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 1991, p. 1292-306.

Supremo Tribunal Federal: Recurso Extraordinário n. 226.855-7 — Rio Grande do Sul, relator Moreira Alves, voto de Sepúlveda Pertence em 31-8-2000. Diário de Justiça. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 13-10-2000, p. 270; Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 174, t. III, p. 916.

Supremo Tribunal Federal: Recurso Extraordinário n. 116.121-3 — São Paulo; relator Octavio Gallotti, redator do acórdão Marco Aurélio Mello. Diário de Justiça, Brasília: Supremo Tribunal Federal, 25-5-2001, p. 219, Ementário n. 2032-4.

Supremo Tribunal Federal: Recurso Extraordinário n. 406.837 — São Paulo, relator Eros Grau. Diário de Justiça, Brasília: Supremo Tribunal Federal, 31-3-2005.

Supremo Tribunal Federal: Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132. Diário de Justiça, Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2011.

Supremo Tribunal Federal: Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277. Diário de Justiça, Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2011.

Table of Contents

ÍNDICE

PREFÁCIO (de Paulo de Barros Carvalho)

APRESENTAÇÃO À QUINTA EDIÇÃO

APRESENTAÇÃO À QUARTA EDIÇÃO

APRESENTAÇÃO À TERCEIRA EDIÇÃO

APRESENTAÇÃO À SEGUNDA EDIÇÃO

INTRODUÇÃO: Por uma perspectiva mais retórica na Filosofia do Direito

CAPÍTULO PRIMEIRO - Subdesenvolvimento e Direito Alternativo

1. O Estado moderno e o Estado subdesenvolvido

2. Conceitos de direito alternativo

3. Procedimentos alternativos no direito brasileiro

3.1. A dicotomia regra/exceção

3.2. A ficção da isonomia

3.3. O subsistema das boas relações

3.4. O poder militar politizado

3.5. O jeito

3.6. A corrupção

3.7. O clientelismo

3.8. As formas de procrastinação do feito

3.9. A ineficácia da lei

3.10. A ficção da hierarquia no sistema jurídico oficial

4. Conclusão: três erros a evitar

CAPÍTULO SEGUNDO - Ética, Subdesenvolvimento e Utilização de Energia Nuclear

1. O ponto de partida: a ética aplicada

2. O contexto: a expressão “Terceiro Mundo”

3. Conceituando a energia nuclear para leigos

4. O Brasil na era nuclear

5. Bases para uma opinião

CAPÍTULO TERCEIRO - Uma Teoria (Emancipatória) da Legitimação para Países Subdesenvolvidos

1. Colocação do problema

2. Preliminar epistemológica

3. Descrição de um subdesenvolvimento

CAPÍTULO QUARTO - A Legitimação pelo Procedimento JuridicamenteOrganizado — Notas à Teoria de Niklas Luhmann

1. O problema da legitimidade

2. Conceitos de sociedade e procedimento em Luhmann

3. Procedimento judicial

4. Eleição política e legislação

5. Nota sobre os procedimentos decisórios da administração

6. Conclusão: a legitimação pelo procedimento em sociedades periféricas

CAPÍTULO QUINTO - Positividade e Conceito de Direito

1. A noção de direito

2. Estrutura e classificação do conceito e da definição do direito

3. Evolução histórica de perspectivas sobre o direito

4. Pressupostos lógicos do conceito de direito

5. Especificidade do objeto jurídico

6. Conclusão: o direito como direito posto

CAPÍTULO SEXTO - Preparando a Modernidade: Ética, Jusnaturalismo e Positivismo

1. Conceitos de ética

2. Hegemonia indiferenciada dos jusnaturalismos

3. Conceituação problemática dos positivismos

4. Vantagens e desvantagens (éticas e técnicas) de um conceito (positivista ou naturalista) do direito

5. O caráter retórico do direito positivo e a ética da tolerância

CAPÍTULO SÉTIMO - O Pensamento Dogmático e sua Crítica

1. Dogmática e função

2. A dogmática jurídica

3. A crítica jurídica

4. A eidética jurídica

CAPÍTULO OITAVO - Modernidade e Direito

1. Modernidade e complexidade

2. Pressupostos sociais para modernização do direito

3. Modernidade jurídica: um entre vários conceitos possíveis

4. O direito dogmático moderno

5. Ética e positivismo jurídico

CAPÍTULO NONO - Do Positivismo da Modernidade à Crise de Legitimação da Pós--Modernidade

1. Objetivos e colocação metodológica

2. Primeiro pressuposto filosófico: o abismo gnoseológico e as imprecisões necessárias

3. Predicadores e indicadores linguísticos: vagueza, ambiguidade e historicidade (porosidade)

4. Segundo pressuposto filosófico: o abismo axiológico e as imprecisões contingentes

5. Pressupostos semânticos para um conceito instrumental de modernidade

6. Pressupostos sociológicos para dogmatização do direito na modernidade

7. Diferenças de um direito dogmaticamente organizado

CAPÍTULO DÉCIMO - A Concretização Normativa — Um Estudo Crítico

1. O problema da hermenêutica constitucional

2. Casos paradigmáticos na hermenêutica constitucional brasileira

3. A metódica estruturante do direito

4. Críticas para debate

CAPÍTULO DÉCIMO PRIMEIRO - Limites Éticos do Poder Constituinte Originário e da Concretização da Lei pelo Judiciário

1. Problemas, pressupostos e teses

2. Realidade, ideias de razão e linguagem humana

3. O caminho de Sísifo do Céu à Terra: mundanização do direito justo

4. Diferenciação e pulverização das ordens éticas: a vitória do positivismo

5. Sobrecarga do direito como único ambiente ético comum

6. Sobrecarga da decisão concreta e crise do Judiciário

CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO - O Sério e o Jocoso em Jhering — Uma Visão Retórica da Ciência Jurídica

1. Para situar Rudolf von Jhering, inclusive no Brasil

2. Jhering e seu presente de Natal para os juristas

3. Aplicabilidade na teoria dogmática e conclusões: retórica como ciência e como política

CAPÍTULO DÉCIMO TERCEIRO - Conjetura e Verdade

1. Antropologias ontológicas e retóricas

2. O contexto: o tridimensionalismo na Filosofia do Direito

3. O embasamento filosófico do tridimensionalismo de Miguel Reale

4. A gradação do conhecimento

5. Conceito de conjetura

CAPÍTULO DÉCIMO QUARTO - O Silogismo Retórico (Entimema) na Argumentação Judicial

1. Resumo da tese

2. Entimema como conceito retórico

3. Conceito de entimema em Aristóteles

4. Atualidade do entimema para uma teoria da argumentação judicial

CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO - Positivismo e Direito Positivo – Um Diálogo com Robert Alexy sobre o Conceito e a Validade do Direito

1. Reação à hegemonia positivista e bases epistemológicas

2. Direito e direito positivo: por uma maior precisão conceitual

3. Soluções de Alexy em torno da “tese da vinculação”

4. Uma outra dicotomia sobre o conceito de positivismo jurídico

5. Vantagens e problemas da “tese da vinculação”

CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO - Pirronismo, Direito e Senso Comum — O Ceticismo Construtor da Tolerância

1. Ceticismo e filosofia

2. As controvérsias filosóficas

3. Metodologia: os tropos (tropoi) da abstenção

4. Isostenia e ceticismo gnoseológico

5. Ataraxia e relativismo ético: o ceticismo jurídico

CAPÍTULO DÉCIMO SÉTIMO - Direito e Fundamento

Referências

1. Livros

2. Artigos

3. Jornais e revistas (magazines)

4. Legislação

5. Jurisprudência