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Exame da OAB unificado : 1ª fase / coordenação geral Ana Flávia Messa,

Ricardo Antonio Andreucci. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014.

Bibliografia.

1. Ordem dos Advogados do Brasil – Exames, questão etc. I. Messa, Ana Flávia. II. Andreucci, Ricardo Antonio.

CDU-347.965.8(81)(079.1)

Índices para catálogo sistemático:

1. Exames de Ordem : Ordem dos Advogados do Brasil : Direito 347.965.8(81)(079.1)

2. Ordem dos Advogados do Brasil : Exames de Ordem : Direito 347.965.8(81)(079.1)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues

Editor Roberto Navarro

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Preparação de originais Ana Cristina Garcia e Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan

Arte e diagramação Sônia de Paiva Lima

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Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro, Elaine Cristina da Silva, Surane Vellenich e Tatiana dos Santos Romão

Capa Orlando Facioli Design

Produção eletrônica Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 27-1-2014

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Apresentação

Esta obra, fruto do trabalho coletivo de juristas, destina-se aos bacharéis em Direito e pretendentes ao Exame da Ordem que buscam literatura especializada e direcionada aos temas de maior incidência nas provas unificadas.

A preocupação primordial dos coordenadores e dos autores foi propiciar aos candidatos ao Exame da Ordem uma compilação de todas as disciplinas jurídicas, abordadas de maneira simples, direta, objetiva e completa, permitindo-lhes, em curto espaço de tempo, absorver todos os conhecimentos necessários ao enfrentamento das questões da prova.

Em cada capítulo desta obra coletiva, encontrará o estudante análise profunda e bem cuidada da matéria em exame, com destaque às novidades legislativas e jurisprudenciais, respeitadas sempre as características, o estilo e as opiniões jurídicas de cada autor, o que confere harmonia ao trabalho e proporciona o salutar contato com ideias amadurecidas nas lides forenses, no dia a dia das salas de aula e nos diversos anos de atividade docente em cursos preparatórios para o exame da OAB.

É com grande contentamento, portanto, que apresentamos este livro ao mundo jurídico, com a esperança de que sirva de fonte segura e rápida de conhecimento da doutrina e jurisprudência pátrias, permitindo aos estudantes de Direito alcançar a merecida aprovação no Exame da Ordem.

Ana Flávia Messa e Ricardo Antonio Andreucci

Coordenadores

INDICADOR Geral

Table of Contents

Apresentação

Direito Civil

Carlos Eduardo de Andrade Maia – Rogério Ribeiro Cellino

Processo Civil

Fabrício Sicchierolli Posocco – Silvio Ferigato Neto

Direito Empresarial

Carlos Eduardo de Souza Brocanella Witter

Direito Penal

Rodrigo Júlio Capobianco

Processo Penal

Fernanda Salles Fisher – Rodrigo Júlio Capobianco

Legislação Penal Especial

Ricardo Antonio Andreucci

Direito e Processo do Trabalho

Luis Carlos da Silva – Marcel Kléber Mendes

Direito Tributário

Caio Piva

Direito Constitucional

Josieni Pereira de Barros – Rodrigo de Farias Julião

Direito Administrativo

Ana Flávia Messa

Direito do Consumidor

Daniel Wagner Haddad

Estatuto da Criança e do Adolescente

Ana Flávia Messa – Ricardo Antonio Andreucci

Direito Ambiental

Ana Flávia Messa – Ricardo Antonio Andreucci

Direito Internacional

Bruna Leyraud Vieira Moniz Ribeiro – Daniel Wagner Haddad

Fabrício Sicchierolli Posocco – Silvio Ferigato Neto

Ética Profissional e Estatuto da Advocacia e da OAB

Marcel Kléber Mendes

DireitoS Humanos

Ana Flávia Messa – Daniel Wagner Haddad

Filosofia do Direito

Ana Flávia Messa

DIREITO Civil

Carlos Eduardo de Andrade Maia

Advogado. Especialista em Direito Civil pela UniFMU. Doutorando em Ciencias Jurídicas y Sociales pela Universidad del Museo Social Argentino, em Buenos Aires. Professor da TV Justiça – Supremo Tribunal Federal. Coordenador do curso de pós-graduação lato sensu em Direito de Família e Sucessões do Complexo de Ensino Andreucci Proordem. Professor de Direito Civil, Prática Civil e Direito do Consumidor em cursos preparatórios para Exame da OAB e para concursos públicos. Professor de Direito Civil em cursos de pós-graduação lato sensu. Professor convidado da Escola Superior de Advocacia. Professor convidado para o curso de atualização da Universidade Nove de Julho e das Faculdades Integradas Rio Branco. Professor de Direito Civil da FACCAMP. Membro das comissões de Direito de Família da Seccional São Paulo e do Jovem Advogado da 101ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil, na qual também figura como Coordenador da Comissão OAB vai à Faculdade. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família. Membro da Academia Brasileira de Direito Civil. Advogado nomeado pelo CREMESP para o biênio 2011-2013.

Rogério Ribeiro Cellino

Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Guarulhos. Pós-graduado em Direito Processual Civil pela UniFMU. Especialista em Direito Civil pela Escola Paulista da Magistratura/AASP. Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela Unimes. Professor de Direito Civil, Direito do Consumidor e Prática Civil e…m cursos preparatórios para Exame da OAB. Professor de graduação dos cursos de Direito Processual Civil, Direito Civil e Prática Jurídica Civil da Universidade Nove de Julho – Uninove.

Sumário

1. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO: 1.1 Objetivos da LINDB; 1.2 Fontes do direito; 1.3 Interpretação das normas; 1.4 Vigência da lei; 1.5 Obrigatoriedade das leis; 1.6 Integração das normas jurídicas; 1.7 Irretroatividade da lei; 1.8 Conflito de leis – 2. PARTE GERAL: 2.1 Das pessoas; 2.2 Domicílio – 3. DOS BENS: 3.1 Dos bens; 3.2 Fato e ato jurídico; 3.3 Negócio jurídico – 4. PARTE ESPECIAL: 4.1 Direito das obrigações; 4.2 Contratos; 4.3 Responsabilidade civil; 4.4 Direito das coisas; 4.5 Direito de família; 4.6 Direito das sucessões.

1. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

1.1 Objetivos da LINDB

O Decreto-lei n. 4.657/42, denominado Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro[1] , não tem seu campo de aplicabilidade limitado ao Código Civil. Aliás, constitui legislação autônoma que tem por função nortear a criação das leis, regular a sua vigência e sua eficácia, seu campo de incidência, sua aplicabilidade, conferindo mecanismos para a supressão de lacunas, apresentando soluções para conflito de leis no tempo e no espaço, bem como fornecendo critérios de interpretação. É um compêndio de normas que norteia a criação de todas as demais normas insertas na totalidade do ordenamento jurídico nacional.

1.2 Fontes do direito

As fontes do direito constituem o ponto de partida para o alcance da norma, sendo certo que por meio delas é possível interpretar a norma em seu exato sentido com o propósito de encontrar seu campo de incidência e aplicabilidade. As principais fontes são: a) Lei; b) Doutrina; c) Jurisprudência.

1.3 Interpretação das normas

Significa obter seu real significado, seu campo de aplicação e sua extensão. As formas de interpretação são: a) Legislativa: é a feita pelo legislador; b) Sistemática: a norma é vista como parte integrante de um todo; c) Gramatical: é o exame da etimologia e questões gramaticais do texto; d) Jurisprudencial: é a interpretação feita pelos tribunais; e) Lógica ou racional: visa a alcançar o sentido ou a finalidade da norma; f) Teleológica: visa a identificar a finalidade da lei; g) Histórica: é a que investiga o passado da norma.

1.4 Vigência da lei

A vigência constitui o período de existência da lei. Por regra, nos termos do art. 1º da LINDB[2] , a lei entra em vigor em quarenta e cinco dias após a data da publicação, salvo se a própria lei expressamente prever sua vigência imediata. O lapso compreendido entre a publicação da lei e sua vigência é chamado de vacatio legis (vacância da lei – período destinado à adaptação por parte da sociedade). Se no período de vacância da lei for feita nova publicação destinada à correção, será iniciado novamente o prazo a partir da publicação do texto corretivo. A lei que não tiver seu prazo de vigência estabelecido vigerá até que nova legislação a modifique ou revogue[3] . A revogação causa a cessação da produção de efeitos, retirando sua obrigatoriedade, o que só pode ocorrer por meio de outra lei de mesmo nível ou hierarquicamente superior. A revogação poderá ser: a) tácita (quando houver incompatibilidade entre a nova norma e a pretérita, total ou parcialmente); b) expressa (ocorrerá revogação expressa se constar do texto da nova lei a expressão revogam-se as disposições em contrário ou revoga-se a lei...); c) total ou ab-rogação (há, por meio da nova lei, a supressão integral da lei revogada); e d) parcial ou derrogação (a lei posterior provoca a revogação parcial). Oportunamente, vale dizer que a revogação (3ª lei, revogadora da 2ª) da lei revogadora (2ª lei, revogadora da 1ª) não ressuscita automaticamente os efeitos da primeira lei. Isso porque o art. 2º, § 3º, da LINDB veda a repristinação. No caso acima, a 1ª lei só voltaria a viger se da 3ª constasse expressa previsão em tal sentido.

1.5 Obrigatoriedade das leis

Extrai-se do art. 3º da LINDB mandamento proibitivo: ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. A partir da vigência da lei, tornar-se-á ela obrigatória a todos, não sendo lícita a esquiva de seu cumprimento sob a alegação de ignorância (ignorantia legis neminem excusat).

1.6 Integração das normas jurídicas

A lei não engloba todas as situações aptas a solucionar conflitos. Considerando que o magistrado não pode deixar de julgar os casos que lhe são apresentados[4] , a LINDB disponibiliza recursos[5] para suprir tais lacunas e permitir o fundamentado pronunciamento judicial, nesta ordem: a) Analogia: permite ao juiz, diante da semelhança existente entre um caso (lacunoso) e outro (protegido pela lei), utilizar a legislação aplicável em hipótese distinta, mas similar; b) Costumes: é formado por dois elementos: a prática reiterada de dado comportamento e a convicção jurídica e social de sua obrigatoriedade; c) Princípios gerais do direito: funcionam como a base em que se sustentam as regras legais e comportamentais. São clássicos os seguintes princípios: “ninguém pode alegar a própria torpeza”; “dar a cada um o que é seu” etc.; d) Equidade: implícita no art. 5º da LINDB[6] , confere ao magistrado a possibilidade de adaptar sua decisão ao caso que lhe é submetido, sem, à evidência, deixar de aplicar a lei para dar vazão a seus critérios pessoais, desde que expressamente autorizado pela lei.

1.7 Irretroatividade da lei

A legislação posterior não atingirá o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. O ato jurídico perfeito é o que já se consumou à luz da norma vigente à época em que fora praticado. É inabalável pelo novo regramento. Se assim não o fosse não haveria estabilidade social. O direito (adquirido) concreto incorporado definitivamente ao sujeito também não pode ser atingido por legislação superveniente (v.g., se um sujeito completou a idade para se aposentar e se manteve inerte, ainda assim não poderá ser prejudicado por lei ulterior que maximize o tempo de serviço para aposentadoria, tendo em vista que adquirira o direito durante o prazo de vigência da norma revogada, constituindo direito adquirido ante a irretroatividade da lei). A coisa julgada também não será atingida por legislação posterior, lembrando que se considera coisa julgada (res judicata) a decisão judicial que não comporta mais recursos e que, por tal motivo, reveste-se de imutabilidade e indiscutibilidade.

1.8 Conflito de leis

Devem ser levadas em consideração as seguintes principais regras: 1) No que toca à sucessão: a) morte ou ausência: lei do país de domicílio do morto; b) bens de estrangeiros sitos no Brasil: lei brasileira em favor do cônjuge e dos filhos brasileiros, sempre que a legislação alienígena não for mais favorável; c) capacidade do herdeiro ou legatário para suceder: lei do domicílio do testamentário ou legatário; 2) No que atina aos bens: a) sua qualificação e regulação: lei do país em que estiverem situados; b) bens móveis: lei do país de domicílio do proprietário; c) penhor: domicílio do possuidor da coisa empenhada; d) imóveis sitos no Brasil e ações correspondentes: Justiça brasileira; 3) Referente às obrigações: a) criação: lei do país em que foram constituídas; b) resultante de contrato: domicílio do proponente; 4) Sociedade empresária estrangeira no Brasil: devem obediência às leis de seu país de origem; 5) Constituição de sociedade ou fundação: lei do Estado em que se constituíram.

2. PARTE GERAL

2.1 Das pessoas

Atrela-se ao conceito de pessoa a expressão personalidade jurídica, porquanto toda pessoa que nascer com vida (natural) e toda aquela que tiver seus atos constitutivos registrados (jurídica) adquirirá personalidade jurídica.

2.1.1 Pessoa Natural

2.1.1.1 Aquisição da personalidade

O ser humano, pessoa natural ou física, nos termos da Lei Civil, adquirirá personalidade jurídica com seu nascimento com vida (arts. 7º da LINDB e 2º do CC).

Não basta nascer, que significa vir à luz, é imprescindível o nascimento com vida, sendo que se considera nascido vivo aquele que deu ao menos um suspiro – pulmões inflaram ao menos uma vez, achando-se os alvéolos dilatados e impregnados de ar –, partindo-se da premissa de que nenhum ser humano vive sem respirar.

Conquanto a personalidade jurídica da pessoa natural seja adquirida apenas com o nascimento com vida, salvaguarda a lei os direitos do nascituro que, em curtas palavras, nada mais é do que o sujeito concebido que ainda não nasceu, encontrando-se, pois, no ventre materno, sujeito este que tem alguns dos direitos ligados à personalidade assegurados, como, por exemplo, o direito à filiação, ao nome, à imagem, à sepultura, à expectativa de recebimento de herança (art. 1.798 do CC), dentre outros.

O ser que nasce morto, denominado natimorto, portanto, não adquire personalidade jurídica, excluindo-se deste sujeito a possibilidade de assunção de obrigações e deveres e, obviamente, a possibilidade de percepção de direitos.

2.1.1.2 Capacidade civil

O caminho para a análise da capacidade é bifurcado.

Com efeito, pode a capacidade ser de direito ou de gozo – também chamada de capacidade de aquisição de direitos – ou de exercício ou de ação, esta última também reconhecida como capacidade de fato ou legitimação que, segundo Carlos Roberto Gonçalves, nada mais é do que “a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil”[7] .

A primeira vincula-se ao singelo fato de ser pessoa, estando, desta feita, ligada umbilicalmente à condição de ser humano. A este respeito, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho obtemperam que “todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurídica é atributo inerente à sua condição”[8] .

Sob este prisma, podemos afirmar que toda pessoa dotada de personalidade jurídica, pelo simples fato de reunir tal atributo, possui capacidade de direito ou de gozo.

De outro lado, a capacidade de fato – de exercício ou de ação –, a qual se diferencia da de direito, cinde-se em três classes.

Vejamos.

2.1.1.2.1 Absolutamente incapazes (art. 3º do CC – atos nulos)

Consideram-se absolutamente incapazes as pessoas que desfrutam de capacidade de gozo, mas que se encontram completamente limitadas para os atos da vida civil em razão de certas circunstâncias, tanto que os atos por tais pessoas praticados são considerados nulos (art. 166, I, do CC).

A circunstância pioneira que restringe a prática de atos atrela-se à idade. A segunda liga-se às enfermidades ou deficiências mentais que provocam a abstenção completa de discernimento. E, por fim, a terceira hipótese vincula-se à ideia de inaptidão transitória para a prática de atos da vida civil.

Com efeito, consideram-se absolutamente incapazes as pessoas menores de 16 anos que pratiquem atos da vida civil isoladamente. São os chamados menores impúberes. Tais atos, repisando, considerando a abstenção completa de capacidade de fato, são nulos e não produzem efeitos. Para a validade de tais atos é indispensável a representação do menor.

Também se situam na condição de absolutamente incapazes as pessoas sem discernimento. Para assim serem consideradas devem ocupar o polo passivo em processo de interdição (art. 1.177 usque 1.186 do CPC) por meio do qual será aferida sua sanidade mental por peritos médicos e em que será viabilizado contato direto do magistrado com o interditando, tudo com o fito de provar a completa abstenção de discernimento.

Consideram-se sem discernimento as pessoas que não gozam de nenhuma lucidez mental, como, v. g., os oligofrênicos e os esquizofrênicos. São as que não têm noção da realidade.

Convém frisar, ademais, que os efeitos da sentença de interdição são ex nunc, ou seja, não retroativos, de tal modo que a sentença posterior não invalidará ato praticado antes da interdição, assim como o ato praticado em lapso de interdição não será validado com a reaquisição das plenas faculdades mentais.

Por derradeiro, também são consideradas absolutamente incapazes as pessoas que por motivo transitório não puderem exprimir sua vontade.

São os casos, exemplificando, das pessoas que se encontram em estado em que perdem as atividades cerebrais superiores – coma –, daquelas que se embriagaram ou se intoxicaram (álcool ou outras drogas) – não habitualmente – de tal modo a não exprimirem sua vontade de forma isenta de vícios e daquelas que sofreram, v.g., paralisia total momentânea.

Os atos praticados nesse ínterim transitório serão considerados nulos (art. 166, I, do CC), tendo em vista que as pessoas em tais estágios efêmeros são consideradas absolutamente incapazes.

2.1.1.2.2 Relativamente incapazes (art. 4º do CC; atos anuláveis art. 171, I, do CC)

Considerando a relativização da incapacidade, importante mencionar desde logo que os atos praticados por pessoas que se encontram nesses estágios sem a necessária assistência serão anuláveis.

Situam-se nesse estágio pessoas que gozam de certa aptidão e que podem, portanto, excepcionalmente, praticar certos atos da vida civil, tais como casamento (art. 1.517 do CC), testamento (art. 1.860, parágrafo único, do CC), figurar como mandatários (art. 666 do CC) etc.

Encontram-se neste patamar de incapacidade relativa os maiores de 16 anos e menores de 18. São os menores púberes que, à exceção dos casos acima enumerados, dependem da assistência dos representantes para a validade dos atos que praticarem.

Para que não pairem controvérsias acerca da necessidade de consentimento dos pais no casamento do menor púbere, remetemos o leitor ao capítulo próprio.

Tais pessoas possuem capacidade relativa para, em conjunto com seus representantes (pais ou tutores), firmar negócios, assumir obrigações e realizar os atos da vida civil.

Também se encontram no grau de incapacidade relativa os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os deficientes mentais de discernimento reduzido.

Num primeiro momento importa consignar que somente se enquadrarão nessa graduação de incapacidade as pessoas que se dedicarem à bebida ou às outras drogas de forma habitual e as que tiverem discernimento mitigado (e não excluído por completo – pois estas serão absolutamente incapazes).

Nos primeiros dois casos, cuidam-se das pessoas que consomem substâncias entorpecentes com tamanha habitualidade que não se pode precisar se no momento em que sua manifestação volitiva fora colhida tal expressão da vontade foi ou não contaminada pelo agente caracterizador da obscuridade da consciência.

É o caso, por exemplo, do sujeito que firma negócio no momento em que tinha sua consciência contaminada por substância entorpecente que, ao retomar a lucidez, questiona-se sobre seu real interesse na realização do negócio.

A lei, para elidir a insegurança negocial, preferiu conduzir ao status de relativamente incapazes os viciados em álcool e em outras substâncias tóxicas que as consomem habitualmente, os quais, para a validade dos atos que praticarem, deverão ser assistidos por seus representantes.

Insta consignar que o grau de lucidez do viciado será aferido com rigor visando a alcançar conclusão precisa no sentido de verificar se a pessoa tem suas aptidões apenas mitigadas (caso em que será relativamente incapaz e que sofrerá, portanto, interdição parcial) ou absolutamente afastadas (caso em que será absolutamente incapaz).

Noutras palavras, será feita análise do grau de comprometimento das faculdades mentais com o escopo de se verificar se é caso de interdição relativa ou absoluta.

Acerca das pessoas com discernimento reduzido, importa mencionar que elas possuem debilidade mental relativa. São as pessoas de intelecto minimizado. Vale dizer que nesses casos será igualmente indispensável estudo médico com o propósito de dosar o grau de comprometimento mental. Se total, absolutamente incapaz. Se parcial, relativamente incapaz.

Encontram-se, além, no grau de incapacidade relativa os excepcionais sem desenvolvimento mental completo que, em singelas palavras, são as pessoas cujo índice de inteligência atinge patamares expressivamente abaixo da normalidade.

Essa constatação dependerá, à evidência, de parecer médico, de tal sorte que de acordo com tal parecer o indivíduo portador de déficit mental poderá ser considerado relativamente incapaz, assim como será conduzido à condição de absolutamente incapaz caso o laudo aponte ausência total de discernimento.

No mais, situam-se da mesma forma no estágio de incapacidade relativa os pródigos.

Tratam-se das pessoas que dilapidam patrimônio sem medir esforços, sem dosar prejuízos. São os gastadores obstinados que privam não só a si próprios do mínimo necessário à sua sobrevivência. Mais do que isso, contaminam a toda a organização familiar.

Por ser caso de incapacidade relativa, prevê a própria lei que “a interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração”[9] .

Hodiernamente, há inúmeros processos em trâmite na justiça em que se almeja a interdição de pessoas viciadas em jogos de azar. Tais pessoas, geralmente idosas, recebem seu dinheiro e, sob a desculpa de multiplicação de valores, privam-se de todo seu salário numa única noite.

Por fim, no que atina aos índios, importante destacar que a atual legislação civil absteve-se de conduzi-los à condição de relativamente incapazes. Com efeito, a situação dos índios é tratada por legislação própria (Lei n. 6.001/73 – Estatuto do Índio), a qual submete a tutela dos povos indígenas à União.

Vale consignar que “referida lei considera nulos os negócios celebrados entre um índio e pessoa estranha à comunidade indígena”[10] , sem a chancela da Funai (Fundação Nacional do Índio). Se, contudo, o ato não prejudicar ao índio que revelar conhecimento dos costumes alheios à comunidade da qual faz parte será ele válido.

Ademais, não se pode olvidar que os índios não alcançam a maioridade civil com 18 anos, tendo em vista que a lei especial (art. 9º, I, da Lei n. 6.001/73) prevê que, dentre outros fatores, o índio alcançará a capacidade plena apenas aos 21 anos.

2.1.1.2.3 Plenamente capazes

Conforme prevê o caput do art. 5º do Código Civil, a maioridade civil e, portanto, a capacidade civil plena, será adquirida: a) aos 18 anos; b) por meio da emancipação; ou c) por ocasião da cessação do motivo causador da incapacidade plena ou da incapacidade relativa, o que ocorrerá, por exemplo, quando o sujeito que estava em estado de coma tiver sua saúde convalescida, momento em que readquirirá a plenitude de suas aptidões civis.

A respeito da primeira hipótese, leciona Maria Helena Diniz que “ao atingir dezoito anos a pessoa tornar-se-á maior, adquirindo a capacidade de fato, podendo, então, exercer pessoalmente os atos da vida civil, ante a presunção de que, pelas condições do mundo moderno e pelos avanços tecnológicos dos meios de comunicação, já tem experiência, em razão da aquisição de uma formação cultural, responsável pela precocidade de seu desenvolvimento físico-mental e do discernimento necessário para a efetivação de atos negociais”[11] .

Noutros dizeres, ao completar 18 anos, independentemente do sexo, a pessoa natural poderá praticar todos os atos da vida civil sem a necessidade de representação ou de assistência, tendo-se em vista a extinção do poder familiar (art. 1.635, III, do CC).

A segunda forma de alcance de capacidade de fato plena se dá pela emancipação. Vejamos.

2.1.1.2.3.1 Emancipação

A emancipação nada mais é do que a forma de aquisição antecipada da capacidade civil plena. Diz-se antecipada porque se sujeitam à emancipação os menores púberes que têm entre 16 e 18 anos.

Poderá ser ela voluntária, judicial ou legal.

a) Voluntária

Há uma premissa maior para que haja a emancipação voluntária, qual seja: inexistência de conflito de interesses entre os pais.

Com efeito, poderão os pais investidos no poder familiar propiciar a antecipação da aquisição da capacidade civil plena aos filhos com idade superior a 16 e inferior a 18 anos. Tal emancipação que, repita-se, dependerá da existência de consenso entre os pais, somente terá validade se for feita por meio de instrumento público, de tal sorte que a lei não reconhece como título hábil o instrumento particular.

Logo, só se pode emancipar voluntariamente os filhos com idade entre 16 e 18 anos por meio de instrumento público e mediante ajuste de vontades, valendo salientar que como a escritura pública de emancipação será lavrada por Tabelião de Notas e será registrada no Oficial de Registro Civil do domicílio do menor, será despicienda a homologação judicial.

Importa assinalar que a morte de um dos pais, a declaração de sua ausência ou a suspensão ou extinção de seu poder familiar fará com que apenas ao outro remanesça o direito à emancipação, considerando que neste caso não haverá conflito de interesses.

Se, contudo, o pai, vivo, domiciliar-se em município distante daquele em que reside o menor, ainda assim será necessário o seu consentimento.

b) Judicial

Submeter-se-á ao crivo do Poder Judiciário a emancipação intencionada por um dos pais que não contar com a congruência de interesses.

É o que ocorre quando um dos pais almeja a emancipação e o outro dela discorda. O conflito de interesses será solucionado pelo juiz, conforme determina o art. 1.631, parágrafo único, do Código Civil[12] .

Alguns autores[13] , a despeito da necessidade de submissão do caso à analise do Judiciário, afirmam que ainda assim se trata de emancipação voluntária, pois ao juiz caberá apenas decidir qual dos pais tem razão: o que pretende a emancipação ou o que é contra ela.

Ao que nos parece, considerando a necessidade de suprimento judicial, essa forma de emancipação deve ser considerada judicial, notadamente porque em razão da divergência dos pais a autonomia decisória que a eles pertencia será outorgada ao Estado que, representado pelo magistrado, poderá emancipar o menor ou mantê-lo na condição de relativamente incapaz.

Além dessa hipótese, prevê a lei[14] que caso o menor púbere esteja sob tutela, será lícito ao tutor requerer a emancipação do tutelado ao juiz, a quem recairá o dever de verificar se o menor púbere reúne condições de gerir sozinho a própria vida e seu patrimônio.

Tal modalidade deve ser submetida ao crivo do Judiciário visando a evitar que o tutor se esquive de sua obrigação de zelo pelos interesses do tutelado voluntariamente, pois a emancipação faz cessar a tutela (art. 1.763, I, do CC).

Deverá ser observado o procedimento previsto nos arts. 1.103 e seguintes do Código de Processo Civil, processo em que será indispensável a manifestação de membro do Ministério Público, tudo com o fito de aferir as reais condições do menor.

A sentença de emancipação, tal como a escritura pública de emancipação voluntária, deverá ser levada a registro no Oficial de Registro Civil competente.

c) Legal ou automática

Há na lei quatro situações que conduzem o menor à condição de absolutamente capaz automaticamente, bastando, portanto, que se enquadre àquelas hipóteses para que adquira a capacidade civil plena, sendo dispensável, assim, a escritura pública ou a sentença.

São elas: casamento, exercício de emprego público efetivo, colação de grau em curso de ensino superior e autonomia financeira oriunda de relação de emprego ou de estabelecimento civil ou comercial.

Com efeito, prevê a lei que o menor que se casa reúne condições de administrar a própria vida sem a necessidade de representação ou assistência.

Sabemos nós que nos termos do art. 1.517 do Código Civil[15] a idade núbil só é alcançada aos 16 anos, momento em que o menor púbere poderá se casar com o consentimento de seus representantes legais.

Casando-se, segundo prevê o art. 5º, II, do CC, o menor adquirirá a capacidade civil plena antecipadamente pela emancipação. Questão que demanda análise mais profunda atrela-se à possibilidade de pessoas que não adquiriram idade núbil casarem-se e, por consequência, adquirirem a capacidade plena antes dos 16 anos.

Por exceção, admite a lei[16] que menores impúberes se casem. Resta saber se nestes casos em que a lei excepciona a possibilidade de casamento tal negócio solene conduzirá ou não o menor à condição de plenamente capaz.

A doutrina não diverge a este respeito. Afirma Silvio Rodrigues, citado por Carlos Roberto Gonçalves que “emancipa-se a jovem que tem idade suprida pelo juiz, na hipótese de gravidez, e se casa com menos de 16 anos de idade”[17] .

Também obtemperam a respeito Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona que os menores impúberes, “recebendo-se em matrimônio, portanto, antecipam a plena capacidade jurídica, estando implícita a manifestação de vontade dos pais ou representantes legais de emancipar o(s) menor(es) nubente(s)”[18] .

Nesse passo, o casamento, independentemente da idade dos menores – púberes ou impúberes – dará ensejo à emancipação, de tal sorte que com o aludido negócio os relativamente ou absolutamente incapazes adquirirão a capacidade civil plena, máxime se levarmos em conta que o consentimento dos pais será em tais casos colhido ou suprido pelo Poder Judiciário.

Importante consignar, outrossim, que a ruptura do vínculo matrimonial (morte ou divórcio) não fará com que se retorne à condição de relativa ou absolutamente incapaz, haja vista que a emancipação é irrevogável.

Contudo, a declaração de nulidade ou de anulação do casamento “revogará” a emancipação, salvo se o matrimônio houver sido realizado de boa-fé (casamento putativo), caso em que a emancipação não será atingida pelo fim do enlace matrimonial.

Outra hipótese de emancipação liga-se ao exercício de emprego, cargo ou função públicos em caráter efetivo. A nomeação do menor entre 16 e 18 anos deve ocorrer de forma permanente, de tal modo que cargos temporários ou comissionados elidem a possibilidade de emancipação.

Tal norma, entretanto, apesar de viger, tem aplicabilidade obstaculizada. Isso porque a legislação infraconstitucional[19] somente admite que pessoas maiores de 18 anos façam parte do funcionalismo público.

Se porventura houver alteração na legislação do funcionalismo público federal, estadual ou municipal visando à admissão de pessoas com idade inferior a 18 anos, o Código Civil – que vige – passará a ser aplicável e tais pessoas passarão a ser consideradas absolutamente capazes com a emancipação.

A outra situação que torna o menor plenamente capaz por intermédio da emancipação prende-se à colação de grau em curso de nível superior.

Trata-se de outra norma que vige, mas que também não é aplicável, partindo-se da premissa de que dificilmente alguém colará grau em curso de nível superior antes de completar 18 anos, faixa etária a partir da qual a emancipação será prescindível.

Porém, caso alguém consiga obter a graduação em nível superior antes do advento dos 18 anos, será, nos termos do Código Civil, automaticamente conduzido ao status de absolutamente capaz.

Por fim, também será conduzido à condição de absolutamente capaz o sujeito que se estabelecer financeiramente por intermédio de renda proveniente de estabelecimento civil ou comercial que eventualmente gerir ou em razão de relação de emprego, desde que em qualquer dos casos o menor púbere obtenha rendimentos suficientes para a própria mantença.

Vale dizer, por fim, que a emancipação possui efeitos eminentemente civis, de tal sorte que o menor emancipado não poderá habilitar-se para conduzir veículos, assim como não será considerado imputável sob o olhar do direito penal.

Resumo da capacidade de fato

Absolutamente incapazes

Menores de 16 anos

Pessoas sem discernimento

Pessoas que, por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade

Relativamente incapazes

Ébrios habituais

Toxicômanos habituais

Pessoas com discernimento reduzido

Excepcionais com desenvolvimento mental incompleto

Pródigos

Plenamente capazes

Maiores de 18 anos

Plenamente capazes

Cessação da causa de incapacidade (saída do quadro de coma, p. ex.)

Emancipação

Voluntária

Judicial

Legal

Casamento

Colação de grau em ensino superior

Exercício de cargo ou função pública em caráter efetivo

Autonomia financeira

2.1.1.3 Direitos da personalidade

Os direitos da personalidade têm arrimo na Constituição Federal (dignidade da pessoa humana, art. 1º, III, da CF) e dizem respeito aos atributos inerentes ao estado de ser humano. São direitos “inerentes à pessoa humana e a ela ligados de maneira perpétua e permanente”[20] .

São exemplos: vida, liberdade (de pensamento, social, política, sexual, religiosa, de expressão etc.), sigilo a dados pessoais, incolumidade física e moral, honra, imagem, privacidade, intimidade, igualdade, segurança etc.

Vejamos as principais características dos direitos de personalidade.

2.1.1.3.1 Características dos direitos da personalidade

2.1.1.3.1.1 Irrenunciabilidade

Tal característica está atrelada à ideia de indisponibilidade de direitos da personalidade. Nesse passo, não se pode renunciar à vida e à liberdade, por exemplo, porquanto tais peculiaridades decorrem do singelo fato de ocupar a condição de ser humano.

2.1.1.3.1.2 Intransmissibilidade

Essa característica igualmente se alicerça no contexto da indisponibilidade, na exata medida em que há vedação à alienação de tais direitos. Não é permitida, v.g., a alienação da vida.

Importantes, neste cenário, pequenas e oportunas ressalvas. Conquanto sejam em regra inalienáveis, admite a legislação que certos direitos de personalidade, como, por exemplo, a imagem, sejam alvo de alienação.

É o que ocorre com a cessão de direitos de imagem que se dá mediante remuneração, negócio quotidiano no cenário artístico.

Também importa ressalvar a admissão da cessão graciosa de órgãos do corpo humano com cunho altruístico, embora seja defesa a alienação.

Por último, convém dizer que embora assumam a condição de intransmissíveis, mormente em razão de seu caráter personalíssimo, é transmissível o direito à exigência de reparação pecuniária em caso de ultraje, conforme dispõe o Código Civil[21] .

2.1.1.3.1.3 Imprescritibilidade

O não exercício dos direitos da personalidade não provoca a sua extinção e tampouco limita o seu exercício. Significa dizer que não se aplica o instituto da prescrição aos direitos da personalidade, notadamente por partirmos da incontroversa premissa de que tais direitos estabelecem liame íntimo com a essência do ser humano.

Vale dizer, ainda, que não se pode condicionar o exercício dos direitos de personalidade ao decurso de certo prazo, ou seja, também não se aplica o instituto da prescrição aquisitiva, tal como ocorre, por exemplo, com a usucapião.

2.1.1.3.1.4 Impenhorabilidade

Ainda que os direitos da personalidade assumam uma vertente patrimonial, como acontece com os direitos autorais, veda a legislação a constrição de tais direitos.

2.1.1.3.1.5 Vitaliciedade

Como bem lecionam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, “os direitos da personalidade são inatos e permanentes, acompanhando a pessoa desde seu nascimento até sua morte”[22] .

Embora a regra estabeleça o perecimento dos direitos da personalidade com a morte, há casos excepcionados pela lei em que a morte não constitui obstáculo para o exercício de tais direitos. É o que ocorre quando há ofensa à honra do morto, caso em que seus herdeiros[23] terão legitimação para o ajuizamento da pertinente ação visando à cessação do ataque e a reparação pelos danos experimentados.

2.1.1.3.2 Classificação

Segue modesta e objetiva classificação dos direitos que, por sua natureza, estabelecem elo íntimo com o ser humano.

2.1.1.3.2.1 Nome

O nome, em largas palavras, traduz-se num rótulo singular que individualiza o ser humano. No sentido metafórico, poderíamos dizer que o nome é um código que particulariza o homem, distinguindo-o de seus semelhantes nos seios familiar e social.

Todos os seres humanos têm direito a um nome[24] , atributo este que recebe proteção legal[25] . Constitui-se o nome lato sensu – nome completo – por dois elementos: prenome e sobrenome.

Prenome, segundo Carlos Roberto Gonçalves, “é o nome próprio de cada pessoa e serve para distinguir membros da mesma família”[26] .

Podem ser simples – Carlos, Marco – ou compostos – Carlos Eduardo, Marco Antonio –, tendo os pais liberdade para a escolha, desde que não difamatórios.

O sobrenome, por sua vez, é o sinal que designa a origem da pessoa. É o chamado apelido de família, também denominado patronímico, oriundo dos ascendentes e por meio do qual se almeja identificar a proveniência familiar do ser. É o caso, por exemplo, do sobrenome Andrade Maia, procedente dos troncos materno e paterno.

Há, ademais, os agnomes (chamados elementos distintivos secundários – filho, neto, sobrinho, júnior etc.) e os cognomes, os quais se prendem à ideia de apelidos públicos e notórios por meio dos quais a pessoa é reconhecida (Xuxa, Lula, Pelé etc.).

Vale salientar, oportunamente, que após a vigência da Constituição Federal de 1988 não mais se justifica a aplicabilidade do art. 55[27] da Lei n. 6.015/73 – que dava preferência ao sobrenome paterno –, em razão do princípio da igualdade alicerçado no texto constitucional.

Por fim, importante consignar que a regra de imutabilidade do prenome comporta exceções, tais como as que emergem do art. 58[28] da Lei de Registros Públicos que, em parcas palavras, admite a substituição do prenome ou a inclusão do apelido público notório entre o prenome e o sobrenome (caso em que, v.g., Francisco Everardo Oliveira Silva poderia alterar seu nome para Tiririca Oliveira Silva ou Francisco Everardo Tiririca Oliveira Silva) ou, ainda, em caso de coação ou ameaça de testemunhas, como prevê o parágrafo único do aludido artigo.

2.1.1.3.2.2 Imagem

A Constituição Federal prevê de forma expressa a proteção à imagem[29] .

Conforme lecionam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, a imagem “constitui a expressão exterior sensível da individualidade humana”.

É, noutras palavras, a representação externa (a forma como os outros nos veem) e a interna (análise intrínseca) daquilo que realmente somos, tendo, tal como o nome, o fito de individualizar o ser humano.

Na condição de direito da personalidade igualmente recebe proteção legal[30] , na exata medida em que a violação dará ensejo ao dever de reparar.

2.1.1.3.2.3 Do morto ou do ausente

Tanto o morto como o ausente gozam de proteção legal aos direitos de personalidade.

Nesse passo, caracterizada a ofensa a qualquer dos direitos de personalidade, poderão os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge) e o companheiro do falecido ou do desaparecido pleitear a cessação da ofensa e a reparação de dano.

2.1.1.4 Extinção da personalidade da pessoa natural

Prevê o art. 6º do Código Civil que a existência da pessoa natural termina com a morte: presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva.

A morte é o evento que abomina a existência da pessoa natural, podendo ela ser real ou presumida, sendo requisito para o primeiro caso a cessação das atividades cerebrais[31] e, para o segundo, a autorização legal para a sucessão definitiva.

2.1.1.4.1 Morte real ou física

Considera-se real ou física a morte quando há atestado de óbito[32] que, aliás, é condição para o sepultamento[33] . Podemos dizer, nesse passo, que a morte real ou física pressupõe a existência de cadáver ou de parte dele, tendo em vista a necessidade de laudo médico que, à evidência, só poderá ser lavrado quando houver corpo (ou parte dele).

2.1.1.4.2 Morte presumida ou ficta

Presume-se a morte de uma pessoa nas situações em que a lei admite a abertura da sucessão definitiva.

Ao revés da morte real, na morte presumida, cuja declaração pode prescindir de declaração de ausência ou estar a ela condicionada, dispensa a existência de corpo, mormente pelo fato de estar vinculada à ideia de ausência.

A morte presumida também recebe a denominação de morte ficta, justamente pelo fato de não haver corpo para a realização de funeral. Repisando, em caso de presunção de morte pode ser necessária a declaração de ausência ou pode ser ela despicienda, havendo, portanto, duas formas. Vejamos ambas as hipóteses.

2.1.1.4.2.1 Morte presumida sem declaração de ausência

O Código Civil prevê dois casos em que será dispensada para o reconhecimento da morte presumida a declaração de ausência. Trata-se dos cenários previstos no art. 7º do Código Civil que estabelecem ser prescindível a declaração de ausência se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Com efeito, desnecessária prévia declaração de ausência de passageiro de aeronave que se choca no ar com outro avião ocasionando a queda da primeira e causando verdadeira tragédia.

Se o cadáver não for encontrado, haverá presunção da morte, não se podendo olvidar a prescindibilidade de declaração de ausência, tendo em vista que obviamente quem se encontrava no interior da aeronave estava diante de iminente risco de morte.

No segundo caso, a lei considera desnecessária a declaração de ausência ante a presunção de morte de quem se encontrava em campanha – termo que deve ser entendido como qualquer ação militar, ainda que pacificadora – ou que fora feito prisioneiro e que, em ambos os casos, não haja retornado em até dois anos após o desfecho do embate bélico.

Ante o evidente risco a que se expuseram as pessoas envolvidas na ação militar ou feitas prisioneiras, dispensa a lei o procedimento de declaração de ausência.

2.1.1.4.2.1.1 Justificação do óbito

Questão importante merece análise.

Quem fixará a data provável do óbito?

O Código Civil[34] estabelece que a data provável será estabelecida por meio de decisão judicial, ou seja, caberá ao juiz, por sentença, estabelecer o termo provável da extinção da personalidade jurídica de quem se encontrava em iminente risco de morte, de quem estava em campanha ou de quem fora conduzido à condição de prisioneiro.

Considerando o princípio da inércia jurisdicional, facilmente chegamos ao remate no sentido de que alguém deverá provocar a prolação da sentença que substituirá a carência de atestado de óbito em razão da inexistência de corpo.

Estabelece-se, desta feita, a convergência entre a Lei n. 6.015/73, art. 88[35] e o Código de Processo Civil (arts. 861 a 866[36] ), regramentos que determinam a instauração de procedimento judicial de jurisdição voluntária que contará com a intervenção do Ministério Público o por meio do qual serão amealhadas provas visando à prolação de sentença que fixe a data provável do óbito.

2.1.1.4.2.2 Morte presumida com declaração de ausência

Há casos em que a pessoa desaparece – sem deixar mandatário – num contexto em que não se possa presumir sua morte. Não se supõe, por exemplo, a morte de alguém que sai de casa para comprar pães na panificadora mais próxima e não retorna.

Não há, em tais circunstâncias, a presunção de morte, pois a pessoa apenas sumiu. Nesses casos a lei exige a declaração prévia de ausência para que, ao cabo, haja presunção de morte.

2.1.1.4.2.2.1 Declaração de ausência

As diretrizes legais para que haja a declaração de ausência estão previstas nos arts. 22 a 39 do Código Civil e o procedimento está traçado nos arts. 1.159 a 1.169 do Código de Processo Civil.

O primeiro passo a ser dado quando uma pessoa desaparece sem deixar mandatário para administrar-lhe os bens em circunstâncias em que não se possa supor a sua morte é buscar judicialmente a declaração de sua ausência.

O procedimento tem início com requerimento formulado por qualquer interessado (na declaração de ausência) ou pelo Ministério Público. Será nomeado um curador de ausente que zelará pelo patrimônio daquele e que terá suas obrigações estabelecidas pelo magistrado, aplicando-se subsidiariamente as regras inerentes à condição de tutor e curador.

Será feita, ainda, a arrecadação de todos os bens do ausente, os quais, repita-se, serão custodiados pelo curador nomeado. Tal curadoria provisória perdurará por um ano, período em que, nos termos do art. 1.161[37] do Código de Processo Civil, serão publicados bimestralmente editais visando à convocação do ausente para que apareça e tome posse de seus bens.

Transcendida a anualidade, mantendo-se o ausente desaparecido, dar-se-á início à segunda fase do procedimento.

2.1.1.4.2.2.2 Sucessão provisória

Um ano após a publicação do primeiro edital[38] – ou três anos, caso o ausente tenha deixado mandatário[39] – poderão os interessados a que aludem os artigos 1.163 do Código de Processo Civil e 27 do Código Civil requerer a abertura da sucessão provisória.

Leciona Carlos Roberto Gonçalves que nessa fase “os bens serão entregues aos herdeiros, porém, em caráter provisório e condicional, ou seja, desde que prestem ‘garantias’ de restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos, em razão da incerteza da morte do ausente”[40] .

Trata-se de aquisição da posse mediante caução. Os herdeiros colaterais, os testamentários e os legatários, todos herdeiros em potencial, somente tomarão posse dos bens do ausente mediante oferta de garantia real ou fidejussória.

Tal condicionamento, é bom que se diga, não atinge os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, pessoas desobrigadas de prestar caução nos termos da lei[41] , ou seja, pessoas que serão imitidas na posse independentemente de eventuais garantias de restituição.

Os frutos e rendimentos oriundos dos bens do ausente pertencerão aos ascendentes, aos descendentes e ao cônjuge, caso o ausente apareça e seja evidenciada a voluntariedade de seu desaparecimento. Aos demais herdeiros eventualmente imitidos na posse, contudo, recairá o dever de capitalizar metade dos frutos provenientes dos bens do ausente[42] , prestando anualmente contas ao magistrado.

A sentença que declarar aberta a sucessão provisória só produzirá efeitos 180 dias após sua publicação pela imprensa. É a regra que deriva do art. 28 do Código Civil.

Não obstante a regra acima, imediatamente após a certificação do trânsito em julgado da sentença declaratória da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a abertura do testamento (obviamente, se houver), do inventário e a realização da partilha, tal como ocorreria se o ausente fosse falecido. Se porventura se obtiver certeza sobre a morte do ausente no ínterim da sucessão provisória esta se tornará definitiva, conduzindo os herdeiros em potencial à condição de herdeiros efetivos tomando por base a data da abertura da sucessão provisória.

2.1.1.4.2.2.3 Sucessão definitiva

Transcorridos 10 anos do trânsito em julgado da sentença que declarou aberta a sucessão provisória, poderão os interessados pleitear a abertura da sucessão definitiva e, por conseguinte, o levantamento das cauções.

Não bastasse, também cabe o pedido de abertura da sucessão definitiva se o ausente contar com 80 anos de idade e datarem de 5 anos ou mais as últimas notícias de seu paradeiro, levando em conta a atual expectativa de vida dos brasileiros. Vale dizer que neste último caso será prescindível a sucessão provisória.

Somente nesta fase – sucessão definitiva – o ausente será considerado presumidamente morto, momento em que seus bens serão transferidos definitivamente aos seus herdeiros, os quais poderão alienar de forma gratuita ou onerosa a propriedade – embora resolúvel – percebida (o que até então não poderiam fazer) e, ainda, perceber os frutos e rendimentos sem ressalvas.

2.1.1.4.2.2.4 Retorno do ausente

É crível que se preveja o retorno do ausente, partindo-se do pressuposto de que não há certeza de sua morte. O ausente poderá reaparecer durante qualquer uma das fases do procedimento, havendo para cada uma delas reflexos distintos.

Nesse sentido, se o ausente retornar na fase de arrecadação e curadoria (porque leu um dos editais, v.g.), não suportará ele nenhum prejuízo, tendo em vista que nesta fase sequer houve transmissibilidade patrimonial. Ele retomará seus bens, cessando-se automaticamente a curadoria.

Caso o ausente apareça no curso da fase de sucessão provisória (de seu início até a abertura da sucessão definitiva), desde que caracterizado o desaparecimento voluntário e injustificado, terá como consequência desfavorável a perda dos frutos e rendimentos para os herdeiros em potencial, cabendo a tais herdeiros a adoção das pertinentes e indispensáveis medidas protetivas direcionadas aos bens até que o ausente seja reintegrado em sua posse[43] .

Se, por derradeiro, o ausente aparecer em até dez anos após a abertura da sucessão definitiva, receberá seus bens no estado em que se encontrarem, os eventualmente sub-rogados em seus lugares ou o preço oriundo de eventual alienação.

2.1.1.4.2.2.5 Ausência e dissolução do vínculo matrimonial

Como se sabe, o vínculo matrimonial proveniente do casamento só se dissolve por meio da morte ou do divórcio.

Porém, o próprio Código Civil[44] regula o que ocorrerá com o casamento caso um dos cônjuges seja declarado ausente.

Como só se presume a morte ficta mediante a declaração de ausência por ocasião da abertura da sucessão definitiva, chegamos à ilação no sentido de que só haverá a ruptura do vínculo matrimonial após mais de dez anos do desaparecimento, o que ocorrerá, insistimos, em razão da morte presumida.

Superado esse prolixo prazo, o cônjuge do ausente poderá contrair novas núpcias, sendo despicienda a decretação do divórcio ante o estado de viuvez proveniente da morte presumida.

Como a lei é silente no que tange à consequência em caso de aparecimento do ausente após o ulterior casamento de seu cônjuge, entendemos que deve subsistir o casamento posterior, sobretudo porque o anterior, repisando, teve seu fim alcançado pela presunção de morte.

Considerando o demasiado prazo necessário para a ruptura do enlace matrimonial, é admissível a propositura de ação de divórcio contra o ausente que, evidentemente, será citado por edital, para que, após a decretação, possa o cônjuge do ausente, desta feita divorciado, contrair novo casamento.

2.1.1.4.3 Comoriência

Trata-se de morte simultânea. Duas ou mais pessoas morrem em ocasião concomitante não se podendo definir de forma precisa quem morreu primeiro, valendo dizer que não exige a lei, para o reconhecimento da comoriência, que a pessoas estivessem no mesmo local.

Há, pois, presunção relativa – juris tantum – de morte simultânea, admitindo-se, destarte, prova em sentido contrário. Importante ressaltar que a comoriência está ligada ao momento da morte e não ao fato de ela ter ou não ocorrido, como acontece na morte presumida.

Por fim, não se pode olvidar a principal consequência do reconhecimento judicial da comoriência: os mortos comorientes não são herdeiros entre si.

Obviamente, o instituto da comoriência só tem aplicabilidade, portanto, quando não se puder precisar o momento da morte de duas ou mais pessoas que mantinham entre si relação parental, conjugal ou derivada da união estável apta a os tornarem herdeiros recíprocos.

Logo, se, por exemplo, dois amigos morrem em trágico acidente automobilístico, irrelevante será o estudo do momento em que a morte de cada um ocorrera, porquanto um não é herdeiro do outro.

2.1.2 Pessoa Jurídica

A pessoa jurídica é um ente que, conquanto não goze de tangibilidade, possui reconhecimento legal e pode ser formada pela reunião de pessoas físicas ou de bens, admitindo-se, numa ou noutra hipótese, o exercício de atividades com finalidade altruística ou lucrativa, derivada, por fim, da unicidade de propósitos.

2.1.2.1 Personalidade jurídica

Para que a pessoa jurídica de direito privado adquira personalidade jurídica, é indispensável que seus atos constitutivos (estatuto – para associações sem fins lucrativos, contrato social –, sociedades simples ou empresárias – ou escritura pública ou testamento –, em caso de fundações) sejam registrados no órgão competente (Junta Comercial ou Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas), sendo necessária, ademais, em certos casos, a chancela autorizadora do Poder Executivo, tal como ocorre, por exemplo, com as companhias de seguros, haja vista o “risco que sua atividade representa à economia ou ao sistema financeiro nacional”[45] .

Cabe ressaltar, ainda, que “a existência das pessoas jurídicas de direito público decorre, todavia, de outros fatores, como a lei e o ato administrativo, bem como de fatos históricos, de previsão constitucional e de tratados internacionais, sendo regidas pelo direito público e não pelo Código Civil”[46] .

2.1.2.2 Natureza

Segundo a melhor doutrina[47] , arrimada na teoria da realidade técnica, a pessoa jurídica é uma instituição que possui personalidade própria proveniente da reunião de pessoas naturais (ou de bens) dotadas de personalidade individual que não se confunde com a da pessoa jurídica.

2.1.2.3 Classificação de pessoas jurídicas

Nos termos do art. 40[48] do Código Civil, as pessoas jurídicas podem ser de direito público ou de direito privado. Vejamos cada uma delas.

2.1.2.3.1 Direito público

Com a costumeira clareza e abstenção à prolixidade, leciona Hely Lopes Meirelles que pessoas jurídicas de direito público “são entidades estatais com autonomia política reconhecida pela Constituição da República”[49] .

À luz do que dispõe o Código Civil[50] , as pessoas jurídicas de direito público podem transcender aos limites territoriais do País – direito público externo – ou podem se situar nos limites territoriais – direito público interno.

São pessoas jurídicas de direito público externo os países estrangeiros, as organizações internacionais (ONU, Unesco, OEA etc.) e congêneres, desde que regidas pelo direito internacional.

Ocupam o posto de pessoas jurídicas de direito público interno os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios), as autarquias federais (INSS, IBAMA, INMETRO), estaduais (IPEM-SP) e municipais (Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Estado de São Paulo), as associações públicas (consórcios públicos, p. ex, nos termos da Lei n. 11.107/2005), as fundações públicas e demais entidades de caráter público criadas por lei (agências reguladoras, p. ex.).

Todas essas pessoas jurídicas de direito público interno respondem, nos termos do art. 43 do Código Civil[51] , de forma objetiva pelos atos praticados por seus agentes, dever reparatório este derivado da teoria do risco administrativo.

2.1.2.3.2 Direito privado

São pessoas jurídicas de direito privado as sociedades, as associações, as fundações, os partidos políticos e as organizações religiosas.

Vejamos, em linhas objetivas, as principais características de cada uma delas.

2.1.2.3.2.1 Associações

São as associações (AASP, Sindicatos, Cooperativas) pessoas jurídicas de direito privado constituídas por meio da união de pessoas com propósito não lucrativo[52] .

Aos associados recai o dever de gerir a associação, valendo consignar que há vedação à obtenção de lucros ou dividendos, partindo-se do pressuposto de que o fim não lucrativo constitui a essência da associação.

Não significa dizer, porém, que a associação não poderá cobrar um valor a título de contribuição associativa, valor este que deverá ser revertido única e exclusivamente em prol da pessoa jurídica. Malgrado haja entre os associados objetivo comum, não há entre eles deveres e obrigações recíprocos, ao revés do que se observa nas sociedades.

2.1.2.3.2.2 Sociedades

As sociedades também se formam por meio da reunião de pessoas, as quais têm um intento comum: a obtenção de lucro.

No entender de Carlos Roberto Gonçalves “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”[53] .

Elas podem ser simples ou empresárias.

Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, as sociedades simples são “pessoas jurídicas que, embora persigam proveito econômico, não empreendem atividade empresarial. São, como se percebe, o equivalente às tradicionalmente conhecidas sociedades civis, não tendo obrigação legal de inscrever seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis, mas somente no Cartório de Registro Civil de Pessoas jurídicas”[54] .

As sociedades empresárias, por sua vez, cuja análise das modalidades singulares (comandita simples e por ações, em nome coletivo, anônimas e limitadas) foi abordada no capítulo próprio desta obra (Direito Empresarial – p. 244 e seguintes), são, em escorço, parafraseando o art. 982 do Código Civil[55] , sociedades que têm por propósito o exercício de atividade de empresário, sujeitando-se a registro.

Importa saber, visando cerrar o raciocínio, quem é o empresário. Lançamos mão da definição extraída da própria legislação – posto que não caiba ao legislador a atribuição de definir, apanágio da doutrina –, enunciação que se depreende do art. 966 do Código Civil, in verbis: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

Rematando, obtemperam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona que “a sociedade empresária vem a ser a pessoa jurídica que exerça atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”[56] .

2.1.2.3.2.3 Fundações

As fundações privadas (não se podendo esquecer que também podem ser públicas) caracterizam-se pela afetação de patrimônio, o qual é unido no afã de se criar pessoa jurídica de natureza privada. Noutras palavras, cuida-se de reunião de bens livres reservados por seu instituidor por meio de escritura pública – ato inter vivos ou testamento – causa mortis.

As fundações não têm proprietários, nem titulares e tampouco sócios. Apenas patrimônio gerido por curadores. Não podem elas ter por fim a obtenção de lucro, estando sua criação vinculada às finalidades cultural, religiosa, moral ou assistencial, nos termos do art. 62, parágrafo único, do Código Civil[57] .

Importa registrar, por fim, que ao Ministério Público Estadual – ou Federal, caso a fundação se situe no Distrito Federal – recairá o dever de fiscalizar as atividades da fundação, avalizar a alteração estatutária e promover a extinção da fundação se porventura tornar-se ilícita, impossível ou inútil a sua finalidade.

2.1.2.3.2.4 Partidos políticos

São pessoas jurídicas de direito privado que estabelecem como alvo a propagação da política. Não se vinculam à ideia de obtenção ou não de lucro. O intuito de sua criação é eminentemente político. Caracterizam-se pela reunião de pessoas que têm o olhar endereçado ao mesmo ponto. Têm eles suas diretrizes delineadas pela Lei n. 9.096/95[58] , a qual regulamentou os arts. 17[59] e 14, § 3º, V[60] , da Constituição Federal.

2.1.2.3.2.5 Organizações religiosas

A expressão organizações religiosas abarca qualquer tipo de reunião, culto, seita, filosofia ou ritual destinado à propagação da fé, seja ela qual for, estabelecendo-se, pois, íntimo liame com o preceito da liberdade religiosa consagrado constitucionalmente.

São elas concebidas por meio da reunião de pessoas e não podem ter por meta a obtenção de lucro. O fim, portanto, deve atrelar-se à ideia de propagação de fé e não à de obtenção de lucro por intermédio da exploração de crendices.

A rigor, têm a mesma natureza jurídica e suporte fático das associações, apesar de não se sujeitarem à adequação às regras do vigente Código Civil por força do art. 2.031.

2.1.2.4 Desconsideração da personalidade jurídica

Possuem as pessoas jurídicas personalidade própria.

Há casos, contudo, em que os empresários que compõem o quadro societário, protegidos pela redoma que os envolve – a personalidade jurídica da pessoa jurídica que integram – lançam mão de atitudes malfadadas visando lesar terceiros mediante atos fraudulentos ou abusivos.

E é justamente neste cenário que emerge a figura da desconsideração da personalidade jurídica, instituto previsto na legislação civil[61] que dispõe que em caso de abuso[62] no uso da personalidade da pessoa jurídica oriundo de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial[63] o juiz, mediante requerimento do interessado ou do Ministério Público, poderá endereçar a ordem de constrição patrimonial aos bens dos empresários que formam o quadro societário.

Importa consignar que a desconsideração produzirá apenas efeitos entre as partes, ou seja, atingirá tão somente as obrigações motivadoras da desconsideração e que serão alvo da desconsideração apenas os administradores e sócios que tenham praticado o ato autorizador[64] .

Em escorço, sempre que se configurar o mau uso da personalidade jurídica da pessoa jurídica mediante desvio de finalidade ou confusão patrimonial, poderá o magistrado, a requerimento da parte ou do Ministério Público, menosprezar a existência da pessoa jurídica e direcionar os atos constritivos ao patrimônio dos sócios ou administradores que tenham incorrido em tais práticas.

2.1.2.5 Extinção da pessoa jurídica[65]

Extingue-se a personalidade da pessoa jurídica em razão do fim de seu prazo de duração, por meio do distrato, pela deliberação da maioria absoluta dos sócios quando a sociedade não tiver estabelecido termo final, em virtude da privação de pluralidade de sócios não restabelecida em 180 dias e, ademais, pelo fim da autorização de funcionamento.

Não se pode olvidar que a baixa do registro constitutivo no órgão competente, nos exatos termos do art. 51, § 3º, do CC[66] , somente ocorrerá com o remate do procedimento de liquidação.

2.2 Domicílio

Cuida-se o domicílio do lugar em que a pessoa se estabelece permanentemente. É a sua sede jurídica, seja ele destinado à moradia ou ao exercício de atividade profissional.

O conceito de domicílio divorcia-se dos de morada e residência. Enquanto a primeira estabelece íntimo liame com a ideia de interinidade (temporário, provisório, passageiro, sem o condão de permanência), a segunda, mais ampla, “pressupõe maior estabilidade”[67] . Com efeito, a residência é o local em que se mora com o propósito de permanecer, mesmo que sobrevenham períodos temporários de ausência.

A concepção de domicílio é de maior envergadura. Segundo Maria Helena Diniz, “domicílio é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos”[68] .

Trata-se, em síntese, de conceito que deriva da junção de duas ideias: a externa (caracterizada pela residência) e a interna (que deflui da vontade intrínseca de permanecer).

2.2.1 Pessoa natural

O domicílio da pessoa natural pode ser voluntário, legal ou necessário e especial. Vejamos as especificidades de cada um.

2.2.1.1 Voluntário

Domicílio voluntário, que pode ser destinado à moradia[69] ou ao exercício de atividade profissional[70] , é aquele que deriva da vontade da pessoa sem qualquer tipo de imposição legal. Logo, todos os que não estiverem sujeitos a regras de domicílio legal poderão se fixar permanentemente em qualquer lugar, podendo igualmente, a todo tempo, alterá-lo[71] .

2.2.1.2 Legal ou necessário

Há certas pessoas que em razão do cargo que exercem ou da condição em que se encontram não têm, por imposição legal, autonomia deliberativa no que tange à escolha de seu domicílio.

Tais hipóteses estão previstas no art. 76[72] do Código Civil que prevê que o incapaz domiciliar-se-á no mesmo local em que seu representante (absolutamente incapaz) ou assistente (relativamente incapaz) fixaram seus respectivos domicílios.

O servidor público se domiciliará no local em que exercer de forma permanente suas funções. Caso sua função seja exercida de forma temporária, periódica ou por cargo em comissão, subsistirá seu domicílio anterior.

O domicílio militar do exército é o local em que servir. Já o dos militares insertos nos quadros da Marinha e da Aeronáutica será a sede do comando a que se encontrarem imediatamente subordinados.

Terá o marítimo[73] , por sua vez, seu domicílio estabelecido pelo local em que fora matriculada a embarcação, conquanto permaneça boa parte do tempo em alto mar.

Por fim, o preso definitivamente condenado terá por domicílio o estabelecimento prisional em que cumpre pena. No que atina ao preso provisório subsistirá o domicílio voluntário, partindo-se da premissa de que este, enquanto não atingido pela imutabilidade de eventual sentença condenatória, será considerado inocente[74] .

Além disso, conforme estabelece o art. 77 do Código Civil, o agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

2.2.1.3 Especial

A importância do instituto domicílio transcende aos limites do direito material, tendo reflexos em outras ramificações do direito, inclusive no direito processual.

Com efeito, a regra geral de competência estabelecida no Código de Processo Civil[75] atrela-se ao conceito de domicílio, na exata medida em que estabelece o domicílio do réu como regra para fixação de competência.

Como toda regra, esta também comporta exceções, sendo que uma destas pode derivar da vontade das partes devidamente prevista em contrato.

Nesse passo, podem as partes validamente prever no instrumento contratual cláusula de eleição de foro com fundamento no art. 78 do Código Civil[76] que, diga-se de passagem, coaduna-se com o disposto no art. 111 do Código de Processo Civil[77] , cláusula por meio da qual as partes darão preferência a um foro que será o competente para dirimir as questões oriundas do descumprimento da relação obrigacional.

Por meio de tal cláusula, arreda-se a regra geral de competência prevista do Código de Processo Civil.

2.2.1.4 Peculiaridades

Quatro observações devem ser feitas.

Em primeiro lugar, importante mencionar que a cláusula de eleição de foro obriga também os herdeiros e sucessores, conforme prevê o art. 111, § 2º, do Código de Processo Civil[78] .

A segunda observação orbita sobre o Código de Defesa do Consumidor[79] que, em curtas linhas, reconhece como abusiva cláusula de eleição de foro que desprivilegie o consumidor em contratos de adesão, previsão que, inclusive, goza de chancela jurisprudencial[80] .

A terceira diz respeito à facultatividade de observância da cláusula de eleição, ou seja, as partes não são obrigadas a submeter a controvérsia ao crivo do juízo que integra o foro eleito, podendo, portanto, lançar mão das regras gerais de competência.

Por fim, importa consignar que a nossa legislação adotou o sistema da pluralidade de domicílios, de tal modo que uma pessoa pode manter mais de um domicílio concomitantemente. É o que deflui do parágrafo único do art. 72 do Código Civil.

2.2.2 Pessoa jurídica

Em princípio devemos lembrar que o domicílio da pessoa jurídica também poderá ser voluntário, conforme prevê o art. 75, IV, CC[81] , não se podendo olvidar, ademais, que também no que concerne à pessoa jurídica aplica-se a regra da pluralidade de domicílios[82] .

Prevê a lei que a pessoa jurídica de direito privado poderá escolher em seu ato constitutivo o local em que se sediará, sendo este seu domicílio especial ou de eleição.

Se porventura não houver tal indicativo, aplicar-se-á a norma geral segundo a qual será considerado domicílio da pessoa jurídica de direito privado o local em que funcionarem suas diretorias ou administrações ou, ainda, caso possua filiais em esparsos lugares, terá por domicílio cada um de tais lugares relativamente, obviamente, aos atos em tais locais praticados, gozando tal posicionamento, aliás, de chancela do Supremo Tribunal Federal[83] .

No mais, concernente às pessoas jurídicas de direito público interno, estabelece a lei que o domicílio da União é o Distrito Federal, o dos Estados membros e Territórios suas respectivas Capitais e do Município o local em que funcione a administração pública municipal e, por derradeiro, das autarquias o local em que funcione sua diretoria ou administração.

3. DOS BENS

3.1 Dos bens

3.1.1 Conceito

Objetos de direitos objetivos[84] ou subjetivos[85] , os bens são as coisas dotadas de valor econômico que têm relevo para o direito e por tal motivo integram as relações jurídicas. Carlos Roberto Gonçalves assinala que “todo direito tem seu objeto”[86] . Logo, para que tenham importância para o direito e façam parte de relações jurídicas, os bens dotados de valor precisam reunir condições de apropriação pelo homem, já que aqueles insuscetíveis de apropriação (ar, mar etc.) estão excluídos da seara jurídica.

3.1.2 Coisa e bem

Coisa é tudo aquilo que existe, exceção feita ao ser humano. Os bens são a espécie do gênero coisa. Ao revés, consideram-se bens os valores imateriais (v.g., direitos autorais) ou materiais (v.g., um apartamento) que reúnem condições de integrar uma relação jurídica, seja ela obrigacional ou real, suscetíveis de apropriação e que se revistam de valor econômico. Assim, é possível afirmar que o ar atmosférico é coisa, e não bem, porquanto impossível a sua apropriação, embora tenha existência material.

3.1.3 Patrimônio jurídico

O conceito de patrimônio é bem formulado por Carlos Roberto Gonçalves, que, com a costumeira clareza, afirma que “em sentido amplo, o conjunto de bens, de qualquer ordem, pertencentes a um titular, constitui seu patrimônio”[87] . E continua, afirmando que, portanto, “o patrimônio restringe-se, assim, aos bens avaliáveis em dinheiro”[88] , seja esta avaliação feita de forma positiva (ativo – móveis, imóveis etc.) ou de forma negativa (passivo – dívidas, obrigações etc.).

3.1.4 Classificação

3.1.4.1 Bens corpóreos e incorpóreos

Essa classificação leva em conta a materialização – ou não – do bem. Desta feita, consideram-se corpóreos os bens tangíveis ou perceptíveis por qualquer outro sentido que não o tato. Gozam, pois, de existência física e estão sujeitos, destarte, à apreensão. Por outro lado, são considerados incorpóreos os bens que carecem de existência material. São bens abstratos que, a despeito de tal característica, assumem importância para o direito levando em conta sua valoração pecuniária. São exemplos o direito autoral e a sucessão aberta. A relevância de tal diferenciação atrela-se à ideia de alienação, pois, enquanto os tangíveis sujeitam-se à alienação por meio de compra e venda, dação em pagamento, permuta, doação etc., aos incorpóreos reserva-se a alienação por meio do instituto da cessão. Daí exsurgem a cessão de crédito e a cessão de direitos hereditários.

3.1.4.2 Bens considerados em si mesmos

Móveis e imóveis: consideram-se móveis os bens que se sujeitam à locomoção sem que haja a perda de substância ou de sua destinação econômica. Em sentido oposto, imóveis são os bens que não podem ser transportados de um lugar para outro sem que isso lhes cause o perecimento. Impossível, pois, a alteração de lugar do bem imóvel sob pena de sua destruição.

Classificação dos bens móveis: a) móveis por sua própria natureza são os que, movidos, conservam consigo suas características sem oscilações ou alterações, podendo tal modificação de lugar ocorrer por força alheia (como ocorre com os objetos pessoais inanimados em geral, tais como livros, eletrodomésticos, utensílios etc.) ou por vontade própria decorrente de força muscular, recebendo tais bens a denominação semoventes (é o caso dos animais – domésticos, bovinos, aves, répteis etc.); b) bens móveis por antecipação são os incorporados ao solo, mas que, não obstante, notadamente em razão do interesse econômico, destinam-se ao futuro destaque – do solo – visando à utilização ou comercialização. É o que ocorre, por exemplo, com as árvores destinadas ao corte e com os frutos sujeitos à colheita, ambos considerados bens móveis por antecipação; c) há, ainda, os bens móveis por determinação legal [89] . São os bens incorpóreos (quotas e ações de sociedades, direitos de autor etc.) que recebem o tratamento idêntico aos concedido aos bens móveis por sua própria natureza e, por tal motivo, são assim classificados. É o caso das energias (elétrica, solar, nuclear, eólica etc.) dotadas de valor econômico, dos direitos reais que recaem sobre tais bens (penhor, v.g.) e as ações a eles concernentes e, por fim, os direitos pessoais de cunho patrimonial – oriundos do direito obrigacional – e respectivas ações que os asseguram.

Classificação dos bens imóveis: a) São imóveis por sua própria natureza o solo e, evidentemente, sua superfície, bem como o subsolo e o espaço aéreo que a ele correspondem. Tudo aquilo que está naturalmente incorporado ao solo (cachoeiras, jazidas etc.) também deve ser considerado bem imóvel. As árvores (desde que não destinadas ao corte, porquanto móveis) e seus frutos pendentes são considerados bens imóveis por acessão[90] natural, partindo-se da premissa de que somente o solo pode, a rigor, ser considerado bem imóvel naturalmente; b) Acessões artificiais são acréscimos feitos pelo homem e incorporados de forma perene ao solo, como as construções e plantações que, derivadas de bens móveis (tijolos, metais, sementes etc.), assumem a condição de imóveis por ocasião de sua aderência ao solo; c) Além disso, a lei considera bens imóveis por determinação legal os direitos reais que sobre eles podem recair (servidão, habitação, usufruto, hipoteca etc.) e as ações que os assegurem (reivindicatória, p. ex.), sem prejuízo do direito à sucessão aberta. No que atina à primeira hipótese vale dizer que a lei confere aos direitos reais que recaem sobre imóveis a mesma natureza imobiliária, tanto que exige o registro de tais direitos[91] para que efetivamente se materializem, assim como exige a outorga conjugal[92] para a incidência de gravame real. Quanto à segunda hipótese, importa mencionar que, enquanto não ultimada a partilha, o espólio (acervo patrimonial deixado pelo morto) é considerado uníssono, indivisível e imóvel, de tal modo que para renunciar à herança o herdeiro deverá lançar mão de escritura pública ou termo nos autos[93] , sendo vedada a forma verbal. Ademais, não se pode olvidar que os bens imóveis desligados do solo e movidos para outro lugar não perderão a característica de bem imóvel se mantiverem sua essência, tal como os bens destacados momentaneamente de um prédio para reutilização ulterior.

Fungíveis e infungíveis: consideram-se fungíveis os bens móveis substituíveis por outros de mesma espécie, qualidade e quantidade. De antemão deve ser feita uma observação: por expressa vedação legal não há bens imóveis que podem ser substituídos por outros, sendo estes, portanto, sempre infungíveis. A ideia de fungibilidade está ligada à de substituição por equivalência, porquanto os bens fungíveis são os de mesma natureza. O dinheiro é bem fungível por excelência. Infungíveis, por outro lado, são os bens que por suas peculiaridades são insubstituíveis por outros. Trata-se de bens dotados de caracteres ímpares e singulares que obstaculizam a sub-rogação por outros. Tais bens podem assim ser considerados em razão de seus atributos próprios ou por força de convenção entre as partes. Imaginemos um contrato de comodato em que um sujeito empresta graciosamente dez garrafas de vinho a um amigo para ornamentar o bar de um salão em que o comodatário promoverá uma festa. Tais garrafas, regra geral, são substituíveis por outras de mesma espécie, qualidade e quantidade. Todavia, por se tratar de empréstimo gratuito de coisa infungível, podemos dizer que por ocasião do fim da festa o comodatário deverá devolver ao comodante as mesmas garrafas, considerada a infungibilidade de que se revestiram com o empréstimo.

Consumíveis e inconsumíveis: consideram-se juridicamente consumíveis[94] os bens cuja utilização provoca seu esgotamento imediato. São aqueles em que o consumo dá ensejo à destruição instantânea de sua substância. É o que ocorre com os alimentos. Este é o chamado consumo de fato. Há também o consumo jurídico, evidenciado, por exemplo, em casos de alienação de bens que, apesar de sua característica de inconsumíveis (roupas, v.g.), aos olhos do lojista, por ocasião da venda ao consumidor, consideram-se consumidos. Inconsumíveis, ao contrário, são os bens cuja utilização pode se prolongar no tempo, sem que o consumo reiterado gere a perda de suas basilares características que, a despeito do uso, mantêm-se eretas até que haja seu perecimento natural. A inconsuntibilidade do bem, tal como ocorre com a infungibilidade, pode decorrer das próprias características do bem ou de convenção das partes. Nesse passo, utilizando-se do mesmo exemplo exalado alhures, se um sujeito emprestar a outro uma garrafa de vinho para ulterior restituição, a bebida, que a rigor é consumível, por vontade das partes se tornará inconsumível, cabendo ao comodatário a devolução do bem no prazo avençado.

Divisíveis e indivisíveis: os bens divisíveis admitem fracionamento. Nesse compasso, é possível afirmar que um quilograma de açúcar é divisível, pois, ao abrir o pacote e fornecer meio quilograma do produto à sua vizinha, nem a doadora e tampouco a donatária, cada uma com metade do bem, serão prejudicadas com a divisibilidade, pois o açúcar manterá sua função mesmo com o fracionamento. Ao revés, podemos asseverar que um relógio é um bem indivisível, tendo em vista que sua desmontagem para uso das peças que unidas faziam o todo funcionar implicará na perda de sua substância. O vidro poderá ser útil, mas não haverá mais relógio. As engrenagens poderão servir para outra coisa, mas o bem não será mais um relógio. Indivisíveis, portanto, são os bens que não admitem fragmentação que, se houver, implicará na perda de sua substância, diminuição considerável de seu valor ou prejuízo ao uso a que se destinava. A indivisibilidade pode derivar da própria natureza do bem (também chamada de física ou material, como ocorre, v.g., com os animais), da legislação (denominada jurídica e que se dá, p. ex., com as servidões prediais – art. 1.386, CC[95] ; com a hipoteca – art. 1.421, CC[96] ) ou, por fim, da vontade das partes (conhecida por convencional – art. 1.320, § 1º, CC[97] ).

Singulares e coletivos: singulares são os bens individualizados e autônomos cuja existência prescinde de fatores externos. São os que, mesmo reunidos, conservam seus caracteres particulares e mantêm existência insubordinada à de outros bens. Essa singularidade pode ser simples ou composta. Consideram-se singulares simples os bens em que as partes que o compõem encontram-se ligadas naturalmente (v.g., cão, árvore, pássaro etc.). Por outro lado, singulares compostos são os bens formados pelo ser humano (avião, veículo, verbi gratia) mediante a junção de outros bens (assentos, rodas, vidros etc.), embora possamos afirmar que os componentes criadores do bem composto sejam suscetíveis de análise isolada.

Os bens coletivos, por sua vez, também chamados de universais, derivam da pluralidade de bens singulares (simples ou compostos, corpóreos e homogêneos) pertencentes à mesma pessoa e com destinação unitária. Exemplos clássicos são os da biblioteca e da frota de veículos, formados, respectivamente, pela reunião de vários livros ou de vários carros, todos bens singulares que, unidos, dão vida a um novo bem. Esses primeiros exemplos estão ligados à ideia de universalidade de fato[98] ou, noutros dizeres, de coletividade de bens singulares oriunda da vontade humana. Há, ainda, a universalidade de direito[99] , proveniente do complexo de bens reconhecido pela lei e dotado de valor econômico, formando um todo único, homogêneo e indivisível. São exemplos o espólio, a massa falida, o fundo de comércio etc.

3.1.4.3 Bens reciprocamente considerados

São bens analisados em função da reciprocidade, ou seja, da relação entre um bem e outro. Ocupam este posto os bens principais e os acessórios.

Principais e acessórios: principal é o bem autônomo cuja existência prescinde de outro, sem que seja necessária a observância de nenhum requisito. Acessório, ao contrário, é o bem que tem sua existência vinculada à do principal. Há, pois, relação de dependência deste em relação àquele, não podendo ficar à margem a máxima segundo a qual accessorium sequitur suum principale.

Classificação dos acessórios: a) Os frutos são bens acessórios que têm por característica a possibilidade de exaustiva utilização sem que tal ato implique em seu esgotamento. Podem os frutos ser naturais, industriais ou civis. Naturais são os que derivam naturalmente do bem principal sem interferência humana (as frutas, os vegetais, as crias de animais etc.). Industriais são os frutos oriundos de atividade industrial ou cultural, como os bens manufaturados, as pinturas de um artista, as letras de um compositor, enfim. Frutos civis, por sua vez, são os rendimentos produzidos pelo bem, tais como os juros e os alugueres, sendo que tanto um como o outro derivam de uma relação preexistente (principal – mútuo, p. ex.), caracterizando, destarte, seu cunho secundário. Importantes algumas observações no que tange ao estado dos frutos. Nesse sentido, podem ser pendentes (ainda unidos ao bem de que advêm), percebidos (destacados do bem principal), estantes (bens acessórios colhidos e armazenados para ulterior alienação), percipiendos (poderiam ter sido colhidos, mas não foram) e, por fim, consumidos, que são os que foram colhidos e aniquilados pelo uso; b) Produtos, ao contrário dos frutos, são bens acessórios cujo consumo prova o esgotamento. Na medida em que o acessório é retirado do principal, este último não se encarregará naturalmente de repô-lo. É o que ocorre, por exemplo, com o petróleo e os metais que, uma vez retirados, não serão reproduzidos pelo solo, de tal sorte que o consumo amiúde um dia provocará seu fim; c) As pertenças são bens móveis acessórios que pela destinação dada pelo titular do bem principal serão utilizados de modo duradouro, destinando-se ao uso, ao serviço ou ao embelezamento daquele bem. Sob esta ótica, podemos asseverar que a mobília de uma casa, o aparelho de ar-condicionado instalado numa sala de aula e as cadeiras que a ela propositalmente se incorporaram são pertenças, partindo-se da premissa de que, embora móveis, foram imobilizados intencionalmente pelo titular do bem principal com o propósito de melhorar o destino do principal. As pertenças não se incluem na regra segundo a qual “o acessório segue a sorte do principal” por força da própria lei[100] . Isso porque, ao revés dos produtos, frutos e benfeitorias, as pertenças não são partes integrantes do bem principal e dele, portanto, não derivam, na exata medida em que, por exemplo, o proprietário do imóvel, ao aliená-lo, excluirá do negócio os bens móveis que guarneciam sua residência (mobília, quadros, aparelhos eletrônicos etc.), considerando que são todos pertenças; d) Por fim, ainda figuram como bens acessórios as benfeitorias que, em curtas linhas, são obras feitas no bem ou despesas que a ele se destinaram com o fito de melhorá-lo, conservá-lo ou embelezá-lo. Benfeitorias úteis são as que têm por finalidade facilitar o uso do bem principal, sem que tais melhoramentos sejam considerados imprescindíveis. São exemplos: a) a instalação de mecanismo para motorizar o portão da garagem de uma residência; b) a colocação de vidros no entorno da sacada de apartamento; c) instalação de toldo no convés de embarcação para servir de abrigo do sol e da chuva. Necessárias, por sua vez, são as benfeitorias por meio das quais se objetiva a conservação do bem ou eliminação de causas degradantes (p. ex.: a troca de fiação antiga em imóvel para evitar incêndio). Ao cabo, voluptuárias são as benfeitorias empreendidas com intuito de prazer. Prendem-se à ideia de luxo e prescindibilidade. O exemplo clássico é o do chafariz que, longe de tornar a coisa mais útil ou de conservá-la obstaculizando deterioração, tem por fim apenas embelezar o bem ao qual se incorporará.

Importante pequena ressalva: uma piscina nem sempre será benfeitoria voluptuária. Com efeito, se construída numa casa com propósito de lazer, sem dúvida será voluptuária. Entretanto, se construída numa academia de natação, certamente não se destinará ao estreme deleite. Mais do que isso, poderá ser útil ou necessária, tudo a depender do cenário.

3.1.4.4 Bens públicos e bens particulares

Consideram-se particulares os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado e às pessoas naturais. De outro lado, recebem a denominação de públicos os bens de domínio das pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, autarquias e demais pessoas jurídicas de caráter público criadas por lei). Os bens públicos dependem da propriedade e podem ser classificados em: a) Bens de uso comum, como rios, mares, estradas, ruas e praças[101] , são os que podem ser utilizados por qualquer pessoa sem formalidades ou restrições. Tais bens são inalienáveis; b) Caracterizam-se como bens de uso especial aqueles utilizados exclusivamente pelo Poder Público para a prestação de serviços públicos ou para sediar repartições públicas. Podemos utilizar como exemplo os prédios em que funcionem hospitais, creches, escolas etc. Leciona Hely Lopes Meirelles que tais bens “constituem o aparelhamento administrativo”[102] . Estes também são inalienáveis; c) Por fim, bens dominiais ou dominicais constituem o patrimônio privado do ente público, seja em decorrência de relação oriunda de direito pessoal ou real. Noutras palavras, são os bens sobre os quais a administração pública exerce todos os direitos de um proprietário. Tais bens, diferentemente dos dois primeiros, são alienáveis, sendo certo que para que aqueles também possam ser alienados o ente que os possui deverá desafetá-los por meio do pertinente procedimento. Importa dizer, por fim, que nos termos do art. 102 do Código Civil[103] os bens públicos não são usucapíveis.

3.1.4.5 Bens fora do comércio

Bens comercializáveis são os passíveis de alienação ou apropriação, por meio de negócios jurídicos gratuitos e onerosos. A contrassenso, consideram-se fora do comércio os bens que não podem integrar as relações negociais, seja porque há obstáculo natural ou legal ou em decorrência da manifestação volitiva. Com efeito, consideram-se naturalmente fora do comércio o ar atmosférico, a luz solar e a água do mar, chamadas de res communes omnium (coisas comuns a todos). Além disso, são naturalmente inegociáveis os direitos da personalidade, tais como a liberdade, a vida e a honra, em respeito ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Consideram-se legalmente fora do comércio os bens públicos de uso comum (praças, rodovias) e de uso especial, bens tombados, terras ocupadas pelo povo indígena[104] , bens de incapazes, bens das fundações etc. Além disso, veda a lei alienação de órgão do corpo humano[105] , assim como proíbe a alienação dos direitos da personalidade[106] , tais como a liberdade, a vida e a honra, tudo em respeito, repise-se, ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Ademais, também se revestem da característica de inegociáveis os bens gravados em instrumento de doação ou testamentário com cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, obstáculos à alienação impostos pelo homem[107] .

3.1.4.6 Bem de família

É o bem destinado à moradia familiar e protegidos pelo manto da impenhorabilidade que não poderá, destarte, ser alvo de constrição em processo de execução.

3.2 Fato e ato jurídico

3.2.1 Teoria geral dos fatos jurídicos

No Código Civil de 1916 toda conduta geradora de um direito, seja por aquisição, conservação, modificação ou extinção de um direito denominava-se fato jurídico. A legislação anterior fazia, portanto, distinção de fato e ato jurídico. O Código Civil atual trata os atos jurídicos como “negócios jurídicos”, dada a riqueza de seu conteúdo. Como explica Carlos Roberto Gonçalves, “a denominação ‘Dos Fatos Jurídicos’, dada ao Livro III, foi mantida, abrangendo os fatos jurídicos em geral, ou seja, os fatos jurídicos em sentido amplo e suas espécies [...]”[108] . De conformidade com o Código Civil atual, considera-se Fato Jurídico, em sentido amplo, todo acontecimento que faz nascer, modificar, subsistir ou extinguir direitos. Estes decorrem de uma relação jurídica e devem estar previstos em norma de direito. São acontecimentos considerados relevantes ao campo do direito, justamente porque produzem efeitos jurídicos e se dividem em duas espécies: Fato natural ou stricto sensu e Fato humano ou lato sensu.

Fato natural ou stricto sensu: é todo acontecimento que independe da vontade humana; decorre, portanto, de um fenômeno natural, que a princípio é irrelevante para o mundo do direito, mas este mesmo acontecimento pode produzir efeito jurídico pois, ainda que não haja vontade, tem o condão de criar, modificar ou extinguir direitos. Quanto à sua normalidade, classifica-se em ordinário, que não decorre da vontade humana, mas acarreta efeitos jurídicos, por exemplo, nascimento, maioridade, morte, decurso do tempo, fixação de termo inicial e termo final, e extraordinário, que, em regra, enquadra-se como um acontecimento fortuito ou de força maior, na queda de um raio, de uma tempestade.

Fato jurídico humano ou lato sensu: decorre da criação, modificação, manutenção ou extinção de direitos em decorrência da vontade; está ligado, portanto, à ação humana. Este direito, por sua vez, divide-se em: ato voluntário: quando os efeitos produzidos são aqueles desejados pelos agentes; decorrem, portanto, da manifestação da vontade e praticados de conformidade com o ordenamento jurídico; são, portanto, lícitos; ato involuntário: aquele que produz efeito jurídico independentemente da vontade humana, pois determinado pelo ordenamento jurídico. Ocorre sempre que praticado em desacordo com o que está previsto no ordenamento jurídico. Carlos Roberto Gonçalves adverte que “em vez de direitos, criam deveres, obrigações. Hoje admite-se que os atos ilícitos integram a categoria dos atos jurídicos pelos efeitos que produzem (são definidos no art. 186 e geram a obrigação de reparar o dano, como dispõe o art. 927, ambos do CC)”[109] . Nesse sentido, embora o ato ilícito seja involuntário, uma vez violado o direito de outrem em razão da violação de um mandamento normativo, como sanção surge o dever de indenização.

3.2.1.1 Ato-fato jurídico

O ato-fato jurídico não decorre de uma vontade qualificada do agente. Assim, não se leva em consideração a vontade de praticá-lo, mas a consequência decorre uma previsão legal. No caso de achado de tesouro, muito embora não haja manifestação da vontade daquele que o encontrou de se tornar proprietário da coisa achada, a pessoa tornou-se titular da coisa em razão da consequência legal que decorre do ato. Assim, sempre que esta situação se caracterizar, independentemente da vontade haverá a criação, manutenção, modificação ou extinção de um direito em decorrência da lei, pelo chamado ato-fato jurídico.

3.2.1.2 Ato ilícito

É aquele praticado em desacordo com a ordem jurídica e que viola direito subjetivo individual de outrem, causando-lhe prejuízo. Como consequência, surge o dever de reparar tal prejuízo. É um efeito jurídico imposto pela lei e para sua caracterização é necessário que haja uma ação ou omissão voluntária, que viole um direito subjetivo individual. Portanto, é preciso que o infrator tenha conhecimento da ilicitude de seu ato, agindo com dolo, se intencionalmente procura lesar outrem, ou culpa, se, consciente dos prejuízos que advêm de seu ato, assume o risco de provocar o evento danoso. É uma das fontes das obrigações, pois gera um dever de reparar daquele que causou o dano. O Código Civil de 2002 traz em seu art. 186 a denominação de ato ilícito: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Contudo, quando o agente pratica um ato no exercício regular de um direito, não comete ato ilícito. Todavia, o Código determina que haverá ato ilícito quando cometido por abuso de direito em seu art. 187.

São elementos do ato ilícito: a) dolo ou culpa: diferentemente do Direito Penal, no âmbito civil, o dolo é um tipo de culpa. Portanto, culpa, no Direito Civil, abrange tanto o dolo, que é a intenção de causar o dano, quanto a culpa. Advém, assim, o dever de reparar o dano tanto por dolo ou culpa. Dolo: é a intenção do agente de causar um dano, sendo que sua ação causadora de dano corresponde à sua vontade de causar este mesmo dano a alguém consciente de que age contra o ordenamento jurídico. Culpa: acontece quando o agente não tem a pretensão de praticar um ato lícito, mas, em razão de sua imprudência, negligência ou imperícia, acaba causando dano a alguém. Negligência: é a ausência de uma precaução ou um cuidado necessário. Imprudência: é a prática de um ato perigoso. Imperícia: é a falta de aptidão para o exercício de determinada atividade, cuja falta de conhecimento técnico leva o agente a causar o dano; b) relação de causalidade: é o nexo causal ou etiológico entre a ação ou omissão do agente e o resultado danoso, a correlação entre a conduta e o dano; c) dano: pode ser material (é todo e qualquer prejuízo material experimentado pela vítima, seja esse dano um prejuízo financeiro ou físico emergente ou aquilo que deixou de ganhar) ou moral (segundo Neemias Domingues de Melo, é “toda a agressão injusta àqueles bens imateriais tanto de pessoa física quanto de pessoa jurídica suscetível de quantificação pecuniária, porém indenizável com tríplice finalidade: satisfatório para a vítima, inibitório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade”). A obrigação de indenizar é a consequência jurídica do ato ilícito; responsabilidade pela reparação do dano, causado pela própria pessoa ou por terceiro. Existem atos lesivos que não são ilícitos: são os casos especiais que não constituem atos ilícitos, apesar de causarem lesões ao direito de outrem; são eles: a) legítima defesa: é considerada excludente de responsabilidade, se com uso moderado de meios necessários alguém repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de terceiro; não acarreta qualquer reparação por perdas e danos; b) exercício regular ou normal de um direito reconhecido que lesar direitos alheios exclui qualquer responsabilidade pelo prejuízo, por não ser um procedimento prejudicial ao direito; c) estado de necessidade: consiste na ofensa do direito alheio para remover perigo iminente, quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando não exceder os limites do indispensável para a remoção do perigo.

3.2.1.3 Atos lícitos

Como já estudado, os “atos humanos a que a lei defere os efeitos almejados pelo agente e praticados em conformidade com o ordenamento jurídico, produzem efeitos jurídicos voluntários, queridos pelo agente”[110] . Os atos jurídicos lícitos são, portanto, voluntários e se classificam em: 1) ato jurídico em sentido estrito ou meramente licito; 2) negócio jurídico; e 3) ato-fato jurídico. Este último é uma consequência que resulta do ato. Não leva em consideração a vontade em praticá-lo. Já os dois primeiros decorrem de uma manifestação da vontade.

O ato jurídico em sentido estrito ou meramente lícito e o ato-fato jurídico já foram objeto de estudo. O negócio jurídico decorre de uma ação humana, manifestação de uma vontade qualificada e sem vícios, com a finalidade de criar, modificar ou extinguir direitos em torno de um objeto. No dizer de Carlos Roberto Gonçalves, “visa alcançar um fim prático permitido na lei”[111] .

3.3 Negócio jurídico

3.3.1 Conceito

Negócio jurídico se caracteriza como um ato da vontade humana que, dentro dos limites estabelecidos pelo Direito, produz os efeitos jurídicos desejados pelas partes que manifestam a vontade de celebrá-lo. Portanto, o negócio jurídico será sempre fruto da autonomia privada da vontade. O Professor Caio Mário da Silva Pereira o define como “toda declaração de vontade, emitida de acordo com o ordenamento legal, e geradora de efeitos jurídicos pretendidos”[112] .

Miguel Reale, citado por Carlos Roberto Gonçalves, ensina que “negócio jurídico é aquela espécie de ato jurídico que, além de se originar de um ato de vontade, implica a declaração expressa da vontade, instauradora de uma relação entre dois ou mais sujeitos tendo em vista um objetivo protegido pelo ordenamento jurídico. Tais atos culminam numa relação intersubjetiva, não se confundem com os atos jurídicos em sentido estrito, nos quais não há acordo de vontade, como, por exemplo, se dá nos chamados atos materiais, como os da ocupação ou posse de um terrreno, a edificação de uma casa no terreno apossado etc. Um contrato de compra e venda, ao contrário, tem a forma específica de um negócio jurídico”[113] .

3.3.2 Classificação dos negócios jurídicos

Quanto à manifestação da vontade: a finalidade negocial é o fundamento do direito privado, pois é pelo negócio jurídico que se dá vida às relações jurídicas que o direito tutela, e repousa na autonomia da vontade. Em razão disso, a manifestação da vontade pode ser unilateral ou por contrato. São formas de negócio jurídico.

Em relação à manifestação da vontade, os negócios jurídicos podem ser: a) unilaterais: quando há apenas a manifestação de vontade de uma pessoa, ou seja, basta uma única manifestação de vontade para que o negócio jurídico produza efeitos, tal como ocorre no testamento ou a renúncia a um direito. Portanto, a unilateralidade do negócio jurídico não está ligada à quantidade de sujeitos, pode ser que haja um ou mais sujeitos, mas se todas as vontades convergirem para a mesma direção, como acontece na promessa de recompensa, ainda assim será unilateral quanto à declaração de vontade. Os negócios jurídicos unilaterais podem ainda ser receptícios: quando a manifestação da vontade somente produz efeitos quando se tornar conhecida pelo destinatário. É o caso da denúncia ou resilição de um contrato, ou da revogação de mandato; não receptícios: independe do conhecimento de outras partes para que produza efeitos. Na confissão de dívida, por exemplo, é irrelevante que a outra parte tenha conhecimento da manifestação da vontade; b) bilaterais ou plurilaterais: quando há a manifestação de vontade de duas ou mais pessoas, porém em sentidos opostos. São exemplos de negócios jurídicos bilaterais: a compra e venda; locação, entre outros. Quando as manifestações de vontade estiverem coincidentes haverá mútuo consentimento, também chamado de acordo de vontades. Os negócios jurídicos bilaterais se subdividem ainda em: bilaterais simples: sempre que a vantagem for unicamente de uma das partes, sendo que a outra parte tem apenas ônus; sinalagmáticos: há uma reciprocidade entre as partes com relação a vantagem e ônus. Esse equilíbrio é chamado de sinalagma. É o que ocorre no contrato de venda e compra, por exemplo, pois o esforço do comprador é, em regra, proporcional ao bem adquirido, portanto, ambos têm deveres e vantagens.

Quanto às vontades patrimoniais: a) gratuitos: são aqueles nos quais há o sacrifício patrimonial de apenas uma das partes e, por consequência, vantagem para a outra parte, como a doação pura e no contrato de comodato, pois neles apenas uma das partes tem vantagem, enquanto que em relação a outra parte não há qualquer contraprestação; b) onerosos: são os que produzem sacrifício patrimonial para ambas as partes, mas, por outro lado, o sacrifício é equivalente à contraprestação. Portanto, ambos têm vantagens e sacrifícios recíprocos. O melhor exemplo é o contrato de compra e venda, uma vez que há obrigações e vantagens para ambas as partes. Assim, podemos concluir que todo negócio jurídico é bilateral.

Quanto à forma, podem ser: a) formais ou solenes: são aqueles negócios jurídicos em que a lei exige o preenchimento de uma forma específica para validade do negócio jurídico; dependem, portanto, de uma determinada forma prefixada em lei. Estão ligados ao requisito de validade do negócio jurídico; b) não formais ou não solenes: são os que não sofrem imposição legal de uma forma determinada, podendo ser realizados por escrito, verbalmente, tacitamente, ou seja, a lei não exige uma forma específica para que o negócio jurídico seja realizado e produza seus efeitos. Tal ocorre com a venda e compra de bem móvel, cujo domínio se perfaz com a mera tradição. Outro exemplo é a dispensa da exigência de escritura pública na venda e compra de imóveis com valor inferior a 30 salários mínimos.

Quanto aos efeitos: a) inter vivos: são aqueles realizados com o objetivo de produzir efeitos entre as partes ainda em vida (venda e compra, troca); b) causa mortis: quando os efeitos do negócio jurídico são produzidos após a morte de uma das partes, como, por exemplo, no testamento.

Quanto à existência: a) principais: existem por si mesmos, não estão vinculados à existência de qualquer outro negócio, em razão disso são autônomos; b) acessórios: necessitam da existência de um negócio jurídico principal para existir, portanto, estão vinculados à existência de um negócio jurídico principal, tal como ocorre no penhor e na fiança. Deixando de existir o negócio principal, por consequência, deixa também de existir o acessório.

3.3.3 Planos do negócio jurídico

A exteriorização para o mundo jurídico da manifestação da vontade deve ser analisada sob três aspectos, ditos planos, os quais são determinantes para que o negócio jurídico produza efeitos. São eles: o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia. O plano da existência e da validade são essenciais ao negócio jurídico, ou seja, indispensáveis, e não podem, sob nenhum argumento, ser desprezados pelas partes, pois compõem a sua estrutura. Portanto, caso não haja existência e validade, o negócio jurídico será nulo por falta de elemento essencial. Já a eficácia do negócio jurídico é um elemento acidental, ou seja, pode ou não ser acrescentado pelas partes, é estipulação acessória. Sua ausência não traz qualquer consequência para o negócio jurídico, que continuará a ter existência e validade. Portanto, a eficácia do negócio jurídico está vinculada à vontade das partes, que podem ou não manifestar a vontade de inserir no negócio o termo, a condição ou o encargo.

3.3.3.1 Plano de existência

O plano da existência se forma em torno de elementos estruturais do negócio jurídico. Na classificação de Carlos Roberto Gonçalves, são elementos do plano da existência: a) declaração de vontade; b) a idoneidade do objeto; e c) a finalidade negocial. A declaração de vontade é um elemento subjetivo e um pressuposto básico do negócio jurídico, pois para sua existência é imprescindível que as partes exteriorizem suas vontades. As partes são livres para manifestar a vontade que bem desejarem, o que nos remete ao princípio da autonomia da vontade, desde que manifestada em conformidade com a lei (princípio da supremacia da ordem pública). A vontade manifestada de forma livre e consciente obriga os contratantes, tornando-se, assim, lei entre elas. É o chamado pacta sunt servanda. Assim, é pela manifestação da vontade que se pode dar início ao negócio; o objeto idôneo é aquele que deve ser apto ou idôneo para o tipo de negócio a ser realizado. Um contrato de mútuo, por exemplo, só pode ser pactuado se tiver como objeto o empréstimo de um bem fungível; caso seja um bem infungível, o negócio não existirá, pois o objeto não é apto para tal; a finalidade negocial: as partes, ao manifestarem suas vontades, o fazem em torno de um objeto idôneo. Essa vontade deve ter finalidade negocial, ou seja, com o propósito de adquirir, conservar, modificar ou extinguir direitos[114] . Ato inexistente: é o ato inidôneo à produção de efeitos jurídicos por faltar-lhe algum dos elementos essenciais de existência. Com isso, sem a manifestação da vontade, sem a finalidade negocial ou sem a idoneidade do objeto para o negócio, o negócio jurídico é inexistente. Assim, para que um negócio jurídico tenha existência é necessário verificar o elemento subjetivo (partes), o elemento objetivo (a existência de uma objeto) e a finalidade negocial (a manifestação da vontade em torno de um objeto). Nas lições de Pontes de Miranda, o negócio jurídico inexistente não é nulo nem ineficaz, uma vez que sequer ingressou no mundo jurídico.

3.3.3.2 Plano de validade

O plano de validade é o segundo elemento essencial do negócio jurídico. É um requisito que, se ausente, torna o negócio jurídico inválido. Para que o negócio jurídico seja válido, conforme o art. 104 do Código Civil, é necessário que haja: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei. Agente capaz: a capacidade do agente se refere à aptidão para manifestar a vontade de uma forma livre e consciente. É uma condição subjetiva de validade e se refere à capacidade de fato ou de exercício, porque está ligada às partes. Assim, é agente capaz para celebrar negócio jurídico todo aquele que tem aptidão para exercer seus direitos no âmbito da vida civil. Todavia, a ausência de capacidade de exercício de direitos e contrair obrigação não impede que, por meios legais, se possa celebrar negócios jurídicos. A pessoa absolutamente incapaz para o exercício dos atos da vida civil deve ser representada, ou seja, quando outra pessoa que tenha a plenitude da capacidade (capacidade de fato e de exercício) age em nome do absolutamente incapaz. Portanto, negócio jurídico celebrado por absolutamente incapaz sem a devida representação é nulo, uma vez que a haverá incapacidade do agente. Já as pessoas relativamente incapazes devem ser assistidas em suas manifestações de vontade, sob pena de se tornar anulável o negócio jurídico. Objeto lícito, possível, determinado ou determinável: para que o negócio jurídico seja válido não basta somente a manifestação da vontade, pois esta deve ser feita em torno de um objeto lícito, possível, determinado ou determinável. Surge a condição objetiva do negócio jurídico. A licitude significa dizer não ser proibido pelo direito e pela moral[115] . Nesse sentido, a vontade das partes deve ser manifestada em torno de um objeto que não seja contrário à lei (ilegal), à moral (imoral) ou aos bons costumes. Assim, por exemplo, a compra e venda de entorpecentes é um negócio com objeto ilícito, pois o direito determina que tais substâncias são ilícitas. A possibilidade, por sua vez, refere-se à existência física ou jurídica do objeto. Assim, a compra e venda de um prédio construído com ar não é válida, pois tal objeto é fisicamente impossível. A possibilidade jurídica, a seu turno, refere-se à existência ou não de alguma vedação à negociação do objeto no ordenamento jurídico, como a venda de bens públicos ou a venda de herança de pessoa viva. Não basta que o objeto seja lícito, este também deve ser determinado. Essa determinação se observa com a própria existência desses elementos que caracterizam o objeto. Uma casa, um carro, uma caneta, entre outros, são exemplos de objetos determinados. Todavia, se o objeto não for determinado, deve ao menos ser determinável, ou seja, ter uma expectativa de determinação futuramente, como no caso de uma safra de café futura ou de um imóvel vendido na planta. A forma prescrita ou não defesa em lei é o terceiro e último requisito de validade do negócio jurídico. Em algumas situações, a lei exige uma forma específica para que o negócio seja válido, nos termos do art. 107 do Código Civil. Quanto à forma, esta se divide em: forma livre, forma especial e forma contratual. Forma livre: dá-se quando a manifestação da vontade pode ser efetuada sem uma solenidade. Portanto, qualquer meio de manifestação de vontade será válido. Forma especial ou solene: há casos em que, como requisito de validade para determinados negócios jurídicos, a lei exige que a manifestação da vontade seja feita de forma solene. Sempre que houver a exigência de uma forma solene para validade do negócio jurídico, esta classifica-se ainda em forma única, tal como ocorre na exigência de escritura de venda e compra na aquisição de bens imóveis de valor superior a 30 salários mínimos. Caso haja a possibilidade de que a vontade, embora solene, possa ser manifestada por mais de uma forma, esta será chamada de forma múltipla ou plural. Forma contratual: ocorre quando as partes, em contrato, manifestam vontade no sentido de que o negócio jurídico somente será válido se cumprida a formalidade por elas imposta. Nesse caso, a imposição não decorre de lei, mas da vontade que as partes manifestaram e inseriram no contrato. De regra, no direito pátrio, a forma para celebração do negócio jurídico é livre, pois as partes têm a liberdade de manifestar a vontade de forma verbal ou por escrito em documento particular ou público. Não obstante a liberdade das formas, há casos previstos em lei em que há uma imposição de que a manifestação da vontade seja efetuada de uma determinada forma. Com efeito, verifica-se, assim, que a regra é a liberdade das formas e o formalismo torna-se exceção, uma vez que somente quando a lei exigir uma determinada forma é que esta deverá ser observada, no mais, há liberdade das formas.

Nulidade: a falta de um dos três elementos que compõem o plano de validade, ditos elementos essenciais, é causa de nulidade. É uma sanção imposta pelo direito em razão da privação de efeitos jurídicos do negócio praticado em desconformidade com a norma. A nulidade pode ser: a) absoluta: é aquela na qual não é observada a produção de quaisquer efeitos por ofender gravemente princípios de ordem pública. O ato é totalmente nulo, dele não se poden aproveitar nada; pode ser declarado por iniciativa do juiz. Como dito, a declaração de nulidade é uma penalidade ao desrespeito à norma. O efeito da declaração de nulidade nesse caso é ex tunc, ou seja, a declaração da nulidade retroage à data da celebração do negócio, não produzindo este qualquer efeito. Aqui a violação da norma é grave. Um exemplo é o negócio celebrado por absolutamente incapaz, sem a devida representação; b) relativa: o ato é anulável e, enquanto não for declarado como tal pelo juiz, produz seus efeitos normalmente. Nesse caso, a lei oferece a alternativa às partes de ou deixar o negócio como está, mesmo viciado, ou requerer a anulação, deixando o ato de produzir seus efeitos da data da declaração da anulabilidade, ou seja, ex nunc. O descumprimento da norma nesse caso é menos grave que o da nulidade absoluta, mas por não ferir norma de ordem pública, depende de uma das partes pleitear a anulação do negócio, portanto, a anulabilidade é decretada no interesse das partes. Exemplo: a celebração de negócio por relativamente incapaz sem a assistência. Cabe ressaltar que o ato anulável pode ser convalidado e ratificado pelas partes, e os efeitos produzidos permanecem como se válido fosse o negócio.

3.3.3.3 Plano da eficácia

O plano da eficácia cuida dos elementos acidentais do negócio jurídico. São cláusulas que podem ou não existir no negócio jurídico. As partes podem inserir ou não determinações acessórias que modificam os efeitos jurídicos do negócio e dependem de acontecimentos externos que decorrem de condição, termo e encargo. Ato ineficaz se caracteriza quando o ato jurídico é perfeito, válido somente entre as partes, mas que não produz efeitos perante terceiros, caso em que a ineficácia é relativa, ou então não produz efeito nem mesmo entre as partes, sendo, nesse caso, causa de ineficácia absoluta.

Condição: é uma cláusula acessória do negócio que tem origem exclusivamente na vontade das partes e subordina o efeito do pacto a um acontecimento futuro e incerto, conforme disciplinado no art. 121 do Código Civil. Assim, podemos concluir que se caracterizar a condição, dois elementos fundamentais devem se fazer presentes: a) a incerteza: o evento descrito no negócio jurídico pode ou não ocorrer. É, portanto, uma incerteza objetiva e que atinge a todos, não somente as partes; b) a futuridade: não pode abranger evento já ocorrido, passado, ou presente, pois somente haverá condição quando se tratar de um evento futuro. De conformidade com o citado art. 121, não basta somente estes dois elementos, pois para que se tenha caracterizada a condição, a partes devem manifestar a vontade em inseri-la no negócio jurídico, o que faz surgir então um terceiro elemento: a voluntariedade. Como ensina Carlos Roberto Gonçalves, em obra já citada, somente poderá ser estabelecida condição quando o negócio jurídico for de natureza patrimonial em geral, estipulando, contudo, duas exceções: a aceitação e a renuncia à herança. Nesse sentido, podemos concluir que não poderá ser constituída condição em relação ao casamento, ao reconhecimento de filho, a adoção e a emancipação, por exemplo. Todavia, existem negócios jurídicos que por sua natureza não admitem condição. São atos geralmente ligados ao Direito de Família e ao Direito das Sucessões e que devem, desde logo, constituir-se de maneira definitiva, criando situação permanente. Seria inconveniente permitir que a presença de uma condição, que representa um elemento de incerteza, pendesse sobre tais atos, ameaçando sua eficácia[116] . O implemento da condição determina o momento do nascimento ou da extinção de um direito. A condição será causal quando sua ocorrência depender de força maior ou caso fortuito, decorre do acaso, portanto, independe da vontade das partes. Caso o implemento da condição dependa de um acontecimento decorrente da vontade das partes, esta será potestativa. Pode ainda ser meramente potestativa ou puramente potestativa. Será meramente potestativa quando os efeitos da condição dependerem da prática de algum ato ou da ocorrência de alguma circunstância. Na condição puramente potestativa, o implemento decorre de mero arbítrio de uma das partes, mas sem ocorrência de qualquer fato externo. Todavia, quando a condição for puramente potestativa, a cláusula que impõe a condição será nula, visto que tal não é admitido em nosso direito pátrio, conforme expressa vedação do art. 122 do Código Civil. Quanto ao modo de atuação, a condição poderá ser suspensiva: quando os efeitos do negócio jurídico somente são produzidos após o implemento da condição. Portanto, as partes protelam a eficácia do negócio jurídico até o advento do fato futuro. Ocorrendo o implemento da condição, aperfeiçoa-se o negócio jurídico, passando a gerar efeitos ex tunc. Poderá, ainda, ser resolutiva; nesse caso, o negócio jurídico produz efeito imediato antes mesmo da ocorrência do fato futuro e incerto, mas, se a condição não for implementada, os efeitos do negócio se findam e as partes voltam ao status quo ante.

Termo: é uma situação que subordina a eficácia do negócio jurídico a um fato futuro e certo. O termo tem influência na produção de efeitos do negócio, pois determina o dia do início e o dia do término da eficácia do negócio jurídico. Quanto à classificação, o termo pode ser inicial, também chamado de dies a quo; fixa a data inicial dos efeitos do negócio jurídico. Sendo o termo um fato futuro e certo, há um momento específico em que os efeitos do negócio jurídico cessam. A partir do momento em que cessam estes efeitos, haverá o termo final ou dies ad quem. O tempo que decorre entre o termo inicial e o termo final denomina-se prazo. Na contagem desses prazos, exclui-se o dia do início dos efeitos do negócio jurídico e inclui-se o último dia.

Modo ou encargo: é uma cláusula acessória que determina um ônus àquele que é contemplado por um determinado ato. Ocorre quando uma das partes impõe à outra, que a aceita, uma obrigação a mais além daquela que é da natureza do negócio jurídico. Pode ser estipulado por ato inter vivos, tal como ocorre na doação, ou causa mortis, como no testamento ou legado.

3.3.4 Defeitos do negócio jurídico

Como estudado anteriormente, é requisito essencial a todo negócio jurídico a manifestação da vontade. A declaração de vontade deve ser manifestada de forma livre e sem qualquer pressão, pois sempre que a manifestação da vontade não for de forma livre e espontânea, haverá defeito na formação do negócio jurídico. Defeitos do negócio jurídico são vícios de consentimento ou vícios sociais cometidos por uma das partes em relação a outra e que traz prejuízo à própria pessoa que manifestou a vontade viciada, a terceiro ou fere a ordem pública. O vício de consentimento macula a vontade, dando causa ao desequilíbrio da declaração de vontade, porquanto não corresponde à real intenção da parte que a manifesta. O Código Civil enumera cinco vícios de consentimento. São eles: erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão. Em relação aos vícios sociais, são enumeradas, duas condutas: a simulação e a fraude contra credores. São assim chamados porque não se restringem a prejuízos gerados somente às partes, mas atingem também terceiros. Tais defeitos, quando descobertos, podem gerar a anulabilidade ou nulidade do negócio, se for o caso dos vícios de consentimento ou vícios sociais, respectivamente. Os vícios sociais e a fraude contra credores tornam o negócio jurídico anulável, enquanto que a simulação, sendo um vício social, torna o negócio jurídico nulo.

3.3.4.1 Erro ou ignorância

O erro consiste em uma falsa representação da realidade. Nessa modalidade de vício do consentimento, o agente engana-se sozinho. Quando é induzido em erro pelo outro contratante ou por terceiro, caracteriza-se o dolo[117] . Caio Mário da Silva Pereira ensina que “quando o agente, por desconhecimento, ou falso conhecimento das circunstâncias, age de um modo que não seria a sua vontade, se conhecesse a verdadeira situação, diz-se que procede com erro”[118] . Erro, portanto, é a noção inexata, uma falsa ideia sobre alguma coisa, quanto ao objeto ou pessoa, enquanto que a ignorância é o total desconhecimento. Em relação ao erro, para ser passível de anulabilidade do negócio, este deve ser substancial ou essencial. Substancial ocorre quando o agente, se tivesse conhecimento do engano, não realizaria o negócio, e pode ser dividido em: a) erro sobre a natureza do negócio: nesta modalidade o agente se engana em relação ao negócio a ser realizado. É o caso de contratar uma locação pensando tratar-se de uma compra e venda; b) erro sobre o objeto: aqui o agente se engana em relação às qualidades do objeto; não significa dizer que o objeto apresenta algum defeito em si, mas o que configura o erro é a falsa percepção que o agente tem sobre alguma característica da coisa. Um clássico exemplo é a compra de um refrigerante dietético pensando tratar-se de refrigerante com taxa normal de glicose; c) erro sobre a identidade ou as qualidades da pessoa a quem se refere o negócio: neste caso, o agente tem uma falsa percepção sobre as características de determinada pessoa contratada para a realização de algum serviço. Por exemplo, alguém que contrata um encanador pensando tratar-se de um eletricista, ou contrata uma cozinheira para preparar algum prato típico, quando esta na verdade não tem conhecimento para tal. O erro material não atinge a vontade, uma vez que pode ser retificável. Assim, o negócio jurídico não será anulado por erro material.

3.3.4.2 Dolo

O dolo decorre do emprego de intenções ardilosas de uma parte para enganar a outra. Induz uma das partes a praticar um ato que a prejudica em proveito da outra parte. Difere do erro porque no dolo o pressuposto é que uma parte age com a intenção de enganar a outra com o fim de tirar proveito do negócio, enquanto que no erro o agente mesmo se engana, portanto, no dolo, ele é induzido em erro por alguém. O dolo pode ser classificado em: a) principal: é a modalidade na qual a parte induz a outra à prática de um negócio que lhe é danoso. Aqui, o negócio só é realizado porque houve o induzimento malicioso de uma das partes. Caso não existisse o dolo, o ato jamais se realizaria. O dolo principal atinge diretamente a manifestação da vontade, em razão disso é motivo à anulação do negócio por vício de consentimento; b) acidental: é aquele no qual o negócio se realiza independentemente da malícia empregada pela outra parte, mas em condições não favoráveis ao agente. Essa modalidade de dolo não vicia o negócio, todavia pode obrigar a parte de má-fé a reparar a outra com perdas e danos. Portanto, não se anula o negócio jurídico em decorrência de dolo acidental; c) “dolus bonus”: é um dolo tolerável, não configurando gravidade para anulação do negócio jurídico. É um dolo empregado para seduzir o adquirente, por exemplo, nas ofertas, tais como “é o melhor apartamento que você já viu” ou “o melhor preço do país”; d) negativo: geralmente o silêncio não gera qualquer efeito jurídico. Porém, há casos nos quais o silêncio gera obrigações para a parte que se cala, quando há o dever de avisar sobre determinada condição. Um exemplo claro disso é a venda de um imóvel que está com a fiação elétrica comprometida, mas, como é uma característica física não visível, o vendedor que silencia quanto a este fato age com esta modalidade de dolo. Nesse caso, o negócio jurídico será anulado, pois ocorre a omissão dolosa, porque haverá quebra da boa-fé objetiva na manifestação da vontade; e) de terceiro: são os casos em que um terceiro também contribui com a parte de má-fé para enganar o agente. Só haverá a anulação do negócio se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento. O vício de consentimento por dolo existe quando: a) houver intenção de induzir o declarante a realizar o negócio jurídico; b) gravidade da conduta fraudulenta; c) o induzimento seja determinante da declaração de vontade; d) a intenção ao induzimento parta do outro contratante, ou se terceiro, seja ele conhecido. Essa classificação é feita por Eduardo Espínola[119] .

3.3.4.3 Coação

Coação é toda ameaça ou pressão injusta exercida sobre um indivíduo para forçá-lo, contra sua vontade, a praticar um ato ou realizar um negócio. O que a caracteriza é o emprego da violência psicológica para viciar a vontade[120] . De conformidade com o art. 151 do Código Civil, é vício da declaração da vontade por coação quando o declarante a manifesta por temor de dano iminente e considerável que atinge à sua pessoa, à sua família ou aos seus bens. Em relação a pessoa, para haver coação o temor deve atingir a própria pessoa ou à sua família. Assim, se esta ocorrer em relação a terceiro, compete ao juiz decidir se há ou não coação. Carlos Roberto Gonçalves explica que “a coação exercida por terceiro só vicia o negócio e permite a sua anulação pelo lesado se a outra parte, que se beneficiou, dela teve ou devesse ter conhecimento. Há, nesse caso, uma cumplicidade do beneficiário, que responderá civilmente com o terceiro pelas perdas e danos devidos àquele”[121] .

Surgem então duas espécies de coação: a) absoluta ou física: quando o coator emprega força física, obrigando o declarante a emitir a vontade. É o constrangimento corporal que retira toda a capacidade de querer do agente, implicando na ausência total do consentimento. A doutrina, em geral, caminha no sentido de que a coação absoluta ou física não é causa de anulação do negócio por coação, pois este será nulo por inexistência, uma vez que não há manifestação da vontade; b) coação moral ou relativa: atua sobre a vontade, havendo assim um consentimento coagido. É a coação psicológica, a vítima tem a opção de não manifestar a vontade, correndo o risco de que a ameaça feita se consume, ou de não manifestar a vontade.

São requisitos da coação: a) a coação deve ser a causa determinante do negócio. Neste caso, foi em razão da grave ameaça ou violência psicológica que se constituiu o negócio jurídico; b) deve ser grave. O grau da ameaça ou da violência é grave a ponto de incutir na vítima o temor de um dano a sua integridade física ou a de um familiar, ou ao seu patrimônio. Na análise da coação devem ser levados em consideração o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que influenciam a gravidade dela, conforme dispõe o art. 152 do Código Civil; c) deve ser injusta, ou seja, contrária ou abusiva ao direito, ilícita. Sempre que a conduta do coator for contrária ao direito ou decorrer do exercício de um direito de forma anormal ou abusiva, de igual forma haverá coação; d) deve haver a presença de dano atual ou iminente; e) deve constituir ameaça de prejuízo a pessoa ou a bens da vítima ou a pessoa de sua família. No primeiro caso, a vítima está exposta a sofrimentos físicos ou psicológicos, ou o seu patrimônio pode ser danificado. No segundo, pode atingir a sofrimento físico ou psicológico ou patrimonial em relação a um familiar, que abrange aquela surgida em razão de casamento, união estável, por laços de consanguinidade ou adoção, inclusive em relação a parentes afins. Portanto, a expressão família deve ser empregada no sentido amplo. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, com precisão, esclarecem que toda violência psicológica apta a influenciar a vítima a realizar negócio jurídico que a sua vontade interna não deseja efetuar é coação[122] .

3.3.4.4 Estado de perigo

De conformidade com art. 156 do Código Civil[123] , é um vício do negócio jurídico que pressupõe a existência de risco de dano. É uma situação na qual alguém, para se ver livre de um perigo que o pressiona, e que a outra parte tenha conhecimento, celebra um negócio sem pensar nos efeitos danosos que este poderá lhe trazer, assumindo uma obrigação desproporcional ou excessiva, ou seja, perante um perigo iminente e grave à sua pessoa ou à sua família, a pessoa se vê obrigada a realizar o negócio em condições muito desvantajosas. São requisitos para se configurar estado de perigo: a) que esteja presente um risco iminente de dano grave. O perigo a que o agente está exposto é atual e de forma a causar-lhe receio de que, se não houver uma interceptação, a fim de afastá-lo, o dano se consumará. Nesse sentido, se houver tempo de afastar tal perigo sem a necessidade de celebrar um negócio jurídico excessivamente oneroso, não se caracterizará o estado de perigo capaz de ensejar a anulação do negócio jurídico; b) que o bem jurídico ameaçado seja a pessoa que pratica o ato que lhe é excessivamente oneroso ou a outra pessoa intimamente ligada a ela, como uma pessoa da família, por exemplo; c) que o risco de dano seja a causa do negócio; d) que a outra parte conheça o perigo. O estado de perigo gera a anulabilidade do negócio jurídico, pois, em tais condições de sua celebração, é nítido que há um vício no consentimento. Quando a excessiva onerosidade for imposta em relação a terceiro, compete ao juiz analisar se o negócio jurídico foi celebrado em estado de perigo. Não obstante o negócio jurídico celebrado mediante estado de perigo se caracterizar como um defeito, a anulabilidade não é absoluta, pois apenas será dele retirado a excessiva onerosidade.

O objetivo da regra do art. 156 é afastar a proteção a um contrato abusivo entabulado em condições de dificuldade ou necessidade do declarante. O fundamento é o enorme sacrifício que teria o devedor para cumprir a prestação assumida, colocando em risco o seu patrimônio, em consequência do desmedido desequilíbrio das prestações, e ferindo a equidade que deve estar presente em todo contrato comutativo[124] .

3.3.4.5 Lesão

Lesão é uma das modalidades de defeito do negócio jurídico que se caracteriza quando uma das partes, por inexperiência ou extrema necessidade, assume negócio jurídico com obrigações recíprocas extremamente desproporcionais em relação à obrigação da outra parte. É, portanto, o prejuízo econômico experimentado por uma das partes no instante da realização do negócio em razão da desproporção entre as prestações, conforme preceitua o art. 157 do Código Civil[125] . O objetivo de a lesão ser um vício de consentimento é evitar o desequilíbrio contratual. É a desproporcionalidade existente entre as prestações que causa a lesão e vicia a manifestação da vontade, pois a parte prejudicada, por estar em um estado de premente necessidade ou inexperiência, no momento da celebração do negócio jurídico, assume a desproporcionalidade contratual.

Carlos Alberto Bittar, citado por Carlos Roberto Gonçalves, afirma que a lesão como vício do negócio jurídico objetiva reprimir a exploração usuária de um contratante por outro, em qualquer contrato bilateral, embora nem sempre a lei exija, para sua configuração, a atitude maliciosa do outro contratante, preocupando-se apenas em proteger o lesado[126] . São requisitos da lesão: a) requisito objetivo: é a clara desproporção entre as prestações recíprocas devidas pelas partes. É causa geradora da desproporcionalidade, visto que gera lucro excessivo para uma das partes em detrimento da outra; b) requisito subjetivo: é a intenção de uma das partes de se aproveitar das condições em que se encontra a outra, levando-a a celebrar o negócio em razão da inexperiência ou da necessidade. O negócio jurídico celebrado mediante lesão é anulável. Contudo, a parte que se aproveita em excessiva vantagem pode evitar a anulação caso concorde em reequilibrar o negócio, tornando proporcional as vantagens e obrigações entre as partes.

3.3.4.6 Fraude contra credores

Segundo Serpa Lopes, citado por Maria Helena Diniz, fraude contra credores é a prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam o seu patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas em detrimento dos direitos creditórios alheios[127] . A fraude contra credores configura-se no Código Civil como um vício social. Decorre da prática mal-intencionada do devedor que se desfaz de seu patrimônio com o objetivo de não sofrer execução por dívidas, tornando-se insolvente. Dessa forma, o devedor, a fim de frustrar o direito do credor, dispõe dos seus bens de maneira gratuita ou onerosa, com a finalidade de frustrar a execução. São elementos que caracterizam a fraude contra credores: o objetivo (eventus dammi), ou seja, a insolvência como ato prejudicial ao credor; e o subjetivo (consilium fraudis), que é a má-fé do devedor, a consciência de prejudicar terceiros[128] . O art. 158 do Código Civil[129] estabelece a conduta do devedor que dá ensejo a fraude contra credor. Exemplo: um devedor tem uma dívida de 100 mil reais e tem uma casa no valor de 200 mil reais. Antes que o credor da obrigação ingresse com uma ação de cobrança contra ele requerendo a satisfação da dívida, o devedor, com o objetivo de frustrar a satisfação da obrigação do credor, vende a casa a um terceiro e desta forma fica sem bens para a satisfação da obrigação. Estamos aqui perante um claro caso de fraude contra credores. Para proteger o direito à satisfação do crédito, há a possibilidade do ingresso da Ação Pauliana. Esta é uma ação que tem natureza desconstitutiva do negócio jurídico, porquanto, uma vez julgada procedente, anula-se o negócio jurídico celebrado entre o devedor e o terceiro, repondo o bem ao patrimônio do devedor para que o crédito possa ser satisfeito. Têm legitimidade ativa para propor ação pauliana aqueles credores que não gozam de crédito privilegiado à época da ocorrência da fraude. Já em relação à legitimidade passiva, é unanimidade na doutrina que deve-se formar uma relação litisconsorcial passiva necessária. Portanto, a ação deverá ser proposta tanto pelo devedor-alienante quanto pelo terceiro adquirente, justamente em razão do consilium fraudis.

3.3.4.7 Negócio jurídico nulo

Negócio jurídico inexistente

Na falta de elementos essenciais ao negócio jurídico, chamados de elementos estruturais, como a ausência da manifestação da vontade, não há sequer a formação do negócio jurídico; portanto, este é considerado inexistente. O direito pátrio adota então a chamada “teoria do negócio jurídico inexistente”. Como ressaltam diversos doutrinadores, é um nada no mundo jurídico, não reclama ação própria para combatê-lo, nem há necessidade de o legislador mencionar os requisitos de existência, visto que o seu conceito encontra-se na base do sistema dos fatos jurídicos[130] . Francisco Amaral, com precisão, define o ato inexistente como sendo aquele a que falta um elemento essencial à sua formação, não chegando a constituir-se. É puro fato, sem existência legal[131] .

A nulidade impede a produção dos efeitos do negócio jurídico, tendo em vista que este é celebrando sem observância dos requisitos essenciais. É, assim, uma sanção que a lei impõe. Todo negócio jurídico celebrado por agente incapaz; se a manifestação da vontade se der em torno de um objeto ilícito, impossível, indeterminado ou indeterminável; deixar de observar a forma prescrita ou solenidade prevista em lei; caracterizar-se fraude a lei imperativa, ou quando a lei taxativamente declarar o ato nulo, conforme previsto no art. 166 do Código Civil, o negócio jurídico não produzirá nenhum efeito, uma vez que é nulo.

Simulação

A simulação é um vício social do negócio jurídico e decorre de uma declaração enganosa de vontade que objetiva a produção de efeito diverso do indicado. Este negócio, portanto, oferece uma aparência diversa da do efetivo querer dos agentes, que fingem praticar um negócio que na verdade não desejam, tem aparência contrária à real intenção dos declarantes. É causa de nulidade do negócio jurídico, uma vez que a simulação é produto de concluio entre os contratantes, visando obter efeito diverso daquele que o negócio jurídico aparenta conferir[132] . Uma vez declarado nulo, seus efeitos retroagem à data da realização do pacto.

A simulação será absoluta se, embora aparentemente tenham as partes manifestado a vontade em celebrar negócio jurídico bilateral ou unilateral, não há intenção na realização de qualquer negócio jurídico. Nesse caso, o negócio jurídico é nulo e não será suscetível de convalidação, uma vez que não houve a realização de nenhum negócio jurídico, pois as partes fingiram, dando uma ilusão de sua existência. Tendo em vista que não há produção de nenhum resultado, haverá nulidade absoluta do negócio jurídico. Já na simulação relativa, a manifestação da vontade, embora válida, está em desacordo com a intenção real das partes, portanto, as partes intencionam realizar negócio jurídico, mas o fazem de maneira a prejudicar um terceiro ou em violação a preceito legal. Tal ocorre quando as partes celebram um negócio aparente, mas na realidade a intenção delas se volta para um negócio jurídico com efeitos diferentes em relação à vontade que ambos manifestaram. O primeiro é o negócio jurídico simulado e o segundo o negócio jurídico dissimulado.

O art. 167 do Código Civil menciona as hipóteses legais em que se configura a simulação[133] . Negócio jurídico simulado é inválido, portanto, a simulação torna o negócio jurídico nulo e não anulável.

3.3.5 Forma

É o modo de expressão da vontade, o reflexo externo que a declaração assume, sendo assim um elemento estrutural no negócio jurídico. A sistemática do Código Civil inspira-se no princípio da forma livre, o que quer dizer que a validade de uma declaração da vontade só dependerá de forma determinada quando a norma jurídica explicitamente o exigir. São finalidades do formalismo: garantir a autenticidade do ato, facilitar a prova, assegurar a livre manifestação da vontade das partes, entre outras. A sanção prevista no ordenamento jurídico para o descumprimento da norma que exige uma forma específica para certo negócio é a nulidade deste.

3.3.6 Prova

Segundo Silvio Rodrigues, “prova é o conjunto de meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um ato jurídico. É matéria fundamental para a defesa de direitos, pois aquele que não pode provar seus direitos é como se não os tivesse”. A prova deve ser admissível, ou seja, não proibida; adequada ao caso. Segundo o art. 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova é dividido entre as partes, pois o autor deve provar os fatos constitutivos de seu direito e o réu o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Porém o direito brasileiro em algumas outras matérias jurídicas abre exceção a esta regra, se houver um comutativo desequilíbrio entre o que alega e o que deve se defender. São meios de prova: a) confissão: ocorre quando a parte admite a verdade de um fato contrário a seu interesse e favorável ao seu oponente, que pode ser judicial, quando feita em juízo, ou extrajudicial, quando ocorre fora do processo; b) documentos: um documento pode ser qualquer coisa escrita ou ilustrada que revele algum fato. O documento pode ser público, se for elaborado por autoridade pública no exercício de suas funções; e particular, quando elaborado por particular; c) testemunhas: são pessoas ouvidas que asseguram a verdade de um ato com suas palavras. Podem ser instrumentárias, que assinam um documento, ou judiciárias, que depõem em juízo; d) presunção: é a dedução tirada de um fato conhecido para um que ainda não se revelou, baseando-se o entendimento em certas possibilidades; e) perícia: é a consulta a um especialista técnico de uma determinada área, que dará seu parecer, ajudando o juiz a esclarecer o fato. A perícia pode se dar por exame, que é a análise de alguma coisa pelo perito para auxiliar o juiz; vistoria, sendo esta a apreciação restrita à inspeção ocular para apurar o estado de alguma coisa; e o arbitramento, que é a forma de avaliação com a finalidade de apurar o valor de determinado bem.

3.3.7 Prescrição e decadência

Prescrição: a prescrição é a perda da pretensão do direito de ação, de reparação do direito violado em virtude de inércia do seu titular no prazo previsto em lei[134] . São elementos da prescrição: a) existência de um direito de ação, ou seja, é pressuposta a violação a algum direito que dê origem à ação; b) inércia do titular deste direito de acionar o Poder Judiciário; c) continuidade desta inércia durante um determinado tempo previsto em lei; d) ausência de algum fato a que a lei atribua causa que suspenda, interrompa ou impeça o decurso do prazo. São características da prescrição: a) a prescrição em curso não cria qualquer direito adquirido, podendo ter seu lapso temporal aumentado ou diminuído pela lei e somente pela lei; b) a prescrição pode ser alegada em qualquer fase processual; c) a prescrição é matéria de ordem pública; d) a morte não interrompe a prescrição, sendo que todos os débitos e créditos do morto são transmitidos para os sucessores; assim sendo, o sucessor terá apenas o prazo restante para pleitear um direito do qual o de cujus era titular. A prescrição pode ser interrompida ou suspensa. A interrupção é condicionada a um comportamento ativo do credor. É presumido que a parte, até então inerte, realiza algum ato que interrompe o prazo. Desta forma, o prazo corre até a data da interrupção. Após esta data, o prazo começa do zero, iniciando-se novamente. Já a suspensão se verifica nos casos em que o prazo já começou a correr e ocorre alguma causa que o congela. Tendo terminado a causa suspensiva, o prazo volta a ser contado desta data, aproveitando-se o prazo anterior.

Decadência: citando Francisco Amaral, Carlos Roberto Gonçalves ensina que decadência é “a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular no período determinado em lei. Seu objeto são os direitos potestativos, ou seja, aqueles que conferem ao titular o poder de influir ou determinar mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral sem que haja um dever correspondente, apenas uma sujeição”[135] .

4. PARTE ESPECIAL

4.1 Direito das obrigações

4.1.1 Conceito

Na definição de Sílvio de Salvo Venosa, “obrigação é uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário unindo duas (ou mais) pessoas, devendo uma (o devedor) realizar uma prestação à outra (o credor)”[136] .

O direito das obrigações é tratado pelo Código Civil em seu Livro II, e, conforme Carlos Roberto Gonçalves, “consiste num complexo de normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto prestações de um sujeito em proveito de outro”[137] . Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, de forma objetiva definem o direito das obrigações como conjunto de norma e princípios jurídicos reguladores das relações patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar, fazer ou não fazer[138] . Assim, o direito das obrigações pode ser entendido como uma relação jurídica na qual alguém, chamado sujeito passivo, compromete-se a dar ou restituir coisa certa ou incerta, fazer ou não fazer alguma coisa em favor de outrem, chamado sujeito ativo. Estabelecido o vínculo obrigacional, caso ocorra o descumprimento, o devedor responde com o seu patrimônio pelo inadimplemento.

4.1.2 Direito obrigacional e direito real

Direito obrigacional ou pessoal nasce de uma relação pessoal dependente de um pacto entre credor e devedor, em que o devedor fica obrigado ao cumprimento de uma obrigação ao credor. Esta prestação pode tanto ser uma prestação de dar alguma coisa, fazer algo ou não fazer. Direito real é a relação entre a pessoa e um bem. Atinge diretamente a coisa, independentemente do dono ou quem a tenha. A propriedade, para exemplificar, é um direito real de alguém sobre uma coisa. Assim, formulemos uma situação para diferenciar estes dois institutos. A propriedade é um direito que alguém tem sobre uma coisa. É, assim, um direito real. O dever de transmitir esta propriedade a alguém é um direito pessoal ou obrigacional, pois envolve justamente o cumprimento de uma obrigação, na qual um devedor transmite a propriedade ao credor. Algumas vezes, dependendo do caso concreto estes dois institutos parecem se misturar. É o caso da obrigação propter rem. Carlos Roberto Gonçalves a define como a “que recai sobre uma pessoa, por força de determinado direito real. Só existe em razão da situação jurídica do obrigado, de titular de domínio ou de detentor de determinada coisa”[139] . Deve ter em mente que uma obrigação propter rem é um direito obrigacional, e não um direito real. Suas principais características são: a) vinculação a um direito real, ou seja, a determinada coisa de que o devedor é proprietário ou possuidor; b) possibilidade de exoneração do devedor pelo abandono do direito real, renunciando ao direito sobre a coisa; c) transmissibilidade por meio de negócios jurídicos, caso em que a obrigação recairá sobre o adquirente.

4.1.3 Obrigação – Elementos

O primeiro quadro demonstra que a relação obrigacional é composta de três elementos essenciais. Sem um deles, a obrigação inexiste. São eles: a) partes: é o elemento subjetivo. Toda obrigação tem ao menos duas pessoas, que são: a) sujeito ativo ou credor, que é aquele que exige do outro o cumprimento de alguma prestação. Portanto, o sujeito fica com o direito ao crédito do objeto obrigacional, pois é ele quem receberá a coisa certa, o fazer ou não fazer; e b) sujeito passivo ou devedor, que é aquele que terá que cumprir alguma prestação ao credor. O devedor fica com a obrigação de entregar ou restituir a coisa certa, fazer ou não fazer alguma coisa em favor do credor. Tanto credor quanto devedor devem ser determinados ou, ao menos, determináveis; b) objeto: é o elemento objetivo da obrigação, chamado juridicamente prestação. Assim, a prestação da obrigação é aquilo que deve ser cumprido pelo devedor e que pode ser exigido do credor. Por sua vez, a prestação pode ser de três formas: a) dar; b) fazer; c) não fazer. Toda e qualquer obrigação terá obrigatoriamente como prestação um desses três tipos. É necessário ainda que a prestação seja lícita, possível física e juridicamente, apreciável economicamente e determinada ou determinável; c) vínculo jurídico: segundo Carlos Roberto Gonçalves, é “o liame entre o sujeito ativo e o sujeito passivo e que confere ao primeiro o direito de exigir do segundo o cumprimento da prestação”. Portanto, sem vínculo jurídico não há relação obrigacional. O vínculo jurídico é composto de dois elementos: a) dívida ou débito, que consiste no dever que incumbe ao sujeito passivo de prestar aquilo a que se comprometeu, ou seja, a prestação; b) responsabilidade, que é o poder dado ao credor de exigir o cumprimento da prestação, respondendo o devedor com seu patrimônio.

4.1.3.3 Fontes

São fontes das obrigações: a) Lei: determinadas obrigações surgem com a disposição legal, como, por exemplo, o dever da prestação de alimentos dos pais aos filhos; b) Negócio jurídico: a obrigação pode se originar da vontade das partes em um negócio jurídico. Tal negócio pode ter como fato constitutivo um contrato, uma promessa unilateral, um ato unilateral ou até mesmo atos coletivos; c) Ato ilícito: conforme determina o art. 927 do Código Civil, aquele que causa dano a outro tem o dever de repará-lo. Desta forma, as obrigações também podem surgir por meio de um ato ilícito, em que uma parte irá causar dano a outra e esta terá o direito de pedir indenização à primeira.

4.1.3.4 Classificação das obrigações

Quanto ao objeto da obrigação

Obrigações de dar: o conteúdo da obrigação de dar consiste na entrega ou restituição de uma coisa a alguém. Ensina Caio Mário que “consiste na entrega de uma coisa, seja a tradição realizada pelo devedor ao credor em sua fase de execução, seja a tradição constitutiva de direito, seja a restituição de coisa alheia ao seu dono”[140] . As obrigações de dar se dividem em:

a) Obrigação de dar coisa certa: se caracteriza pela entrega ou restituição de uma coisa determinada e individualizada em gênero, qualidade e quantidade. A esta obrigação aplicam-se também os melhoramentos, que é a modificação da coisa para se tornar mais útil ou valiosa, e os acrescidos, que é o que se junta à coisa de forma que ela aumente de utilidade ou de valor pecuniário. Já a obrigação de restituir ocorre quando, pela natureza da obrigação, alguém que se encontra na posse de um certo bem tem de entregar esta mesma coisa para seu dono. Enquanto não ocorrer a tradição, que é a entrega da coisa do devedor para o credor, a regra é que a coisa perecerá para o dono. Se a coisa se perde sem culpa do devedor, a obrigação se resolve. Se a coisa se deteriora sem culpa do devedor, o credor pode aceitar a coisa no estado em que se encontra ou resolver a obrigação. Contudo, se a coisa se perde por culpa do devedor, este responderá pelo equivalente mais perdas e danos. Assim, a obrigação de entrega se extingue, mas fica o devedor obrigado a indenizar o credor. Se a coisa se deteriora por culpa do devedor, o credor pode aceitar a coisa no estado em que se encontra, exigindo a indenização pela composição do prejuízo, ou resolver a obrigação exigindo o equivalente mais perdas e danos. Em relação à problemática da perda da coisa sem culpa do devedor, deve-se ter em mente quem levará o prejuízo, dependendo, se for uma obrigação de entregar ou de restituir. A esse respeito, Silvio Rodrigues ilustra as hipóteses: a) obrigação de dar, perda da coisa: neste caso, como a coisa se perdeu antes da tradição, quem sofre prejuízo é o dono da coisa, ou seja, o devedor; b) obrigação de dar, deterioração da coisa: aqui também a coisa se deteriorou antes da tradição. Quem sofre o prejuízo neste caso também é o dono da coisa, ou seja, o devedor; c) obrigação de restituir, perda da coisa: nesta hipótese, há a obrigação do devedor de devolver a coisa para o seu verdadeiro dono. Como inexistiu culpa do devedor, quem sofre o prejuízo pela perda é o dono, ou seja, o credor; d) obrigação de restituir, deterioração da coisa: o bem sofre uma deterioração. Quem sofre o prejuízo por essa perda parcial do bem é seu dono, ou seja, o credor.

b) Obrigação de dar coisa incerta: é aquela em que sua coisa está definida pelo menos pelo gênero e pela quantidade. A qualidade nesse primeiro momento não está ainda delineada, caso contrário, a coisa se torna certa. Nessa obrigação, não existe alteração pelo perecimento da coisa, pois o gênero não perece. Assim, se a coisa se perde, mesmo por caso fortuito ou força maior, o devedor continua obrigado. O devedor fica obrigado a entregar a coisa ao credor independentemente de acontecimentos extraordinários. Dessa forma, se a coisa incerta se perder antes da opção de qual coisa será entregue, o devedor sempre estará obrigado a prestar contas ao credor. No entanto, a partir desse momento em que a coisa já está definida, o caso fortuito e a força maior ilidem o devedor de responsabilidade, conforme as regras apresentadas de risco da coisa certa. Quanto à escolha da coisa incerta, o direito estabeleceu uma regra e uma exceção. Pela regra, a escolha caberá sempre ao devedor. Contudo, o devedor, ao fazer a opção pela entrega da coisa, deve aplicar o chamado princípio do meridiano, ou seja, o devedor não pode entregar a pior, mas não se obriga também a entregar a melhor. Se o devedor, apesar de notificação para fazer a opção, deixar de fazê-lo, o direito de escolha passa automaticamente para o credor. Mas, as partes podem ajustar expressamente que a escolha seja feita pelo credor. Nesse caso, estamos diante da exceção quanto à escolha da coisa incerta. Feita a opção, seja pelo devedor ou pelo credor, a outra parte deverá ser cientificada, podendo aceitar ou impugnar a escolha. Caso haja várias qualidades da coisa, o devedor não pode entregar a pior, mas não se obriga também a entregar a melhor. Se houver apenas duas qualidades, o devedor pode entregar a pior, pois não haverá possibilidade da aplicação do critério da intermediação da qualidade.

Obrigação de fazer: consiste em uma prestação positiva, na realização de uma atividade pelo devedor. Aqui a prestação será a atividade. As obrigações de fazer se dividem em: a) obrigação de fazer infungível ou personalíssima: é pactuado expressamente que o próprio devedor cumprirá pessoalmente, não sendo permitida a delegação a outra pessoa fazer este serviço, portanto, terceira pessoa não poderá cumprir a obrigação no lugar do devedor. Caso ocorra o descumprimento da obrigação, deverá ser analisada se ocorreu a impossibilidade do cumprimento por fato alheio à vontade do devedor, nesse caso a obrigação se extinguirá. Se a obrigação reúne todas as condições para cumprimento, mas o devedor voluntariamente a descumpre, por se tratar de obrigação de fazer personalíssima, esta converte-se sempre em indenização; b) obrigação de fazer fungível ou não personalíssima: é aquela na qual não há a exigência expressa de que a atividade seja realizada pelo próprio devedor, pois é independente das qualidades pessoais de quem vai executá-la. Assim, o devedor pode delegar a terceiros a execução da atividade. Nessa modalidade de obrigação, caso o credor ainda tenha interesse no objeto, se ocorre o descumprimento da obrigação, o credor poderá pedir que terceira pessoa a cumpra no lugar do devedor, que arcará com o ônus, ou caso já não mais lhe interesse receber o objeto, poderá o credor pedir a conversão da obrigação em perdas e danos.

Obrigações de não fazer: é uma obrigação negativa do devedor, que exige deste uma omissão. É, portanto, um dever de não agir imposto ao devedor, que deve se abster da prática de determinado ato. Alguns exemplos podem ser levantados desta obrigação de não fazer, como o dever de sigilo, pois o devedor não pode revelar algum segredo, a obrigação de não estacionar o carro em frente a garagens, contrato de fornecimento com exclusividade etc. Nessa modalidade de obrigação, o descumprimento da obrigação ocorre quando o devedor executa, faz, aquilo que se comprometeu com o credor a não fazer. Todavia, quando o devedor for obrigado a executar a obrigação por fato alheio à sua vontade, a obrigação estará extinta. Caso contrário, o credor poderá exigir que o devedor desfaça o ato, ou pedir que terceira pessoa o desfaça no lugar do devedor. Caso o credor repute urgente, tais atitudes poderão ser tomadas independentemente de autorização judicial. Se o credor não optar pelo desfazimento da obrigação, poderá convertê-la em perdas e danos.

Quanto ao resultado: a) Obrigação de meio: é aquela em que o devedor deve empregar todos os seus conhecimentos e fazer os maiores esforços possíveis para a obtenção de um resultado e, portanto, se responsabilizar por ele, pois o resultado não pode ser garantido; b) Obrigação de resultado: o devedor deve alcançar o resultado pretendido pelo credor, pois o que é importante aqui é o resultado. Caso o resultado não seja alcançado, salvo por caso fortuito ou força maior, o devedor se responsabiliza pelos prejuízos de sua falha.

Quanto à liquidez do objeto: a) Obrigação líquida: é aquela obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto; a prestação é certa e individualizada; então será relativa a coisa determinada quanto à espécie, quantidade e qualidade; b) Obrigação ilíquida: é aquela incerta quanto à sua quantidade e que se torna certa pela liquidação, que é o ato de fixar o valor da prestação momentaneamente indeterminada, para que esta se possa cumprir; logo, sem liquidação dessa obrigação, o credor não terá possibilidade de cobrar seu crédito; se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, o valor será ajustado em moeda corrente, a ser pago ao credor.

Quanto aos elementos acidentais: a) Obrigação condicional: é a que contém uma cláusula que condiciona o efeito da obrigação a um acontecimento futuro e incerto; b) Obrigação modal: é aquela que contém um encargo, uma obrigação que alguém contemplado por um negócio deve cumprir para que haja o surgimento de efeitos; c) Obrigação a termo: é aquela em que as partes subordinam os efeitos do negócio jurídico a um acontecimento futuro e certo.

Quanto à pluralidade dos sujeitos

a) Obrigações divisíveis: a divisibilidade será observada se o objeto da prestação pode ser dividido. Neste diapasão, havendo mais de um devedor ou mais de um credor quando o objeto da prestação puder ser fracionado, esta presumidamente será dividida em tantas obrigações iguais e distintas, em relação aos credores e devedores. Não contém nenhum problema por ser um modo normal de solução da prestação e pelo fato de a multiplicidade de devedores e de credores não alterar a relação obrigacional, visto que há presunção de sua repartição em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos forem os credores ou devedores.

b) Obrigações indivisíveis: quando só puderem ser cumpridas em sua integralidade, existindo tanto uma pluralidade de credores quanto de devedores. Neste caso, a prestação não poderá ser cumprida em partes. Com isto, ou o credor exige o cumprimento de um dos devedores, respondendo o que ele escolher pelo pagamento único e integral, ou exigir de todos eles um único cumprimento. A indivisibilidade da prestação é em razão de sua natureza.

c) Obrigações solidárias: no conceito de Maria Helena Diniz, obrigação solidária “é aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou de devedores, ou de uns e outros, cada credor terá direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor”. Há uma grande diferença entre as obrigações indivisíveis e as solidárias. Enquanto a indivisibilidade da obrigação decorre da natureza da prestação, a indivisibilidade da obrigação solidária decorre da lei ou da vontade das partes. Conforme o art. 265 do Código Civil, a solidariedade pode surgir por: imposição da lei (em alguns casos, a lei determina que exista solidariedade entre os devedores. Desta forma, na omissão da lei, a obrigação não será solidária); acordo de vontades (as partes podem pactuar que determinada obrigação será solidária, como no caso do contrato de fiança, no qual por vontade das partes o fiador responde pela dívida conjuntamente com o devedor). A solidariedade pode ser: 1) ativa: é a relação de direito em que há uma pluralidade de credores e em que cada um deles pode exigir a prestação por inteiro do devedor em comum. Havendo o pagamento a qualquer um dos credores, o devedor extingue a obrigação. Assim, na hipótese de um devedor ter dois credores da mesma coisa, ele pode pagar a qualquer um deles, ficando livre da obrigação. Cabe posteriormente o ajuste e divisão de valores entre os credores. É interessante conceituarmos a chamada refração de crédito. É a hipótese em que os herdeiros do credor podem exigir do devedor apenas o quinhão hereditário correspondente à quota do crédito; 2) passiva: é o vínculo obrigacional decorrente de imposição legal ou da vontade das partes em que há uma pluralidade de devedores que devem integralmente a dívida ao credor. Aqui é a hipótese de cada um dos devedores dever o todo ao credor. Com isto, o credor pode cobrar integralmente a dívida de qualquer um deles. Aquele que pagar ao credor sub-roga-se no direito dele de cobrar proporcionalmente o quinhão pago pelas outras partes conforme a dívida. Neste caso, se existem três devedores devendo 90 mil reais para um único credor, este pode exigir de qualquer um deles o valor. Na hipótese de um deles efetuar o pagamento de 90 mil reais para o credor, pode cobrar um valor de 60 mil reais dos outros devedores, pois seu quinhão em relação aos devedores seria de um terço da dívida. Como a solidariedade passiva é um benefício ao credor, este pode renunciá-la. Esta renúncia pode ser absoluta, se em favor de todos os solidários, passando cada um a responder por sua própria parte, ou relativa, que aproveita especificamente um ou mais devedores.

4.1.3.5 Transmissão das obrigações

Cessão de crédito: é um negócio jurídico em que o credor transfere a um terceiro seu direito. O negócio jurídico tem feição nitidamente contratual. Na cessão de crédito temos as seguintes partes: a) cedente: é o credor originário que aliena seu crédito a um terceiro; b) cessionário: é o terceiro que adquire o crédito do credor original e, portanto, pode exigir o cumprimento da obrigação do devedor; c) cedido: é o devedor, que agora deve realizar o pagamento ao terceiro adquirente. A cessão de crédito pode ter as seguintes espécies: a) convencional: que resulta do acordo entre o cedente e o cessionário; b) judicial: se configura por uma decisão do judiciário; e c) legal: nas hipóteses em que a lei determina esta cessão, como nos arts. 346, 636 e 786 do Código Civil. O cedente é responsável pela existência do crédito, ou seja, tem a titularidade do direito de cobrar.

Assunção de dívida: É a transmissão da dívida do devedor a um terceiro. Neste caso é necessária a anuência do credor para que a assunção de dívida se realize. Esta anuência é importante porque é necessário que seja garantido ao credor o recebimento de seu direito. Podem ser objeto da assunção de dívida todos os débitos, presentes e os futuros, que deveriam ser cumpridos pessoalmente pelo devedor.

Cessão de contrato: Ensina Silvio Rodrigues que “cessão de contrato, ou melhor, cessão de posições contratuais, consiste na transferência da inteira posição ativa e passiva do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de um contrato bilateral já ultimado, mas de execução ainda não concluída”. Algumas características relevantes da cessão de contrato: a) Em um único ato se transmite a posição contratual de uma pessoa para a outra; b) O contrato deve ter natureza bilateral, ou seja, de prestações recíprocas entre as partes; c) Abraça tanto a cessão de crédito quanto a assunção de dívida. A diferença entre a cessão de contrato e a sub-rogação legal é que esta nasce diretamente por força de lei, não dependendo de qualquer autorização do pedido.

4.1.3.6 Adimplemento e extinção

Pagamento: a obrigação é adimplida quando o credor recebe do devedor a prestação decorrente do vínculo obrigacional; é, portanto, pelo pagamento que ocorre o cumprimento da obrigação pelo devedor. O devedor pode pagar ao credor pela entrega a este uma determinada quantia em dinheiro ou um determinado bem, realizando alguma atividade, ou até mesmo mantendo sua omissão quando isto resulta de uma obrigação. Nesse sentido, pagamento é satisfação da obrigação, que por consequência se extingue. O pagamento, quando feito por iniciativa do devedor, cumprimento voluntário da obrigação, é chamado pagamento direto. Para ser considerado como válido o pagamento direto, há determinadas regras que devem ser observadas, são elas: a) A quem se deve pagar: o pagamento deve ser feito ao credor ou então àquele que seja seu representante. Caso o devedor pague a alguém que não seja o credor ou por ele não esteja autorizado a receber a prestação, a obrigação não estará cumprida, devendo o devedor pagar novamente, salvo nas hipóteses de credor putativo; b) Quem deve pagar: o responsável pelo pagamento é o sujeito passivo da relação obrigacional, ou seja, o devedor. Se houver uma pluralidade de devedores, todos eles podem pagar, observando as regras das obrigações indivisíveis, divisíveis ou solidárias. Caso alguém pague no lugar do devedor, estará o terceiro sub-rogado no direito de cobrança do credor; c) Objeto do pagamento: será o objeto da obrigação, ou seja, uma prestação de dar, de fazer ou de não fazer; d) Prova do pagamento: é a quitação da dívida, prevista nos arts. 319 a 324 do Código Civil. A quitação é a prova de que o pagamento foi realizado. A quitação certifica o pagamento e comprova a extinção da obrigação. Trata-se de um documento, uma nota, um comprovante, ou qualquer meio que prove que a relação obrigacional foi extinta pelo pagamento; e) Tempo do pagamento: importa saber o momento em que a obrigação será adimplida, não sendo, portanto, salvo nos casos previstos em lei, admitida a exigência do pagamento antes da data convencionada; f) Lugar do pagamento: é o espaço físico onde o pagamento deve ser realizado. Pode ser portable, feito no domicílio do credor, ou quérable, realizado no domicílio do devedor. Caso não haja convenção em contrário, o pagamento se dará no domicílio do devedor.

Pagamento indireto: É a segunda forma pela qual pode ocorrer o pagamento da obrigação. Contudo, o objeto da obrigação não é entregue diretamente ao credor, pois a obrigação é satisfeita de outra maneira, que a lei considera como forma de adimplemento da obrigação. O pagamento indireto da obrigação ocorre nas seguintes hipóteses:

a) Pagamento em consignação: o pagamento por consignação consiste na hipótese de o devedor depositar em juízo coisa ou dinheiro. Essa modalidade de consignação denomina-se consignação judicial. O depósito de quantia em dinheiro do objeto obrigacional em estabelecimento bancário denomina-se consignação extrajudicial. A finalidade do depósito é adimplir a obrigação. É, portanto, modo especial de liberar-se da obrigação, concedido por lei ao devedor, se ocorrerem certas hipóteses excepcionais, impeditivas do pagamento. As hipóteses que autorizam a consignação em pagamento estão previstas no art. 335 do Código Civil. São requisitos subjetivos da consignação em pagamento: a) que a consignação seja feita por aquele que tem capacidade para pagar, ou seja, pelo próprio devedor, por seu representante legal ou mandatário e por terceiro, seja ele interessado ou não no pagamento; b) que a consignação seja direcionada contra aquele que seja capaz de exigir o pagamento, ou seja, credor. São requisitos objetivos da consignação: a) a existência de um débito líquido e certo; b) o depósito seja integral, ou seja, principal e acessórios: juros vencidos ou frutos naturais; c) que a obrigação esteja vencida.

b) Pagamento em sub-rogação: é a substituição do elemento subjetivo ou objetivo da obrigação, que continua a existir na forma pactuada. A sub-rogação pode ser pessoal, quando houver a substituição do sujeito ativo (credor) ou passivo (devedor) da obrigação. Contudo, a sub-rogação pode ainda ser objetiva, quando ocorre a troca do objeto da obrigação. É forma de pagamento indireto, pois equipara-se à transmissão da obrigação. Não há como se presumir a ocorrência da sub-rogação, pois esta ou decorre da vontade das partes, sub-rogação convencional, ou decorre da lei, sub-rogação legal. Na primeira modalidade, a sub-rogação ocorre pelo acordo de vontade entre o credor e o terceiro ou entre o devedor e o terceiro. O Código Civil contempla duas espécies de sub-rogação convencional, conforme art. 347, I e II: a) quando o credor recebe o pagamento e expressamente transfere ao terceiro todos os direitos creditórios. Nesse caso, não há se falar em terceiro interessado, mas qualquer terceiro que paga o credor; b) quando terceira pessoa, chamada de mutuante, empresta quantia exata para saldar uma dívida, desde que fique expressamente previsto que o mutuante se sub-roga nos direitos do credor. É imprescindível que seja expressa a sub-rogação do terceiro ou do mutuante, vez que se trata de hipóteses de sub-rogação convencional. Nessa espécie de sub-rogação, há dois efeitos: a) liberatório, uma vez que exonera o devedor do credor; e b) translativo, pois transmite para o terceiro todos os direitos do credor, abrange, portanto, o principal e o acessório, mas também todas as exceções que o sub-rogante pode alegar. Todavia, há hipóteses que, independentemente da vontade das partes, a lei impõe, automaticamente, a ocorrência da sub-rogação. Nesse caso, há sub-rogação legal. O art. 346 do Código Civil prevê três hipóteses para sua ocorrência: a) credor que, na defesa de seus próprios interesses, paga dívida do devedor comum; b) adquirente de imóvel hipotecado que paga o credor hipotecário; e c) terceiro interessado que paga dívida pela qual poderia estar ou está obrigado no todo ou em parte. Quanto ao efeito da sub-rogação legal, convém destacar que, nessa espécie, o sub-rogado somente pode exercer os direitos e as ações do credor até o limite que desembolsou para desobrigar o devedor.

c) Imputação ao pagamento: é a possibilidade do devedor que tem dois ou mais débitos em relação ao mesmo credor de escolher, entre várias opções de débito, devidos ao mesmo credor, qual dos débitos foi satisfeito. Dessa forma, se o devedor tem dívidas de 10 mil, 20 mil e 30 mil reais com o mesmo credor, ele pode escolher se seu pagamento de 30 mil reais se referiu às dívidas de 10 e 20 mil, ou se quitou a dívida de 30 mil reais. Para que seja admitida a imputação, é necessário que estejam presentes quatro requisitos: a) dualidade ou multiplicidade de débitos; b) identidade entre credor e devedor; c) que os débitos sejam da mesma natureza, ou seja, que sejam fungíveis e sejam dívidas líquidas, certas e vencidas; e d) o valor imputado seja suficiente para resgate de qualquer das dívidas. O direito de fazer a imputação é do devedor que, ao entregar a quantia para o credor, deve indicar para ele qual das dívidas está sendo paga. Todavia, se o devedor deixar de fazer a indicação, esse direito passa para o credor. Caso tanto o devedor quanto o credor deixem de imputar qual das dívidas está quitada, ocorre a hipótese de imputação legal, dando-se por quitada a mais antiga ou a mais onerosa, uma vez que todas sejam líquidas e estejam vencidas ao mesmo tempo.

d) Dação em pagamento: é um pacto voluntário entre credor e devedor, por meio do qual o credor aceita receber uma prestação diferente da que foi anteriormente pactuada para a extinção da obrigação. Um claro exemplo disso é o fato de o credor aceitar um automóvel dado pelo devedor para uma dívida em dinheiro. Outro clássico exemplo de dação de pagamento é o aceite de balas como troco em supermercados. Para que haja dação em pagamento, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) que a dívida esteja vencida; b) animus solvendi; c) diversidade de objeto em relação ao débito original; e d) anuência do credor em celebrar a dação, cuja concordância pode ser verbal ou escrita, tácita ou expressa. Quanto ao efeito, a dação em pagamento extingue a obrigação. Contudo, se ocorrer a evicção, perda da coisa pelo credor pelo fato de o devedor ter oferecido em dação um bem que não lhe pertencia, a quitação dada torna-se sem efeito e a obrigação primitiva é restabelecida.

e) Novação: a novação é a constituição de uma nova obrigação no lugar da obrigação original, que será extinta. Todas as obrigações acessórias, caso não se renovem na novação, ficam extintas também. Assim, pelo instituto da novação, cria-se uma segunda obrigação no lugar da primeira, que se extingue. Estabelece um novo vínculo obrigacional em relação ao anterior. Para que ocorra a novação, é necessária: a) a existência de uma obrigação anterior que estará extinta com a criação da nova obrigação; b) a criação de uma segunda obrigação para substituir a obrigação primitiva que se extinguiu; c) a vontade em estabelecer a novação, também chamada de animus novandi; d) a capacidade e legitimação para novar. A novação pode ser: a) objetiva ou real, que ocorre quando, na criação da segunda obrigação, há a troca do objeto em relação a obrigação primitiva; b) subjetiva ou pessoal, que pode ser de dois tipos: i) novação subjetiva passiva, que se caracteriza pela substituição na segunda obrigação do devedor. Esta pode se dar por delegação, ou seja, com a participação de todos que integram a relação jurídica, pois, nesse caso, o devedor apresenta ao credor o terceiro que assumirá a posição de devedor na obrigação; ou por expromissão, quando o ajuste para criar a segunda obrigação se dá entre o credor e o terceiro, portanto, sem participação do devedor; ii) novação subjetiva ativa, que se dá com a troca do credor originário.

f) Compensação: é a extinção das obrigações na hipótese de duas pessoas serem reciprocamente credora e devedora. Nesse caso, as obrigações se compensam até o limite uma da outra. Assim, se as obrigações forem de valores iguais, elas se compensam e ambas estarão extintas. Contudo, caso sejam de valores desiguais, elas se compensam até o limite uma da outra, extinguindo-se a de menor valor e remanescendo a de maior valor pelo saldo existente. Admite-se três espécies de compensação: a) legal: essa modalidade de compensação decorre de lei; independe, portanto, da vontade das partes. A jurisprudência firma-se no sentido de que não pode ser decretada de ofício pelo juiz (RT, 278:428). Essa modalidade de compensação somente ocorre quando estiverem presentes os seguintes requisitos: i) reciprocidade de débitos, no qual exige que duas pessoas sejam ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra; ii) dívidas líquidas; iii) dívidas vencidas, ou seja, a compensação se dá somente em relação a obrigações vencidas, não sendo possível a ocorrência de compensação entre dívidas vencidas e não vencidas; iv) fungibilidade, no qual exige que as dívidas sejam homogêneas entre si e de mesma natureza; b) convencional: todos aqueles que têm capacidade para transigir podem manifestar vontade para celebrar a compensação. Portanto, essa modalidade não decorre de lei, mas da vontade das partes, que expressamente manifestam suas vontades em celebrar a compensação, desde que não haja impedimento legal, pois a compensação convencional não pode ferir a norma de ordem pública, os bons costumes, a boa-fé e a função social do contrato; c) judicial: ocorre quando a compensação é realizada no transcurso do processo. É, portanto, endoprocessual e depende de um ato homologatório do juiz.

g) Confusão: esse fenômeno ocorre quando a mesma pessoa for, ao mesmo tempo, credora e devedora. Nesse caso, em uma só pessoa se confunde a figura de credor e devedor decorrente da mesma relação jurídica, que pode ser por ato inter vivos ou causa mortis. A confusão poderá ser total ou própria, quando esta se opera sobre todo o crédito e débito, ou parcial ou imprópria, quando atingir parte do débito e crédito. Para tal, é necessário que a relação obrigacional pressuponha a existência do mesmo crédito, a falta de separação dos patrimônios e a qualidade de credora e devedora reunida na mesma pessoa. Mantendo-nos fiel a classificação trazida pelo Código Civil e seguida pela doutrina, a confusão se classifica como forma de extinção indireta da obrigação e, como tal, deverá ser seguida pelo candidato no Exame da Ordem dos Advogados; esta é a razão pela qual optamos, nesta segunda edição, por trazer a confusão como forma indireta de extinção da obrigação. Contudo, temos que a confusão é causa de extinção da obrigação sem o pagamento, mormente na modalidade própria, vez que fulmina toda relação entre débito e crédito, porquanto não ocorrerá pagamento para si mesmo.

h) Remissão: a remissão é o ato liberatório realizado pelo credor que consiste em perdoar, livrar o devedor do pagamento da prestação.

4.1.3.7 Inadimplemento

As obrigações podem ser inadimplidas por diversas razões, e tal inadimplemento gera algumas consequências jurídicas. O inadimplemento pode ser: a) absoluto: para Carlos Roberto Gonçalves, o inadimplemento “é absoluto quando a obrigação não foi comprida nem poderá sê-lo de forma útil ao credor. Este será total quando concernir à totalidade do objeto e parcial quando a prestação compreender vários objetos e um ou mais forem entregues e outros, por exemplo, perecerem”. A principal consequência do inadimplemento absoluto das obrigações é a responsabilidade civil do devedor, pois a inexecução da obrigação é voluntária, embora todas as condições para o cumprimento estejam presentes. Nesse caso, a obrigação deixou de ser cumprida por ato voluntário do devedor, não mais interessando para o credor o recebimento do objeto; em razão disso, o inadimplemento voluntário gera o dever de indenização; b) relativo ou mora: ensina Silvio Rodrigues, “quando a obrigação não foi cumprida em tempo, lugar e forma devidos, mas poderá sê-lo, proveitosamente para o credor, dá-se a mora”. Nesse sentido, inadimplemento relativo é o cumprimento tardio da obrigação, pois o recebimento do objeto ainda interessa para o credor e há possibilidade de seu cumprimento. Assim, o que caracteriza o descumprimento da obrigação de forma relativa é se este descumprimento não impossibilita a satisfação da obrigação original pelo credor. Conforme art. 394 do CC, “considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”. Temos então as seguintes acepções de mora: a) Mora “solvendi” ou mora do devedor: configura-se quando este não cumprir, por culpa sua, a prestação na data convencionada; seu elemento objetivo é a não realização do pagamento no tempo, local e modo convencionados; o subjetivo é a inexecução culposa de sua parte; b) Mora “accipiendi” ou mora do credor: é a injusta recusa de aceitar o adimplemento da obrigação no tempo determinado. No tocante ao momento em que a mora é constituída, temos no Código Civil as seguintes situações: a) líquida e positiva: situação em que o devedor deve cumprir uma obrigação de dar ou de fazer em uma data de vencimento previamente definida (CC, art. 397); b) líquida e positiva sem termo: neste caso, o devedor tem uma obrigação de dar ou de fazer, mas não foi pactuada data certa para o pagamento. A mora se constitui a partir da interpelação judicial ou extrajudicial (CC, art. 397, parágrafo único); c) líquida e negativa: se o devedor tem uma obrigação de não fazer, a mora é constituída a partir do dia em que executou o ato proibido (CC, art. 390); d) proveniente de ato ilícito: a mora é contada a partir da data em que o dano foi provocado (CC, art. 398). Purgação de mora: é a neutralização de seus efeitos. A purgação será válida se ainda a obrigação puder ser satisfeita e for proveitosa para o credor. A mora pode ser purgada: a) pelo devedor, quando oferece a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta; b) pelo credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

Juros legais: representam o valor que deve ser pago pelo uso do capital alheio. São espécies de juros: a) juros compensatórios ou remuneratórios: são os juros pagos pela utilização do capital de outrem. Devem ser previstos em contrato; b) juros moratórios: são os juros devidos em razão de descumprimento ou atraso de uma obrigação. São devidos mesmo se o credor não tiver prejuízo com o atraso; c) juros convencionais: podem ser tanto moratórios quanto compensatórios, quando ajustados pelas partes; d) legais: são provenientes de determinação legal.

4.1.3.8 Perdas e danos

Conceito: entende-se por perdas e danos a indenização imposta ao devedor que não cumpriu a obrigação, total ou parcialmente[141] . Tanto o devedor inadimplente quanto o moroso responde por perdas e danos, que abrangem o que efetivamente o credor perdeu, além daquilo que ele deixou de lucrar. Assim, podem ser divididos em dois aspectos: a) Dano emergente: é o real prejuízo, o que efetivamente a vítima perdeu de patrimônio com o inadimplemento do devedor; b) Lucro cessante: é a perda de uma vantagem esperada. Frustra-se assim a espera que o credor teria de ganhar. Em si, é aquilo que o credor deixou de ganhar com o inadimplemento, ou, em outras palavras, o que ele ganharia se a obrigação não tivesse sido descumprida. Quando a obrigação for pecuniária, as perdas e danos serão calculados conjuntamente com a correção monetária da quantia, sem prejuízo da pena convencional, dos juros, dos honorários de advogado e das custas processuais.

Cláusula penal: conhecida popularmente como multa, é uma obrigação acessória em que uma pena é estipulada para coibir o atraso ou inexecução da obrigação principal. Suas funções básicas são: a) compelir o devedor a adimplir a obrigação; b) fixação de perdas e danos. A cláusula penal está limitada ao valor da obrigação. O direito à multa não prescinde de prova do dano, apenas de prova do atraso. São espécies de cláusula penal: a) compensatória: é estipulada para a hipótese de descumprimento total da obrigação; b) moratória: tem função de assegurar o cumprimento de outra cláusula ou para evitar o atraso de uma obrigação quando constituída em mora. São características da cláusula penal: acessoriedade; condicionalidade; compulsoriedade; subsidiariedade.

4.2 Contratos

4.2.1 Conceito

O contrato é um negócio jurídico por excelência, pois decorre de um acordo de vontade a respeito de algum objeto permitido pelo direito, que tem por finalidade adquirir, modificar ou extinguir direitos e obrigações. É negócio jurídico e como tal submete-se aos mesmos requisitos de validade previstos no art. 104 do Código Civil. O contrato tem repercussão pessoal e socioeconômica; as relações contratuais decorrem de um vínculo jurídico entre duas ou mais pessoas com consequência patrimonial.

4.2.2 Princípios fundamentais dos contratos

Para a existência e validade do contrato existem normas gerais que devem ser observadas pelos contratantes. Decorre daí que o direito contratual se cerca de princípios fundamentais, que nada mais são do que diretrizes que materialmente originam as normas jurídicas positivas e que, como estas, tornam-se obrigatórios no Direito. Portanto, os princípios abaixo elencados devem ser observados em toda relação jurídica contratual.

a) Princípio da autonomia da vontade: é o exercício do mais elementar direito do âmbito privado, pois decorre da autonomia da vontade, uma vez que, nas relações entre particulares, as pessoas são livres para estabelecer entre elas direitos e obrigações que bem entenderem, desde que não haja impedimento legal. Portanto, no âmbito contratual, aquilo que a lei não proíbe, podem as pessoas se vincularem mediante manifestação da vontade. Nesse sentido, contrato é um acordo de vontade decorrente do exercício da livre manifestação da vontade, decorrendo daí a liberdade de contratar. Dessa forma, dentro daquilo que é lícito, as partes podem contratar com quem e em torno do objeto que quiserem, desde que não seja contrário à lei, à moral e aos bons costumes. O fato de o Código Civil tratar de determinados contratos em espécie não obsta que as partes celebrem uma nova modalidade de contrato. Assim, o contrato pode ser nominado, quando previsto em lei, ou inominado, quando criado pelas partes, uma vez que não tem previsão em lei.

b) Princípio da supremacia da ordem pública: é um sistema de freio à autonomia da vontade. Portanto, a autonomia da vontade é limitada, uma vez que as partes contratantes, ao manifestarem a sua vontade, não podem violar norma cogente, ou seja, devem respeitar a norma de ordem pública, que, no resguardo do interesse coletivo, sempre prevalecerá frente à autonomia da vontade. Assim, as partes não podem deliberar sobre assuntos de interesse da sociedade, prevalecendo os interesses desta na relação contratual. Esta interferência que o Estado faz na liberdade contratual das partes é conhecida por dirigismo contratual. As partes não podem negociar um objeto que contrarie a moral, a ordem pública e os bons costumes. Alguns exemplos dos reflexos deste princípio na ordem jurídica brasileira são os arts. 46, § 1º, da Lei n. 8.245/90, 478 do Código Civil e 39 do Código de Defesa do Consumidor.

c) Princípio da obrigatoriedade dos contratos: o contrato cria um vínculo jurídico entre as partes. Tal vínculo relaciona as partes em uma relação de obrigatoriedade que é crucial não só para o Direito Civil, mas para toda ciência jurídica. Assim, as obrigações e os direitos surgidos em razão da livre manifestação da vontade em torno de um objeto formam um pacto contratual de força obrigatória conhecido mundialmente pela expressão em latim pacta sunt servanda, ou seja, os pactos devem ser cumpridos, uma vez que fazem lei entre as partes. Assim, caso uma das partes deixe de cumprir o pacto contratual, surge a responsabilidade para o inadimplente, que confere ao prejudicado o poder de acionar o Judiciário buscando uma indenização pela violação do contrato. O Código Civil de 1916 adotou como regra o princípio da obrigatoriedade das convenções contratuais, e somente em casos excepcionalíssimos, tal como na chamada teoria da imprevisão contratual, é que esses pactos eram afastados. Todavia, o atual Código Civil de 2002 inseriu no ordenamento jurídico princípios que relativizam legalmente o pacta sunt servanda. Essa relativização atende ao clamor da justiça social, para que mesmo nas relações privadas haja o maior equilíbrio possível entre o mais forte e o mais fraco economicamente.

d) Princípio do consensualismo: o contrato se forma pelo mero consentimento de vontade. Dessa forma, basta o acordo de vontades para que o contrato esteja constituído, não dependendo de uma prestação das partes para se formar ou de um rito especial para tal. Um clássico exemplo é a compra e venda, em que a simples concordância de vontade entre as partes já é o suficiente para tornar o contrato obrigatório entre elas. Assim, com a manifestação da vontade, o contrato de compra e venda se forma, obrigando o comprador a entregar o dinheiro ao vendedor e este a entregar a coisa ao comprador. Esses são chamados contratos consensuais. Todavia, esse princípio comporta algumas exceções. São os chamados contratos reais, em que a formação do contrato se dará apenas com a efetiva entrega da coisa. Exemplo de contrato real é o empréstimo, pois este somente se aperfeiçoa quando ocorre a efetiva entrega da coisa emprestada.

e) Princípio da relatividade dos efeitos dos contratos: o contrato produz efeitos somente entres as partes que dele são signatárias. Não atinge terceiros estranhos à relação jurídica. Como se trata de direito pessoal obrigacional, os efeitos são oponíveis apenas àqueles que são partes, diferentemente dos direitos reais, cujo efeito é oponível a todos. Nesse sentido, o contrato não pode beneficiar nem prejudicar terceiro. Muito embora essa seja a regra, há exceções a este princípio, como no caso das estipulações em favor de terceiro ou promessa de pessoa a declarar.

f) Princípio da função social do contrato: o contrato não pode ser concebido como um pacto que atenda estritamente aos interesses daqueles que o estipulam, e sim concebido de forma que seus efeitos possam ir ao encontro das relações sociais. Assim, o interesse das partes contratantes deve estar em harmonia com o interesse social. Deste modo, um contrato que verse sobre o depósito de lixo em um terreno de um bairro residencial não atende ao interesse social de saneamento e higiene, desrespeitando assim esse princípio. A função social do contrato é cláusula geral, uma vez que deve estar presente em toda e qualquer relação jurídica contratual. Como ensina Maria Helena Diniz, “como a lei não define a locução função social do contrato, procuramos delinear alguns parâmetros a serem seguidos: solidariedade; justiça social; livre-iniciativa; progresso social; livre circulação de bens e serviços; produção de riquezas; equilíbrio das prestações; evitando o abuso do poder econômico, a desigualdade entre os contratantes e a desproporcionalidade, valores jurídicos, sociais, econômicos e morais; respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III)”[142] .

g) Princípio da boa-fé: as partes ao contratarem devem desde as tratativas até a conclusão do contrato observar a mais estrita boa-fé, tanto subjetiva quanto objetiva. A boa-fé pode ser subjetiva e objetiva. A boa-fé subjetiva se refere ao conhecimento, à cognição das partes a respeito de alguma situação. É um valor interno, decorre do dever de um princípio interior que se exterioriza por ocasião das tratativas, da formação e do cumprimento do contrato. Por sua vez, a boa-fé objetiva é o dever de agir em relação a outra parte com honestidade e lealdade. É, portanto, uma regra de comportamento que determina que as partes devem agir segundo parâmetros morais e de lealdade recíproca, ou seja, com integridade de caráter. Com isso, quando alguém contrata algo com outrem, espera deste um comportamento honesto e que este cumpra o que foi pactuado.

h) Princípio do equilíbrio econômico: os signatários devem ter conhecimento desde o início do contrato de quais serão seus ganhos e seus gastos. Isto se chama comutatividade. Porém, em algumas circunstâncias, por motivos alheios à vontade dos contratantes, esta previsibilidade dos efeitos pode ser modificada, tornando assim o pacto demasiadamente prejudicial a um em detrimento das muitas vantagens atribuídas a outro em razão de algum acontecimento imprevisível. Com isso, quando, por motivo de acontecimento imprevisível, o contrato se transmuta a ponto de ficar onerosamente excessivo para uma das partes, o direito brasileiro confere o poder de a parte prejudicada pedir a revisão ou a resolução contratual, para que o equilíbrio contratual seja mantido. A hipótese de incidência deste princípio está prevista no art. 478 do Código Civil.

4.2.3 Formação

São elementos imprescindíveis para que o contrato se forme os previstos no art. 104 do Código Civil, que correspondem ao plano de validade do negócio jurídico (agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei), além dos elementos do plano da existência (vontade das partes, objeto idôneo e finalidade negocial). A expressão da manifestação da vontade de contratar é o consentimento. Dentro da Teoria Geral dos Contratos, o consentimento é também elemento imprescindível para que o contrato se forme. O contrato é um acordo de vontades. Esta vontade é observada sob dois prismas: o interno e o externo. Internamente é o elemento psíquico que deseja realizar o pacto; externamente é a declaração de vontade, ou seja, o consentimento. Em regra, basta o consentimento para que o contrato se forme. As exceções são os contratos reais, nos quais é necessária a entrega da coisa para sua formação. A vontade pode ser exteriorizada de forma expressa, quando a declaração de vontade é reduzida por escrito, é oralmente declarada ou mesmo por gestos ou de forma tácita, quando o comportamento do agente não deixar dúvida de que ele aceitou o contrato, mesmo não tendo sido declarada a vontade. O silêncio em regra não implica consentimento. Será entendido o silêncio como anuência somente quando estivermos diante do silêncio qualificado. A hipótese deste se manifesta quando a lei assim determinar, quando houver uma mesma relação jurídica entre as partes de forma habitual e repetitiva ou ainda quando as partes assim convencionarem. A manifestação da vontade em regra tem forma livre, todavia algumas vezes, dependendo do negócio, a lei exige uma forma determinada para que o contrato se forme perfeitamente.

Negociações preliminares: são as tratativas iniciais, ou pontuação. É uma fase não obrigatória do contrato. Aqui as primeiras negociações são feitas dando origem à minuta. A minuta é um esboço de um contrato futuro. Não obriga as partes, porém, pode ter serventia como prova do rompimento injustificado das tratativas. Caso haja a criação de expectativas, gerando algum custo para as partes, o contratante que romper a minuta pode ter a obrigação de indenizar.

Oferta: é a primeira fase obrigatória do contrato. Também conhecida por proposta, oblação ou policitação, é uma declaração unilateral de vontade do proponente dirigida a uma pessoa determinada ou indeterminada. É necessário que esta oferta esteja de acordo com os elementos essências do negócio jurídico. A oferta vincula o proponente, conforme o art. 427 do Código Civil. Porém, o proponente estará escusado de sua proposta se houver negativa do oblato (aquele que recebe a proposta), ou se decorrer o prazo estipulado na oblação.

Aceitação: é o ato realizado pelo aceitante ou oblato em que este adere à proposta feita. Este aceite pode ser com prazo, se estipulado algum, ou imediato, se não houver prazo determinado na proposta. Aqui é importante também diferenciarmos o âmbito da aceitação nos contratos entre presentes e ausentes. Contrato entre presentes: é o contrato no qual a proposta e a aceitação ocorrem diretamente entre as partes ou quem as represente. Contrato entre ausentes: neste caso, a manifestação de vontade das partes é intermediada por alguma forma de correspondência. O direito brasileiro reconhece como momento da aceitação no contrato entre ausentes o instante em que a manifestação de aderência do contrato é expedida de volta ao proponente.

Desistência: é prevista no art. 433 do Código Civil. O proponente pode desistir da oferta se a retratação chegar ao oblato pelo menos junto com a proposta.

4.2.4 Lugar

Conforme o art. 435 do Código Civil, o lugar do contrato é o local onde foi proposto. Se entre ausentes o proponente tem domicílio no Rio de Janeiro e o oblato em São Paulo, o lugar do contrato será o Rio de Janeiro, já que foi nesse lugar em que a oferta foi feita. Caso houvesse, no exemplo acima aduzido, uma contraproposta do oblato, este passaria a figurar como proponente, e o lugar do contrato seria então seu domicílio, no caso, São Paulo.

4.2.5 Classificação

4.2.5.1 Quanto à prestação

a) Unilaterais: geram obrigação apenas para uma das partes; b) Bilaterais ou sinalagmáticos: geram obrigações para ambas as partes do contrato. Há uma reciprocidade de prestações. Atenção: não confundir negócio jurídico unilateral e bilateral ou contrato unilateral ou bilateral. Todo contrato é um negócio jurídico bilateral, porque há pelo menos duas manifestações de vontade. Se houver apenas dever para uma das partes, será contrato unilateral. Caso haja dever para ambas as partes, contrato bilateral. Em todo caso, seja o contrato unilateral ou bilateral, será um negócio jurídico bilateral!

4.2.5.2 Quanto ao ônus

a) Gratuitos: apenas uma das partes obtém benefícios enquanto a outra tem apenas prestações; b) Onerosos: ambos os contratantes têm vantagens que correspondem a respectivos sacrifícios patrimoniais.

4.2.5.3 Quanto ao risco

a) Comutativos: se as prestações forem determinadas e certas desde a formação do contrato; b) Aleatórios: caracterizam-se pela incerteza da exatidão das prestações, sendo que os gastos e as vantagens dependem de um acontecimento futuro não previsível. Os contratos aleatórios no direito brasileiro são o contrato de jogo e aposta e o contrato de seguro.

4.2.5.4 Quanto ao estabelecimento de cláusulas

a) Paritário: quando as partes podem estipular livremente as cláusulas do contrato; b) De adesão: é o contrato no qual uma das partes impõe cláusulas já estabelecidas, não podendo o aceitante modificar nenhuma cláusula que altere substancialmente o pacto. Desta forma, uma das partes faz a proposta juntamente com o contrato e cabe ao oblato aceitar ou não. Lembramos que determina o Código Civil que nos contratos de adesão as cláusulas são sempre interpretadas em favor do aceitante.

4.2.5.5 Quanto à execução

a) Instantâneo: é aquele em que sua formação e sua execução ocorrem em um único momento; b) Sucessivo: sua execução se prolonga no tempo, sendo distinto do instante de sua formação.

4.2.5.6 Quanto à pessoa

a) Personalíssimos (“intuitu personae”): a parte é individualizada em razão de características pessoais; somente ela é capaz de executar o contrato; b) Impessoais: não considera características pessoais do contratante, podendo ser executado por qualquer pessoa por este determinada.

4.2.5.7 Quanto à solenidade

a) Solenes: são contratos formais, em que a lei exige uma devida forma para sua celebração; b) Não solenes: informais, a lei deixa livre sua celebração, não exigindo deste modo nenhuma devida forma.

4.2.5.8 Quanto ao consentimento

a) Consensuais: é a regra, conforme o princípio do consensualismo; formam-se pelo simples acordo de vontade das partes; b) Reais: são formados apenas quando uma das partes entrega a coisa negociada à outra. São exemplos destes contratos o comodato, o mútuo e o depósito.

4.2.5.9 Quanto à determinação

a) Definitivos: são os contratos que já têm todo seu conteúdo estabelecido pelas partes e que desde sua formação geram para elas o dever de cumprimento; b) Preliminares: são pactos que têm como finalidade realizar um contrato futuro, gerando a obrigação para as partes de celebrar um contrato definitivo.

4.2.5.10 Quanto à previsão normativa

a) Nominados (típicos): são os contratos previstos e caracterizados em lei; b) Inominados (atípicos): não previstos em lei, suas características são criadas pelas partes, desde que não contrariem a ordem jurídica, a moral e os bons costumes.

4.2.5.11 Quanto à importância

a) Principais: são os que têm existência própria, não dependendo de qualquer outro para surtir efeito; b) Acessórios: são os que têm sua existência condicionada a um contrato principal. O melhor exemplo é o contrato de fiança, que depende de um contrato de locação para existir.

4.2.5.12 Quanto à matéria de direito aplicável

a) Civis: relações entre particulares, regidos principalmente pelo Código Civil; b) De relações de consumo: são celebrados entre um fornecedor e um consumidor, tendo sua regência especialmente prevista no Código de Defesa do Consumidor.

4.2.6 Defeitos

4.2.6.1 Vícios redibitórios

É um vício oculto em uma coisa, que a torna imprestável para sua utilidade ou que cause uma depreciação em seu apreço financeiro. Em regra se aplica aos contratos bilaterais, onerosos e comutativos. É uma das manifestações do princípio da segurança jurídica, já que o alienante tem que garantir o uso da coisa, para que sua finalidade seja alcançada, ao adquirente. Válido aqui diferenciarmos o vício redibitório, do erro (vício do negócio jurídico): enquanto no vício redibitório o defeito está na coisa, no erro a coisa é perfeita e o adquirente é quem a adquire por engano; o prazo para reclamação no vício redibitório é de 30 dias para bens móveis e um ano para bens imóveis, enquanto no erro o prazo é de 4 anos; por fim, o vício redibitório dá ensejo à rescisão ou revisão contratual, enquanto o erro é passível de anulação do negócio. São requisitos do vício redibitório: vício oculto desconhecido do adquirente, o vício precisa ser grave a ponto de impedir o bom uso da coisa e deve existir no tempo do contrato. O adquirente, uma vez tendo descoberto o vício redibitório, tem duas alternativas: pedir a rescisão do contrato e exigir a devolução do valor pago, por meio de uma ação redibitória; ou ficar com a coisa e pedir o abatimento do preço, exigindo o valor proporcional mediante ação estimatória. A cláusula de garantia, implícita em todos os contratos, pode expressamente ser diminuída, aumentada ou renunciada, obedecendo-se aos princípios contratuais.

4.2.6.2 Evicção

É a perda da coisa (posse ou propriedade) para seu legítimo dono. Fundada em motivo jurídico anterior, que a confere a outrem, seu verdadeiro dono, e o reconhecimento em juízo da existência de ônus sobre a mesma coisa, não denunciado oportunamente no contrato. Os personagens da evicção são: o alienante, que transfere o domínio do bem por meio oneroso; o evicto, que perde o bem e que tem o direito de pleitear reparação do alienante, e o evictor, o verdadeiro dono do bem que recupera sua coisa. Diferentemente do vício redibitório, na evicção o defeito não está na coisa, e sim na titularidade dela. A evicção permite também a exclusão da cláusula de garantia. Requer a evicção: um contrato oneroso, bilateral e comutativo; a perda total ou parcial de um bem por sentença judicial em ação movida por terceiro titular do bem, e ignorância do adquirente sobre a litigiosidade da coisa.

Vale dizer, no mais, que a evicção subsiste mesmo que a aquisição tenha ocorrido em hasta pública.

4.2.7 Efeitos a terceiros

4.2.7.1 Estipulação em favor de terceiro

É um contrato estabelecido entre duas pessoas, em que uma (estipulante) convenciona com outra (promitente) certa vantagem patrimonial em proveito de terceiro (beneficiário), alheio à formação do vínculo contratual.

4.2.7.2 Promessa de fato de terceiro

O contrato produzirá efeitos em relação a terceiro se uma pessoa se comprometer com outra a obter prestação de fato de um terceiro não participante dele, caso em que se configura o contrato por terceiro.

4.2.7.3 Contrato com pessoa a declarar

É um tipo de contrato no qual uma pessoa contrata por si com outra, reservando-se o direito de nomear uma terceira pessoa como contratante. O terceiro, além do consentimento, deve ser estipulado no prazo convencionado ou em 5 dias a partir da celebração. Caso isso não ocorra, o estipulante se responsabiliza pela execução do contrato.

4.2.8 Extinção

4.2.8.1 Forma normal

é o adimplemento, ou seja, o cumprimento da prestação pactuada.

4.2.8.2 Razões de extinção contratual anteriores ou contemporâneas à sua celebração

a) Nulidade: é um defeito na forma do contrato. A nulidade pode ser absoluta, caso em que o contrato não produz quaisquer efeitos, ou relativa, em que o contrato produzirá efeitos até o momento de sua anulação; b) Cláusula resolutiva: esta cláusula está implícita em todos os contratos bilaterais. Se um dos contratantes não cumprir a prestação, a outra parte pode pedir a resolução do contrato por não cumprimento. Se a cláusula estiver expressa por escrito no contrato, a revogação será de pleno direito. Caso não haja previsão no contrato, cabe à parte pedir a resolução por meio do Judiciário; c) Direito de arrependimento: geralmente o contrato é de pleno obrigatório. Algumas vezes porém as partes podem estipular direito de arrependimento mediante o pagamento de multa. Ainda há a possibilidade de este direito de arrependimento ser previsto em lei, como no caso das arras penitenciais, que permitem o direito de arrependimento.

Arras ou sinal: é uma quantia entregue por uma das partes à outra para confirmar um negócio e adiantar o pagamento. Nas palavras de Venosa: “São as arras ou sinal dados para demonstrar que os contratantes estão com propósitos sérios a respeito do contrato, com verdadeira intenção de contratar e manter o negócio”[143] . São espécies de arras: a) confirmatórias: confirmam o contrato que se torna obrigatório depois da efetiva entrega do adiantamento, impossibilitando quaisquer das partes resili-lo unilateralmente, não conferindo, portanto, direito de arrependimento; b) penitenciais: tem a função de pena convencional. Se as partes pactuarem direito de arrependimento, as arras servirão como compensação para que a parte que as recebeu não fique prejudicada com a desistência.

4.2.8.3 Razões posteriores à formação do contrato

a) Resolução: pode se dar por inadimplemento voluntário (intimamente ligada à ideia de culpa. Aquele que descumprir o contrato por culpa tem responsabilidade e dever de indenização pelo descumprimento em perdas e danos. Para isso é necessário que o descumprimento se dê por culpa, que o descumprimento cause qualquer dano ao outro contratante e que haja um nexo causal entre a conduta e o dano causado), inadimplemento involuntário (é o descumprimento sem culpa, causado por caso fortuito ou força maior. Só haverá perdas e danos se o devedor estiver constituído em mora) e por onerosidade excessiva (quando um contrato se tornar extremamente oneroso para uma das partes em razão de acontecimento extraordinário e imprevisível no momento da celebração); b) Resilição: é a forma de extinção do contrato pela vontade de uma ou ambas as partes. Nesta hipótese, o contrato produz efeitos até o momento da extinção. A resilição pode ser: resilição unilateral (é um comunicado dirigido para a outra parte no sentido de que o contrato está terminado. É possível em contratos nos quais a lei permite esta forma de extinção, como o depósito e o mandato); resilição bilateral ou distrato (quando as partes de comum acordo resolvem extinguir a relação jurídica. Deve ser feita da mesma forma como foi a celebração); c) Morte: a morte resolve o contrato se for personalíssimo. As obrigações não são transmitidas aos herdeiros, se não houver um título executivo constituído.

4.2.9 Contratos em espécie

4.2.9.1 Compra e venda

É o contrato bilateral, oneroso e comutativo no qual uma das partes transfere a propriedade a outra mediante o recebimento de um valor monetário, denominado preço. São elementos da compra e venda: a) consentimento: acordo de vontade das partes; b) objeto: a coisa lícita, determinada ou determinável que não esteja fora do comércio; c) preço: o valor em dinheiro, em que o montante é determinado ou susceptível de determinação, necessitando que as duas partes concordem sobre ele. Pode ser fixado pelas partes, por um terceiro ou sofrer variação em mercado de câmbio. A aquisição da propriedade na compra e venda pode se dar por tradição, se for um bem móvel, ou por registro no Cartório de Imóveis, se for um bem imóvel. Limitações: a) venda de ascendente ao descendente; b) condomínio para a venda de bem indivisível antes de ofertar aos condôminos; c) compra do bem por aqueles que são encarregados de sua guarda; d) servidor público não pode comprar bens públicos confiados de forma direta ou de forma indireta à sua administração; e) venda do imóvel locado sem prévia oferta ao locatário; f) venda de imóvel sem anuência do cônjuge nos regimes de comunhão universal e parcial de bens. São figuras especiais da compra e venda: a) venda ad mensuram: é a venda de um imóvel pela exata área descrita no contrato; b) venda ad corpus: é a venda do corpo certo do objeto, em que a exatidão da área não é demasiadamente importante. São cláusulas especiais da compra e venda: a) Retrovenda: é cláusula inserida no contrato de compra e venda segundo a qual o vendedor se reserva o direito de exigir em um prazo máximo de 3 anos o imóvel alienado, devendo ressarcir o comprador com despesas e benfeitorias, além de ter que pagar o preço do bem. O direito de resgate é intransmissível, não sendo suscetível de cessão por ato inter vivos, mas passa a seus herdeiros; b) Venda a contento: por esta cláusula de venda a contento, o comprador reserva-se o direito de rejeitar a coisa se não lhe aprouver, dependendo de sua exclusiva apreciação. Se não houver disposição contrária no contrato, a cláusula atribui direito potestativo ao comprador, que não necessita justificar eventual recusa. Como regra geral, não pode o vendedor opor-se ao desagrado manifestado pelo comprador[144] . Deve ser sempre expressa no contrato; c) Perempção ou preferência: com esta cláusula, o comprador de alguma coisa, caso queira vendê-la, terá o dever de oferecer primeiramente ao vendedor, nas mesmas condições da primeira venda. A cláusula deve ser expressa no contrato. Assim que a coisa for oferecida ao vendedor, este terá prazo para se manifestar: 60 dias se o bem for imóvel e 3 dias se o bem for móvel. Por convenção das partes, o Código Civil admite a prorrogação deste prazo para 2 anos se o bem for imóvel e 180 dias se o bem for móvel; d) Venda com reserva de domínio: segundo esta cláusula, o comprador somente adquire a propriedade do bem quando o valor for pago totalmente. Com isto, o vendedor somente transferirá o domínio da coisa quando o comprador cumprir integralmente o contrato. Somente é apta para bens móveis, cuja propriedade é transferida pela tradição. O contrato deve ser sempre por escrito e também deve ser registrado em cartório. Caso o contrato seja descumprido, o vendedor pode revogar o contrato e requerer a reintegração de posse; e) Venda sobre documentos: na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela de seu título representativo e de outros documentos exigidos pelo contrato, ou na sua omissão pelos usos e costumes[145] .

4.2.9.2 Troca ou permuta

A troca ou permuta é, segundo Clóvis Beviláqua, o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro. Apresenta os seguintes caracteres jurídicos: é contrato bilateral, oneroso, comutativo, translativo de propriedade no sentido de servir como titulus adquirendi, gerando, para cada contratante, a obrigação de transferir para o outro o domínio da coisa objeto de sua prestação, e, em regra, consensual, embora excepcionalmente possa ser solene[146] . A principal característica da troca é a presença de pagamentos com coisas. Enquanto, na compra e venda, uma parte transfere o domínio de um bem a outra e esta outra transfere o domínio de uma certa quantia em dinheiro, na troca as duas partes transferem o domínio de coisas umas para as outras.

4.2.9.3 Estimatório

É aquele em que uma parte (consignante) entrega para a outra (consignatário) algum bem móvel para vender, ficando este com a alternativa de pagar a coisa ou restituí-la no tempo adequado. Diferentemente da compra e venda, não há a transferência de domínio: o consignatário é o responsável por vender o bem móvel do consignante; o consignante deverá receber de volta a coisa, caso a venda não tenha sido feita, ou, em caso positivo, o valor que normalmente receberia pala venda do bem. Em regra é oneroso, nada impedindo porém sua celebração de forma gratuita.

4.2.9.4 Doação

É o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere de seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita[147] . São sujeitos deste contrato o doador, que é quem transfere gratuitamente o domínio do bem para outrem, e o donatário, que é quem recebe o bem. Pode ser objeto da doação qualquer bem corpóreo, seja ele imóvel ou móvel. Em regra a doação exige a forma escrita para ser perfeitamente celebrada. Porém a forma verbal é admitida se o bem, além de ser móvel, for de pequeno valor. Na doação o donatário não tem o direito de reclamar se o bem tiver qualquer vício redibitório. Como é contrato a título oneroso, o doador não pode ser constituído em mora. São espécies de doação: a) doação pura: é um contrato unilateral em que a formação se dá sem nenhuma contraprestação do donatário; b) doação gravada: o doador estipula um dever a ser cumprido pelo donatário, que não chega a ser uma contraprestação pela propriedade, mas sim uma prestação para que o negócio surta efeitos; c) doação remuneratória: acontece quando o donatário presta algum serviço para o doador sem antes ter sido pactuado que o doador teria algum dever de remunerar o donatário com um bem; d) doação condicional: é a doação cujos efeitos estão subordinados a um acontecimento futuro e incerto. São limitações à doação: a) impossibilidade de doação da totalidade dos bens: o doador não pode doar a integralidade de seu patrimônio, devendo pelo menos manter rendas suficientes para sua sobrevivência. Caso descumprida esta norma, a doação será nula, não surtindo quaisquer efeitos; b) doação de ascendente para descendente: na doação de ascendente para descendente ou cônjuge, esta somente se pode dar na proporção da legítima, serve como adiantamento proporcional da herança; caso ocorra doação inoficiosa, que é proibida, será nula no que exceder a metade do patrimônio doado. A doação perde sua eficácia se determinada condição ou termo não se realizou, como, por exemplo, a) o casamento com determinada pessoa; b) caducidade: para o caso de doação a uma entidade não constituída em um prazo determinado; c) cláusula de retorno: estabelece a reintegração da coisa doada ao doador se antes deste morrer o donatário; d) revogação da doação por ingratidão: se o donatário atentar contra a vida, a integridade física ou a honra do doador ou de sua família.

4.2.9.5 Empréstimo

É contrato em que alguém entrega uma coisa a uma outra com o intuito de recebê-la de volta, na mesma espécie, gênero e quantidade. Aqui há a transferência apenas da posse; a propriedade continua com aquele que faz a entrega do bem. O empréstimo se subdivide em duas espécies: a) Comodato: ensina Orlando Gomes que “comodato é a cessão gratuita de uma coisa para seu uso com estipulação de que será devolvida em sua individualidade, após algum tempo”. Desta forma o contrato se caracteriza por ser gratuito, temporário e pela não fungibilidade da coisa. É, portanto, um contrato personalíssimo, pois é celebrado em razão da confiança de um bem a uma pessoa certa, é unilateral por somente gerar obrigações para o comodatário de restituir o bem no estado em que lhe foi entregue, é gratuito, pois se fosse oneroso poderia caracterizar locação, e real, pois o contrato se forma quando o comodante entrega o bem ao comodatário, transferindo a este apenas a posse. São obrigações do comodatário: a) usar a coisa de acordo com sua natureza e conservá-la; b) restituir ao dono quando solicitado por este, salvo se houver prazo estipulado; b) Mútuo: é empréstimo, gratuito ou oneroso, de coisas fungíveis. É o contrato no qual uma das partes empresta à outra coisa fungível, ficando esta obrigada a restituir-lhe coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade. O mútuo é um contrato real, unilateral, não solene e gratuito. Algumas vezes o mútuo pode assumir a forma de mútuo feneratício, sendo neste caso oneroso. Diferentemente do comodato, no mútuo há a transferência da propriedade da coisa. A obrigação do mutuário, portanto, é restituir ao mutuante uma coisa no mesmo gênero, qualidade e quantidade da coisa emprestada. Enquanto no comodato alguém empresta um bem a outrem exclusivamente para uso, no mútuo a intenção é o mutuário consumir o bem e devolver outro ao mutuante. O prazo do mútuo será convencionado pelas partes. Caso ausente estipulação temporal será de 30 dias se for empréstimo de dinheiro, ou até a colheita seguinte, se a coisa for algum produto agrícola.

4.2.9.6 Depósito

É o contrato pelo qual o depositário recebe um objeto móvel para guardar até que o depositante o reclame. Quem entrega a coisa é o depositante. Quem a recebe para guardá-la é chamado de depositário. A finalidade deste contato é a guarda da coisa. O dever de restituir a coisa no estado em que se encontra é a obrigação principal do depositário. Assim como nas modalidades de empréstimo, o depósito é um contrato real, pois somente se forma com a efetiva entrega da coisa ao depositário. É também unilateral, gratuito e personalíssimo. Eventualmente pode assumir a forma de oneroso, sendo neste caso bilateral. O objetivo deste contato é que o depositário meramente guarde a coisa do depositante. Para fazer uso dela é necessário o expresso consentimento do depositante. São espécies: a) voluntário: a modalidade em que se dá por acordo de vontade das partes; b) obrigatório: dá-se por imposição da lei. O depósito obrigatório pode ser ainda subdividido em obrigatório legal, quando a lei impõe um dever a alguém, como no caso do hotel em relação às bagagens dos hóspedes; e obrigatório miserável, que é o que ocorre em casos de calamidade pública. São obrigações do depositário: a) guardar e conservar a coisa. Para tal deve ter exímio cuidado. Caso a coisa se perca ou sofra deterioração, o depositário responderá perante o depositário; b) restituir a coisa: o depositário deve restituir o bem ao depositante assim que este requerer. O depositário pode reter a coisa caso o depositante não pague os custos que aquele teve com a manutenção do bem. Prisão do depositário infiel: o depositário infiel é aquele que descumpre o contrato, não restituindo a coisa ao depositante por culpa ou dolo. Apesar da permissão da prisão do depositário infiel na Constituição Federal, no Código Civil e no Código de Processo Civil, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme determina a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969, conhecido por Pacto de San José da Costa Rica, é de que não cabe mais a prisão civil para o depositário infiel.

4.2.9.7 Mandato

É o contrato em que alguém recebe de outrem poderes para em seu nome praticar atos ou administrar interesses. Segundo Orlando Gomes, “é o contrato pelo qual alguém se obriga a praticar atos jurídicos ou administrar interesses por conta de outra pessoa”[148] . O mandato é consensual, gratuito, não solene, unilateral e personalíssimo. Quem pode ser mandante: a) pessoa capaz por instrumento particular; b) relativamente incapaz por instrumento público se devidamente assistida; c) absolutamente incapaz por instrumento público, desde que seja devidamente representado. Quem pode ser mandatário: a) pessoa capaz; e b) maior que 16 anos e menor que 18 anos, caso em que o mandante não poderá se opor caso o mandato não seja executado. Procuração: é o instrumento do contrato de mandato. Pode ser tanto oral quanto escrita. Caso seja escrita, pode ser por instrumento particular ou por instrumento público. A procuração deve qualificar as partes e conter a natureza e o alcance dos poderes conferidos. Caso a lei exija instrumento público, a procuração será pública. Substabelecimento: substabelecer é transferir os poderes recebidos para outra pessoa. Pode ser com reserva de poderes, em que o mandatário continua com os poderes recebidos do mandante, ou sem reserva de poderes, situação em que o mandatário perde todos os poderes para o substabelecido. Na hipótese de o mandante não permitir o substabelecimento, o mandatário que assim fizer responderá por todos os prejuízos causados por culpa sua e do substabelecido. Caso haja proibição expressa do mandante, o mandatário que substabelecer responde pelos prejuízos inclusive decorrentes de caso fortuito ou força maior. São obrigações do mandante: a) restituir ao mandatário as custas da execução do contrato; b) cumprir as obrigações assumidas dentro dos poderes contemplados ao mandatário. São obrigações do mandatário: a) representar o mandante sem cometer abuso dos poderes conferidos; b) prestar contas ao mandante; c) apresentar a procuração a quem for necessário para negociar em nome do mandante; d) diligência na conclusão do negócio. O contrato de mandato pode ser extinto por: a) resilição unilateral do mandante; b) renúncia do mandatário; c) morte, interdição ou mudança de estado que inabilite uma das duas partes a continuar com a execução do contrato; d) extinção do prazo ou conclusão do negócio.

4.2.9.8 Transporte

É aquele em que determinada pessoa se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para o outro, pessoas ou coisas. Aquele que realiza o transporte é conhecido por transportador ou condutor. A outra parte, no transporte de pessoas, é chamada de passageiro. No transporte de coisas, remetente ou expedidor. Aquele que receberá a coisa transportada é o destinatário ou consignatário. O contrato de transporte é de natureza bilateral, consensual e em regra oneroso. Caso seja realizado de forma gratuita, não gera obrigação contratual. Caso haja algum dano provocado pelo transportador, este responderá de forma extracontratual. Transporte de coisas: esta modalidade de transporte se inicia com a entrega do bem ao transportador, que terá a obrigação de transportá-la ao destinatário. A contraprestação pelo transporte é chamada frete. A partir do momento do recebimento do bem, o transportador responderá pela perda ou depreciação da coisa, salvo nas hipóteses de fatos jurídicos extraordinários. A partir da data da entrega, o expedidor ou o destinatário pode reclamar de qualquer avaria ou perda da coisa num prazo decadencial de 10 dias. Transporte de pessoas: No transporte de pessoas, o contrato se limita à especificação do valor da passagem, do lugar de partida e do local da chegada. O transporte de pessoas pode ser tanto individual quanto coletivo, e ainda ser por via aérea, marítima ou terrestre. Em caso de acidente, o transportador obriga-se a reparar o dano causado. Não é excluído o dever por culpa de terceiro, cabendo ao transportador indenizar o passageiro e propor ação regressiva em face do terceiro causador do dano.

4.2.9.9 Seguro

Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo à pessoa ou à coisa, contra riscos predeterminados. As partes deste contrato são o segurador e segurado. O segurador tem o dever de pagar a quantia estipulada para o caso de ocorrer o risco previsto no contrato. Por sua vez, o segurado tem a obrigação de pagar a contribuição prometida ao segurador, denominada prêmio. O contrato de seguro é bilateral, consensual, de adesão, oneroso e aleatório. A finalidade do contrato é justamente seu caráter aleatório. O segurado não sabe quando vai receber o prêmio, se este vai no futuro corresponder a mais do que pagou em prêmio ou não. Apólice: a apólice é o instrumento do contrato de seguro. Ela deve conter os riscos assumidos e o limite que os garante, o início e o fim de sua validade e o valor a ser pago pelo segurador no caso do sinistro, além do prêmio pago pelo segurado. Se o segurado estiver em mora, não terá direito ao recebimento da indenização.

4.2.9.10 Locação

A locação é o contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração que a outra paga, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungível[149] . O contrato de locação tem sua regência prevista principalmente em dois instrumentos legais: a Lei n. 8.245/91, para locações de imóveis urbanos e locações residenciais; e o Código Civil, para bens móveis, imóveis rurais e imóveis urbanos no que tange respeito a espaços de publicidade, unidade em hotel, vagas em garagens e arrendamento mercantil. O contrato de locação se caracteriza por ser bilateral, consensual, oneroso, impessoal, comutativo e de duração diferida no tempo. Podem ser objeto do contrato de locação quaisquer bens não fungíveis, sejam móveis, sejam imóveis. O preço da locação é denominado aluguel. É valorado em total ou parcialmente em dinheiro. É proibida pelo direito brasileiro a vinculação do aluguel a salários mínimos ou à variação cambial. São obrigações do locador: entregar o bem ao locatário e garantir seu uso de forma pacífica para a finalidade destinada; realizar os reparos necessários na coisa sempre que possível, mantendo sua condição de uso; responder pelos vícios ocultos da coisa anteriores à locação. São direitos do locador: receber o pagamento do aluguel, de cobrar antecipadamente o aluguel, mover ação de despejo, exigir as garantias constantes do art. 37 da Lei n. 8.245/91, reaver a coisa locada ou o prédio alugado, após o vencimento da locação, autorizar, por escrito, a cessão de locação, a sublocação e o empréstimo do prédio, pedir a revisão judicial do aluguel ou a atualização dos aluguéis das locações, e ser comunicado de sub-rogação na locação. São obrigações do locatário: pagar o aluguel na data estipulada; usar o bem conforme estipulação contratual; restituir a coisa no final do contrato no estado em que recebeu; pagar as despesas decorrentes da coisa, como contas de água e luz, condomínio, assim como manutenção da limpeza. São direitos do locatário: Exigir, do locador, relação escrita do estado do prédio, reter o prédio alugado no caso de benfeitorias necessárias ou úteis, feitas com o consentimento escrito do locador, ter preferência para a aquisição, no caso de alienação do imóvel locado, purgar a mora para evitar a rescisão da locação, ser despejado mediante denúncia vazia ou cheia, sublocar, ceder ou emprestar o bem locado, havendo consentimento prévio e expresso do locador.

4.2.9.11 Fiança

É o contrato por meio do qual uma pessoa se obriga para com o credor de outra a satisfazer a obrigação, caso esta não a cumpra. A fiança poder ser convencional, legal ou judicial, sendo muito comum com pacto acessório aos contratos de locação e mútuo bancário. A fiança é contato unilateral, pois só o fiador tem obrigações, gratuito, solene, personalíssimo e acessório. A fiança deste modo serve para assegurar o crédito caso o devedor descumpra a obrigação; neste caso, o responsável pelo pagamento da prestação será o terceiro, figurado aqui como fiador. Benefício de ordem: o benefício de ordem consiste no direito assegurado ao fiador de exigir do credor que acione o devedor inicialmente. Invocando este benefício, o fiador somente responderá pela dívida após a execução do devedor. O benefício de ordem só não poderá ser invocado se: a) houver cláusula expressa de renúncia; b) o fiador se obrigou como devedor solidário; c) o devedor for insolvente. Ação de regresso: o fiador, assim que pagar integralmente a dívida, sub-roga-se nos direitos do credor de cobrar o valor do devedor principal. A fiança se extingue pela morte do fiador ou pelo aceite de dação em pagamento feita pelo devedor. Se o fiador se tornar insolvente ou de alguma forma não puder mais prestar a garantia, o credor pode exigir que o devedor o substitua. Caso seja casado o fiador, a fiança deve ser prestada com autorização do cônjuge, exceto se o regime do casamento for o de separação absoluta de bens.

4.2.9.12 Comissão

O contrato de comissão é aquele no qual uma das partes, denominada comissário, assume para si a obrigação de praticar alguns atos negociais em nome próprio, porém por conta da outra parte, nomeada como comitente. Neste contrato os atos são praticados em nome do próprio comissário, que assume todas as responsabilidades sobre os atos praticados. Todavia, mesmo o comissário agindo em seu próprio nome, o risco do negócio é suportado pelo comitente. Assim o comissário não responde perante o comitente se contratar com alguém que não execute o contrato. Exceção a esta regra é a sua conduta culposa ou previsão expressa no contrato de comissão da cláusula del credere. Tal cláusula determina que o comissário tenha responsabilidade solidária com as pessoas que tiver contratado para a satisfação do crédito do comitente.

4.2.9.13 Constituição de renda

É o contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra capital, em dinheiro ou outros bens móveis ou imóveis, obrigando-se esta a pagar renda periódica àquela ou a terceiro beneficiário[150] .

4.2.9.14 Agência

Pelo contrato de agência, uma das partes deve promover a realização de certos negócios à conta da outra parte. Quem faz a promoção é conhecido por agente; quem recebe tal serviço é chamado de proponente. O contrato de agência é oneroso, pois é esperada uma retribuição ao agente pelos serviços prestados. Tratando-se de uma relação jurídica civil, o contrato em sua constituição requer que o caráter desta prestação de serviço seja sem vínculo de dependência financeira, jurídica e hierárquica, apesar do caráter habitual.

4.2.9.15 Jogo e aposta

Estes são os dois únicos contratos previstos no Código Civil que carecem do elemento responsabilidade em seu vínculo jurídico. Tanto o jogo quanto a aposta geram dívida, mas o devedor não está, de acordo com o direito brasileiro, obrigado ao pagamento ao credor. Jogo é contrato pelo qual duas ou mais pessoas comprometem-se mutuamente a pagar certa soma àquele que lograr resultado favorável em acontecimento incerto[151] . A aposta é o ajuste em que duas ou mais pessoas, de opinião diferente sobre qualquer assunto, concordam em perder certa soma, em favor daquela, entre as contraentes, cuja opinião se verificar ser verdadeira[152] . O jogo e a aposta, além do seguro, são os únicos contratos tipificados que podem ser classificados como aleatórios, uma vez que seu resultado não pode ser previsto e as partes não têm a exata noção dos ganhos e perdas do contrato.

4.3 Responsabilidade civil

4.3.1 Conceito

Ao estudarmos negócios jurídicos, referimo-nos ao ato ilícito, que se caracteriza quando alguém age em desacordo com a lei, e como consequência de sua conduta viola direito subjetivo individual de outrem, causando-lhe prejuízo, impondo-lhe a lei o dever de reparação do prejuízo. Existem situações em que, ainda que a parte não aja em desacordo com a lei, terá, também, o dever de reparação. Surge, assim, a chamada responsabilidade civil. Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequência que pode variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados[153] .

Responsabilidade é o dever de reequilibrar o patrimônio violado. Pode ser patrimonial, caso haja dano material, ou extrapatrimonial, caso haja dano moral. Decorre da diminuição verificada no patrimônio do lesado em razão de uma conduta do causador do dano. O Código Civil, ao disciplinar a responsabilidade civil, acolheu a teoria dualista, assim dividida: a) responsabilidade extrapatrimonial, que é aquela decorrente de atos ilícitos, prevista no art. 186, a qual gera, como consequência, o dever de reparar o dano em razão da responsabilidade, conforme disposto no art. 927 do Código Civil; b) responsabilidade contratual é aquela decorrente de um vínculo entre as partes, quando ocorre o inadimplemento absoluto da obrigação. Neste capítulo estudaremos a responsabilidade extracontratual, uma vez que a responsabilidade contratual foi analisada quando estudamos negócios jurídicos e direito das obrigações.

4.3.2 Espécies

a) Responsabilidade contratual: é a decorrente da quebra de um dever estabelecida em um negócio jurídico e que cause dano a outrem. A previsão desta responsabilidade está no art. 389 do Código Civil, que versa sobre o inadimplemento absoluto das obrigações. É, portanto, o descumprimento de uma obrigação assumida contratualmente. O inadimplemento contratual faz nascer a responsabilidade do causador do dano em indenizar as perdas e danos, conforme artigo supramencionado. b) Responsabilidade extracontratual: a responsabilidade extracontratual, também conhecida como aquiliana, decorre do ato ilícito previsto no art. 186 do Código Civil. É uma regra de conduta da pessoa em sociedade. Não está, portanto, ligada a um dever contratual, mas sim a uma conduta violadora de um direito. Assim, se em razão de uma ação ou omissão consciente, daí por que voluntária, ou em razão de uma conduta culposa por negligência, imprudência ou imperícia, ocorrer a violação de um direito patrimonial ou moral, o causador do dano em decorrência dessa conduta será obrigado a indenizar a vítima, conforme previsão do art. 927 do Código Civil.

Essa responsabilidade ainda pode ser classificada como subjetiva, pois, nesse caso, o dever de indenizar em decorrência do ato ilícito somente surge em razão da culpa do causador do dano. Essa é a regra no Direito Civil brasileiro, tendo a vítima o dever de provar que o dano somente ocorreu em razão de uma conduta culposa do causador do dano, pois sem culpa não há responsabilidade. Todavia, pode ocorrer a responsabilidade civil independentemente da necessidade de demonstração de culpa. Nesse caso, a responsabilidade será objetiva, tal como ocorre com a chamada teoria do risco. Nesse sentido, o ato ilícito, para gerar a responsabilidade subjetiva e, por consequência, o dever de reparar o dano, deve conter seus três elementos clássicos. A falta de um deles descaracterizará a ilicitude do ato e, logo, o dever de reparação. Já tratamos desses elementos no estudo do ato ilícito na Parte Geral do Código Civil. São eles: a) existência de uma ação: decorre de uma conduta do causador do dano, que pode ser: omissiva ou comissiva. Como assevera Rui Stoco, “é a exigência de um juízo de reprovação, fundado na culpabilidade, que tem como elementos o dolo, enquanto vontade dirigida a um fim e a culpa em sentido estrito, nas vertentes da imprudência, negligência e imperícia”[154] ; b) dano: em razão da conduta do causador do dano, a vítima sofre uma violação em seu patrimônio ou no bem imaterial, decorrendo daí a violação à moral. Não há responsabilidade civil sem dano. Daí por que o mesmo autor supramencionado afirma: “Exige-se a ocorrência de um dano, um prejuízo ou detrimento à vítima, posto que sem o dano o ato ilícito não assume relevância no campo da responsabilidade civil (...). A obrigação de reparar o dano representa o preço da responsabilidade de viver em sociedade e interar com seus pares, pois cada um de nós é detentor de direitos, mas deve sempre respeitar os direitos do próximo e agir segundo as regras que a própria sociedade consagrou e o Direito positivo estabeleceu”; c) nexo causal ou nexo de causalidade entre a ação e o dano: como afirma Maria Helena Diniz, em obra já citada, o nexo de causalidade é o fato gerador da responsabilidade, que nada mais é do que a correlação entre a ação e o dano, ou seja, a vítima somente sofreu o dano em razão de uma ação do causador. Nesse sentido, pode-se afirmar que, se não houvesse uma conduta comissiva ou omissiva culpável do agente, não ocorreria o dano. Portanto, aquele que causar dano a outra pessoa, estando presentes estes elementos, fica obrigado a indenizá-la. Surge para a vítima a pretensão em reclamar o ressarcimento em razão do dano sofrido. Assim, quem causou dano deve pagar determinado valor pecuniário para compensar a vítima; d) culpa: como visto, na responsabilidade subjetiva, somente haverá dever de reparar se o causador do dano tiver agido com culpa. Portanto, a culpa é o elemento caracterizador do ato ilícito. Essa culpa pode ser entendida tanto como a culpa em sentido estrito, situação em que o agente queria realizar um ato lícito, mas em razão de uma falta de cuidado (negligência), uma ação perigosa (imprudência) ou por falta de aptidão técnica (imperícia), como o dolo, ação ou omissão consciente, em que o agente quer provocar o dano. Como já dissemos, a regra no Direito Civil é que a responsabilidade civil é subjetiva; em razão disso, somente haverá o dever de indenizar se ficar demonstrada a culpa do agente. Portanto, não basta a existência da conduta, do dano e do nexo de causalidade entre ambos, uma vez que, sem culpa, não há dever de indenizar. Todavia, em caráter excepcional, o Código Civil desloca a responsabilidade subjetiva para objetiva, tal como previsto no parágrafo único do art. 927. A responsabilidade será objetiva, no âmbito civil, em razão da teoria do risco ou nos casos em que a lei civil determinar. Ao contrário, no Código de Defesa do Consumidor e no Direito Administrativo, a regra é que a responsabilidade do fornecedor de produto ou serviço, ou do fabricante, ou ainda do Estado será objetiva. No âmbito da relação consumerista, somente os profissionais liberais respondem por culpa. Para configuração da responsabilidade objetiva, basta que se comprove o dano e o nexo causal entre o dano e a conduta do agente. A culpa, se houver ou não, é irrelevante. Conforme Carlos Roberto Gonçalves, “na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da prova da culpa. Ela é reconhecida, como mencionado, independentemente de culpa. Basta, assim, que haja relação de causalidade entre a ação e o dano”[155] . A teoria mais usada para justificar a responsabilidade civil objetiva é a teoria do risco. Segundo tal teoria, a análise da responsabilidade deve considerar apenas a conduta do agente e sua relação com o dano causado. Desta forma, enquanto a responsabilidade subjetiva se fundamenta na vontade culpável do agente, a responsabilidade objetiva tem fulcro somente no nexo causal e no dano. Esta é a teoria do risco. Trazemos à baila a lição de Regina Beatriz Tavares da Silva sobre a teoria do risco: “Existem várias teorias sobre o risco: o risco integral, em que qualquer fato deve obrigar o agente a reparar o dano, bastando a existência de dano ligado a um fato para que surja o direito à indenização; a teoria do risco proveito, baseada na ideia de que quem tira proveito ou vantagem de uma atividade e causa dano a outrem tem o dever de repará-lo; a teoria dos atos normais e anormais, medidos pelo padrão médio da sociedade. No entanto, a teoria que melhor explica a responsabilidade objetiva é a do risco criado, trazida pelo novo Código Civil, pela qual o dever de reparar o dano surge da atividade normalmente exercida pelo agente, que cria risco a direito ou interesses alheios. (...) como se verifica na teoria do risco criado, a responsabilidade civil é realmente objetiva, por prescindir de qualquer elemento subjetivo, de qualquer fator anímico; basta a ocorrência de dano ligado causalmente a uma atividade geradora de risco, normalmente exercida pelo agente”[156] .

4.3.3 Responsabilidade civil de ato ou fato de terceiros

Determina o art. 932 do Código Civil que, em determinadas hipóteses, terceiros poderão responder pelo ato ilícito cometido por outrem. São desta forma solidariamente responsáveis pela reparação civil: a) os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia: a responsabilidade dos pais não é afastada, quando inexiste imputabilidade moral em virtude da ausência de discernimento. Para os subjetivistas, o fundamento está na culpa direta dos pais, consistente na omissão do dever de vigilância. Para a teoria objetiva, a responsabilidade, no caso, funda-se na ideia do risco e da reparação de um prejuízo sofrido lesado injustamente, estabelecendo o equilíbrio dos patrimônios[157] ; b) o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições: o tutor e o curador têm o dever, assim como os pais, de manter quem tutelado ou curatelado sob sua vigilância. Caso haja por estes o cometimento de algum dano que configure um ato ilícito, surge a responsabilidade solidária dos tutores e curadores, respondendo desta forma juntamente com o agente; c) o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele: atos ilícitos causados por empregados (qualquer que seja sua denominação), durante o expediente laboral, ou por motivo relacionado a atividade, gerará a responsabilidade solidária do empregador. Para que seja configurada esta hipótese o causador do dano deve atender aos requisitos do conceito de empregado: subordinação econômica/técnica, exclusividade, habitualidade e onerosidade; d) os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos: aqui temos a situação em que hóspedes cometem atos ilícitos enquanto hóspedes de hotéis, ou moradores enquanto residentes em casas ou estabelecimentos de moradia onerosa. Nestas condições, os donos de tais estabelecimentos comerciais responderão pelos danos cometidos por tais pessoas. Note-se que, sendo esta responsabilidade solidária, haverá o direito de ação de regresso contra o violador do direito; e) os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a corrente quantia: esta reparação trata do valor obtido ilegalmente na prática de algum crime e que os agentes estão respondendo também no âmbito cível. Figura-se aqui o princípio da repetição do indevido, em que aquele que obtém determinado valor indevidamente deve devolvê-lo, para que não haja o empobrecimento sem causa da vítima. Assim então, quem participa de um crime (fato típico e antijurídico) tem o dever de reparar a vítima, gerando a responsabilidade civil. Para este caso, sempre temos um causador do dano principal, ou seja, o que cometeu o crime, e os que contribuíram para que este ocorresse, que responderão, portanto, solidariamente com aquele que causou o dano. Esses terceiros têm responsabilidade objetiva, conforme previsto no art. 933 do Código Civil, portanto, respondem independentemente de culpa. Todavia, a responsabilidade patrimonial entre estes e o terceiro causador do dano é solidária, conforme o art. 942, parágrafo único.

4.3.4 Responsabilidade pelo fato da coisa

Em matéria de responsabilidade civil não somente as pessoas causam dano. O dano também pode ser cometido por coisas. Coisa aqui entendida pode ser qualquer objeto ou ser vivo que não seja um ser humano. As coisas não têm personalidade jurídica, portanto não podem responder pelo dano causado. O responsável será geralmente aquele que tiver sobre esta coisa o direito real de proprietário. Daí então surge a proposição de que o dono responde por seu bem. Chamamos a atenção de que só há de se falar em responsabilidade da coisa quando o dono da coisa ou seu guardião não tiver intervenção direta no ato. Se for uma ação diretamente do dono da coisa a usando, estaremos diante da hipótese de responsabilidade civil da própria pessoa. Para completarmos este raciocínio, abrimos espaço para a lição de Sergio Cavalieri Filho: “Não há falar em responsabilidade pelo fato da coisa quando o dano decorre da conduta direta do agente ou do seu preposto. Assim, se a vítima é atropelada quando o proprietário do veículo se encontrava ao volante, caso será de responsabilidade aquiliana por fato próprio; se o veículo era dirigido por um preposto haverá responsabilidade de fato de terceiro; se a vítima viajava como passageiro do veículo, teremos a responsabilidade contratual, e assim por diante”[158] . O art. 937 do Código Civil prescreve que, se um edifício qualquer ruir em razão do descaso do dono, este responderá por todos os danos que o ato causar. É crível dizermos que estamos diante de um ato ilícito, pois foi a negligência do dono que permitiu a ocorrência do dano e a este está relacionada. Por sua vez, o art. 938 descreve a responsabilidade dos moradores de prédio, ou de parte dele, das coisas sólidas e líquidas que dele caírem ou que forem lançadas em local indevido. Esta é a clássica situação da queda do vaso de flores da janela. Por negligência do dono, o objeto, por um fato alheio à vontade daquele, despenca prédio abaixo, causando dano a alguém ou a uma outra coisa. Interessante notar que essas hipóteses de responsabilidade do dono são objetivas, devendo a vítima somente provar o dano e a relação de causalidade. Pelo instituto da presunção de responsabilidade, o dono da coisa só se escusará de responder pelo dano se provar culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito ou força maior, além de provar que não teve culpa de qualquer tipo no fato. Outra situação presente no cotidiano é a análise da responsabilidade pelo fato da coisa em caso de arrendamento mercantil, ou leasing. Para objetos que causarem danos a outrem que forem decorrentes de uma relação contratual de leasing, a responsabilidade será do arrendatário. Eis uma exceção à regra que o dono da coisa responderá por ela[159] .

4.3.5 Responsabilidade pelo fato ou guarda de animais

O dono do animal que causar dano a alguém responderá pelo prejuízo causado à vítima. Nos termos do art. 936 do Código Civil, é caso de responsabilidade objetiva, já que o comando legal livra o dono do animal de responder somente se provar força maior ou se provar que a vítima deu exclusiva causa ao fato. Fora destas duas hipóteses, responderá de pleno, bastando a vítima provar o prejuízo provocado pelo animal e a relação de causalidade que levou ao ilícito. A responsabilidade ainda compete ao dono quando o animal se encontra sob a guarda de um seu preposto, pois este age por aquele. Pode, no entanto, passar ao arrendatário, comodatário ou depositário, a quem a guarda foi transferida. Ou mesmo ao ladrão, quando o dono é privado da guarda em virtude de furto ou roubo[160] .

4.3.6 Indenização

É uma reparação em valor monetário que busca compensar a vítima pelo dano sofrido, como se em uma imaginação jurídica esta pudesse voltar ao status quo antes de sofrer o dano; decorre daí a expressão ressarcimento de danos. Nesse sentido, sempre que o patrimônio do ofendido puder voltar ao estado anterior admite-se o ressarcimento. Dessa forma, o dano material é suscetível de ressarcimento. Já o dano moral, por exemplo, não se adéqua à expressão de ressarcimento, uma vez que jamais a situação geradora do dano moral deixará de existir. Assim, o dano moral deve ser indenizado como forma de amenizar a dor interior que a vítima teve em decorrência da violação de seus direitos de personalidade, por exemplo. O art. 944 do Código Civil dispõe que a indenização é medida pela extensão do dano. Deve, portanto, haver adequação entre o dano e o quantum indenizatório; o valor da indenização não pode ser fonte de enriquecimento sem causa do lesado, pois o único propósito para se indenizar é o sofrimento de prejuízo. O que a vítima receberá nada mais é do que o devido de acordo com o direito. O dano pode ser: a) Patrimonial: atinge o patrimônio da vítima que sofre perda total ou parcial do seu bem. Portanto, o dano patrimonial é suscetível de valoração pecuniária, correspondendo a uma indenização, se decorrente de perda total, ou ressarcimento, se decorrente de deterioração parcial. O dano patrimonial divide-se, ainda, em: i) Dano emergente: é o prejuízo efetivo ao patrimônio do ofendido, passível, portanto, de imediata verificação e apuração pecuniária do prejuízo; ii) Lucro cessante: é aquilo que a vítima efetivamente deixou de lucrar em razão do dano sofrido. É, portanto, a privação de um ganho. Doutrina e jurisprudência têm admitido a indenização em razão da chamada perda de uma chance, ou seja, quando se retira da vítima a perda de uma expectativa ou de uma probabilidade, pois a chance foi efetivamente perdida em razão de uma omissão, negligência ou imprudência; b) Dano moral: é a violação ao direito de personalidade da vítima, atingindo seus interesses não patrimoniais. Tormentosa é a questão a respeito da valoração da indenização por dano moral. Considerando que a indenização se mede pela extensão do dano, doutrina e jurisprudência têm se firmado no sentido de que, em razão dessa proporcionalidade, o valor da indenização para o ofendido tem um caráter compensatório, como forma de amenizar a dor sofrida pela lesão ao seu patrimônio imaterial, portanto, não pode servir para enriquecê-lo, pois seria fonte de enriquecimento sem causa em detrimento patrimonial de outrem. Já para o causador do dano têm caráter dúplice de educação/sanção: educação, no sentido de lhe suscitar uma reflexão de sua conduta em sociedade; para que, reexaminando seus atos, corrija-os e não mais os pratique; sanção, no sentido de arcar com os seus atos, indenizando àquele que teve o patrimônio lesado em razão de sua conduta.

4.4 Direito das coisas

4.4.1 Posse

4.4.1.1 Conceito de posse

Segundo Ihering, ícone da teoria objetivista que adiante estudaremos, a posse é a visibilidade do domínio, ou seja, do direito de propriedade, configurada pela conduta do possuidor apta a fazer com que aqueles que em seu entorno se situam o vejam como dono, ainda que não haja por parte do possuidor o intuito de incorporar a coisa ao seu acervo patrimonial. É uma situação de fato por meio da qual uma pessoa exerce sobre determinada coisa poderes aparentes, externados.

4.4.1.2 Teorias sobre a posse

Há duas teorias gerais a respeito de tal instituto, uma subjetiva e outra objetiva.

Segundo a teoria subjetiva, alicerçada por Friedrich von Savigny, caracteriza-se a posse pela existência do corpus (ter o bem ou nele estar) e do animus (vontade de ter a coisa e dela cuidar como se fosse sua). De acordo com essa teoria, somente seria considerado possuidor aquele que tivesse a vontade de ter a coisa para si. O locatário, p. ex., teria de ter o interesse na propriedade para ser considerado possuidor. Se não tivesse, mero detentor seria.

Ao revés, conforme a teoria objetiva apadrinhada por Rudolf von Ihering, para que se configure a posse basta a existência do corpus (externar conduta de dono, não significando contato físico com a coisa, tal como sustentava Savigny), estando o animus subsumido naquele elemento.

A teoria objetiva foi a adotada pelo Código Civil[161] , na exata medida em que considera possuidor todo aquele que exercer algum dos poderes que concernem ao direito de propriedade.

4.4.1.3 Posse e detenção

Necessárias algumas observações para discernir a posse da detenção, pois aparentemente, aos olhos de quem vê de fora a relação jurídica, tanto o possuidor como o detentor agem e se apresentam como se donos da coisa fossem.

Há cenários em que uma pessoa, malgrado exerça poderes de fato sobre um bem, não é alçada ao status de possuidora, permanecendo em patamar inferior.

Posta assim a questão, podemos afirmar que o detentor, também conhecido como fâmulo da posse, é o sujeito que exerce poderes inerentes a quem é possuidor, mas a mando deste[162] . Noutros dizeres, o detentor não é possuidor, mas mero mandatário do exercício da posse.

São detentores, por exemplo, os empregados domésticos em relação aos móveis que guarnecem o imóvel que se encarregam de limpar, dos funcionários públicos em relação à mobília que utilizam para o exercício de suas funções, do caseiro em relação ao sítio, cuja posse é exercida por seu patrão etc.

4.4.1.4 Objeto da posse

A rigor, afiguram-se como objeto de posse os direitos reais vinculados aos bens corpóreos suscetíveis de apropriação. Nesse passo, é possível inferir que a propriedade, “o usufruto, o uso, a habitação, o penhor e a anticrese são exemplos de direitos reais que figuram como objeto de posse”[163] .

Significa dizer, seguindo a assertiva acima, que é possível o exercício da posse sobre bens sujeitos à incidência de direitos reais. Nesse passo, há posse de um apartamento, tendo em vista a possibilidade de figurar como objeto de direito real de habitação, assim como é possível ser possuidor de uma bicicleta ou de um cão, ambos sujeitos ao direito de propriedade.

Todavia, de acordo com a mais moderna doutrina, o exercício da posse não está limitado aos bens corpóreos, partindo-se do pressuposto de que os incorpóreos também se sujeitam ao domínio.

Acentua a este respeito Sílvio de Salvo Venosa, comentando o art. 1.196 do Código Civil, que “o legislador trouxe para o mundo jurídico o fato da posse. Antes de entrar no mundo jurídico, a posse é apenas fato. Por essa razão, também se protege a posse de bens imateriais quando suscetíveis de uso e apropriação, como ocorre com a marca comercial e os símbolos que a acompanham”[164] .

Enfim, em qualquer caso, para que alguém seja considerado possuidor deve ser evidenciada a exteriorização ou aparência da posse, elementos sem os quais não haverá que se falar em posse.

4.4.1.5 Classificação da posse

4.4.1.5.1 Posse direta e posse indireta

A posse plena, exercida por quem, concomitantemente, reúne as condições de possuidor direto e indireto, pode se bifurcar.

Com efeito, direta[165] é a posse exercida por quem está com a coisa (bens móveis) ou está na coisa (bens imóveis). É exercida por quem tem, grosso modo, contato direto com a coisa, Considerada imediata, derivará de relação jurídica real ou pessoal temporária, por meio das quais o exercício da posse lhe será transmitido. São possuidores diretos o locatário, o comodatário, o usufrutuário etc.

A posse indireta, também derivada da plena, é exercida pelo proprietário ou assemelhado que transferiu a posse direta de seu bem a terceiro, reservando consigo, pois, ante a já citada bipartição, a posse indireta. São possuidores indiretos o locador, o comodante, o nu-proprietário etc.

Tanto o possuidor direto quanto o indireto terão o direito de lançar mão dos interditos visando à defesa da posse, sendo mister dizer que a posse direta, considerando a bifurcação, não anula a indireta, de tal modo que o possuidor direto poderá se insurgir inclusive contra o indireto que eventualmente o esbulhe, moleste ou ameace.

4.4.1.5.2 Posse nova e posse velha

Nova é a posse exercida por período inferior a ano e dia. Velha, no entanto, é a posse exercida por lapso que transcende ao período anterior.

Tanto num quanto noutro caso o termo inicial da contagem do prazo será a data da aquisição da posse, menosprezando-se o dies a quo e incluindo-se o dies ad quem[166] .

Há significativa diferença entre posse nova e ação de força nova e entre posse velha e ação de força velha, disparidade de alta repercussão processual que adiante será analisada.

4.4.1.5.3 Posse de boa-fé e posse de má-fé

A lei[167] considera possuidor de boa-fé o sujeito que exerce posse desconhecendo qualquer vício ou empecilho que a macule e, mais do isso, impeça a aquisição do bem. O critério, como se vê, é eminentemente intrínseco. Noutros dizeres, o possuidor pensa que sua posse é legítima e que não há entraves ao seu exercício. É, nesse caso, possuidor de boa-fé.

Aliás, do próprio texto legal[168] consta assertiva segundo a qual presumir-se-á de boa-fé a posse do possuidor que portar justo título, partindo-se do pressuposto de que tal documento impedirá que o possuidor erija entraves, pois o fará crer que de fato pode ser possuidor.

Podemos citar, oportunamente, um exemplo. Imagine a aquisição de um imóvel por escritura pública devidamente registrada. Com o registro, o adquirente, agora proprietário, poderá exercer naturalmente os atos de posse. Ulteriormente, descobre-se que o alienante era menor impúbere e que não foi devidamente representado no ato da subscrição, sendo o negócio, pois, nulo.

A despeito da nulidade, podemos dizer, indubitavelmente, que o possuidor exercia posse de boa-fé, sobretudo porque portava in casu um justo título – a escritura inválida.

Às avessas, se o vício que abala as estruturas da posse é conhecido pelo possuidor, sua posse será rotulada como de má-fé, valendo lembrar que a transição da posse de boa para de má-fé ocorrerá no exato momento em que as circunstâncias levarem o possuidor a crer que sua posse está viciada. A jurisprudência[169] tem entendido que esse momento se configurará com a citação válida em processo em que terceiro reclame a posse do bem.

4.4.1.5.4 Posse justa e posse injusta

Considera-se injusta a posse revestida de violência, clandestinidade ou precariedade. Será justa, nos termos da lei[170] , a posse que não for injusta.

Podemos definir como justa a posse isenta de vícios infamantes, adquirida nos moldes legais.

A posse injusta, repisando, é a adquirida de forma violenta, clandestina ou precária.

Considera-se violenta a posse adquirida por meio do emprego de violência física ou moral, pelo agente espoliador ou por alguém a seu mando, contra o possuidor ou contra quem, por ordem do possuidor, exercia a posse em seu nome – o caseiro, por exemplo. É o que ocorre quando integrantes de um movimento de sem terra, armados e em multidão, invadem fazenda sob evidentes ameaças contra os funcionários ou contra o proprietário.

Vale dizer que a violência deve ser endereçada ao possuidor ou ao sujeito que eventualmente exerça a posse em nome dele (fâmulo da posse). Logo, o emprego de violência contra o bem (quebra de vidros, corte de cercas elétricas, arrombamento de portas etc.) não torna a posse violenta.

Clandestina obtida à surdina, na calada da noite, sorrateiramente. Trata-se, em distintas palavras, da posse adquirida de forma dissimulada, sem que o possuidor dê conta imediatamente da prática do despojo. Ocorre, por exemplo, quando um sujeito invade uma residência à noite e furta coleção de relógios. Certamente será possuidor dos relógios, posse essa clandestina.

Por fim, a posse pode ser injusta pela precariedade.

Com efeito, precária é a posse do sujeito que a recebeu a coisa de forma lícita, regra geral em razão de relação contratual (locação ou comodato, verbi gratia), mas que, em razão da negativa de restituição após o fim do prazo, revestiu-se de precariedade.

É o que acontece quando um aluno se dirige à biblioteca da universidade em que estuda e retira um livro por empréstimo por prazo certo. Durante o período estabelecido no contrato, o aluno será possuidor justo. Entretanto, findo o prazo, recusando-se o aluno a devolver o livro, sua posse se tornará injusta sob o olhar da precariedade.

Perceba-se que não se trata de posse violenta, porquanto o aluno não agrediu a bibliotecária para transcender aos limites da biblioteca. Também não é clandestina a posse do aluno em relação ao livro, pois o discente não invadiu a faculdade à noite e, furtivamente, retirou o livro da prateleira. Cuida-se, pois, de posse precária.

Conquanto haja certa atecnia, cotejando o direito civil com o penal, para efeitos didáticos podemos estabelecer liame entre posse violenta e roubo, posse clandestina e furto, ao cabo, posse precária e apropriação indébita.

O rol de posses injustas previsto no art. 1.200 do Código Civil é meramente exemplificativo, considerando que há outras condutas nele não enumeradas aptas à conclusão de aquisição injusta. Se porventura alguém invade descaradamente durante o dia um imóvel, sem, portanto, preocupar-se com a vizinhança ou com o possuidor espoliado, abstendo-se, ademais, de agressões físicas ou morais ou de artifícios sorrateiros, será considerado possuidor injusto ante a inconcussa prática do esbulho. Porém, sua posse, embora injusta, não poderá ser classificada como violenta, clandestina ou precária.

Outro ponto ligado ao momento de configuração da injustiça merece saliência. Com efeito, enquanto na posse violenta e na clandestina a injustiça se aperfeiçoa com a aquisição da posse, na precária a injustiça somente emerge por ocasião da negativa de restituição do bem possuído. O momento para configuração é diferente.

Há mais uma questão relevante. Enquanto as posses violenta e clandestina forem exercidas de forma oculta, os sujeitos, nos termos da lei[171] , serão considerados meros detentores.

Tais vícios – violência e clandestinidade – poderão convalescer. O convalescimento, que provocará a alteração de detenção para posse injusta, ocorrerá no exato momento em que o espoliante não fizer mais questão de ocultar o exercício de seus atos de posse, sendo despicienda para convolação, pois, a ciência do possuidor desapossado.

Não há na precariedade essa convolação.

Nas posses violenta e clandestina o agente espoliante era detentor e, com a abstenção da ocultação, tornou-se possuidor injusto. Há, pois, um momento de transição, não presente na posse precária que, como já dito, em decorrência da recusa de restituição, provoca um salto direto da condição de possuidor justo para injusto, menosprezando-se o estágio da detenção. E é por esse motivo que a posse precária jamais se convalidará e, portanto, nunca autorizará o início do prazo para prescrição aquisitiva.

4.4.1.5.5 Composse

Na composse mais de uma pessoa exerce concomitante e relativamente ao mesmo bem a posse direta ou a indireta. Desse modo, nada obstaculiza o exercício simultâneo da posse por dois locatários, dois usufrutuários. Todos os possuidores poderão exercer, conjunta ou isoladamente, os direitos possessórios[172] .

Tal instituto poderá derivar, por exemplo, do direito sucessório, se porventura um sujeito morrer e deixar dois filhos e uma esposa como herdeiros, todos compossuidores dos bens do autor da herança até que sobrevenha partilha. Poderá provir, também, do direito de família, o que ocorrerá relativamente aos bens aquestos. Em escorço, admite-se a composse em todos os casos em que a lei admite o condômino, podendo, portanto, derivar da manifestação volitiva.

4.4.1.5.6 Posse pro diviso e pro indiviso

Caso os compossuidores exerçam a posse sobre partes ideais da coisa, inviabilizável será a divisão da coisa, de tal modo que neste cenário diante estaremos da posse pro indiviso. Não há fixação dos limites para o exercício da posse, de tal modo que os compossuidores exercerão ao mesmo tempo a posse sobre a integralidade do bem.

Se, contudo, no contexto da composse, for possível discernir a parte certa e determinada do bem compossuído sobre a qual cada um dos possuidores exercerá posse autônoma, diante estaremos da posse pro diviso.

4.4.1.5.7 Posse ad interdicta e ad usucapionem

Posse ad interdicta é a guarnecida pelos interditos possessórios que, não obstante, não conduz o possuidor à aquisição da propriedade pela usucapião. A posse do locatário, exercida, como vimos, de forma direta, autoriza o manuseio dos interditos possessórios, mesmo contra o locador, bastando, para tanto, a configuração do esbulho, da turbação ou da ameaça de um ou de outro.

Por outro lado, a posse ad usucapionem, que também chancela o ajuizamento dos interditos possessórios, é aquela que enseja a aquisição da propriedade por meio da usucapião. Trata-se da posse exercida por pessoa que se porta como se dona da coisa fosse, tudo com o fito de um dia incorporá-la a seu acervo patrimonial. Evidentemente, para fazer jus ao título dominial, deverá preencher todos os demais requisitos para usucapir o bem que possui, com o tempo, a continuidade, a mansidão etc.

4.4.1.6 Aquisição e perda da posse

A posse pode ser adquirida de forma originária e de forma derivada.

No primeiro caso, cujas hipóteses são apreensão da coisa, exercício de um direito e disposição da coisa, a posse será adquirida liberta das impurezas que a contaminavam, tendo em vista que não haverá liame entre a posse anterior e a perdida. O possuidor não herdará a posse do antigo possuidor com os vícios que a atingiam. Ao contrário, adquirirá a posse contra a vontade do antigo possuidor. Não há, pois, transmissão, cuidando-se, assim, de aquisição unilateral.

Nas formas derivadas de aquisição da posse, como a tradição e a sucessão, haverá, de outro lado, transmissibilidade, estabelecendo-se indissolúvel elo entre a posse pretérita e a futura. Nesses casos a posse vindoura manterá os mesmos caracteres da posse anterior, ou seja, eventuais vícios que a inquinavam não serão soterrados.

4.4.1.6.1 Apreensão da coisa

Sujeitam-se à apreensão as coisas sem dono, ou seja, as abandonadas (res derelicta) ou as que a ninguém pertencerem (res nullius). No mais, diz-se que há apreensão da coisa quando da prática de esbulho ou turbação, ambos eventos que não contam com o consentimento do possuidor espoliado.

À evidência, essa última posse será injusta. Porém, não se pode negar que houve por parte do agente que praticou o ato de desapossamento a aquisição da posse por ocasião do momento em que não mais se importar em manter-se na surdina.

É a apreensão ato unilateral caracterizado pelo exercício da posse de bem sem dono ou sobre certo bem contra a vontade do possuidor preterido.

4.4.1.6.2 Exercício de um direito e disposição da coisa

Afigura-se como forma originária de aquisição da posse o exercício de um direito.

Nesse contexto, quando alguém passa a poder exercer sobre um bem certo direito (servidão, uso etc.), diz-se que houve a aquisição da posse pelo exercício de um direito.

Carlos Roberto Gonçalves cita o exemplo clássico da servidão: “Se constituída pela passagem de um aqueduto por terreno alheio, por exemplo, adquire o agente a sua posse se o dono do prédio serviente permanece inerte”[173] .

Ademais, o ato de disposição da coisa também é forma de aquisição da posse, pois, ao mesmo tempo em que alguém figura como disponente, há na outra extremidade alguém ocupando o posto de adquirente.

4.4.1.6.3 Tradição

Também chamada de forma de aquisição bilateral, tendo em mente a presença da transmissibilidade e do acordo de vontades, caracteriza-se a tradição pela entrega da coisa ao adquirente em razão da vazão que se dá a um negócio gratuito (doação) ou oneroso (compra e venda).

A tradição pode ser real, simbólica ou ficta. Será real quando houver a efetiva transmissão física da coisa.

Será considerada simbólica quando um gesto menos significativo for praticado com o propósito de se cumprir obrigação maior. É o que acontece quando há a entrega das chaves de um apartamento ao comprador, ato representativo da transferência da posse do imóvel.

Há certos casos em que será prescindível a entrega física da coisa ou até mesmo o simbolismo. São os casos do constituto possessório e da traditio brevi manus, ambas forma de tradição ficta.

Diante estaremos do constituto possessório, v. g., quando um sujeito, proprietário de um bem, aliena-o ao adquirente e, em vez de transmitir a ele a posse, mantém-se na condição de possuidor direto em razão de outra relação contratual (locação ou comodato, p. ex.). Percebam que houve a bifurcação da posse, pois enquanto proprietário, o sujeito era também possuidor pleno. Com a venda, manteve-se como possuidor direto, transmitindo para o adquirente a propriedade e a posse indireta.

A traditio brevi manus é exatamente o inverso. O sujeito que era possuidor direto por conta de relação jurídica anterior (locação ou comodato, p. ex.) adquire a propriedade do bem e passa a ser, além de titular do domínio, possuidor pleno, tendo em vista a percepção da posse indireta.

4.4.1.6.4 Sucessão na posse

A posse pode ser transmitida para os herdeiros legítimos ou testamentários do morto. Quando for legítima, diz-se que os herdeiros herdarão a título universal. Se, porém, tratar-se de sucessão testamentária, poderá ser a herança percebida a título universal (fração do todo) ou singular (bem certo e individualizado, chamado legado).

Regra geral, nos termos do art. 1.206 do Código Civil[174] , a posse será transmitida aos herdeiros do morto nos mesmíssimos moldes que o falecido exercia. Se sua posse era de má-fé, a posse dos herdeiros manterá tal característica. Essa regra se aplica aos herdeiros universais, sejam eles legítimos ou testamentários.

O legatário, herdeiro a título singular, poderá renunciar à posse de seu antecessor e, portanto, menosprezando o período ultrapassado, dar início a novo lapso de posse isenta dos vícios que a atingiam anteriormente. É o que prevê o art. 1.207, in fine, Código Civil[175] , também aplicável aos negócios feitos entre pessoas vivas, como ocorre, exemplificando, com a cessão de direitos possessórios, caso em que o cessionário poderá receber a posse do cedente com os mesmos contornos ou abandonar o prazo pretérito dando início a nova contagem.

4.4.1.6.5 Perda da posse

Caracteriza-se a perda da posse com a supressão do contato físico com a coisa ou com a impossibilidade de exercício de atos de posse ou de qualquer dos poderes inerentes ao direito de propriedade[176] .

4.4.1.7 Efeitos da posse

4.4.1.7.1 Percepção dos frutos

Como frutos são bens acessórios que seguem o principal, facilmente concluímos que tais bens pertencem, em regra, ao titular do domínio.

Porém, há casos em que o possuidor terá direito à percepção dos frutos, devendo ser analisada a natureza da posse: se de boa ou de má-fé.

Com efeito, o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos[177] .

Ao ser convolada a posse de boa-fé para posse de má-fé, perderá o possuidor o direito aos frutos pendentes e os colhidos por antecipação, os quais devem ser restituídos após o abatimento das despesas com a produção. É o que emerge do art. 1.214, parágrafo único, do Código Civil[178] .

No entanto, o possuidor de má-fé responderá por todos os frutos percebidos e colhidos, partindo-se de premissa de que não poderá o sujeito que perdeu a posse em favor do possuidor de má-fé ser prejudicado pelo ilícito – esbulho ou turbação – por este último praticado.

Além disso, recairá ao possuidor de má-fé o dever de indenizar relativamente aos frutos que se perderam em razão da não oportuna colheita, sendo que tanto num quanto noutro caso, ainda que se trate de possuidor de má-fé, em respeito à máxima que veda o enriquecimento sem causa, haverá o direito de amortização das despesas com produção[179] .

4.4.1.7.2 Indenização por benfeitorias e direito de retenção

O critério para apurar se o possuidor terá ou não direito à indenização por benfeitorias e ao direito de retenção atrela-se ao exercício da posse de boa ou de má-fé.

Nos termos do art. 1.219 do CC[180] , o possuidor de boa-fé será indenizado das benfeitorias necessárias e úteis. Ou seja, será ressarcido de todas as melhorias feitas com o fito de elidir a deterioração do bem ou de melhorar sua utilização.

Poderá, ademais, levantar as benfeitorias voluptuárias caso não cause malefício ao bem principal e caso o reivindicante não prefira mantê-la incorporada ao bem, situação em que deverá indenizar o possuidor benfeitor sob pena de enriquecimento sem causa.

No que atina às duas primeiras – necessárias e úteis –, militará em favor do possuidor benfeitor o direito de retenção que consiste, em parcas palavras, na possibilidade de manter-se como possuidor do bem no qual foram incorporadas as benfeitorias até que lhes sejam pagos os valores a elas atinentes.

O possuidor de má-fé, todavia, jamais terá direito de retenção, sendo certo que será indenizado apenas das benfeitorias necessárias, porquanto ligadas à conservação do bem. Perderá para o reivindicante as úteis e as voluptuárias, das quais não será ressarcido haja vista a má-fé de que se revestia sua posse.

4.4.1.7.3 Indenização por perda ou deterioração da coisa

Também nesse caso deverá ser levada em consideração a boa ou a má-fé do possuidor.

O Código Civil[181] guarnece o possuidor de boa-fé ao suprimir sua responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa. Inexiste responsabilidade, ou, melhor, inexiste dever de reparar em virtude da carência de ato omissivo ou comissivo apto a causar o prejuízo.

O possuidor de boa-fé não será responsabilizado porque não causou o dano. Evidentemente, se houver agido com culpa ou dolo, terá de indenizar.

Ao possuidor de má-fé[182] , às avessas, recairá o dever de indenizar em razão da presunção juris tantum de que agira com culpa. Como se trata de presunção relativa, poderá o dito possuidor, em nítida inversão probatória, provar que não agiu culposamente ou mediante dolo e que a coisa possuída seria alvo de depreciação ou extinção mesmo que estivesse sob a posse de outrem, sendo esta a única prova apta a abolir sua responsabilidade.

4.4.1.8 Proteção possessória

4.4.1.8.1 Legítima defesa e desforço imediato

Prevê a lei[183] que o possuidor poderá, por meios próprios, imediatamente, defender sua posse visando evitar a prática da turbação ou do esbulho.

Surgem neste ambiente os institutos da legítima defesa da posse e do desforço imediato.

A primeira se aplica em caso de turbação. Com efeito, o possuidor direto ou indireto pode salvaguardar sua posse por meio da legítima defesa que, em parcas palavras, consiste na adoção de moderados atos destinados a coibir a perpetração da moléstia.

Exemplifiquemos: o sujeito A é proprietário de dois imóveis na mesma rua. Num deles reside. O outro está alugado a B. Certo dia, A compra outro carro e, como não tem mais vagas em sua casa, dirige-se ao imóvel locado, também de sua propriedade, e exige ao inquilino que abra o portão para que o veículo seja abrigado. B se recusa, sob a alegação de que é possuidor direto. A, então, pega um alicate e corta o cadeado que circundava as grades do portão. B, turbado, poderá agir em legítima defesa de sua posse murchando os pneus do carro do proprietário e, ato contínuo, colocando outro cadeado, desta feita mais resistente e, mais do que isso, poderá lançar-se em frente ao veículo para evitar seu ingresso na garagem.

A segunda hipótese tem aplicabilidade em caso de esbulho. O possuidor despojado poderá agir imediata e moderadamente com o fito de ser reintegrado por sua própria força na posse do bem. É o chamado desforço imediato.

Lançando mão do mesmo exemplo, se o proprietário da casa locada fosse embora após calibrar os pneus e, mais tarde, sorrateiramente, ingressasse com o veículo na garagem, praticando o esbulho, poderia o locatário, desde que imediatamente, por meio do desforço imediato, quebrar o vidro do veículo, soltar o freio de mão e retirar o automóvel da garagem.

4.4.1.8.2 Interditos possessórios

A expressão interditos possessórios é gênero que abarca três espécies: reintegração de posse (para repelir o esbulho), manutenção de posse (para rechaçar a turbação) e interdito proibitório (para obstaculizar o esbulho ou a turbação).

Conforme prevê o art. 927 do Código de Processo Civil[184] o possuidor direto ou indireto poderá manejar contra o agente esbulhador ou perturbador as respectivas ações de reintegração de posse e de manutenção de posse.

Terá lugar a reintegração quando houver a prática do esbulho que, objetivamente, significa o despojo da posse em favor do agente espoliativo. O possuidor, portanto, por meio do esbulho, perderá sua posse para terceiro, o esbulhador.

Já a ação de manutenção caberá quando o possuidor direito ou indireto estiver sendo vitimado por evidentes transtornos que incomodem o exercício da posse.

No primeiro caso o possuidor fora tolhido de sua posse. No segundo, há apenas embaraço ao exercício pleno da posse. O possuidor esbulhado, repise-se, perdeu a posse. O turbado, contudo, ainda se mantém como possuidor, sofrendo, porém, restrições ao exercício da posse por parte do molestador.

O possuidor não precisa aguardar a prática da turbação ou do esbulho para provocar o Poder Judiciário. Poderá, com efeito, se diante estiver de ameaça de moléstia ou de desapossamento, agir de forma preventiva visando a elidir a prática de um ou de outro.

Para tanto, prevê a lei[185] que o possuidor direito ou indireto que estiver na iminência de ser molestado poderá ajuizar a ação de interdito proibitório[186] . Visa-se, portanto, a evitar a prática do esbulho ou da turbação por meio da expedição do mandado proibitório endereçado ao ameaçador, sendo certo que para coagir este e inibir a prática do incômodo ou do tolhimento o juiz fixará multa pecuniária.

4.4.1.8.3 Natureza dúplice das ações possessórias

A natureza dúplice das ações possessórias[187] traduz-se na possibilidade de o sujeito que ocupa o polo passivo em tal ação formular pedido na própria contestação em seu favor, preterindo-se a reconvenção e o pedido contraposto.

Trata-se de instituto aproximado à reconvenção e ao pedido contraposto que, contudo, contempla especificidades, sobretudo no que atina à forma, pois enquanto a reconvenção exige peça autônoma com observância dos requisitos legais, na ação possessória o contra-ataque do réu será feito no bojo da peça de defesa, a contestação.

Note-se que o réu que tiver exercido sua posse em boa-fé antes da prática do esbulho ou da turbação, poderá, inclusive, requerer a expedição em contestação de mandado de manutenção de posse – contra o autor – calçado no direito de retenção, levando em conta que a posse de boa-fé e a realização de benfeitorias autorizam a formulação de tal requerimento.

Será lícita, ainda, a arguição de exceção de usucapião[188] por meio da qual, em curtas linhas, o réu alegará que a prescrição aquisitiva fluiu em seu favor e que faz jus ao domínio em razão do preenchimento dos requisitos inerentes à espécie de usucapião suscitada (extraordinária, ordinária etc.), caso em que, reconhecida pelo juiz a existência de tais requisitos, será extinto o interdito possessório.

Por ocasião do julgamento, o juiz formará seu convencimento e dirá quem tem razão, expedindo, por conseguinte, o pertinente mandado em favor do autor ou do réu, tudo a depender do cenário evidenciado por ocasião da prolação da sentença.

4.4.1.8.4 Fungibilidade das ações possessórias

O princípio da fungibilidade que atinge os interditos possessórios permite que o magistrado receba uma pretensão no lugar de outra, expedindo o pertinente mandado se, evidentemente, estiverem presentes os respectivos requisitos. Se, por exemplo, um sujeito (A) pratica contra outro (B) o esbulho possessório e este último (B), espoliado, em vez de promover a pertinente ação de reintegração de posse (cabível em caso de esbulho) ajuíza ação de manutenção (cabível em caso de turbação), deverá o juiz, aplicando o princípio da fungibilidade[189] , expedir mandado de reintegração considerando a configuração do esbulho, sendo de menor relevo o nome atribuído à ação.

Não obstante, o princípio da fungibilidade não se restringe a este contexto. Mais do que isso, permite que o magistrado adapte sua sentença ao momento em que ela estiver sendo prolatada. Nesse caso, imaginem que um sujeito, vítima de turbação, promova contra o molestador a pertinente ação de manutenção de posse. Se porventura por ocasião da prolação de sentença a turbação tiver se convertido em esbulho, deverá o juiz, aplicando o estudado princípio, reintegrar o autor na posse do bem, ressaltando que, se não houvesse a possibilidade de adequação, ao juiz não restaria alternativa senão extinguir o processo tendo em vista sua limitação ao pedido[190] – não poderia reintegrar se o autor pediu a manutenção.

Trata-se, assim, de exceção ao princípio da adstrição[191] , de tal modo que o juiz deverá adequar a decisão final ao cenário contemporâneo a sua prolação aplicando o princípio da conversibilidade dos interditos que, à evidência, atinge somente as ações possessórias de procedimento especial ou comum, não agasalhando as petitórias.

4.4.1.8.5 Ação de força nova e ação de força velha

Diferenciar posse nova de ação de força nova e posse velha de ação de força velha tem imenso relevo, notadamente à luz do direito processual.

Como já dito alhures, o start para contagem do prazo para classificar a posse como nova ou velha se dará com a data de sua aquisição. Trata-se de critério para definir a idade da posse. Todavia, ao revés, o marco inicial da contagem do prazo para manejo de interditos possessórios pelo rito especial ou comum ordinário será a data em que ocorrera a força espoliativa – esbulho ou turbação.

Existe, repisando, diferença no que atina à data da contagem do prazo. No primeiro caso a contagem será iniciada com a data da aquisição da posse. No segundo, com a data do esbulho ou da turbação.

Imaginemos um exemplo que elucida a questão.

O sujeito A, comodante, empresta gratuitamente pelo período de dois anos imóvel de sua propriedade para seu amigo B, comodatário, a quem recairá o dever de, findo o prazo, restituir o bem. Superado o biênio, A notifica B para que este lhe devolva o bem, não logrando êxito. Promove, então, um mês após o fim do prazo de dois anos, ação de reintegração de posse.

A questão de fundo atrela-se ao cabimento ou não do referido interdito possessório com requerimento de tutela de urgência em caráter liminar ou não. A resposta é positiva, ou seja, é cabível a expedição de mandado para desocupação imediata do bem e restituição dele ao comodante.

A posse de B, comodatário, era indubitavelmente velha, porquanto passados mais de ano e dia da data de sua aquisição. Contudo, o esbulho, configurado pela negativa de restituição, fora perpetrado há menos de ano e dia – havia um mês, segundo o exemplo –, autorizando-se, desta feita, a propositura da ação de reintegração de posse com pedido de tutela de urgência em caráter liminar.

Leciona Nelton Agnaldo Moraes dos Santos, ao comentar o art. 924 do Código de Processo Civil[192] , que “a norma legal em comento estabelece os procedimentos adequados para as demandas possessórias, conforme se trate de posse nova ou velha. Se o esbulho ou a turbação datar de menos de ano e dia, tem aplicação o procedimento especial, que contempla medida liminar de reintegração ou manutenção; se, no entanto, a ofensa à posse datar de mais de ano e dia, caberá o rito comum, vale dizer, sem a possibilidade de reintegração ou manutenção liminar”[193] .

A este respeito bem obtempera Elpídio Donizetti que “o art. 924 do CPC traz prazo decadencial de ano e dia, contado da turbação ou do esbulho, para que o possuidor possa se valer do rito especial”[194] .

Por fim, vale dizer que a jurisprudência[195] não destoa da doutrina, de tal modo que a ação de força nova, leia-se de procedimento especial (arts. 924 e 926 usque 930 do CPC), poderá ser ajuizada até ano e dia contados da data da força espoliativa, sendo certo que transcendido tal período a ação será de força velha, leia-se de procedimento comum ordinário, mantendo em ambos os casos a natureza possessória.

4.4.2 Direitos Reais

Podemos lançar mão do seguinte quadro para explicitar o rol taxativo de direitos reais previstos no Código Civil.

Vejamos as especificidades de cada um deles.

4.4.2.1 Características dos direitos reais

Antes de analisarmos cada direito real em espécie são necessárias algumas observações de ordem geral que, portanto, atingem a todos os direitos reais.

A palavra reais deriva de res, que significa coisa. Os direitos reais são, pois, direitos que incidem sobre coisas móveis ou imóveis dotadas de valor econômico e comercializáveis e que assistem ao seu titular que, diante da chamada oponibilidade erga omnes, poderá insurgir-se contra qualquer pessoa que pretenda molestar o exercício de tais direitos. Toda a sociedade deve respeitar o direito real.

O rol acima, repisando, contém numerus clausus, trazendo à tona o princípio da taxatividade segundo o qual não há direitos reais senão os previstos em lei, sendo vedada a sua criação pelas pessoas.

Também é característica comum aos direitos reais o direito de sequela ou jus persequendi, oriundo da seguinte premissa: o direito real aderirá ao bem móvel ou imóvel e o acompanhará independentemente de para quem ou para onde vá. O direito real impregna no bem, permitindo ao seu titular que o exerça irrestritamente, contra quem quer que seja, seja onde for.

Não se pode olvidar peculiar pormenor: quando o direito recair sobre bem móvel somente haverá seu aperfeiçoamento mediante a tradição[196] . Se, no entanto, incidir sobre bem imóvel, para que se revista dos caracteres acima e, portanto, seja considerado direito real, será indispensável o registro no Cartório de Registro de Imóveis[197] .

Como se vê, os direitos reais discrepam do direito obrigacional, pois enquanto neste último a relação se dá entre pessoa x pessoa, nos direitos reais há liame entre pessoa x bem.

4.4.2.2 Propriedade

O mais amplo dos direitos reais, único exercido sobre coisa própria, o direito de propriedade ou de domínio é representado pela existência de quatro fatores: usar (jus utendi – usar o bem extraindo apenas os frutos indispensáveis à sobrevivência), gozar ou usufruir (jus fruendi – extrair frutos), dispor (jus abutendi – alienar a coisa ou gravá-la com ônus real) e reivindicar ou reaver (rei vindicatio – reivindicar o bem de quem quer que o injustamente possua ou detenha). Quando uma pessoa reúne os quatro direitos diz-se proprietário pleno. Faltando algum ou alguns, a propriedade será limitada.

A respeito do rei vindicatio, ou direito de reaver ou reivindicar, importa dizer que ao proprietário, como corolário do direito de sequela, assiste o direito de manuseio de ação reivindicatória (fundamentada no direito de propriedade, tendo, pois, natureza petitória) no afã de garantir eventuais direitos perdidos (usar, gozar, p. ex.).

Tal direito é perpétuo, pois não há seu perecimento pelo não uso. Evidentemente, se alguém o possuir por certo prazo, poderá haver a perda mediante usucapião, o que não afasta a perenidade.

O direito de propriedade não é irrestrito, pois pode ser alvo de limitações (direito de vizinhança, p. ex.).

Por fim, merece menção o instituto da descoberta. Ao achar coisa (aparentemente) perdida, ao descobridor recairá o dever, se apanhar a coisa, de empreender esforços com o objetivo de encontrar o dono[198] . Não o encontrando, terá de entregar a coisa às autoridades.

Restituindo a coisa, fará o descobridor jus ao valor correspondente a cinco por certo sobre o importe do bem encontrado, recompensa denominada achádego[199] .

4.4.2.2.1 Aquisição da propriedade imóvel

4.4.2.2.1.1 Modos: originária e derivada, singular e universal

A propriedade poderá ser adquirida de forma originária ou derivada. No primeiro caso não há que se falar em transmissibilidade, pois o adquirente fará jus ao domínio contra a vontade do antigo titular, sendo mister frisar que a propriedade, neste caso, será adquirida isenta dos vícios que eventualmente a maculavam.

Na segunda hipótese, ao revés, haverá a transmissão do domínio de um titular para outro por meio do registro do título (imóveis) ou da tradição (móveis). Resulta de relação jurídica em que se evidencia a manifestação de vontade.

Poderá a aquisição ocorrer a título singular ou universal. Será singular quando o sujeito adquirir bem certo, individualizado, caso costumeiro em negócio inter vivos (compra e venda, dação em pagamento etc.) e, excepcionalmente, possível em causa mortis (legado).

A aquisição a título universal estabelece elo com o direito sucessório. O herdeiro receberá quinhão do patrimônio do morto, herdando direitos, deveres e obrigações.

4.4.2.2.1.2 Usucapião

Por meio da usucapião, forma originária de aquisição da propriedade, também chamada de prescrição aquisitiva, o sujeito que exercer sobre certo bem posse mansa, pacífica e ininterrupta por certo prazo, com animus domini (vontade de ser dono) e atendendo a outros específicos pormenores, adquirirá o domínio do bem.

A premissa basilar para a aquisição por esse meio é o exercício da posse de coisa hábil ou suscetível à usucapião (bens públicos não são). A posse deverá ser mansa.

A usucapião de bem imóvel pode ser extraordinária, ordinária e constitucional ou especial, dividindo-se esta última espécie em urbana e rural.

Prevista no art. 1.238 do Código Civil[200] , a usucapião extraordinária exige o exercício de posse sem oposição por quinze anos, independentemente de justo título e boa-fé. Significa, por exemplo, que o sujeito que invadiu um bem (possuidor de má-fé e sem justo título) e conseguiu nele permanecer durante esse extenso lapso sem moléstia adquirirá a propriedade.

O prazo acima merecerá redução para dez anos[201] se o possuidor houver estabelecido seu domicílio no bem possuído ou, ainda, caso tenha realizado investimentos de caráter produtivos visando, tanto num quanto noutro caso, a observância ao princípio da função social da propriedade.

Para usucapir um bem pela via ordinária[202] o possuidor deverá manter-se sem oposição na posse do bem usucapível pelo período de dez anos. Diferentemente da extraordinária, neste caso o possuidor usucapiente deverá demonstrar que sua posse se reveste de boa-fé (ignorância de vícios de atinjam sua posse) e que porta justo título (título que em tese, aos olhos do adquirente, teria força para a aquisição da propriedade, mas não tem).

O prazo da usucapião ordinária também poderá ser reduzido[203] , nesse caso para cinco anos, sendo indispensáveis neste caso os seguintes requisitos: aquisição onerosa, registro do título aquisitivo, posterior cancelamento do registro ou da matrícula e, além, sob a condição de terem os possuidores fixado moradia no bem ou neles realizado investimentos.

Suponha-se que uma pessoa tenha adquirido onerosamente um imóvel assentado num determinado Oficial Imobiliário do sujeito que, segundo a matrícula de tal Oficial, era proprietário. Feito o registro o adquirente será proprietário, não havendo espaço para usucapião. Imaginem, contudo, que por decisão judicial fora determinada a extinção da matrícula de tal Oficial, sob o argumento de fraude, ocasionando o cancelamento do registro, tendo em vista que há outro assento, noutro Oficial Imobiliário, este sim genuíno, em que terceira pessoa figura como proprietária.

Neste cenário, se a primeira adquirente, que havia adquirido o bem onerosamente e mediante registro, deparar-se com o seu cancelamento ulterior, poderá, se provar a fixação de domicílio ou a realização de investimentos, sem prejuízo do exercício da posse por cinco anos, adquirir o bem pela usucapião ordinária.

A usucapião especial ou constitucional subdivide-se em duas modalidades: urbana (pró-moradia) e rural (pro labore).

O possuidor de imóvel urbano[204] de até 250m² que exerça sobre tal bem posse mansa, pacífica e ininterrupta por cinco anos, independentemente de justo título e boa-fé, adquirirá a sua propriedade, desde que tenha fixado sua moradia e que não seja titular do domínio de nenhum outro imóvel urbano ou rural.

Os imóveis rurais[205] que possuam até 50ha de área também podem ser usucapidos independentemente de boa-fé e justo título, com a condição de que o possuidor tenha exercido posse mansa, pacífica e sem oposição por cinco anos, fixando no bem sua moradia e realizando investimentos, desde que não seja titular do domínio de nenhum outro imóvel urbano ou rural.

Há, ainda, a usucapião coletiva urbana prevista no art. 10 da Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) que prevê que as áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

Por fim, vigora desde 16 de junho de 2011 a Lei n. 12.424, lei que alterou o Código Civil e nele incluiu o art. 1.240-A[206] , que trata da usucapião em direito de família.

Cuida-se de nova modalidade de usucapião que confere ao ex-cônjuge (casamento heteroafetivo ou homoafetivo) ou ao ex-companheiro (união estável ou homoafetiva) o direito à aquisição da meação que pertencia ao outro que abandonou o lar, contanto que o que nele permanecer passe a exercer a posse direta com exclusividade sobre o imóvel de forma mansa e pacífica por um período de 2 (dois) anos ininterruptamente. É o menor prazo de usucapião previsto em lei.

Além disso, vale dizer que tal modalidade viabiliza apenas a aquisição da propriedade de imóveis urbanos que tenham no máximo 250m² de área total, cabendo ao autor da ação o dever de provar que não é titular de outro imóvel e que fixou seu domicílio no bem que pretende usucapir.

4.4.2.2.1.3 Acessões naturais e artificiais

A palavra acessão significa aumento, acrescentamento[207] . Decorre da lei e está atrelada à ideia de que tudo o que se incorporar a um imóvel por vontade humana (artificial) ou força natural pertencerá ao seu proprietário que, por via originária, adquirirá a propriedade do acréscimo. As acessões naturais aproveitam aos imóveis ribeirinhos.

As acessões podem assim ser classificadas:

Dá-se a formação de ilhas pelo acúmulo de dejetos, terra ou areia, cascalho e congêneres, ou, ainda, em decorrência do rebaixamento do nível da água.

Formada a ilha, importa saber a quem ela pertencerá. Algumas regras devem ser observadas para esse fim. Em primeiro lugar, o leito do rio em que a ilha surgiu deve ser dividido ao meio, obviamente de forma imaginária, visando a constatar de que lado surgiu a ilha.

Obtida tal divisão, podemos dizer que os proprietários ribeirinhos adquirirão a fração da ilha que se situar do lado de sua propriedade e de acordo com suas testadas. Se, feita a divisão do rio, constatar-se que a ilha surgiu em apenas um dos lados, apenas os ribeirinhos de tal margem serão beneficiados com a acessão.

A aluvião caracteriza-se pelo acréscimo paulatino, sucessivo e imperceptível de detritos a um terreno ribeirinho. Tal acréscimo provoca o aumento da área do imóvel e a aquisição do acréscimo por parte do titular do bem cuja área fora maximizada. Esta forma de aluvião que decorre do acrescentamento sucessivo e paulatino é classificada como própria.

Considera-se aluvião imprópria a que deriva do desvio, afastamento ou rebaixamento das águas que, por descobrirem o leito, provocam o aumento da propriedade ribeirinha.

Em ambos os casos não caberá indenização.

Ao contrário da aluvião, na avulsão, que ocorre por conta de fenômeno natural violento (erosão, correnteza etc.), há o destaque repentino de determinada área de um imóvel que adere a outro.

Neste caso, por ser possível identificar o titular da área reduzida (pelo evento natural) e o proprietário da área majorada, terá este último duas opções: indenizar o proprietário da área desfalcada ou tolerar a remoção do acréscimo, tudo para elidir o enriquecimento sem causa.

Vale dizer que o titular do domínio do imóvel abreviado deverá reclamar a indenização ou a área deslocada no prazo decadencial de um ano[208] . Se em tal anualidade nada fizer perderá a área para o vizinho sem direito a indenização.

Dá-se a última forma de acessão natural pelo álveo abandonado.

Álveo significa leito do curso de água, ou seja, o sítio por onde a água decorre. A propósito, a expressão álveo abandonado quer dizer leito seco, local por onde as águas deixaram de passar, seja em razão da estiagem ou do desvio do percurso.

O álveo abandonado pertencerá aos proprietários dos imóveis ribeirinhos, obedecendo-se as mesas regras da formação de ilhas (linha mediana imaginária; divisão de acordo com as testadas), às quais remetemos o leitor[209] . Também não comporta indenização.

Afiguram-se como forma de acessão industrial ou artificial as construções ou plantações. As regras a estes institutos ligadas resultam dos arts. 1.253 a 1.259, todos do Código Civil. Vejamos as principais especificidades.

Em primeiro lugar, urge frisar que há presunção relativa de que as construções e plantações feitas num terreno o foram por seu proprietário. Como se trata de presunção juris tantum, admite-se prova em sentido oposto[210] .

Se um sujeito construir, semear ou plantar em imóvel próprio com matéria-prima alheia, adquirirá a propriedade das sementes, plantas, tijolos, telhas etc., devendo, sob pena de enriquecimento ilícito, indenizar o proprietário da matéria-prima empregada na acessão e, além disso, comprovada a má-fé, reparar eventuais perdas e danos.

Se porventura alguém plantar, semear ou construir com matéria-prima própria em terreno de outrem, perderá em prol do proprietário do terreno as construções, plantações e as sementes utilizadas. Demonstrada a boa-fé, será detentor do direito à indenização relativa ao valor da matéria-prima e ao tempo utilizado para produzir a acessão.

Caso o valor da acessão supere substancialmente o do terreno alheio, o titular da matéria-prima adquirirá a propriedade do imóvel, desde que tenha agido de boa-fé e que indenize o dono do bem em valor avençado ou, alternativamente, fixado judicialmente.

Na hipótese de ambos (o portador da matéria-prima e o do terreno) terem agido de má-fé, o proprietário do imóvel adquirirá mediante indenização a propriedade da matéria-prima, sendo certo que o terceiro (titular das sementes, plantas ou materiais de construção) lesado pelos anteriores poderá requerer indenização do titular do terreno, caso o construtor ou plantador não o possa fazer.

4.4.2.2.1.4 Registro do título aquisitivo

Como corolário dos direitos reais, o registro é imprescindível para que haja a aquisição da propriedade imobiliária[211] , sendo certo que o título não registrado, seja público ou particular, não produz efeitos externos, atingindo apenas os contraentes.

Podemos, para exemplificar, enumerar vários títulos registráveis, a saber: escritura pública de compra e venda, de dação em pagamento, de permuta, de doação, de inventário, de divórcio (em que se realize partilha de bens imóveis); sentença oriunda de ação de usucapião ou de ação de adjudicação compulsória; formal de partilha; carta de arrematação ou de adjudicação etc.

Devem ser registrados os instrumentos translativos de propriedade e todos os demais que versem sobre direitos reais incidentes sobre bens imóveis (hipoteca, p. ex.).

Ao cabo, impende destacar que o registro não é imutável. Significa dizer, portanto, que caso existam equívocos ou irregularidades, a parte interessada poderá requerer a retificação ou a anulação.

4.4.2.2.1.5 Sucessão

De acordo com o princípio da saisine, aberta a sucessão, a herança transmite-se imediatamente aos herdeiros do morto[212] .

Desta feita, é possível afirmar que a sucessão também é forma derivada de aquisição da propriedade, tendo em vista que em razão da lei ou da vontade do autor da herança seu patrimônio será transmitido aos seus herdeiros.

4.4.2.2.2 Aquisição da propriedade móvel

Tal como na propriedade imóvel, no que toca aos bens móveis a aquisição igualmente poderá ocorrer a título originário ou derivado. Vejamos as hipóteses.

4.4.2.2.2.1 Usucapião

O instituto da usucapião também contempla os bens móveis corpóreos comercializáveis. Com efeito, os bens móveis podem ser usucapidos de duas formas: ordinária e extraordinária.

A usucapião ordinária de bem móvel exige posse mansa, ininterrupta e pacífica por três anos, sendo indispensável, ademais, a prova da boa-fé e a existência do justo título.

Os bens móveis corpóreos comercializáveis podem ainda ser usucapidos pela via extraordinária, caso em que a posse deverá somar cinco anos, sendo despiciendos, neste caso, a boa-fé e o justo título.

Vale dizer que também se aplicam às prescrições aquisitivas de bem móvel as regras de soma da posse previstas no art. 1.243 do CC[213] .

4.4.2.2.2.2 Ocupação

Modo originário de aquisição de bem móvel consiste na apropriação de coisas sem dono, aquisição esta não vedada pela lei. Importa recordar que coisas sem dono são res nullius (que nunca tiveram dono) e res derelictae (coisas abandonadas).

Nesse viés, o pescador que apanha na água peixes (res nullius) adquirirá a propriedade destes, tal como ocorre com o sujeito que encontra um livro (res derelictae), v.g., no lixo e dele se assenhora.

4.4.2.2.2.3 Especificação

Dispõe o art. 1.269 do Código Civil: aquele que, trabalhando em matéria-prima em parte alheia, obtiver espécie nova, desta será proprietário, se não se puder restituir à forma anterior e desde que o especificador tenha agido de boa-fé. Se agiu de má-fé, perderá o especificador sua produção (forma nova) para o dono da matéria-prima.

Há alguns requisitos para que o especificador adquira a propriedade da matéria prima. O primeiro está ligado à valoração, ou seja, o objeto da criação deverá ter valor consideravelmente superior ao da matéria-prima. O segundo diz respeito à forma, ou seja, para que haja a especificação, deve ser impossível o retorno da matéria-prima ao estado anterior.

Os exemplos clássicos que bem ilustram esse instituto são os do artista que produz escultura em pedra pertencente a terceiro e o do compositor que produz nova canção em papel alheio.

4.4.2.2.2.4 Comistão, confusão e adjunção

Formas de aquisição da propriedade móvel, a comistão se caracteriza pela mistura de coisas sólidas ou secas (soja e arroz). A confusão, por sua vez, tem como essência a mistura de coisas líquidas (água e vinho). A adjunção, finalmente, dá-se pela justaposição de coisas (ouro branco/amarelo).

Sendo possível a separação das coisas confundidas, misturadas ou adjuntadas, não haverá discussão[214] , contenda que da mesma forma será soterrada caso os donos das coisas tenham convencionado a miscelânea, caso em que estabelecerão condomínio sobre a coisa nova.

Não sendo possível a divisão, seja porque muito dispendiosa, seja porque a separação comprometerá a unidade de cada uma das coisas, estabelecer-se-á condomínio forçado, possuindo cada um dos proprietários quinhão proporcional relativamente aos bens miscigenados.

Caso uma das coisas seja considerada principal, o dono desta adquirirá a propriedade das demais mediante indenização.

Existindo má-fé de um dos proprietários, o lesado poderá ficar com tudo pagando o preço do que não lhe pertencia, podendo optar pela renúncia à sua parte mediante a percepção de indenização.

4.4.2.2.2.5 Achado de tesouro

Segundo o Código Civil[215] , o tesouro (coisas preciosas) encontrado casualmente pertencerá em partes iguais ao que achou e ao dono do imóvel em que os bens preciosos se encontravam arraigados.

Evidentemente, se as coisas preciosas forem encontradas por pessoa não autorizada, pelo dono do imóvel ou por quem, a seu mando, realizava buscas, pertencerão tais bens àquele.

4.4.2.2.2.6 Tradição

O significado de tradição é entrega da coisa. Trata-se de forma derivada de aquisição da propriedade, considerando que há, neste contexto, transmissibilidade da coisa.

Remetemos o leitor ao capítulo em que tratamos da aquisição da posse, tendo em vista que as regras são as mesmas.

4.4.2.2.3 Perda da propriedade

Considerada a perenidade do direito de propriedade, somente será ela perdida por vontade do titular do domínio (alienação, renúncia e abandono) ou por força da lei (perecimento, usucapião e desapropriação).

4.4.2.2.3.1 Alienação

Proveniente do direito de disposição (um dos atributos de quem é proprietário), a alienação, para configurar perda da propriedade, dependerá de registro do título aquisitivo.

Derivada da manifestação volitiva, ocorrerá a alienação por meio de contrato gratuito (doação pura e simples) ou oneroso (compra e venda, dação em pagamento etc.), negócio este por meio do qual o bem será recepcionado pelo adquirente com os mesmos caracteres.

4.4.2.2.3.2 Renúncia

Cuida-se de ato unilateral por meio do qual o proprietário de bem imóvel, por meio de registro do pertinente instrumento público[216] , abdica de seu direito de propriedade e, por conseguinte, dos atributos correlatos (usar, gozar, dispor e reaver).

A propósito, como a propriedade também é adquirida pela sucessão, podemos afirmar que da mesma forma será lícita a renúncia à herança nos termos do art. 1.806 do Código Civil[217] .

4.4.2.2.3.3 Abandono

O abandono[218] , embora também seja unilateral, difere da renúncia em razão de não se exigir instrumentalização e registro.

Caracteriza-se, desta feita, pela mera conduta (animus) do proprietário em não se conservar como proprietário, não sendo presumível o intuito de abdicação, devendo, assim, derivar de inconcusso intuito de rompimento do liame estabelecido com a coisa por parte do proprietário, materializado, v.g., pelo não pagamento dos tributos incidentes sobre o bem.

4.4.2.2.3.4 Perecimento do objeto

Assolada a coisa, perece concomitantemente o direito de propriedade, pois tal direito não existe sem bem sobre o qual incida. Posta assim a questão, destruído um imóvel por incêndio ou por deslizamento de terra, comum hodiernamente, desaparecerá no mesmo momento o direito real.

4.4.2.2.3.5 Desapropriação

Instituto afeto ao direito público, segundo Maria Helena Diniz, cuida-se de “procedimento pelo qual o Poder Público despoja alguém de certo bem, com fundamento em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, adquirindo-o mediante indenização prévia e justa, pagável em dinheiro ou, se o sujeito passivo concordar, em títulos da dívida pública com cláusula de exata atualização monetária”[219] .

É, em escorço, forma involuntária de perda da propriedade que atinge o expropriado.

4.4.2.2.4 Direito de vizinhança

Inserto no ambiente do direito civil, presta-se o direito de vizinhança à regulamentação das regras de convivência a que todo proprietário deve obediência visando à utilização limitada e moderada da propriedade. Cria regras que tem por fito a paz social, busca arrimada em preceitos constitucionais[220] .

4.4.2.2.4.1 Uso anormal da propriedade

O uso anômalo do direito de propriedade caracterizador de ato ilícito (art. 186 do CC) outorga ao vizinho prejudicado, proprietário ou possuidor, o direito de se insurgir prontamente contra a conduta malfadada, ressaltando que a anormalidade será verificada à luz da casuística.

O ultraje à segurança (p. ex, provocado por sociedade empresária que provoca estremecimento do solo apto à produção de rachaduras), ao sossego (v.g., conversa em alto tom em bar fronteiriço às altas horas; cânticos em rituais religiosos em período de repouso etc.) e à saúde (indústria química que provoque vazamento de produto tóxico, verbi gratia) autorizam a adoção de providências visando à cessação.

4.4.2.2.4.2 Árvores limítrofes

As árvores que se situarem na linha divisória entre um imóvel e outro pertencerão a ambos os proprietários, dando origem a um condomínio necessário. Ambos deverão zelar pelo bem (árvore), sendo que um não poderá podá-la sem a aquiescência do outro. Obviamente, partilharão em igualdade de condições os frutos que dela advierem[221] .

Terreno A        Terreno B

Caso as raízes, galhos e folhas de uma árvore situada em um imóvel transcendam a linha limítrofe e invadam a propriedade vizinha, poderá o dono desta (terreno B), independentemente da aquiescência do outro (terreno A), cortá-las[222] .

Terreno A        Terreno B

Os frutos lançados naturalmente ao solo pertencerão ao proprietário do imóvel em que caíram (que não poderá provocar a queda e muito menos colhê-los, pois os frutos pendentes, presos ao bem principal – a árvore – pertencerão ao proprietário desta). Se caírem em via pública, pertencerão ao dono da árvore[223] .

4.4.2.2.4.3 Passagem forçada

O direito de passagem forçada, que não se confunde com servidão, tem como cerne o encravamento de um prédio (entende-se por encravado o prédio que não disponibiliza acesso a via pública, nascente ou porto) e decorre do direito de vizinhança.

Imaginem, por exemplo, duas casas erigidas no mesmo terreno. O titular que vender a edícula (casa dos fundos) será obrigado a tolerar a passagem do adquirente por sua propriedade – imóvel da frente – para que aquele alcance a rua.

O acesso poderá ser convencionado livremente e, em caso de conflito, caberá ao judiciário a resolução do embate.

4.4.2.2.4.4 Passagem de cabos e tubulações

O proprietário é compelido a tolerar a passagem através de seu imóvel de cabos, tubulações ou outros condutos atrelados aos serviços de utilidade pública (tubagem de água e esgoto; cabos aéreos ou subterrâneos condutores de energia elétrica; tubos para passagem de gás encanado) à mercê do(s) vizinho(s).

Para que não tenha de amargar o prejuízo, o proprietário do prédio constrangido será indenizado tanto à guisa do dano emergente como sob a rubrica do lucro cessante, desde que demonstrados os prejuízos, sendo certo que a instalação deverá ser feita da forma menos incisiva possível com o escopo de mitigar a sobrecarga sobre o bem.

4.4.2.2.4.5 Das águas

O titular do domínio de imóvel sito em nível mais baixo é forçado a permitir que as águas pluviais que naturalmente quedam sobre seu bem, oriundas do prédio situado em nível superior, por ele passem sem objeções.

Contudo, o prédio que se encontra em plano inferior não pode ser compelido a tolerar tal passagem se o prédio vizinho, mais alto, fora construído a posteriori. Ou seja, não se admite o agravamento do cenário pretérito. A propósito, ao revés, o proprietário ou possuidor do prédio superior deve empreender esforços com o intento de minorar o impacto das águas provenientes de seu imóvel no outro – o inferior.

Se a passagem de águas decorrer de circunstância artificial, poderá o dono do prédio inferior exigir o desvio da corrente ou, alternativamente, reclamar indenização[224] .

4.4.2.2.4.6 Limites entre prédios e direito de tapagem

O art. 1.297 do Código Civil é autoexplicativo: o proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.

Visa-se com isso estabelecer os limites do domínio de cada proprietário no afã de evitar discussões. Considerando que ambos os titulares serão favorecidos, as despesas com a delimitação serão rateadas em iguais quinhões. Cabível neste caso a ação demarcatória[225] .

4.4.2.2.4.7 Direito de construir

Ressalvadas as regras impostas pelo poder público e os direitos dos vizindários, poderá o proprietários realizar em seu imóvel as acessões e benfeitorias que lhe aprouverem.

Não poderá, com a construção, provocar o direcionamento de águas que quedem naturalmente em seu ao imóvel ao contíguo.

Com o fito de garantir certa privacidade e intimidade, impede a lei que um proprietário abra janelas ou erija terraços ou varandas a menos de um metro e meio do imóvel confinante, distância mínima a ser respeitada. Caso não observada, no prazo decadencial de ano e dia poderá o titular do imóvel invadido (sob o olhar da privacidade) ajuizar a pertinente ação demolitória.

4.4.2.2.5 Condomínio geral

Condomínio é sinônimo de compropriedade. Diz-se que há condomínio quando mais de uma pessoa exerce concomitantemente sobre o mesmo bem o direito de propriedade. Considerando que só há propriedade imóvel mediante registro, deve o nome de todos constar do assento imobiliário para que se estabeleça a compropriedade. Poderá ser criado por vontade das partes, por via eventual (doação ou testamento de um só bem a mais de uma pessoa) ou por lei.

4.4.2.2.5.1 Condomínio voluntário

Estabelecido por convenção das partes, exsurge geralmente o condomínio voluntário em decorrência de contratos onerosos. É o que ocorre, ilustrando, quando dois amigos, por livre e espontânea vontade, compram imóvel em leilão para ulterior alienação e obtenção de lucro.

Caso não se estabeleça no instrumento aquisitivo o quinhão pertencente a cada um dos condôminos, entende a lei que há participação igualitária na propriedade. Posta assim a questão, sem dificuldades alcançamos a ilação segundo a qual poderá ser feita divisão não uniforme em que, prosseguindo no exemplo, um dos amigos adquira 65% da propriedade e o outro 35%. O produto da alienação será fracionado observando-se os mesmos patamares.

Como ambos são proprietários simultâneos, para a alienação do bem será mister a subscrição do instrumento abdicativo da propriedade por todos os condôminos.

4.4.2.2.5.2 Direitos e deveres dos condôminos no condomínio voluntário

Nenhum dos comproprietários, sem o consentimento dos demais, poderá dar à coisa destino diverso do que possui, devendo cada um respeitar os direitos de usar, gozar, dispor e reaver que competem aos demais.

Cada um poderá defender a sua posse e reivindicar o bem de quem quer que com ele indevidamente esteja.

A todos os condôminos recairá o ônus de conservar o bem, pagar tributos que sobre ele pesarem e, na contramão, perceber os frutos, devendo tanto numa quando noutra hipótese ser observado o quinhão. O condômino que receber os frutos isoladamente terá de indenizar o remanescente de acordo com sua fração ideal.

Ressalte-se, demais disso, que as despesas de conservação suportadas exclusivamente por um dos condôminos o obrigará exclusivamente em relação à parte contraente. Porém, como todos os demais condôminos foram diretamente beneficiados com a melhoria, poderá o que despendeu voltar regressivamente contra os demais[226] .

4.4.2.2.5.3 Administração e extinção do condomínio

Como há condomínio, todos poderão usar o bem e dele gozar ao mesmo tempo. Existindo conflito, será lícita a terceirização da administração, a alienação ou a locação, todos os atos dependendo do consenso.

Cada um dos coproprietários, considerando que desfrutam do direito de disposição relativamente aos seus quinhões, poderão, a título gratuito ou oneroso (doação, compra e venda, permuta, dação em pagamento etc.), alienar ou gravar com ônus real (hipoteca, p. ex.) sua fração, havendo entre eles o direito de prelação[227] quando o negócio for oneroso (se for gratuito, não haverá preferência). Não exercido o direito de preempção e diante da recusa na outorga de escritura de alienação, poderá o condômino interessado em alhear o bem promover contra o outro ação de extinção de condomínio.

Antes de extinguir, caso haja interesse das partes e seja física e legalmente possível, poderá o bem ser dividido.

Sendo impossível a divisão ou tendo sido convencionado o não fracionamento (por prazo máximo de cinco anos[228] , em regra prorrogável, salvo quando estabelecido por doação ou testamento), será possível o ajuizamento de ação de extinção[229] .

O procedimento é regulado pelo Código de Processo Civil (arts. 1.113 a 1.119).

4.4.2.2.5.4 Condomínio necessário

Os proprietários de imóveis confinantes, por força de lei[230] , serão condôminos das paredes, cercas, muros e valas divisórias. Tal condomínio imporá a ambos os gastos com manutenção dos marcos de cisão, despesa que será orçada e pactuada de forma convencional ou arbitrada judicialmente mediante perícia, correndo as despesas por conta dos condôminos.

4.4.2.2.6 Condomínio edilício

Caracteriza-se pela existência sob o mesmo limite territorial de partes exclusivas (unidades autônomas, salas comerciais, abrigos de veículos[231] etc.) e partes comuns (terreno, corredores de acesso às unidades, elevadores, estrutura predial, piscina, quadra, salões de festa e jogos etc.).

4.4.2.2.6.1 Instituição e constituição do condomínio

Todo condomínio edificado deve ter, impreterivelmente, ato de instituição, convenção condominial e regulamento interno.

Fases de um mesmo processo, instituição e constituição caminham juntas. Enquanto a primeira (instituição) assume a tarefa de criar o condomínio, encarrega-se a segunda (convenção) de fixar as regras e preceitos que deverão ser observados por cada condômino e por terceiros (locatários, comodatários, usufrutuários etc.) que eventualmente residam em unidades que integram a massa.

O condomínio poderá ser instituído por ato inter vivos ou causa mortis. Para que sobrevenha legalmente a criação, deverá o instrumento de instituição (contrato ou testamento) ser levado a registro no Oficial Imobiliário da circunscrição do terreno, devendo dele constar a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns, a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns e o fim a que as unidades se destinam (art. 1.332 do CC).

Para a constituição, exige-se a coleta de assinatura de titulares de pelo menos dois terços[232] em instrumento público ou particular, valendo o instrumento regrador para todos os proprietários (inclusive não subscritores), possuidores e detentores. Vale dizer que não se leva em conta o número de pessoas, mas o percentual de propriedade. Exemplificando, num condomínio com dez unidades, se um condômino for titular sozinho de sete delas e as outras três pertencerem a outros três titulares, poderá o primeiro (titular das sete) criar isoladamente a convenção.

Deverá, para ser revestir de oponibilidade contra terceiros, ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis, prescindindo de tal registro para que valha entre os coproprietários. Dentre as principais regras que dá convenção devem constar (art. 1.334 do CC), cumpre-nos informar que convenção determinará o regimento ou regulamento interno que, em parcas palavras, assentará as regras pormenorizadas que vigerão no condomínio. É, pois, um plus a convenção.

4.4.2.2.6.2 Direitos e deveres dos condôminos no condomínio edilício

Urge ressaltar, de antemão, quem é o condômino.

Partindo-se da premissa de que condomínio é sinônimo de copropriedade, facilmente rematamos que o condômino é o comproprietário, ou seja, o sujeito que exerce direito de propriedade sobre unidade autônoma e área comum. Posta assim a questão, inferimos que o locatário e o comodatário, p. ex., são meros possuidores (e não condôminos) diretos do bem, detentores por relação contratual do direito ao uso e fruição de áreas comuns, carecendo, contudo, do jus disponendi.

O condômino deverá: a) contribuir, de acordo com sua fração ideal (salvo disposição em contrário na convenção), com as despesas de manutenção da massa; b) abster-se de realizar obras que comprometam a segurança da edificação; c) não alterar cor, forma e esquadrias e qualquer outras área de visão externa; d) dar à sua unidade o mesmo destino que tem a edificação (residencial, comercial), e não a utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.

O condômino infrator pagará multa prevista na instituição ou convenção, não podendo transcender ao valor correspondente a no máximo cinco vezes o da taxa condominial, tudo sem prejuízo das perdas e danos.

Caso o condômino ou o possuidor (locatário, usufrutuário, comodatário etc.) aja amiúde de forma antissocial, causando problemas de convivência, poderá ser compelido a pagar multa no importe correlato a dez vezes o valor da taxa condominial.

Os principais direitos dos condôminos defluem do art. 1.335 do Código Civil. Recomenda-se a leitura.

4.4.2.2.6.3 Administração do condomínio em edificações

A administração da massa será feita pelo síndico, que não necessariamente será titular de unidade (salvo vedação na convenção), pessoa eleita em assembleia que terá mandato por prazo não superior a dois anos[233] , admissível a reeleição. Será encarregado de representar o condomínio administrativa e judicialmente.

Seus deveres encontram-se previstos no art. 1.348 do Código Civil. Caso não cumpra a contento seu encargo, por voto de maioria absoluta dos membros participantes de assembleia convocada de forma extraordinária e especial, poderá ser destituído do cargo.

Poderá ser eleito por assembleia um conselho fiscal, integrado por três membros com mandato de dois anos, a quem recairá o dever de zelar pelas contas do condomínio.

4.4.2.2.6.4 Extinção do condomínio edilício

Perene em razão da indivisibilidade (às avessas do condomínio geral, que como vimos pode ser extinto a qualquer tempo), há casos específicos capazes de provocar a extinção do condomínio edilício, motivações estas alicerçadas nos arts. 1.357[234] e 1.358[235] , ambos do Código Civil. Em suma, dá-se a extinção pela destruição (terremoto, p. ex.), demolição (ameaça de ruína), desapropriação e confusão (se todas as unidades pertencerem a uma só pessoa).

4.4.2.3 Superfície

4.4.2.3.1 Conceito e características

Por meio da análise do quadro que abriu este capítulo podemos concluir, sem esforço, que se trata de direito real de uso e gozo que pesa sobre bem imóvel (urbano ou rural) alheio. O proprietário transfere a outrem – o superficiário – o direito de uso e gozo do bem para que este construa ou plante no imóvel e obtenha os frutos pelo prazo certo do negócio.

O superficiário terá a posse direta do imóvel, a qual lhe será transferida pelo titular do domínio. Ocorre, verbi gratia, quando um proprietário, desprovido de recursos, cede o direito de uso e gozo de sua área para outrem construir um hotel, mediante a exploração da atividade hoteleira, auferindo lucro.

4.4.2.3.2 Formas de constituição

Para que seja rotulado como direito real, a constituição deve ser feita por instrumento público ou testamento, ambos sujeitos ao registro no Oficial Imobiliário. É lícita a cessão por prazo determinado a título gratuito ou oneroso[236] , ou seja, o superficiário poderá usar o imóvel sem nada pagar ao proprietário ou, ainda, poderão as partes fixar um valor para pagamento em parcela única ou periodicamente, denominado canon ou solarium.

Ao superficiário recairá o ônus de adimplir os tributos que incidam sobre o bem, assim como os encargos de conservação[237] .

4.4.2.3.3 Transmissão da superfície

Tanto o proprietário quanto o superficiário poderão alienar seus respectivos direitos reais, havendo entre eles direito recíproco de preempção, evidentemente em igualdade de condições em cotejo com terceiros interessados, terceiras pessoas estas que em razão da oponibilidade erga omnes e do direito de sequela (que assistem ao não alienante) deverão respeitar o negócio anteriormente estabelecido.

Os direitos de propriedade e de superfície são transmissíveis por sucessão aos herdeiros do proprietário ou do superficiário, constatando-se, ao revés da habitação, que tal direito (superfície) não é personalíssimo.

4.4.2.3.4 Extinção

Se, no decorrer do prazo estipulado, o superficiário der ao bem destino diverso do pactuado, haverá a extinção de tal direito.

Findo o prazo estipulado, o superficiário, salvo disposição expressa em sentido contrário no ato constitutivo, perderá em favor do proprietário do terreno tudo aquilo que plantou ou construiu sem direito a indenização.

A desapropriação do mesmo modo pode pôr fim ao negócio, oportunidade em que o agente público expropriante pagará a indenização a cada um dos titulares dos direitos reais – proprietário e superficiário – de acordo com seus respectivos direitos.

4.4.2.4 Servidões

4.4.2.4.1 Conceito e características

Servidão predial, que nasce da vontade das partes, é direito real de uso e fruição que assiste a um prédio (dominante) e que recai sobre imóvel alheio (serviente). Trata-se, pois, de uma espécie de relação existente entre prédios contíguos, negócio por meio do qual o proprietário do prédio serviente se comprometerá a tolerar por prazo indeterminado certos atos ou, ainda, abster-se da prática de outros com o fito de viabilizar a utilização de seu prédio por parte do prédio dominante (o prédio serviente prestará serviços ao imóvel dominante, e não ao titular deste último).

4.4.2.4.2 Classificação

As servidões podem ser:

a) servidão positiva: direito de passagem (ex.: aqueduto);

b) servidão negativa: implica abstenção ao titular do prédio serviente (ex.: proibição de construir no imóvel serviente para não prejudicar a visão que se tem do dominante);

c) servidão aparente: visível a olho nu. É a que deixa marcas (rastro da passagem do gado, canalização de água etc.);

d) servidão não aparente: não visíveis, e por isso não podem ensejar a usucapião, pois não é possível evidenciar o fato da posse.

4.4.2.4.3 Formas de constituição

Não há presunção de servidão. Considerando que só recai sobre bens imóveis, para que se muna das características de direito real deverá ser devidamente assentada no Registro de Imóveis.

Constituir-se-á a servidão das seguintes formas:

4.4.2.4.3.1 Negócio jurídico “inter vivos”

Poderão as partes titulares de prédios contíguos, por meio de manifestação expressa de vontade devidamente materializada em instrumento público ou particular[238] , estabelecer, gratuita ou onerosamente, o direito de servidão de um prédio em relação a outro.

O titular do domínio do prédio serviente deverá ter capacidade plena de alienação, excluindo-se o possuidor, o credor anticrético, o locatário, o compromissário comprador etc.

4.4.2.4.3.2 Sucessão “causa mortis”

Por meio de testamento poderá o testador, desde que seja titular do prédio serviente, gravar seu prédio com este direito real, com a condição de que preveja o prédio que será beneficiado e a natureza da servidão.

4.4.2.4.3.3 Constituição por sentença

A servidão poderá ser instituída por meio de sentença, decisão que emanará de ação de divisão, tudo nos termos do art. 979, II, Código de Processo Civil[239] , título judicial que deverá ser levado a registro para que nasça o direito real.

4.4.2.4.3.4 Usucapião das servidões

Dispõe o art. 1.379 do Código Civil que o exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumada a usucapião.

Inerente apenas à servidão aparente, levando em conta que a não aparente não goza de visibilidade, poderá tal direito ser usucapido mediante justo título e boa-fé se for exercida a servidão por dez anos. É a usucapião ordinária da servidão.

Há, ainda, a extraordinária, que dispensa o justo título e a boa-fé, mas que, em contrapartida, exige o exercício da servidão aparente por vinte anos[240] .

4.4.2.4.3.5 Destinação do proprietário

Suponham que há dois prédios contíguos pertencentes ao mesmo dono, sujeito este que estabelece a serventia de um desses bens em relação ao outro. Não há nesse caso a servidão, tendo em mente que uma única pessoa é proprietária ao mesmo tempo dos bens e que se trata apenas de serventia.

Se, contudo, o proprietário alienar o prédio dominante, a serventia se converterá em servidão em favor do prédio adquirido, podendo o sujeito que o adquiriu requerer a declaração de tal existência e o registro ulterior.

4.4.2.4.4 Extinção

As seguintes causas provocarão a extinção da servidão, quais sejam: Confusão (um único proprietário passa a ser dono dos prédios dominante e serviente[241] ); cessação da utilidade (o imóvel serviente não é mais útil para o dominante[242] ); convenção (as partes resolvem acabar com a servidão); renúncia (do titular do prédio dominante[243] ); não uso (por parte do superficiário por 10 anos contínuos[244] ).

4.4.2.5 Usufruto

4.4.2.5.1 Conceito e objeto

Direito real de gozo ou fruição exercível sobre coisa alheia, caracteriza-se pela transferência dos direitos de usar e gozar de uma pessoa para outra (física ou jurídica), podendo esta última, desta feita, extrair os frutos e utilidades que do bem advierem.

Poderá recair, integral ou parcialmente, sobre bens móveis infungíveis, imóveis (todo imóvel é infungível) ou sobre patrimônio, podendo ser gratuito ou oneroso.

Há no usufruto dois sujeitos: o usufrutuário e o nu-proprietário.

Sabemos que o proprietário poderá usar o bem, dele gozar e dispor e, por fim, reivindicá-lo de quem quer que injustamente o possua.

Por ocasião do estabelecimento do usufruto o proprietário transferirá ao usufrutuário dois dos poderes inerentes ao seu direito (os de usar e gozar), ficando despido, pois, de tais direitos. Há, neste caso, desmembramento da propriedade.[245]

É direito temporário, pois a morte da pessoa natural motiva a extinção (art. 1.410, I, do CC), não se podendo olvidar a possibilidade e fixação de termo final pelas partes. Oportunamente, mister dizer que se for constituído em favor de pessoa jurídica, impor-se-á termo final (trinta anos de exercício).

Por ser personalíssimo e inalienável, veda a lei a transferência do direito real de usufruto, permitindo, em contrapartida, o direito de cessão gratuita ou onerosa do exercício como extensão do direito de gozar. Em razão da inalienabilidade, evidencia-se, outrossim, a não sujeição do direito à constrição judicial (penhora ou arresto), admitindo-se, de outra banda, a penhora do exercício (o usufrutuário será privado do direito de retirada de frutos).

Ao contrário, o direito do nu-proprietário pode ser alvo de constrição, sobretudo porque ele conserva consigo o direito de disposição. Tanto no caso de penhora e consequente arrematação como no caso de alienação (o nu-proprietário poderá vender o bem, pois se resguarda no jus disponendi), os direitos de uso e gozo subsistirão, tendo em vista sua natureza real que provoca a aderência ao bem.

4.4.2.5.2 Modos de constituição

Poderá derivar de ato de vontade (inter vivos – contrato; causa mortis – testamento), de determinação legal (p. ex., usufruto dos pais em relação aos bens dos filhos – art. 1.689 do CC; de um cônjuge sobre os bens do outro – art. 1.652, I, do CC) ou de usucapião.

Incidindo sobre bens móveis, bastará a tradição para seu aperfeiçoamento.

Se recair sobre bens imóveis, para que assuma a roupagem de direito real, será indispensável o registro do instrumento constitutivo na matrícula do imóvel.

4.4.2.5.3 Direitos do usufrutuário

O usufrutuário terá direito a posse direta da coisa (usando e gozando), assim como adquirirá com seu estabelecimento o direito de administrar o bem sem a ingerência do nu-proprietário. Poderá, ademais, perceber os frutos, como corolário primordial do usufruto.

4.4.2.5.4 Deveres do usufrutuário

Antes de entrar na posse, recomenda-se a realização de inventário dos bens e sua especialização. Após, deverá o usufrutuário zelar pelo bem tal como o faria se seu fosse. A ele competirá o dever de pagar os tributos que sobre o bem pesarem. Exemplificando, se o usufruto tiver o objeto veículo automotor, o usufrutuário pagará o IPVA.

4.4.2.5.5 Espécies diversas de usufruto

4.4.2.5.5.1 Usufruto impróprio

Trata-se do usufruto que recai sobre coisa consumível e fungível. Recebe também o nome de quase usufruto. Findo o prazo, o usufrutuário deverá restituir ao nu-proprietário coisa de mesmo gênero, qualidade e quantidade e, não sendo possível, seu valor equivalente (considerada a data da restituição).

4.4.2.5.5.2 Usufruto de rebanho

Será constituído sobre qualquer espécie de rebanho (bovino, equino, caprinos etc.), outorgando ao usufrutuário o direito a extração dos frutos (leite, carne, lã etc.). Além disso, as crias dos animais, frutos naturais do rebanho, nascidas no ínterim de vigência do contrato pertencerão ao usufrutuário, salientando que por ocasião do desfecho da convenção o usufrutuário deverá devolver ao nu-proprietário o mesmo número de cabeças, caso em que as crias poderão ser utilizadas para substituir eventuais perdas.

4.4.2.5.5.3 Usufruto de títulos de crédito

Cabe ao titular o usufruto incidente sobre títulos de crédito o direito de obtenção de seus frutos, destacando que também poderá cobrar do devedor (emissor ou sacador do título, que deverá ser notificado) o comprimento da obrigação nele materializada.

Alcançado o termo final, deverá o usufrutuário restituir o título (caso não tenha recebido o crédito). Em caso de recebimento, deverá o usufrutuário adquirir novos títulos de mesma espécie para substituir os resgatados pelo devedor, devendo neles prever cláusula de atualização monetária lastreada em índices oficiais.

4.4.2.5.5.4 Usufruto de florestas ou minas

Atina esta modalidade ao direito de usar e gozar de jazidas, minas ou florestas, permitindo-se ao usufrutuário, respeitada a legislação especial (Códigos de Mineração e Florestal), a extração de frutos de tais ambientes provenientes, cabendo às partes a fixação dos limites da exploração.

4.4.2.5.6 Extinção

Personalíssimo que é, a morte do usufrutuário dará ensejo à extinção mediante registro, não havendo herança de usufruto, retornando ao nu-proprietário os direitos de uso e gozo que nas mãos daquele se encontravam.

Se porventura houver sido estabelecido em favor de mais de um usufrutuário, a morte de qualquer destes, regra geral, provocará o automático retorno dos direitos de uso e gozo outrora transferidos ao nu-proprietário. Excepcionalmente, pode-se estabelecer que a morte de um dos usufrutuários dará ensejo à transmissão de seu direito de uso e gozo aos usufrutuários remanescentes[246] .

As demais hipóteses de extinção constam do art. 1.410 do Código Civil, quais sejam: a) renúncia (abdicação do direito por parte do usufrutuário) ou morte do usufrutuário (acima explicitada); b) pelo termo de sua duração (caso as partes tenham estabelecido prazo); c) pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer (já explicada); d) pela cessação do motivo de que se origina (alcance da maioridade e extinção do poder de família, no caso de usufruto legal dos pais sobre os bens dos filhos); e) pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409; f) pela consolidação (quando o usufrutuário se tornar proprietário, pois não há usufruto de coisa própria); g) por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395; e, por fim, h) pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).

4.4.2.6 Uso

4.4.2.6.1 Conceito e características

O direito real de uso, também conhecido como usufruto mitigado, consiste na possibilidade de utilização de um bem por prazo certo ou vitaliciamente (mas jamais de forma perpétua, tendo em mente que a morte do usuário gera a extinção), período em que o usuário poderá retirar do bem apenas os frutos necessários à sua sobrevivência e de seus familiares[247] , não ostentando, pois, ao revés do usufrutuário, o direito de fruição.

Enquanto o usufrutuário mantém consigo o ius utenti et fruendi, o usuário fará jus tão somente ao ius utenti, ou seja, ao singelo direito de usar sem perceber frutos.

Trata-se de direito real que não se sujeita à cessão e que é, também, indivisível, porquanto inadmissível seu estabelecimento relativamente a certa fração do bem. Ao usuário, tal como ocorre com o usufrutuário, recairá o dever de arcar com os tributos incidentes sobre o bem gravado.

4.4.2.6.2 Constituição do direito real de uso

O direito real de uso não é alvo de constituição por força de lei, estando seu estabelecimento condicionado à vontade das partes. De um lado estará o constituinte, proprietário do bem que cederá ao usuário, a outra parte, um dos direitos inerentes a quem é proprietário: o ius utenti, ou direito de usar.

Poderá ser constituído por instrumento público ou particular (observada a regra do art. 108 do Código Civil), por ato inter vivos ou causa mortis, gratuita ou onerosamente.

Em distintas palavras, por meio de escritura pública ou por instrumento particular, por ato entre pessoas vivas ou por testamento, de forma não remunerada ou condicionada ao pagamento de certo preço, poderá ser estabelecido o direito real de uso.

Se recair sobre bem móvel, a tradição será suficiente para que se constitua, sendo desnecessária a instrumentalização, embora recomendável a feitura e inclusive o registro no oficial de registro de títulos e documentos para o alcance da eficácia erga omnes. Caso incida sobre imóveis, indispensável será o registro do instrumento constitutivo, sob pena de não assumir a roupagem de direito real.

4.4.2.6.3 Objeto do direito real de uso

Como já dito, podem ser alvo de direito real de uso bens móveis e bens imóveis. Quanto aos primeiros importa mencionar que a doutrina e a jurisprudência firmaram entendimento no sentido de que tais bens – móveis – devem ser infungíveis e inconsumíveis.

No que tange aos imóveis, repita-se que será essencial o registro no Oficial Imobiliário.

4.4.2.6.4 Extinção

Por força do art. 1.413 do CC[248] aplicam-se ao uso as regras do usufruto, de tal sorte que as formas de extinção deste último também motivam a extinção do uso. Remetemos o leitor, portanto, ao item pertinente.

4.4.2.7 Habitação

4.4.2.7.1 Conceito e características

O direito real em apreço garante ao seu titular – o habitador – o direito personalíssimo[249] de morar com sua família num imóvel sobre o qual não exerce direito de propriedade. É temporário, porquanto subsiste até que morra o habitador e, além disso, gratuito, pois o habitador nada terá que desembolsar em favor do proprietário, devendo apenas arcar com os impostos que incidirem sobre o bem, tal como se dá com o usufruto.

Para que assuma a característica de direito real e goze, pois, de oponibilidade erga omnes e direito de sequela, deverá ser registrado no Oficial Imobiliário da localidade do bem. Vale dizer que como se trata de direito real sobre coisa alheia, nada impedirá que os proprietários alienem o bem, sendo certo que os adquirentes terão de manter com os mesmos caracteres o direito do habitador anteriormente estabelecido. Traduzindo-se, terão os adquirentes de tolerar a permanência do habitador no imóvel adquirido.

O habitador, ao contrário, não poderá alugar, ceder ou tirar qualquer proveito financeiro do imóvel, considerando seu fim exclusivo de moradia.

4.4.2.7.2 Constituição do direito real de habitação

O direito real de habitação pode ser constituído de forma convencional, caso em que uma das partes (proprietário) concederá voluntariamente à outra (habitador), por meio de instrumento a ser registrado na matrícula do bem, imóvel de sua propriedade para que o habitador nele resida de forma permanente ou por prazo certo, sempre gratuitamente, podendo estabelecer causas extintivas além das previstas na legislação, bem como sob termo ou condição.

Regra geral, porém, tal direito deriva da legislação que assegura ao cônjuge sobrevivente[250] , independentemente do regime de bens, bem como ao companheiro em união estável ou homoafetiva[251] o direito de morar com sua família de forma permanente no imóvel.

Tanto o cônjuge quanto o companheiro poderão requerer ao juiz que lhes assegure tal direito, podendo, para tanto, formular requerimento nos autos do inventário ou lançar mão dos interditos possessórios.

4.4.2.7.3 Exercício por beneficiários diversos

É possível que este direito real seja conferido a mais de uma pessoa concomitantemente, sendo que todos exercerão simultaneamente o direito de habitar gratuitamente o bem. Uma não poderá limitar o exercício da outra, a não ser que haja acordo de vontades. Como a morte de um dos habitadores o direito de morar que ao morto pertencia retorna ao proprietário, podendo o habitador remanescente continuar o exercício de seu direito sem restrições.

4.4.2.7.4 Extinção

O direito real de habitação se extinguira em razão da morte do habitador, caso este se case novamente ou constitua nova união estável, se porventura adquirir outro bem em que possa estabelecer sua moradia ou, por fim, por qualquer das hipóteses autorizadoras da extinção do usufruto previstas em lei (art. 1.410 do CC), obviamente quando aplicáveis à habitação.

4.4.2.8 Direito Real do Promitente Comprador

4.4.2.8.1 Conceito e características

O direito real aquisitivo confere ao promitente comprador que subscreveu instrumento público ou particular de promessa de venda e compra o direito de manejar contra o promitente vendedor ação visando à transferência da propriedade.

Por meio de tal irretratável [252] instrumento, uma das partes (o promitente comprador) se compromete a pagar o preço avençado da forma e nas datas aprazadas, remanescendo nas mãos da outra parte (o promitente vendedor) o dever de, por ocasião do cumprimento integral da contraprestação do outro contraente, outorgar-lhe a escritura definitiva.

A recusa imotivada da outorga autorizará o manejo de pretensão adjudicatória, ação de procedimento sumário donde advirá sentença com resolução do mérito que, passada em julgado, constituirá título hábil para o deslocamento do domínio mediante registro.

4.4.2.8.2 Prescindibilidade do registro do instrumento de promessa

Dos contornos do art. 1.417 do Código Civil[253] extrai-se a assertiva segundo a qual o promitente comprador, honrador de suas obrigações contratuais, somente gozará de direito real aquisitivo caso tenha sido providenciado o registro do instrumento de promessa.

É cediço que somente por meio de registro ocorrerá a publicidade do negócio, sendo certo que antes de tal ato o negócio terá, regra geral, natureza eminentemente obrigacional, atingindo apenas os contraentes.

A despeito desta previsão, há anos o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento que emerge do verbete sumulado sob o n. 239, segundo o qual “o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”[254] .

Tal posicionamento fora ratificado pelo enunciado 95 proveniente da Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal[255] por meio do qual se sustenta que o “direito à adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo Código Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário (Súmula n. 239 do STJ)”.

Como solucionar a celeuma oriunda do cotejo entre o posicionamento jurisprudencial e a lei?

Ao que nos parece, a exigência do registro tem por objetivo tão somente obstaculizar nova alienação do bem por parte do promitente vendedor, tendo em vista que eventuais terceiros interessados, ao terem acesso à matrícula donde conste registro de promessa, certamente se esquivarão da aquisição.

Sob esta linha reflexiva, com amparo na jurisprudência de escol, entendemos que, para que o promitente comprador faça jus à forçosa adjudicação, despiciendo será o registro da promessa, com arrimo, inclusive, no art. 466-B do Código de Processo Civil[256] .

Vale dizer que, no nosso entender, a pretensão adjudicatória compulsória poderá, a despeito do registro, ser promovida tanto contra o promitente vendedor quanto contra eventuais terceiros a quem os direitos sobre o bem foram transmitidos (com a morte do promitente vendedor, seus herdeiros, v.g.), haja vista, repita-se, que o registro terá por fito apenas desmotivar a aquisição do bem por terceiros.

Por fim, dois outros pontos merecem saliência.

Com efeito, caso o promitente comprador não cumpra sua contraprestação (pagar o preço), poderá o promitente vendedor promover contra aquele ação de resolução contratual e de reintegração de posse, visando, respectivamente, ao desfecho da relação contratual e à reaquisição da posse.

No mais, será lícita a cessão dos direitos aquisitivos por parte do promitente comprador a terceiro, o que deverá ser feito por meio de instrumento público ou particular, recomendando-se seu registro apenas para que produza efeitos contra terceiros.

4.4.2.9 Características Gerais dos Direitos Reais de Garantia

Tem por essência o direito real de garantia a incidência de um gravame sobre um bem móvel ou imóvel, de titularidade do devedor, que servirá literalmente de garantia para a satisfação de um crédito previsto em obrigação primária, donde a garantia provirá, extraindo-se dessa assertiva o cunho acessório destes direitos reais. Logo, posta assim a questão, a extinção da obrigação implicará o levantamento da garantia.

Caracteriza-se, ao revés do direito das obrigações, pela existência de relação entre uma pessoa (o credor) e o bem dado em garantia, pertencente ao acervo patrimonial do devedor.

Para que seja possível dar um bem em garantia o devedor, além de ser detentor de capacidade de fato, deverá gozar de aptidão para alienação, sendo certo que somente os bens comercializáveis são passíveis de garantir dívida real. São os dizeres que derivam do art. 1.420 do CC[257] .

Sob esta última reflexão, necessária e importante ressalva: nos termos do art. 1.647, I, do Código Civil[258] , para que um bem seja dado em garantia real será indispensável, sob pena de anulação, a outorga conjugal, exceção feita ao regime da separação de bens e ao regime da participação final nos aquestos, caso do pacto emerja cláusula de dispensa de outorga.

Além disso, exige a lei[259] a especialização que consiste em minudenciar o bem dado em garantia, bem como prever taxa de juro (se houver), prazo de pagamento e o valor do crédito. Reclama, também, publicidade, alcançada por meio do registro no Oficial Imobiliário (hipoteca, anticrese, penhor rural) ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos (penhor convencional, v.g.) nos termos do art. 221 do Código Civil[260] .

Vale dizer que a carência de registro não tornará o negócio inexistente ou nulo, mas apenas ineficaz em relação a terceiros, ante a falta de publicidade, produzindo inequivocamente efeitos entre as partes, consectários estes desprovidos de eficácia real, carentes do direito de sequela, da preferência e das ações de natureza real.

Em singelas palavras, por intermédio da preferência ou prelação, estabelece-se uma ordem que beneficiará o credor real em detrimento dos demais concorrentes, revertendo-se o produto da alienação do bem gravado em favor do credor real. Tal preferência, contudo, não se aplica ao credor anticrético, a quem assistirá a regra específica do art. 1.423 do CC[261] .

O direito de sequela, como já dito alhures, em escorço se caracteriza pela aderência do direito real ao bem, direito que poderá ser exercido onde quer que se encontre a coisa e independentemente de com quem ela esteja.

A indivisibilidade também é característica marcante dos direitos reais de garantia. Significa dizer que o pagamento parcial dos débitos hipotecário e pignoratício não importará em levantamento correspondente da garantia, ainda que mais de um bem garanta o crédito, salvo previsão expressa em sentido oposto[262] .

Em favor do credor com garantia real militará também do direito de excussão, consistente na possibilidade de conduzir o bem à hasta pública com o fito de utilizar o produto da alienação para a satisfação de seu crédito, assistindo tal direito aos credores hipotecário e pignoratício[263] .

4.4.2.10 Penhor

4.4.2.10.1 Conceito e características

Trata-se de direito real de garantia que recai sobre bens móveis. É negócio por meio do qual alguém, mediante o recebimento de certo preço oriundo da avaliação do bem dado em garantia, transfere para seu credor a posse do bem e se compromete a pagar o preço avençado da forma acordada.

4.4.2.10.2 Objetos empenháveis e forma

Sujeitam-se ao empenho (e não penhora) os bens móveis singulares ou coletivos, corpóreos ou incorpóreos (crédito, v. g.), de existência imediata ou mediata (produção agrícola futura), infungíveis ou fungíveis (nesta última hipótese definidos apenas em qualidade e quantidade), evidentemente pertencentes ao devedor.

Sua constituição dar-se-á por contrato materializado por instrumento público ou particular que, repita-se, para gozar de natureza real deverá ser levado a registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, conforme arts. 127, II, da Lei n. 6.015/73[264] e 1.432 do Código Civil[265] .

4.4.2.10.3 Direitos e obrigações do credor pignoratício

O credor pignoratício terá, via de regra (exceção feita aos penhores rural, industrial, mercantil e de veículos), a posse direta do bem dado em garantia no afã de maximizar seu direito de crédito, ante a maior possibilidade de perecimento do bem caso ele permaneça na posse do devedor. Malgrado seja possuidor, é defesa a utilização do bem por parte do credor, salvo disposição contratual em sentido contrário.

Poderá o credor, ainda, exercer o direito de retenção do bem até que seja indenizado das despesas de conservação do bem, desde que, é claro, tais despesas não defluam de sua desídia com a coisa.

Caso a coisa empenhada porte algum vício, será o credor ressarcido dos prejuízos que provar haver experimentado, partindo-se do pressuposto de que o bem é a própria garantia.

Será lícito ao credor alienar a coisa empenhada caso haja descumprimento da obrigação principal. O credor, com arrimo no contrato, promoverá execução contra o devedor e indicará o bem à penhora, seguindo-se, doravante, as regras processuais. Caso haja autorização expressa no contrato, poderá ser feita a alienação extrajudicial, situação admissível, ainda, caso exista risco de perecimento ou deterioração do bem objeto de garantia, sendo indispensável a autorização judicial, devendo o produto da alienação ser consignado.

Terá como principais deveres o de custodiar o bem empenhado impedindo sua perda ou deterioração, ressarcir o titular do domínio do bem (o devedor) caso este se extinga ou deprecie e, ademais, defender, por meio dos interditos possessórios, a posse do bem garantidor do crédito.

Por fim, terá que amortizar do valor da dívida o importe dos frutos de que se apropriar[266] .

4.4.2.10.4 Penhor Rural

O penhor rural contempla duas espécies: o agrícola (que onera cultura ou bens a ela destinados, inclusive safra vindoura[267] ) e o pecuário (que grava o gado em geral – mulas, gado bovino, caprídeos, cavalos, todos destinados à atividade pastoril, agrícola ou de laticínios[268] , os quais deverão ser miudeados).

Ambos deverão ser constituídos por instrumento público ou particular a ser devidamente registrados no Cartório de Registro de Imóveis[269] da localidade em que se situarem os bens empenhados, sendo lícita a emissão de cédula rural pignoratícia, caso a obrigação tenha de ser cumprida mediante pagamento em dinheiro, cédula que para circular dependerá de endosso em preto.

Tanto num quanto noutro caso, sob pena de inviabilização do instituto, a posse dos bens dados em garantia subsistirá nas mãos do devedor. Imaginem que um sujeito que cultiva cana-de-açúcar necessita de dinheiro para a colheita de certa safra. Oferta em garantia o maquinário a ser utilizado para o apanho da aludida planta. Se o maquinário tivesse de ficar sob a custódia do credor até que houvesse o adimplemento integral, tal negócio jamais seria feito, pois sem as máquinas não haveria colheita, sem a colheita não existiria lucro e sem lucro a dívida não seria saldada.

Urge dizer, por fim, que, assim como no penhor de veículos, há prazos máximos fixados em lei[270] , a saber: três anos para o agrícola e quatro para o pecuário, sendo lícita, em ambos os casos, uníssona prorrogação por igual período.

4.4.2.10.5 Penhor industrial e mercantil

O art. 1.447 do Código Civil[271] elenca as coisas sujeitas a esta modalidade de empenho.

Sejam elas quais forem (animais utilizados na indústria, máquinas, instrumentos etc.), as coisas empenhadas permanecerão com o devedor que, tal como no penhor de veículos, deverá zelar pelo bem e permitir que o credor inspecione os objetos de garantia, sendo vedada, salvo previsão expressa em sentido contrário, a alienação. Presta-se a afiançar relação obrigacional procedente de negócio empresarial, sendo este justamente o fator que o diferencia do penhor comum: a relação do qual provém.

Poderá ser feito por instrumento público ou particular a ser devidamente levado a registro para produção de efeitos erga omnes.

4.4.2.10.6 Penhor de direitos e títulos de crédito

No penhor de direitos empenham-se os próprios direitos que recaírem sobre bens móveis suscetíveis de cessão (ação de sociedades, v.g.). Na segunda hipótese, o penhor recairá sobre o próprio título representativo do crédito.

O penhor de direitos será materializado por meio de instrumento público ou particular que deverá, para a mister publicidade, ser oportunamente registrado. Os documentos que comprovam a existência do direito deverão ser entregues ao credor que se encarregará de por eles zelar

No empenho do título de crédito, o credor original do título (o portador do cheque, p. ex.) dará a cártula em empenho ao credor pignoratício, oportunidade em que assumirá a posição de devedor pignoratício. Para a eficácia, o devedor original, sacador ou emissor do título, deverá ser notificado[272] para que não pague para a pessoa errada. Se, ciente, pagar a dívida ao devedor pignoratício, assumirá solidariamente com este o dever de reparar os prejuízos experimentados pelo credor com garantia real.

Será materializado por instrumento público, particular ou endosso pignoratício ou endosso-caução, este último lançado, segundo as regras do direito empresarial, no verso do título, cártula que será transmitida ao credor pignoratício.

O credor poderá receber o valor constante do título e, caso seja solvida a obrigação pelo devedor pignoratício, caberá ao credor o ônus de restituir o título.

4.4.2.10.7 Penhor de veículos

Por meio de instrumento público ou particular a ser devidamente registrado[273] , as partes poderão firmar contrato em que se consignará que um veículo empregado em qualquer espécie de transporte ou condução[274] (pessoas – ônibus, lotações – ou cargas – caminhões) servirá de garantia. Embora não trivial, é perfeitamente possível o estabelecimento desta forma de garantia, notadamente se considerarmos que se trata de direito real revestido de suas peculiaridades, devendo, para tanto, ser feito registro (além do cartório de registro de títulos e documentos) no certificado de propriedade.

Como nessa modalidade, contrariando a regra, o bem permanecerá com o devedor, assumirá este a posição de depositário fiel mediante a subscrição de cédula de crédito pignoratício (caso se convencione pagamento em dinheiro), sujeito, portanto, às consequências daí oriundas, devendo o automotor, em cumprimento ao princípio da especialidade, ser discriminado (modelo, cor, marca, chassi, motor etc.) e segurado contra furto, avaria e perecimento.

O prazo do contrato não poderá transcender a dois anos, prazo prorrogável uma única vez por igual período[275] .

4.4.2.10.8 Penhor legal

Os penhores legais, estabelecidos pelo art. 1.467 do Código Civil[276] , são provenientes do próprio texto legal e prescindem, pois, de contrato. Há, a bem da verdade, contrato anterior de locação ou hospedagem donde advém dívida autorizadora do empenho.

Diferentemente da regra geral, essa modalidade de empenho não deriva de um contrato, mas sim do seu descumprimento. Se porventura o hóspede deixar de pagar as despesas de estadia poderá o credor, dono do hotel, pousada ou similar, apreender os bens do hóspede (joias, bagagens, dinheiro, equipamentos eletrônicos etc.) e, ato contínuo, submeter o penhor à homologação judicial.

O empenho se aperfeiçoará com o ingresso do credor na posse dos bens. Explicitado o valor ao devedor, mantendo-se este inerte no que atina ao pagamento, o credor, por meio de petição inicial[277] , requererá a homologação do penhor. Caso o juiz o homologue por sentença, referendando o penhor, o credor ficará na posse dos bens até que sejam pagos os valores. Se não houver homologação, os bens deverão ser restituídos ao hóspede ou locatário.

Com o trânsito em julgado, os autos serão entregues ao credor que poderá dar início à ação de cobrança visando à percepção dos valores devidos, sendo certo que na fase oportuna (fase de cumprimento de sentença, caso pretensão condenatória seja julgada procedente) indicará à penhora os bens empenhados.

4.4.2.10.9 Extinção

O Código Civil enumera algumas hipóteses de extinção do penhor.

Considerando o caráter acessório dos direitos reais de garantia, extinta a obrigação que o penhor garante, extinta, por consequência, restará a garantia real.

A perda da coisa e a renúncia do credor à garantia pignoratícia também causam a extinção. Nesse passo, se a coisa empenhada se perder, extinguir-se-á a garantia. Se, no mais, o credor abdicar a garantia, extinta ela será, permanecendo, contudo, a dívida, desta feita sem garantia real. Caso haja a renúncia à dívida, a garantia se extinguirá por consequência.

A confusão também motivará supressão da garantia. Ocorrerá confusão quando o bem dado em garantia for adquirido por ato inter vivos ou causa mortis pelo credor.

Por fim, será abolida a garantia pela adjudicação, remição[278] (e não remissão, como consta equivocadamente da lei – art. 1.436, V, do CC) ou alienação da coisa empenhada (dependerá de previsão expressa ou concordância das partes).

4.4.2.11 Hipoteca

4.4.2.11.1 Conceito e características

Trata-se de direito real de garantia que recai sobre bens imóveis[279] de titularidade do devedor ou de terceiro (coisas alheias – vide tabela), pessoas que permanecerão na posse dos bens hipotecados. É indivisível e se constituirá mediante registro no órgão competente, de tal sorte que, criado o direito real, seu titular gozará de preferência creditícia em relação aos demais devedores do titular do bem hipotecado.

Possui caráter acessório, porquanto visa à garantia de pagamento de obrigação previamente estabelecida (v. g. contrato de empréstimo bancário). Exige-se especialização e publicidade.

Ademais, abrange todas as acessões feitas no bem hipotecado[280] .

Importa ressaltar que é nula a cláusula[281] oriunda do pacto principal que impeça o livre exercício do jus disponendi. Noutras palavras, será nula a cláusula redigida de forma que se assemelhe ao seguinte exemplo: o devedor hipotecário não poderá vender o bem dado em garantia; ou ainda: é vedada a alienação do imóvel sem a autorização do credor hipotecário.

Evidente que em ambos os casos a cláusula não valerá a tinta usada para imprimir o instrumento contratual. Isso porque a convenção acessória (garantia hipotecária) não tem forças para obstaculizar o principal direito real – a propriedade – e os reflexos que dele advém (usar, gozar, dispor e reaver), sobretudo porque em razão do direito de sequela e da oponibilidade erga omnes, para o credor hipotecário pouco importará quem foi ou será titular do domínio, partindo-se da premissa de que se as prestações não forem pagas sobrevirá execução hipotecária que “tomará” o bem de quem quer que com ele esteja.

Ressalve-se, por outro lado, que é lícita a convenção de cláusula acessória[282] que preveja o vencimento antecipado das prestações, na exata medida em que por ocasião da alienação impor-se-á, sob pena de execução hipotecária, a quitação da prestação principal.

4.4.2.11.2 Objetos hipotecáveis

São hipotecáveis: a) os bens imóveis e seus acessórios[283] ; b) os domínios útil e direto, ou seja, o domínio do senhorio e do enfiteuta, desde que a hipoteca tenha sido constituída na vigência do revogado Código Civil; c) as estradas de ferro (trilhos incorporados ao solo e tudo o que estiver a ela indireta ou diretamente ligado, como vagões, oficinas, estações, terrenos etc., também exigindo registro[284] ); d) os recursos naturais[285] (o direito à exploração dos recursos naturais concedido pelo Governo ao particular poderá ser hipotecado – exploração de jazidas, minas, pedreiras etc.); e) repita-se, os navios e as aeronaves, que, conquanto sejam inconcussamente bens móveis, por força de legislação especial podem ser hipotecados; e, por derradeiro, f) a concessão de uso especial para fins de moradia e o direito real de uso.

4.4.2.11.3 Espécies de hipoteca

4.4.2.11.3.1 Convencional

É aquela que se constitui pela vontade das partes que, espontaneamente, firmam pacto principal (qualquer modalidade de prestação – dar, fazer ou não fazer) e estabelecem como garantia acessória de pagamento daquela a hipoteca.

4.4.2.11.3.2 Legal

Há determinados casos em que certas pessoas serão beneficiadas em virtude da posição que ostentam pela garantia real.

São beneficiários da hipoteca legal (arts. 1.489 a 1.491 do CC): a) as pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e autarquias), relativamente aos imóveis pertencentes aos seus funcionários encarregados de guarda, cobrança e administração de patrimônio e renda (tesoureiros, administradores, coletores etc.), tudo para evitar que tais funcionários que gozam de posições privilegiadas dissipem fraudulentamente os haveres do ente público; b) os filhos em relação aos bens dos pais que findaram relacionamento (casamento ou união estável) e pretendem dar início a nova relação, até que sobrevenha partilha do patrimônio comum; c) o ofendido e seus herdeiros sobre os bens do ofensor, tudo com o fito de garantir o ressarcimento dos prejuízos causados; d) ao coerdeiro, no que toca ao patrimônio adjudicado pelo outro herdeiro (se um herdeiro adjudica patrimônio do morto, preterindo outro, este último terá hipoteca legal sobre o bem imóvel adjudicado); e, por fim, e) o credor, garantia incidente sobre o imóvel arrematado, até que haja a quitação integral da dívida.

Embora se trate de hipoteca legal, será indispensável a especialização (por meio de processo judicial – arts. 1.205 a 1.210 do CPC) e o registro para que de fato exista direito real.

4.4.2.11.3.3 Judicial

O Código Civil é silente nesse sentido. Porém, extrai-se da lei processual[286] dispositivo que alicerça tal instituto. Derivada de sentença, que será título hábil para registro, a hipoteca judicial é pouco usual, considerando que a lei processual assegura outras formas de constrição (arresto, penhora) que, mais práticas, a rigor produzem o mesmo efeito: a garantia de efetividade do processo.

4.4.2.11.4 Pluralidade de hipotecas

É possível que sobre um bem hipotecado pese mais de uma garantia dessa natureza, seja em prol do novo credor ou do antigo (em favor de quem já existe hipoteca), desde que tal garantia se origine de novo título e a menos que o título anterior obstaculize a incidência de novos gravames reais.

O primeiro credor hipotecário goza de preferência em relação aos demais, proporcionada pela anterioridade de seu registro, na exata medida que em caso de execução o produto da alienação será em primeiro plano utilizado para quitar a pioneira dívida e, subsidiariamente, o remanescente será direcionado à satisfação das demais.

4.4.2.11.5 Remição da hipoteca

Dedica-se este instituto ao resgate (remição) da hipoteca pelo devedor hipotecário. Com efeito, antes do aperfeiçoamento da arrematação ou da adjudicação, o devedor poderá resgatar (liberar da constrição) o imóvel hipotecado e praceado ofertando valor igual ao da avaliação (sem licitantes) ou igual ao do maior lance (com licitantes)[287] .

4.4.2.11.6 Execução da dívida hipotecária

O art. 585, III, do Código de Processo Civil[288] elenca o contrato garantido por hipoteca como título executivo extrajudicial. Desta feita, será observado o procedimento de execução por quantia certa contra devedor solvente (arts. 646 e s. do CPC).

Será promovida pelo credor contra o devedor hipotecário.

Há, ainda, a famigerada e criticada execução extrajudicial autorizada e regrada pelo Decreto-lei n. 70/66, pela qual poderá optar o credor hipotecário em detrimento da execução judicial, valendo dizer, conforme se depreende de julgado do Superior Tribunal de Justiça[289] , que a jurisprudência reconheceu, após dilatado embate, a constitucionalidade do aludido decreto-lei.

4.4.2.11.7 Extinção

Será extinta a hipoteca: a) pelo desaparecimento da obrigação principal, considerando o caráter acessório do direito real de garantia; b) em razão perecimento da coisa, levando em conta a perda do bem dado em garantia; c) por meio da resolução do domínio, caso o devedor hipotecário mantivesse consigo propriedade resolúvel (implemento da condição resolutiva – v.g., imóvel comprado com pacto adjeto de retrovenda: se o vendedor exercer o direito de resgate, o comprador perderá o bem. Se ele estivesse hipotecado, a garantia sucumbirá); d) pela renúncia do credor hipotecário (caso o credor abdique da garantia, tal ato provocará sua extinção); e) pela remição (resgate por parte do devedor, sua família ou credor sub-hipotecário); f) em virtude de adjudicação ou arrematação (tanto o adquirente como o arrematante receberão o bem isento de gravame hipotecário).

4.4.2.12 Anticrese

4.4.2.12.1 Conceito e características

Instituto vetusto e em desuso, cuida-se a anticrese de direito real de garantia que assiste ao credor e que recai sobre imóvel alheio pertencente ao devedor. Por meio da anticrese o devedor transferirá a posse de um imóvel ao seu credor que, durante certo prazo, poderá usar o bem e dele extrair todos os frutos e rendimentos com o escopo de amortizar paulatinamente a dívida entre eles existente.

Será lícito estabelecer que os frutos e rendimentos serão utilizados para quitação dos juros, sob a condição de que o valor dos frutos não transcenda à taxa máxima de juros permitida por lei[290] . O valor que eventualmente ultrapassar será utilizado para amortização do principal.

Para revestir-se do caráter de direito real, o instrumento público ou particular (se inferior ao valor legal[291] ) em que se estabeleça anticrese deverá ser levado a registro no Oficial Imobiliário da circunscrição do bem, a fim de dar publicidade e vazão ao direito de sequela, não se podendo menosprezar a possibilidade de constituição por testamento.

4.4.2.12.2 Direitos e deveres do credor

O credor poderá, nos termos do § 2º do art. 1.507 do CC[292] , além de ter a posse e extrair frutos, arrendar o bem imóvel a terceiros no afã de maximizar os rendimentos, desde que, evidentemente, não haja cláusula obstativa.

Poderá o credor, ainda, exercer o direito de retenção, inclusive e sobretudo contra o devedor anticrético, até que sobrevenha a quitação da dívida, sendo certo que também poderá exercer tal direito no que concerne às benfeitorias úteis e necessárias, das quais será indenizado, podendo levantar as voluptuárias.

Considerando que será possuidor direto, ao credor anticrético assistem os interditos possessórios, remanescendo nas mãos do devedor o direito de reivindicar a coisa na condição de proprietário. Por ser proprietário, manifesto o direito de alienação do devedor, merecendo ressalva a assertiva de que provavelmente não encontrará terceiro interessado na compra de imóvel gravado com anticrese, notadamente porque este potencial adquirente terá de tolerar o exercício da posse pelo credor anticrético, dada a natureza real de tal instituto.

Obviamente, não terá só direitos. Como exercerá a posse sobre coisa alheia, deverá zelar por sua conservação, evitando sua deterioração. Também terá o dever de prestar contas anualmente ao devedor anticrético que, discordando do balanço, poderá impugná-lo ou requerer a convolação da anticrese em arrendamento.

4.4.2.12.3 Extinção

Evidentemente, a primeira e mais trivial forma de extinção ocorrerá por ocasião da quitação da dívida. Se, pois, houver o pagamento integral, como consectário deverá ser baixada a anticrese, devendo a posse do bem ser restituída ao devedor.

A renúncia endereçada ao devedor também ensejará a extinção da dívida e, conseguintemente, autorizará o levantamento da restrição anticrética e a restituição da posse.

Como o direito real de anticrese recairá sobre um imóvel, parece-nos axiomática a extinção de tal direito ante o perecimento do bem. Noutros dizeres, destruído o imóvel será extinto o direito anticrético.

A anticrese se extinguirá, por fim, em razão da caducidade, ou seja, da superação do prazo de quinze anos previsto em lei[293] . Entende o legislador que o bem não pode permanecer gravado por prazo incontável, partindo-se da premissa de que se o credor, com a percepção dos frutos por tão longa data, não logrou êxito na quitação da dívida, certamente não o conseguirá, merecendo levantamento o gravame.

4.4.2.13 Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia

4.4.2.13.1 Considerações gerais

Até 2007 o rol dos direitos reais estabelecido pelo art. 1.225 do Código Civil não contava com esse direito real que, a propósito, fora inserto no ordenamento por meio da publicação e entrada em vigor da Lei n. 11.481/2007 com o fito de dar maior amplitude ao princípio da função social da propriedade previsto constitucionalmente[294] .

Tal direito, que recai apenas sobre bens imóveis pertencentes à União[295] , ressalvado o entendimento de Sílvio Venosa[296] que sustenta que nada impede que tal direito atinja também os imóveis pertencentes aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, será concedido àquele “que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até 250 m^2 de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural”[297] .

Em primeiro lugar, ousamos dizer que não subsiste a limitação temporal prevista no texto acima, de tal modo que mesmo após 30 de junho de 2001 o sujeito que preencher os requisitos legais poderá requerer a concessão de uso especial para fins de moradia.

Percebe-se que são necessários basicamente os mesmos requisitos da usucapião urbana. Por que, então, dar preferência à concessão em detrimento da usucapião? A resposta emerge do art. 102 do Código Civil, que obstaculiza a usucapião de bens públicos.

Logo, o sujeito que possuir como se seu fosse imóvel urbano com área inferior a 250 m² por cinco ininterruptos anos poderá requerer à administração que lhe seja concedido, por meio de contrato administrativo, o referido direito real de usar o bem que o sujeito possuía ou outro em substituição[298] , direito este que, nos termos do art. 7º da MP n. 2.220/2001[299] , poderá ser transferido por ato inter vivos ou causa mortis, podendo, ademais, ser hipotecado[300] .

Caso a administração pública negue o pedido, deverá o possuidor que cumprir plenamente os requisitos requerer ao Poder Judiciário que, por sentença, reconheça e, mais do que isso, assegure tal direito.

4.4.2.13.2 Extinção

Extinguir-se-á tal direito real se o concessionário der ao imóvel destinação diversa da moradia ou se adquirir a propriedade ou for concessionário de outro imóvel urbano ou rural.

4.4.2.14 Concessão de Direito Real de Uso

4.4.2.14.1 Considerações gerais

Assim como o direito real anterior, esse direito também foi incluído no art. 1.225 do Código Civil por meio da publicação e entrada em vigor da Lei n. 11.481/2007.

Mais amplo do que o primeiro, visto que não se limita ao fim moradia, pode ser concedido pela administração pública ao particular, gratuita ou onerosamente, obviamente em caráter resolúvel, para que este o explore de forma a exteriorizar o interesse social.

Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, “a concessão de direito real de uso, instituída pelo Decreto-Lei 271, de 28-2-67 (arts. 7º[301] e 8º), como o próprio nome indica, atribui o uso do bem público como direito real, transferível a terceiros por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária”[302] .

Para revestir-se de característica de direito real, o instrumento de concessão (termo administrativo, escritura pública ou instrumento particular) de uso deverá ser levado a registro no Oficial Imobiliário da localidade do bem.

4.5 Direito de família

4.5.1 Conceito

Paulo Luiz Netto Lôbo bem define tal ramificação do direito civil como “conjunto de regras que disciplinam os direitos pessoais e patrimoniais das relações de família”[303] . Trata-se de ramo do direito inclinado ao estabelecimento de regras de convívio em família e à solução de conflitos oriundos do seio familiar.

4.5.2 Entidades familiares

Família monoparental: prevista constitucionalmente[304] , trata-se da família formada entre um só dos pais e seus descendentes. A unicidade pode defluir da morte do outro ascendente, do não reconhecimento do vínculo, da adoção individual, da inseminação artificial post mortem, bastando, para sua configuração, que os filhos mantenham vínculo com apenas um ascendente. Esse cenário subsiste até que se finde o poder familiar, pois com a superveniência da capacidade civil plena (ainda que por emancipação) passa a haver entre eles o que a doutrina chama de família natural. Os netos que moram com os avós formam com estes uma família natural, mesma definição que se dá à família formada entre tio e sobrinho.

União estável: reconhecida como entidade familiar, caracteriza-se a união estável pelo pacto sólido firmado entre homem e mulher não impedidos de casar, união que deve ser pública, contínua e duradoura, sendo indispensável que haja entre os companheiros o ânimo de constituir família.

Casamento: negócio jurídico público e complexo por meio do qual duas pessoas não impedidas de casar constituem família mediante manifestação volitiva externada em ritual solene reconhecido pelo Estado.

União homoafetiva: cuida-se de nova entidade familiar alçada a tal status por força de decisão proferida pelo STF na ADI 4.277 em 5-5-2011[305] .

A partir de tal momento os casais homossexuais, que até então eram margeados, passaram a ter suas relações reconhecidas pelo Estado como verdadeiras e incontroversas famílias, considerando-se sobretudo a eficácia erga omnes e o efeito vinculante da decisão.

4.5.3 Casamento

Conceito e natureza jurídica: cuida-se de negócio revestido de publicidade e solenidade mediante o qual duas pessoas contra quem não militem obstáculos matrimoniais manifestam conscientemente sua vontade de constituir família. É instituto civil protegido constitucionalmente, devendo inclusive sua celebração ser feita de modo gratuito (a gratuidade contempla as pessoas juridicamente pobres, englobando a habilitação, o registro no livro próprio e a expedição da primeira certidão[306] ). O matrimônio será conduzido por autoridade[307] investida de poder, a quem incumbirá a ônus de declarar realizado o casamento.

Capacidade para casar: a legislação brasileira permite que as pessoas, homens ou mulheres, casem-se a partir dos dezesseis anos[308] . É a chamada idade núbil. Como os adolescentes são menores púberes, necessária se torna a obtenção de consentimento de ambos os pais ou de seus representantes legais. Ressalte-se que a lei não ressalva a idade máxima para que se possa casar, estabelecendo como limite a existência de discernimento. Logo, independentemente da idade, será lícito e válido o casamento de pessoas de idade avançada que ostentem a plenitude de suas faculdades mentais.

Suplementação de idade: por via de exceção, poderão as pessoas menores de dezesseis anos se casar. As hipóteses que autorizam o casamento dos absolutamente incapazes encontram-se elencadas no art. 1.520 do CC[309] . Mediante a expedição de alvará judicial oriundo de ação de suprimento de idade, poderá o impúbere contrair casamento em duas situações: a) em caso de gravidez: significa dizer que o estado gravídico autorizará a realização do matrimônio, suprindo a idade de qualquer dos nubentes (ou de ambos), visando a permitir que a criança nasça num ambiente hipoteticamente saudável e familiar; b) também excepcionalmente, autoriza a lei o casamento do impúbere para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal. Em primeiro lugar, importa afirmar que, em razão da entrada em vigor da Lei n. 11.106/2005, o casamento da vítima com seu ofensor não implica mais na extinção da punibilidade penal. A bem da verdade, antes de alcançarmos a almejada ilação, pequena ressalva merece destaque. O casamento da vítima com o ofensor antes da entrada em vigor de tal lei provocava a extinção da punibilidade relativamente às medidas previstas no ECA ou inerentes aos crimes contra os costumes sujeitos a ação penal privada. Nos demais crimes, mesmo antes da aludida lei, não seria possível obter o suprimento da idade para a realização do matrimônio. Posta assim a questão, ainda que não haja mais entrave à imposição de pena relativamente aos crimes contra os costumes ou infrações abarcadas pelo ECA (crimes praticados por inimputáveis), será lícito e possível o casamento entre quem praticou o crime e a vítima antes do implemento da idade núbil, tendo em vista que há interesse social na realização do casamento. O procedimento para suprir a idade de quem ainda não completou a idade núbil é o previsto nos arts. 1.103 e seguintes do Código de Processo Civil.

Suprimento de consentimento dos representantes: o menor impúbere poderá se casar, desde que obtenha o consentimento de ambos os pais ou dos representantes legais (art. 1.517, CC). Os pais ou representantes poderão recusar a concessão do consentimento, devendo, conforme a lei, justificar a recusa. Padecendo a recusa de plausibilidade (recusa por mero capricho, retaliação etc.), poderá o menor relativamente incapaz interessado em se casar outorgar por conta própria poderes a advogado para que seja ajuizada a ação (arts. 1.103 e s., CPC) visando ao suprimento do consentimento, mesmo que ambos os pais se recusem a consentir, pois, como a lei acertadamente não elenca os motivos autorizadores da recusa, caberá ao juiz decidir. Obviamente, se a recusa for unilateral (apenas um dos pais), poderá o menor, assistido pelo aquiescente, manejar a ação pertinente, ex vi do parágrafo único do art. 1.517 do CC cumulado com o disposto no art. 1.631, parágrafo único, do CC.

Habilitação para o casamento: primeira etapa do ritual solene, deverá ser promovida perante o Oficial de Registro Civil do domicílio de qualquer dos nubentes (casais homoafetivos ou heteroafetivos). Estes deverão apresentar os seguintes documentos: a) que comprovem a capacidade para casar (certidão de nascimento ou casamento – anterior e extinto); b) autorização por escrito dos pais ou representantes ou, alternativamente, o alvará proveniente de ação de suprimento (caso os nubentes sejam menores); c) declaração de duas ou quatro – se um dos nubentes não souber escrever – testemunhas (que conheçam os nubentes e atestem a inexistência de impedimento); d) declaração de estado civil, domicílio (seus e de seus pais); e) certidão de óbito, sentença declaratória de nulidade ou anulação de casamento precedente ou certidão de casamento com averbação de divórcio (para evitar a realização de casamento nulo – art. 1.521, VI, CC). Recepcionada a documentação, será extraído edital de proclamas que será afixado por quinze dias no Oficial de Registro Civil do domicílio de ambos os nubentes (se distintos) e publicado em jornais de grande circulação, tudo com o propósito de dar publicidade ao futuro ato para que eventualmente sejam suscitados obstáculos à realização do matrimônio (causas impeditivas ou suspensivas). Opostos impedimentos, aos nubentes será concedido prazo para prova negativa[310] . Transcendida a quinzena, ou superado o embaraço, será expedida certidão de habilitação, documento público que declara a aptidão dos nubentes para o casamento e que terá validade de noventa dias[311] , ínterim em que o casamento deverá ser realizado. Vale dizer que o prazo da certidão de habilitação é improrrogável, de tal sorte que se o matrimônio não for levado a cabo no referido prazo os noivos terão de se submeter a novo processo de habilitação. Logo, podemos dizer que todas as pessoas que se casaram habilitaram-se, mas nem todas que se habilitaram casaram. Por fim, ressalte-se que, em caso de urgência (enfermidade, realização de parto, viagem inadiável etc.) na celebração do casamento, poderá ser preterida a publicação dos editais de proclamas, caso em que a autoridade, após a oitiva de representante do Ministério Público, determinará a imediata expedição da certidão de habilitação.

Celebração do casamento

Formalidades: o casamento será realizado no dia (qualquer dia, inclusive domingos e feriados), na hora (qualquer hora – de madrugada ou ao amanhecer, p. ex.) e no local previamente designados. O ritual solene será realizado na sede do Oficial de Registro Civil ou em qualquer outro prédio público ou particular (igrejas, clubes, sítios, buffets etc.), devendo em qualquer caso ser impreterivelmente viabilizado o ingresso de quem quer que seja (portas abertas – para oportunizar a oposição de impedimentos), momento em que deverão estar presentes ao menos duas (no primeiro caso – sede do cartório) ou quatro (outro local) testemunhas, parentes ou não dos noivos.

Momento da configuração: nos termos do art. 1.514 do CC[312] , o casamento se aperfeiçoará no exato momento em que os nubentes manifestarem de forma livre e consciente o intuito de casar e o juiz de casamentos, mediante o pronunciamento de texto legal[313] , os declarar casados. Após a manifestação de vontade não será admissível a retratação.

Suspensão da cerimônia: impõem-se a suspensão da cerimônia nos casos elencados no art. 1.538 do Código Civil. Com efeito, se um dos nubentes recusar a solene afirmação de sua vontade (quedar-se inerte ou, pior ainda, encenar pose de pensador, v.g.), asseverar que sua vontade não está sendo manifestada de forma estreme de vícios (afirmar que está sendo forçado; que só está se casando em razão da gravidez, mas que ali não queria estar, p. ex.) ou manifestar-se arrependido. Diante da solenidade de que se abriga o ato, veda a lei titubeios ou hesitações. Não há espaço para chacotas em ritual formal. A manifestação de vontade deve ser concisa, retilínea – SIM –, devendo ser evitadas expressões como “é claro”, “o que o Sr. acha?”, “sem dúvida”, “com certeza”, enfim. Havendo hesitações, deverá a autoridade celebrante imediatamente suspender o ato, sendo certo que o casamento não poderá ser celebrado no mesmo dia, até porque se o for será considerado inexistente ante a carência de manifestação de vontade.

Entre presentes e entre ausentes – por procuração: corriqueiramente, os noivos, futuros cônjuges, participam de seus respectivos casamentos. Este é o casamento entre presentes. Não significa dizer que a presença física deles é indispensável. O art. 1.542 do Código Civil[314] autoriza expressamente a realização de casamento por procuração. O instrumento de outorga será obrigatoriamente confeccionado por Tabelião de Notas e conterá poderes específicos e pormenorizados, tendo prazo de validade de noventa dias [315] . Será revogado por igual forma. Apenas um ou ambos os nubentes poderão se casar por procuração, não havendo entraves legais. Também não há na lei imposição no sentido de que o mandatário seja do mesmo sexo do mandante. Nesse sentido, considerando que não existe vedação, poderá um sujeito que reside no exterior nomear sua irmã para lhe representar na cerimônia. Aparentemente, aos olhos de quem desconhece a lei, o casamento seria inexistente em razão da suposta inobservância da diversidade de sexos. Contudo, não é a mandatária, irmã do noivo, que está se casando. Ela somente o representa, apenas isso. Se a procuração tiver sido revogada antes da celebração e não houver ulterior coabitação, o casamento será anulável (art. 1.550, V, CC). Caso, porém, o contrato de mandato especial tendo sido extinto por conta da morte do mandante anterior ao casamento, será este inexistente.

Casamento religioso e religioso com efeitos civis: o casamento meramente religioso, preterido das necessárias solenidades, não goza de efeitos civis, máxime porque carece da chancela do Estado. Com efeitos meramente morais, servirá nestes casos apenas como indício de existência de união estável, independentemente da religião. Por outro lado, o casamento religioso com efeitos civis, celebrado por autoridade eclesiástica ou religiosa (de seitas dissidentes), autorizado pela lei[316] , para espargir efeitos civis deverá observar as mesmas formalidades do casamento puramente civil (habilitação, testemunhas, portas abertas etc.) e, a posteriori, ser registrado no prazo máximo de noventa dias[317] no Registro Civil competente. Considerar-se-á realizado o casamento no momento da cerimônia religiosa, tendo o registro posterior efeito ex tunc (retroativo à data da celebração religiosa).

Casamento putativo: considera-se putativo o casamento nulo ou anulável que, por ter sido contraído de boa-fé por ambos os cônjuges ou apenas por um, conserva, em relação ao consorte que ignorava o impedimento (significado de boa-fé neste contexto) e aos filhos, os efeitos até então produzidos. As regras (ligadas à existência ou não de boa-fé) são simples. Se apenas um dos cônjuges estava de boa-fé (repita-se, ignorava o vício), somente a ele aproveitam os efeitos do casamento, os quais persistirão até o trânsito em julgado da sentença declaratória de anulação ou nulidade. Se porventura for constatada a boa-fé de ambos, nenhum deles será prejudicado pela declaração de nulidade ou anulabilidade. Provada a má-fé dos dois nubentes, retirando-se a putatividade (que pressupõe a boa-fé), ambos serão prejudicados, aproveitando-se os efeitos do enlace matrimonial apenas aos filhos que, aliás, nunca (mesmo nos dois cenários anteriores) serão lesados pelos atos falhos de seus ascendentes. O cônjuge que agiu de má-fé perderá todas as vantagens advindas do casamento, notadamente no que toca ao aspecto patrimonial, devendo cumprir todas as promessas que fez no pacto antenupcial (evidentemente, se houve). Tanto em caso de anulação quanto de nulidade exige-se pronunciamento judicial em ação declaratória de procedimento comum ordinário.

Casamento nuncupativo e em caso de moléstia grave: o casamento nuncupativo, também denominado in extremis vitae momentis ou in articulo mortis, é aquele realizado em caso de extrema urgência (um dos nubentes está na iminência de morrer) e em que não há tempo para o comparecimento do juiz de casamentos ou suplente. A cerimônia será conduzida pelos nubentes, que declararão em cristalina voz que pretendem se casar, sendo indispensável a presença de seis testemunhas que não podem ser ascendentes, descendestes ou irmãs de nenhum dos noivos. As testemunhas, em até dez dias após a celebração, dirigir-se-ão à autoridade judicial mais próxima para ratificar o ato que presenciaram e o estado de evidente risco de morte de um dos noivos, cabendo ao magistrado diligenciar no afã de confirmar as declarações. Findo o processo com a prolação de sentença que reconheça a idoneidade do casamento, mandará o juiz registrar o casamento no Registro Civil, assento que terá efeitos retroativos à data da celebração[318] . Se porventura o sujeito que corria iminente risco de morte tiver sua saúde convalescida, poderá ele ratificar o ato, caso em que as providências das testemunhas e o procedimento judicial serão despiciendos. No segundo caso, um dos noivos está acometido de moléstia grave que o impede de se deslocar até o Registro Civil e de postergar a realização do casamento. Nesse cenário, conforme prevê o Código Civil[319] , o juiz de casamento (ou seus suplentes[320] ) e o Oficial do Registro Civil (ou outra pessoa nomeada pela autoridade celebrante para o ato – ad hoc –, caso o oficial não possa se deslocar) se dirigirão ao local em que o enfermo se encontra (p. ex., hospital, asilo, casa) para celebrar o casamento, desde que presentes duas testemunhas (quatro, caso o nubente não possa assinar – art. 1.534, § 2º, CC). Será assentado o ato pelo oficial (caso não tenha levado o livro) ou pelo ad hoc (que não tem acesso ao livro) em termo avulso que será levado a registro em até cinco dias, na presença de duas testemunhas. A habilitação prévia não pode ser suprimida. Mesmo neste caso extremo o juiz deverá exigir certidão de habilitação válida. Caso não haja, deverá colher e analisar imediatamente todos os documentos exigidos pela lei, dispensando, evidentemente, os proclamas, para somente após conduzir o ato.

Requisitos de existência: sem eles, o casamento será apenas aparente, um nada jurídico, pois, conquanto goze de existência fática, sequer foram alcançados os planos de validade e eficácia. Se porventura tiver sido feito o registro do negócio inexistente, necessário será o manejo de ação declaratória de inexistência para seu cancelamento, ação esta imprescritível. Aliás, dependendo do caso, o cancelamento poderá ser feito de ofício pelo juiz. Ressalte-se, ainda, que não se admitirá a arguição de putatividade deste casamento inexistente, pois não se pode confundir falta de consentimento com consentimento viciado.

Diversidade de sexos: ao contrário do que afirmamos em edições passadas, a decisão do STF que outorgou às uniões homoafetivas o status de família mudou por via reflexa o panorama dos casamentos.

Até então o casamento exigia diversidade de sexos. Hodiernamente, porém, partindo-se de uma análise extensiva da decisão que, vale dizer, conferiu aos pares homoafetivos os mesmos direitos outorgados aos heteroafetivos, é possível contrair casamento homoafetivo.

Essa ilação provém de inúmeras decisões judiciais e tem calço firme na Resolução n. 175 do Conselho Nacional de Justiça, subscrita pelo Ministro Joaquim Barbosa em 15-5-2013, que dispõe: “Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Art. 2º A recusa prevista no art. 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis. Art. 3º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação”.

Significa dizer que da Resolução em diante os casais homoafetivos passaram a ter duas incontroversas opções: viver em união homoafetiva, em semelhança à união estável, ou casar, do mesmo modo como se dá o casamento heteroafetivo.

O casamento homoafetivo poderá ser feito por meio de procedimento de habilitação prévia ou de conversão de união homoafetiva em casamento homoafetivo, tudo, repita-se, com arrimo na Resolução, valendo salientar, por fim, que os Tabeliães de Notas e os Oficiais de Registro Civil deverão (e não poderão), respectivamente, lavrar escrituras públicas de união homoafetiva e proceder à habilitação para o casamento de casais homoafetivos.

Manifestação de vontade: como já assinalado, a manifestação sem hesitações constitui requisito de existência do casamento, sem a qual o negócio não atingirá o mundo jurídico, limitando-se ao fático. Logo, a ausência completa de manifestações volitivas (silêncio; falta de poderes no casamento realizado por procuração etc.) conduz o casamento à declaração de inexistência, não se confundindo com a manifestação viciada autorizadora de anulação.

Celebração: o casamento celebrado por pessoa que não goza de autorização para tanto (os particulares destituídos de poder) é inexistente, ante a incompetência ratione materiae. É o caso do casamento celebrado por um dos padrinhos em razão da ausência imprevisível da autoridade celebrante (o juiz de casamentos). Tal casamento será inexistente. Se, contudo, o casamento for celebrado por autoridade incompetente ratione loci (local da celebração) ou ratione personae (em função do domicílio dos nubentes), possível será a anulação do negócio (art. 1.550, VI, CC). Ademais, como a habilitação prévia faz parte do ritual solene exigido para o casamento, entendemos que a falta de habilitação enseja a declaração de inexistência.

Invalidade do casamento: o casamento poderá ser invalidado sob dois distintos prismas: o da nulidade e o da anulabilidade. Com efeito, o casamento existente pode ser vitimado por defeito tão grande que não comporta correção (é o caso de nulidade). Já o anulável, dotado de defeito menos incisivo, pode ser convalidado. Ou seja, para o primeiro caso não há remédio. O segundo, porém, admite solução. Duas são as hipóteses em que não haverá outra solução senão a declaração de nulidade do casamento: o que for realizado com inobservância de impedimentos e o casamento contraído por pessoa sem discernimento. Por outro lado, vários são os defeitos que autorizam a anulação, mas que se sujeitam a convalidação. Vejamos cada um.

Impedimentos matrimoniais: os impedimentos matrimoniais constam do art. 1.521 do Código Civil que em seu caput prevê: Não podem casar: a) os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil – Conquanto existente, será nulo o casamento celebrado entre pai e filha, avó e neto, mãe e bisneto, enfim. Pouco importará se o parentesco é natural (biológico) ou civil (decorrente de adoção). Ambos são inválidos – nulos; b) os afins em linha reta; mais adiante veremos com vagar que parentes afins são, a bem da verdade, os parentes naturais ou civis do cônjuge ou companheiro, pessoas com as quais passamos a manter vínculo de afinidade em razão do casamento ou da união estável. Tais parentes podem ocupar a linha reta ou a linha colateral por afinidade, encontrando-se nesta última apenas os cunhados. Como a lei limita a vedação apenas aos afins em linha reta, podemos dizer que é juridicamente possível o casamento de uma pessoa com seu cunhado ou cunhada, obviamente depois do remate do relacionamento anterior. Os casamentos entre sogra e genro, nora e sogro, enteado e madrasta são nulos; c) o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; suponha que um homem adota um garoto. Após, casa-se, sendo certo que o cônjuge virago não é mãe do garoto. É sua madrasta. Findo o relacionamento do adotante, não poderá o adotado se casar com a ex-esposa de seu pai, sendo a recíproca verdadeira, ou seja, o adotante (pai) também não poderá se casar com a ex-esposa de seu filho, o adotado; d) os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; jamais será admissível o casamento entre irmãos, sejam eles unilaterais (há apenas um ascendente em comum entre eles) ou bilaterais (os dois ascendentes são os mesmos, também chamados de irmão germanos). Além dos irmãos, tal artigo trata dos sobrinhos e dos tios, ambos parentes em terceiro grau. Este ponto merece maior atenção. A leitura desatenta e superficial do Código Civil pode nos conduzir à equivocada conclusão de que será nulo o casamento entre tio e sobrinha. E a ilação é errônea. Isso porque ainda vige[321] o Decreto-lei n. 3.200/41, denominado Lei de Organização e Proteção da Família, que prevê em seus arts. 1º[322] e 2º[323] a possibilidade de realização de casamento entre colaterais de terceiro grau, impondo-se, apenas, a submissão de ambos à perícia médica pré-nupcial que será levada a cabo por dois peritos nomeados pelo juiz de casamentos, aos quais incumbirá a tarefa de emitir relatório atestando a sanidade dos nubentes e a inexistência de problemas de ordem biológica que possam afetar os noivos e a prole eventual. Não havendo obstáculos, será emitida a certidão de habilitação e o casamento, por conseguinte, realizado. Se o laudo apontar entraves, poderão os nubentes exigir a realização de novo exame. Advindo novo laudo desfavorável, sob pena de nulidade, o casamento não poderá ser feito. Por fim, como com os primos, os tios-avós e os sobrinhos-netos mantemos parentesco em quarto grau, não há nenhuma vedação para o casamento com tais pessoas, sendo despiciendo inclusive o exame pré-nupcial; e) o adotado com o filho do adotante; por serem irmãos, evidentemente não poderão se casar; f) as pessoas casadas; considerando que a família brasileira alicerça-se na monogamia, subsumindo-se a vedação à bigamia ou à poligamia, as pessoas casadas não poderão se casar novamente enquanto não puserem definitivo fim no relacionamento anterior, o que só ocorre com o divórcio ou com a morte. A separação legal e a separação fática não autorizam novo casamento. Se uma pessoa se casar sem o rompimento do anterior casamento, este último matrimônio será nulo; g) o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Caso uma mulher (não necessariamente amante) tente matar a esposa de um sujeito ou, pior ainda, o faça, não poderá o viúvo (ou sobrevivente) se casar com a criminosa caso ela tenha sido condenada pelo homicídio ou pela tentativa, ambos dolosos. Ao que nos parece, visando a atender a vontade da lei, mesmo que o trânsito em julgado da sentença penal condenatória seja posterior ao casamento, deverão seus efeitos retroagir à data da celebração. Os impedimentos matrimoniais estudados são afetos ao casamento, à união estável e à união homoafetiva, de tal modo que, por expressa previsão legal[324] , não poderão os impedidos burlar a lei e constituir união estável ou união homoafetiva, ressalva feita ao inciso VI do art. 1.521, CC (item f), tendo em vista que as pessoas casadas que se acharem separadas legal (judicial ou extrajudicialmente) ou faticamente poderão formar união estável ou união homoafetiva.

Falta de discernimento: feita a habilitação e realizada a celebração, existirá o casamento, ainda que um dos nubentes seja desprovido de discernimento. Nos termos do art. 1.548, inciso I, do Código Civil[325] , será nulo o casamento contraído por pessoa sem discernimento. Tais pessoas, ex vi do art. 3º, inciso II, do mesmo Codex, são os absolutamente incapazes. Significa dizer que o casamento que envolve uma pessoa completamente carente da capacidade de discernir será nulo[326] . Em todas as hipóteses anteriores, poderá ser suscitada a nulidade pelas partes interessadas e pelo Ministério Público, devendo o juiz reconhecê-las de ofício.

Casamento anulável: vejamos as hipóteses em que a lei admite a anulação do casamento, tudo a depender da iniciativa exclusiva da parte “lesada”.

Idade: como vimos, a idade núbil é alcançada aos dezesseis anos. Analisamos, ainda, os casos em que a lei admite o casamento dos impúberes. Pois bem. O casamento de quem não alcançou a idade mínima para casar é anulável, estando legitimados para requerer no prazo de cento e oitenta dias (art. 1.560, § 1º, CC): a) o menor impúbere que casou (art. 1.552, I) – prazo iniciado quando o menor completar 16 anos; b) seus representantes legais (art. 1.552, II) – prazo iniciado na data do casamento; c) seus ascendentes (art. 1.552, III) – prazo iniciado na data do casamento. O menor, após atingir a idade núbil, poderá convalidar seu casamento mediante autorização de seus representantes legais ou suprimento (art. 1.553, CC).

Carência de autorização do representante: a falta de consentimento para o casamento do menor em idade núbil igualmente autorizará a anulação do matrimônio (art. 1.550, II). Podem requerer a anulação no prazo de cento e oitenta dias (art. 1.555, CC): a) o menor púbere que casou – prazo iniciado quando o menor completar dezoito anos (art. 1.555, § 1º); b) seus representantes legais – prazo iniciado na data do casamento (art. 1.555, § 1º); c) os herdeiros necessários do cônjuge menor – prazo iniciado na data da morte (art. 1.555, § 1º).

Vício de vontade – erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: poderá ser anulado o casamento quando a manifestação do consentimento não for estreme de vícios. Diz-se que há nesses casos vícios de vontade (art. 1.550, III c/c arts. 1.556 e 1.557, CC). Vejamos as hipóteses de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge que autorizam a anulação do casamento: a) identidade, honra e boa fama do consorte (art. 1.557, I) – anulável no prazo de três anos (art. 1.560, III, CC). Há erro sobre a identidade quando um sujeito, tencionando se casar com uma das irmãs gêmeas, casa-se com a outra. Ocorre erro sobre a honra ou boa fama quando um sujeito, após o casamento, descobre que sua mulher fora, v.g., meretriz; b) ignorância de crime anterior ao casamento (art. 1.557, II) – anulável no prazo de três anos (art. 1.560, III, CC). Somente a prática de crimes e a condenação (somados) anteriores ao casamento autorizam a anulação (p. ex., mulher abastada descobre, após se casar, que seu marido cumprira pena por estelionato). A prática de contravenção não autoriza a anulação; c) defeito físico anterior ao casamento (art. 1.557, III) – anulável no prazo de três anos (art. 1.560, III, CC). O desconhecimento de defeito físico irremediável apto a impedir a prática de ato sexual[327] autoriza a anulação do matrimônio, desde que, repise-se, do problema o outro cônjuge tenha ciência depois do casamento. Se sabia antes, não se poderá anular. No que toca às impotências: impotência generandi (incapacidade para fecundação) – não anula; impotência concepiendi (incapacidade para concepção) – não anula; impotência coeundi (impotência instrumental que provoca a inabilitação para a prática de sexo). Como sexo é dever do casamento[328] , autoriza-se a anulação; d) ignorância de moléstia grave e transmissível (art. 1.557, III) – anulável no prazo de três anos (art. 1.560, III, CC). O cônjuge que se casa e depois da celebração descobre que seu consorte sofre de sífilis, hanseníase, AIDS, tuberculose etc. poderá requerer a anulação do matrimônio; e) ignorância de doença mental grave (art. 1.557, IV) – anulável no prazo de três anos (art. 1.560, III, CC). A ciência de doenças como esquizofrenia, psicopatia, sadismo, paranoia etc. posterior ao casamento viabilizará o manejo da pertinente declaratória de anulação. Se o cônjuge sabia da doença e se casou crendo na melhora do outro, mas, com o tempo, sua vida se tornou insuportável, não lhe restará alternativa senão o divórcio; f) coação (art. 1.558, CC). Trata-se de casamento realizado diante de fundado temor de mal considerável endereçado à vida, à saúde ou à honra dos nubentes ou de seus familiares – anulável pelo cônjuge coagido no prazo de quatro anos (art. 1.560, IV, CC).

Realizado por mandatário sem poderes: já vimos que a lei admite a realização de casamento por procuração. Caso o casamento tenha sido realizado por mandatário que, no ato da celebração, ignorava a revogação ou a invalidação judicial (art. 1.550, V, CC) dos poderes, poderá ser promovida a cabível ação anulatória pelo cônjuge mandante, desde que o outro consorte também desconheça a revogação do mandato. Será de cento e oitenta dias o prazo para a anulação, prazo iniciado no momento em que o mandante teve conhecimento da celebração (art. 1.560, § 2º, CC). A coabitação convalidará o ato e impedirá o manuseio da ação anulatória.

Incompetência da autoridade celebrante: se o casamento for celebrado por autoridade incompetente ratione loci (local da celebração) ou ratione personae (em função do domicílio dos nubentes), possível será a anulação do negócio (art. 1.550, VI, CC). É de dois anos o prazo para a propositura da ação anulatória (art. 1.560, II, CC).

Incapacidade de manifestação do consentimento: é anulável o casamento de quem não reunir integrais condições de manifestar seu consentimento (art. 1.550, IV, CC). Enquadram-se nesta hipótese os deficientes mentais com discernimento reduzido, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os excepcionais com desenvolvimento mental incompleto (art. 4º, II e III, CC). O prazo para a anulação será cento e oitenta dias (art. 1.560, I, CC).

Eficácia do casamento

Efeitos jurídicos: há, com o casamento, o estabelecimento de regras sociais, morais e jurídicas que atingirão a ambos os cônjuges, os quais assumirão a obrigação recíproca de zelar pela nova família, respeitando regras de convivência, de respeito e confiança. Não podem ser olvidados os efeitos patrimoniais derivados da comunhão de vidas, os quais não se limitam às partes (sustento e apoio recíprocos), repercutindo também na vida da prole (sustento e educação dos filhos). O varão ou o virago poderão adotar o sobrenome do outro, obviamente desde que haja interesse na inclusão.

Deveres do casamento: derivam do Código Civil (art. 1.566) os seguintes deveres: fidelidade recíproca: dever que decorre do caráter monogâmico do casamento. Impõe-se exclusividade nas relações sexuais, com o propósito de proteger a estabilidade da família, a confiança e sobretudo a honra do consorte; a) Vida em comum, no domicílio conjugal; trata-se do dever de coabitação imposto aos cônjuges. Deverão eles morar sob o mesmo teto, sendo admissível o desprezo desta regra para atender a interesses particulares relevantes ou por conta da profissão[329] , destacando que o abandono somente se configurará após um ano (art. 1.573, IV, CC). Além disso, insere-se nesse contexto o dever conjugal, ou seja, o dever de satisfação sexual recíproco, intimamente ligado ao dever de fidelidade; b) mútua assistência; envolve os aspectos patrimonial, moral e espiritual, as boas e as más fases, tudo com arrimo na affectio maritalis; c) sustento, guarda e educação dos filhos; os pais devem zelar pelo sustento, dividir as responsabilidades (compartilhar a guarda) e propiciar educação. Tais deveres não submergem diante de eventual separação ou divórcio. No que toca à guarda, em caso de divórcio será ela conferida ao pai que reunir melhores condições de zelar pela criança, tanto no que atina ao aspecto material quanto no que concerne ao moral. Fixada em favor de um dos pais (guarda unilateral), ao outro assistirá o direito de visita. Podem os pais, porém, desde que tenham ótima relação, estabelecer a guarda compartilhada que, em escorço, traduz-se na manutenção da responsabilidade recíproca de ambos os pais sobre o menor, tal como se ainda vivessem juntos. As decisões sobre mudança de escola e contratação de plano de saúde deverão ser tomadas em conjunto. Mesmo neste caso a criança terá apenas um domicílio, pois não se confunde a guarda compartilhada com a alternada em que vigora a alternância corriqueira de moradia; d) respeito e consideração mútuos: derivado do art. 1.511, CC – o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges –, tal dever traz consigo a ideia de não exposição do outro a situações vexatórias, causando ofensa à honra e à boa fama.

Provas do casamento: a existência do casamento, dando vazão à solenidade de que se reveste, é provada pelo registro no Cartório de Registro Civil e pela expedição de certidão dele oriunda, sendo admitidas provas suplentes caso não haja certidão. A posse do estado de casados deve ser provada pela utilização do sobrenome de um cônjuge pelo outro, pela exteriorização da affectio maritalis mediante a apresentação para a sociedade como casados e pelo impacto que tal apresentação gera na sociedade (como esta vê os cônjuges).

Regime de bens

Pacto antenupcial: trata-se do instrumento público[330] por meio do qual os noivos elegem regime diverso do oficial (comunhão parcial) e do obrigatório (separação obrigatória), tudo nos termos do art. 1.653, Código Civil. Em tal instrumento podem os futuros cônjuges deliberar sobre o destino dos bens, desde que não contrariem a lei (art. 1.655, CC), sendo certo que para dotar-se de efeito perante terceiros deve ser levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1.657, CC).

Comunhão parcial de bens: trata-se de regime oficial desde 1977, em razão da promulgação e entrada em vigor da Lei n. 6.515/77, lei esta que alterou o vetusto e então vigente Código Civil de 1916 que previa como oficial o regime da comunhão universal de bens. Diz-se regime oficial ou legal porque aos nubentes, via de regra, é concedido o direito de escolha do regime de casamento mediante a subscrição de instrumento público de pacto antenupcial, sendo certo que o silêncio ou eventual vício que macule o pacto implicará na aceitação do regime oficial. Dispõe esse regime que farão parte da comunhão os bens adquiridos a título oneroso na constância da união. Os bens que cada cônjuge possuía antes de casar continuam a lhes pertencer única e exclusivamente, não fazendo parte da comunhão. Recebem estes bens a denominação particulares. Além disso, também são considerados particulares os bens que sobrevierem ao casamento e que forem adquiridos a título gratuito e de forma isolada por cada cônjuge, como, v.g., por meio de doação ou herança. No mais, também mantêm a condição de bens particulares aqueles que forem adquiridos em sub-rogação aos particulares alienados. Nesse viés, caso um dos cônjuges aliene bem particular e, substituindo-o, adquira outro, este último, embora adquirido na constância do casamento e de forma onerosa, manterá a qualidade de particular. Em escorço, comunicam-se: a) bens adquiridos onerosamente na constância do casamento (arts. 1.658 e 1.660, I, CC); b) bens adquiridos por fato eventual (rifas, loterias etc. – art. 1.660, II, CC); c) doação ou legado em favor do casal (art. 1.660, III, CC); d) benfeitorias em bens particulares (art. 1.660, IV, CC); e) frutos dos bens comuns ou particulares (art. 1.660, V, CC). Excluem-se da comunhão: a) os bens anteriores ao casamento, os adquiridos gratuitamente na constância do casamento e os sub-rogados em seus lugares (art. 1.659, I, CC); b) bens adquiridos com proventos exclusivos em sub-rogação a bens particulares (art. 1.659, II, CC); c) obrigações anteriores ao casamento (art. 1.659, III, CC); d) obrigações provenientes de ilícitos (art. 1.659, IV, CC); e) os bens de uso pessoal (roupas, joias), livros e instrumentos atrelados à profissão (art. 1.659, V, CC); f) as remunerações oriundas do trabalho (art. 1.659, VI, CC); g) pensões e assemelhados (art. 1.659, VII, CC).

Comunhão universal de bens: nesse regime há inconcussa e ilimitada reunião patrimonial. Todos os bens, sejam presentes ou futuros, ou seja, tenham sido adquiridos antes ou depois do casamento, independentemente de a aquisição ter se dado de forma onerosa ou gratuita, pertencerão, por expressa disposição legal, ao casal em comunhão. Tal comunhão acaba “constituindo uma massa única indivisa, tendo cada cônjuge a metade ideal desse patrimônio”[331] . Há, nessa esteira, a somatória de todos os bens que constituirá um todo único, não havendo que se falar nesse regime em bens particulares. Em caráter de excepcionalidade serão excluídos da reunião patrimonial os bens doados a um dos cônjuges ou por eles herdados com cláusula de inalienabilidade e os sub-rogados em seus lugares, os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário enquanto não implementada a condição suspensiva, as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade, bem como os livros, os bens de uso pessoal e os instrumentos atrelados à profissão, os proventos do trabalho e as pensões, meios-soldos ou montepios.

Participação final de aquestos: o regime da participação final nos aquestos[332] é conhecido como híbrido ou misto. E por singelo motivo. Na constância do casamento as regras que vigoram são as que atinam ao regime da separação, ou seja, cada cônjuge administrará isoladamente os bens que possuir. Após o término da relação, que se dará pela invalidação do casamento, pela separação ou pelo divórcio legais ou pela morte, serão levadas em conta as regras que se atrelam ao regime da comunhão parcial na exata medida em que serão alvo de partilha os bens adquiridos na constância da união a título oneroso. Em tal regime “cada cônjuge possui patrimônio próprio, com direito, como visto, à época da dissolução da sociedade conjugal, à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento”[333] . Paulo Lôbo diz que “enquanto não houver a dissolução do casamento não se cogita de comunhão de bens, ainda que parcial. Há uma expectativa de direito, que será constituído no momento em que a sociedade conjugal chegar ao fim”[334] . Pode ser assim graficamente representado:

Separação de bens: cinde-se o regime da separação em separação obrigatória e separação convencional. Tanto num como noutro caso carece a comunicação de bens, na exata medida em que cada cônjuge manterá patrimônio exclusivo, pouco importando a data (antes ou depois do casamento) e a forma (gratuita ou onerosa) de aquisição dos bens.

Convencional: separação convencional[335] é o regime escolhido pelas partes por meio da lavratura de escritura pública de pacto antenupcial. Nesse regime cada cônjuge terá patrimônio exclusivo, não havendo, via de regra, nenhuma comunicação patrimonial. Excepcionalmente, por meio de previsão no pacto pré-nupcial, poderão ser fixadas regras que prevejam a comunicação de certos bens, tudo com arrimo no art. 1.639 do Código Civil[336] , caso em que será lícito afirmar que a separação é parcial.

Obrigatória: separação obrigatória é o regime imposto pela lei em certos casos, tanto que “não cabe aos nubentes o direito de estabelecer a comunicabilidade de bens por meio de pacto antenupcial, o qual restará, integralmente, nulo e, portanto, sem efeito algum”[337] . As hipóteses que ensejam a imposição de tal regime estão previstas no art. 1.641 do Código Civil. Veja-se. É imposto o regime da separação quando: a) um dos nubentes contar com setenta[338] anos ou mais na data do casamento, sendo certo que basta que apenas um dos cônjuges seja setuagenário, pois ainda que um dos nubentes conte com menos de setenta anos a escolha do regime será obstaculizada; b) for necessário o suprimento judicial, seja de idade, seja de consentimento. Melhor explicando, sendo necessário o suprimento de idade em razão da realização de matrimônio por quem não alcançou a idade núbil – dezesseis anos – ou mostrando-se imperioso o suprimento de consentimento caso os representantes do menor púbere neguem-se a concedê-lo, será imposto o regime da separação. Ressalte-se que, se os representantes legais autorizarem o casamento, dispensando-se o suprimento, os nubentes poderão escolher seu regime; e c) o casamento for realizado com inobservância das causas suspensivas previstas no art. 1.523, CC[339] : c.1) o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. A lei não exige prazo para que o viúvo ou viúva se casem novamente. Porém, por meio da determinação acima, visa-se a evitar a confusão patrimonial. Homologada a partilha e expedido o formal, poderá ser alterado o regime de bens; c.2) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; Com o fito de elidir eventuais dúvidas acerca da paternidade da prole, impõe a lei o regime da separação neste caso; c.3) o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; A decretação do divórcio não está condicionada à realização de partilha[340] , de tal sorte que no dia seguinte à decretação do divórcio poderão ser contraídas novas núpcias. Porém, caso não tenha sido decretada a partilha, impor-se-á o regime da separação, tudo para evitar confusão patrimonial; c.4) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas; o tutor e o tutelado poderão contrair núpcias, desde que, evidentemente, não mantenham entre si relação parental que constitua impedimento. Se não houver condição obstrutiva, poderão se casar depois do alcance da idade núbil do tutelado, mas não poderão escolher regime enquanto não prestadas as contas da administração e enquanto não finda a tutela (maioridade ou emancipação, p. ex.). Outrossim, os bens adquiridos por cada cônjuge antes do casamento pertencerão a eles de forma exclusiva, sem comunicação. Há, porém, entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual no regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento[341] . Entendemos, contudo, que a vetusta e desatualizada súmula não pode ser aplicada tal como lançada. Ao que nos parece, poderá haver comunicação dos bens adquiridos após a realização do matrimônio, desde que seja comprovado o esforço comum.

Outorga conjugal e alienação de bens: a outorga conjugal consiste autorização ou consentimento do cônjuge para atos de alienação ou incidência de gravame real sobre imóveis, prestação de fiança ou aval etc. (art. 1.647, CC). Será imprescindível nos regimes da comunhão universal (ambos são donos de tudo) e na comunhão parcial de bens (ainda que o bem seja particular, considerando o aspecto sucessório). Será dispensada no regime da separação, considerando que cada cônjuge mantém patrimônio isolado. Já no regime da participação final nos aquestos a escolha caberá às partes. Com efeito, nesse regime será prescindível a manifestação do outro cônjuge em caso de alienação de bens imóveis particulares desde que os cônjuges tenham previsto expressamente tal desnecessidade no pacto antenupcial [342] . A negativa de consentimento para a alienação de bens imóveis poderá ser suprida pelo juiz quando não houver justo motivo na recusa (art. 1.648, CC). A falta de autorização não suprida pelo juiz tornará o negócio anulável no prazo de dois anos contados do término (separação ou divórcio) da sociedade conjugal (art. 1.649, CC).

Alteração de regime de bens: o vigente Código Civil[343] passou a admitir a alteração de regime de bens, impondo como requisitos: a) consenso dos cônjuges; b) motivação do pedido; c) autorização judicial; e d) inexistência de prejuízos a terceiros. Portanto, poderão os cônjuges, mediante consenso, por meio de requerimento motivado endereçado ao juiz (não se altera regime de bens no Registro Civil), comprovando a inexistência de lesão a terceiros, requerer a alteração do regime. Com relação à separação obrigatória, importa afirmar que a única imposição de tal regime que não autoriza a alteração está ligada à idade dos nubentes, ou seja, se tal regime fora imposto em virtude da idade dos noivos, considerando que ficarão cada vez mais velhos, não se admitirá alteração neste caso. Nos demais, superada a causa de imposição, será lícita a alteração. Ademais, mesmo que o casamento tenha sido realizado sob a vigência do Código de 1916 (oportunidade em que não se admitia a mudança), poderá ser feita a alteração[344] .

Extinção do casamento: com o casamento surgem dois elementos: a sociedade conjugal, de que advém os deveres do casamento, o regime de bens etc. e o vínculo matrimonial, liame sólido que se desfaz por meio da morte ou do divórcio.

Acabou a separação?: a Emenda Constitucional 66/2010 suprimiu a parte final do art. 226, § 6º, da Constituição Federal, que previa que o divórcio poderia ser decretado após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos (essa é a parte revogada). Ao que nos parece, com deferência às opiniões contrárias, o instituto da separação legal (judicial ou extrajudicial) ainda subsiste, ficando a critério dos cônjuges a utilização desta via, embora nos curvemos à assertiva de que não há mais prazos para o fim do vínculo matrimonial por meio do divórcio, suprimindo a fase dúplice. Em primeiro lugar, a matéria está longe de ser eminentemente constitucional, razão pela qual sustentamos que compete à legislação ordinária deliberar sobre a abolição do instituto da separação. Num segundo momento, seguindo as mais escorreitas regras de hermenêutica, o texto constitucional vigente após a emenda trata apenas da dissolução do vínculo matrimonial, preterindo o fim (ou término) da sociedade conjugal (o que se dá com a separação, regrada exclusivamente pelo Código Civil). Em terceiro plano, partindo-se da incontroversa premissa de que a separação gera menor impacto, tanto que os cônjuges separados podem se reconciliar, pensamos que cabem aos que desejam o fim do relacionamento a opção: se houver uma faísca que possa reascender o amor, separam-se. Caso contrário, o divórcio está à disposição, lembrado que os cônjuges divorciados somente poderão voltar a viver juntos mediante outro casamento ou união estável. Certo é que a separação está fadada ao não uso. Não significa dizer, porém, que a inaplicabilidade social gere a revogação do instituto, pois se assim o fosse o direito real de anticrese há muito teria sido revogado. Convergimos em alguns pontos: i) não há mais prazos para a decretação do divórcio, assim como não se exige mais separação prévia, seja fática ou legal; ii) soterraram-se quaisquer tipos de discussões sobre culpa, o que, aliás, já vinha sendo visto com maus olhos, sobretudo porque nenhum impacto há no seu reconhecimento (não se perde guarda por culpa, não sucumbe o direito de pleitear alimentos, não se perde patrimônio, enfim). Posta assim a questão, obtemperamos que a separação não foi banida do ordenamento jurídico, podendo as partes que desejam o fim do relacionamento optar por ela ou pelo divórcio.

Divórcio: o divórcio independe de prévia separação ou de comprovação de prazos. A parte interessada no desfecho do matrimônio, caso não haja consenso, poderá propor ação de divórcio litigioso, estando restrita a matéria de defesa à alegação de nulidade ou anulação de casamento em sede de reconvenção. Não se admite no campo estreito da ação de divórcio discussão sobre guarda, alimentos e visitas, sendo admissível (mas não obrigatória) a partilha, impondo-se o ajuizamento de ações autônomas. Caso os cônjuges optem pela decretação do divórcio, menosprezando a separação, obviamente o divórcio causará concomitantemente o fim da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial. A ação cautelar para afastamento de um dos cônjuges do lar comum continua existindo, afigurando-se agora como procedimento que precede a ação de divórcio. Para o divórcio extrajudicial, excetuada a hodierna prescindibilidade de testemunhas, partindo-se da premissa da dispensa de prova de separação de fato, impõem-se os mesmos requisitos: consenso entre as partes, ausência de interesse de incapazes e presença de advogado.

4.5.4 Relação de parentesco

Os parentes se dividem em três classes:

a) Linha reta (art. 1.591, CC)

Ascendentes (pais, avós, bisavós, trisavós, tetravós, pentavós, hexavós etc.)

Descendentes (filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos, pentanetos, hexanetos etc.)

b) Linha colateral, transversal ou oblíqua (art. 1.592, CC)

2º grau: irmãos

3º grau: tios e sobrinhos

4º grau: tios-avós, primos e sobrinhos-netos

c) Linha de afinidade (art. 1.595, CC)

Ascendentes do cônjuge ou companheiro

Descendentes do cônjuge ou companheiro

Irmãos do cônjuge ou companheiro

Veja a seguir quadro ilustrativo:

Linha reta: na linha reta ascendente ou descendente leva-se em consideração para a contagem de grau o número de gerações, de tal sorte que os pais e os filhos são parentes em primeiro grau, os avós e os netos em segundo, os bisavós e os bisnetos em terceiro, os trisavós e os trinetos em quarto e assim sucessivamente, não se podendo olvidar que na linha reta a contagem é infinita.

Linha colateral, transversal ou oblíqua: no que diz respeito à linha transversal, importante dizer que para se alcançar o grau de parentesco existente com os colaterais é necessário que encontremos na linha reta ascendente o parente de quem descendem tanto pessoa que serve de base da árvore parental quanto o colateral. Nesse viés, para se chegar à conclusão de que os tios são parentes em terceiro grau na linha oblíqua deve-se desenvolver o seguinte raciocínio: de antemão é necessário encontrar na linha reta o ascendente comum. O pai do sujeito que serve de base para início da contagem é seu ascendente em primeiro grau na linha reta. Não é, porém, ascendente do tio, porquanto irmãos. Imperioso, pois, subir mais um grau, ou seja, chegar até avô, que ao mesmo tempo em que é nosso ascendente em segundo grau é ascendente em primeiro grau do tio. Portanto, encontramos na pessoa do avô o ascendente comum. Basta, agora, que desçamos até o tio, que mantém com o avô do de cujus uma relação parental de primeiro grau. Desta feita, chegamos ao remate de que os tios são parentes em terceiro, pois, levando em consideração que o mais próximo ascendente comum mantém com o marco inicial relação de segundo grau na linha reta ascendente, basta que se desça um grau para se chegar ao tio, confirmando, pois, a existência de relação parental em terceiro grau.

Linha de afinidade: como já dito, afins são os parentes consanguíneos ou civis do cônjuge ou companheiro que, em razão do casamento, da união estável ou da união homoafetiva, passam a ser nossos parentes por afinidade. Mantemos com tais pessoas os mesmos graus de parentesco que o cônjuge ou companheiro com eles mantêm. Nesse passo, considerando que os sogros são os pais do cônjuge e com ele mantêm, pois, relação de primeiro grau, inferimos que os sogros são nossos parentes em primeiro grau na linha reta ascendente por afinidade. Por fim, importa ressaltar que o limite da relação parental colateral por afinidade está no segundo grau (cunhados), significando dizer que os tios, sobrinhos, tios-avós, primos e sobrinhos-netos do cônjuge ou companheiro não são nossos parentes.

4.5.5 Filiação

Introdução: filiação é relação parental que se forma entre duas pessoas, uma delas ocupando o posto de filho e a outra o de ascendente em primeiro grau. O vínculo estabelecido com o pai denomina-se paternidade. Com a mãe, maternidade. Pode provir da consanguinidade, de relação civil (adoção), de inseminação artificial ou até mesmo de vínculo socioafetivo, vedando à Constituição Federal[345] qualquer tipo de adjetivação pejorativa ou discriminatória.

Prova de filiação: é feita pela certidão de nascimento oriunda de assento levado a cabo em livro próprio no Oficial de Registro Civil[346] . Segundo o art. 50 da Lei de Registros Públicos o nascimento deverá ser registrado no Registro Civil da circunscrição do local do nascimento ou do domicílio dos pais, cabendo a declaração ao pai, e, na ausência ou impedimento, à mãe, parentes mais próximos etc. Feita a declaração, não haverá mais possibilidade de alteração, senão por meio de decisão judicial.

Reconhecimento dos filhos

Voluntário: os filhos poderão ser reconhecidos voluntariamente, bastando, para tanto, que o pai se dirija ao Registro Civil e ao oficial e declare a paternidade, incluindo-se seu nome e dos avós paternos no assento de nascimento. Imprescindível será o consentimento do filho maior, podendo o menor impugnar o reconhecimento no prazo de quatro anos contados do alcance da capacidade plena. Poderá ser feito por escritura, não necessariamente lavrada para tal fim, devendo ser feito ulterior registro. Será possível, ainda, o reconhecimento por testamento ou por declaração em juízo.

Judicial: não reconhecida a paternidade, poderá o filho (legitimado ativamente – direito personalíssimo e indisponível) promover contra o suposto pai ação de investigação de paternidade, ação de estado e, portanto, imprescritível. Julgada procedente a pretensão, será expedido mandado de averbação por meio do qual o juiz mandará anotar no livro próprio o nome do pai e dos avós paternos do autor. Não bastarão indícios para o reconhecimento do vínculo. Será indispensável a realização de perícia hematológica, sendo certo que a recusa no fornecimento do material genético para análise dará ensejo à presunção de paternidade[347] , culminando com a procedência do pedido. Poderá ser cumulado o pedido de alimentos que, fixados em sentença, retroagirão à data da citação do réu[348] .

Ação negatória de paternidade e maternidade: trata-se a negatória de paternidade de ação por meio da qual o homem (único legitimado), diante da suspeita de não ser o pai, propõe contra o filho ação visando a desconstituição do vínculo. É imprescritível, podendo ser manejada a qualquer tempo, dando azo a decisão com efeitos retroativos (ex tunc). Diante da procedência, o nome do autor e de seus pais que constavam da certidão dela serão subtraídos, permanecendo apenas o da mãe e dos avós maternos. Por fim, provada a falsidade no registro de nascimento, admite a lei a ação negatória de maternidade. Exemplo clássico e atual se extrai da corriqueira troca de bebês em maternidades por todo o país.

Vínculo socioafetivo: para o êxito na demanda impugnativa de paternidade não bastará a prova biológica atestando a inexistência de consanguinidade. Como bem leciona Paulo Lôbo, será necessária a demonstração pelo autor de “que nunca tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas, consolidadas na convivência familiar”[349] . Ainda que a perícia hematológica tenha afastado o vínculo biológico, poderá (na verdade deverá) o juiz julgar improcedente a pretensão se comprovada a existência de vínculo socioafetivo entre o pai e a criança, tendo por foco a salvaguarda dos interesses do menor à filiação que sem dúvida se alicerçam em deveres morais e se sobrepujam a quaisquer outros.

Presunção de paternidade: são estas as principais presunções de existência de vínculo biológico previstas no Código Civil.

Inseminação artificial homóloga: cuida-se de modo artificial para fecundação representado pela fertilização in vitro (proveta) de material genético do homem (sêmen ou esperma) e da mulher (óvulos), ou ainda pela introdução artificial do gameta masculino no corpo feminino (permitindo que a natureza aja), ambas motivadas pela impossibilidade de fecundação natural decorrente da prática de sexo. Introduzido o material fecundado no útero, haverá a concepção, aplicando-se o disposto no art. 2º, in fine, do Código Civil. Não haverá dúvidas da filiação neste contexto, tendo em vista que se pressupõe o consentimento prévio e principalmente porque o nascituro carregará o material genético de ambos os pais. Logo, destes inconcussamente será filho.

Inseminação artificial heteróloga: numa visão panorâmica, caracteriza-se a inseminação heteróloga pela utilização de esperma de terceiro (pessoa estranha ao casamento – homoafetivo ou heteroafetivo, à união estável ou à união homoafetiva) para fecundação do óvulo. Será utilizado material genético de homem alheio à relação, geralmente doador anônimo, para propiciar a fecundação e, conseguintemente, a concepção. O filho, neste caso, não carregará o material genético do seu futuro pai. Por esse motivo exige a lei[350] prévia autorização (poderá ser verbal, já que a lei não especificou) do futuro pai, sob pena de não haver a presunção de paternidade. De se notar que o filho deverá advir de inseminação artificial. Nesse passo, se a mulher engravidar de outro homem por meio do coito, configurada restará infração ao dever de fidelidade, podendo o marido, provando a traição ou a esterilidade[351] (na época da concepção), manejar a pertinente ação negatória. Se o marido infértil consentir previamente, não poderá após o nascimento da criança promover ação negatória, considerando a irrevogabilidade da aquiescência, ainda que o casamento ou a união estável se dissolvam.

Inseminação post mortem: a lei[352] admite a inseminação post mortem. Condiciona-a, porém, à existência de embriões excedentários pertencentes ao morto (inseminação homóloga), ou seja, que são os não utilizados e devidamente armazenados e preservados em clínicas de reprodução assistida. Ao que nos parece, em razão do disposto no art. 1.798 do CC[353] , o filho concebido artificialmente após a morte não fará jus à herança.

4.5.6 União estável

Noções gerais: a Constituição Federal[354] reconhece como entidade familiar a união estável mantida entre homem e mulher não impedidos de casar. Ao revés do casamento, a união estável tem como principal característica a informalidade para sua existência. Basta que os companheiros preencham os requisitos para que ela se considere formada. Poderão os companheiros firmar contrato de convivência para instrumentalizar as obrigações de cada convivente e, sobretudo, para elidir discussões sobre sua existência. Nesse contrato, como veremos a seguir, poderão escolher as regras patrimoniais que nortearão a relação. A lei não conferiu ao sujeito que vive em união estável um estado civil. Significa dizer que o estado civil de quem vive em tal união será exatamente o mesmo que possuía antes de sua constituição. Se por exemplo uma mulher viúva passa a viver em união estável com um homem divorciado, manterá a companheira seu estado de viuvez, sustentando o companheiro seu estado de divorciado.

Requisitos[355] : em primeiro lugar, exige-se para sua configuração diversidade de sexos. Inadmite a lei o reconhecimento de união estável entre pessoas de mesmo sexo. Além disso, para sua configuração são necessários os seguintes requisitos: a) convivência pública (o casal deve se apresentar para a sociedade como se casados fossem); b) contínua (paralisações constantes decorrentes de falta de harmonia impedem o reconhecimento da união estável); c) duradoura (não há na lei prazo objetivo para a configuração da união estável. Logo, pode ser que o período de um ano seja suficiente para contemplar este requisito para um casal e para outro não. Cada caso será isoladamente analisado); d) com affectio maritalis (critério intrínseco vinculado à vontade de constituir família). Ressaltamos, oportunamente, que às avessas do casamento, para a configuração da união estável não é necessária a coabitação. Por certo a habitação conjunta é um indício para sua configuração. Mas é apenas indício (e não requisito).

Concubinato: configura-se o concubinato quando há relação não casual entre duas pessoas impedidas de casar. Se entre os pretensos companheiros houver obstáculo proveniente do art. 1.521 do CC, para o matrimônio, não poderão os nubentes impedidos de casar driblar a lei e formar outra entidade familiar – a união estável. O § 1º do art. 1.723 do Código Civil veda expressamente a formação de união estável nas hipóteses do art. 1.521 do CC, ressalva feita às pessoas casadas que poderão formar união estável ou união homoafetiva desde que estejam separadas (de fato ou judicialmente). Desta forma, se, por exemplo, irmãos passaram a viver juntos, haverá concubinato incestuoso. Se uma pessoa mantiver duas famílias paralelas e simultâneas, supondo que a primeira descenda do casamento, à segunda não será outorgado o status de união estável, restando-lhe a alcunha de concubinato adulterino.

União homoafetiva: trata-se, como já dito, de nova entidade familiar inserta no contexto de família, por força da decisão do STF proferida na ADI 4.277. Considerando o julgamento unânime, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, não poderão os Tribunais Estaduais do país decidir de forma diversa.

Para que se forme, será indispensável a comprovação dos mesmos requisitos para a configuração da união estável, ou seja: convivência pública, contínua e duradoura com affectio maritalis. Tal como na união estável, será desnecessário qualquer documento para a sua formação, bastando a contemplação dos requisitos mencionados. Também é prescindível a coabitação.

Aos que vivem em união homoafetiva, por força da aludida decisão, são assegurados os mesmos direitos das pessoas que vivem em união estável, arranjo familiar mais próximo. Noutros dizeres, aplicam-se as regras inerentes aos regimes de bens (conforme abaixo). Os companheiros homoafetivos são devedores recíprocos de alimentos (um deve para o outro), sendo admissível, ainda, a adoção conjunta. No que atina à sucessão, aplica-se, considerando a decisão do STF, o art. 1.790 do CC (e não o art. 1.829 do CC).

Aspecto patrimonial: por expressa determinação legal[356] , aplicam-se à união estável e à união homoafetiva as regras do regime da comunhão parcial de bens, desde que os companheiros não elejam por meio de contrato escrito as regras inerentes a outros regimes de bens. Firmamos entendimento no sentido que devem ser aplicadas as regras do art. 1.641 do Código Civil, de tal sorte que será imposto por analogia à união estável e à união homoafetiva o regramento do regime da separação obrigatória quando: um (ou ambos) dos companheiros tiver(em) setenta anos ou mais; se fosse o caso de suprimento judicial de idade ou consentimento ou nas hipóteses do art. 1.523 do CC.

Convolação em casamento: do art. 226, § 3º, da Constituição Federal, depreende-se a assertiva de que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento. Trata-se de norma constitucional lacunosa que recomenda a criação de lei facilitadora. O art. 1.726 do Código Civil[357] prevê que os interessados poderão endereçar ao juiz requerimento de convolação, devendo ser feito assentamento posterior no Registro Civil. Como a lei não menciona quem é o juiz competente (família e sucessões, casamentos, corregedor do cartório), entendemos que o pedido, para maior segurança no ato, deve ser endereçado ao Juízo de Família e Sucessões. Pouco importa quem seja a autoridade, fato é que a conversão não terá efeitos retroativos, havendo, portanto, menosprezo ao período de convivência. Os efeitos da conversão serão ex nunc, servindo o processo apenas para obter decisão de convolação para tornar incontroverso e ao mesmo tempo instrumentalizado o tempo de união estável. A união homoafetiva, no nosso entender, a despeito das crescentes decisões proferidas em todo o país, não pode ser convertida em casamento, pelo simples fato de que a lei exige a diversidade de sexos para tanto. Não significa dizer que somos contra. Cremos que essa mudança não tardará, mas, nos moldes da atual conjuntura legislativa, as conversões de união homoafetiva em casamento estão se alicerçando em solo franzino, podendo surgir, num futuro próximo, inúmeras demandas para a discussão dessas decisões.

Legislação: com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 restaram revogadas em parte as Leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96.

4.5.7 Adoção

Conceito e requisitos: cuida da adoção de procedimento solene, excepcional e irrevogável que depende de sentença judicial[358] e tem característica institucional. Atualmente, é regulada pela Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009 (Lei Nacional de Adoção), legislação que alterou uma série de dispositivos da Lei n. 8.069/90 (ECA) e revogou expressamente dez artigos do Código Civil que cuidavam da matéria. Criou-se com a referida lei o Cadastro Nacional de Adoção, por meio do qual foram, como o próprio nome sugere, rompidos os limites estaduais. Os estrangeiros, que tinham mais liberdade outrora, agora só poderão adotar crianças ou adolescentes brasileiros se houverem se habilitado previamente (habilitação que valerá por um ano) e se não houver nenhum brasileiro habilitado interessado, exigindo-se prazo de convivência mínimo de trinta dias. No que toca à habilitação, impende informar que agora deverá ser feita por procedimento judicial em que deverão ser juntados inúmeros documentos. Reforçou-se, também, a preferência de criação da criança por sua família biológica (formando-se a família extensa ou ampliada), encaminhando-a subsidiariamente à adoção. A referida lei tratou tanto da adoção dos menores quanto dos maiores, desaparecendo a diferenciação, tanto que há agora expressa previsão no sentido que a adoção será regulada inteiramente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente[359] , sendo competente a Vara da Infância quando o adotando for menor e o Juízo de Família e Sucessões caso seja maior. Por fim, vale dizer que adoção à brasileira, também chamada de adoção simulada, consistente no registro inadvertido de filho recém-nascido alheio em nome próprio, não goza de chancela legal.

O adotante: somente os maiores de dezoito anos podem adotar, vedando a lei a adoção por procuração (ECA, art. 39, § 2º). Pouco importará o estado civil, a profissão, o sexo do adotante ou sua opção sexual, admitindo-se a adoção individual por homossexual ou conjunta por casal homoafetivo, desde que realizado meticuloso estudo prévio. Tratando-se de adoção conjunta, indispensável será a comprovação de união estável, união homoafetiva ou casamento (homoafetivo ou heteroafeitvo), destacando que a jurisprudência tem admitido tal modalidade de adoção[360] . Os tutores e curadores também poderão adotar seus respectivos protegidos, estando tal adoção condicionada à prestação de contas. O adotante poderá adotar quantos filhos quiser e puder, individual ou simultaneamente, desde que evidentemente reúna condições de zelar por todos. As pessoas não poderão ser adotadas por seus ascendentes ou irmãos, tudo para evitar conflito nas relações parentais (a avó não pode adotar o neto; um irmão não poderá adotar o outro, sob pena de o adotado figurar como filho e irmão ao mesmo tempo). Um cônjuge também não poderá adotar o outro, pois tal casamento seria nulo por força do art. 1.521, inciso I, do CC.

O adotado: sujeitam-se à adoção tanto os menores (crianças e adolescentes) como os maiores, impedindo-se doravante qualquer tipo de adjetivação, ambas sendo reguladas pelo ECA. Mantido restou o requisito de diferença de idade. Com efeito, é indispensável que entre adotante e adotado exista diferença mínima de dezesseis anos. No caso de irmãos sujeitos à adoção, devem ser empreendidos esforços para que sejam adotados pela mesma família substituta, tudo com o fito de manter os vínculos de sangue e principalmente afetivos. Excepcionalmente, admite-se a separação destes.

Com a adoção, que produz efeitos apenas após o trânsito em julgado da sentença, cria-se relação irrevogável de parentesco entre adotado, adotante e os familiares deste último, assim como se erige poder familiar do pai em relação ao filho. No que atina ao nome, é direito do adotando a utilização do sobrenome do adotante (que deverá ser igual ao de outros filhos para evitar discriminação – p. ex., filho um da Silva Xavier; adotado da Silva Xavier). O prenome poderá ser alterado, desde que os adotantes assim desejem e requeiram e sob a condição de não causar problemas ao adotado que, se tiver mais de doze anos, terá que consentir. Além disso, com a adoção, o adotado, por se tornar filho, terá direito aos alimentos e à sucessão do adotante, sendo a recíproca verdadeira (o pai também será potencial herdeiro do filho e poderá a ele pedir alimentos), sem qualquer distinção. Obviamente, antes da adoção deverá, se necessário, ser promovido o pertinente procedimento de extinção do poder familiar, devendo findar-se em cento e vinte dias após encaminhamento do requerimento ao juiz.

4.5.8 Alimentos

Conceito e características: derivados do princípio constitucional da solidariedade, os alimentos, sob o mais amplo olhar técnico jurídico, abrangem tudo quanto for necessário para a satisfação das necessidades básicas (sociais e essenciais) do ser humano, incluindo-se, destarte, os gastos com alimentação, vestuário, higiene, educação, saúde, segurança, lazer, habitação etc. Podem ser naturais, que estabelecem íntimo elo com as necessidades básicas da vida (alimentação propriamente dita, habitação, vestuário, saúde etc.), ou civis ou côngruos, que visam a atender às necessidades ditas de menor importância (lazer, educação, transporte etc.) e a manter o status da família. As normas disciplinadoras dos alimentos são cogentes e de aplicação imediata, de tal modo que não são admissíveis contornos pelas partes com o fito de burla da lei. Dentre as inúmeras características de que se revestem os alimentos, podemos elencar como principais: a) condicionalidade: os alimentos se sujeitam à condição resolutiva, na exata medida em que serão devidos enquanto se mantiverem eretas a necessidade e a possibilidade, formadoras do binômio; b) reciprocidade no dever alimentar: tal característica deriva expressamente do art. 1.694 do Código Civil[361] , pois os parentes, cônjuges e companheiros serão concomitantemente credores e devedores uns dos outros; c) volubilidade: a sentença que fixa os alimentos é proferida em certo contexto e, por isso, não faz coisa julgada material. Admite-se, desta feita, a modificação do valor (art. 1.699, CC) sempre que houver alteração na necessidade do alimentário ou na possibilidade do alimentante; d) transmissibilidade: a obrigação de pagar alimentos é transmitida aos herdeiros do alimentante morto (art. 1.700, CC), aos quais recairá o dever de assumir a obrigação; e) complementaridade[362] : veda a lei, p. ex., o pedido de alimentos endereçado diretamente ao avô sem que se prove a ausência de capacidade financeira do pai; f) irrenunciáveis: a irrenunciabilidade entre parentes, cônjuges e companheiros vigora partindo-se do pressuposto de que os alimentos derivam de preceito constitucional maior – a vida, sendo vedada a abdicação permanente. É o que prevê o art. 1.707, CC; g) personalíssimos: os alimentos constituem direito pessoal, afetos à ideia de vedação à transmissibilidade. A morte do alimentário dá ensejo à extinção do direito de receber e, por via oblíqua, do dever de pagar; h) não transacionáveis: por serem personalíssimos e irrenunciáveis, não podem ser objeto de acordo[363] . Obviamente, o acordo a que nos referimos está ligado aos valores não pagos pelo alimentário moroso que constituem objeto de ação de execução. Pode-se livremente acordar o valor da pensão; i) incessíveis: conforme norma impeditiva prevista no art. 1.707, CC, não se admite cessão gratuita ou onerosa do direito à percepção de alimentos; j) impenhoráveis: os créditos alimentares, por força dos arts. 1.707, CC[364] e 649, IV, CPC[365] , não se sujeitam a constrição judicial; k) incompensáveis: é muito comum o seguinte cenário: o pai condenado a pagar pensão no importe de R$ 1.000,00 vai a uma loja de esportes com o filho e gasta R$ 400,00 com acessórios para futebol (uniforme, luvas de goleiro, bolas etc.). No dia do pagamento, por achar que pode, simplesmente abate o valor de tais gastos do total a ser pago e repassa a diferença para a guardiã do menor (no exemplo, R$ 600,00). Conduta inadmissível derivada da incompensabilidade, deverá o moroso, neste caso, sob pena de ser executado, pagar a diferença, afigurando-se os presentes como mero plus; l) irrepetíveis ou irrestituíveis: provisórios, provisionais ou definitivos, seja qual for sua natureza, atrelam-se os alimentos às necessidades basilares da vida. Logo, não serão restituídos. Por exemplo, ainda que a ação seja julgada improcedente, não serão repetidos os alimentos provisórios pagos até a sentença; m) imprescritíveis: direitos da personalidade que são, não se sujeitam os alimentos a prazos prescricionais. Ressalve-se que o que não prescreve é o direito (o pai com sessenta anos pode cobrar alimentos do filho). Fixados e não pagos, prescreve em dois anos o direito de cobrança (art. 206, § 2º, CC).

Espécies: os alimentos podem ser provisórios (fixados em ação de alimentos, vigentes até a sentença), provisionais (fixados em ação cautelar preparatória ou incidental, também vigentes até a sentença da ação principal) e gravídicos. Estes últimos merecem maior atenção. Tais alimentos serão fixados no período de gravidez e pagos à gestante, pessoa legitimada para manejo da ação, a quem recairá o dever de demonstrar a existência de relação sexual apta à prova da concepção com o suposto pai (e-mails, mensagens, comprovante de pagamento de motel, fotografias etc.), único legitimado passivamente (a ação não poderá ser proposta contra os possíveis avós do nascituro). Incabível a realização de perícia hematológica por meio da coleta de líquido amniótico, considerando o risco de exposição do feto a traumas e à morte. Destinam-se a subsidiar a futura mãe no período gestacional (assistência médica em geral, remédios, internações, parto etc.). Persistirão até o nascimento da criança. Se esta nascer com vida, os gravídicos se convolarão em definitivos em favor do menor. Nascendo morta, extinta restará a obrigação. Pergunta-se: após o nascimento, provada a ausência de vínculo biológico, poderia a gestante ser condenada a devolver o valor percebido durante o período gestacional? A resposta nos parece evidente. A rigor, com respaldo na irrepetibilidade, a futura comprovação da inexistência de vínculo não autoriza o manejo de ação visando à restituição dos valores pagos. Todavia, firmamos entendimento de que, provado o dolo ou a culpa gravíssima, ambos provenientes de má-fé, caberá ação indenizatória que, inclusive, não se limitará à repetição do valor pago, podendo ser acrescido o importe de eventual dano moral, se houver.

Obrigação e direito: trata-se simultaneamente de obrigação imposta ao alimentante e de direito à percepção assegurada ao alimentário. Exige-se que o pretendente demonstre a falta de condições, embora milite em favor do menor a presunção de necessidade, recaindo neste também o ônus da prova das possibilidades do alimentante.

Quem pode pedir e quem deve pagar: o dever de prestar alimentos é recíproco entre ascendentes e descendentes, recaindo em primeiro lugar nos parentes mais próximos para, subsidiariamente, onerar os mais distantes. Também há reciprocidade no dever de pagar entre cônjuges e companheiros. Embora parentes, não prevê a lei a existência de dever recíproco de alimentos entre os afins, de tal sorte que a sogra não poderá pedir alimentos ao genro, o marido não poderá pedir alimentos à avó da esposa, ainda que abastada, enfim.

Fixação e revisão: os alimentos, segundo o art. 1.694, inciso I, Código Civil, serão fixados mediante estrita observância das necessidades de quem pede e das possibilidades de quem pagará. Esse é o critério para a fixação, não havendo em lei alguma vigente nenhuma norma que imponha a fixação em um terço dos rendimentos líquidos do alimentante. Na medida em que houver oscilação desse binômio, poderá o interessado pugnar o aumento do valor (o alimentário) em razão da maximização de suas necessidades e do aumento da capacidade do outro, assim como alimentante, diante da queda de seus rendimentos e das necessidades do outro, poderá pleitear a redução.

Exoneração: o mero alcance da maioridade não provoca a extinção automática do dever de prestar alimentos. Deve ser promovida a pertinente ação, admitindo-se requerimento nos próprios autos em que a pensão fora fixada. Noutras palavras, impõe-se a observância ao princípio do contraditório, tudo com arrimo em atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça[366] . Vale dizer que a exoneração definitiva só ocorrerá com o trânsito em julgado[367] . No que toca aos alimentos entre cônjuges ou companheiros, importa afirmar que haverá a extinção do dever se o alimentário constituir novo casamento, nova união estável ou união homoafetiva, respeitando-se para a exoneração o princípio do contraditório.

4.5.9 Bem de família

Conceito e características: responderemos pelos prejuízos que causarmos com nosso patrimônio[368] . Há, contudo, bens que constituem o acervo patrimonial que não se sujeitam à excussão. Considera-se bem de família o imóvel (casa, apartamento, sítio, flat etc.) e seus acessórios (frutos, produtos, benfeitorias e pertenças) destinado à moradia do devedor e de sua família (casamento, união estável, união homoafetiva ou monoparental). Pesa sobre tal bem a cláusula de impenhorabilidade, impeditiva da sua constrição judicial prévia à alienação. Como deriva do direito constitucional à moradia, sobrepõe-se ao direito creditício que assiste ao credor. Pode ser constituído de duas formas, quais sejam: legal e voluntária.

Voluntário: nos termos do art. 1.711, CC, pode o bem de família voluntário ser constituído por escritura pública, testamento ou em razão de liberalidade de terceiro (doação). O instituidor, por vontade própria (escritura pública) ou por vontade de outrem (testamento ou doação), poderá destacar até um terço de todo seu patrimônio (presente no momento da gravação) e sobre ele fazer incidir cláusula de inalienabilidade. Diferentemente do bem de família legal, neste caso poderão ser escudados pela cláusula de impenhorabilidade outros bens que constituam o patrimônio (valores mobiliários – ações e quotas sociais, títulos negociáveis etc.), não havendo limitação ao imóvel residencial utilizado para habitação que, aliás, já está legalmente gravado por força da Lei n. 8.009/90. Poderá ser constituído pelos cônjuges, companheiros ou pelo chefe da família monoparental, sempre por meio de instrumento público que deverá ser levado a registro no Oficial Imobiliário para anotação do gravame e publicidade.

Legal: trata-se do bem de família a tal status conduzido pela própria lei. Prevê o art. 1º da Lei n. 8.009/90 que “o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei”. Prescindível qualquer ato por parte do proprietário para que o imóvel destinado à moradia seja impenhorável, destacando, oportunamente, que a chancela da impenhorabilidade protege não só ao proprietário, mas sim a todos os entes familiares que habitam tal bem. Prescindível nesse caso o registro, tendo em vista que a proteção deriva da própria lei. Vejamos uma ilustração que demonstra a incidência de cláusula de impenhorabilidade sobre dois bens que integram o patrimônio, sendo um bem impenhorável por vontade do instituidor (voluntário – Código Civil) e outro assim imunizado pela própria legislação (legal – Lei n. 8.009/90).

4.5.10 Tutela

Conceito e características: a impossibilidade de exercício do poder familiar pelos pais (mortos, declarados ausentes ou despidos do poder familiar) provoca a necessidade de nomeação de terceiro que se encarregará de zelar pelo menor (só os menores não emancipados se sujeitam à tutela) e por seu patrimônio e, ademais, representá-lo ou assisti-lo nos atos da vida civil. Essa pessoa recebe o nome de tutor. Trata-se de um munus público imposto pelo Estado para atender interesse igualmente público – o zelo pelo menor, tanto que deverá prestar compromisso de bem fielmente cumprir seu encargo.

Espécies: a) testamentária: a nomeação será preferencialmente feita conjuntamente pelos pais (em testamento ou outro documento autêntico), nomeação que deverá ser observada desde que no momento da nomeação nenhum deles estiver destituídos do poder familiar, sob pena de nulidade; b) legítima: diante da ausência de nomeação pelos pais, caberá o munus aos parentes consanguíneos, seguindo-se a ordem prevista no art. 1.731, CC[369] ; c) dativa: subsidiariamente, silente o testamento quanto à nomeação, não havendo parentes que reúnam condições de assumir o encargo ou tenham dele sido destituídos, o juiz nomeará tutor idôneo. Os irmãos órfãos serão representados por um único tutor.

Exercício da tutela: ao tutor incumbirá o dever de zelar pelo patrimônio do menor, empreendendo esforços para impedir a depreciação ou a perda patrimonial. Além disso, a ele incumbirá o ônus de, com presteza, dirigir a vida do menor direcionando o olhar para questões, como saúde, educação, lazer, bem-estar, segurança, enfim, assumindo as responsabilidades que recairiam aos pais.

Escusa dos tutores: conquanto se trate de munus público que a rigor inadmite esquiva, há casos em que o tutor poderá abster-se do exercício do encargo. Vejamos as hipóteses previstas no art. 1.736 do Código Civil que autorizam a escusa à tutela: a) mulheres casadas (em razão da redução de tempo de dedicação à sua família; b) maiores de sessenta anos; c) aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos (por conta da sobrecarga de responsabilidade); d) os impossibilitados por enfermidade; e) aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela (a distância dificultará o exercício); f) aqueles que já exercerem tutela ou curatela (a tutela de mais de um pupilo, sobretudo em lugares distintos, poderá inviabilizar o exercício a contento); g) militares em serviço.

Responsabilidade e remuneração do tutor: responderá o tutor civilmente pelos prejuízos morais e materiais causados ao pupilo, independentemente de ter agido culposa ou dolosamente. Considerando que o tutor não é usufrutuário dos bens do tutelado, será ressarcido dos gastos que tiver para o exercício do encargo. Poderá ser fixada uma remuneração proporcional ao patrimônio administrado, valor que será fixado pelo juiz.

Prestação de contas: ao tutor recai o dever de prestar contas de sua administração em juízo, o que deverá fazer, regra geral, a cada biênio, podendo o magistrado exigir que sejam prestadas em menor prazo se houver necessidade. Deverão ser apresentados balanços contábeis dando conta das receitas e despesas. Finda a tutela, caberá ao juiz outorgar, aprovadas as contas, quitação ao tutor, eximindo-o de sua responsabilidade.

Cessação: o retorno do menor ao exercício do poder familiar (pela adoção, p. ex.) ou a aquisição da capacidade civil plena (pela idade ou emancipação) provocarão a cessação da tutela por via reflexiva, seja porque o menor deixará de sê-lo ou porque outra pessoa assumirá o dever.

4.5.11 Curatela

Conceito e características: ao revés da tutela, tem a curatela como alvo as pessoas maiores[370] que por algum motivo não gozam de plena aptidão para o exercício dos atos da vida civil. Também se distingue daquela no que toca às formas de indicação para o encargo, pois, enquanto na tutela é possível a indicação pelos pais (nomeação de tutor por testamento), o curador será sempre eleito pelo juiz, obviamente respeitado o rol de pessoas constante da lei (art. 1.775, CC). O curador assumirá o munus de zelar pelo curatelado e administrar seus bens. Tem conotação eminentemente assistencial, porquanto ao curador não serão pagos quaisquer valores.

Necessidade de interdição: sempre será mister o ajuizamento de ação de interdição[371] para a nomeação de curador. As pessoas legitimadas são: a) os pais ou tutores; b) o cônjuge ou companheiro; c) os parentes sucessíveis (os afins não têm legitimidade); e d) o Ministério Público (que só terá autonomia processual em caso de doença mental grave ou supletivamente – incapacidade ou omissão dos legitimados). A ordem oriunda do Código Civil não estabelece hierarquia entre os legitimados. No curso do processo o juiz designará audiência, oportunidade em que examinará o interditando[372] com o fito de avaliá-lo. Determinará, ademais, a realização de perícia[373] , tudo com o escopo de reunir provas para formar seu convencimento. Da sentença de interdição caberá apelação, embora não esteja a produção de seus efeitos condicionada à certificação do trânsito em julgado. Expedir-se-á mandado para averbação da interdição no assento de nascimento do interditado.

Interditandos: serão constrangidas pela curatela as pessoas elencadas no art. 1.767 do Código Civil, quais sejam: a) aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil (são os incapazes elencados no art. 3º, inciso II, CC, que por conta de anomalia mental não reúnem nenhuma condição de gerir a própria vida e seus bens); b) aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade (incluem-se neste cenário quaisquer patologias que atingem o corpo (e não a mente) e impeçam a pessoa de exprimir sua vontade – vítima de acidente vascular cerebral, coma profundo etc.); c) os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxico (são atingidas, neste caso, as pessoas com redução da higidez mental, os toxicômanos e ébrios contumazes – o uso esporádico de drogas e álcool não autorizam a interdição. Vale dizer que nesse caso haverá gradação da interdição, devendo em sentença serem fixados os limites); d) os excepcionais sem completo desenvolvimento mental (são os incapazes de que trata o art. 4º, inciso III, CC, ou seja, os surdos-mudos sem apropriada educação, os que portam anomalia mental que implique a redução da capacidade etc.) e, por fim, e) os pródigos (são os que gastam sem medir esforços, dilapidando patrimônio a tal ponto que corram risco de ficar à míngua – a interdição se restringirá aos atos de alienação, podendo o pródigo praticar os demais atos, como casar, aceitar herança, fixar domicílio etc.).

Levantamento da curatela: caso sobrevenha a convalidação do curatelado (parou de usar drogas e beber, saiu do coma, recuperou-se do AVC etc.), será levantada a interdição. Parece-nos óbvio que tal levantamento não ocorrerá automaticamente, cabendo ao convalescido o ônus de requerer o levantamento e de demonstrar que se desvencilhou das limitações. Nova perícia será feita. Se favorável, levantar-se-á a interdição, caso em que será expedido novo mandado para apontamento no Registro Civil.

4.6 Direito das sucessões

4.6.1 Disposições gerais

Conceito de direito das sucessões: o direito das sucessões é ramo do direito civil que dita as regras que serão aplicadas em caso de falecimento no que atina à transferência dos bens e direitos deixados pelo de cujus, também chamado autor da herança, os quais serão transferidos aos seus herdeiros legítimos, testamentários os legatários, seja em razão da lei ou por força de testamento.

Momento de abertura da sucessão: abre-se a sucessão por ocasião da morte[374] da pessoa natural. Estabelece o Código Civil[375] que com a abertura da sucessão a herança será imediatamente transmitida aos herdeiros do morto. Este artigo dá vazão ao princípio da saisine que, em suma, estabelece que a morte provoca a instantânea transmissão da herança deixada pelo de cujus aos seus herdeiros.

Lugar da abertura da sucessão: a sucessão, conforme expressa previsão legal[376] , abre-se no último domicílio do morto.

Foro competente: regra geral, o foro competente para a abertura do inventário é, segundo os arts. 1.785, CC, e 96, CPC, o último domicílio do de cujus. Contudo, há regras suplementares, também derivadas do Código Processual, que preveem que será competente o foro: a) da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo; ou, ainda: b) do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.

Nomeação de inventariante: inventariante é a pessoa encarregada de representar o espólio judicial e extrajudicialmente. Será nomeado de acordo com o disposto no art. 990 do Código de Processo Civil. Competirá ao inventariante, dentre outras obrigações, administrar o espólio, prestar as primeiras e últimas declarações, carrear aos autos certidão de testamento (oriunda de processo de abertura, registro e cumprimento de testamento), colacionar e alienar bens, pagar dívidas do espólio etc. (arts. 991 e 992, CPC).

Natureza jurídica da inventariança: o inventariante exerce verdadeiro munus público, sujeito, evidentemente, ao controle do Estado por meio do Poder Judiciário, considerando que ele administrará o espólio sob regras.

Remoção do inventariante: considerando o encargo assumido, deverá o inventariante cumprir as obrigações daí decorrentes. O descaso do inventariante pode provocar a sua remoção, estando as hipóteses autorizadoras dispostas no art. 995, CPC[377] , caso em que outra pessoa, via de regra quem requereu a remoção, ocupará o lugar do removido.

Espécies de sucessão: importante mencionar, desde logo, que há, em nossa legislação, duas espécies de sucessão: a legítima e a testamentária.

Sucessão legítima: esta forma de sucessão estabelece as regras aplicáveis caso o autor da herança não tenha deixado testamento ou não contemple à disposição de última vontade a integralidade da herança. Posta assim a questão, inferimos que a sucessão legítima é subsidiária, pois só serão observadas as diretrizes que exsurgem da incidência do Código Civil caso o morto não tenha deixado testamento ou este negócio não tenha abarcado todo o acervo hereditário.

Sucessão testamentária: a sucessão testamentária, de seu turno, caracteriza-se pela derradeira manifestação volitiva, antecipando-se e sobrepondo-se esta à lei, de tal sorte que existindo testamento será inicialmente observada a vontade do testador (autor da herança) para que, subsidiariamente, se necessário for, incida a ordem de vocação hereditária prevista no art. 1.829 do Código Civil.

Sucessão a título singular e a título universal: haverá sucessão a título universal por ocasião do chamamento do herdeiro legítimo ou testamentário para receber um quinhão de toda a herança, ou seja, uma parte indeterminada (até a partilha), incluindo-se o ativo e o passivo. Será também considerado universal o herdeiro único para quem for endereçada toda a herança. A sucessão a título singular, por outro lado, é privativa do legatário, pois somente ele será beneficiado por um bem certo e determinado (p. ex.: o testador direciona um relógio específico de sua coleção para seu sobrinho; o testador determina a transferência de determinado imóvel urbano para uma fundação assistencial etc.).

Noções sobre herança: a herança, um todo unitário e indivisível[378] composto do ativo e do passivo deixado pelo morto (direitos e obrigações, créditos e débitos, dívidas e bens etc.), constitui o objeto da sucessão. Ainda que constituída apenas por bens móveis (carros, joias, relógios, canetas, mobília etc.), a herança é considerada bem imóvel por disposição legal, conforme assinala o art. 80, inciso II, Código Civil. Será ela, ultimado o inventário, definitiva e formalmente transmitida aos herdeiros.

Responsabilidade dos herdeiros: os herdeiros só respondem pelas dívidas e obrigações contraídas pelo morto até o limite do acervo que receberem. Noutras palavras, os herdeiros não se sub-rogam na posição de devedor que o de cujus ocupava, de tal sorte que os credores deste último receberão apenas de acordo com as forças da herança, sendo vedada a espoliação do patrimônio dos herdeiros. Importa afirmar que o cumprimento de obrigações de fazer personalíssimas contraídas pelo de cujus e por ele não cumpridas não será imposto aos herdeiros, considerando-se a infungibilidade da prestação.

4.6.2 Aceitação e renúncia da herança

Conceito de aceitação da herança: a aceitação é o ato por meio do qual a pessoa convocada para perceber a herança manifesta, expressa ou tacitamente, seu consentimento, oportunidade em que passará a ocupar definitivamente a posição de herdeira. Ressalte-se que o herdeiro não assume seu posto no momento da aceitação. Com ela, cujos efeitos retroagirão à data do óbito, o herdeiro tão somente ratifica seu desejo de receber o acervo hereditário, tendo em vista que de acordo com o princípio da saisine o herdeiro assumiu sua posição no instante da morte.

Forma de aceitação: aceitar significa consentir em receber, manifestar anuência[379] . Ter-se-á aceitação expressa quando o herdeiro manifestar de forma escrita sua aceitação, seja ela lançada em instrumento público, particular ou até mesmo por meio de manifestação nos autos. A tácita, por sua vez, defluirá da prática de atos que somente competem a quem aceitou a herança, como, por exemplo, a contratação de advogado ou a cessão graciosa da herança. Vale dizer que atos de cunho eminentemente moral, como o custeio do funeral[380] , não significam aceitação. Por fim, nos termos do art. 1.807 do Código Civil[381] , a aceitação poderá ser presumida, a qual derivará do silêncio do herdeiro.

Características da aceitação: como é bastante a manifestação do herdeiro para que haja a aceitação, podemos afirmar que se trata de ato jurídico unilateral que prescinde de maiores formalidades, sobretudo porque é a regra. Veremos mais adiante que a renúncia depende de certos requisitos. Não admite a lei aceitação parcial da herança, por tratar-se de um todo unitário e indivisível (cenário hipotético: o sujeito morre e deixa dois bens, sendo um apartamento de alto padrão sito em região nobre e pequena casa de veraneio localizada no litoral. Há, neste exemplo, um único herdeiro. Não poderá ele, ciente de que deverá pagar alto valor de taxa condominial – pois também herda as obrigações –, renunciar ao apartamento e aceitar a casa, isenta de IPTU). Resumindo, ou se aceita tudo ou se repudia a integralidade. Porém, admite a lei a aceitação integral de certo acervo hereditário (a legítima, p. ex.) e a rejeição (também integral) de outro título sucessório (a testamentária, por exemplo). É lícita, com efeito, a aceitação integral da herança legítima e a recusa de um legado ou de quinhão testamentário. E vice-versa. Mas sempre integralmente, sendo defesa a fragmentação do título sucessório (legítima, testamentária, legatária).

Irretratabilidade da aceitação: impede a lei o exercício de arrependimento. O ato voluntário de aceitação da herança não comporta retratação, sendo, portanto, irrevogável.

Anulação da aceitação: há casos em que se admite a anulação da aceitação. Suponham que o irmão do morto seja chamado para receber a herança, considerando a falta de descendentes, ascendentes e cônjuge. Ele aceita. Após a aceitação, no curso do inventário, ingressa no processo um menor alegando ser filho do morto, avocando integralmente a herança. Constatada a legitimação do menor (filho do morto, seu descendente em primeiro grau) para figurar como herdeiro, por força do art. 1.829 do Código Civil, será anulada a aceitação externada pelo irmão, já que os descendentes preferem aos colaterais.

Conceito e requisitos da renúncia: renunciar significa rejeitar, recusar, abdicar[382] . Ninguém pode ser compelido a aceitar a herança. Surge, daí, o instituto da renúncia que, assim como a aceitação, é ato jurídico unilateral, mas que ao revés daquela implica recusa da herança. A renúncia, por ser ato solene, só pode ser externada por escritura pública ou por termo nos autos[383] devidamente assinado pelo renunciante, porquanto direito personalíssimo (o inventariante não pode representar o renunciante). A análise conjunta dos arts. 108[384] e 80, II[385] , do Código Civil, corrobora essa assertiva, partindo-se da premissa de que para a alienação de bens imóveis cujo valor supere trinta salários mínimos a escritura pública será indispensável. Vale ressalvar, oportunamente, que, mesmo tendo o espólio valor menor do que o equivalente aos trinta salários mínimos, a forma particular não será permitida, tendo em vista o cunho especial do art. 1.806, CC. Ao que nos parece, com a devida deferência às opiniões contrárias, a renúncia sempre será abdicativa, tendo em vista, repisando, que renunciar significa recusar, repudiar, rejeitar. Nesse contexto, a nosso ver, não há espaço para o que denominam renúncia translativa, pois, se renunciar significa recusar, cria-se um empecilho formal para que o espólio passe a integrar o patrimônio do herdeiro, faltando ao renunciante, pois, capacidade para alienação, sendo defesa a cessão do que sequer foi aceito. O reflexo desta distinção atinge o aspecto tributário. Se o herdeiro renuncia, nada paga. Se, porém, lança mão da chamada renúncia abdicativa, aceitará a herança (pagando ITCMD) e, ato contínuo, cederá seus direitos hereditários (pagando imposto inter vivos). Logo, a renúncia será sempre abdicativa, sendo prescindível o emprego das duas palavras em conjunto (renúncia abdicativa) por pura redundância.

Efeitos (não representação): o mais impactante efeito da renúncia deflui do art. 1.811, Código Civil[386] . Aduz o referido dispositivo que os descendentes do renunciante não o representarão, de tal sorte que a renúncia provocará o remanejamento das cotas entre os herdeiros do mesmo grau do que abdicou. O herdeiro renunciante é considerado inexistente e por esse motivo não será representado. Vale dizer, oportunamente, que sendo o renunciante casado deverá ser colhida a outorga do cônjuge (sob pena de anulação), salvo se os cônjuges fossem casados no regime da separação ou na participação final nos aquestos (desde que, neste último, tenham previsto a dispensa de outorga no pacto antenupcial).

Irretratabilidade da renúncia: tal como a aceitação, a renúncia também é irretratável, de tal sorte que o renunciante não poderá voltar atrás em seu ato abdicativo[387] .

4.6.3 Cessão dos direitos hereditários

Conceito: poderá o herdeiro se divorciar da herança por meio da cessão do direito à sucessão (enquanto não aberto o inventário ou não aceita formalmente a herança) e cessão dos direitos hereditários (caso tenha havido formal aceitação – expressa, tácita ou presumida), negócio jurídico bilateral inter vivos. Tal negócio somente pode ser celebrado após a morte do autor da herança e a aceitação por parte do herdeiro cedente, sendo nulo o contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva[388] . Destinada à alienação de bens incorpóreos, presta-se a cessão à transmissão do quinhão hereditário a que o cedente faria jus, gratuita (assemelhada à doação) ou onerosamente (equiparada à compra e venda).

Forma e objeto: como o direito à sucessão aberta é considerado bem imóvel (art. 80, II, CC), a cessão deverá impreterivelmente ser feita por meio de escritura pública, sendo igualmente necessária a outorga conjugal (dependendo do regime de bens).

Direito de preferência: terão os coerdeiros direito de preferência na aquisição das quotas que os demais herdeiros pretenderem ceder, desde que respeitado o valor e a mesma forma de pagamento[389] . A preempção não assiste ao coerdeiro se a cessão for gratuita. O coerdeiro preterido poderá, no prazo decadencial de cento e oitenta dias contados da data em que tomou conhecimento da cessão, promover a pertinente ação, ocasião em que, depositando o preço do negócio, haverá para si o quinhão cedido.

4.6.4 Sucessão legítima

Ordem de vocação hereditária: de acordo com esclarecedores ensinamentos de Jorge Shiguemitsu Fujita a “ordem de vocação hereditária é o rol, fixado por lei, dos herdeiros a serem chamados na hipótese de uma pessoa vir a falecer sem deixar testamento (ab intestato). Ou seja, é a ordem legal de herdeiros na sucessão legítima”[390] . Como já assinalado, a vontade do testador prevalecerá em detrimento da vontade da lei. Logo, a sucessão legítima, que é a que da lei decorre, só terá lugar quando o de cujus não tiver deixado testamento ou quando a lei for subsidiariamente aplicável. Aplica-se, então, o art. 1.829 do Código Civil, dispositivo que estabelece ordem preferencial de recebimento da herança assim disposta: art. 1.829. “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais”. Por questão puramente didática analisaremos a sucessão legítima em ordem contrária, (primeiro a sucessão na linha colateral (inc. IV, art. 1.829), a integral transferência do patrimônio para o cônjuge supérstite (inc. III, art. 1.829), sucessão na linha ascendente e, por fim, sucessão na linha descendente).

Sucessão na linha colateral: a sucessão na linha colateral somente alcança os parentes até o quarto grau. Assim sendo, chegando a herança à classe dos parentes na linha oblíqua, inexistindo em tal linha parentes até o quarto grau, tornar-se-á jacente. Na classe dos colaterais os parentes de grau mais próximo excluem os de mais remoto, na exata medida em que os parentes na linha colateral em quarto grau só serão chamados à aceitação da herança caso não existam descendentes, ascendentes, cônjuge e parentes na linha colateral de segundo e terceiro grau. Alcançando a herança os parentes de quarto grau na linha transversal, posição em que se encontram os tios-avós, os primos e os sobrinhos-netos, receberão todos em partes iguais e de acordo com o número de pessoas, sem, portanto, nenhuma divergência de quinhões (se houver um tio-avô, doze primos e dezessete sobrinhos-netos, cada um receberá um trinta avos – 1/30). Havendo herdeiros colaterais em terceiro grau, receberão estes a herança em detrimento dos de quarto grau. Situam-se na condição de colaterais em terceiro grau os tios e os sobrinhos. Concorrendo à herança do morto sobrinhos com tios, os primeiros serão detentores de prioridade na vocação hereditária, pois, malgrado não haja diferença de grau e a despeito da cláusula segundo a qual proximior excludit remotiorem, receberão os sobrinhos na qualidade de representantes dos irmãos do de cujus, seus parentes em segundo grau. Desta feita, os sobrinhos do falecido receberão na condição de representante do pai pré-morto, irmão do autor da herança, em detrimento do direito sucessório dos tios do falecido, aplicando-se, pois, a regra que emerge do art. 1.840 do Código Civil[391] . Ademais, entre os sobrinhos aplica-se a regra segundo a qual os filhos dos irmãos bilaterais do morto receberão o dobro do que for destinado aos filhos de irmãos unilaterais, à luz do que dispõe o art. 1.843, § 2º, CC[392] , regra que a seguir será esmiuçada. Assim, somente diante da inexistência de descendentes, ascendentes, cônjuge, irmãos e sobrinhos, estes últimos colaterais em terceiro grau, recepcionarão a herança os tios, também parentes em terceiro grau na linha oblíqua. Visando a pôr fim à análise da sucessão na linha transversal, impende discorrer, atendendo-se à sistemática utilizada – ordem contrária de análise do art. 1.829, CC –, sobre a sucessão colateral em segundo grau. Vigora, na classe dos colaterais, com exceção da mitigação sobredita, a cláusula segundo a qual na linha oblíqua os parentes de grau mais próximo excluem os de mais remoto. Sob este prisma é possível asseverar que na linha colateral os irmãos serão os primeiros a ser avocados para a percepção da herança. Sobressaem algumas regras peculiares no caso de transmissibilidade da herança aos irmãos de seu autor, merecendo saliência aquela que se denota do art. 1.841 do Código Civil que dispõe que havendo concorrência entre irmãos germanos e unilaterais cada um destes herdará a metade do que a cada um daqueles for deferida. Destarte, como vimos alhures, os irmãos bilaterais ou germanos (do morto) terão direito à percepção do dobro da herança que couber aos unilaterais, máxime em virtude do duplo vínculo de consanguinidade que os unia ao falecido, em detrimento do vínculo singularizado que atava o morto aos seus irmãos unilaterais, aplicando-se esta regra também aos sobrinhos (art. 1.843, § 2º, CC).

O cônjuge como herdeiro e sua sucessão: o art. 1.830 do Código Civil[393] impõe como condição para que o cônjuge seja herdeiro a manutenção da sociedade conjugal. Tal dispositivo virou alvo de debates após a vigência da Emenda Constitucional n. 66/2010 que, como vimos, acabou com a necessidade de procedimento dúplice para a realização do divórcio (dispensa-se prévia separação), eliminando, além disso, os prazos. Parece claro que o prazo de dois anos previsto no art. 1.830 possuía estreita ligação com o biênio necessário para o revogado divórcio direto (em que se exigia dois anos de separação de fato para o fim direto do vínculo matrimonial). Como não há mais prazo para a realização do divórcio, como interpretar o art. 1.830? Entendemos que após a entrada em vigor da EC 66/10 o cônjuge só será herdeiro do morto se com ele ainda mantinha (por ocasião da morte) vida em comum e affectio maritalis. Posta assim a questão, sustentamos que a separação legal, o divórcio e a separação de fato por qualquer prazo afastam o cônjuge da condição de herdeiro, tendo em mente que a separação fática demonstra o incontroverso intuito de findar a sociedade conjugal. O art. 1.829, inciso III, do Código Civil, conduz o cônjuge (em casamento homoafetivo ou heteroafetivo) ao terceiro lugar na ordem hereditária e a ele confere, neste caso, a integralidade da herança. Aberta a sucessão, não havendo descendentes e ascendentes, nos exatos termos do artigo supramencionado, a herança será globalmente transmitida ao cônjuge supérstite, em detrimento do direito sucessório que aos colaterais assiste, pouco importando o regime de bens. A este respeito bem ponderam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ao lecionarem que “na falta de descendentes e de ascendentes do morto, e não estando o cônjuge sobrevivente sujeito às restrições do CC, 1.830, ser-lhe-á deferida a sucessão por inteiro (CC, 1.838). O cônjuge sobrevivente (em casamento homoafetivo ou heteroafetivo) herda, na hipótese do CC, 1.829, III, independentemente do regime de bens de seu casamento com o de cujus, nas condições estabelecidas no CC, 1.830”[394] .

Sucessão concorrencial do cônjuge (em casamento homoafetivo ou heteroafetivo) com ascendentes: inicialmente, mister consignar que o regime de bens não importará quando diante estivermos de sucessão deferida aos ascendentes, lembrando que os ascendentes do falecido só serão chamados para receber a herança quando o de cujus não houver deixado absolutamente nenhum descendente, sendo certo que o cônjuge sempre concorrerá com os ascendentes do morto. Considerando a afirmação supra, podemos concluir que, ao revés do que ocorre na sucessão concorrencial na linha descendente, concorrendo o cônjuge com os ascendentes poderá acumular a posição de meeiro e de herdeiro com relação ao mesmo bem, sobretudo porque o Código Civil não ressalvou a possibilidade de cumulação. Resta saber a que quinhão terá direito o cônjuge sobrevivente. Caso o cônjuge concorra com os dois ascendentes em primeiro grau do falecido (os pais do morto – vide tabela na p. 112 desta obra), ele terá direito a 1/3 da herança. Noutras palavras, nos termos do art. 1.837 do Código Civil[395] , receberá o cônjuge 1/3 da herança, endereçando-se o restante – 2/3 – aos ascendentes do morto, os quais receberão em parte iguais – 1/3 para cada. Se o cônjuge, por força do regime de bens, já tiver direito à meação, mesmo assim, diferentemente do que ocorre na concorrência com descendentes, terá direito ao terço da herança previsto em lei, acumulando, neste excepcional caso, a condição de meeiro e herdeiro. Se, contudo, o cônjuge concorrer com um só ascendente em primeiro grau (só o pai ou só a mãe do autor da herança), levando em conta, neste caso, que um daqueles (pai/mãe) morreu antes da abertura da sucessão ou foi excluído da condição de herdeiro, terá o cônjuge sobrevivente direito à metade (1/2) da herança. É o que prevê o art. 1.837, in fine, do Código Civil. No mais, se o cônjuge concorrer com ascendentes que sejam parentes do falecido em grau superior ao primeiro (avós, bisavós, trisavós – paternos/maternos – do morto, v.g.), considerando que os pais do autor da herança morreram primeiro que ele ou foram excluídos da condição de herdeiros, terá o cônjuge direito a 1/2 (metade) da herança independentemente do número de pessoas com quem concorrer. Ao cabo, convém repisar que na linha reta ascendente não há direito de representação e a divisão é feita por linha. Com efeito, a parte do quinhão endereçado aos ascendentes será dividida em duas partes iguais, cada qual ligada à linha ascendente materna e paterna. Após a cisão, será a herança dividida de acordo com o número de ascendentes que a integrem. Assim, aberta a sucessão de um sujeito que possuía um imóvel e que era casado no regime da comunhão universal de bens, deixando ele, além do cônjuge, um avô materno e avós paternos (os dois), considerando a pré-morte dos pais, ascendentes em primeiro grau, após a reserva da meação (1/2 do todo) o cônjuge receberá 1/4 do todo – correspondente à metade da herança – na condição de herdeiro. A outra quarta parte – do todo – será inicialmente dividida em duas partes iguais, estando uma atrelada à linha materna e outra à paterna. Por fim, transcendida a divisão em linha, receberá o avô materno – sozinho – 1/8, ao passo que cada um dos avós paternos receberá 1/16.

Sucessão concorrencial do cônjuge (em casamento homoafetivo ou heteroafetivo) com descendentes: o atual Código, inovando sobre o tema, passou a alçar o cônjuge à primeira classe de herdeiros, oportunidade em que concorrerá com os descendentes do morto, e à segunda classe, ocasião em que concorrerá com os ascendentes do de cujus. Em primeiro plano é necessário frisar que no campo da sucessão do cônjuge com os descendentes a análise do regime de bens será de rigor, pois somente em certos casos a concorrência será admitida, sendo noutros defesa. O cônjuge sobrevivente concorrerá com os descendentes do de cujus nos regimes da separação convencional, no da participação final nos aquestos e no da comunhão parcial com bens particulares. Essa assertiva é avalizada pelo Enunciado n. 270 oriundo da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal que assim dispõe: “O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”[396] . Na mesma esteira reflexiva afirma Jorge Shiguemitsu Fujita em artigo publicado pelo IASP[397] que “deste modo, haverá concorrência entre os descendentes (comuns ou exclusivos do de cujus) e o cônjuge sobrevivo, se este estava casado com o falecido por um dos seguintes regimes: a) separação convencional de bens; b) participação final nos aquestos; e c) comunhão parcial de bens, em que o de cujus haja deixado bens particulares”[398] . Expliquemos. No regime da separação convencional que, repisando, é aquele eleito pelos cônjuges por meio da lavratura de escritura pública de pacto antenupcial, cuja regra principal é a de que cada um terá patrimônio próprio, exclusivo, incomunicável, o cônjuge concorrerá com os descentes do falecido porque pelas regras do direito de família não terá direito a nada. Ou seja, não será meeiro (regra geral, pois como vimos podem os cônjuges estipular a comunicação de certos bens, o que não mudará o raciocínio ora desenvolvido). Desta feita, para que o cônjuge não fique à míngua, a lei o conduziu ao status de sucessor concorrencial na primeira linha de herdeiros para que receba parte do patrimônio que constitui a herança. Há quem faça críticas a tal inovação, sobretudo aqueles que se casaram antes da vigência do atual Código Civil no regime da separação convencional. Isto porque na vigência do vetusto Código o cônjuge era afastado tanto da meação quanto da condição de herdeiro. Hodiernamente, todavia, o cônjuge sobrevivo casado em tal regime, embora não seja meeiro, terá direito a um quinhão da herança na condição de herdeiro, o que, na visão de quem se casou em tal regime, acarreta interferência do Estado na vida particular. A propósito, Euclides de Oliveira, citado por Carlos Roberto Gonçalves, afirma que “a dominante interpretação doutrinária de que, por não constar ressalvas do art. 1.829, inc. I, do Código Civil, o regime da separação de bens decorrente de pacto antenupcial leva, inexoravelmente, ao direito de concorrência do cônjuge sobre a quota hereditária dos descendentes”[399] . Dessarte, ainda que existam opiniões colidentes parece-nos clara a condição de herdeiro assumida pelo cônjuge sobrevivente quando o casamento tiver sido realizado no regime da separação convencional. No que toca ao regime da participação final nos aquestos a regra é a mesma, contudo, relativamente apenas aos bens excluídos da meação. Portanto, os bens particulares. Isso porque o supérstite, por força das regras de direito de família, não será meeiro relativamente aos bens particulares. Assim, também com o propósito de elidir o desamparo material, ao cônjuge sobrevivente será assegurado determinado quinhão em concorrência com os descendentes do morto, sem prejuízo da meação sobre os bens comunicáveis. Já no regime da comunhão parcial a ideia é assemelhada. O cônjuge fará jus à parte da herança destinada aos herdeiros do de cujus relativamente aos bens particulares (aqueles adquiridos antes do casamento ou que a este sobrevierem a título gratuito), bem como os sub-rogados em seus lugares porque, no que concerne a tais bens, o cônjuge não será meeiro. Ao cabo desta linha reflexiva chegamos ao remate de que no regime da comunhão parcial só haverá sucessão concorrencial relativamente aos bens particulares, haja vista que em relação aos bens comuns o cônjuge já será meeiro, afastando seu direito à concorrência. Vale dizer que há posicionamentos colidentes. Com efeito, Maria Helena Diniz e Francisco José Cahali, ambos referenciados por Carlos Roberto Gonçalves[400] , divorciam-se desta linha reflexiva, pois partem da premissa de que por ser a herança um bem indivisível não se mostra possível o desmembramento, de tal modo que havendo um bem particular o cônjuge supérstite será herdeiro em concorrência com os descendentes de todo o acervo, ainda que já lhe tenha sido reservada por força do regime de bens a meação. Ao que nos parece esse posicionamento não se coaduna com a mens legis, porquanto, seguindo o raciocínio alicerçado pelos ditos autores, concluiríamos que o cônjuge sobrevivo poderia acumular em relação ao mesmo bem a posição de herdeiro e meeiro, o que colide, como já dito, com a vontade da lei, pois não se pode olvidar que são os descendentes os herdeiros em primeira classe, sendo o cônjuge alçado à tal categoria de herdeiro em casos especificados em lei. Logo, se porventura por ocasião da abertura da sucessão o cônjuge houver deixado bens particulares e bens comuns, a remansosa jurisprudência e a assente doutrina têm firmado entendimento no sentido de que deverão incidir duas regras. Quanto aos bens particulares o cônjuge será herdeiro. No que tange aos comuns, considerando a condição de meeiro que assumirá, será afastado da herança. O cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes do de cujus nos regimes da separação obrigatória, no da comunhão universal de bens e no da comunhão parcial sem bens particulares. No que toca ao regime da separação obrigatória concluímos que não há que se falar em sucessão concorrencial, porque ao cônjuge supérstite nada será assegurado, nem a título de meação, nem sob a rubrica de herança por expressa vedação legal. Quanto aos regimes da comunhão parcial sem bens particulares e da comunhão universal, inferimos que o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes do morto porque em razão dos regimes de casamento já será conduzido à condição de meeiro, nada recebendo a título de herança, tendo direito apenas à meação, não se podendo esquecer de que nesse caso não figurará como herdeiro.

Quinhão destinado ao cônjuge supérstite quando concorrer com a classe dos descendentes: vistas as hipóteses de regime de bens que autorizam a sucessão concorrencial é chegada a hora de verificarmos qual será a parte da herança destinada ao cônjuge. Se o cônjuge concorrer com descendentes comuns, ou seja, com descendentes do morto que também sejam seus parentes na linha reta descendente, receberá o cônjuge quinhão igual ao que por lei for destinado aos descendentes que receberem por cabeça, sendo reservada como mínimo a quarta parte da herança[401] . Significa dizer que, se houver quatro descendentes comuns ou mais recebendo por cabeça, o cônjuge sobrevivente receberá 1/4 (um quarto) da herança no mínimo, sendo o restante dividido em partes iguais entre aqueles. Por outro lado, quando o cônjuge sobrevivente concorrer com descendentes só do morto (enteados do cônjuge sobrevivente), terá direito a quinhão igual ao que por lei for àqueles atribuído por cabeça, não havendo, neste caso, a reserva da quarta parte da herança. Noutros dizeres, ao revés do que ocorre no caso de concorrência do cônjuge com descendentes comuns, o cônjuge não restou privilegiado com a percepção de 1/4 do acervo patrimonial, pois como concorre com descendentes só do morto, seus parentes afins, receberá em partes equivalentes à que for atribuída aos descendentes. Questão controvertida exsurge do silêncio legislativo. Com efeito, previu a lei duas situações: o quinhão a que fará jus o cônjuge supérstite, caso concorra com descendentes comuns e a quota a que terá direito se concorrer com descendentes só do autor da herança. Quedou-se inerte, contudo, na hipótese em que figurarem como herdeiros descendentes comuns e descendentes exclusivos do autor da herança. Nesse caso de filiação híbrida, como proceder? Deve ser feita a reserva da quarta parte ou não? Carlos Roberto Gonçalves afirma que “uma parcela preponderante da doutrina sustenta que não assiste ao cônjuge o direito ao benefício se existirem, concomitantemente, descendentes comuns e unilaterais, tendo em vista que o Código Civil assegura ao cônjuge o direito à quota mínima somente quando for ascendente de todos os herdeiros descendentes do falecido”[402] . Outra parte da doutrina firma entendimento no sentido de que a reserva da quarta parte sempre deverá ocorrer, pois o direito do cônjuge não pode ser soterrado, partindo-se da premissa de que todos os descendentes, conquanto não sejam, devem ser considerados comuns. Nesse passo, com o devido respeito à divergência, firmamos entendimento de que no caso de filiação híbrida, ou seja, caso concorram à herança descendentes comuns (filhos do morto e do cônjuge), exclusivos (filhos só do morto, enteados do cônjuge) e o cônjuge, a reserva da quarta parte da herança em favor deste último não deverá ocorrer. Isso porque, no nosso sentir, os descendentes comuns seriam privilegiados em prejuízo dos exclusivos, visto que somente aqueles – os comuns – figurariam como herdeiros da parte destinada ao cônjuge supérstite, o que, em análise de larga envergadura, faria com que tivessem direito a quinhão maior que o percebido pelos demais descendentes – os exclusivos. Desta feita, em caso de filiação híbrida o cônjuge sobrevivente não será beneficiado com a reserva da quarta parte da herança, caso em que receberá parte igual à que por lei for destinada aos descendentes, que receberão por direito próprio e por cabeça.

Sucessão na união estável e na união homoafetiva: a meação será sempre preservada (relativamente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união), desde que, por óbvio, tenham os companheiros optado pela incidência das normas que atinam ao regime da comunhão parcial de bens, sem, portanto, terem eleito, por meio de contrato escrito (particular ou público), regras que divergem do sobredito regime e que poderiam influenciar na meação. No âmbito da união estável e da união homoafetiva, figurará o companheiro supérstite como herdeiro do de cujus relativamente aos bens adquiridos na constância da união a título oneroso. Essa é a primeira diferença em cotejo ao casamento, pois em se tratando de regime de comunhão parcial de bens o cônjuge sobrevivente somente será herdeiro de seu consorte no que diz respeito aos bens particulares. Concorrendo o companheiro com filhos comuns (filhos do morto que também são seus descendentes) receberá o sobrevivente quinhão exatamente igual ao que por lei for atribuído aos filhos. Há, nesse passo, outra diferença em comparação ao regime da comunhão parcial, visto que não será assegurado o quinhão mínimo de 1/4 (um quarto) ao companheiro (vide art. 1.832, CC). Se o companheiro sobrevivo concorrer com filhos (a lei[403] fala em descendentes – logo: netos, bisnetos etc.) exclusivos do morto receberá a metade do quinhão que por lei for àqueles atribuído. Neste aspecto também há patente disparidade entre a união estável, a união homoafetiva e o casamento, visto que caso o cônjuge concorra com filhos só do morto, com respaldo no art. 1.832 do Código Civil, receberá partes iguais a daqueles, e não a metade do que aos descendentes for atribuída. Caso o companheiro concorra com outros parentes sucessíveis, nesse aspecto incluídos os ascendentes em qualquer grau e os colaterais (até quarto grau), terá o companheiro direito a 1/3 (um terço) da herança, verificando-se, assim, outro diferencial entre a união estável, a união homoafetiva e o casamento. No mais, prevê o art. 1.790, inciso IV, do Código Civil, que o companheiro somente receberá toda a herança se hão houver parentes sucessíveis. Nesse aspecto a diferença é ainda maior. Isso porque na ordem de vocação hereditária prevista no art. 1.829 do Código Civil o cônjuge ocupa a terceira posição (na frente dos colaterais). Já, nas uniões estável e homoafetiva, a regra do art. 1.790, inciso IV, do Código Civil reduz o companheiro à última colocação, depois dos colaterais, significando dizer, por exemplo, que um primo do companheiro falecido, parente deste em quarto grau, embora não mantenha qualquer contato com o morto, terá preferência na percepção da totalidade da herança em comparação ao companheiro supérstite, mesmo que este tenha convivido com o autor da herança por cinquenta anos! Concluímos, pois, que no que tange ao direito sucessório, embora a Constituição preveja similitude entre casamento e união estável (e união homoafetiva), há, ao contrário, evidentíssima disparidade, na exata medida em que o companheiro, em cotejo com o cônjuge, é extremamente prejudicado. Será herdeiro dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável e da união homoafetiva nas seguintes condições: a) se concorrer com filho comum (parte igual a que couber ao filho – art. 1.790, I, CC); b) se concorrer com descendentes exclusivos do de cujus (metade do que couber àqueles – art. 1.790, II, CC); c) outros parentes sucessíveis (1/3 – art. 1.790, III, CC); d) receberá sozinho ante a ausência de parentes sucessíveis (art. 1.790, IV, CC). Entendemos, por fim, que companheiro só será herdeiro se por ocasião da morte do autor da herança com este aquele ainda mantinha affectio marilitis apta a manter intacta a entidade familiar. Se houve separação de fato ou dissolução da união estável ou da união homoafetiva, sucumbirá o direito hereditário.

Herdeiros necessários: dispõe o art. 1.845 do Código Civil que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Já o art. 1.829 do mesmo Codex elenca como herdeiros legítimos os descendentes, os ascendentes, o cônjuge e os colaterais. Vejamos a ilustração que bem difere essas duas classes de herdeiros:

Logo, todos os herdeiros necessários são legítimos, mas nem todos os legítimos são necessários, porque os colaterais, embora legítimos, necessários não são. Herdeiros necessários são aqueles que necessariamente receberão parte da herança. Dela não podem ser privados senão por renúncia, indignidade ou deserdação. Essa distinção é relevante, tendo em mente que é por meio dela que se impõe limite à produção de testamento. Com efeito, o testador que tiver herdeiro necessário (basta um) somente poderá testar até a metade de seu patrimônio[404] (parte disponível), estando a outra metade, chamada indisponível, reservada aos necessários. Significa dizer que o testador que não tiver descendentes, ascendentes e cônjuge poderá testar a integralidade de seu patrimônio para quem lhe convier, preterindo os colaterais (irmãos, sobrinhos, tios, primos, tios-avós e sobrinhos-netos) e os companheiros (que também não são necessários). Sob o foco do direito sucessório, podemos dizer que o patrimônio é dividido em duas partes: a legítima ou indisponível, reservada aos herdeiros necessários, e a disponível (que o testador destina a quem quiser, inclusive pessoas jurídicas).

Direito de representação: é possível perceber a herança em razão de direito próprio (por cabeça) ou por representação (por estirpe). Consiste o direito de representação no chamamento de um substituto (descendente) para receber a herança que o substituído (morto, indigno ou deserdado) receberia se estivesse vivo ou se não tivesse sido afastado da herança. Instituto que só se aplica à sucessão legítima (não há representação em sucessão testamentária), confere aos representantes a mesma cota parte que o representado receberia[405] . Nem mais, nem menos, pois, como recebe por estirpe, não pode ter seu quinhão majorado em prejuízo dos que recebem por cabeça. Se houver mais de um representante, o quinhão do representado será dividido em partes iguais entre eles. Essencialmente, o direito de representação atinge a linha reta descendente. Nunca haverá representação na linha reta ascendente, em hipótese alguma. Excepcionalmente, admite a lei a representação dos irmãos do morto pelos sobrinhos deste, filhos daquele. É a única hipótese de percepção por estirpe admitida na linha oblíqua que, aliás, impõe como requisito a concorrência dos sobrinhos com os irmãos do autor da herança.

Transmissão da herança para ente federativo: morrendo uma pessoa sem deixar descendentes, ascendentes, cônjuge, colaterais e companheiros (união estável ou homoafetiva), será sua herança destinada aos municípios ou ao Distrito Federal, dependendo de onde se encontrem tais bens. A União não receberá, tendo em vista que não existem territórios. O Estado-membro, por falta de previsão legal, também nunca receberá herança.

4.6.5 Sucessão testamentária

Introdução: ato de disposição de última vontade, considera-se o testamento negócio jurídico personalíssimo (não se pode fazer testamento por procuração), gratuito, revogável, unilateral e solene por meio do qual alguém (o testador) direciona todo o seu patrimônio ou parte dele a quem melhor lhe convier para depois de sua morte. A revogabilidade do testamento constitui uma de suas mais interessantes características, pois é conferido ao testador o direito de a qualquer tempo mudar de opinião e revogar o testamento[406] .

Capacidade para testar: qualquer pessoa dotada de plena higidez mental com dezesseis anos ou mais poderá produzir testamento (art. 1.860, CC). Tais requisitos serão apurados por ocasião da confecção do testamento e não da abertura da sucessão. Posta assim a questão, facilmente concluímos que a ulterior incapacidade do testador não invalidará o testamento, bem como que o convalescimento não valida o testamento feito no período de incapacidade. Logo, por exemplo, o testamento que um garoto faz aos doze anos não terá validade ao se tornar menor púbere (aos 16 anos).

Limite das disposições testamentárias: o testador que tiver herdeiros necessários somente poderá dispor em testamento de até a metade de seu patrimônio[407] . Essa parte recebe o nome de disponível, denominando-se aquela reservada aos necessários de indisponível. Uma pessoa sem herdeiros necessários (descendentes, ascendente e cônjuge) poderá dispor da integralidade de seu patrimônio para uma fundação, p. ex., preterindo seus irmãos, porquanto estes não são herdeiros necessários. Podem figurar como herdeiros testamentários as pessoas naturais, jurídicas, o nascituro e a prole eventual. Não podem assumir o posto de testamentários ou legatários: a) a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; b) as testemunhas do testamento; c) o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; d) o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento (art. 1.801, CC). Vide também o art. 1.900, CC.

Formas ordinárias de testamento: a lei não admite que duas ou mais pessoas, ainda que casadas ou parentes, lancem mão do mesmo instrumento para disposição de suas respectivas vontades, seja simultâneo (dois testadores, no mesmo instrumento, beneficiam a mesma pessoa – um terceiro), recíproco (no mesmo instrumento os testadores beneficiam-se reciprocamente) ou correspectivo (cada um dos testadores beneficia seus respectivos herdeiros no mesmo instrumento). Cada pessoa deverá confeccionar isoladamente o seu documento de disposição, sendo vedado o testamento conjuntivo. No que toca às testemunhas testamentárias, indicadas para assegurar a veracidade do documento, veda a lei que as seguintes pessoas assumam tal posto: a) os menores de dezesseis anos (estes, absolutamente incapazes, nada podem testemunhar); b) aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil; c) os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; d) o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes (leia-se do herdeiro instituído, testamentário ou legatário); e) os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade (o herdeiro beneficiado, legítimo ou legatário, e as pessoas aqui enumeradas não podem figurar como testemunhas). Superada essa observação preliminar, estudemos as formas ordinárias de testamento, que nada mais são do que as formas comuns de produzir testamento. Podem ser públicos, particulares ou cerrados.

Público: o testamento público será confeccionado em Tabelião de Notas (pelo tabelião ou seu substituto). Deverá ser lido em voz alta para todas as pessoas que presenciarem o ato, colhendo-se após a assinatura do testador, do tabelião e de duas testemunhas. Deverá ser escrito em língua nacional[408] , podendo ser usada a forma manuscrita ou digitada. Se porventura o testador não souber (o analfabeto pode testar) ou não puder assinar, ao tabelião recairá o ônus de inserir tal informação no bojo da escritura, caso em que deverá colher a assinatura a rogo de uma das testemunhas instrumentárias[409] . As pessoas completamente surdas poderão testar seu patrimônio pela forma pública. Se souberem ler, o farão. Caso não saibam, outra pessoa pelo surdo designada fará a leitura, sendo certo que em ambos os casos todo o ritual deverá ser acompanhado pelas duas testemunhas instrumentárias. Por fim, o deficiente visual também poderá dispor de seu patrimônio em testamento. O fará exclusivamente por meio de escritura pública. O instrumento público confeccionado de acordo com a vontade do deficiente será lido em voz alta por duas vezes (tabelião e uma das testemunhas), devendo todo o ato constar do instrumento (art. 1.866, CC).

Particular: trata-se de instrumento confeccionado reservadamente pelo testador, já que não gozará da publicidade do testamento público. Será redigido de forma manuscrita ou digitada (neste caso não pode estar rasurado ou portar lacunas – para evitar futuro preenchimento), devendo após a confecção ser lido em voz alta pelo testador na presença de três testemunhas. Todos assinarão. Morto o testador, deverá o testamento ser submetido a procedimento judicial próprio (arts. 1.130 a 1.133, CPC) visando à sua confirmação. Para que produza efeitos no momento da morte ao menos uma das testemunhas deve estar viva para confirmá-lo. Logo, se por ocasião da morte do testador as testemunhas já haviam morrido, o testamento será ineficaz e a vontade do testador não será cumprida. Excepcionalmente, havendo provas da licitude e veracidade da disposição de última vontade, poderá o juiz ordenar seu cumprimento.

Cerrado: cerrado é o testamento lacrado, fechado, inviolável. Confeccionado pelo testador ou alguém ao seu mando (inclusive o tabelião), de forma manuscrita ou digitada, caracteriza-se tal forma de testamento pelo sigilo absoluto das declarações, considerando que as disposições testamentárias não serão lidas e que, inclusive, poderá ser escrito em língua estrangeira. De posse do documento, o testador e mais duas testemunhas meramente instrumentais se dirigirão a um Tabelião de Notas, oportunidade em que o testador requererá a lavratura de auto de aprovação. O tabelião deverá dar início à confecção do autor imediatamente após a última palavra do testamento, visando a evitar espaços em branco que possam fraudulentamente ser preenchidos. Feito o auto, o tabelião o lerá (apenas o auto de aprovação, não as declarações) em voz alta na presença das testemunhas, colhendo-se a assinatura de todos os presentes na solenidade. Após, coserá (costurará) o instrumento, lacrando-o. Por fim, vale dizer que o deficiente auditivo poderá testar por essa via (art. 1.873, CC), sendo vedada ao analfabeto ou pessoa que transitoriamente não possa ler a forma cerrada (art. 1.872, CC). Para que seja cumprido, após a morte do testador deverá ser apresentado em juízo intacto, pois qualquer indício de violação o invalidará.

Formas especiais de testamento: o art. 1.886 do Código Civil prevê as formas especiais de confecção de testamento, as quais, conforme o artigo seguinte, constituem numerus clausus. Embora incomuns, podem ser necessárias quando os passageiros, tripulantes ou militares forem acometidos por mal súbito, por exemplo, momento em que poderão exarar suas disposições de última vontade.

Testamento marítimo: trata-se do testamento feito a bordo de embarcações nacionais, de guerra ou mercantes que se deslocam em alto-mar. Poderão lançar mão desta modalidade de testamento os tripulantes e os passageiros, em analogia às formas pública e cerrada de testamento ordinário. Duas serão as testemunhas necessárias. A pessoa legitimada para assentar as declarações do testador no livro de bordo é o comandante.

Testamento aeronáutico: seguindo-se as mesmas diretrizes do testamento marítimo (duas testemunhas, forma análoga ao testamento público ou cerrado), quem se encontrar a bordo de aeronave comercial ou militar, tripulante ou passageiro, poderá externar sua derradeira vontade à pessoa indicada pelo comandante da aeronave, registrando-se em livro próprio. Se o testador não morrer na viagem marítima ou aérea ou em até noventa dias de seu desembarque, caducará o testamento.

Testamento militar: o testamento militar é o ato de disposição de última vontade que assiste aos militares e às pessoas indiretamente ligadas às Forças Armadas (médicos, dentistas, enfermeiros etc.), os quais poderão, dentro ou fora dos limites territoriais nacionais, deliberar derradeiramente o destino de seu patrimônio, caso não seja possível produzir um testamento por qualquer das formas ordinárias. Serão necessárias duas testemunhas e, caso o testador não possa ou não saiba assinar, será indispensável mais uma (três, portanto). Poderá ser feito de forma manuscrita, admitindo-se, ademais, excepcionalmente, a forma oral[410] .

Codicilos: instrumento particular que assiste às pessoas capazes de produzir testamento (maiores de dezesseis anos com pleno discernimento), o codicilo é ato de disposição de última vontade por meio do qual alguém faz disposições especiais sobre seu funeral (local em que quer ser velado e sepultado, v.g.) e sobre seus bens móveis de valor inexpressivo (joias, roupas, aparelhos eletrônicos, móveis etc.), indicando quem serão seus beneficiários, podendo inclusive ser direcionados a certa coletividade de pessoas de menor poder aquisitivo. Se tiver sido lacrado, deverá ser observada a mesma regra para a abertura atinente ao testamento cerrado.

Legado

Conceito e espécies: cuida-se de disposição testamentária a título singular por meio do qual alguém, por testamento ou codicilo, endereça a certa pessoa, parente, cônjuge ou até mesmo a estranhos à relação sucessória bem individualizado ou certa quantia em dinheiro. O testador somente poderá legar coisas que ao tempo da abertura da sucessão constituíam seu patrimônio, sendo vedada a legação de coisa alheia, ante a carência do jus disponendi (art. 1.912, CC). São espécies de legado: a) de coisa comum (bem pertencente ao testador e a terceiro, sendo certo que o legado dirá respeito apenas à parte do morto – art. 1.914, CC); b) de coisa singularizada (bem individuado – art. 1.916, CC); c) de coisa localizada (os bens que guarnecem a residência – art. 1.917, CC); d) de crédito (entrega de títulos de crédito – art. 1.918, CC); e) de quitação de dívida (perdão do testador direcionado ao seu devedor, o legatário – art. 1.918, CC); f) de alimentos (o testador fixa em prol do legatário valor de alimentos, cabendo tal função subsidiariamente ao juiz – art. 1.920, CC); g) de usufruto (o legatário, em razão da vontade do testador, pode ser beneficiado com o direito de usar certo bem e dele extrair frutos, transmitindo-se nesse caso a nua-propriedade para os herdeiros legítimos ou testamentários – art. 1.921, CC); h) de imóvel (art. 1.922, CC).

Efeitos: o princípio da saisine também se aplica aos legados. Sendo assim, aberta a sucessão o herdeiro legatário passa automaticamente a ser titular do legado, sendo mister a ulterior formalização (art. 1.924, CC). Por tal motivo, terá o legatário o direito aos frutos da coisa legada.

Caducidade: a caducidade está afeta à causa ulterior à confecção do testamento que provoca a sua ineficácia. Com efeito, prevê o art. 1.939 do Código Civil: a) se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de já não ter a forma nem lhe caber a denominação que possuía; b) se o testador, por qualquer título, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducará até onde ela deixou de pertencer ao testador; c) se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento; d) se o legatário for excluído da sucessão, nos termos do art. 1.815; e) se o legatário falecer antes do testador.

Direito de acrescer entre herdeiros e legatários: o direito de acrescer favorece aos coerdeiros ou colegatários. Tem aplicabilidade quando um dos coerdeiros ou colegatários não possam ou não queiram receber a testamentária ou o legado, caso em que os demais, desde que beneficiados no mesmo instrumento, adquirirão imediatamente e de pleno direito o quinhão preterido (art. 1.941, CC). Somente se aplica na sucessão testamentária, tendo em vista que para a legítima há regras próprias.

Substituições

Conceito: como já dito alhures, não se aplica à sucessão testamentária o instituto da representação. Há, porém, instituto aproximado, embora destoante, por meio do qual o testador poderá prever no instrumento testamentário a substituição de um herdeiro por outro. O instituto da substituição, pois, tem por fito permitir ao testador a previsão de sucessores substitutos, para o caso de um deles não aceitar a herança ou legado. Vejamos as hipóteses.

Espécies – Substituição vulgar ou ordinária: a substituição vulgar pode ser singular (ou simples) e plural (ou coletiva). Será simples quando o testador nomear o testamentário ou legatário e prever que caso estes não possam ou não queiram receber a herança ou o legado, um substituto assumirá o lugar. Plural é aquela em que o testador nomeia testamentários ou legatários e prevê que caso estes não possam ou não queiram receber a herança ou o legado, um substituto (ou mais de um) assumirá o lugar dos substituídos[411] .

Substituição recíproca: diante estaremos da substituição recíproca quando houver no testamento disposição em favor de várias pessoas, umas substitutas das outras.

Substituição fideicomissária: trata-se de substituição em que o testador direciona sua herança a testamentário ou legatário e delibera que, com a morte daqueles, com o implemento da condição prefixada ou do termo final, a herança será endereçada a outra pessoa igualmente indicada pelo próprio testador. Há neste cenário três figuras: fideicomitente (o testador); o fiduciário (herdeiro ou legatário que será substituído); e o fideicomissário (o substituidor, herdeiro/legatário não concebido). É forma de substituição em que se almeja a proteção de prole futura, ou seja, de filhos não concebidos[412] ao tempo da abertura da sucessão do fideicomitente. Se porventura no instante da morte o fideicomissário já tiver nascido com vida, receberá ele diretamente a herança ou o legado, convolando-se a propriedade resolúvel ou fiduciária em usufruto.

Redução das disposições testamentárias

Conceito: o testador que tiver herdeiros necessários pode produzir testamento disponibilizando até a metade de seu patrimônio. A outra metade reserva-se àqueles. Se porventura o testador transcender esse limite legal, impor-se-á a redução das disposições do testamento para que o quinhão legítimo (reservado aos necessários) não seja atingido pela liberalidade. Nesse passo, caso a disposição testamentária estabeleça privilégio aos testamentários ou legatários em detrimento dos necessários, privando-os de parte de sua quota, determinará o juiz a redução para equilíbrio, excutindo em primeiro lugar os quinhões dos testamentários e, caso não bastem, os legados[413] .

Redução das doações inoficiosas: qualquer pessoa plenamente capaz poderá doar seu patrimônio para quem bem entender, inclusive para o cônjuge e para os descendentes. O art. 544 do Código Civil[414] prevê que a doação feita para tais pessoas é considerada adiantamento de seus quinhões hereditários. Não bastasse, o art. 549, CC[415] , estabelece que será nula a doação que ultrapassar o quinhão de que o doador poderia dispor em testamento. Estabelecendo a necessária congruência, podemos afirmar que o doador que tiver descendentes, ascendentes e cônjuge somente poderá doar para quem lhe convier até a metade de seu patrimônio. Pois bem. E o que fazer se o doador infringir esta regra e transcender tal limite? Exsurge o instituto de redução das doações inoficiosas, pois, como as doações feitas aos descendentes e ao cônjuge são consideradas antecipações da quota hereditária, caso elas se sobreponham ao limite legal deverá ser feita a necessária redução para igualar os quinhões. Por expressa previsão legal, será nula a parte que exceder, sendo certo que tal nulidade não atinge toda a doação.

Redução do legado de bem imóvel: caso o legado tenha por objeto bem imóvel indivisível, se o valor do avanço (incidência do legado na legítima) for maior do que 1/4 (um quarto) do valor do bem (ou seja, se for necessário excutir mais de 1/4 do legado para igualar a legítima à testamentária), perderá o legatário o bem para os herdeiros necessários, remanescendo em suas mãos o direito de cobrar os herdeiros legais o valor que superar a parte indisponível.

Recaindo o legado sobre bem imóvel divisível, admitindo-se, pois, o fracionamento sem que se cause perda de sua substância, redução significativa de seu valor ou prejuízo ao fim a que se destina, será feita a divisão proporcional visando ao equilíbrio entre a legítima e a testamentária.

Ação de redução

Trata-se de ação destinada a reduzir o quinhão endereçado aos testamentários ou legatários que ultrapassar a parte disponível do testador, possuindo legitimidade para a propositura os herdeiros necessários prejudicados com a superação do limite. Vale dizer que o efeito da sentença será inter partes, não aproveitando, pois, aos demais herdeiros necessários que se mantiveram silentes, partindo-se do pressuposto de que estes respeitaram a vontade do testador.

Inexecução do testamento

Revogação do testamento

Como vimos, o testamento tem como característica importante a sua revogabilidade a qualquer tempo. Com efeito, pode o testador que não mais tiver interesse no cumprimento das disposições do último testamento revogá-lo (sempre por escrito) e elidir seus efeitos, devendo ser observada qualquer das formas previstas em lei para revogação, não necessariamente a mesma forma do testamento que será revogado. Por exemplo, é possível revogar um testamento público por meio de particular, este último por um marítimo, este especial por um testamento cerrado, enfim.

A revogação poderá ser total ou parcial, ou seja, o instrumento posterior pode contradizer o anterior no todo ou em parte, não se olvidando que mais de um testamento pode ser válido e eficaz concomitantemente, desde que a junção de ambos não atinja a legítima, sobretudo se o testamento posterior for parcial e nele não estiver contida cláusula de revogação expressa do anterior[416] .

No que toca à forma, a revogação poderá ser expressa (cláusula incontroversa no testamento posterior) ou tácita, podendo esta última se configurar quando o testamento posterior for incompatível com o anterior ou, tratando-se de testamento cerrado, houver sua violação ou dilaceração[417] .

Vale dizer que o codicilo, ato de disposição de menor impacto, não provoca a revogação do testamento, ainda que posterior. A recíproca, porém, não é verdadeira, pois o testamento posterior revoga o codicilo.

Por fim, importa consignar que a revogação do testamento revocatório não provoca a revalidação do testamento revogado (testamento A – primeiro; testamento B – revogador; testamento C – revogador do testamento B), salvo disposição expressa no testamento revocatório.

Rompimento do testamento

O rompimento, que independe da vontade do testador, dá-se pela superveniência de fato que provoque alteração do cenário que existia por ocasião da confecção do testamento, fato ulterior este que põe fim à utilidade da disposição causa mortis (v.g., ocorre o rompimento do testamento quando o testador, ignorando a existência de descendentes, não tendo mais herdeiros necessários, transfere todo seu patrimônio a um colateral. Surgindo um descendente, restará rompido o testamento).

O mesmo desfecho (rompimento) será alcançado se o testador ignorava a existência de ascendentes ou do cônjuge (ausentes, por exemplo)[418] . Não obstante, o rompimento não ocorrerá se o testador houver deliberado a transferência testamentária apenas de sua parte disponível, mantendo intacta a legítima destinada aos necessários[419] .

Caducidade do testamento

Diz-se que caducou o testamento quando o herdeiro nele eleito renunciar, for considerado incapaz de receber a liberalidade ou for excluído (art. 1.971, CC[420] ).

No que toca aos testamentos especiais, nos termos dos arts. 1.891[421] e 1.895[422] , ambos do Código Civil, caducarão os testamentos marítimo e aeronáutico ou o militar, respectivamente, se o testador não morrer na viagem ou nos noventa dias subsequentes ou se o militar testador permanecer noventa dias seguidos em local onde possa confeccionar um testamento ordinário.

Anulação e nulidade do testamento

Tratando-se o testamento de negócio jurídico, devem ser observadas as normas gerais que os norteiam, sob pena de invalidação. Nesse sentido, podemos dizer que é nulo o testamento confeccionado por pessoa que não tenha nenhum discernimento (art. 3º, II, c/c art. 166, I, CC), bem como será nulo aquele que não respeitar a forma solene (art. 166, IV e V). Também é nulo o testamento feito por pessoa menor de dezesseis anos, já que somente a partir de tal idade as pessoas poderão testar.

Nulos serão também os testamentos simultâneos ou recíprocos, por força dos arts. 1.863 e 166, inciso VI, ambos do Código Civil.

Além destas hipóteses, será nula a disposição testamentária (art. 1.900, CC): a) que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro; b) que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar; c) que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro; d) que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado; e) que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

Por se tratar de casos de nulidade, aplica-se o disposto no art. 1.859, CC, que prevê: Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.

No mais, serão anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação (art. 1.909, CC).

Nos casos de anulabilidade, será de quatro anos o prazo para a propositura da pertinente ação, prazo iniciado quando o interessado tiver conhecimento do vício (art. 1.909, parágrafo único, CC).

Testamenteiro

Conceito

Testamenteiro é a pessoa incumbida do dever de proporcionar o cumprimento do testamento, pessoa esta indicada pelo testador em testamento ou codicilo (art. 1.883, CC). Para poder viabilizar o cumprimento da vontade do testador poderá, inclusive, requerer ao juiz que lhe conceda os meios necessários para cumprir as disposições testamentárias (art. 1.137, IV, CPC).

Será possível a nomeação de mais de um testamenteiro, conjunta (todos devem exercer a função ao mesmo tempo) ou separadamente (caso que um testamenteiro substituirá o outro).

Espécies, nomeação e aceitação do encargo

O testamenteiro pode ter sido instituído pelo testador (que o nomeou) ou ter sido nomeado pelo juiz (art. 1.127, CPC), neste último caso recebendo a denominação dativo.

Caso não haja herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge), será lícito ao testador nomear testamenteiro que, além de se encarregar do cumprimento do testamento, será possuidor da herança e a administrará, surgindo a figura do testamenteiro universal [423] .

Quaisquer pessoas absolutamente capazes poderão exercer a testamentaria, sendo vedada a nomeação de pessoa jurídica. Tal nomeação, como já dito, será feita em testamento, codicilo ou judicialmente (dativo). A morte do testamenteiro provocará a extinção do encargo, tendo em vista cunho personalíssimo, não se transmitindo o munus aos herdeiros do testamenteiro.

O testamenteiro não é obrigado a aceitar o encargo, eis que este não é público, mas munus privatum. Por ser um encargo de natureza privada, poderá o testamenteiro recusar o exercício da tarefa, não sendo necessária a justificação da escusa. Aceito o encargo, somente poderá renunciar motivadamente.

Responsabilidade e remuneração

Como já assinalado, ao testamenteiro serão impostas várias obrigações, sendo a principal a de zelar pelo cumprimento da vontade do morto, responsabilidade que subsistirá até que se cumpra integralmente o testamento (art. 1.980, CC).

O testamenteiro que não seja herdeiro (testamentário) ou legatário terá direito à percepção de um prêmio denominado vintena, valor que será livremente fixado pelo testador, pois se trata de função remunerada. Silenciando-se o testador, caberá ao magistrado a fixação da vintena, valor que oscilará entre um e cinco por cento sobre a herança líquida (pagas as dívidas).

4.6.6 Heranças jacente e vacante

Segundo Maria Helena Diniz, “a jacência é um estado transitório que perdura até o momento da entrega da herança aos herdeiros, que comprovarem sua condição, ou da declaração de vacância”[424] .

Constatada a “jacência”, o juiz mandará arrecadar os bens do morto e nomeará curador especial, a quem recairá o munus de administrar os bens arrecadados, sempre sob a fiscalização do Ministério Público e da Fazenda Púbica.

O procedimento[425] , que se iniciará de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Fazenda Pública ou de qualquer interessado, terá por fim a tentativa de localização de herdeiros, expedindo-se editais. Se houver habilitação de herdeiro, o procedimento se converterá em inventário.

Se em um ano após a publicação do primeiro edital ninguém aparecer para reclamar a herança, o juiz sentenciará o feito e declarará a vacância dos bens. A herança vacante somente se incorporará definitivamente ao acervo patrimonial do entre federativo cinco anos após a morte do autor da herança. Antes disso, tais entes serão apenas depositários dos bens.

4.6.7 Exclusão da sucessão

Indignidade

Conceito

Cuida-se de sanção civil imposta a herdeiro que deflagrou certa conduta contra o autor da herança, seu cônjuge, companheiro, ascendente e descendente (possíveis vítimas da conduta motivadora), impondo-lhe a perda do direito a seu quinhão hereditário (legítimo ou testamentário) ou do bem certo individuado no testamento (legado). Presume-se a vontade do autor da herança em destituir o herdeiro de seu posto.

Herdeiros que podem ser declarados indignos

A ação declaratória de indignidade por ser perpetrada contra qualquer herdeiro, ou seja, podem ser declarados indignos os herdeiros legítimos, testamentários e legatários[426] .

Causas de exclusão da sucessão

Serão afastados da sucessão os herdeiros legítimos ou legatários (art. 1.814, CC): a) que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente (caso mais popular – Suzane Louise Freifrau von Richthofen); b) que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro (forma consumada, e não tentada. Vide art. 339, CP); c) que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Ação declaratória

Não basta a prática da conduta para afastar o herdeiro da sucessão, ainda que haja condenação penal transitada em julgado.

É indispensável, pois, ação declaratória de indignidade[427] , que deverá ser proposta por qualquer herdeiro interessado (leia-se beneficiado com o afastamento – se o morto deixou descendentes, seus sobrinhos, herdeiros em potencial, não têm legitimidade, pois não serão beneficiados com a exclusão do indigno em razão da existência de descendentes) no prazo de quatro anos contados da data da abertura da sucessão[428] .

Efeitos

Herdeiro indigno é herdeiro morto fictamente. Considerando seu status de premorto, será representado por seus descendentes[429] , desde que estes (os representantes) já tivessem nascido ou sido concebidos no momento da morte do autor da herança[430] , obviamente se diante estivermos de declaração de indignidade de herdeiro legítimo, já que o instituto da representação não alcança os testamentários e legatários.

Importa dizer, ademais, considerando inclusive a natureza declaratória da ação, que haverá retroação dos efeitos da sentença até a abertura da sucessão, impondo-se ao indigno a restituição dos frutos.

Reabilitação

Trata-se do perdão do ofendido endereçado ao indigno, que depende de manifestação expressa em documento autêntico (não é necessário que seja confeccionado exclusivamente para esse fim) ou em testamento, sendo certo que o ato de perdão autorizador da reabilitação será irrevogável.

Deserdação

Conceito

Tal como a indignidade, a deserdação também é espécie de sanção civil que tem como alvo a exclusão de herdeiros de tal condição em virtude da prática de condutas reprováveis, condutas estas previstas nos arts. 1.814 e 1.962 do Código Civil.

Herdeiros que podem ser deserdados

Destina-se o ato unilateral expresso da deserdação exclusivamente ao repúdio dos herdeiros necessários. Ou seja, só atinge os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Os colaterais não podem ser deserdados e, aliás, não precisam sê-lo, tendo em mente que o morto já pode afastá-los por meio de testamento.

Diz-se expresso porque é indispensável que o morto tenha previsto os motivos de seu intuito na exclusão de herdeiros necessários em testamento[431] , documento que subsidiará o manejo de ação declaratória.

Requisitos e ação declaratória

Não bastarão a conduta e o intuito expresso externado em testamento para que o herdeiro necessário seja deserdado. Também neste caso será indispensável ação declaratória, a ser proposta pelo herdeiro que será beneficiado com o afastamento do ofensor no prazo de quatro anos contados da abertura do testamento[432] .

Efeitos

Tal como o indigno e ao revés do renunciante, o herdeiro necessário é considerado morto, de modo que será representado por seus descendentes, pois entende a lei que a pena não pode ultrapassar a pessoa do ofensor. A sentença declaratória que ratificar a manifestação do testador terá efeito retroativo (ex tunc) à data da abertura da sucessão.

4.6.8 Inventário e partilha

Inventário extrajudicial

Até o ano de 2006 não se cogitava a possibilidade de realização de inventário e partilha administrativos ou extrajudiciais. A partir de 5 de janeiro de 2007 esse cenário mudou, abrindo-se a possibilidade de inventário e partilha extrajudiciais.

Fundamentação legal

Na referida data entrou em vigor a Lei n. 11.441/2007, que introduziu na sistemática processual o instituto do inventário extrajudicial. Em vez da realização de inventário e da partilha pela via judicial, passou-se a admitir que tais atos pudessem ser instrumentalizados por escritura pública emanada por Tabelião de Notas.

Não se aplicam neste caso as regras de competência do Código de Processo Civil, de tal modo que qualquer tabelião em território nacional será competente para lavrar a escritura pública de inventário e partilha.

Requisitos

São requisitos para que se possa inventariar e partilhar o patrimônio do morto:

a) inexistência de interesse de incapazes (arts. 3º e 4º do Código Civil – absolutamente e relativamente incapazes);

b) inexistência de testamento (se o falecido deixou testamento o inventário deverá ser judicial);

c) consenso entre as partes (pois o Tabelião não goza de poder judicante para resolver entraves);

d) presença de advogado (cada herdeiro poderá ter o seu, assim como poderá ser nomeado apenas um para assistir a todos).

Inventário judicial e partilha

Prazo para abertura

De acordo com o art. 983 do Código de Processo Civil[433] , o inventário deverá ser aberto em até sessenta dias contados da data da abertura da sucessão.

O inventário será aberto por meio de petição inicial endereçada ao juízo competente em que conste a qualificação do morto, dos herdeiros conhecidos, a informação da existência de testamento e de bens a partilhar e a data do óbito, que deverá ser provada pela pertinente certidão.

A lei confere legitimação primária para abertura do inventário às pessoas que estiverem na posse e encarregadas da administração do espólio. Subsidiariamente, são também legitimados: o cônjuge supérstite; o herdeiro; o legatário; o testamenteiro; o cessionário do herdeiro ou do legatário; o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança; o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite; o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes; e a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

Termo de inventariança e primeiras declarações

O inventariante comparecerá pessoalmente em cartório para subscrever o termo de compromisso de bem zelar pelo munus que assumira. Em até vinte dias contados da assunção do compromisso, sob pena de remoção, deverá o inventariante prestar as primeiras declarações, documento em que deverá qualificar o morto, indicar e qualificar seus herdeiros, apontando quem são e qual o grau de parentesco que mantinham com o defunto, se este era casado e em caso positivo o regime até então vigente e, por fim, discriminar todos os bens a serem inventariados.

Tais declarações poderão ser impugnadas por qualquer interessado no prazo de dez dias (art. 1.000, CPC). Findo tal prazo, será nomeado perito para avaliação dos bens, podendo tal profissional ser dispensado caso as partes e a Fazenda Pública concordem com o valor atribuído nas primeiras declarações.

Declarações finais

As últimas declarações espelharão a realidade do inventário, de tal modo que ao chegar nessa fase todas as discussões sobre quinhões, dívidas e direitos em geral terão sido rematadas, definindo-se, pois, quem serão os herdeiros e o quinhão que cada um deles receberá.

Recolhimento de impostos

Ultimadas as declarações e encerradas todas as controvérsias, será feito o cálculo do ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações). Concordando as partes e o Fisco com o cálculo, será feito o recolhimento em prol da Fazenda Estadual.

Arrolamentos sumário e comum

Arrolar significa relacionar, formar rol. Há duas formas de arrolamento: o sumário e o comum. Vejamos cada um.

O arrolamento sumário tem lugar quando todos os herdeiros forem maiores e capazes e consentirem na realização de partilha amistosa, qualquer que seja o valor do patrimônio a inventariar. Pressupõe-se, então, consenso entre os herdeiros absolutamente capazes no que toca à rápida fragmentação da herança, seja ela legítima ou testamentária.

Todos os herdeiros em conjunto deverão manifestar seu consentimento com a partilha, esboçando-se detalhadamente os quinhões de cada um. Feita a partilha em instrumento público, particular ou termo nos autos (art. 2.015, CC), deverá ser submetida ao crivo do Poder Judiciário para homologação, sendo lícito seu manejo ainda quando haja único herdeiro[434] .

O arrolamento comum, previsto no art. 1.036 do Código de Processo Civil[435] , está ligado ao valor do patrimônio hereditário, e não às pessoas, de tal sorte que, havendo consenso, mesmo que haja interesse de incapazes, poderá ser homologada a partilha.

É forma simplificada de inventário e partilha que poderá ser manuseada quando o valor dos bens não transcender a duas mil ORTN[436] .

Inventário negativo

Não previsto em lei mas admitido pela doutrina e jurisprudência, poderá ser feito tal inventário, judicial ou extrajudicialmente[437] , com o propósito de documentar a inexistência de bens a inventariar.

Torna-se pertinente e quiçá necessário para que o cônjuge viúvo possa escolher o regime de bens de seu novo casamento. Estabelecendo a mister congruência entre os arts. 1.523, inciso I, CC (causas suspensivas do casamento) e 1.641, inciso I, CC (regime de separação obrigatória), facilmente concluímos que ao viúvo que não der partilha dos bens do morto será vedada a escolha de regime, sendo imposta a separação obrigatória. Pois bem.

Como provar que o morto não deixou bens e que, portanto, não há o que inventariar, para que possa escolher o regime de bens? Surge, para este fim, por exemplo, o inventário negativo. Sentenciado o feito, será expedida certidão que deverá ser inserta no processo de habilitação para que o regime da separação obrigatória seja afastado.

Sonegados

Como vimos, no rol das obrigações do inventariante inclui-se a de indicar todos os bens que constituem o espólio.

Há casos em que o inventariante ou outro herdeiro omitem propositalmente bens com o escopo de esquivá-los da partilha e extrair deles frutos ou até mesmo deles se apropriarem (p. ex.: o inventariante, nas primeiras declarações, informa que o morto deixou 800 cabeças de gado bovino para inventariar, quando na verdade deixou 1.000. Pretende, pois, apossar-se das 200 sonegadas).

Surge, assim, o instituto da sonegação, que se configura pela ocultação dolosa de patrimônio apta a lesar os demais herdeiros. O sonegador será punido com a remoção da inventariança (caso seja ele o inventariante) e, pior ainda, com a perda do direito hereditário relativamente aos bens sonegados[438] .

A ação de sonegados, que tramitará pelo procedimento comum ordinário, será ajuizada por qualquer herdeiro ou pelos credores no juízo do inventário, observando-se o contraditório e a ampla defesa, sendo certo que os efeitos da sentença oriunda desta ação irradiarão em prol de todos os herdeiros.

Colação

Colacionar significa levar para a herança visando a ela se somar os bens recebidos em vida pelos descendentes e pelo cônjuge por meio de doação. Será promovido o retorno dos bens ao monte partível com o fito de igualar[439] o quinhão de cada um destes. O donatário, sob pena de sonegação, deverá conduzir o bem que recebeu ao inventário, até porque a doação feita aos descendentes e ao cônjuge importará adiantamento da legítima[440] .

Há saída. Para evitar que os bens doados devam ser conduzidos à colação, poderá o doador prever na escritura pública de doação (art. 108, CC) que os bens direcionados aos descendentes ou ascendentes foram “retirados” de sua parte disponível, tal como se estivesse produzindo testamento. Nesse caso não será necessária a colação.

Se porventura a doação feita aos descendentes ou ao cônjuge ultrapassar o limite de que podia dispor o morto em testamento (até 50%, considerando a existência de herdeiros necessários), necessária será, nos termos do art. 2.007 do Código Civil, a redução da doação, cabendo ao donatário a entrega de importe correspondente ao excesso.

Pagamento de dívidas

Os credores do morto não poderão ser prejudicados por sua morte. Por tal motivo, prevê a lei que o credor poderá requerer no inventário reserva de bens, os quais serão destinados ao pagamento de seus créditos, tendo em vista que a herança responde pelas dívidas do de cujus[441] .

Ultimada a partilha, responderão os herdeiros, cada qual de acordo com os limites de seus quinhões, pois seus patrimônios alheios à herança não poderão ser excutidos para satisfazer os débitos do morto.

Partilha e sobrepartilha

É a divisão da herança feita pelos herdeiros do morto, recebendo cada qual seu quinhão. Não necessariamente precisará ser feita em inventário, sendo lícita a sua confecção por instrumento particular (petição, via de regra), desde que as partes sejam maiores, capazes e concordes. A sobrepartilha consiste em ulterior partilha em que será feito o fracionamento de bens que por motivos diversos (v.g., sonegados, objeto de litígio) não puderam ser divididos entre os herdeiros em momento anterior.

Vale dizer, por fim, que se a partilha se revestir de vícios (incapacidades, erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude), poderá, no prazo decadencial de um ano, ser requerida a sua anulação.

1 Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010 – alterou a denominação do Decreto-lei n. 4.657/42 de Lei de Introdução ao Código Civil para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

2 Art. 1º, LINDB – Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

3 Art. 2º, LINDB – Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

4 Art. 126, CPC – O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

5 Art. 4º, LINDB – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

6 Art. 5º, LINDB – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

7 Direito civil brasileiro, v. I, p. 96.

8 Novo curso de direito civil, v. I, p. 88.

9 Art. 1.782, CC.

10 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 127.

11 Código Civil anotado, p. 45.

12 Art. 1.631, parágrafo único, CC – Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do conflito.

13 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 46.

14 Art. 5º, parágrafo único, I, in fine.

15 Art. 1.517, CC – O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

16 Art. 1.520, CC – Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

17 Op. cit., p. 139.

18 Op. cit., p. 106.

19 Decreto-lei n. 1.713/39, art. 13, II; Lei n. 8.112/90, art. 5º, V, e legislações estaduais.

20 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 183.

21 Art. 943 – O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

22 Op. cit., p. 149.

23 Art. 12, parágrafo único, CC – Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

24 Art. 16, CC – Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.

25 Art. 17, CC – O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

26 Op. cit., p. 153.

27 Quando o declarante não indicar o nome completo, o oficial lançará adiante do prenome escolhido o nome do pai, e na falta, o da mãe, se forem conhecidos e não o impedir a condição de ilegitimidade, salvo reconhecimento no ato.

28 O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios. Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público.

29 Art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

30 Art. 20, CC – Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

31 Lei n. 9.434/91, art. 3º – A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

32 Art. 9º, I, CC.

33 Lei n. 6.015/73, art. 77 – Nenhum sepultamento será feito sem certidão, do oficial de registro do lugar do falecimento, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de médico, se houver no lugar, ou em caso contrário, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte.

34 Art. 7º, parágrafo único, CC – A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

35 Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame. Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito.

36 Nesse sentido, lecionam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona que “o procedimento judicial para essa declaração de morte presumida é o constante dos arts. 861 a 866 do vigente Código de Processo Civil brasileiro” (op. cit., p. 131).

37 Art. 1.161. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante 1 (um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.

38 Art. 1.163. Passado 1 (um) ano da publicação do primeiro edital sem que se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante, poderão os interessados requerer que se abra provisoriamente a sucessão.

39 Art. 26, CC – decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.

40 Op. cit., p. 209.

41 Art. 30, § 2º, CC – Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.

42 Art. 33, CC – O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.

43 Art. 36, CC – Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

44 Art. 1.571, § 1º, CC – O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

45 STOLZE, Pablo e PAMPLONA, Rodolfo. Op. cit., p. 187.

46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 220.

47 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 219; DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 81; STOLZE, Pablo e PAMPLONA, Rodolfo. Op. cit., p. 186.

48 Art. 40, CC – As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.

49 Direito administrativo brasileiro, p. 61.

50 Art. 42, CC – São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

51 As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

52 Art. 53, CC – Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

53 Op. cit., p. 238.

54 Op. cit., p. 216.

55 Art. 982, CC – Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

56 Op. cit., p. 214.

57 Art. 62, parágrafo único, CC – A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

58 Lei n. 9.096/95, art. 1º – O partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal.

59 Art. 17 – É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos.

60 Art. 14 – A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante (...) § 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei: (...) V – a filiação partidária.

61 Art. 50 – Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

62 O abuso se caracteriza, por exemplo, quando não localizados bens da pessoa jurídica, caso em que, presentes os pressuposto, o juiz determinará a constrição de bens dos sócios.

63 “Configura-se a confusão patrimonial quando a sociedade para dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso, não havendo suficiente distinção, no plano patrimonial, entre pessoas – o que se pode verificar pela escrituração contábil ou pela movimentação de contas de depósito bancário” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 252).

64 Enunciado n. 7 – I Jornada de Direito Civil – Conselho da Justiça Federal (de 11 a 19-9-2002): “Art. 50: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido”.

65 Art. 1.033, CC – Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I – o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II – o consenso unânime dos sócios; III – a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V – a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

66 Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.(...) § 3º Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.

67 STOLZE, Pablo e PAMPLONA, Rodolfo. Op. cit., p. 244.

68 Op. cit., p. 118.

69 Art. 70, CC – O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

70 Art. 72, CC – É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.

71 Art. 74, CC – Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.

72 Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

73 Indivíduo que exerce atividade profissional a bordo de uma embarcação mercante; marinheiro, marujo (Novo Dicionário Aurélio).

74 Art. 5º, LVII, CF – Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

75 Art. 94, CPC – A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.

76 Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

77 A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações.

78 O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.

79 Art. 51, IV, CDC – Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

80 RECURSO ESPECIAL – CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO, INSERIDO EM CONTRATO DE ADESÃO, SUBJACENTE À RELAÇÃO DE CONSUMO – COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR, NA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA – PRECEDENTES – AFERIÇÃO, NO CASO CONCRETO, QUE O FORO ELEITO ENCERRE ESPECIAL DIFICULDADE AO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO DA PARTE HIPOSSUFICIENTE – NECESSIDADE – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I – O legislador pátrio conferiu ao magistrado o poder-dever de anular, de ofício, a cláusula contratual de eleição de foro, inserida em contrato de adesão, quando esta revelar-se abusiva, vale dizer, dificulte a parte aderente em empreender sua defesa em juízo, seja a relação jurídica subjacente de consumo, ou não; II – Levando-se em conta o caráter impositivo das leis de ordem pública, preponderante, inclusive, no âmbito das relações privadas, tem-se que, na hipótese de relação jurídica regida pela Lei consumerista, o magistrado, ao se deparar com a abusividade da cláusula contratual de eleição de foro, esta subentendida como aquela que efetivamente inviabilize ou dificulte a defesa judicial da parte hipossuficiente, deve necessariamente declará-la nula, por se tratar, nessa hipótese, de competência absoluta do Juízo em que reside o consumidor; III – “A contrario sensu”, não restando patente a abusividade da cláusula contratual que prevê o foro para as futuras e eventuais demandas entre as partes, é certo que a competência territorial (no caso, do foro do domicílio do consumidor) poderá, sim, ser derrogada pela vontade das partes, ainda que expressada em contrato de adesão (ut artigo 114, do CPC). Hipótese, em que a competência territorial assumirá, inequivocamente, a natureza relativa (regra, aliás, deste critério de competência); IV – Tem-se, assim, que os artigos 112, parágrafo único, e 114 do CPC, na verdade, encerram critério de competência de natureza híbrida (ora absoluta, quando detectada a abusividade da cláusula de eleição de foro, ora relativa, quando ausente a abusividade e, portanto, derrogável pela vontade das partes); V – O fato isoladamente considerado de que a relação entabulada entre as partes é de consumo não conduz à imediata conclusão de que a cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão é abusiva, sendo necessário para tanto, nos termos propostos, perscrutar, no caso concreto, se o foro eleito pelas partes inviabiliza ou mesmo dificulta, de alguma forma, o acesso ao Poder Judiciário; VI – Recurso Especial parcialmente provido (REsp 1.089.993/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 18-2-2010, DJe 8-3-2010).

81 Art. 75, IV, CC – Das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

82 Art. 75, § 1º, CC – Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

83 Súmula 363, STF – A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato.

84 P. ex.: a casa é um bem que incorpora o direito de propriedade.

85 P. ex.: a liberdade é bem ligado ao direito de personalidade.

86 Direito civil brasileiro, p. 273.

87 Direito civil brasileiro, p. 277.

88 Direito civil brasileiro, p. 277.

89 Art. 83, CC – Consideram-se móveis para os efeitos legais: I – as energias que tenham valor econômico; II – os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; III – os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

90 Substantivo masculino: Ato ou efeito de acrescentar; aumento, ampliação, acréscimo, acrescente (Dicionário Aurélio).

91 Art. 1.227, CC – Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

92 Art. 1.647, CC – Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

93 Art. 1.806, CC – A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.

94 Art. 86, CC – São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

95 Art. 1.386, CC – As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro.

96 Art. 1.421, CC – O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.

97 Art. 1.320, § 1º, CC – Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.

98 Art. 90, CC – Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.

99 Art. 91, CC – Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.

100 Art. 94, CC – Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

101 Art. 99, CC – São bens públicos: I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças.

102 Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 491.

103 Art. 102, CC – Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

104 Art. 231, § 4º, CF – As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

105 Art. 199, § 4º, CF – A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

106 Art. 11, CC – Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

107 Art. 1.911, CC – A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

108 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 1, p. 314.

109 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 1, p. 316.

110 Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 1, p. 316.

111 GONÇALVES, Carlos Roberto; LENZA, Pedro. Direito Civil 1 - Esquematizado, p. 263.

112 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. 1, p. 478.

113 Direito civil brasileiro, v. 1, p. 206-207.

114 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, p. 315.

115 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 1, p. 314.

116 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, v. 1, p. 242.

117 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, p. 362.

118 Citado por GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil; parte geral, p. 386.

119 Idem. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral, p. 416.

120 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, p. 383.

121 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, p. 390-391.

122 Novo curso de direito civil; parte geral, p. 394.

123 Art. 156, CC – Configura-se estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de dano conhecido da outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

124 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit.; LOPEZ, Tereza Ancona. Op. cit., p. 55.

125 Art. 157, CC – Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

126 Direito civil brasileiro.

127 DINIZ, Maria Helena. Manual de direito civil, p. 90.

128 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, p. 410.

129 Art. 158, CC – Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

130 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 1, p. 471.

131 Citado por GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 1, p. 472.

132 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 1, p. 481.

133 Art. 167, CC – É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

134 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 1, p. 455.

135 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, p. 486.

136 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, v. 2, p. 25.

137 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 2.

138 Novo curso de direito civil: direito das obrigações, p. 40.

139 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 2.

140 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. 2, p. 49.

141 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado, p. 308.

142 DINIZ, Maria Helena. Manual de direito civil, p. 164.

143 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, v. 2, p. 532.

144 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, v. 3, p. 80.

145 COMETTI, Marcelo Tadeu; SHIKICIMA. Nelson Sussumu. Direito civil, p. 141.

146 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 225.

147 FIUZA, César. Direito civil: curso completo, p. 499.

148 GOMES, Orlando. Contratos. 20. ed., p. 347.

149 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, v. 3, p. 227.

150 FIUZA, César. Direito civil: curso completo, p. 598.

151 FIUZA, César. Direito civil: curso completo, p. 602.

152 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, v. 3, p. 388.

153 GAGLIANO, Paulo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 43.

154 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 113.

155 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 4, p. 31.

156 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado, p. 820.

157 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 4, p. 101.

158 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 117.

159 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 979.

160 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 4, p. 193-194.

161 Art. 1.196, CC – Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

162 Art. 1.198, CC – Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

163 MATIELLO, Fabricio Zamprogna. Curso de direito civil: direito das coisas. São Paulo: LTr, 2008, p. 32.

164 Direito civil: direitos reais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 60.

165 Art. 1.967, CC – A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

166 Art. 132, CC – Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

167 Art. 1.201, CC – É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

168 Art. 1.201, parágrafo único, CC – O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.

169 RTJ, 99/804; RJTJRS, 68/393.

170 Art. 1.200, CC – É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.

171 Art. 1.208, CC – Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

172 Art. 1.199, CC – Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.

173 Direito civil brasileiro: direito das coisas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 110.

174 Art. 1.206, CC – A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.

175 Art. 1.207, CC – O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.

176 Art. 1.223, CC – Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.

177 Art. 1.214, caput, CC.

178 Art. 1.214, parágrafo único, CC – Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

179 Art. 1.216, CC – O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

180 Art. 1.219, CC – O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

181 Art. 1.217, CC – O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.

182 Art. 1.218, CC – O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

183 Art. 1.210, § 1º, CC – O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

184 Art. 927, CPC – O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho.

185 Art. 1.210, CC – O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

186 Art. 932, CPC – O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.

187 Art. 922, CPC – É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

188 Súmula 237, STF – O usucapião pode ser arguido em defesa.

189 Art. 920, CPC – A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.

190 Art. 120, CPC – O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

191 Art. 460, CC – É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

192 Art. 924, CPC – Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.

193 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de Processo Civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 2660.

194 Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 1216.

195 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. POSSESSÓRIA. POSSE NOVA. CONCESSÃO DE LIMINAR. CONTAGEM DO PRAZO DE ANO E DIA. TERMO INICIAL. ESBULHO OU TURBAÇÃO. TERMO FINAL. PROPOSITURA DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE LIMINAR NA INICIAL. LIMINAR REQUERIDA ANOS DEPOIS DO AJUIZAMENTO. DESCABIMENTO. ART. 924, CPC. RECURSO DESACOLHIDO. I – O prazo de ano e dia para a caracterização da posse nova e a consequente viabilidade da liminar na ação possessória conta-se, em regra, desde a data do esbulho ou turbação até o ajuizamento da ação, nos termos do art. 924, CPC. II – Sem ter sido requerida a liminar na inicial, ainda que intentada a ação dentro de ano e dia do esbulho possessório, tornam-se descabidas a renovação do pleito e a concessão da medida quase quatro anos depois do ajuizamento, quando já contestado o feito, realizada a audiência de conciliação e instrução e encerrados os debates orais (REsp 313.581/RJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, julgado em 21-6-2001, DJ 27-8-2001, p. 347).

196 Art. 1.226, CC – Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.

197 Art. 1.227, CC – Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

198 Art. 1.233, CC – Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor.

199 Art. 1.234, CC – Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente, terá direito a uma recompensa não inferior a cinco por cento do seu valor, e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la.

200 Art. 1.238, CC – Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

201 Art. 1.238, parágrafo único, CC – O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

202 Art. 1.242, CC – Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

203 Art. 1.242, parágrafo único, CC – Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

204 Art. 1.240, CC – Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

205 Art. 1.239, CC – Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

206 Art. 1.240-A, CC – Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

207 Novo Dicionário Aurélio – versão eletrônica.

208 Art. 1.251, CC – Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.

209 Art. 1.252, CC – O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo.

210 Art. 1.253, CC – Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.

211 Art. 1.245, CC – Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

212 Art. 1.784, CC – Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

213 Art. 1.243, CC – O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.

214 Art. 1.272, CC – As coisas pertencentes a diversos donos, confundidas, misturadas ou adjuntadas sem o consentimento deles, continuam a pertencer-lhes, sendo possível separá-las sem deterioração.

215 Art. 1.264, CC – O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente.

216 Art. 108, CC – Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

217 Art. 1.806, CC – A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.

218 Art. 1.276, CC – O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

219 Código Civil anotado. 14. ed. Saraiva, 2009, p. 891.

220 Enunciado 319 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil – Art. 1.277. A condução e a solução das causas envolvendo conflitos de vizinhança devem guardar estreita sintonia com os princípios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteção ao meio ambiente.

221 Art. 1.282, CC – A árvore, cujo tronco estiver na linha divisória, presume-se pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes.

222 Art. 1.283, CC – As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido.

223 Art. 1.284, CC – Os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se este for de propriedade particular.

224 Art. 1.289, CC – Quando as águas, artificialmente levadas ao prédio superior, ou aí colhidas, correrem dele para o inferior, poderá o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer.

225 Art. 946, CPC – Cabe: I – a ação de demarcação ao proprietário para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados.

226 Art. 1.318, CC – As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas terá este ação regressiva contra os demais.

227 Art. 504, CC – Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

228 Art. 1.320, § 1º, CC – Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.

229 Art. 1.322, CC – Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior.

230 Art. 1.327, CC – O condomínio por meação de paredes, cercas, muros e valas regula-se pelo disposto neste Código (arts. 1.297 e 1.298; 1.304 a 1.307).

231 A despeito do disposto no art. 1.331, § 1º, CC, as vagas de garagem ou abrigos de veículo nem sempre serão unidades autônomas. Para assim serem consideradas, deverão ter escritura e matrícula próprias, sobre elas incidindo inclusive IPTU. Nesse caso serão alienáveis e locáveis. Se, contudo, inexistir registro autonômico, o abrigo será considerado área comum, vedada neste caso qualquer forma de alienação.

232 Art. 1.333, CC – A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção.

233 Art. 1.347, CC – A assembleia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se.

234 Art. 1.357, CC – Se a edificação for total ou consideravelmente destruída, ou ameace ruína, os condôminos deliberarão em assembleia sobre a reconstrução, ou venda, por votos que representem metade mais uma das frações ideais. § 1º Deliberada a reconstrução, poderá o condômino eximir-se do pagamento das despesas respectivas, alienando os seus direitos a outros condôminos, mediante avaliação judicial. § 2º Realizada a venda, em que se preferirá, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, será repartido o apurado entre os condôminos, proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias.

235 Art. 1.358, CC – Se ocorrer desapropriação, a indenização será repartida na proporção a que se refere o § 2º do artigo antecedente.

236 Art. 1.370, CC – A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.

237 Art. 1.371, CC – O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.

238 Art. 108, CC – Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

239 Art. 979, II, CPC – Instituir-se-ão as servidões, que forem indispensáveis, em favor de uns quinhões sobre os outros, incluindo o respectivo valor no orçamento para que, não se tratando de servidões naturais, seja compensado o condômino aquinhoado com o prédio serviente.

240 Art. 1.379, parágrafo único, CC – Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.

241 Art. 1.389, CC – Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção: I – pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa.

242 Art. 1.388, II, CC – Quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituição da servidão.

243 Art. 1.388, I, CC – Quando o titular houver renunciado a sua servidão.

244 Art. 1.389, III, CC – Pelo não uso, durante dez anos contínuos.

245 O usufrutuário, possuidor direto, poderá reaver o bem por meio dos interditos possessórios.

246 Art. 1.411, CC – Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente.

247 Art. 1.412, CC – O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.

248 Art. 1.413, CC – São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.

249 O falecimento do titular gera a extinção, sendo, portanto, intransmissível.

250 Art. 1.831, CC – Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

251 Art. 7º, parágrafo único, Lei n. 9.278/96 – Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

252 Segundo Carlos Roberto Gonçalves, “a irretratabilidade do contrato resultada manifestação da promessa unilateral. Constitui condição para o nascimento do direito real. Não se reclama declaração expressa. Para a caracterização da irrevogabilidade basta a ausência de pactuação sobre o direito de arrependimento. No silêncio do compromisso, pois, quanto a esse direito, a regra é a irretratabilidade” (Direito civil brasileiro. 5. ed. Saraiva, 2010, p. 516).

253 Art. 1.417, CC – Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

254 Súmula 239, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28-6-2000, DJ 30-8-2000, p. 118.

255 1ª Jornada de Direito Civil – de 11 a 13-9-2002.

256 Art. 466-B, CPC – Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.

257 Art. 1.420, CC – Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.

258 Art. 1.647, I, CC – Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis.

259 Art. 1.424, CC – Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia; I – o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II – o prazo fixado para pagamento; III – a taxa dos juros, se houver; IV – o bem dado em garantia com as suas especificações.

260 Art. 221, CC – O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.

261 Art. 1.423, CC – O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.

262 Art. 1.421, CC – O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.

263 Art. 1.422, CC – O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.

264 Art. 127, Lei n. 6.015/73 – No Registro de Títulos e Documentos será feita a transcrição; (...) II – do penhor comum sobre coisas móveis.

265 Art. 1.432, CC – O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.

266 Art. 1.435, CC – O credor pignoratício é obrigado: (...) III – a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente.

267 Art. 1.442, CC – Podem ser objeto de penhor: (...) II – colheitas pendentes, ou em via de formação.

268 Art. 1.444, CC – Podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios.

269 Arts. 1.438, CC e 167, I, alínea 15, da Lei n. 6.015/73 – LRP.

270 Art. 1.439, CC – O penhor agrícola e o penhor pecuário somente podem ser convencionados, respectivamente, pelos prazos máximos de três e quatro anos, prorrogáveis, uma só vez, até o limite de igual tempo.

271 Art. 1.447, CC – Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.

272 Art. 1.453, CC – O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor; por notificado tem-se o devedor que, em instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor.

273 Art. 1.462, CC – Constitui-se o penhor, a que se refere o artigo antecedente, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade.

274 Art. 1.461, CC – Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução.

275 Art. 1.466, CC – O penhor de veículos só se pode convencionar pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo.

276 Art. 1.467, CC – São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I – os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; II – o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

277 Art. 874, CPC – Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defesa.

278 Art. 651, CPC – Antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado, a todo tempo, remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios.

279 Há bens que embora móveis sujeitam-se à hipoteca em razão de legislação especial, tal como os navios (Lei n. 7.652/88, art. 13) e as aeronaves (Lei n. 7.565/86, art. 138).

280 Art. 1.474, CC – A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel.

281 Art. 1.475, CC – É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.

282 Art. 1.475, parágrafo único, CC – Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.

283 Art. 79, CC – São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

284 Art. 1.502, CC – As hipotecas sobre as estradas de ferro serão registradas no Município da estação inicial da respectiva linha.

285 Art. 176, CF – As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. Art. 1.230, CC – A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.

286 Art. 466, CPC – A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.

287 Art. 1.482, CC – Realizada a praça, o executado poderá, até a assinatura do auto de arrematação ou até que seja publicada a sentença de adjudicação, remir o imóvel hipotecado, oferecendo preço igual ao da avaliação, se não tiver havido licitantes, ou ao do maior lance oferecido. Igual direito caberá ao cônjuge, aos descendentes ou ascendentes do executado.

288 Art. 585, CPC – São títulos executivos extrajudiciais: (...) III – os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida.

289 CIVIL E PROCESSUAL. NULIDADES PROCESSUAIS. AUSÊNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO INATACADOS PELO RECURSO ESPECIAL (SÚMULA 283 DO STF). AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE NORMAS (SÚMULAS 282 E 356 DO STF). SFH. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI 70/66. NOTIFICAÇÕES EXTRAJUDICIAIS POR EDITAL. ILEGALIDADE. NULIDADE RECONHECIDA. PARCIAL PROVIMENTO. I. A não realização da audiência de conciliação não importa nulidade do processo, notadamente em face de não ter havido instrução probatória e do fato de que a norma contida no artigo 331 do CPC visa a dar maior agilidade ao processo, podendo as partes transigir a qualquer momento. Precedentes. II. “É inadmissível recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles” (Súmula 283/STF). III. As questões federais não enfrentadas pelo Tribunal de origem recebem o óbice das Súmulas n. 282 e 356 do STF, não podendo, por falta de prequestionamento, ser debatidas no âmbito do recurso especial. IV. Embora tenha se reconhecido na jurisprudência pátria a constitucionalidade do Decreto-lei n. 70/66, está ela subsumida ao rigoroso atendimento de suas exigências pelo agente financeiro, já que, na verdade, ele se substitui ao próprio juízo na condução da execução. Assim, embora legítima, no processo judicial, a citação ou intimação editalícia, no extrajudicial não, porquanto no primeiro, ela só é feita após criteriosa análise, pelo órgão julgador, dos fatos que levam à convicção do desconhecimento do paradeiro dos réus e da impossibilidade de serem encontrados por outras diligências, além das já realizadas, enquanto na segunda situação, não; fica, tudo, ao arbítrio, justamente da parte adversa, daí as suas naturais limitações na condução da execução extrajudicial. Precedentes. V. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para anular a execução extrajudicial desde a notificação por edital (REsp 611.920/PE, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, julgado em 5-8-2010, DJe 19-8-2010).

290 Art. 406, CC – Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

291 Art. 108, CC – Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

292 Art. 1.587, § 2º, CC – O credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor.

293 Art. 1.423, CC – O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.

294 Art. 5º, XXIII, CF – a propriedade atenderá a sua função social.

295 Art. 2º, seção III, Lei n. 11.481/2007 – A concessão de uso especial para fins de moradia aplica-se às áreas de propriedade da União, inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, e será conferida aos possuidores ou ocupantes que preencham os requisitos legais estabelecidos na Medida Provisória n. 2.220, de 4 de setembro de 2001.

296 Essa concessão de uso especial, regida por lei federal, pode também ser concedida nos níveis estaduais e municipais. Observe-se que a introdução de dias modalidade de concessão de uso no Código Civil abre a possibilidade de futuras regulamentações e ampliações do instituto, de acordo com a oportunidade e conveniência do legislador e da Administração. Não é essencial que esse instituto se prenda exclusivamente à legislação atual.

297 Art. 1º da Medida Provisória n. 2.220/2001.

298 Art. 5º, MP n. 2.220/2001 – É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que tratam os arts. 1º e 2º em outro local na hipótese de ocupação de imóvel: I – de uso comum do povo; II – destinado a projeto de urbanização; III – de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; IV – reservado à construção de represas e obras congêneres; ou V – situado em via de comunicação.

299 Art. 7º, MP n. 2.220/2001 – O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transferível por ato inter vivos ou causa mortis.

300 Art. 1.473, CC – Podem ser objeto de hipoteca: (...) VIII – o direito de uso especial para fins de moradia.

301 Art. 7º, Decreto-lei n. 271/67 – É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas (redação dada pela Lei n. 11.481, de 2007).

302 Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 257.

303 Direito civil: família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 17.

304 Art. 226, § 4º, CF – Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

305 Acórdão publicado no DJe em 14-10-2011.

306 Art. 1.512, CC – O casamento é civil e gratuita a sua celebração. Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

307 No Estado de São Paulo a autoridade competente é o juiz de casamentos, nomeado pelo Secretário de Justiça, enquanto não criados os juizados de paz. (Art. 98, II, CF – Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: II – justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação; e art. 30 do ADCT – A legislação que criar a justiça de paz manterá os atuais juízes de paz até a posse dos novos titulares, assegurando-lhes os direitos e atribuições conferidos a estes, e designará o dia para a eleição prevista no art. 98, II, da Constituição.)

308 Art. 1.517, CC – O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

309 Art. 1.520, CC – Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

310 Art. 1.530, CC – O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé.

311 Art. 1.532, CC – A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.

312 Art. 1.514, CC – O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

313 Art. 1.535, in fine, CC – De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.

314 Art. 1.542, CC – O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.

315 Art. 1.542 – O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais; (...) § 3º A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.

316 Art. 1.515, CC – O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

317 Art. 1.516, § 1º, CC – O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.

318 Art. 1.541, § 4º, CC – O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.

319 Art. 1.539, CC – No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.

320 Art. 1.539, § 1º, CC – A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.

321 O Código Civil, embora posterior, por ser lei geral, não revogou o aludido Decreto-lei, lei especial.

322 Decreto-lei n. 3.200/41, art. 1º – O casamento de colaterais, legítimos ou ilegítimos do terceiro grau, é permitido nos termos do presente decreto-lei.

323 Decreto-lei n. 3.200/41, art. 2º – Os colaterais do terceiro grau, que pretendam casar-se, ou seus representantes legais, se forem menores, requererão ao juiz competente para a habilitação que nomeie dois médicos de reconhecida capacidade, isentos de suspensão, para examiná-los e atestar-lhes a sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio.

324 Art. 1.723, § 1o, CC – A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

325 Art. 1.548, CC – É nulo o casamento contraído: I – pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil.

326 Enunciado 332 do Conselho da Justiça Federal proveniente da IV Jornada de Direito Civil – A hipótese de nulidade prevista no inc. I do art. 1.548 do Código Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3º do Código Civil.

327 Exemplificando: vaginismo, infantilismo, deformações genitais, hermafroditismo etc.

328 Art. 1.566, CC – São deveres de ambos os cônjuges: (...) II – vida em comum, no domicílio conjugal.

329 Art. 1.569, CC – O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

330 Art. 1.653, CC – É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.

331 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de direito civil: direito de família. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 156.

332 Aquestos são bens adquiridos onerosamente na constância do casamento.

333 Direito Civil: família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 438.

334 Ibidem, p. 336.

335 Art. 1.687, CC – Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

336 Art. 1.639, CC – É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

337 Fujita, Jorge Shiguemitsu. Op. cit., p. 172.

338 Lei n. 12.344, de 9-12-2010 (alterou o art. 1641, II, CC, aumentando a idade de 60 para 70 anos).

339 Art. 1.523, CC – Não devem casar.

340 Art. 1.581, CC – O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.

341 Súmula 377, STF, sessão plenária de 3-4-1964.

342 Art. 1.656, CC – No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

343 Art. 1.639, § 2º, CC – É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

344 REsp 1112123/DF, Rel. Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma, j. 16-6-2009, DJe 13-8-2009; REsp 812012/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. 2-12-2008, DJe 2-2-2009.

345 Art. 227, 6º, CF – Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

346 Art. 1.603, CC – A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.

347 Art. 232, CC – A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

348 Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação (Súmula 277, SEGUNDA SEÇÃO, j. 14-5-2003, DJ 16-6-2003, p. 416).

349 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Direito civil: família, p. 225.

350 Art. 1.597, V, CC – Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

351 Art. 1.599, CC – A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.

352 Art. 1.597, IV, CC – Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

353 Art. 1.798, CC – Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

354 Art. 226, § 3º, CF – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

355 Art. 1.723, CC – É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

356 Art. 1.725, CC – Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

357 Art. 1.726, CC – A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

358 Art. 47, Lei n. 8.069/90 – O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

359 Art. 1.618, CC – A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Art. 1.619, CC – A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

360 APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. Negaram provimento. Unânime – segredo de justiça (Apelação Cível n. 70013801592, 7ª Câmara Cível, TJRS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5-4-2006).

361 Art. 1.694, CC – Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

362 Art. 1.698, CC – Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

363 Art. 841, CC – Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.

364 Art. 1.707, CC – Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

365 Art. 649, IV, CPC – Os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo.

366 O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos (Súmula 358, SEGUNDA SEÇÃO, j. 13-8-2008, DJe 8-9-2008, REPDJe 24-9-2008).

367 RECURSO EM HABEAS CORPUS. DECRETO DE PRISÃO EM EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRESTAÇÕES ALIMENTÍCIAS. AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. Os alimentos são devidos até o trânsito em julgado da ação de exoneração. – Denego a ordem (RHC 28.033/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 9-11-2010, DJe 12-112010).

368 Art. 591, CPC – O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.

369 Art. 1.731, CC – Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem: I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

370 Há exceção a esta máxima: Com efeito, prevê o art. 1.779, CC, que será nomeado curador ao nascituro órfão de pai que não possa gozar da proteção materna, seja porque a genitora carece do poder familiar, seja porque se encontra interditada. Visa-se com essa nomeação a zeladoria dos bens do nascituro eventualmente beneficiado por doação, herança ou legado. Essa curatela especial alcançará seu fim com o nascimento com vida do curatelado, caso em que a criança se sujeitará à tutela.

371 Procedimento de jurisdição voluntária arrimado nos arts. 1.177 a 1.186 do Código de Processo Civil.

372 Art. 1.771, CC – Antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará pessoalmente o arguido de incapacidade.

373 Art. 1.183, CC – Decorrido o prazo a que se refere o artigo antecedente, o juiz nomeará perito para proceder ao exame do interditando. Apresentado o laudo, o juiz designará audiência de instrução e julgamento.

374 Art. 6º, CC – A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

375 Art. 1.784, CC – Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

376 Art. 1.785, CC – A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.

377 Art. 995, CPC – O inventariante será removido: I – se não prestar, no prazo legal, as primeiras e as últimas declarações; II – se não der ao inventário andamento regular, suscitando dúvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatórios; III – se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bens do espólio; IV – se não defender o espólio nas ações em que for citado, deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos; V – se não prestar contas ou as que prestar não forem julgadas boas; VI – se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio.

378 Art. 1.791, CC – A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

379 Novo Dicionário Aurélio – versão eletrônica.

380 Art. 1.805, § 1º, CC – Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória.

381 Art. 1.807, CC – O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.

382 Novo Dicionário Aurélio – versão eletrônica.

383 Art. 1.806, CC – A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.

384 Art. 108, CC – Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

385 Art. 80, CC – Consideram-se imóveis para os efeitos legais: II – o direito à sucessão aberta.

386 Art. 1.811, CC – Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça.

387 Art. 1.812, CC – São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança.

388 Art. 426, CC – Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

389 Art. 1.794, CC – O coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro coerdeiro a quiser, tanto por tanto.

390 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. In: Fujita, Jorge Shiguemitsu; Scavone Junior, Luiz Antonio; Camillo, Carlos Eduardo Nicoletti; Talavera, Glauber Moreno (coords.). Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 2120.

391 Art. 1.840, CC – Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

392 Art. 1.843, § 2º, CC – Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles.

393 Art. 1.830, CC – Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

394 Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 805.

395 Art. 1.837, CC – Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

396 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. In: Fujita, Jorge Shiguemitsu; Scavone Junior, Luiz Antonio; Camillo, Carlos Eduardo Nicoletti; Talavera, Glauber Moreno (coords.). Comentários ao Código Civil: artigo por artigo, p. 2121.

397 Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, nova série, ano 9, n. 18, p. 112-138, jul./dez. 2006.

398 ucessão Concorrencial pelo Cônjuge e pelo Companheiro de Acordo com o Novo Código Civil. Disponível em: <http://www.fujitaadvocacia.com.br/artigo_fujita_002.html>. Acesso em: 23 set. 2009.

399 Direito civil brasileiro: direito das sucessões. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 154.

400 Direito civil brasileiro, v. 7, p. 152.

401 Art. 1.832, CC – Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

402 Direito civil brasileiro, p. 157.

403 Art. 1.790, II, CC – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles.

404 Art. 1.846, CC – Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

405 Art. 1.855, CC – O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes.

406 Art. 1.858, CC – O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.

407 Art. 1.789, CC – Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.

Art. 1.846, CC – Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

408 Art. 215, § 3º, CC – A escritura será redigida na língua nacional.

409 Art. 1.865, CC – Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.

410 Art. 1.896, CC – As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.

411 Art. 1.948, CC – Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.

412 Art. 1.952, CC – A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

413 Art. 1.967, § 1º, CC – Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor.

414 Art. 544, CC – A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.

415 Art. 549, CC – Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

416 Art. 1.970, parágrafo único, CC – Se parcial, ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa, o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior.

417 Art. 1.972, CC – O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado.

418 Art. 1.974, CC – Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.

419 Art. 1.975, CC – Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.

420 Art. 1.971, CC – A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento, que a encerra, vier a caducar por exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado; não valerá, se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos.

421 Art. 1.891, CC – Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.

422 Art. 1.895, CC – Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

423 Art. 1.977, CC – O testador pode conceder ao testamenteiro a posse e a administração da herança, ou de parte dela, não havendo cônjuge ou herdeiros necessários.

424 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado, p. 1286.

425 Arts. 1.142 a 1.158 do Código de Processo Civil.

426 Art. 1.814, CC – São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários.

427 Art. 1.815, CC – A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença

428 Art. 1.815, parágrafo único, CC – O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão.

429 Art. 1.816, CC – São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.

430 Art. 1.798, CC – Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

431 Art. 1.964, CC – Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.

432 Art. 1.965, parágrafo único, CC – O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.

433 Art. 983, CC – O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.

434 Art. 1.031, § 1o, CC – O disposto neste artigo aplica-se, também, ao pedido de adjudicação, quando houver herdeiro único.

435 Art. 1.036, CC – Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2.000 (duas mil) Obrigações do Tesouro Nacional – OTN, o inventário processar-se-á na forma de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente da assinatura de termo de compromisso, apresentar, com suas declarações, a atribuição do valor dos bens do espólio e o plano da partilha.

436 Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional. Extintas, criou-se o BTN (Bônus do Tesouro Nacional) que, por sua vez, deu lugar à TR (Taxa Referencial de Juros) – Lei n. 8.177/91.

437 Resolução n. 35 do Conselho Nacional de Justiça, art. 28.

438 Art. 1.992, CC – O herdeiro que sonegar bens da herança, não os descrevendo no inventário quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colação, a que os deva levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito que sobre eles lhe cabia.

439 Art. 2.003, CC – A colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste Código, as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens doados.

440 Art. 544, CC – A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.

441 Art. 1.997, CC – A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.

PROCESSO Civil

Fabrício Sicchierolli Posocco

Advogado. Bacharel em Direito. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Católica de Santos – UNISANTOS. Especialista em Direito do Consumidor pela rasilcom/SP. MBA em Direito Empresarial pela Fundação Getulio Vargas – FGV. Professor de Direito Processual Civil e Prática Forense em cursos preparatórios para Exame da OAB e para concursos públicos. Professor de Direito Processual Civil e Direito Civil da graduação e pós-graduação latu sensu da ESAMC e da UNISAL. Professor convidado de Direito Processual Civil e de Direito das Relações de Consumo do Núcleo RCC/SP. Professor da Escola Superior de Advocacia – ESA/OABSP.

Silvio Ferigato Neto

Advogado. Palestrante. Conferencista. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Padre Anchieta. Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Nacional de Lomas de Zamora, na Argentina. Professor de Direito Processual Civil, de Direito Civil e de Prática Civil em cursos preparatórios para Exame da OAB e para concursos públicos. Professor de Direito Processual Civil e de Direito Civil em cursos de pós-graduação lato sensu da ESAMC, UNISAL e INESP.

Sumário

1. INTRODUÇÃO: 1.1 Direito processual e processo civil – 2. A LEI PROCESSUAL: 2.1 Lei processual no tempo e no espaço – 3. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO PROCESSO CIVIL: 3.1 Garantias constitucionais do processo civil; 3.2 Garantias gerais internas – 4. JURISDIÇÃO: 4.1 Considerações gerais; 4.2 Características da jurisdição; 4.3 Princípios da jurisdição – 5. DA AÇÃO: 5.1 Considerações gerais; 5.2 Exceção; 5.3 Espécies de ação; 5.4 Condições da ação; 5.5 Elementos identificadores da ação – 6. AS PARTES, SEUS PROCURADORES E O JUIZ: 6.1 Considerações gerais; 6.2 Deveres e responsabilidade das partes e dos procuradores por dano processual; 6.3 Substituição das partes e dos procuradores; 6.4 Litisconsórcio; 6.5 Intervenção de terceiros – 7. O MINISTÉRIO PÚBLICO: 7.1 Conceito e natureza jurídica; 7.2 Formas de atuação do Ministério Público no processo civil; 7.3 Poderes, ônus e responsabilidades do Ministério Público – 8. COMPETÊNCIA: 8.1 Considerações gerais; 8.2 Competência internacional e competência interna; 8.3 Competência absoluta e competência relativa; 8.4 Critérios para fixação da competência; 8.5 Causas de modificação da competência; 8.6 Conflito de competência; 8.7 Modificação da competência na fase executória e nas ações relativas a direitos humanos – 9. OS ATOS PROCESSUAIS: 9.1 Generalidades; 9.2 Dos atos processuais em geral; 9.3 Tempo e lugar dos atos jurídicos (arts. 172 a 176 do CPC); 9.4 Prazos dos atos processuais (arts. 177 a 199 do CPC); 9.5 Preclusão; 9.6 Comunicação dos atos processuais (arts. 200 a 242 do CPC); 9.7 Nulidade dos atos processuais (arts. 243 a 250 do CPC) – 10. DA FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO: 10.1 Formação do processo; 10.2 Suspensão; 10.3 Extinção do processo – 11. PROCESSO E PROCEDIMENTO: 11.1 Disposições gerais; 11.2 Pressupostos processuais; 11.3 Disposições gerais sobre os procedimentos – regras de identificação; 11.4 Procedimento sumário (arts. 275 e s. do CPC); 11.5 Procedimento sumaríssimo – Juizados Especiais Cíveis Estaduais (Lei n. 9.099/95), Federais (Lei n. 10.259/2001) e da Fazenda Pública (Lei n. 12.153/2009) – 12. RECURSOS: 12.1 Disposições gerais; 12.2 Apelação; 12.3 Agravo de instrumento; 12.4 Agravo retido; 12.5 Agravo STJ/STF (antigo agravo contra decisão denegatória); 12.6 Agravo inominado (regimental ou interno); 12.7 Embargos de declaração; 12.8 Embargos infringentes; 12.9 Recurso ordinário; 12.10 Recurso especial e recurso extraordinário; 12.11 Embargos de divergência em recurso especial e/ou recurso extraordinário; 12.12 Reclamação aos tribunais superiores (STJ/STF) – 13. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E PROCESSO DE EXECUÇÃO: 13.1 Noções gerais; 13.2 Pressupostos e condições da ação de execução; 13.3 Do cumprimento de sentença; 13.4 Das outras espécies de execução – 14. DAS TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA: TUTELA ANTECIPADA X TUTELA CAUTELAR: 14.1 Considerações gerais sobre a tutela antecipada; 14.2 Considerações gerais sobre a tutela cautelar; 14.3 Dos procedimentos cautelares específicos – 15. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA: 15.1 Considerações gerais sobre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa – 16. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: 16.1 Considerações gerais sobre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária – 17. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

1.1 Direito processual e processo civil

O homem sempre possuiu interesse em relação aos bens sociais, materiais ou imateriais para satisfação de suas necessidades. Tais bens, como objetos de interesse, são passíveis de gerar conflitos individuais – quando duas pessoas se interessam pelo mesmo bem – ou coletivos – quando existe o envolvimento de grupos específicos.

Em um passado distante tais conflitos de interesse eram resolvidos pela “lei do mais forte”, através de batalhas que muitas vezes eram o estopim para mais desentendimentos, gerando um ciclo interminável.

Tal situação, por gerar injustiças e mais desavenças, levou a sociedade a normatizar os comportamentos e condutas sociais, criando, assim, com o passar do tempo, um Estado organizado e, como consequência lógica, o ordenamento jurídico. Assim, a lei passou a existir para regular a vida e a conduta das pessoas, para dirimir essas lides e para preservar a paz social, assumindo o Estado o dever e o poder de julgar esses conflitos.

Nesse contexto, a figura do direito processual pode ser compreendida como um conjunto de princípios e normas que estuda essa atividade e, por conseguinte, regula o papel de toda essa estrutura, funcionando como o diretor de um filme a ser representado pelos sujeitos interessados, pelo órgão estatal que julga tais conflitos (Estado-Juiz) e seus auxiliares.

A doutrina moderna desenvolveu uma teoria geral do processo, cujos conceitos são aplicados a todos os seus ramos indistintamente e identificados por três institutos fundamentais: jurisdição, ação e processo. Tais elementos são conjugados em situações distintas de ordem penal (solucionando litígios entre o Estado de um lado e o réu de outro) e de ordem civil (solucionando, por exclusão, conflitos de natureza não penal).

Portanto, podemos definir processo civil como um ramo do direito processual que estuda e regula o exercício da jurisdição civil – atividade estatal de aplicação do direito aos casos concretos submetidos à análise do Poder Judiciário – da ação – como direito de acesso amplo à justiça para dirimir os conflitos de interesses existentes em sociedade, seus pressupostos e consequências desse exercício – e o processo – como instrumento da própria jurisdição estatal, isto é, meio através do qual a parte pede justiça e o Estado dela se desincumbe. Absorvendo lides não penais e comuns, pertine, portanto, ao processo civil o “processo” que verse sobre litígios de natureza tributária, comercial, administrativa, além de outros que não possuam regras processuais específicas previstas em lei (característica residual).

Esse ramo do direito não existe isoladamente, interligando-se a vários outros ramos do direito, principalmente ao direito material civil e comercial (matéria base das lides discutidas pela conexão com o direito privado), ao direito administrativo (em razão da organização dos serviços da justiça e seus auxiliares), ao direito processual penal (por ser do mesmo ramo) e ao direito constitucional (que fornece premissas básicas em torno das quais se desenvolve a dinâmica do processo e diversos princípios que regem a atividade processual como um todo).

2. A LEI PROCESSUAL

2.1 Lei processual no tempo e no espaço

A fonte maior do direito processual é a lei, tendo nosso ordenamento jurídico colacionado grande parte das regras processuais em um Código de Processo Civil (atual Lei n. 5.869 de 11-1-1973), e diversas leis extravagantes contendo normas processuais específicas, tais como o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), a Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91), a Lei dos Juizados Especiais (Leis n. 9.099/95 e n. 10.259/2001), a Lei do Mandado de Segurança (Leis n. 1.533/51, n. 4.348/64 e n. 5.021/66).

Em relação à eficácia da lei processual no tempo, vale deixar consignado que a lei processual nova aplica-se desde logo aos processos pendentes (art. 1.211 do CPC) a partir do momento de sua entrada em vigor (observado o prazo de eventual vacatio legis)[1] , respeitando-se efetivamente os atos já praticados (art. 158 do CPC)[2] , bem como o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF, art. 6º da LINDB).

Quanto à eficácia da lei processual no espaço, vige o princípio da territorialidade (arts. 1º e 1.211 do CPC), limitando-se o juiz em aplicar a lei em todo o território nacional. Excepcionalmente, podem as normas processuais nacionais ser aplicadas em outro país em casos em que exista efetiva conexão internacional, desde que o território estrangeiro assim o permita. Da mesma forma, existe a possibilidade de o direito nacional recepcionar atos praticados fora dos limites do território nacional sob a égide do direito estrangeiro, como por exemplo nas hipóteses de cumprimento de cartas rogatórias para citação do réu no estrangeiro ou produção de provas em países do exterior, ou até mesmo a sentença estrangeira após a devida homologação pelo STJ. Nesses casos prestigia-se a forma procedimental como os atos foram cumpridos à luz da legislação internacional (lex fori), aproveitando o juiz nacional o resultado da diligência realizada[3] , salvo quando vier a ofender a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública.

3. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO PROCESSO CIVIL

3.1 Garantias constitucionais do processo civil

Do latim principium (origem, começo), os princípios podem ser tidos como as colunas fundamentais do direito, traçando assim a conduta a ser observada em qualquer operação jurídica. Constituem-se, portanto, em verdadeiras garantias fundamentais dos litigantes e encontram-se listados na própria Constituição Federal. Sem a intenção de esgotar o comentário sobre o tema, podemos destacar:

a) Princípio do amplo acesso ao Judiciário: também conhecido como princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, abarca o direito fundamental de todo indivíduo de que a lei não excluirá do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de direito (art. 5º, XXXV, da CF). Assim, deve o Estado permitir o acesso ao Judiciário para que nenhuma lide fique desprotegida de uma tutela estatal para dirimir tais conflitos.

b) Princípio da legalidade: somente por lei podem ser criados direitos e obrigações, e, por consequência, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa, se não em virtude de lei (art. 5º, II, da CF/88).

c) Princípio do devido processo legal: somente o Poder Judiciário, depois da instauração prévia de um processo, poderá privar alguém de sua liberdade ou retirar-lhe bens. Assim, para a justa e perfeita solução da lide, a fim de ser possível a correta prestação jurisdicional, é necessária a adequação do caso concreto às normas processuais traçadas pela lei na busca da verdade real (art. 5º, LIV da CF/88). Como derivação desse princípio, temos também a regra do Duplo Grau de Jurisdição: toda decisão encontra-se sujeita a reexame pela instância superior através de recurso próprio da parte prejudicada ou de eventual terceiro interessado na tentativa de modificá-la. Não é considerada garantia constitucional. Excepcionalmente, pode ser aplicado de ofício pelo magistrado, como por exemplo nas hipóteses de julgamentos proferidos contra a União, os Estados e o Município (art. 475 do CPC).

d) Princípio do juiz natural: consiste na garantia constitucional de se exigir que todos os atos do processo e a decisão que deles emanarem sejam conduzidas por autoridades investidas de jurisdição (juízes) e competentes segundo o disposto na lei. (art. 5º, LIII, da CF/88). Destarte, vedada está a existência de juízos ou tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII, da CF/88).

e) Princípio do contraditório: consiste na permissão outorgada às partes de trazer ao juiz tudo aquilo que possa influenciar seu convencimento em relação às razões expostas em seus arrazoados. Esta garantia constitucional coloca o julgador entre as partes para lhes garantir iguais direitos de manifestação e de participação nos atos e fatos do processo, aplicando-se tanto aos processos judiciais quanto administrativos (art. 5º, LV, da CF/88), e tem como desdobramento o próprio princípio de ampla defesa.

f) Princípio da ampla defesa: possibilidade que as partes têm de fazer uso de todos os meios e recursos legais para defesa de seus interesses em juízo, valendo-se de todo e qualquer meio de prova que não seja proibida por lei (art. 5º, LV, LVI, da CF/88).

g) Princípio da isonomia processual: a lei deve dispensar a todos os contendores um tratamento igualitário, recebendo as partes as mesmas oportunidades de fazer valer no processo as suas razões. (art. 5º, caput, da CF/88 e art. 125 do CPC). Tal princípio não é absoluto, admitindo o processo tratamento diverso aos “legalmente desiguais”, quando uma das partes se apresentar no processo em situação de desequilíbrio, como por exemplo em relação à inversão do ônus da prova em favor do consumidor (art. 6º, VIII, do CDC).

h) Princípio da fundamentação das decisões judiciais: as decisões judiciais obrigatoriamente devem ser fundamentadas (art. 93, IX, da CF/88; arts. 165 e 458 do CPC), devendo o magistrado expressar quando do julgamento a motivação e as razões de seu convencimento de forma clara e isenta de dúvidas ou incertezas. Tal exigência vale tanto em relação a procedimentos judiciais quanto a administrativos. A única exceção a este princípio refere-se aos julgamentos de competência do Tribunal do Júri, no qual o acusado é julgado por seus pares que apenas respondem a quesitos formulados previamente de maneira positiva ou negativa.

i) Princípio da publicidade dos atos processuais: regra geral, todos os atos praticados em juízo são dotados de efetiva publicidade, no sentido de se permitir uma fiscalização popular dos atos processuais praticados tanto pelas partes quanto pelos envolvidos na estrutura do julgamento (art. 5º, LX, da CF/88 e art. 155, caput, do CPC). Tal princípio também pode ser mitigado quando assim o exigir o interesse social ou nos casos de Direito de Família, objetivando a preservação da intimidade dos envolvidos no processo e evitando a ocorrência de dano irreparável (art. 155, I e II, do CPC).

j) Princípio da efetividade do processo e direito à sua razoável duração: a garantia constitucional da efetividade do processo, determinando a todos os litigantes, tanto no âmbito judicial quanto administrativo, o direito a uma razoável duração. Essa razoável duração elevada como garantia constitucional foi decisiva para justificar algumas alterações realizadas pela própria EC 45, no intuito de proporcionar ao jurisdicionado uma atividade jurisdicional ininterrupta para que seu processo seja julgado no tempo adequado (art. 5º, LXXVIII, da CF). Nesse contexto, vislumbra-se ainda mandamento constitucional que obriga o Estado a proporcionar uma quantidade condizente de juízes em proporção à quantidade de litígios que surgem na sociedade (art. 93, XIII, da CF), bem como obriga os próprios Tribunais a efetuarem a distribuição imediata dos processos (art. 93, XV, da CF).

3.2 Garantias gerais internas

São consideradas garantias inerentes à própria relação processual, encontrando-se previstas tanto na legislação específica (CPC) quanto na extravagante. De maneira singela, podem ser listadas como:

a) Ação: a provocação do Judiciário deve ser feita pelas partes interessadas na solução do conflito de interesses, destacando-se neste tópico a inércia da jurisdição (art. 2º do CPC). Consiste, portanto, no pilar de ordem subjetiva de provocar a jurisdição para compor o processo, que somente se mostrará completo quando a outra parte estiver presente de maneira válida, constituindo-se uma relação jurídica processual (art. 219, caput, do CPC).

b) Disposição: liberdade concedida pela lei à parte para escolher a ação que pretende deduzir, selecionando os argumentos e a forma que melhor lhe aprouver, em face das inúmeras “ações” à sua disposição até a sua efetiva distribuição. Não obstante a esse fato, há ainda que se observar a livre iniciativa das partes quanto às afirmações apresentadas em suas manifestações e na própria instrução processual.

c) Verdade formal: o juiz deve se manter relativamente equidistante das partes, relegando a estas a oportunidade de fazer suas provas, decidindo a lide com base naquilo que foi produzido nos autos. Com a devida prudência, admite-se, inclusive, a iniciativa judicial na busca da prova, sendo esta maior (quanto maior a natureza indisponível ou pública do direito objeto da demanda, como o direito envolvendo incapazes) ou menor (direito disponível discutido entre maiores e capazes). Nesse último caso, a atuação se daria apenas de maneira supletiva, como por exemplo, determinando a realização de uma segunda perícia (art. 437 do CPC).

d) Identidade física do juiz: o juiz que colheu as provas orais do feito e concluiu a audiência deve proferir o julgamento da causa, salvo se estiver convocado, licenciado ou afastado do cargo ou função por algum motivo que o impossibilite de proceder o julgamento da causa (férias, aposentadoria, promoção etc.). Este princípio se justifica pelo fato de o magistrado que colheu a prova ter melhor condição de avaliar o caso e suas peculiaridades (art. 132 do CPC).

e) Livre convencimento motivado: sinônimo de persuasão racional, este princípio concede ao juiz uma ampla possibilidade para apreciar as provas constantes dos autos do processo (art. 131 do CPC) segundo seu livre convencimento, sendo o juiz soberano na análise das provas produzidas. Todavia, a decisão emanada desse livre convencimento deve ser expressamente motivada, sob pena de nulidade (art. 93, IX, CF).

f) Lealdade processual: a boa-fé objetiva deve imperar em relação aos atos processuais das partes, impondo a lei a probidade e a moralidade de todos aqueles que se encontram envolvidos com o processo (arts. 14, 15, 16 e 17 do CPC), sob pena da imposição de sanções graves previstas nos arts. 14, parágrafo único, (contempt of court – também conhecido como princípio da probidade processual, a norma impõe às partes o dever de não causar embaraço à administração da justiça, determinando o cumprimento dos provimentos de natureza mandamental sob pena de sanções severas, tais como multa e inscrição desta na dívida ativa da União ou do Estado, em caso de não pagamento) e 18 do CPC (litigância de má-fé).

g) Oralidade: em linhas gerais, pode ser compreendida como a preponderância da palavra falada sobre a escrita nos principais atos do processo, visando a estabelecer um contato mais eficaz e uma percepção mais aguçada e positiva no relacionamento desenvolvido entre o juiz e as partes. No processo civil, tal procedimento se mostra de aplicação tímida, principalmente em relação à realização de audiências para colheita da prova oral (art. 132 do CPC). É aplicado em profusão junto ao Juizado Especial Cível.

h) Economia processual: apesar das formalidades e do procedimento (rito) estabelecidos na lei processual, a atividade processual deve ser efetivada atendendo a critérios de baixo custo, atingindo seu objetivo da maneira mais rápida possível. Assim, o formalismo processual não deve dificultar o desenvolvimento dos atos processuais a serem praticados, mas, sim, ser analisado segundo critério definido como a própria “instrumentalidade dos atos processuais”, aproveitando-se todos os atos realizados sempre que possível.

4. JURISDIÇÃO

4.1 Considerações gerais

Jurisdição é um dever-poder difuso nas mãos da magistratura, consistente em dizer o direito no caso concreto, solucionando-se a lide ou o conflito de interesses. Dessarte, é um dever, porquanto seu exercício é imposto ao Estado-juiz pelo inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. De outra banda, é igualmente um poder, pois o exercício da jurisdição impõe imperativamente o direito objetivo ao caso concreto, que será efetivado por meio de atos executórios praticados no bojo de um processo.

Trata-se de dever-poder difuso nas mãos da magistratura porque exercida por todos os magistrados, do juiz substituto ao ministro do Supremo Tribunal Federal, conquanto distintas as competências.

Consiste em dizer o direito no caso concreto, uma vez que ao exercê-la o magistrado afirma qual a norma jurídica abstrata aplicável e regente do caso posto à apreciação, sempre tendo em mira a solução da lide ou do conflito de interesses, pois esgotados os recursos e demais meios de impugnação das decisões judiciais, restará à parte apenas o cumprimento da decisão, por mais desfavorável que seja, estabilizando-se, assim, o corpo social.

4.2 Características da jurisdição

Pelo exposto no item supra, reconhece a doutrina o caráter substitutivo da jurisdição, porquanto, ao exercê-la por meio de seus agentes, o Estado substitui as partes na resolução do conflito, impondo sua vontade ao autor, ao réu e aos terceiros intervenientes, cujas atividades, tendentes à satisfação de determinada pretensão, são substituídas pela atividade estatal.

Além disso, a existência de lide ou conflito de interesses é outra característica da jurisdição, porquanto é exatamente a não satisfação de sua pretensão que leva o autor a buscar o Poder Judiciário. Ao ser regularmente citado, poderá então o réu se contrapor à pretensão externada pelo autor, resistindo. Tal pretensão resistida nada mais é que a lide posta à apreciação do julgador.

Não bastasse, a jurisdição também é dotada de inércia (art. 2º do CPC), uma vez que desempenhada tão somente após provocação do interessado, por meio do exercício do direito de ação. Seria desaconselhável que o Estado principiasse a atuação da jurisdição de ofício, dando ensejo à instabilidade social onde antes não havia. Igualmente, restaria o julgador ligado psicologicamente ao feito instaurado por ideia sua, de modo a estar severamente comprometida sua imparcialidade, a dano dos jurisdicionados. Assim, o acesso à jurisdição fica à disposição do interessado, ainda que indisponíveis os direitos afrontados e que poderão ser debatidos no feito.

Por derradeiro, a jurisdição é igualmente caracterizada pela definitividade, porquanto os provimentos jurisdicionais são dotados de potencial imutabilidade, decorrente da eficácia preclusiva da coisa julgada. É que findos os recursos contra determinada decisão judicial, esta se torna imutável, insuscetível de ser rediscutida no processo em que foi proferida (coisa julgada formal) ou em qualquer outro processo (coisa julgada material). Aliás, cumpre destacar ditame estampado no inc. XXXVI do art. 5º da Lei Maior, consoante o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

4.3 Princípios da jurisdição

São princípios da jurisdição a investidura, a aderência, a indelegabilidade, a inevitabilidade, a inafastabilidade e o juiz natural.

O princípio da investidura impõe que a jurisdição seja exercida por magistrado, ou seja, por alguém que tenha sido aprovado em concurso público e regularmente empossado. Assim, após a aposentadoria do juiz, este deixa de ser magistrado e não poderá, à obviedade, julgar (art. 132 do CPC).

Por seu turno, o princípio da aderência – ou aderência ao território – determina que cada juiz exercerá a jurisdição dentro dos limites territoriais de sua comarca (desde que juiz estadual) ou de sua seção judiciária (desde que juiz federal), sob pena de incompetência, tema que será pormenorizado em capítulo próprio.

De outra banda, o princípio da indelegabilidade é aquele que veda a delegação das atribuições do Poder Judiciário a qualquer dos outros Poderes Constituídos da República, bem como proíbe aos magistrados a delegação de atos para os quais possuem competência para outros magistrados, ao arrepio da ordem jurídica constitucional e infraconstitucional.

O princípio da inevitabilidade, por sua vez, é aquele que preconiza a sujeição das partes aos provimentos jurisdicionais. Significa dizer que as partes não podem evitar que os resultados do processo recaiam sobre suas esferas de direitos, porquanto a jurisdição e a autoridade dos órgãos jurisdicionais são nada menos que corolários do poder soberano estatal.

Como afirmado anteriormente, parte o princípio da inafastabilidade da ideia conforme a qual, num Estado Democrático de Direito, o povo é convidado a bater às portas do Poder Judiciário, isto é, deseja-se que o povo tenha amplo acesso ao Poder Judiciário. Não é por outra razão que o art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Desse modo, não pode o juiz se escusar a prestar jurisdição àqueles que deduzem pretensões em juízo, ainda que diante de lacuna na lei (art. 126 do CPC).

Ao cabo, o princípio do juiz natural, conforme delineado em capítulo anterior, vem estampado em dois incs. do art. 5º da Constituição Federal – XXXVII e LIII – segundo os quais “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. A finalidade das normas destacadas não é outra senão preservar a imparcialidade dos julgadores. Destarte, a jurisdição apenas será exercida, no caso concreto, pelo magistrado indicado pela Constituição Federal e por normas infraconstitucionais como competente.

5. DA AÇÃO

5.1 Considerações gerais

Em sentido amplo ou em nível constitucional, ação é o direito de obter do Estado-juiz uma resposta a todo requerimento a ele dirigido, por mais desarrazoado que seja tal pleito. Em sentido estrito ou em nível processual, destacam-se três teorias, sendo uma delas claramente adotada pelo Código de Processo Civil pátrio.

Consoante a teoria concretista, só possuiria direito de ação o detentor do direito material, isto é, aquele cujo pedido fosse julgado procedente, porquanto ação em sentido estrito somente existiria na hipótese de sentença de procedência. De outra banda, segundo a teoria abstratista pura, ação em sentido estrito ou em nível processual é o mesmo que ação em sentido amplo ou em nível constitucional, pois haveria efetivo exercício do direito de ação em caso de procedência ou improcedência do pedido do autor, bem como em caso de extinção do processo sem resolução de mérito. Bastaria, assim, obter resposta do Poder Judiciário, ainda que tal resposta não chegasse a apreciar o mérito ou pedido.

No entanto, o Código de Processo Civil brasileiro adotou a teoria eclética da ação, sob evidente influência da doutrina do processualista italiano Enrico Tullio Liebman, que viveu no Brasil durante a Segunda Guerra Mundial. Para esta teoria, haverá efetivo exercício do direito de ação sempre que houver decisão de mérito, favorável ou desfavorável, ou seja, sempre que for proferida sentença de procedência ou de improcedência. Significa que nas hipóteses de sentença terminativa, em que o processo é extinto sem resolução de mérito, não há falar em exercício do direito de ação. Assim, o direito de ação corresponde ao direito de obter do Estado-juiz uma resposta de mérito.

É lícito concluir, então, ser impossível existir ação sem processo, mas ser perfeitamente possível existir processo sem ação, o que ocorre nas hipóteses de extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267 do Código de Processo Civil).

Ao cabo, relevante ressaltar que, para a aludida teoria eclética, o exercício do direito de ação é condicionado, razão pela qual ganham destaque as três condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade das partes.

5.2 Exceção

Grosso modo, exceção é o direito do réu consistente em se opor à ação que lhe foi movida. Enquanto o autor, por meio do exercício do direito de ação, pede ao Estado-juiz um provimento de mérito favorável, pode o réu deduzir pretensão no sentido de que sequer haja provimento de mérito (arguindo preliminares), ou de que o provimento de mérito seja desfavorável ao autor. Relevante destacar ser a exceção corolário das garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, porquanto “o binômio ação-exceção constitui a própria estrutura do processo”[4] .

5.2.1 Classificação das exceções

São exceções processuais aquelas que atacam o próprio processo (ausência de pressupostos processuais) ou a própria ação (ausência de condições da ação), enquanto são exceções substanciais aquelas que atacam o mérito, isto é, o pedido do autor.

As exceções substanciais, por seu turno, podem ser diretas, quando atacam a procedência do pedido do autor (inocorrência de inadimplemento contratual, por exemplo), ou indiretas, quando consistem na contraposição de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor (prescrição, decadência, exceção do contrato não cumprido e assim por diante). Consoante outro critério, as exceções podem ser dilatórias, quando tencionam atrasar o curso do processo (exceções de impedimento e de suspeição, por exemplo), ou peremptórias, quando tencionam extinguir o processo (inépcia da petição inicial, por exemplo). Vale ressaltar, por derradeiro, a distinção existente entre as exceções em sentido estrito e as objeções. Estas servem para alegação de defesas passíveis de conhecimento de ofício, como a incompetência absoluta, enquanto aquelas servem para alegação de defesas cujo conhecimento depende de provocação do réu, como a incompetência relativa.

5.3 Espécies de ação

A doutrina clássica costuma classificar as ações em ações de conhecimento, de execução e cautelares. Assim, podemos esclarecer em linhas gerais que:

a) As ações de conhecimento são aquelas em que o objetivo é a formação de um título executivo judicial. Nas ações condenatórias, tenciona-se a imposição, por parte do Estado-juiz, de obrigações de dar, fazer ou não fazer. Por sua vez, nas ações declaratórias a finalidade é o reconhecimento da existência ou da inexistência de relação jurídica, igualmente da autenticidade ou da falsidade de determinado documento (art. 4º do Código de Processo Civil). Já as ações constitutivas, de outra banda, tencionam a criação, alteração ou extinção de uma relação jurídica. Serão constitutivas positivas as ações em que for criada ou modificada aludida relação jurídica, enquanto serão constitutivas negativas (ou desconstitutivas) aquelas em que tal relação for extinta. As ações executivas lato sensu e mandamentais caracterizam-se pela desnecessidade de processo de execução autônomo. Nestas, a ordem judicial deverá ser cumprida de pronto, enquanto naquelas a eficácia da sentença ocorrerá em fase executiva posterior à fase de conhecimento ou cognitiva, mas no mesmo processo. Haverá, então, um único processo, com duas fases: uma inicial, de conhecimento, e outra posterior, de execução.

b) No que tange às ações de execução, é lícito afirmar que possuem o escopo de viabilizar o adimplemento forçado de obrigação consubstanciada em título executivo, por meio de prática de atos de ingerência, por parte do Estado-juiz, no patrimônio do devedor.

c) As ações cautelares, por sua vez, visam garantir a eficácia e a utilidade da decisão final no processo principal. Propendem a evitar lesão irreparável ou de difícil reparação a direito, ainda não ocorrida.

Importante destacar que, conquanto a classificação acima seja tradicional na doutrina, é a tutela jurisdicional que varia caso a caso, não a ação, cuja essência é principiar a movimentação do Poder Judiciário, com mira à decisão de mérito, esta, sim, variável. Desse modo e em homenagem à melhor técnica, há falar em tutelas jurisdicionais de conhecimento (ou cognitivas), de execução (ou executivas) e cautelares.

5.4 Condições da ação

Consoante a teoria adotada pelo Código de Processo Civil brasileiro – teoria eclética da ação – o exercício do direito de ação é condicionado, instando ser dito que as condições da ação, ao lado dos pressupostos processuais de existência e de validade, constituem os pressupostos de julgamento do mérito. Representam, desse modo, as condições mínimas para a legítima provocação do Estado-juiz, para que se apresente ao Poder Judiciário determinado requerimento. Condições da ação, assim, são as condições de existência da própria ação ou, para corrente diversa, aquelas para seu exercício, consoante passamos a demonstrar.

5.4.1 Possibilidade jurídica do pedido

Para que o pedido seja juridicamente possível, basta que não seja expressamente vedado pelo ordenamento jurídico, sendo desnecessária a expressa permissão legal. Portanto, todo pedido não vedado é, à evidência, permitido.

Importante salientar que a causa de pedir, por seu turno, deve ser igualmente possível, porquanto inviável extrair de razões de fato e de direito não agasalhadas pelo ordenamento um pedido possível. É que a causa de pedir próxima corresponde aos fundamentos jurídicos do pedido, e a causa de pedir remota aos fatos que lhe fornecem sustentação. Assim, a vedação ao direito ou ao fato contamina, por assim dizer, o pedido que deles se pretende extrair. É o que ocorre, por exemplo, com alguém que paga determinada quantia a pistoleiro, a pretexto de ver assassinado um desafeto. Caso o pistoleiro não cometa o crime de homicídio, impossível ser ajuizada ação para imposição de obrigação de fazer, consistente em matar alguém, ou mesmo ressarcimento em virtude de descumprimento contratual.

É que a validade do negócio jurídico requer objeto lícito, possível, determinado ou determinável, consoante regra contida no art. 104, inc. II, do Código Civil. Dessarte, evidentemente nulo o contrato na hipótese de ser acertada prática de crime de homicídio (art. 166, II e III, do Código Civil). A ser seguido o raciocínio até então desenvolvido, será o pedido juridicamente impossível quando baseado em contrato nulo, porquanto vedada pelo Código Penal a obrigação de fazer assumida pelo contratado, consistente em matar alguém (art. 121 do Código Penal).

Com efeito, considerando ser o ordenamento jurídico uma unidade coesa, havendo múltiplas disciplinas necessariamente interligadas, caso determinada conduta seja expressamente vedada por uma seara do direito, outra seara não pode permitir seja tal conduta validamente requerida pelo autor e imposta pelo Poder Judiciário, por meio do exercício do direito de ação.

5.4.2 Interesse de agir

O interesse de agir parte da ideia de que, se, por um lado, é interesse do Estado evitar a autotutela e pacificar o corpo social; por outro, não se deve movimentar o Poder Judiciário em hipóteses nas quais é impossível a obtenção de um resultado útil. Assim, esta condição da ação é composta por necessidade, utilidade e adequação. Ação necessária é aquela cujo ajuizamento é imprescindível para que o autor obtenha o bem da vida pretendido. Assim, necessidade é o mesmo que imprescindibilidade. Será necessária a ação na hipótese de o autor chegar à conclusão de que não lhe resta alternativa, a não ser o ajuizamento da ação. Por exemplo, será imprescindível o ajuizamento de ação de reintegração de posse em caso de esbulho, porquanto não é dado ao possuidor lançar mão da autotutela na hipótese de invasão já perpetrada.

A utilidade, por sua vez, corresponde à vantagem vislumbrada pelo autor em caso de procedência de seu pedido. Vantagem, neste contexto, significa o bem da vida ou o próprio direito material pretendido. Desse modo, no exemplo do parágrafo anterior, a utilidade será a reconquista da posse esbulhada.

Finalmente, a adequação traduz o ajuizamento de ação apta à obtenção da vantagem ou do bem da vida em mira. Ação adequada é aquela que caminha ao encontro da finalidade almejada pelo autor. É, enfim, o ajuizamento da ação correta, pelo procedimento correto. Nada adiantaria ao possuidor cuja posse fora agredida lançar mão de ação de imissão na posse, porquanto esta cabe ao proprietário que pretende iniciar o exercício da posse, lastreando-se na propriedade. Ação adequada ao possuidor seria, então, uma das ações possessórias ou interditos possessórios, pelo procedimento especial ou pelo procedimento comum ordinário, a depender do lapso temporal havido entre a agressão à posse e o ajuizamento da pertinente ação.

5.4.3 Legitimidade ad causam ou legitimação das partes

Segundo enuncia o art. 6º do Código de Processo Civil, “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Assim, na seara da legitimidade ou legitimação das partes, existem dois campos que necessitam ser destacados. O primeiro deles é o campo da legitimidade ou legitimação ordinária, que corresponde à regra geral do processo civil. Nesse campo alguém, em nome próprio, defende em juízo interesse próprio, isto é, autor é aquele que alega ser o titular do direito material cuja tutela é pleiteada, enquanto o réu é aquele em face de quem é requerida a obrigação correspondente. Significa que autor e réu deverão ser identificados, pelo Estado-juiz e em cognição sumária, como aqueles que podem pretender ser titulares do bem da vida pleiteado.

Em caso de colisão entre dois automóveis, por exemplo, terá legitimidade ativa o proprietário do veículo abalroado, enquanto a legitimidade passiva será detida pelo condutor do outro veículo envolvido no acidente de trânsito, que supostamente deu causa à ocorrência. Por seu turno, na hipótese de publicação de texto ofensivo à honra de determinada pessoa, na Rede Mundial de Computadores, terá legitimidade ativa o suposto ofendido, sendo a legitimidade passiva detida pelo autor do aludido artigo.

No que tange à legitimidade ou legitimação extraordinária, também chamada de substituição processual, alguém, em nome próprio, defende em juízo interesse alheio. É o que ocorre, por exemplo, na ação popular ajuizada por cidadão para a defesa de interesse da Administração. Nesse caso, a legitimidade ativa do cidadão (substituto processual) decorre de expressa permissão legal, embora o direito tutelado em juízo não lhe pertença (a Administração Pública será, nessa hipótese, substituída processual), enquanto a legitimidade passiva será daquele que supostamente praticou a lesão ao interesse público secundário[5] .

Mister diferenciar a aludida legitimação extraordinária da representação. Nesta, o representante atua em nome do representado, não em nome próprio, para a defesa de interesse alheio. É o que ocorre, verbi gratia, na ação de alimentos ajuizada pelo menor impúbere em face de seu genitor. Na hipótese ventilada, será o infante representado por sua genitora (ou outro representante legal, se for o caso). Importante: a ausência de condições da ação também pode ser chamada de carência de ação. Assim, caso falte ao menos uma das aludidas condições, será o autor carecedor da ação, com consequente extinção do processo sem resolução do mérito, objeto ou pedido, conforme preconiza o art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil. Relevante salientar ser a carência de ação matéria de ordem pública, razão pela qual deve o magistrado reconhecê-la de ofício – o quanto antes, diga-se de passagem – a fim de ser evitado indesejável dispêndio de energia processual. No entanto, nada impede que o réu alegue a carência em preliminar de contestação (art. 301, X, da Lei Civil Adjetiva), conquanto possa alegá-la a qualquer tempo, mesmo porque a matéria, como já mencionado, é de ordem pública, podendo ser reconhecida igualmente a qualquer tempo pelo Judiciário.

5.5 Elementos identificadores da ação

As diversas ações são diferenciadas umas das outras considerando-se determinados elementos que as particularizam. Tais elementos são as partes, o pedido e a causa de pedir. Significa que ações com identidade plena de elementos são ações idênticas, enquanto ações com distinção de ao menos um dos elementos são ações distintas, ainda que sejam sobremaneira semelhantes. O Código de Processo Civil, em seu art. 282, especificamente nos incs. II, III e IV, afirma ser requisito da petição inicial a indicação dos elementos da ação. Caso o autor não os indique na peça vestibular, sobre esta incidirá sério risco de indeferimento, de acordo com o art. 295, incs. I e VI e seu parágrafo único, inc. I, do Código de Processo Civil, com consequente extinção do processo sem resolução do mérito, por força do disposto no art. 267, inc. I, do mesmo diploma.

5.5.1 Partes

Parte é aquele que pede em juízo ou, ainda, aquele em face de quem se pede a tutela jurisdicional. Rememorado o significado processual da expressão “parte”, resta verificar como se adquire tal status. Afirma Athos Gusmão Carneiro[6] que as pessoas possuidoras de capacidade para ser parte adquirem essa qualidade, “para a posição processual de ‘autor’, pela propositura da demanda; para a posição processual de ‘réu’, pela citação válida; para a posição processual de ‘autor’ ou de ‘réu’, pela sucessão, que pode ocorrer em decorrência do falecimento da parte originária (sucessão pelos herdeiros ou pelo espólio), quer por ato ou negócio jurídico que conduza à sucessão entre vivos; pela admissão da intervenção de terceiros no processo pendente”.

5.5.2 Pedido

Além das partes, o pedido também é um dos elementos identificadores da ação. Aliás, é exatamente para submeter determinado ou determinados pedidos à apreciação do Estado-juiz que alguém exerce seu direito de ação e ingressa em juízo.

Pois bem. O pedido pode ser mediato ou imediato. Pedido mediato é o bem da vida pretendido pelo autor, isto é, o objeto pleiteado. É, assim, o valor almejado pelo requerente em ação de indenização, a guarda do menor em ação de modificação de guarda, a posse em ação de reintegração de posse, determinado bem em ação de busca e apreensão de coisa e assim por diante. Por seu turno, pedido imediato é a providência jurisdicional requerida ao Poder Judiciário. É, em outras palavras, a espécie de tutela jurisdicional almejada pelo autor. Assim, no processo de conhecimento, cuja finalidade é a formação de um título executivo, o pedido imediato pode possuir natureza condenatória (imposição de obrigação de dar, fazer ou não fazer), declaratória (reconhecimento de existência ou de inexistência de determinada relação jurídica, ou ainda a falsidade ou a veracidade de certo documento), constitutiva (criação, modificação ou extinção de determinada relação jurídica), executiva lato sensu (com execução ou efetivação independente da instauração de processo autônomo, em fase executiva posterior à cognitiva) ou mandamental (também com execução ou efetivação independente da instauração de processo autônomo, prolatando-se ordem judicial que deverá ser cumprida de pronto).

Por outro lado, no processo de execução, o pedido imediato corresponderá à determinação, por parte do Estado-juiz, de atos tendentes à consecução do adimplemento forçado de obrigação já reconhecida em título executivo.

No que tange ao processo cautelar, de outra banda, o pedido imediato visará a garantia da eficácia e da utilidade da decisão final no processo principal, resguardando-se de lesão irreparável ou de difícil reparação um alegado direito.

Ainda sobre o pedido, impende destacar que este deverá ser regra geral, ser o pedido certo e determinado, sendo lícito, todavia, formular pedido genérico nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição inicial os bens demandados; quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito e quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu (art. 286 do CPC).

Outrossim, denominam-se pedidos alternativos aqueles formulados pelo autor na petição inicial, quando for permitido ao devedor cumprir a prestação de mais de um modo, consoante o art. 288 do Código de Processo Civil. Nessa hipótese, atendido pelo réu qualquer dos pedidos, não remanescerá ao autor interesse recursal, porquanto este estará satisfeito com o cumprimento de um ou de outro pedido. Vale lembrar que, de acordo com o parágrafo único do aludido artigo, quando a lei ou o contrato estipular que a escolha cabe ao réu, o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo.

Pedidos sucessivos, por sua vez, são aqueles entre os quais incide escala de preferência do requerente. Significa dizer que, caso o juiz não acolha o pedido anterior, deverá conhecer do posterior. É o que ocorre, verbi gratia, em ações que objetivam a rescisão contratual, nas quais é possível, havendo relação de consumo entre os contratantes e sendo improcedente a rescisão pleiteada, declarar o julgador a abusividade de determinada cláusula desfavorável ao autor consumidor, reconduzindo as partes ao desejável equilíbrio.

Quanto às prestações periódicas, conforme o art. 290 da Lei Civil Adjetiva, considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor. Caso o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação. Ainda segundo o mesmo Codex, especificamente em seu art. 291, na obrigação indivisível com pluralidade de credores, aquele que não participou do processo receberá a sua parte, deduzidas as despesas na proporção de seu crédito.

Relevante destacar, igualmente, os chamados pedidos implícitos, que são os que decorrem dos pedidos explicitamente lançados pelas partes ou da própria sucumbência, como os juros legais (art. 293 do CPC), as prestações periódicas, a correção monetária, a condenação da parte derrotada a arcar com os ônus da sucumbência, as astreintes (art. 461, § 4º do CPC) e assim por diante. Sobre o tema, não se pode olvidar a Súmula de n. 254 do Supremo Tribunal Federal, consoante a qual “incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação”.

Ao cabo, merece nota a possibilidade de o autor aditar seu pedido, desde que o faça antes da citação, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa (art. 294 do CPC), posteriormente à citação, desde que exista anuência do réu, sendo até mesmo possível a alteração do pedido em relação ao réu revel, desde que seja determinada uma nova citação do mesmo (art. 321 do CPC).

5.5.2.1 Cumulação de pedidos

Com efeito, afirma o art. 292 do Código de Processo Civil ser permitida a cumulação de pedidos, contra o mesmo réu, ainda que entre eles não haja conexão, desde que os pedidos sejam compatíveis entre si, que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo e que seja adequado para todos os pedidos o mesmo procedimento. Quando para cada um dos pedidos corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, caso seja adotado para todos eles o procedimento comum ordinário (§ 2o do art. 292 do CPC).

Conquanto o mencionado art. 292 consigne “contra o mesmo réu”, é claro que poderá haver multiplicidade de réus ou litisconsórcio passivo, bastando a observância aos requisitos referidos no parágrafo anterior.

5.5.3. Causa de pedir

A causa de pedir, consoante clássica doutrina, consiste na essência da ação, podendo ser classificada como próxima ou remota. Causa de pedir próxima são os fundamentos jurídicos do pedido, os fundamentos de direito do pedido do autor. Assim, numa ação indenizatória ajuizada em virtude da ocorrência de um acidente de trânsito, a causa de pedir próxima seria a tese de configuração da responsabilidade civil. Por outro lado, numa ação de despejo, seria a própria existência de um contrato de locação.

Por sua vez, a causa de pedir remota são os fundamentos de fato, especificamente os fatos constitutivos do direito do autor, descritos de modo suficientemente pormenorizado na petição inicial. Aproveitando os exemplos ventilados no parágrafo anterior, na ação de indenização aludida, a causa de pedir remota seria a detalhada descrição do acidente, enquanto na ação de despejo seria o não pagamento dos alugueres ou a infração a qualquer outra cláusula contratual.

Mister consignar que o Código de Processo Civil pátrio filiou-se à teoria da substanciação, segundo a qual basta ao autor descrever na exordial os fatos constitutivos do direito alegado, sendo desnecessária a qualificação jurídica de seu pedido. Irrelevante, então, que numa indenizatória – vale retomar uma vez mais o exemplo – qualifique o autor a responsabilidade civil em extracontratual (ou aquiliana) ou contratual, ou que especifique qual o defeito do negócio jurídico que anula o contrato firmado com seu adversário (erro, dolo, coação, estado de perigo ou lesão). Conforme a teoria da substanciação, basta a descrição detalhada e clara dos fatos, porquanto suas consequências jurídicas serão extraídas pelo julgador: da mihi factum, dabo tibi jus e jura novit curia (as partes descrevem os fatos, enquanto o juiz extrai dos fatos suas consequências jurídicas).

Tanto é assim que caberá ao réu se defender dos fatos constitutivos do direito do autor, dos quais serão extraídas as condições da ação, quais sejam, a possibilidade jurídica de pedido, o interesse de agir e a legitimidade ou legitimação das partes.

Não adotada pela Lei Adjetiva brasileira, a teoria da individuação impõe ao autor invocar a espécie jurídica aplicável ao caso descrito, sendo insuficiente a descrição das circunstâncias de fato, ainda que delineadas minudentemente.

Ao cabo, necessário ressaltar que os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[7] afirmam que a causa de pedir próxima são os fundamentos de fato, porquanto os fatos é que imediatamente motivaram o autor a deduzir sua pretensão em juízo, enquanto a causa de pedir remota são os fundamentos de direito, pois que o direito, enquanto não ameaçado ou violado, não enseja “ao seu titular a necessidade do ingresso em juízo, ou seja, não caracterizam per se o interesse processual primário e imediato, aquele que motiva o pedido”.

6. AS PARTES, SEUS PROCURADORES E O JUIZ

6.1 Considerações gerais

Em linhas gerais, vimos que as partes são aquelas pessoas diretamente envolvidas na relação jurídica processual (sujeito ativo e passivo) e que, por terem provocado a jurisdição, sujeitam-se aos deveres e ônus do processo. Nesse contexto, destacam-se:

A capacidade de estar em juízo, que é uma qualidade genérica da pessoa ou de entidade que ocupa um dos polos da demanda. Equivale à capacidade de ter direitos. A regra, porém, é que para ser parte é preciso ser pessoa natural ou jurídica. Porém a lei para facilitar a demanda atribui a capacidade de ser parte a certas universalidades, tais como: massa falida, condomínio, as sociedades sem personalidade (de fato), herança jacente ou vacante, massa insolvente etc.

A capacidade processual: consiste na aptidão da pessoa de participar da relação jurídica, podendo exercer os direitos e deveres inerentes ao processo e praticar atos tendentes a viabilizar esta prestação jurisdicional. Esta capacidade mostra-se vinculada à possibilidade de praticar atos na vida civil de maneira absoluta. Assim, os absolutamente incapazes necessitam de representados, e os relativamente incapazes, de assistência. (A esse respeito vide arts. 2º ao 9º do Novo Código Civil – Lei n. 10.406/2002.) Quanto às pessoas jurídicas, estas em regra são representadas por aqueles que o estatuto da entidade assim dispuserem, como por exemplo no caso das pessoas jurídicas estrangeiras – pelo gerente, representante ou administrador da filial (art. 12, § 3º, e art. 88, parágrafo único, do CPC). A falta da capacidade processual ou a irregularidade de sua representação não provoca imediata extinção do processo porque o juiz deverá suspendê-lo, marcando prazo razoável para ser sanado o defeito. Se o vício for regularizado, o processo prosseguirá; se não for sanado, o juiz decretará a nulidade do processo se a providência cabia ao autor determinando sua regular extinção; se ao réu, será ele considerado revel; se a determinação era dirigida a um terceiro interveniente voluntário, este será excluído do processo; se dirigida a terceiro interveniente provocado, como na denunciação da lide, decretará sua revelia.

Os procuradores – aqui qualificados como uma expressão genérica – referem-se à figura necessária para representação da parte, a fim de que esta possa litigar em juízo. Excetuando-se algumas possibilidades específicas em que a parte detém o ius postulandi (capacidade postulatória da parte pode ser observada, por exemplo, junto ao Juizado Especial Cível – Lei n. 9.099/95 – nas causas de até 20 salários mínimos, em que não é necessária a presença de advogado), a capacidade postulatória é privativa dos advogados e membros do Ministério Público.

O advogado para pleitear em nome de outrem precisa estar, além de regularmente inscrito na OAB, munido do instrumento de mandato (procuração ad judicia). A procuração pode ser comum (por escrito) ou ainda assinada digitalmente (procuração eletrônica), baseada em certificação digital emitida por autoridade certificadora credenciada ou ainda por usuário devidamente cadastrado junto ao Poder Judiciário (art. 1º, § 2º, III, da Lei n. 11.419/2006). O advogado pode, contudo, intentar a ação, independentemente de procuração a fim de evitar a decadência ou prescrição, bem como intervir no processo para praticar atos reputados urgentes (art. 37, parágrafo único, do CPC), ou ainda quando atuar em causa própria (art. 36 do CPC). O mandato pode ser extinto por acordo entre as partes, pela morte da parte ou do procurador (art. 256, § 2º, do CPC) revogação ou por renúncia (art. 44 do CPC).

O juiz é o personagem principal dessa trilogia, recebendo do Estado a delegação para exercer a função jurisdicional, sendo que o art. 125 do CPC aponta os elementos norteadores da função do juiz no processo civil: I – assegurar às partes igualdade de tratamento; II – velar pela rápida solução do litígio; III – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça; IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

Em razão das funções que exercem, os magistrados gozam de garantias especiais, tais como a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, de modo a garantir sua imparcialidade, sendo este o pressuposto essencial de toda a atividade jurisdicional. Essa imparcialidade pode ser examinada sob um aspecto objetivo – traduzindo-se na equidistância prática do juiz no desenvolvimento do processo, dando às partes igualdade de tratamento, comumente conhecida como paridade de armas. O juiz que, de qualquer modo esteja vinculado à causa, por razões de ordem subjetiva, tem comprometida a sua imparcialidade, portanto, não deve atuar no processo. As razões que colocam em risco a imparcialidade do juiz são aquelas relacionadas pelo Código nos casos de impedimento e suspeição junto aos arts. 134 e 135 do CPC.

Caso incida em algumas das hipóteses elencadas, é dever do juiz declarar-se impedido ou suspeito. Se não o fizer, poderá ser recusado a qualquer tempo pelas partes (art. 304 do CPC). O meio processual para formulação da recusa do juiz é a exceção de impedimento e/ou suspeição, que será apresentada, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, no prazo de 15 dias, contados do fato que ocasionou o impedimento ou a suspeição (art. 305 do CPC). Ao oferecer a exceção, a parte deverá especificar o motivo da recusa, já apresentando desde logo, se for o caso, o rol de testemunhas. O juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição, remeterá os autos ao seu substituto legal, afastando-se do processo. Caso contrário, dentro de 10 dias fornecerá por escrito suas razões de recusa acompanhadas de documentos e rol de testemunhas, se houver, ordenando em seguida a remessa dos autos ao Tribunal para que este possa decidir regularmente (arts. 312 e 313 do CPC). Se o Tribunal verificar que a exceção não tem fundamento legal, determinará o seu arquivamento e o juiz continuará a julgar o processo. Caso contrário, julgando procedente a exceção, condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal. Recebida a exceção e até que seja definitivamente julgada, o processo ficará suspenso.

Nos casos de impedimento (art. 134 do CPC), mesmo sem ter sido oposta a exceção no prazo legalmente consignado, haja vista se tratar de matéria de ordem pública, o Tribunal poderá conhecê-la de ofício, anulando a sentença proferida por juiz impedido, devolvendo o processo para julgamento por outro juiz. Já em relação à suspeição (art. 135 do CPC), o rito procedimental da exceção é condicionante do exame da matéria e preclusivo, caso os prazos não sejam regularmente observados[8] .

6.2 Deveres e responsabilidade das partes e dos procuradores por dano processual

Consoante o art. 14 do Código de Processo Civil, são deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, incluídos, assim, os terceiros: a) expor os fatos em juízo conforme a verdade; b) proceder com lealdade e boa-fé; c) não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; d) não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa de direito; e e) cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Ainda, conforme o art. 15 da Lei de Ritos, é defeso às partes e seus advogados empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. Nesta feita, vale ressaltar que, se as expressões injuriosas forem proferidas em defesa oral, o juiz advertirá o advogado que não as use, sob pena de lhe ser cassada a palavra.

No que tange às sanções impostas àqueles que transgredirem as regras adrede aludidas, é cediço que aos advogados aplicam-se as normas preconizadas pelo Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/2004), segundo imprime o parágrafo único do mencionado art. 14, enquanto sobre as partes e os terceiros incidem não somente as sanções pela violação do princípio da probidade processual (art. 14, parágrafo único, do CPC), mas também as sanções cominadas aos litigantes de má-fé, porquanto as condutas caracterizadoras da litigância de má-fé acabam por abranger o descumprimento dos deveres previstos nos arts. 15 e 16 do mesmo Codex.

Dessarte, reputa-se litigante de má-fé aquele que: a) deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; b) alterar a verdade dos fatos; c) usar do processo para conseguir objetivo ilegal; d) opuser resistência injustificada ao andamento do processo; e) proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; f) provocar incidentes manifestamente infundados; g) interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Os litigantes de má-fé serão condenados pelo juiz ou pelo tribunal, de ofício ou a requerimento, a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou, instando ser dito que tal indenização não poderá ultrapassar 20% do valor da causa.

6.3 Substituição das partes e dos procuradores

Conforme o art. 42 do Código de Processo Civil, a alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes. Assim, caso Valentina ajuíze ação em face de João Pedro, requerendo que o juiz declare a propriedade da autora sobre automóvel em posse do réu, na hipótese de o mencionado automóvel ser vendido por João Pedro para Vinícius, o vendedor continuará a ocupar o polo passivo da demanda. Todavia, no exemplo dado, caso Vinícius pretenda substituir João como ocupante do polo passivo, poderá requerer tal substituição ao juiz, que deferirá o pedido, desde que haja concordância de Valentina, conforme o § 1º do aludido art. 42.

Além disso, ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, sendo que o processo ficará suspenso, a fim de ser possibilitada tal substituição.

No que tange à substituição dos procuradores, a parte que revogar o mandato outorgado ao seu advogado, no mesmo ato constituirá outro que assuma o patrocínio da causa. Vale lembrar que o advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto. Durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para lhe evitar prejuízo.

6.4 Litisconsórcio

Relevante destacar ser bastante comum a existência de multiplicidade de partes no polo ativo, passivo ou em ambos os polos da demanda. Fala-se, nesses casos, em litisconsórcio, disciplinado pelo Código de Processo Civil brasileiro entre os arts. 46 e 49, inclusive.

6.4.1 Modalidades de litisconsórcio

No que tange ao polo em que ocupam na demanda, o litisconsórcio pode ser ativo, passivo ou misto. Será ativo quando houver mais de um autor da demanda, passivo quando a pretensão for deduzida em face de mais de um réu e mista na hipótese de a relação jurídica processual ser integrada, simultaneamente, por mais de um autor e mais de um réu.

Quanto à vontade das partes, pode ser facultativo ou necessário. Facultativo é aquele que depende da vontade do autor ou dos autores para se formar, porquanto não é imposto por lei. Ao contrário, é necessário aquele cuja formação independe da vontade das partes, porque é imposto por lei – a exemplo do que ocorre no art. 10, § 1º, da Lei Civil Adjetiva – ou decorre da natureza da relação jurídica incindível, que necessariamente pertence a mais de uma pessoa, como nos casos de ação de anulação de casamento ajuizada pelo Ministério Público contra ambos os cônjuges.

De outra banda, no tocante à unidade da decisão, poderá ser simples ou unitário. Será simples sempre que a decisão final puder ser diferente para cada um dos litisconsortes, o que ocorre, verbi gratia, nas ações indenizatórias, em que a intensidade do dano ou a capacidade econômica dos envolvidos podem influir na quantificação da indenização a ser fixada em sentença condenatória. Por seu turno, no litisconsórcio unitário a decisão final será sempre idêntica para todos os litisconsortes, obrigatoriamente. Vez mais se reporta à ação de anulação de casamento aforada em face de ambos os consortes pelo Parquet, em que é inconcebível, à obviedade, o decreto anulatório dirigido apenas para um deles.

Acerca da classificação quanto ao momento de sua formação, poderá ser originário ou superveniente. Este se forma com o processo já em andamento, como nas hipóteses de assistência litisconsorcial, que nada mais é que um litisconsórcio ulterior, enquanto aquele existe desde o nascimento do processo.

6.5 Intervenção de terceiros

6.5.1 Conceito de terceiro e de intervenção de terceiros

Com efeito e em linguagem simples, é lícito afirmar se enquadrar no conceito de terceiro todo aquele que não é parte. Assim, segundo delineia a doutrina de escol, “são terceiros todas as pessoas que não sejam partes no processo, ou seja, em determinado processo concretamente considerado”. Significa dizer que “todos aqueles que não são partes consideram-se, em relação àquele processo, terceiros”[9] . Portanto, observa-se o fenômeno processual da intervenção de terceiros “quando alguém ingressa, como parte ou coadjuvante da parte, em processo pendente entre outras partes”[10] . Consoante Antônio Cláudio da Costa Machado[11] , “é o ato de ingressar em processo instaurado entre outras partes quando a lei expressamente o autorize”.

6.5.2 Vedações à intervenção de terceiros

É cediço que a intervenção de terceiros, conquanto traga as vantagens próprias de cada uma de suas modalidades, também confere maior lentidão ao procedimento, “principalmente quando pela intervenção surge outra relação jurídica processual, tal qual ocorre na denunciação da lide e na oposição”[12] . Por tal razão, hipóteses há em que o legislador sabiamente vedou o acesso de terceiros ao feito, tendo em mira os princípios informadores de determinados procedimentos, tais como no rito dos Juizados (art. 10 da Lei n. 9.099/95), bem como no Código de Defesa do Consumidor (arts. 13 e 88 do CDC).

Quanto ao chamamento ao processo, este é admitido pelo inc. II do art. 101 da mencionada lei, que admite ao réu que houver contratado seguro de responsabilidade chamar ao processo o segurador, vedada, entretanto, a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil.

No que tange ao processo e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) e da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), disciplinados pela Lei n. 9.868/99, igualmente não há falar em intervenção de terceiros, uma vez haver proibição expressa consubstanciada nos arts. 7º e 18 da norma. Contudo, ao acrescentar três parágrafos ao art. 482 do Código de Processo Civil, admitiu a figura do amicus curiae no tribunal em que estiver sendo processada a causa na qual suscitado o incidente de inconstitucionalidade.

Não bastasse, o próprio Código de Processo Civil também traz limitações à intervenção, especificamente quando trata do procedimento comum sumário, no qual se admitem tão somente a assistência e a intervenção fundada em contrato de seguro, consoante dispõe o art. 280 da lei.

Transcendendo a específica e supramencionada vedação, é lícito afirmar que no processo de execução não há falar em intervenção de terceiros, nem mesmo em assistência, pois em execução busca-se apenas a satisfação do direito material reconhecido, não havendo como auxiliar a parte a obter sentença favorável. Por sua vez, em sede de processo cautelar não há óbice à assistência e à nomeação à autoria, sendo inadmissíveis à oposição a denunciação da lide e o chamamento ao processo, sob pena de o debate resvalar o mérito do processo principal.

Ao cabo, sobre a intervenção de terceiros no processo arbitral, tal se mostra impossível, salvo se houver consenso entre os interessados e comportamento voluntário do terceiro, que deverá aceitar se submeter espontaneamente à arbitragem.

6.5.3 Formas de intervenção de terceiros

As diversas modalidades de intervenção de terceiros se dividem em espontâneas e provocadas, estas também chamadas de formas forçadas de intervenção. Nas modalidades espontâneas, que são a assistência e a oposição, o terceiro interveniente é que toma a iniciativa de buscar o acesso ao feito, enquanto nas modalidades provocadas ou forçadas, ou seja, na denunciação da lide, chamamento ao processo e nomeação à autoria, ele é incitado pelas partes a ingressar no processo. Assim, passamos a analisar cada uma dessas modalidades de intervenção de terceiros para os devidos fins.

6.5.3.1 Denunciação da lide

A denunciação da lide, prevista nos arts. 70 a 76 do CPC, tem natureza jurídica de ação incidental de garantia, prestando-se ao exercício do direito de regresso nos mesmos autos em que tramita a ação principal, sendo certo que tanto o autor quanto o réu podem se valer da denunciação, instando ser dito que as oportunidades processuais para tanto são, respectivamente, a petição inicial e a contestação, sendo desnecessárias, portanto, petições autônomas.

Tem lugar a denunciação da lide, segundo o art. 70 do Código, nas seguintes hipóteses: a) ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta; b) ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada; c) àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

Ressalta-se que a ação principal e a denunciação da lide serão julgadas em sentença única e nesta ordem, conforme determina o art. 76 da Lei n. 5.869/73, porquanto a existência do direito de regresso, no caso concreto, dependerá do desfecho da ação principal. Significa dizer que, quando levada a efeito pelo autor, apenas com a improcedência de seu pedido haverá falar em direito de regresso. Por outro lado, quando manejada pelo réu, tal direito surge com a procedência do pedido do autor.

6.5.3.2 Chamamento ao processo

Acerca do chamamento ao processo, disciplinado pelos arts. 77 a 80 da Lei Civil Adjetiva, é lícito afirmar se tratar de modalidade de intervenção que tem em mira ampliar subjetivamente a demanda, permitindo ao réu provocar o ingresso de codevedores solidários no polo passivo. Nota-se, portanto, ser o chamamento espécie de intervenção exclusiva do réu, a ser manejada em sede de contestação, prescindível, desse modo, peça processual autônoma.

À luz do referido art. 77, admite-se o chamamento ao processo: a) do devedor, na ação em que o fiador for réu; b) dos outros fiadores, quando da ação for citado apenas um deles; c) de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.

Quando da prolação da sentença no processo em que se operou o chamamento, em caso de procedência do pedido, nascerá para o autor título executivo em que todos os codevedores estarão incluídos, sendo solidária a responsabilidade destes. Assim, aquele contra o qual for exercitada a execução poderá, nos mesmos autos, executar os demais codevedores, na medida das respectivas cotas-partes.

6.5.3.3 Nomeação à autoria

No que tange à nomeação à autoria, cujo regramento se encontra nos arts. 62 a 69 do Código de Processo Civil, revela-se instituto próprio à correção do polo passivo da demanda, na hipótese de ajuizamento de ação em face de mero detentor ou, igualmente, em face de mandatário causador de dano à coisa seguindo ordens ou instruções de outrem.

Por tal, nos mencionados casos de ilegitimidade de parte, permite a lei, excepcionalmente, a alteração do polo passivo da demanda, em clara exceção à regra de extinção do processo sem julgamento do mérito, consubstanciada no art. 267, inc. VI, do Codex.

Convém salientar estar o êxito da nomeação à autoria vinculado à aceitação tanto do autor, que pode simplesmente recusá-la – sujeitando-se, porém, à possível extinção do processo sem julgamento do mérito, em face da ilegitimidade de parte – quanto do nomeado, ao qual também é garantida a recusa, nos termos do art. 65.

Tal possibilidade, ou seja, a recusa por parte do nomeado (que não lhe acarreta nenhum ônus processual ou material), nada mais é, data maxima venia, que um eficientíssimo e pernicioso estratagema a permitir seu distanciamento da relação jurídica processual que deveria legitimamente integrar, com consequente extinção do processo sem julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva, e necessidade de ajuizamento de nova ação contra si, em detrimento da celeridade e da efetividade da jurisdição.

6.5.3.4 Oposição

Os arts. 56 a 61 do Código Buzaid disciplinam a oposição, espécie de intervenção de terceiros voluntária em que alguém pleiteia bem da vida já disputado em juízo, pelas partes da ação originária. Significa, assim, “ação de terceiro para excluir tanto o autor como o réu”[13] . Diz-se configurar hipótese de intervenção espontânea ou voluntária pois cabe ao terceiro optar pela oposição, uma vez que a sentença proferida entre as partes originárias nenhum prejuízo pode lhe acarretar. Todavia, ao lançar mão da oposição, o opoente prestigia a celeridade processual, porquanto requer o reconhecimento de seu direito, em detrimento de ambos ou de todos os litigantes.

Ademais, possui natureza jurídica de ação, a ser ajuizada em face dos contendores na ação originária (chamados de opostos), em que se pleiteia decisão final de caráter condenatório ou meramente declaratório. Cumpre salientar ser a oposição ação a tramitar sempre em autos diversos daqueles em que tramita a ação principal (arts. 59 e seguintes do Código de Processo Civil), conquanto a reunião de ações propostas em separado ocorra em face da conexão, pela identidade de objeto.

Quanto ao momento processual em que pode ocorrer, há divergência doutrinária a respeito. Enquanto alguns autores sustentam seu cabimento desde a citação até a publicação da sentença, isto é, somente em primeiro grau de jurisdição[14] , outros defendem que possa ocorrer até mesmo em nível recursal, bastando não haver trânsito em julgado do decisum. É que o Código permite expressamente que a oposição tenha curso autônomo, podendo ser “julgada sem prejuízo da causa principal” (art. 60 do CPC), razão pela qual não há falar em óbice ao ajuizamento depois da prolação da sentença, desde que antes do esgotamento dos recursos[15] .

A fixação da competência não dá azo a acalorados debates, porquanto a regra do art. 109 do Código afirma ser do juiz da causa principal a competência para as ações “que respeitam ao terceiro interveniente”. Já para aqueles que admitem sua propositura após a publicação da sentença, caso esteja o processo principal em grau de recurso perante tribunal superior, a oposição deverá ser aforada em primeiro grau de jurisdição[16] .

Outrossim, pode a oposição ser total ou parcial, na medida em que ao opoente é dado pleitear o todo ou apenas parte do bem da vida disputado pelos opostos (art. 56 do Código de Processo Civil). Desse modo, em caso de oposição parcial, não há falar em prejudicialidade da oposição em relação à ação principal naquilo que exceder o pretendido pelo opoente, razão por que o julgamento da causa originária, nesta parte, dar-se-á normalmente, como se oposição não houvesse.

A pendência de um processo inter alios é pressuposto de admissibilidade do julgamento do mérito da oposição porque, à obviedade, impensável opor-se à pretensão que ainda não existe, conquanto a inexistência de processo não impeça o terceiro de submeter sua pretensão ao exame do Judiciário. Todavia, nesse caso, não haverá oposição.

Do mesmo modo, essencial a demanda daquele que não integra a relação jurídica processual originária, a qual deverá ser veiculada por meio de petição inicial cumpridora dos requisitos do art. 282 do Código, sob pena de seu indeferimento por inépcia (art. 295, parágrafo único). Por seu turno, a imprescindível incompatibilidade entre a demanda do opoente e os interesses dos opostos é intuitiva, mesmo porque “a incompatibilidade dos dois direitos distingue da assistência a oposição”[17] . Aliás, tal é a incompatibilidade que a procedência do pedido do opoente leva à improcedência do pedido do autor-oposto, necessariamente.

Dessarte, é lícito afirmar ser a oposição prejudicial em relação à ação principal, pois o julgamento daquela influi no julgamento desta. Significa dizer que a decisão na ação de oposição determina ou limita, no plano lógico e no jurídico, a decisão na ação originária[18] .

Outra questão merecedora de análise é a multiplicidade de oposições ou oposições sucessivas. Embora o atual diploma processual nada diga a respeito, não há nenhum óbice a este fenômeno, sendo certo que a nova intervenção conterá em seu polo passivo, além do opoente primitivo, o autor e o réu da ação principal, em litisconsórcio necessário. Imagine-se, por exemplo, um opoente que reivindica um bem já reivindicado por terceiro interveniente, por meio de oposição, em processo originado por ação principal também reivindicatória.

6.5.3.4.1 Oposição interventiva e oposição autônoma

A oposição interventiva é aquela que ocorre antes do início da audiência de instrução e julgamento (art. 59 do Código de Processo Civil), enquanto a oposição autônoma – ou não interventiva – é a deduzida depois do início da audiência (art. 60 do Código de Processo Civil).

No primeiro caso, isto é, na oposição interventiva, haverá apensamento aos autos principais, processamento simultâneo e, consequentemente, apenas uma sentença a julgar oposição e ação principal, nesta ordem. Portanto, o processo será único, com duas ações tramitando em seu bojo.

Ademais, na oposição autônoma, é dado ao juiz sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de ser possibilitado o julgamento conjunto das duas ações (art. 60, segunda parte). Caso tal prazo não seja suficiente para a ultimação das respectivas instruções, não haverá alternativa ao julgamento isolado da ação principal, antes da apreciação da oposição.

6.5.3.5 Assistência

A assistência, disciplinada pelo Código de Processo Civil por meio dos arts. 50 usque 55, consiste em modalidade de intervenção em que o terceiro pretende ingressar em determinada ação para auxiliar o autor a obter a procedência de seu pedido, ou coadjuvar o réu a conseguir a improcedência do pleito do demandante.

Portanto, não há falar em ação aforada pelo assistente, mas de mera ingerência deste em ação que tramita inter alios. Trata-se, então, de verdadeira adesão de terceiro à relação jurídica processual preexistente, motivo pelo qual há quem sustente ser “intervenção adesiva” denominação mais técnica[19] .

Ponto a merecer especial alusão é a necessidade de o terceiro, na assistência, possuir interesse jurídico na solução da demanda. Significa dizer ser o interesse jurídico do terceiro pressuposto para admissão de seu ingresso no feito. Cumpre consignar que o mencionado interesse jurídico não corresponde ao interesse econômico, moral ou qualquer outro que o interveniente porventura detenha no desfecho da ação.

Dessarte, haverá interesse jurídico sempre que o terceiro mantiver relação jurídica com alguma das partes, distinta daquela que os litigantes mantêm entre si, sendo imprescindível que o resultado da demanda tenha a potencialidade de irradiar consequências sobre referida relação jurídica. É que, para haver tal interesse, deve a decisão final poder alterar o status jurídico apresentado pelo terceiro perante a parte com a qual mantém relação jurídica.

Tome-se o exemplo do sublocatário que pretende ingressar como assistente do locatário, em ação ajuizada pelo locador contra este, requerendo a rescisão do contrato de locação de imóvel para fins residenciais. É sabido e consabido que, finda a locação, resolvem-se também as sublocações. Assim, caso o locatário seja derrotado na ação, o sublocatário é que deverá desocupar o imóvel, razão pela qual este possui interesse jurídico e deverá ser admitido como assistente daquele.

Por outro lado, caso dois credores tenham um devedor comum, sendo que um deles ajuíza ação monitória em face de tal devedor, o outro não poderá ingressar como assistente do réu, pois ainda que o sucesso do autor possa diminuir o patrimônio do demandado, este não deixará de ser devedor. Não haverá, então, alteração de seu status jurídico, sendo apenas econômico o interesse do credor que não ajuizou a monitória.

No que tange ao cabimento, reza o parágrafo único do art. 50 que a assistência é admissível a qualquer tempo e em qualquer procedimento, mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra. Relevante lembrar, contudo, haver procedimentos que não admitem a assistência, a exemplo do procedimento especial dos Juizados Especiais Cíveis.

Quanto à assistência em nível recursal, permite o art. 499, caput, o recurso de terceiro prejudicado, afirmando o § 1º cumprir “ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial”. Aludido recurso de terceiro prejudicado nada mais é que a assistência em nível recursal, enquanto a expressão “nexo de interdependência” traduz o interesse jurídico adrede analisado. Aliás, “admite-se o pedido de assistência no segundo grau de jurisdição, sem distinção quanto à natureza da decisão recorrida”[20] . Significa dizer que, havendo interesse jurídico, qualquer recurso pode ser interposto pelo assistente.

De outra banda, ao afirmar que “o assistente recebe o processo no estado em que se encontra”, o parágrafo único do art. 50 torna certo que, admitido o interveniente, este não pode praticar atos processuais já cobertos por preclusão ensejada pela letargia do assistido e, igualmente, não pode reiterar atos já praticados.

Para que seja admitido seu ingresso no processo, deverá o terceiro formular pedido ao juiz, ouvindo ambas as partes no prazo de cinco dias. Caso não haja impugnação, caberá ao julgador decidir sobre o cabimento ou não cabimento da assistência, atentando para o fato de que, caso vislumbre interesse jurídico do requerente, deverá admitir seu ingresso no feito.

Poderá, também, haver impugnação ao requerimento formulada pelo autor ou pelo réu, versando sobre a falta de interesse jurídico do terceiro. Neste caso, será iniciado um procedimento incidental que não obstará o andamento do processo (art. 51 do Código de Processo Civil), devendo o juiz determinar o desentranhamento do pedido de assistência e da impugnação.

Na sequência, tais peças serão autuadas em apenso aos autos principais, com produção de provas, no prazo que o julgador entender suficiente. Produzidas as provas, restará apenas o deferimento ou indeferimento do ingresso do terceiro, por meio de decisão interlocutória a desafiar recurso de agravo, à obviedade.

Há casos, embora raros, que possibilitam e até recomendam a ocorrência de uma assistência provocada. Humberto Theodoro Júnior alude à ação cautelar preparatória de processo principal em que ocorreria denunciação da lide ou chamamento ao processo de terceiro com vínculo jurídico com algum dos litigantes[21] .

Nessas hipóteses, o resultado da ação cautelar de produção antecipada de provas ou exibição de documentos poderia influir na decisão a ser exarada futuramente, quando da resolução do mérito no processo principal. A ciência ao potencial assistente poderia possibilitar sua inclusão no processo cautelar, para a prática de atos tendentes a influir na futura decisão final no processo principal.

Tratar-se-ia, então, de medida preparatória de denunciação da lide ou de chamamento ao processo, com participação na produção antecipada da prova[22] .

6.5.3.5.1 Assistência simples – admissão, poderes processuais e efeitos da sentença

A assistência simples, adesiva ou ad adjuvandum tantum é aquela em que o assistente, ao ingressar no feito, não assume status de parte, porquanto apenas coadjuva um dos litigantes e não defende seu próprio interesse, que pode ser atingido tão somente de modo reflexo pela decisão final. Para que tenha o ingresso admitido, portanto, bastará demonstrar seu interesse jurídico. Sua atuação se dá de modo complementar à atuação do assistido, de modo que deverá seguir as diretrizes traçadas pela parte que auxilia ou, no mínimo, não atuar em antagonismo com ela. Assim sendo, poderá requerer a produção de provas, desde que o assistido não tenha expressamente afirmado delas prescindir ou, até mesmo, requerido o julgamento antecipado da lide. Todavia, em caso de revelia do assistido, o assistente simples atuará com plena liberdade e na condição de seu gestor de negócios (parágrafo único do art. 52 do Código Buzaid), respondendo, entretanto, pela má gestão processual, em caso de culpa ou dolo (arts. 861 e seguintes do Código Civil). Ademais, pode ocorrer que o assistente ingresse nos autos em tempo hábil para apresentar a contestação. Caso tal resposta seja efetivamente apresentada pelo interveniente, restará afastada a revelia, bem como os efeitos dela decorrentes, devendo o terceiro ser intimado acerca da prática dos atos processuais, no lugar do assistido[23] .

6.5.3.5.2 Assistência litisconsorcial – admissão, poderes processuais e efeitos da sentença

O assistente litisconsorcial é aquele que mantém relação jurídica própria com o adversário do assistido (art. 54 da Lei Civil Adjetiva). Por defender interesse jurídico próprio, ao ingressar no feito assume o status de parte, de litisconsorte do assistido. Em suma, o assistente litisconsorcial é aquele que poderia ter sido parte desde o início do processo, mas ingressa quando este já se encontra em andamento, dando azo à formação de um litisconsórcio ulterior[24] . Ao contrário do que ocorre com o assistente simples, o assistente litisconsorcial não pode ter sua atuação processual restringida pelo assistido. Destarte, caso este desista da ação, reconheça a procedência do pedido ou transacione com a parte contrária, poderá o assistente litisconsorcial prosseguir na defesa de seu direito. Além disso, poderá requerer todos os meios de prova em direito admitidos e terá ampla liberdade para recorrer, ainda que o assistido não recorra. Suficiente não fosse, poderá ainda efetivar sentença condenatória favorável ao assistido, caso este remanesça inerte, hipótese em que, segundo leciona Athos Gusmão Carneiro, atuará em substituição processual[25] .

6.5.3.6 A figura do amicus curiae

Trata-se de um instituto processual que visa possibilitar a intervenção processual de órgãos ou entidades interessados no desfecho de uma demanda da qual possuam incontestável interesse, sendo considerada pela doutrina majoritária uma hipótese de intervenção especial de terceiros no processo. Originalmente previsto para as questões que cuidam da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99), por analogia também se admite a intervenção do amicus curiae na ADC e na ADPF (STF-ADI 2130-AgRg e STF, ADPG 46). Assim, podemos concluir que a participação dessa figura processual é admitida não somente nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, mas também no incidente de constitucionalidade que constitui modalidade de controle difuso (art. 482, § 3º, do CPC). Essa modalidade de intervenção será provocada pelo próprio relator, solicitada por uma das “partes” ou pelo próprio interessado em intervir nessa qualidade no processo, sendo somente admitida se for demonstrada a representatividade do postulante (requisito subjetivo) e a relevância da matéria (requisito objetivo). Deferida a intervenção pelo STF, o amicus curiae poderá apresentar memoriais, prestar informações que lhe sejam solicitadas e até mesmo realizar sustentação oral (ADI 2675/PE e ADI 2777/SP), sendo, todavia, vedada essa possibilidade de sustentação oral junto ao STJ pela respectiva vedação de seu regimento interno, que apenas confere esta prerrogativa às partes e a seus assistentes. Da mesma forma, a figura do amicus curiae possui limitação ao direito de recorrer, salvo daquela que não o admita como tal no processo (STF-ADI 3105/DF e STF-ADI 2591/DF).

7. O MINISTÉRIO PÚBLICO

7.1 Conceito e natureza jurídica

Nos termos do art. 127 da CF, o MP é uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Mesmo não figurando como órgãos dos Poderes da soberania nacional (Executivo, Legislativo e Judiciário), “pela natureza intrínseca de suas funções, indiscutivelmente o Ministério Público exerce atividade administrativa, pois promover a execução das leis não é atividade nem legislativa nem jurisdicional”[26] , isto é, possui a natureza de uma instituição autônoma integrante do Poder Executivo. Anote-se ainda que a doutrina pontua a existência de outras duas correntes sobre esse tema, ora definindo a natureza jurídica do Ministério Público como sendo um 4º poder autônomo e independente[27] , ora definindo como uma instituição constitucional sui generis[28] .

O Ministério Público adota como princípios institucionais a unidade (todos os membros fazem parte de um só órgão), a indivisibilidade (seus membros podem ser substituídos uns pelos outros, sem haver identidade física em relação ao caso em que atuam, devendo respeitar o Princípio do Promotor Natural, i.e., cada promotor tem suas atribuições definidas em lei) e a independência funcional (o promotor tem plena liberdade de atuação, agindo de acordo com sua convicção jurídica, não havendo nenhum tipo de hierarquia funcional, mas somente administrativa).

7.2 Formas de atuação do Ministério Público no processo civil

No processo civil o MP pode atuar como parte (quando exerce o direito de ação nos casos estipulados em lei – art. 81 do CPC), ou como fiscal da lei (custus legis – art. 82 do CPC), nunca atuando como mandatário ou procurador da parte. Nesses termos, importante deixar consignado que até mesmo nas hipóteses em que atua como legitimado extraordinário (art. 6º do CPC), como, por exemplo, na ação de investigação de paternidade em que ingressa com a ação defendendo direito alheio (do menor) em nome próprio, o MP age como parte. Regra geral, o Ministério Público atua somente como autor, podendo excepcionalmente figurar como réu, em eventual ação rescisória de sentença em que atuou como autor (ex.: ação rescisória de sentença em ação de anulação de casamento proposta pelo MP – art. 1.549 do CC).

No que diz respeito à sua atuação como fiscal da lei, compete ao Ministério Público intervir nas causas em que existe interesse de incapazes, nas causas concernentes ao Estado e capacidade das pessoas, nas causas que envolvam litígios coletivos de posse de terra rural, e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte[29] .

7.3 Poderes, ônus e responsabilidades do Ministério Público

Regra geral, o Ministério Público, seja atuando como parte ou como fiscal da lei, possui, além dos poderes e prerrogativas das partes, regras processuais especiais, como, por exemplo, o direito a ser intimado pessoalmente nos atos processuais[30] (art. 83, I, do CPC), bem como possui prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer[31] (art. 188 do CPC c/c art. 499, § 2º, do CPC). No mais, por expressa disposição legal, o MP não está sujeito a adiantamento de custas processuais (art. 19, § 2º, do CPC), nem pode ser condenado ao pagamento dessas despesas (art. 27 do CPC).

Frise-se que na qualidade de fiscal da lei aplicam-se aos membros do Ministério Público todos os motivos de impedimento e suspeição do juiz descritos junto aos arts. 134 e 135 do CPC. Na qualidade de parte, aplicam-se os motivos de suspeição elencados nos incs. I a IV do art. 135 (art. 138, I, do CPC), bem como os casos de impedimento (art. 1.134), quando compatíveis. Tais alegações devem ser realizadas através de incidente processual específico nos termos do art. 137, § 1º, do CPC. Frise-se que as regras de incompetência não se aplicam ao Ministério Público, uma vez que o mesmo não possui Jurisdição, mas somente atribuições.

Caso os membros do Ministério Público atuem junto ao processo no exercício de suas funções com dolo ou fraude, poderão ser considerados civilmente responsáveis (art. 85 do CPC), sendo que o prejudicado poderá promover a respectiva ação de reparação de danos contra o Estado, podendo, inclusive, se assim desejar, mover também a ação contra o próprio Promotor de Justiça. Todavia, em caso de comportamento culposo – em decorrência de imprudência, negligência ou imperícia – não existirá efetiva responsabilidade pessoal do promotor de justiça, ainda que o Estado possa vir a ser acionado em virtude de sua responsabilidade objetiva.

8. COMPETÊNCIA

8.1 Considerações gerais

É o poder que tem um órgão jurisdicional de fazer atuar a jurisdição diante de um caso concreto. Decorre esse poder de uma delimitação prévia, constitucional e legal, estabelecida segundo critérios de especialização da justiça, distribuição territorial e divisão de serviço. Assim, enquanto jurisdição é o dever-poder difuso nas mãos da magistratura, consistente em dizer o direito no caso concreto, solucionando-se a lide ou o conflito de interesses, competência é o limite e a medida da jurisdição.

A competência é determinada no momento em que a ação é proposta, sendo irrelevantes as modificações de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário, ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia (art. 87 do CPC). Esse princípio é chamado da perpetuação da jurisdição (perpetuatio jurisdictionis) e tem por fim evitar que uma causa iniciada numa comarca e num juízo seja deslocada para outro por razões de fato ou de direito ocorridas posteriormente.

Esse princípio é mais um desdobramento do princípio do juiz natural, sendo extremamente salutar, porque vincula a causa ao juízo em que foi legitimamente proposta; nem a alteração do domicílio do réu, nem a alteração da circunscrição territorial da comarca, nem a criação de novos juízos, salvo de competência material especializada ou supressão do órgão judiciário (art. 87 do CPC), modificarão o poder de decidir a causa que tem o juiz originário. Exceção se faz à nova regra de execução (Fase de cumprimento de Sentença – art. 475-P), que permite o início da causa em um juízo e o cumprimento da sentença em juízo diverso.

8.2 Competência internacional e competência interna

O Estado tem interesse em limitar a atuação de sua jurisdição no intuito de se evitar litígios ou conflitos desnecessários com Estados estrangeiros, ou, internamente entre seus próprios juízes. Nesse esteio, há de se observar se a competência é interna ou internacional, porque, se uma lide não tem nenhum elemento de conexão com o Brasil, em tese, nenhum órgão jurisdicional brasileiro é competente para ela. Assim, a autoridade judiciária brasileira somente dirime conflitos se o réu, independentemente de sua nacionalidade: i) estiver domiciliado no Brasil; ii) se no Brasil tiver de ser cumprida a efetiva obrigação pactuada entre as partes; iii) quando a ação se originar de fato ou ato ocorrido/praticado no Brasil; iv) se a ação versar sobre imóveis situados no Brasil; v) ou ainda quando se tratar de inventário e partilha de bens situados no território nacional [32] .

Em síntese, temos como classificar a competência internacional como sendo a predominância da jurisdição brasileira sobre a estrangeira de maneira concorrente (art. 88 do CPC), ou exclusiva (art. 89 do CPC).

A competência interna, por sua vez, é determinada pela imposição de limites aos próprios órgãos jurisdicionais do país. Esta espécie de competência estipula regras internas que indicarão qual será o juízo específico e o local responsável pelo julgamento de cada caso concreto apresentado ao judiciário.

Na divisão administrativa da Jurisdição, podemos identificar facilmente a existência de uma Justiça Especializada (Militar, Eleitoral e do Trabalho) e de uma Justiça Comum, tecnicamente dividida em Justiça Federal (arts. 108 e 109 da CF) e Justiça Estadual (de competência residual). Assim, não sendo a matéria de uma justiça específica, a competência é de justiça comum, devendo então definir-se a competência do foro, ou territorial, cujos critérios determinativos estão estabelecidos no próprio CPC.

Determinado o foro ou comarca, se nesse foro houver mais de um juízo, a competência será determinada pela distribuição (se no foro todos os juízos tiverem a mesma competência), ou pelos critérios estabelecidos na Lei de Organização Judiciária de cada Estado.

8.3 Competência absoluta e competência relativa

Importante destacar que, em relação à competência interna, esta pode ser absoluta ou relativa.

As regras de competência absoluta não podem ser modificadas pela vontade das partes, enquanto as regras de competência relativa podem ser modificadas pela vontade das partes, por meio de cláusula de eleição de foro ou foro de eleição. À obviedade, o desrespeito às regras de competência absoluta gera incompetência absoluta, enquanto o desrespeito às regras de competência relativa gera incompetência relativa.

Por seu turno, a incompetência absoluta deve ser reconhecida de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, enquanto a incompetência relativa, em regra, deve ser alegada pelo réu em exceção de incompetência, sob pena de prorrogação. Excepcionalmente, a incompetência relativa pode ser reconhecida de ofício, quando houver cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão (vide parágrafo único do art. 112 do CPC).

Dessarte, a incompetência absoluta não preclui, podendo ser alegada a qualquer tempo, enquanto a incompetência relativa preclui, caso não seja alegada em exceção de incompetência. Além disso, o reconhecimento da incompetência absoluta enseja remessa dos autos ao juízo competente, com anulação dos atos decisórios até então praticados, enquanto o reconhecimento da incompetência relativa enseja remessa dos autos ao juízo competente, com manutenção ou aproveitamento de atos decisórios. Cumpre ressaltar que, caso a incompetência absoluta não seja alegada em preliminar de contestação, ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, poderá ser feita posteriormente por se tratar de matéria de ordem pública, contudo, a parte responderá integralmente pelas custas (vide § 1º do art. 113 do CPC). Finalmente, a incompetência absoluta pode ser fundamento de ação rescisória (art. 485, II, do CPC), enquanto a incompetência relativa não pode ser fundamento para tanto.

8.4 Critérios para fixação da competência

Segundo a doutrina tradicional, são critérios para fixação da competência: 1) critério territorial; 2) critério objetivo e 3) critério funcional.

1) Critério territorial: sua finalidade é a fixação da comarca ou seção judiciária competente e aplica-se às ações pessoais, ações reais que versam sobre bens móveis e ações reais imobiliárias. Assim, temos: a) ações pessoais (fundadas em direitos não enumerados no art. 1.225 do Código Civil): será competente em regra o foro do domicílio do réu, segundo o art. 94 do Código de Processo Civil. Trata-se de regra de competência relativa; b) ações reais e bens móveis (fundadas em direitos enumerados no art. 1.225 do Código Civil, que recaem sobre bens móveis): será competente o foro do domicílio do réu, segundo o art. 94 do Código de Processo Civil. Trata-se de regra de competência relativa; c) ações reais imobiliárias (fundadas em direitos enumerados no art. 1.225 do Código Civil, que recaem sobre bens imóveis): será competente o foro em que se localizar o imóvel, segundo o art. 95 do Código de Processo Civil. Trata-se de regra de competência absoluta. Existem ainda algumas regras especiais para as ações envolvendo especificamente o inventário e a partilha de bens (art. 96 do CPC), o ausente (art. 97 do CPC) e o incapaz (art. 98 do CPC), bem como para as hipóteses específicas envolvendo a qualidade das partes ou local da prática de ato ilícito (arts. 99 e 100 do CPC), como, por exemplo, foro do domicílio do autor na ação de alimentos, ou do local do dano na ação de reparação de danos, ou ainda o do local do acidente ou do domicílio do autor da ação na ação de reparação de danos por acidente de veículos.

2) Critério objetivo: sua finalidade é a fixação da vara ou juízo competente e subdivide-se em competência em razão da matéria e competência em razão do valor da causa. Assim temos: a) competência em razão da matéria: é aplicável para as comarcas que possuem varas cíveis gerais e varas especializadas, que possuem força atrativa com relação às ações que versam sobre matéria de sua alçada, como por exemplo varas de família para ação de alimentos, vara da Fazenda Pública para ações em que se litiga contra o Estado etc. Trata-se de regra de competência absoluta; b) competência em razão do valor da causa: aplicável para as comarcas que possuem foro central e foros regionais, sendo certo que esses valores delimitam, muitas vezes, o foro competente em que o processo terá seu regular tramite[33] . Trata-se de regra de competência relativa. Essa espécie de competência é medida pelo critério econômico, atendendo a regra normativa específica baseada nos arts. 91 e 282, inc. V, ambos do CPC. Tem importância como fator de distribuição interna de competência, sendo utilizada, por exemplo, para estabelecer a competência dos Juizados Especiais Cíveis (Leis ns. 9.099/95 e 10.259/2001) – limite de 40 ou 60 salários mínimos – ou até mesmo para determinar o procedimento a ser seguido, como por exemplo no caso do procedimento comum sumário – limite de 60 salários mínimos (art. 275, I do CPC); c) competência em razão do critério funcional: é aquela fixada pelas leis de organização judiciária que, a partir da Constituição Federal, distribuem as atribuições dos Juízes e Tribunais. Em regra, a competência funcional pode ser classificada em três tipos[34] : i) competência funcional por graus de jurisdição – de regra, as ações devem ser propostas no 1º grau de jurisdição, cabendo, de suas decisões, recurso para o 2º grau. Às vezes, as normas legais atribuem competência diretamente aos órgãos de 2º grau de jurisdição, como por exemplo na ação de mandado de segurança contra atos de determinadas autoridades. Daí a razão de se dizer que a competência dos tribunais é funcional, recursal ou originária, porque é determinada segundo o modo de ser do processo, e não de circunstância da lide. Nessa fase, é necessário que se examine a existência de previsão constitucional que subtraia a causa dos juízes de primeiro grau, atribuindo a competência diretamente ao Tribunal (competência originária) – e ainda consultar a Constituição Estadual para verificação de possível competência originária dos Tribunais Estaduais para determinadas causas. Exemplo disso é o disposto nos arts. 102, I, e 105, I, CF, que estabelecem, respectivamente, as competências originárias do STF e do STJ; ii) competência funcional por fases do processo – quando a competência do juiz é dada pela função que ele teve numa outra fase, exs.: a competência do juiz da execução, que deve ser o mesmo da ação (art. 575, II); a competência do juiz da ação principal para as acessórias (art. 108); a competência do juiz que concluiu a audiência e que deverá julgar a lide, nos termos e com exceções do art. 132 do CPC; e iii) competência funcional por objeto do juízo – o fenômeno ocorre quando numa única decisão atuam dois órgãos jurisdicionais, cada um competente para certa parte do julgamento. Exemplo desse fato no processo civil acontece no “procedimento de uniformização da jurisprudência (arts. 476 e segs.) e na declaração incidental de inconstitucionalidade (arts. 476 e segs.), nos quais a Câmara ou Turma do Tribunal, em que são suscitados qualquer desses incidentes, são competentes para a aplicação da lei ao caso concreto, mas a fixação da interpretação da lei ou sua declaração de inconstitucionalidade é de competência do Tribunal Pleno. O julgamento se desmembra, cada órgão decide uma parte do objeto da decisão que, no final, é única”.

8.5 Causas de modificação da competência

Inicialmente, vale lembrar que a competência absoluta não se modifica, razão pela qual tais causas de modificação da competência apenas se aplicam às hipóteses de competência relativa. Destarte, são causas de modificação da competência:

1) Prorrogação: é a transformação do juízo relativamente incompetente em juízo competente, em virtude da ausência de exceção de incompetência.

2) Derrogação: é a alteração da competência pela vontade das partes, via cláusula de eleição de foro. Anote-se que nos contratos de consumo é válida a cláusula de eleição de foro, desde que não haja onerosidade excessiva ao consumidor, sendo inclusive possível ao próprio juiz reconhecer a nulidade de cláusula de eleição de foro em contrato de adesão (art. 112, parágrafo único c/c art. 114, ambos do CPC).

3) Conexão (art. 103 do CPC): ocorre quando duas ou mais ações possuem o mesmo pedido (objeto) ou a mesma causa de pedir. Assim, para fins de prorrogação da competência por conexão, basta a identidade da causa pedir remota, isto é, dos fatos, para justificar a conexão que possibilita a reunião de duas causas; e que as causas estejam ambas em andamento, pois não há verdadeiramente conexão entre duas causas estando uma delas extinta (por exemplo, ação revisional de alimentos proposta pelo pai contra o filho e a ex-mulher X ação revisional de alimentos proposta apenas pelo filho contra o pai).

4) Continência (art. 104 do CPC): ocorre quando duas ou mais ações possuem as mesmas partes e a mesma causa de pedir, sendo que o pedido de uma delas, por ser mais amplo, abrange o pedido das demais. Exemplo típico se refere a duas ações ajuizadas pelo mesmo autor contra o mesmo réu, pleiteando, na primeira a rescisão de um contrato estabelecido entre as partes e, na segunda, a efetiva indenização por perdas e danos em razão dos problemas ocasionados pela rescisão desse contrato.

Segundo o art. 105 do Código de Processo Civil, havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. Assim, constatada a existência desses fenômenos processuais, necessário se faz identificar quem será o juiz competente para julgar os dois feitos reunidos, estabelecendo-se, portanto, o critério da prevenção. Assim, em sendo juízes da mesma competência territorial (mesma comarca ou seção judiciária), torna-se prevento o juiz que despachou em primeiro lugar (aquele que ordenou em princípio a citação do réu), consoante determinação do art. 106 do CPC. Entre juízes de competência territorial diferentes, aplica-se a regra prevista pelo art. 219 do CPC, tornando-se prevento o juiz no qual ocorreu primeiro a citação válida.

8.6 Conflito de competência

Excepcionalmente pode ocorrer uma divergência entre os juízes a respeito da competência para julgar determinada ação, prevendo a lei processual o chamado conflito de competência (art. 115 do CPC) cuja ocorrência se dá quando dois ou mais juízes se declaram competentes (conflito positivo), quando dois ou mais juízes se consideram incompetentes (conflito negativo), ou quando entre dois ou mais juízes surge a controvérsia acerca da reunião ou separação dos processos.

As partes legítimas para suscitar o conflito de competência estão previstas junto ao art. 116 do CPC, sendo, além das partes, o Ministério Público e o juiz, competindo ao Tribunal hierarquicamente superior aos conflitantes o julgamento do conflito de competência e a consequente decisão de quem permanecerá com os autos.

Ao decidir o conflito, o Tribunal[35] , além de declarar qual o juiz competente, deverá pronunciar-se também sobre a validade dos atos do juiz incompetente, conforme preceitua o § 2º do art. 113, que define como nulos, no caso de incompetência absoluta, os atos decisórios. Em havendo jurisprudência dominante do Tribunal, o relator poderá decidir sozinho esse conflito, cabendo desta decisão agravo no prazo de 05 dias (art. 120, parágrafo único, do CPC). Ainda que o parágrafo único registre apenas a expressão jurisprudência dominante do Tribunal, a jurisprudência tem admitido um alargamento das hipóteses de julgamento do relator (art. 557 do CPC), prevendo que a decisão também pode ser autorizada pelo relator de acordo com Súmula dos Tribunais Superiores (STJ/STF).

Por fim, o chamado conflito de atribuições entre autoridades judiciárias e autoridades administrativas não é um conflito de competência e nem mesmo um procedimento de determinação de competência. A natureza das funções jurisdicionais e administrativas, dada a sua heterogeneidade, torna impossível semelhante conflito não sendo cabível essa denominação ou confusão.

8.7 Modificação da competência na fase executória e nas ações relativas a direitos humanos

Excepcionando a regra geral, a reforma do CPC trouxe a possibilidade de a parte exequente requerer, no momento da execução de título judicial, a remessa dos autos ao foro do novo endereço do executado, ou ainda do foro onde se encontrem os bens do devedor (art. 475-P, parágrafo único, do CPC). Nessa hipótese, em nome de uma efetividade da execução, seria possível que na fase de conhecimento o processo tenha trâmite por um determinado juízo e na fase de execução em outro.

No que tange às ações em que se discutem direitos humanos (ações coletivas ou públicas), a EC n. 45/2004 acabou por criar junto ao art. 109, § 5º, da CF, a possibilidade de deslocamento de processos e inquéritos da Justiça Estadual para a Justiça Federal, através de requerimento do Procurador Geral da República ao STJ, que, verificada a relevância e a grave violação de direitos humanos, com o propósito de resguardar o cumprimento de obrigações vinculadas a tratados internacionais dos quais o Brasil se tornou signatário, deferirá o encaminhamento do processo ou do inquérito à Justiça Federal.

9. OS ATOS PROCESSUAIS

9.1 Generalidades

Os atos processuais são manifestações de vontade dos sujeitos do processo, na forma da lei processual, com o intuito de constituir, desenvolver, conservar, modificar ou extinguir a própria relação jurídica deduzida em juízo. Podem ser praticados pelo juiz ou pelas partes. Regra geral, os atos processuais caracterizam-se por serem formais, devendo obedecer o preconizado pela lei. Todavia, não há necessidade de uma forma definida, tendo a doutrina moderna optado pela instrumentalidade dos atos processuais, i.e., antes de se anular ou repetir determinado ato, deve-se verificar a possibilidade de seu aproveitamento, desde que não gere nulidade absoluta ou não cause nenhum prejuízo à parte (art. 154 do CPC).

Os atos processuais são realizados de forma escrita ou oral, devendo sempre estarem reduzidos a termo nos autos, uma vez que “o que não está nos autos, não está no mundo jurídico”. O conjunto de atos e termos que documentam as atividades dos envolvidos no processo é tecnicamente chamado de autos.

Os termos classificam-se genericamente em autuação (atestado do início do processo), juntada (atestado de que foi juntado algo ao processo), vista (atestado que foi concedido aos personagens do processo – p. ex., parte/MP/Juiz – a oportunidade de se manifestarem), conclusão (atestado que foi remetido ao juiz os autos para despacho ou decisão), intimação (atestado em que se certifica que foi dado conhecimento à parte ou ao MP da ocorrência de algum ato processual), remessa (atestado que certifica o encaminhamento do processo a outro juízo), recebimento (atestado que certifica o recebimento do processo vindo de outro juízo), apensamento (atestado que certifica a juntada ou reunião de dois ou mais processos) e desentranhamento (atestado que certifica a retirada de documentos do processo)[36] .

9.2 Dos atos processuais em geral

Os atos processuais são, regra geral, públicos, correndo em segredo de justiça os processos em que exista interesse público, ou aqueles que dizem respeito a casamento, filiação, separação e conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores (art. 155 do CPC), sendo permitida sua consulta somente às partes e aos seus procuradores. Os eventuais terceiro e o advogado que não são procuradores das partes (art. 40, I, do CPC), contudo, poderão obter certidão do dispositivo da sentença do processo que tramita em segredo de justiça, ou ainda certidão do inventário e partilha dos bens dos cônjuges separados. Em todos os atos e termos do processo, é obrigatório o uso de língua portuguesa, bem como eventuais documentos em língua estrangeira somente poderão ser juntados aos autos quando acompanhados da versão traduzida por tradutor juramentado (arts. 156 e 157 do CPC e arts. 126, § 6º, e 148, caput, da Lei de Registros Públicos).

9.2.1 Dos atos da parte (arts. 158 a 161 do CPC)

Os atos das partes consistem em declarações unilaterais e bilaterais de vontade, produzindo imediatamente a constituição, modificação ou a extinção de determinados direitos processuais, ressalvada a hipótese de desistência da ação, que somente produzirá efeitos após a regular homologação por sentença judicial (art. 158 do CPC). Poderão também as partes exigir recibo de petições e documentos que entregarem em cartório, sendo vedada a manifestação nos autos por cotas marginais ou interlineares, sob pena de multa correspondente a meio salário mínimo vigente no país (art. 161 do CPC).

9.2.2 Dos atos dos auxiliares de justiça (arts. 166 a 171 do CPC)

Os auxiliares de justiça são funcionários públicos concursados que exercem suas funções nos cartórios judiciais. São atos de comunicação e de expediente, que visam proporcionar o andamento dos processos, cumprindo as determinações do juiz e certificando no feito quais atos foram realizados ou cumpridos. Recente alteração da Carta Magna regulamentou em caráter constitucional a delegação aos auxiliares da justiça para a prática de atos de administração e de mero expediente sem caráter decisório (art. 93, XIV, da CF) somente sob a supervisão judicial. Os auxiliares do juízo estão indicados em regra junto ao art. 139 do CPC.

9.2.3 Dos atos do juiz (arts. 162 a 165 do CPC)

Os atos do juiz consistem em despachos de mero expediente (atos praticados no processo de ofício ou a requerimento da parte a cujo respeito à lei não estabelece outra forma – art. 162, § 3º, do CPC), decisões interlocutórias (ato pelo qual o juiz no curso do processo resolve questão incidente – art. 162, § 2º, do CPC), sentenças (ato pelo qual o juiz decide a causa, com ou sem resolução de mérito, de acordo com uma das hipóteses dos arts. 267 ou 269 do CPC – art. 162, § 1º, do CPC). Excepcionalmente, podemos falar também em acórdãos, que são os julgamentos proferidos pelos Tribunais (art. 163 do CPC). Vale deixar consignado que as sentenças e acórdãos serão proferidos de maneira fundamentada com observância ao disposto no art. 458 do CPC, sendo que as demais decisões poderão ser fundamentadas de modo conciso. Além de tais atos, o juiz também pratica outros registrados por termos nos autos e lavrados pelo escrevente, tais como: interrogatório das partes e do interditando (arts. 342 e 1.181, ambos do CPC), inquirição de testemunhas (art. 413 do CPC), e inspeção judicial (art. 440 do CPC).

9.3 Tempo e lugar dos atos jurídicos (arts. 172 a 176 do cpc)

Os atos processuais serão realizados em dias úteis das 6 às 20 horas, podendo também ser cumpridos aos domingos e feriados, bem como fora dos horários estabelecidos na lei e regulamentados pelo expediente forense quando devidamente autorizados pelo juiz (art. 172, § 2º, do CPC). Ressalte-se que durante o período de férias forenses e feriados não são praticados atos processuais, excetuando-se a produção antecipada de provas (art. 846 do CPC), a citação para se evitar perecimento de direito (art. 217 do CPC) e outros atos urgentes, tais como medidas cautelares e demais ações previstas junto ao art. 173, II, do CPC. No mais, importante termos ainda que, nos casos de necessidade de aplicação de tutela de urgência (arts. 173 e 174 do CPC), alguns atos processuais poderão ser realizados durante as férias ou feriados.

O lugar para serem praticados os atos processuais, regra geral, é a sede do juízo, mais precisamente nas dependências do fórum (art. 176 do CPC). Excepcionalmente, em razão de prerrogativas pessoais de autoridades, como por exemplo no caso do Presidente da Republica, Ministros de Estado etc., o juiz por deferência pode permitir que sejam tais atos realizados em lugares diversos. Da mesma forma, em alguns outros casos de natureza extraordinária, sempre visando o interesse da justiça, ou ainda para superar algum obstáculo arguido pelo interessado na prática do ato, o juiz também pode realizar os atos processuais fora da sede do juízo, como por exemplo para ouvir testemunha internada no hospital (inspeção judicial), ou ainda quando determina a expedição de carta precatória ou rogatória visando colher provas fora de sua sede.

Por fim, importante ainda ressalvar a possibilidade de transmissão de petições por meios eletrônicos, com a utilização de sistema de transmissão de dados/imagens, como por exemplo via fax ou e-mail. Apesar de admitir essa transmissão, a lei não dispensa a apresentação dos originais em até 5 (cinco) dias no protocolo do Juízo ou Tribunal ou até mesmo integrado, se houver, nos termos do art. 2º da Lei n. 9.800/99. Com o advento da Lei n. 11.419/2006 e os convênios firmados entre o Poder Judiciário e as demais entidades particulares para emissão de certificação digital, as partes já cadastradas não mais necessitam juntar a petição original nesse prazo, com a inovação de se permitir a transmissão eletrônica da petição até as 24 horas do dia final do prazo (art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 11.419/2006), e não somente no horário do expediente forense em que se encerra o protocolo.

9.4 Prazos dos atos processuais (arts. 177 a 199 do CPC)

Os atos processuais serão realizados nos prazos prescritos em lei (art. 177 do CPC). Quando a lei for omissa quanto ao prazo, o juiz o determinará a prática do ato processual tendo em conta a complexibilidade da causa. Quando não ocorrer nenhuma dessas hipóteses, o prazo para prática desse ato será de cinco dias (art. 185 do CPC).

O prazo é contínuo, não se interrompendo nos feriados. Como regra os prazos para as partes serão contados de acordo com a regra inscrita no art. 184 do CPC, excluindo-se o dia inicial e incluindo o dia final. O início da contagem é a partir do primeiro dia útil seguinte após regular intimação – seja ela pessoal ou pela imprensa oficial – (art. 240, parágrafo único), ou da juntada do mandado de intimação aos autos (art. 241 do CPC). Especificamente em relação aos recursos, o prazo tem início com a publicação da intimação junto ao Diário Oficial, mas, se a prolação da sentença e sua leitura se deram em audiência, o prazo começa nesse ato em específico (arts. 242 e 506 do CPC).

Os prazos podem ser classificados como próprios (prazo imposto às partes, pois acarreta a preclusão pelo vencimento de seu termo final, sendo impossível sua prática posterior) ou impróprios (estabelecidos para o juiz e seus auxiliares, posto não gerar qualquer consequência processual imediata), dilatórios (comporta ampliação ou redução pela vontade das partes) ou peremptórios (que não podem ser alterados pelo juiz ou pelas partes, salvo no caso de comarcas de difícil transporte ou em caso de calamidade pública) – (arts. 181 e 182 do CPC). A lei não diferencia a natureza peremptória ou dilatória do prazo processual, sendo do juiz o melhor critério de distinção. A doutrina tem entendido que peremptório é todo prazo que, se não observado, altera o equilíbrio da “balança da justiça”, causando vantagem a uma das partes em detrimento da outra (prazo de resposta do réu, prazo de arrolar testemunhas, prazo de recursos). Não admitem modificação pela vontade das partes ou ingerência do juízo, sendo que sua inobservância gera a preclusão (perda do prazo). Os prazos dilatórios, por sua vez, não geram vantagens ou desvantagens para as partes, podendo estas e o juiz, de ofício, atendendo à natureza do ato ou sua complexidade, alterarem o prazo desde que não exista prejuízo a nenhuma das partes (prazo para apresentação de memoriais/alegações finais – art. 456 do CPC).

Por fim, importante ainda lembrar que as pessoas com 60 anos ou mais terão a prioridade no julgamento de seus processos em que figuram como parte/interessado (arts. 70 e seguintes da Lei n. 10.741/2003 – Estatuto do Idoso), bem como as pessoas portadoras de doença grave (art. 1211-A do CPC). Para o exercício dessa preferência, o titular dessa situação de prioridade deverá fazer o requerimento à autoridade judicial em que tramita o processo e fazer prova do requisito essencial comprobatório da idade e da própria doença. Apesar de as questões relacionadas às doenças ficarem ao critério subjetivo do julgador, a jurisprudência do STJ tem entendido que o critério de esclarecimento dessas moléstias qualificadas como graves, contagiosas e/ou incuráveis são as mesmas elencadas no § 1º do art. 186 da Lei n. 8.112/90, que ensejam a aposentadoria do servidor público por invalidez.

Com relação aos processos informatizados, os prazos processuais terão início no primeiro dia útil seguinte ao considerado como data da publicação (primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação junto ao DO Eletrônico na internet – art. 4º da Lei n. 11.419/2006). Assim, apenas para exemplificar, se determinada informação foi disponibilizada na web em 10-10-2012, considera-se a data da publicação o dia 11-10-2012 e o prazo, por conseguinte, se iniciará em 12-10-2012. Ressalte-se que aqueles que se cadastrarem diretamente no órgão judiciário, as intimações não serão realizadas no órgão oficial (escrito ou eletrônico), mas em portal próprio, sendo considerada realizada a intimação no dia em que o intimado realizar a respectiva consulta no portal. Na hipótese dessa consulta não ser realizada em até 10 dias da remessa da informação ao portal, ao final do decurso desse prazo será considerada realizada a intimação. A intimação poderá ser realizada, ainda, pela remessa de correspondência eletrônica diretamente ao e-mail do advogado ou da parte previamente cadastrado, data a partir da qual se dará a abertura automática do prazo processual (art. 5º da Lei n. 11.419/2006).

9.5 Preclusão

Como consequência da prática de um ato processual por impulso oficial, já se desencadeia o ônus de praticar outro, para a parte ou para a parte contrária. Assim, temos que o ônus processual não se confunde com um dever. Este é uma situação de conteúdo exigível. Aquele é a oportunidade de agir, prevendo a lei, no caso de omissão, determinada consequência jurídica que a parte escolhe livremente.

Os ônus processuais se dizem perfeitos ou plenos (quando da prática, ou não, de um ato, ou do modo de praticá-lo, resulta de uma situação irreversível – ex.: ônus de recorrer), ou imperfeitos ou diminuídos (são aqueles que admitem a prática posterior, a reversão, não ocorrendo a preclusão. Ex.: a falta de contestação naqueles processos cujo objeto sejam direitos indisponíveis – Ação de Investigação de Paternidade).

Com a perda da faculdade processual de praticar este ato, temos a ocorrência do fenômeno da preclusão, classificando-se esta em: a) preclusão lógica – decorre da prática sem reservas de um ato incompatível. Ex.: quem cumpriu a sentença depositando o valor da quantia a que foi condenado não pode interpor recurso para impugná-la (art. 503 do CPC); b) preclusão temporal – decorre do decurso de prazo para a prática do ato. Ex.: perda do prazo de contestação (15 dias); e c) preclusão consumativa – ocorre quando a perda da faculdade de praticar o ato decorre do fato de já ter ocorrido a oportunidade para tanto, i.e., de o ato já ter sido praticado e, portanto, não poder tornar a sê-lo. Ex.: interposição de recurso de apelação no 5º dia do prazo e pretensão de aditar o recurso posteriormente à interposição.

9.6 Comunicação dos atos processuais (arts. 200 a 242 do CPC)

Os atos processuais serão cumpridos por ordem judicial, ou requisitados por carta (Precatória, Rogatória ou de Ordem), conforme hajam de realizar-se dentro ou fora dos limites territorial da Comarca. A comunicação desses atos pode ser feita através de Citações, Intimação ou de Cartas.

9.6.1 Da citação

A citação é o ato pelo qual o réu é chamado em juízo com o objetivo de se defender, de modo que a falta de alguma de suas formalidades legais a torna nula, anulando consequentemente todos os atos que se seguirem (art. 213 do CPC). Por sua vez, o comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação (art. 214 do CPC). A citação válida produz sensíveis efeitos para a relação jurídica processual como um todo (art. 219 do CPC), tais como: a) tornar prevento o juízo – significa a fixação de competência de um juízo em face de outros juízos que também seriam em tese competentes; b) induzir litispendência – é um fato processual da existência de um processo em andamento. O segundo processo, se já instaurado, deve ser extinto e, salvo se por qualquer razão, o primeiro foi antes extinto sem julgamento do mérito também. Se não instaurado, deve ser rejeitado (art. 267, V). O efeito negativo da litispendência, ou seja, a proibição de existir ação idêntica, é matéria de ordem pública, que o juiz pode conhecer de ofício, a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição. As ações são idênticas quando há identidade de partes, o pedido e causa de pedir; c) tornar a coisa litigiosa – quando o bem material sobre o qual litigam as partes é coisa infungível, a citação válida vincula definitivamente ao processo e seu resultado. Isso não quer dizer que a coisa se torna inalienável, mas, sim, que qualquer alteração jurídica em sua titularidade é irrelevante e ineficaz para o processo. Assim, a alienação da coisa litigiosa não altera a legitimidade das partes, que continuam a demanda como partes principais; a execução da sentença vai alcançar a coisa, ainda que em mãos de terceiros, porque a eventual alienação se considera em fraude de execução – (art. 592, V, c/c o art. 593, I); d) constituir o devedor em mora – fica o devedor em situação de descumprimento da obrigação; ou a dívida é líquida e certa, e, nesse caso, a mora ocorre a partir do vencimento, ou a dívida será declarada no próprio processo, ficando o devedor em mora a partir da citação, porque esta é a última oportunidade para que o réu deixe de opor-se ao cumprimento da obrigação ainda sem ônus. Se resistir e vier a perder, a demanda arcará com os efeitos da mora a partir da citação, inclusive os juros legais; e) interromper a prescrição – em consonância com o art. 202, inc. I, do CC. Se a citação demorar a efetivar-se não por culpa do autor, mas por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, a prescrição considerar-se-á interrompida a partir da propositura da ação (Súmula 106 do STJ). Isso acontece se o autor promove a citação do réu propiciando os elementos para que se efetive nos dez dias seguintes ao despacho que a determinou, prazo esse que pode ser prorrogado até 90 (noventa) dias. O juiz também poderá reconhecer de ofício a prescrição, nos termos do art. 219, § 5º, do CPC. Os efeitos materiais da citação, a constituição em mora e a interrupção da prescrição se produzem ainda que a citação tenha sido ordenada por juiz incompetente, pois basta a investidura (jurisdição) para assegurar a solenidade e segurança necessária à produção dos efeitos de direito material. Por fim, importante lembrar que não se fará a citação, salvo para se evitar perecimento de direito, enquanto o réu estiver participando de culto ou celebração religiosa, em caso de luto (falecimento de cônjuge ou parente do morto em linha reta ou colateral até segundo grau pelo prazo de sete dias), dos noivos, nos três primeiros dias de casamento, e dos doentes enquanto for grave seu estado (art. 217 do CPC).

9.6.1.1 Das modalidades de citação

A citação pode ser:

1. Real: a) por mandado, pelo oficial de justiça, o qual, dirigindo-se à residência do réu, dar-lhe-á conhecimento da ação, entregando-lhe a contrafé, que é a cópia da petição da inicial. Os requisitos do mandado estão previstos no art. 255 do CPC; b) correio, nos termos do art. 222 do CPC, é forma de citação real porque exige a efetiva entrega da carta acompanhada de cópias da petição inicial e do despacho do juiz, com a advertência do art. 285, e será registrada, exigindo-se do citando a assinatura no recibo (parágrafo único do art. 223 do CPC). A regra é que o comprovante de recebimento da carta seja assinado pelo destinatário, sob pena de nulidade, uma vez que a citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento (Súmula 429 do STJ). A jurisprudência, contudo, tem abrandado essa regra, nas hipóteses de lides consumeristas e/ou lides processadas perante o JEC (art. 18, II, da Lei n. 9.099/95), assegurando que somente a entrega da correspondência no endereço do destinatário torna válida a citação, sendo ônus do prejudicado comprovar a nulidade (RT 826/290, 838/232), aplicando-se nessas hipóteses a teoria da aparência; c) carta rogatória: é o ato de comunicação processual pelo qual a carta deve ser expedida quando o ato tiver que ser praticado no exterior, dirigindo-se à autoridade judiciária estrangeira, por intermédio de autoridades diplomáticas. Caso o país em que esteja o réu se recuse a cumprir a carta rogatória, o local será tido como inacessível, facultando à parte a utilização da citação por edital (art. 231, § 1º, do CPC); d) carta de ordem: é o instrumento formal de requisição de tribunal, em face do juízo a ele subordinado para a prática de ato processual de processo de competência originária; e) carta precatória: ato de comunicação processual que deve ser executado fora dos limites territoriais da Comarca, mas dentro do território nacional. A validade e eficácia das cartas estão condicionadas aos requisitos dos arts. 202 e 203 do CPC. A regra é que o juízo destinatário da carta não tem competência para proceder à análise de conveniência ou legalidade do ato processual requerido, nem tampouco pode recusar seu cumprimento (REsp 174.529/PB). Excepcionalmente, contudo, o juízo poderá opor-se ao cumprimento dos pedidos formulados pelo órgão remetente diante das situações previstas no art. 209 do CPC.

2. Ficta: a) por hora certa: sendo cabível nas hipóteses dos arts. 227 e 228 do CPC, quando o réu estiver se ocultando, podendo o oficial de justiça proceder à entrega da contrafé a qualquer pessoa que encontrar no local. Essa forma de citação tem por objetivo coibir a ma-fé do réu que pretende prejudicar o processo ao se utilizar da ocultação para evitar a citação. Somente pode ser realizada quando existir essa suspeita de ocultação e o comparecimento do oficial de justiça por pelo menos três vezes ao local sem conseguir concluir o ato citatório. A formalidade prevista no art. 229 do CPC, apesar de indispensável (STJ – RT 819/182, 488/121, 710/192, 629/123), não mais pertence ao procedimento citatório, de modo que os prazos decorrentes da citação correm da data da juntada do mandado em cartório, e não do envio da carta (REsp 180.917/SP); b) por edital: a condição de ser o réu pessoa incerta, se incerto ou não sabido o seu paradeiro ou ainda a inacessibilidade do local em que se encontre admite essa modalidade de citação. Todavia, as circunstâncias podem já ser do conhecimento do autor, que pode desde logo requerer a citação por edital, justificando as razões do pedido – arts. 231 a 233 do CPC. Os requisitos estão descritos no art. 232 do CPC, sendo todos requisitos essenciais. A falha de qualquer deles anula o ato.

9.6.1.2 Da dispensa de citação (e sua realização posteriormente à sentença)

O art. 285-A do CPC, pós-reforma (Lei n. 11.277/2006), possibilita ao juiz, nos casos de matéria somente de direito, aliado ao fato de naquele juízo específico já existir decisão judicial de total improcedência em processo semelhante (pretensão que já tenha sido controvertida em outro processo e julgada improcedente pelo mesmo juízo), facultar ao magistrado reproduzir a sentença anteriormente prolatada, apenas alterando o nome e a qualificação das partes, uma vez que o juízo já possui posição firmada quanto à pretensão deduzida. Caso o autor se mantenha inerte, a decisão fará coisa julgada formal, mas não material, uma vez que a ausência do réu ao processo ofende o art. 267, IV c/c art. 472 do CPC, assemelhando-se a situação em apreço àquela do indeferimento da petição inicial (art. 295 do CPC). Caso o autor pretenda recorrer, poderá fazê-lo através de apelação, sendo facultado ao juiz manter a sentença (art. 285-A, § 2º, do CPC) ou reconsiderar seu julgamento (art. 285-A, § 1º, do CPC), devendo em ambas as hipóteses determinar a citação do réu para constituir a relação jurídica processual válida e, assim, ter curso o feito, seja pela citação do réu para apresentação de contestação, seja pela citação do réu para apresentação de contrarrazões de apelação.

9.6.2 Das intimações

Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234 do CPC), podendo ser realizadas pelo escrivão, pelo oficial de justiça, por publicação na imprensa oficial, por edital e até mesmo por meio eletrônico (art. 5º da Lei n. 11.419/2006), sendo que a ausência de intimação acarreta efetiva nulidade (art. 247 do CPC). O MP e o Procurador do Estado devem ser intimados pessoalmente dos atos processuais nos feitos em que atuem (art. 246 do CPC). Regra geral, as intimações serão feitas via imprensa oficial, podendo ainda, caso a lei não disponha de outro modo, ser realizadas às partes ou aos representantes legais, ou ainda aos advogados, via correio, presumindo-se válidas as comunicações enviadas ao endereço residencial ou profissional da parte declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo à mesma atualizar o respectivo endereço sempre que existir modificação temporária ou definitiva de residência, sob pena de ser considerada válida a comunicação, independentemente do prejuízo da parte, uma vez que a nulidade somente pode ser decretada a requerimento da parte inocente, e não da que a causou (art. 243 do CPC).

9.7 Nulidade dos atos processuais (arts. 243 a 250 do CPC)

No processo civil brasileiro, o sistema de nulidades foi criado objetivando resguardar os atos processuais, de modo a se evitarem modificações de maneira aleatória. Nesse esteio, não tendo sido observada a forma preconizada pelo ordenamento jurídico, deve ser levada em consideração a finalidade imposta pela norma violada, ou eventualmente os prejuízos causados.

Nesse esteio, é possível afirmar que, dependendo da situação, as nulidades processuais podem ser: a) absoluta (resulta da violação de norma de interesse público, não obedecendo os requisitos legais indispensáveis à sua formação. Por exemplo, a falta de um dos requisitos essenciais da sentença – art. 458 do CPC). Deve ser reconhecida de ofício, em qualquer grau de jurisdição e não comporta convalidação. O efeito será sempre ex tunc (retroage), sendo, portanto, o ato nulo. Em termos práticos, os atos relativamente nulos acabam produzindo efeitos processuais, apesar da formação viciada, podendo ser convalidados pela parte quando não se demonstrar prejuízo. b) relativa (violação de norma cogente de interesse da parte). Sendo assim, depende sempre da comprovação do efetivo prejuízo de quem a alega, comportando, ao contrário, convalidação pelo silêncio da parte interessada. Por exemplo, é indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação constem os nomes das partes e seus advogados (art. 236, § 1º, do CPC). Se defeito houver nessa publicação e a parte se der por intimada e, sem reclamação, pratica o ato devido, o vício estará superado. O efeito será sempre ex nunc (não retroage), sendo, portanto, o ato anulável. Em termos práticos, os atos absolutamente nulos produzem efeitos processuais imediatos, devendo ser reconhecidos pelo juízo, não podendo ser, em regra, convalidados.

A nova concepção da teoria das nulidades determina que não existirá nulidade sem efetivo prejuízo da parte ou a prestação da tutela jurisdicional, ressaltando que o ato processual será considerado válido, independentemente da forma como foi praticado, desde que atinja sua finalidade (art. 244 do CPC). A reforma introduzida pela Lei n. 11.276/2006 admite que as nulidades possam ser sanadas, inclusive, quando do julgamento de recursos pelo Tribunal, evitando, quando possível, a decretação da nulidade de todo o processo.

10. DA FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO

10.1 Formação do processo

A formação do processo deve ser analisada sob a ótica de ambas as partes na demanda. Assim, sob a ótica do autor, o processo se inicia com a distribuição da petição inicial (art. 263 do CPC), que deverá atender objetivamente os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC. Constatada a regularidade da demanda, o juiz ordenará a citação do réu e o processo terá regular seguimento; caso exista qualquer vício em relação aos requerimentos formulados, o juiz poderá determinar a emenda da petição inicial no prazo de até 10 (dez) dias (art. 284 do CPC), ou, então determinar seu indeferimento (art. 295 do CPC). Sob a ótica do réu, o processo estará devidamente formado quando constituída a relação jurídica processual através da citação válida (art. 219 do CPC).

No que tange à emenda da inicial, em regra, o autor poderá alterar seus elementos desde que respeitada a essência da ação e ainda não tenha havido a citação do réu. Após a realização desta, qualquer modificação dependerá de sua concordância expressa e, mesmo assim, somente até o momento da decisão de saneamento do processo (art. 264, parágrafo único, do CPC). Em caso de revelia, eventual alteração ainda poderá ocorrer, desde que exista uma nova citação (art. 321 do CPC).

10.2 Suspensão

Em relação à suspensão do processo, esta ocorre, basicamente, nas seguintes hipóteses, todas contidas no art. 265 da Lei de Ritos: a) pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; b) pela convenção das partes; c) quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz; d) quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; e) quando a sentença de mérito não puder ser proferida se não depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo; f) quando a sentença de mérito tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente; e g) por motivo de força maior.

Importante ressaltar que durante a suspensão é defeso praticar qualquer ato processual; poderá o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável. Com o processo suspenso, é vedada a prática de atos processuais, exceto os considerados urgentes (art. 266 do CPC). Da mesma maneira, os prazos ficam suspensos e somente retomarão seu curso pelo tempo remanescente após determinação específica do juízo, com a intimação da parte para impulsioná-lo.

10.3 Extinção do processo

A extinção do processo nada mais é do que o ponto final colocado junto ao conflito de interesses pela Jurisdição, admitindo nossa lei processual duas formas:

a) Extinção do processo sem resolução de mérito: encontra-se relacionada junto ao art. 267 do CPC, sendo certo que, em tais casos, a decisão não resolve a lide. Logo, é admissível a repetição da ação desde que se corrija o defeito que levou à extinção, salvo na hipótese do inc. V. Nos demais casos, desde que sanado o vício e pagas as despesas do processo anterior extinto, não há óbice em que o autor intente novamente a ação (art. 268 do CPC). Essa extinção pode se dar por: i) indeferimento da inicial – ocorre nas situações elencadas junto aos arts. 284, parágrafo único, e 295, ambos do CPC, diante da ausência dos requisitos legais previstos junto aos arts. 282 e 283 do mesmo Códex, ou ainda nos casos de ausência de condições da ação ou de pressupostos processuais, decadência ou prescrição, inadequação do procedimento ou ausência de emenda da inicial; ii) abandono da causa – tal situação ocorre quando as partes negligenciam sua atividade processual e o deixam parado por mais de um ano, ou quando o autor não promover os atos e diligências que lhe competiam por mais de 30 (trinta) dias. Diante dessas hipóteses, antes de extinguir o processo, o juiz deve determinar a intimação pessoal da parte para que dê regular andamento ao feito, sob pena de nulidade; iii) ausência de pressupostos processuais – falta de pressuposto processual, não pode acarretar desde logo a extinção do processo, pressupondo anterior tentativa de correção do vício ou ainda que o defeito seja insuprível. Exemplo: a incapacidade das partes provoca, primeiro, suspensão do processo, marcando o juiz prazo para que seja sanado o defeito e depois a nulidade do feito e sua consequente extinção se nele nada puder ser preservado (art. 13 do CPC). Conclui-se, portanto, que a extinção somente ocorre se não for possível a preservação, ainda que parcial, do processo; iv) perempção, litispendência e coisa julgada – as hipóteses previstas são impeditivas da constituição e desenvolvimento regular do processo. São os chamados pressupostos objetivos negativos porque não podem existir para que o processo seja válido. A perempção é a perda do direito de demandar daquele que, por três vezes, deu causa à extinção do processo por abandono, com fundamento no inc. III, do mesmo art. 267; a litispendência é a situação gerada pela instauração da relação processual idêntica em juízo (mesmas partes, mesma asa de pedir e mesmo pedido); a coisa julgada – é a imutabilidade da decisão que ocorre depois de esgotados todos os recursos e que impede o conhecimento de uma lide repetida pelo Judiciário; v) ausência de condições da ação – as condições da ação podem ser enumeradas como legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. A extinção do processo por ausência de uma das condições da ação não faz coisa julgada material e, portanto, admite posterior reiteração da demanda (art. 268 do CPC); vi) convenção de Arbitragem – o compromisso arbitral é o acordo, formal, solene e escrito, que pessoas capazes de contratar podem fazer em matéria de direitos patrimoniais disponíveis, submetendo as questões relativas a esses direitos a árbitros não pertencentes ao Poder Judiciário. Caso esta convenção tenha sido estabelecida para o litígio específico, deverá a parte interessada apontá-la no primeiro momento em que falar nos autos para levar a extinção do processo sem julgamento do mérito, sob pena de preclusão; vii) desistência da ação – se o autor desistir da ação, extingue-se também o processo como consequência. A desistência distingue-se da renúncia, porque esta atinge o próprio direito discutido, ao passo que a primeira, apenas a ação, que poderá, novamente, ser intentada, salvo a ocorrência de fato superveniente impeditivo, como por exemplo a decadência. A desistência até citação do réu é ato unilateral do autor e produzirá efeito extintivo do processo independentemente de manifestação do réu. Após a manifestação, só se consuma a desistência se o réu consentir (art. 267, § 4º). Se o réu é revel, a desistência não depende da manifestação ou concordância do réu (não contestou – desinteresse). A desistência só produz efeitos depois de homologada por sentença – (art. 158, parágrafo único, do CPC); viii) intransmissibilidade da ação – trata-se de ações fundadas em direito personalíssimo, como por exemplo o pátrio poder, o direito a alimentos, o direito à separação judicial etc. A morte do autor ou do réu, conforme o caso, não transmite o direito em que se funda a ação e, por consequência, não transmite a ação, provocando a extinção do processo, porque ninguém pode nele prosseguir. Há casos, porém, que a lei atribui o caráter personalíssimo à iniciativa da ação, permitindo o prosseguimento pelos sucessores, como por exemplo a ação de revogação de doação por ingratidão do donatário, conforme preceitua o art. 1.185 do Código Civil; ix) confusão – a confusão extingue a obrigação quando na mesma pessoa se confundem as qualidades de credor e devedor. Leva à perda do objeto da ação e, por conseguinte, à sua extinção. Importante: o juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, as hipóteses previstas nos incs. IV, V e VI. As demais dependem de provocação, em geral do réu, pois é quem tem interesse em se desvincular do processo, com a consequente condenação do autor nas despesas e honorários de advogado.

b) Extinção do processo com julgamento de mérito: elenca o art. 269 as hipóteses de extinção do processo com resolução do mérito. Em tais casos, a decisão resolve a lide, colocando um ponto final no conflito de interesses, deduzido em juízo com força imutável e definitiva. Esta extinção pode se dar por: i) acolhimento ou rejeição do pedido mediato – o juiz aborda a lide e aplica o direito ao caso concreto; ii) reconhecimento jurídico do pedido – o reconhecimento jurídico do pedido é a submissão do réu à pretensão material formulada pelo autor. Este não admitirá o reconhecimento somente no caso de não ter o réu possibilidade perante a Lei Civil de fazer essa aceitação que importa em transigência, ou porque é incapaz, ou porque o direito não comporta esse tipo de manifestação de vontade. Difere da confissão, pois esta consiste no reconhecimento de fatos desfavoráveis ao confitente e favoráveis à parte contrária (art. 348 do CPC). A confissão não resulta necessariamente em sentença de mérito favorável ao autor. É um elemento de prova que, no sistema do Código, pode dispensar a produção das demais provas, tornando o fato incontroverso; iii) transação – a transação pode ser espontânea ou provocada pelo convite à conciliação. É uma forma de autocomposição, na qual as partes resolvem o litígio e o extinguem no plano do direito material. Aceita, o juiz profere sentença de mérito; iv) prescrição e decadência – a prescrição ou a decadência podem ser reconhecidas, conforme as circunstâncias, desde logo, de ofício pelo juiz ao despachar a inicial (art. 219, § 5º, do CPC), após a regular manifestação do réu ou até mesmo após a dilação probatória, mas sempre a sentença terá a natureza de sentença de mérito. A prescrição pode ser entendida como a perda do direito de ação pelo seu não exercício em seu tempo oportuno no prazo estabelecido pela lei. A decadência, por sua vez, é a perda do próprio direito material pelo seu não exercício no prazo legal; v) renúncia – na renúncia, não se consulta a parte contrária para se ver de sua concordância ou não, uma vez ser ato de ordem unilateral do autor pelo qual abre mão de seu direito material. Entretanto, se o direito é irrenunciável, a manifestação de vontade é ineficaz e, por não produzir efeitos no plano do direito material, não será acolhida pelo juiz, prosseguindo o processo. Por exemplo, negatória de paternidade.

11. PROCESSO E PROCEDIMENTO

11.1 Disposições gerais

Um dos temas centrais estudados pelo Direito Processual Civil, o processo, pode ser corretamente conceituado como o conjunto de atos procedimentais, interligados pelos vínculos da relação jurídica processual. Na verdade, processo é procedimento em contraditório, isto é, procedimento permeado pelo princípio do contraditório. Assim, não é difícil visualizar que o processo civil não se confunde com o Direito Processual Civil, do mesmo modo que o processo não corresponde aos autos do processo, que apenas traduzem o modo usual de materializar ou documentar os diversos atos processuais praticados, conquanto não se possa olvidar o processo eletrônico ou digital, em que não há autos, mas mera referência à prática de atos processuais em ambiente virtual.

11.2 Pressupostos processuais

A relação jurídica processual está sujeita a requisitos próprios, sem os quais não chega sequer a ser constituída, ou a ser constituída de maneira válida. Tais requisitos não se confundem com aqueles exigidos para a validade do ato jurídico em geral, quais sejam o agente capaz, o objeto lícito, possível, determinado ou determinável e a forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104 do CC).

Com efeito, há requisitos indispensáveis para a própria constituição da relação jurídica processual, chamados de pressupostos processuais de existência. Todavia, não basta a existência de uma relação jurídica processual, sendo imprescindível que tal relação seja válida, razão pela qual também existem os pressupostos processuais de validade (art. 267, IV, do CPC). Além disso, a doutrina também identifica os chamados pressupostos processuais negativos, isto é, aqueles que não devem estar presentes para que a relação jurídica processual se constitua de maneira válida.

Destarte, por questões meramente didáticas, optamos por abordar os pressupostos processuais distinguindo-os em positivos (de existência e de validade) e negativos, embora haja outros critérios de classificação igualmente relevantes. Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco[37] , por exemplo, classificam os pressupostos processuais de maneira mais restritiva, enumerando apenas a demanda regularmente formulada, a capacidade de quem a formula e a investidura do destinatário da demanda ou a qualidade de juiz.

11.2.1 Pressupostos processuais de existência

São pressupostos processuais de existência o pedido, a jurisdição, a citação e a capacidade postulatória. Interessante notar que, tirante a capacidade postulatória, tais pressupostos dizem respeito aos três protagonistas do processo, entre os quais se estabelece a relação jurídica processual, porquanto o autor faz o pedido, que será apreciado pelo juiz, o qual, por sua vez, exerce a jurisdição, sendo certo que referido pedido será formulado em face do réu, cuja citação é medida de rigor.

11.2.2 Pressupostos processuais de validade

Por sua vez, são pressupostos processuais de validade a petição inicial apta, a competência absoluta e imparcialidade do juiz, a capacidade de ser parte e a capacidade processual. Note-se que, se a ausência de pressupostos processuais de existência leva, obviamente, à inexistência do processo, a falta de um ou mais pressupostos de validade, de outra banda, leva à invalidade ou nulidade do processo.

11.2.3 Pressupostos processuais negativos

Ao lado dos pressupostos processuais de existência e de validade, chamados de pressupostos processuais positivos, porquanto devem estar presentes para que a relação jurídica processual se desenvolva de modo válido e regular, há também os pressupostos processuais negativos, cuja presença, de seu turno, impede aludido desenvolvimento válido e regular. São eles: a litispendência, a coisa julgada, a perempção, a convenção de arbitragem e a falta de caução ou outra prestação exigida pela lei.

11.3 Disposições gerais sobre os procedimentos – regras de identificação

Conquanto existam apenas os processos de conhecimento, de execução e cautelar, há um sem-número de procedimentos, pois estes nada mais são que a forma, o modo por meio do qual os atos do processo são praticados. Em outras palavras, isso significa que cada um dos três processos pode ser submetido a diversas sequências de atos processuais, sendo que tais sequências podem ser mais ou menos complexas, mais ou menos céleres, sempre a depender do objetivo perseguido e dos princípios informadores incidentes à espécie. Tais sequências de atos processuais são os procedimentos.

11.3.1 Procedimento comum ordinário

11.3.1.1 Petição inicial

Trata-se da peça processual de maior destaque, porquanto veicula ao Estado-juiz as causas de pedir próxima, remota e os pedidos do autor. Em outras linhas, é a peça processual que confere contornos ao exercício do direito de ação do jurisdicionado, à luz do estampado no inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República.

Não bastasse, impõe parâmetros intransponíveis à sentença, que não poderá ser ultra, infra ou extra petita, assunto que será abordado pormenorizadamente em tópico próprio.

Consoante o art. 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial conterá: a) endereçamento; b) qualificação das partes; c) fatos; d) fundamentos jurídicos do pedido; e) pedidos e respectivas especificações; f) requerimento de citação do réu; g) protesto por produção de provas; e h) valor da causa.

Pouco importa a ordem em que tais elementos estruturais forem lançados na exordial, importando realmente que a peça seja clara, objetiva e o mais sucinta possível.

Além disso, preconiza o art. 283 que a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Por conseguinte, de rigor estar a exordial acompanhada de documentos bastantes à verificação – ao menos apriorística – da presença, in casu, das condições da ação e dos pressupostos processuais pertinentes.

Vale lembrar, igualmente, que o inc. I do art. 39 dispõe ser dever do advogado do autor indicar, na exordial, o endereço em que receberá intimações em nome da parte.

Finalmente, enfrenta-se a questão referente à necessidade ou desnecessidade de o autor requerer a intimação do representante do Parquet, nas hipóteses do art. 82 da Lei de Ritos.

Segundo mencionado artigo, o órgão do Ministério Público deverá funcionar como fiscal da lei ou custos legis nas seguintes hipóteses: a) nas causas em que há interesses de incapazes; b) nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; e c) nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Evidentemente, aconselhável ao autor requerer a intimação do represente do Parquet nos casos acima, até mesmo a fim de evitar nulidade absoluta do feito. No entanto, inolvidável ser a intervenção do Ministério Púbico obrigatória, porquanto imposta por lei, razão pela qual deverá o juiz determinar sua intimação ex officio, quando não requerida pelo autor, uma vez ser do Poder Judiciário o dever de velar a regularidade do processo.

Ainda sobre a petição inicial, de rigor destacar a alteração trazida pela Lei n. 12.810/2013, especificamente em seu art. 21, que modifica o Código de Processo Civil, criando o art. 285-B. Mencionado artigo estabelece que nos litígios que tenham por objeto prestações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Em seu parágrafo único, determina que o valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados.

11.3.1.2 Citação

Citação é o ato processual por meio do qual o réu é cientificado acerca da existência de um processo contra si, sendo-lhe oportunizada a apresentação de resposta. Trata-se, então, de ato relacionado às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Como já visto em momento oportuno, pode ser real, pelo correio ou por oficial de justiça, ou ficta, por edital ou com hora certa.

11.3.1.3 Respostas do réu

Grosso modo, são modalidades de resposta do réu a contestação, a reconvenção e as exceções de incompetência, de impedimento e de suspeição.

A contestação, apresentada em 15 (quinze) dias, é modalidade de defesa regida pelo princípio da concentração ou da eventualidade, segundo o qual toda a matéria defensiva deve ser trazida pelo réu em contestação, sob pena de preclusão, ressalvadas as matérias de ordem pública, que podem ser alegadas pela parte ou conhecidas de ofício pelo juiz a qualquer tempo.

Basicamente, a contestação possui três finalidades, quais sejam: a) a articulação de eventuais preliminares; b) o cumprimento do ônus da impugnação específica; e c) o protesto pela produção de provas. Acerca das preliminares, estas nada mais são que matérias de ordem processual cujo reconhecimento importa em extinção do processo sem resolução do mérito, enumeradas no art. 301 da Lei Civil Adjetiva. São exemplos de preliminares a ausência de condições da ação, a litispendência, a coisa julgada, a inépcia da petição inicial e assim por diante.

Na contestação incumbe ao réu contrariar cada um dos fatos alegados pelo autor na petição inicial, tornando-os controvertidos, caso em que serão incluídos no objeto da prova. De outra banda, os fatos alegados pelo autor na exordial e não impugnados pelo réu restam incontroversos, caso em que se presumem verdadeiros, ficando, portanto, fora do objeto da prova.

Mister ressaltar que o parágrafo único do art. 302 do Código de Processo Civil estampa que esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

Por fim, assim como é dever do advogado do autor mencionar na exordial o endereço em que receberá intimações em nome da parte, incumbe ao advogado do réu fazer o mesmo em contestação.

Sobre a reconvenção, trata-se de contra-ataque do réu reconvinte em face do autor reconvindo, cuja natureza jurídica é de ação e a estrutura é de petição inicial.

Faz-se necessário ressalvar que não deve o reconvinte, no endereçamento da peça, deixar espaço para o sorteio do juízo competente, porquanto a reconvenção deverá ser dirigida ao mesmo juiz da causa. Ademais, não há requerimento de citação do reconvindo, mas de intimação, na pessoa de seu procurador, para que apresente resposta no prazo legal (art. 315 do CPC). De regra, as respostas do réu são consideradas autônomas. Isso significa que a parte pode somente contestar, somente reconvir, ou contestar e reconvir. Se, todavia, decidir fazer os dois, a reconvenção e a contestação devem ser apresetadas simultaneamente, ou seja, protocoladas no mesmo momento processual, sob pena de desentranhamento da peça posterior, por preclusão consumativa, ainda que ambas sejam oferecidas dentro do prazo de quinze dias.

Suficiente não fosse, ação principal e reconvenção serão julgadas pela mesma sentença, pois haverá um único processo, com duas ações tramitando em seu bojo.

A exceção de incompetência, por seu turno, presta-se à alegação de incompetência relativa do juízo e seu acolhimento enseja a remessa dos autos ao juízo competente, com aproveitamento dos atos decisórios até então praticados. Apresentada, será o autor ouvido em dez dias, seguindo-se eventual audiência de instrução e decisão também em dez dias. Seja qual for o teor da decisão, caberá recurso de agravo de instrumento, nos termos do art. 524 do CPC. Caso não seja apresentada, ocorrerá prorrogação da competência, caso em que o juízo relativamente incompetente transformar-se-á em competente diante da inércia da parte, o que ocasionará o fenômeno processual da prorrogação da competência.

Sobre as exceções de impedimento e de suspeição, insta consignar que ambas servem para alegação de parcialidade do juiz, seja por razões objetivas, caso em que haverá impedimento, seja por razões subjetivas, caso em que haverá suspeição. As hipóteses de impedimento se encontram no art. 134 do Código de Processo Civil (por exemplo, juiz que atuou como advogado em processo que deverá julgar), enquanto as de suspeição se encontram no art. 135 do mesmo Codex (por exemplo, juiz amigo íntimo ou inimigo capital de uma das partes). Nos episódios de impedimento ou suspeição, se o juiz não se afastar de ofício do processo, caberá a qualquer das partes (até mesmo ao autor) apresentar a respectiva exceção em 15 (quinze) dias, contados da ciência do fato que as originou. Na sequência, mais uma vez será oportunizado ao juiz seu afastamento do feito. Em não se afastando, poderá apresentar resposta escrita em dez dias, arrolando testemunhas e determinando a remessa dos autos ao tribunal a que estiver vinculado.

No tribunal, instruída a exceção, haverá acolhimento ou rejeição, atacável por recurso especial e/ou extraordinário. Na hipótese de rejeição, os autos retornarão à vara de origem e a sentença será prolatada pelo juiz excepto. Havendo acolhimento, os autos também retornarão à vara de origem, mesmo porque não configurada incompetência do juízo, mas parcialidade do juiz, instando ser dito que a sentença será prolatada pelo substituto legal do juiz excepto. Não bastasse, acolhida a exceção, o juiz excepto será condenado a arcar com as custas do processo, consoante reza a parte final do art. 314 do CPC.

Como modalidade de resposta, o réu ainda pode apresentar uma impugnação ao valor da causa toda vez que o mesmo não concordar com aquele valor que foi atribuído pelo autor à causa da sua petição inicial. De regra, o autor na petição inicial deverá atribuir à causa um valor de acordo com os requisitos dos arts. 258 e 259 do CPC, que terá por função servir como base para o recolhimento de custas processuais, fixação de honorários advocatícios, escolha de rito processual etc. Caso o réu não concorde com o valor atribuído pelo autor, poderá, no prazo da contestação, por meio de petição fundamentada, impugnar o valor da causa (art. 261 do CPC), através de incidente processual específico apresentado em peça processual distinta. Após regular manifestação da parte contrária, se for o caso, o juiz proferirá sua decisão (regra geral, interlocutória – art. 162, § 2º, do CPC), desafiando recurso de Agravo de Instrumento (art. 524 do CPC).

Por fim, o réu ainda pode apresentar impugnação aos benefícios da gratuidade de justiça. Esses benefícios são concedidos aos juridicamente pobres definidos em lei, que não possuam condições de arcar com as custas do processo e honorários de advogados sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 1.060/50), podendo ser concedido pelo juiz com base em declaração específica (art. 4º da Lei n. 1.060/50). Os benefícios da gratuidade de justiça compreendem todos os atos do processo do início ao final em todas as instâncias, bem como outros de natureza extraprocessual (arts. 6º e 9º da Lei n. 1.060/50). Em regra, qualquer das partes poderá impugnar os benefícios concedidos à outra, requerendo a revogação da gratuidade diante da demonstração que a declaração de pobreza apresentada pela parte não condiz com a realidade. De regra, deve ser apresentada em petição específica, gerando por consequência um incidente processual que será autuado em apartado e será instruído devidamente para análise da situação de pobreza da parte beneficiada, situação esta que desafia recurso de Apelação (art. 17 da Lei n. 1.060/50), se somente decidida ao final do processo em conjunto com a sentença. Caso a decisão seja efetuada no curso do processo, por se tratar de decisão interlocutória, admite-se recurso de Agravo de Instrumento (art. 524 do CPC).

11.3.1.4 Revelia

Nos termos do art. 319 do CPC, a revelia é a situação do réu que não contesta a ação, gerando, em decorrência desse fato, a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor e não impugnados especificamente pelo réu. A presunção de veracidade decorrente da revelia não é absoluta. Se houver elementos nos autos que levem à conclusão contrária, não está obrigado o juiz a decidir em favor do pedido do autor (art. 131 do CPC). Ressalvadas as hipóteses do art. 320 do CPC[38] , a revelia induz o efeito da confissão ficta, presunção de veracidade, tornando os fatos incontroversos (art. 334 do CPC) e determinando o julgamento antecipado da lide (art. 330, II do CPC), extinguindo-se o processo com julgamento de mérito, com a procedência ou improcedência do pedido. Para que produza tais efeitos é indispensável que no mandado de citação conste a cominação expressa da parte final do art. 285 do CPC “não sendo contestada a ação se presumirá aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor”.

Ocorrendo a revelia, “o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem tampouco demandar declaração incidente...” (art. 321 do CPC). Esse dispositivo visa coibir abusos que eventualmente poderiam ocorrer, uma vez que, revel, o réu não é mais intimado dos atos do processo, salvo promovendo nova citação do réu a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.

Não contestando a ação ou abandonando-a, contra o revel aplica-se o disposto no art. 322 do CPC, correndo contra o mesmo os prazos independentemente de intimação. Todavia, poderá o réu ingressar a qualquer momento no processo, passando a partir desta data a ser regularmente intimado na pessoa de seu advogado, sendo, entretanto, vedado ao mesmo discutir questões já decididas sobre as quais ocorreu a preclusão. Poderá, entretanto, o réu revel produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno (Súmula 231 do STF).

11.3.1.5 Ação declaratória incidental

No prazo de dez dias contados da intimação para que se manifeste sobre a contestação, poderá o autor ajuizar ação declaratória incidental, desde que o réu ataque o direito em que se fundamenta a ação. É o que ocorre, verbi gratia, numa ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, em que o réu alega, em contestação, não ser pai do autor. Ainda, numa ação de cobrança de multa contratual, em que o réu alega, em contestação, a inexistência ou a invalidade do contrato. Dessarte, o autor poderá requerer que sobre o direito em que se funda a ação o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência desse direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide. Na verdade e lapidando a equivocada compreensão potencializada pelo criticável texto legal, não haverá duas sentenças, sendo uma incidente e outra final. Com efeito, haverá uma única sentença, em cuja fundamentação haverá a declaração de existência ou inexistência do direito do autor. Aliás, nessa hipótese, a fundamentação ou motivação da sentença também ficará acobertada pela imutabilidade ensejada pela coisa julgada. Significa dizer, em linhas mais singelas, que a fundamentação da sentença também transitará em julgado.

11.3.1.6 Réplica

Trata-se da manifestação do autor acerca da contestação, também apresentada no prazo de dez dias contados da intimação para que se manifeste sobre a defesa do réu. Existem apenas duas hipóteses em que o juiz deve oportunizar a apresentação de réplica: a) quando a contestação contiver preliminar do art. 301 do Código de Processo Civil e b) quando a contestação contiver fatos extintivos (v.g., prescrição e decadência), modificativos (v.g., pagamento parcial da dívida, em ação de cobrança) ou impeditivos (v.g., exceção do contrato não cumprido) do direito do autor. Cumpre ressaltar que a não apresentação de réplica não enseja revelia do autor, mas tão somente a perda de uma oportunidade para influir na formação do livre convencimento motivado do juiz, que poderá, a despeito da ausência da peça processual, deixar de acolher a preliminar do art. 301 ou o fato extintivo, modificativo ou impeditivo aventado pelo réu.

11.3.1.7 Julgamento conforme o estado do processo – extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267 do cpc)

Apresentada a réplica, deverá o juiz apreciar as preliminares articuladas pelo réu em contestação. Caso tais preliminares sejam acolhidas, haverá extinção do processo sem resolução do mérito, sendo proferida sentença terminativa, impugnável por meio de recurso de apelação, a ser interposto pelo autor.

11.3.1.8 Julgamento antecipado da lide

Trata-se de sentença definitiva, isto é, com resolução do mérito, proferida em processo no qual houve dispensa de audiência de instrução. A despeito do que afirma de modo simplista o Código de Processo Civil, o julgamento antecipado da lide pode ocorrer, basicamente, nas seguintes hipóteses: a) quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; b) quando a questão de mérito for unicamente de direito; c) quando a prova for unicamente documental; e d) quando ocorrer revelia, com consequente presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor na petição inicial.

11.3.1.9 Da audiência preliminar (art. 331 do CPC)

Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias (prazo impróprio), para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo estas se fazerem representar por procuradores ou preposto, com poderes para transigir. Vale deixar consignado que essa audiência não é mais obrigatória se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, podendo o juiz desde logo sanear o processo e ordenar a produção da prova nos termos do § 2º do art. 331. Assim, pela redação do art. 331 do CPC, delega-se ao juiz o exame de conveniência da realização deste ato processual, bem como à parte, que poderá objetivamente se manifestar pelo desinteresse na realização desta audiência. Caso a conciliação seja frutífera, esta será homologada pelo juiz com força de sentença. Tal sentença terá força de título executivo judicial (art. 583, III) e força de coisa julgada, de modo que somente poderá ser desfeita por meio de ação anulatória de sentença (art. 486 do CPC). Caso a parte não compareça ou ainda não exista conciliação, deve o juiz considerar prejudicada essa fase processual e passará ao saneamento do processo.

11.3.1.10 Do saneamento do processo (art. 331, § 2º, do CPC)

Atingindo o processo esta fase, significa dizer que o processo se encontra em termos para ser julgado, achando-se livre de vícios. Assim, afastadas as possibilidades de extinção do processo ou do julgamento antecipado da lide, bem como superadas as possibilidades de acordo entre as partes, o juiz proferirá a decisão de saneamento. Nessa decisão, o juiz fixa os pontos controvertidos sobre os quais deverá recair a prova, decide as questões processuais pendentes de maneira fundamentada (por exemplo, sobre as preliminares arguidas em contestação pelo réu), determina as provas pleiteadas pelas partes que serão produzidas e, se for necessária a produção de prova oral, designa audiência de instrução e julgamento, já fixando desde logo o prazo para juntada do rol de testemunhas. Caso esse juiz seja omisso, aplicam-se as regras do art. 407 do CPC, e o prazo para juntada do rol de testemunhas será o prazo de dez dias, contínuos, antes da data da audiência.

Das questões decididas neste despacho judicial, a parte que sofrer prejuízo processual poderá recorrer através de Agravo Retido no prazo de 10 dias (art. 523 do CPC), salvo se a decisão puder causar prejuízo grave ou de difícil reparação à parte, quando então caberá recurso de Agravo de Instrumento (art. 524 do CPC). Caso contrário, ocorrerá a preclusão.

11.3.1.11 Das provas – do ônus da prova e os meios de prova

No processo, a prova é todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situação de fato. A tendência moderna é no sentido de não se admitir a prova cuja obtenção tenha violado o princípio ou norma de direito material/constitucional (a inviolabilidade do sigilo de correspondência ou de comunicação telefônica), ou ainda através de meios ilegítimos que violam a integridade da pessoa humana, como por exemplo a tortura.

A teoria geral do ônus da prova tem como norte o disposto no art. 333 do CPC, denotando em síntese que àquele que alega incumbe provar. Como regra, o autor deve provar os fatos constitutivos de seu direito, e o réu, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Excepcionalmente, poderá o juiz inverter o ônus da prova quando se tratar de relação de consumo (art. 6º, VIII, do CDC) ou ainda determinar que a parte prove as questões de direito em ocorrendo as hipóteses de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (art. 337 do CPC). Da mesma forma, os fatos notórios, incontroversos, confessados ou em cujo favor milita a presunção legal, estão dispensados de prova (art. 334 do CPC). Frise-se que o ônus da prova independe da vontade das partes, sendo nula qualquer convenção ou instrumento pactuado entre as partes que regule a produção de provas de maneira diferente ao estabelecido na lei.

Quanto à valoração da prova, cabe ao juiz interpretá-la segundo o seu livre convencimento, não sendo admitida no processo civil uma hierarquia de provas (art. 436 do CPC). Assim, pode, portanto, o juiz sopesar de maneira livre o valor dado às provas produzidas no feito e nele basear seu convencimento (art. 131 do CPC). Essa valoração ficará evidente quando da prolação da sentença, que deverá ser fundamentada conforme exigência constitucional (art. 93, X, da CF), pautando o juiz pelo livre convencimento motivado quando do julgamento do feito. Conforme amplamente sintetizado por nossa doutrina, os meios de prova são os instrumentos pessoais ou materiais trazidos ao processo para revelar ao juiz a verdade de um fato. Dentre eles destacam-se:

a) Do depoimento pessoal (arts. 342 a 347 do CPC) – Define-se como espécie de prova solicitada pela parte adversa, objetivando a confissão pelo depoente sobre fatos considerados controversos envolvidos na ação. O momento regular de seu requerimento é o da inicial para o autor e o da contestação para o réu, sendo sua admissibilidade feita regra geral quando do despacho saneador e sua produção realizada em audiência de instrução e julgamento (art. 343 do CPC), sendo imprescindível a regular intimação para o ato. O depoimento pessoal será tomado da mesma forma prevista para a inquirição das testemunhas, sem a presença das partes que ainda não foram ouvidas, admitidas perguntas somente do advogado da parte adversa. A parte que deixar de responder ao que foi perguntado ou ainda empregar evasivas poderá suportar a aplicação da pena de confissão, podendo, todavia, abster-se de depor sobre fatos criminosos ou torpes a ela imputados e também sobre aqueles que por estado ou profissão deva guardar sigilo (art. 347 do CPC). Difere objetivamente do interrogatório judicial que tem por finalidade precípua o esclarecimento de fatos relativos à causa por simples determinação judicial, independentemente de requerimento da parte, podendo ser determinado em qualquer momento processual.

b) Da confissão (arts. 348 a 354 do CPC) – É a admissão de um fato contrário ao próprio interesse e favorável ao adversário (art. 348 do CPC). A confissão pode ser parcial ou integral, sendo considerada ato indivisível, não se admitindo, portanto, ao beneficiário aceitar somente a parte que lhe é aproveitável, rejeitando as demais (art. 354 do CPC). Aquele que confessa (confitente) deve ter capacidade para se obrigar em relação aos fatos confessados, assumindo todas as consequências decorrentes de seu ato, não prejudicando, todavia, os litisconsortes (art. 350 do CPC). A confissão é considerada irretratável, porém, caso seja produzida de maneira viciada (erro, dolo ou coação), poderá ser revogada, regra geral, através de ação anulatória (art. 486 do CPC). A confissão pode ser extrajudicial (quando realizada, por exemplo, por instrumento público em cartório) ou judicial (quando realizada em juízo). Essa confissão judicial pode ser classificada como espontânea (se a parte espontaneamente deseja confessar) ou provocada (decorrendo do depoimento pessoal) ou ainda expressa (quando é formulada, efetivamente, pela parte ou seu procurador) ou tácita (se decorrer da revelia – art. 319 do CPC), da falta de impugnação especificada dos fatos (art. 302 do CPC), da falta de comparecimento ou recusa de depor (art. 343, § 2º, CPC) e da recusa em exibir documento por determinação do juiz (art. 359 do CPC).

c) Da exibição de documento ou coisa (arts. 355 a 363 do CPC) – Caracteriza-se como um expediente processual a ser utilizado pela parte quando esta necessitar fazer prova de um direito ou fato, mas o objeto material da prova (documento ou coisa) se encontra em poder da outra parte ou de terceiro. A doutrina reconhece três espécies ou tipos de pedido de exibição: a) exibição como resultante de ação autônoma principal, de modo que, exibida a coisa, esgota-se o interesse material do autor; b) exibição incidental, inserida em ação pendente, com a finalidade probatória. O pedido incidental probatório será feito por petição nos próprios autos principais, devendo o pedido conter os requisitos do art. 356 do CPC; c) exibição cautelar preparatória com a finalidade de ensejar uma outra ação principal autônoma (de modo que, exibida a coisa, esgota-se o interesse material do autor) ou ainda a constatação de um fato sobre a coisa (com a finalidade probatória futura ou com a finalidade de ensejar outra ação principal). Esse pedido de exibição cautelar ou preparatório será feito com os requisitos do processo cautelar (art. 844 do CPC). Regra geral, a recusa da parte na exibição do que foi pleiteado não é admitida pelo juízo se o requerido tiver a obrigação legal de exibir, se o requerido aludiu ao documento ou à coisa no processo com o intuito de constituir prova, ou ainda se o documento for comum às partes (art. 358 do CPC). Todavia, esse direito à exibição não é absoluto, podendo o juiz acolher tal escusa caso ocorram quaisquer das hipóteses do art. 363 do CPC. Diante de uma recusa que o juiz considera legítima, só cabe à parte a prova por outro meio moralmente legítimo. Dessa decisão caberá, regra geral, o recurso de agravo de instrumento (arts. 524 e seguintes do CPC).

d) Da prova documental (arts. 364 a 399 do CPC) – De maneira singela, entende-se como prova documental qualquer coisa capaz de demonstrar a prova de um fato. Assim, o conceito de documento extrapola os limites da simples “prova escrita”, podendo, por exemplo, ser também considerada a prova documental um CD-ROM/DVD-ROM, uma fita magnética (filme) ou até mesmo uma Mídia Eletrônica (MD). Os documentos podem ser públicos ou particulares segundo sua origem, devendo estar revestidos das características de autenticidade (refere-se à integridade formal do documento, à sua materialidade) ou de veracidade (refere-se ao conteúdo, à sua conformidade com a verdade). Assim, o documento poderá ser autêntico, mas não ser veraz, padecendo de falsidade ideológica. O vício de autenticidade é falsidade material. Os arts. 283 e 297 do CPC parecem autorizar que a parte junte apenas, na inicial e na contestação, os documentos indispensáveis. No curso do processo, o art. 397 do CPC admite a juntada a qualquer tempo de documentos considerados novos, desde que a juntada não venha a perturbar o andamento do processo ou causar surpresa à parte contrária. Frise-se que documento novo não é só o documento que antes não existia, mas também o documento obtido posteriormente ou todo aquele que não foi juntado anteriormente, pois a parte ignorava sua existência ou não possuía acesso ao mesmo. Admitida esta juntada de documentos, a parte contrária deverá ser ouvida no prazo de cinco dias (art. 398 do CPC). Poderá também o juiz requisitar às repartições públicas os documentos necessários ao deslinde da causa nas hipóteses previstas junto ao art. 399 do CPC. No que diz respeito à força probante dos documentos, quanto aos documentos públicos, estabelece o Código uma presunção absoluta não só de sua formação, mas também dos fatos (art. 364 do CPC). Para que desapareça a força que emana do documento público, o único meio é a declaração de falsidade, que pode ser material ou ideológica. Frise-se que quando a lei exigir como essencial o instrumento público, a forma e a prova são ad solemnitatem e não pode o juiz dá-los como praticados sem o respectivo instrumento solene (art. 134 do CC). Ressalvadas as hipóteses de vício de vontade (erro, dolo, coação), o documento particular também faz prova de que o autor fez a declaração a ele atribuída e do documento constante. Aqui também somente a declaração de falsidade elide essa presunção. Por fim, vale ressaltar que o documento particular admite prova em contrário quanto aos fatos nele contidos.

A declaração de falsidade de documentos pode ser pedida por meio de ação autônoma, conforme o art. 4º, II, do CPC, ou de ação incidental no curso da demanda em que o documento foi apresentado. Como ação autônoma, da sentença caberá apelação (art. 513 do CPC). Da decisão incidente caberá recurso de Agravo de Instrumento (art. 524 do CPC). Importante: diante da dúvida objetiva que existe em doutrina e jurisprudência sobre o recurso adequado contra o ato que indefere liminarmente ou julga o incidente de falsidade é de aplicar-se o princípio da fungibilidade dos recursos neste caso, admitindo-se tanto a Apelação quanto o Agravo de Instrumento[39] .

e) Da prova testemunhal (arts. 400 a 419 do CPC) – Conceitua-se testemunha como sendo uma pessoa capaz, distinta dos sujeitos processuais, que, convidada na forma da lei, por ter conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes, relata sobre este em juízo, para atestar sua existência. Assim temos, conforme art. 405 do CPC, a seguinte ideia: i) incapazes de prestar depoimento: a) os menores de 16 anos; b) os interditos por demência; c) os doentes mentais que não possuam capacidade no momento dos fatos ou na época da oitiva; d) o cego e o surdo quando a ciência dos fatos depender do sentido que lhes faltam; ii) impedidos de prestar depoimento: a) cônjuge, ascendente e descendente, em qualquer grau, ou colateral até o 3º grau, salvo se o exigir o interesse público, ou em questão de estado da qual não possa o juiz obter a prova de outra maneira; b) o que é parte na causa; c) o que intervém com tutor ou representante legal da pessoa jurídica; d) o juiz, advogado e outros que tenham assistido à parte; iii) suspeitos de prestar depoimento: a) os condenados por crime de falso testemunho; b) o que por seus costumes não for digno de fé; c) o inimigo capital ou o amigo íntimo da parte; d) o que tiver interesse no litígio.

Se o órgão judicial não reconhecer a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, de imediato, faculta-se o adversário da parte que a arrolou contraditar a testemunha, arguindo o motivo. A contradita (arts. 414 e 415 do CPC) será ofertada oralmente em audiência após a qualificação da testemunha e antes do início de seu depoimento, sob pena de preclusão. Com relação às questões de família, admite-se a oitiva dessas testemunhas como informantes do juízo (art. 405, § 4º, do CPC).

A testemunha regularmente intimada está obrigada a comparecer em juízo para prestar seu depoimento junto à audiência de instrução e julgamento, sob pena de ser conduzida coercitivamente e de arcar com as despesas processuais a que deu causa pelo adiamento da audiência (art. 412 do CPC). Admite-se, todavia, a recusa de se prestar depoimento as testemunhas que estão impedidas sob a alegação de sigilo profissional, sob pena de incidir no crime de violação de segredo profissional (art. 154 do CP), além das sanções previstas nas leis que regulamentam as diversas profissões.

Algumas pessoas em razão de exercer cargo público têm prerrogativas para depor em sua residência ou local de trabalho, como por exemplo o Presidente da República, os Ministros de Estado etc. (art. 411 do CPC). Os juízes de direito serão previamente consultados quanto ao dia e horário para serem ouvidos, e os militares e funcionários públicos serão requisitados ao comando ou chefia. Especificamente quanto ao juiz da causa, se o mesmo for arrolado como testemunha não deverá depor. Se tiver conhecimento dos fatos, declarar-se-á impedido, sendo vedado à parte que o arrolou substituí-lo; se não conhecer dos fatos, excluirá seu nome do rol de testemunhas (art. 409 do CPC).

Pelo princípio da persuasão racional, não há gradação de valor entre as provas, mas é a própria lei que faz restrições do uso da prova testemunhal, bem como a coloca em segundo plano, caso o fato já esteja provado por documento ou confissão (art. 366 do CPC), não sendo admitida também a prova exclusivamente testemunhal quando o contrato exceder ao décuplo do salário mínimo (art. 401 do CPC).

f) Momentos da produção da prova testemunhal – A prova testemunhal é requerida na inicial e na contestação e deferida na fase de saneamento. O prazo para juntada do rol de testemunhas, com a reforma do CPC, será fixado pelo juiz quando da decisão de saneamento (art. 331, § 2º, do CPC). No caso da omissão deste, aplica-se a regra do art. 407 do CPC, cabendo às partes a juntada do rol em até dez dias contínuos antes da audiência. No procedimento sumário, o rol já deve constar da inicial, se tratar do autor, e na primeira audiência com a contestação tratando-se do réu (arts. 276 e 278 do CPC).

Em relação ao número de testemunhas, as partes poderão oferecer no máximo dez, sendo três para cada fato, podendo o juiz, se quiser, dispensar as restantes. Além das apresentadas no rol, podem ser também ouvidas as testemunhas referidas, ou seja, as mencionadas nas declarações das partes e de outras testemunhas e que tenham conhecimento de fatos relevantes ainda não totalmente esclarecidos. Poderão as testemunhas também ser substituídas quando vierem a falecer, não estiverem em condições de depor por enfermidade ou que não tiver sido encontrada pelo oficial de justiça por mudança de endereço (art. 408 do CPC).

Quando sobre os fatos relevantes divergirem as declarações de duas ou mais testemunhas entre si ou as de alguma com o depoimento da parte, o juiz (art. 418) pode determinar acareação a fim de que se esclareça a verdade. É cabível entre as partes e as testemunhas, mas nunca entre uma parte e a outra parte, pois estas não estão sob compromisso. Na audiência, a prova testemunhal é a última a ser produzida. Primeiro, serão ouvidas as testemunhas do autor e depois do réu (art. 413 do CPC).

g) Da prova pericial (arts. 420 a 439 do CPC) – Também chamada de prova técnica, consiste na utilização do trabalho de experts da confiança do juiz, para trazer elementos de convicção ao magistrado para auxiliá-lo no deslinde da causa. A perícia pode consistir em exame (inspeção sobre coisas, pessoas, móveis semoventes para verificação de fatos ou circunstâncias que interessem à causa), vistoria (inspeção sobre imóveis), avaliação (estimação do valor em moeda de coisas, direitos ou obrigações, quando feita em inventário, partilha ou processos administrativos e nas execuções para estimação de coisa a partilhar ou penhorada) e arbitramento (a atribuição de valor quando a coisa ou direito tem elementos imponderáveis que necessitam da integração da experiência pessoal do árbitro). A perícia será feita, regra geral, por um perito, que é a pessoa nomeada pelo juiz em razão de suas qualidades pessoais (por exemplo, contador, médico, engenheiro) para apresentar um trabalho visando trazer conclusões técnicas ao julgador em relação ao caso. Sendo considerado auxiliar da justiça, sujeita-se aos motivos de impedimento e suspeição (arts. 134 e 135 do CPC), bem como a responsabilidade processual por dolo ou culpa (arts. 145 a 147). Excepcionalmente, nos casos de execução, as avaliações, em regra, serão feitas por oficiais de justiça, salvo se estes não possuírem condições técnicas para realizar esse mister; quando então o juiz poderá efetivamente nomear peritos de sua confiança (art. 475-J do CPC).

No intuito de acompanhar o perito judicial durante o desenvolvimento de seus trabalhos, as partes poderão se utilizar de um assistente técnico independente. Esse assistente não tem qualquer vínculo com o juízo, mas somente com a parte, que se responsabilizará pelo pagamento de seus honorários de acordo com o trabalho a ser desenvolvido.

Ao iniciar os trabalhos, deve o perito judicial dar ciência do dia e do local em que será realizada a prova pericial (art. 431-A do CPC), sob pena de nulidade da prova. Deve ainda o técnico entregar suas conclusões sob a forma de um laudo no prazo assinalado pelo juiz (pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento – art. 433 do CPC), podendo requerer prorrogação do prazo (desde que justificado) por uma única vez (art. 432 do CPC). Os assistentes, por sua vez, apresentarão seus pareceres no máximo em dez dias após a regular intimação via imprensa oficial da apresentação do laudo do perito judicial (art. 433, parágrafo único do CPC).

Sempre que a perícia se revelar complexa pela existência de regras de mais de uma área técnica, poderá o juiz nomear mais de um perito, sendo facultada às partes a utilização de mais de um assistente técnico (art. 431-B do CPC). Os honorários periciais serão pagos pela parte que pleiteou a prova pericial. Todavia, se ambas fizeram esse requerimento, ou o juiz determinou sua produção de ofício, ou ainda, caso o requerimento tenha partido do Ministério Público, será do autor a responsabilidade pelo pagamento (art. 33 do CPC).

Caso a matéria não tenha sido suficientemente esclarecida quando da realização da perícia, ou ainda em caso de eventual defeito ou omissão quando da elaboração do laudo, poderá o juiz de ofício – ou a requerimento da parte – determinar a realização de uma segunda perícia (arts. 437 e 438 do CPC). Apesar de ser uma prova de suma importância para o processo, o juiz não está vinculado à conclusão do laudo pericial, podendo decidir, inclusive, contrariamente a esta baseado nos demais elementos de convicção existentes nos autos, desde que fundamente, uma vez que o magistrado possui o livre convencimento motivado em suas decisões (art. 436 do CPC).

h) Da inspeção judicial (arts. 440 e 443 do CPC) – É o exame realizado pelo próprio juiz da causa, no intuito de esclarecer fatos e circunstâncias envolvendo pessoas e coisas do processo. A sua finalidade é a de criar no íntimo do juiz percepções pessoais que irão auxiliá-lo a formar sua convicção sobre determinados elementos constantes nos autos, podendo inclusive o juiz utilizar-se de perito de sua confiança para auxiliá-lo na inspeção a ser desenvolvida de modo a facilitar sua compreensão (art. 441 do CPC). A inspeção pode ser feita na sede do juízo ou no local onde se encontra a pessoa ou coisa. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa, podendo o auto ser instruído de desenho, gráfico ou fotografia (art. 433 do CPC).

11.3.1.12 Da audiência

Superada a possibilidade de extinção do processo ou de seu julgamento antecipado, o juiz decidirá sobre as provas orais a serem produzidas e designará audiência de instrução e julgamento, sendo a data publicada na imprensa oficial para regular conhecimento, devendo as partes e eventuais testemunhas serem regularmente intimadas. A audiência poderá ser adiada por convenção das partes ou quando não puderem comparecer por motivo justificado o perito, as partes, o advogado ou as testemunhas (art. 453 do CPC). A audiência, regra geral, é realizada na sede do juízo, podendo, ainda, excepcionalmente ser realizada em outro local dependendo das circunstâncias, por exemplo, inquirição de pessoa enferma impossibilitada de se locomover, quando será realizada no próprio hospital (art. 176 do CPC).

Poderá o juiz, anteriormente à instrução, tentar novamente a conciliação (arts. 125, IV, e 448 do CPC). Infrutífera esta, o juiz esclarecendo às partes os pontos controvertidos da causa (art. 451 do CPC), passará à produção da prova oral, obedecendo a ordem estabelecida junto ao art. 452 do CPC: oitiva dos peritos e assistentes técnicos (se for o caso), depoimento pessoal do autor, depoimento pessoal do réu e oitiva de testemunhas do autor e do réu, respectivamente. Caso nesses depoimentos as testemunhas se referirem a outras, poderá o juiz escutar estas testemunhas referidas em outra audiência se assim desejar (art. 418 do CPC).

Quando o juiz perceber a controvérsia entre depoimentos, poderá determinar na própria audiência a realização de acareação no sentido de se apurar a verdade, sendo permitida, inclusive, a retratação do depoimento pela parte, ou ainda poderá determinar a extração de cópia das peças do processo e envio das mesmas ao Ministério Público no sentido de se apurar eventual crime de falso testemunho.

Com a colheita da prova oral, o juiz encerrará a instrução processual e passará aos debates orais, concedendo a palavra primeiro ao advogado do autor; em seguida, ao advogado do réu e, se for o caso, ao Ministério Público, pelo prazo sucessivo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogáveis para mais dez (art. 454 do CPC). Sendo as questões de ordem complexa ou ainda no caso específico de requerimento das partes, poderá o juiz substituir os debates orais pela apresentação de memoriais escritos, fixando desde logo o prazo para tanto (art. 454, § 3º, do CPC). Oferecidos os memoriais ou encerrados os debates, o juiz proferirá a sentença em dez dias (art. 456 do CPC).

11.3.1.13 Da sentença

Com a definição prevista junto ao art. 162, § 1º, sentença é o ato do juiz que decide a causa com ou sem resolução de mérito, diante das hipóteses dos arts. 267 ou 269 do CPC. Se a sentença julga o mérito, diz-se que é definitiva, porque define a lide (art. 269 do CPC). Nos demais casos, é meramente processual ou terminativa (art. 267 do CPC).

A sentença possui requisitos expressos delimitados junto ao art. 458 do CPC, sendo tais requisitos considerados essenciais, a saber: a) relatório: é o resumo do processo feito pelo juiz descrevendo-o em seus termos essenciais; b) fundamentação: revela a argumentação seguida pelo juiz, com a adequação do direito ao caso concreto; c) dispositivo ou conclusão: é a conclusão, o tópico final em que, aplicando a lei ao caso concreto segundo a fundamentação, o juiz acolhe ou rejeita, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Havendo falta do relatório e da fundamentação se diz que a sentença é nula. Faltando o dispositivo (conclusão), diz-se que o ato judicial é inexistente.

A sentença deve ser proferida segundo o pedido do autor (limite objetivo), não podendo ser de natureza diversa do pedido, nem condenar o réu em quantidade superior ou diferente do objeto que lhe foi demandado (art. 460 do CPC). Assim, a sentença que julga além do pedido (se diz – ultra petita), a que julga fora do pedido (se diz – extra petita), ou a que deixa de apreciar pedido expressamente formulado (citra petita ou infra petita) são consideradas nulas.

Prolatada a sentença, esgota-se a atividade do juiz, o qual não poderá mais modificar a prestação jurisdicional dada, só podendo alterá-la nas hipóteses de erro material ou ainda quando devidamente provocado através de embargos de declaração (art. 463 do CPC). Importante: apesar de não previsto junto ao art. 463 do CPC, o juiz poderá em caso específico de indeferimento da inicial (art. 295 do CPC), quando do julgamento da apelação que permite o juízo de retratação (art. 296 do CPC), modificar a prestação jurisdicional que decidiu a causa, determinando a retomada do regular prosseguimento do feito.

11.3.1.13.1 Dos efeitos da sentença e sua regular eficácia

A declaração, a condenação ou a constituição são efeitos primários da sentença também chamados principais, classificando, portanto, as sentenças em meramente declaratórias (que declaram um direito, por exemplo, a sentença que declara a autenticidade ou falsidade de um documento), condenatórias (declaram um direito e impõem uma condenação, por exemplo, sentença que condena ao pagamento de pensão alimentícia) ou constitutivas (declaram um direito e criam, modificam ou extinguem uma determinada relação jurídica, como por exemplo a sentença de divórcio). Com a reforma do CPC, estas passaram também a ser classificadas como executivas (a satisfação do vencido não depende de outra fase processual, por exemplo, despejo, possessória) ou mandamentais (contêm uma ordem judicial e devem ser cumpridas especificamente, sob pena de crime ou de multa, por exemplo, mandado de segurança, obrigação de fazer). Quanto aos efeitos secundários, torna-se praticamente impossível enumerar todos porque os referentes ao direito material dependem do tipo de relação jurídica controvertida decidida pela sentença[40] .

11.3.1.14 Da coisa julgada

Define-se coisa julgada como sendo a imutabilidade dos efeitos da sentença ou da própria sentença que decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente cabíveis (art. 467 do CPC), tornando-se, portanto, lei entre as partes. Com a certificação do trânsito em julgado, dá-se ao vencedor o direito de iniciar a execução do que lhe foi concedido junto ao processo de conhecimento, obrigando o suposto devedor a cumprir a obrigação imposta na sentença em caso do não cumprimento espontâneo da mesma, pondo-se fim à lide.

A coisa julgada pode ser dividida em formal e material, a saber: a) coisa julgada formal: consiste na imutabilidade dos efeitos da sentença dentro do processo em que ela foi proferida. Ocorre quando estiverem esgotados todos os recursos previstos na lei processual, ou porque foram todos utilizados e decididos, ou porque decorreu o prazo de sua interposição. Todas as sentenças, em certo momento, fazem a coisa julgada formal; b) coisa julgada material: consiste na imutabilidade dos efeitos da sentença no mundo jurídico, i.e., imutabilidade dos efeitos que se projetam fora do processo (torna-se lei entre as partes) e que impedem que nova demanda seja proposta sobre a mesma lide, produzindo desde logo o chamado efeito negativo da coisa julgada material, que consiste na proibição de qualquer outro juiz vir a decidir a mesma ação. A imutabilidade da coisa julgada é uma garantia constitucional de modo que nem a lei pode violá-la (art. 5º, XXXVI). Após o trânsito em julgado da sentença e ocorrendo a coisa julgada material, ainda há possibilidade de desfazê-la, por meio da ação rescisória – art. 485 do CPC –, em casos de grave defeito formal ou de conteúdo da decisão, no prazo de dois anos contados da data do trânsito em julgado.

Importante: especificamente para as sentenças de mérito, quando ocorre a coisa julgada formal, (esgotamento dos recursos) ocorre também (salvo algumas exceções) a coisa julgada material. Frise-se que as sentenças que extinguem o processo sem julgamento do mérito (art. 267 do CPC), ressalvadas as hipóteses descritas junto ao inc. V, não produzem coisa julgada material, podendo a ação ser repetida em juízo desde que sanado o defeito que impediu o julgamento de mérito. Inobstante esse fato, em face da natureza de certas relações jurídicas discutidas, não fazem também coisa julgada material: a) as sentenças chamadas determinativas, por exemplo, a sentença relativa à guarda dos filhos; b) as sentenças proferidas em jurisdição voluntária (art. 1.111 do CPC); c) as sentenças proferidas em ação de alimentos (art. 15 da Lei n. 5.478/68); d) as sentenças em geral, proferidas em casos de relações jurídicas continuativas, quando sobrevém modificação no estado de fato ou de direito, caso em que a parte pode pedir revisão do que foi estatuído na sentença, por exemplo, revisional de alimentos (art. 471, I, do CPC). Por fim, na ação popular, há tratamento especial da coisa julgada, na qual é possível a repetição da demanda se a ação foi julgada improcedente por deficiência de provas (Lei n. 4.717/65, art. 18) e nas ações coletivas (Lei n. 8.078/90, c/c Lei n. 7.347/85).

11.3.1.14.1 Limites objetivos da coisa julgada

A coisa julgada tem seus limites objetivos fixados conforme a análise dos próprios elementos objetivos da ação (pedido + causa de pedir), sendo relevante deixar consignado que somente a parte dispositiva da sentença é que produz a coisa julgada. Exceção temos nas ações declaratórias incidentais (arts. 4º e 5º do CPC), em que a coisa julgada pode ser estendida também a fundamentação/motivação da sentença diante da ampliação do thema decidendum, alcançando assim a parte específica onde se encontra resolvida a questão prejudicial de mérito.

As questões enunciadas no art. 469 do CPC não fazem coisa julgada e, em outra ação, poderão ser rediscutidas, tendo o novo juiz total liberdade de reapreciá-las segundo sua livre convicção. No mais, existe ainda previsão expressa para rediscussão de questões que já foram objeto de sentença meritória no caso de a relação jurídica ser continuativa, tendo sobrevindo modificação quanto à situação fática ou de direito utilizado pelo julgador na anterior decisão (art. 471 do CPC). Em tais hipóteses, a parte poderá se utilizar de ações revisionais, como por exemplo ocorre com a sentença de alimentos.

Por fim, podemos ainda considerar como limite objetivo da coisa julgada o reexame necessário previsto nas hipóteses elencadas junto ao art. 475 do CPC. Assim, a lei exige obrigatoriamente o reexame da sentença pela instância superior independentemente de recurso voluntário, caso a mesma tenha sido proferida em desfavor da União, Estado, DF, Município e suas respectivas autarquias e fundações de direito público, bem como no caso da procedência dos embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública. Tal exigência estará dispensada nas causas em que o valor da condenação ou o direito controvertido não excederem a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como não será aplicado o duplo grau de jurisdição quando a sentença se fundamentar em julgamento pelo plenário do STF ou ainda quando estiver baseada em súmula do STF ou de outro Tribunal Superior competente. Por outro lado, estão obrigatoriamente sujeitas a esse reexame necessário, a sentença que extinguir o processo sem resolução de mérito ou julgar improcedente a ação popular (art. 19 da Lei da Ação Popular) e a sentença concessiva do mandado de segurança (art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009).

11.3.1.14.2 Limites subjetivos da coisa julgada

Esse limite se encontra ligado ao próprio elemento subjetivo da ação, i.e., às próprias partes litigantes no processo. Assim, parece claro que os efeitos da coisa julgada somente serão imutáveis para as partes, não podendo beneficiar ou prejudicar terceiros que não participaram da relação jurídica deduzida em juízo (art. 472 do CPC), ressalvadas as hipóteses de ações coletivas e civis públicas, bem como da situação prevista junto ao art. 102, § 2º, da própria CF no que tange às ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade.

Salvo melhor juízo, “nas ações coletivas e nas ações civis públicas, a coisa julgada tem regime diferente do CPC para a fixação dos limites subjetivos, sendo regulada pelo art. 103 do CDC. Assim, nas ações que versam sobre direitos difusos (art. 81, paragrafo único, I, do CDC), a coisa julgada terá sempre eficácia erga omnes, procedente ou improcedente o pedido, salvo se a demanda for julgada improcedente por falta de provas (art. 103, I, do CDC), caso em que incidirá o art. 472 do CPC. Nas ações que tratam acerca de direitos individuais homogêneos (art. 81, parágrafo único, III, do CDC), a coisa julgada terá eficácia erga omnes apenas se procedente o pedido (art. 103, III, do CDC), incidindo nas demais hipóteses o art. 472 do CPC. Quanto às ações em que se discutem direitos coletivos (art. 81, parágrafo único, II, do CDC), a coisa julgada terá sempre eficácia ultra partes, procedente ou improcedente o pedido, mas limitada especificamente ao grupo, categoria ou classe de pessoas a que se refere o direito coletivo discutido em juízo e objeto da coisa julgada material. Caso seja julgada improcedente por falta de provas, vale a regra do art. 472 do CPC”[41] .

Apenas para lembrar as definições doutrinárias do tema em comento, os direitos difusos são direitos cujos titulares não se podem determinar. A ligação entre os titulares se dá por circunstâncias de fato. O objeto desses direito é indivisível, não pode ser cindido. É difuso por exemplo: o direito de respirar ar puro; o direito do consumidor de ser alvo de publicidade não enganosa e não abusiva. Quanto aos direitos coletivos, os titulares são indeterminados, mas determináveis, ligados entre si, ou com a parte contrária, por relação jurídica base. Assim como nos direitos difusos, o objeto desse direito também é indivisível. É coletivo, por exemplo: o direito dos alunos de determinada escola de ter assegurado a mesma qualidade de ensino em determinado curso. Por sua vez, os direitos individuais homogêneos são aqueles cujo titular é perfeitamente identificável e cujo objeto é divisível e cindível. O que caracteriza um direito individual comum como homogêneo é sua origem comum. A grande novidade trazida pelo CDC no particular foi permitir que esses direitos individuais pudessem ser transferidos coletivamente em juízo. Não se trata de pluralidade subjetiva de demandas (litisconsórcio), mas de uma única demanda, coletiva, objetivando a tutela dos titulares dos direitos individuais homogêneos.

Nas causas relativas ao estado de pessoas, caso tenham sido citados no processo em litisconsórcio necessário todos os interessados, a sentença produzirá coisa julgada em reação aos terceiros (art. 472 do CPC). Assim, atendidos os pressupostos da legitimidade ad causam entre as partes da ação de estado, o estranho não terá direito de discutir a matéria decidida, em outros processos ainda que possa sofrer prejuízo em decorrência da decisão. Apenas para ilustrar, tomemos o exemplo “a ação de investigação de paternidade ajuizada por filho concebido fora do casamento. A legitimidade passiva é exclusiva do pretenso pai, e nenhum herdeiro ou cônjuge poderá participar do processo por ausência de vínculo jurídico com a questão proposta”. Uma vez reconhecida a paternidade, será ela oposta a qualquer pessoa, por ser a sentença prolatada inerente à própria situação da pessoa. Assim, em caso de falecimento do suposto pai, não poderá o herdeiro alegar-se prejudicado ou contestar essa filiação quando da partilha dos bens em processo de inventário simplesmente por não ter participado do processo originário[42] .

11.3.1.14.3 Da coisa julgada material e a ação rescisória

A ação rescisória é o meio processual destinado a desconstituir a coisa julgada material (sentença de mérito transitada em julgado), diante da ocorrência dos vícios previstos junto ao art. 485 do CPC, podendo ser utilizada essa ação ainda que contra essa sentença transitada em julgado não se tenham esgotados todos os recursos (Súmula 514 do STF). Deve ser proposta em até dois anos contados do trânsito em julgado da decisão, sob pena de os vícios restarem convalidados pelo decurso do tempo, sendo esse prazo considerado decadencial e portanto insuscetível de suspensão ou interrupção (art. 495 do CPC).

São fundamentos para a propositura da demanda rescisória as hipóteses taxativas declinadas junto ao art. 475 do CPC: a) prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; b) impedimento ou incompetência absoluta do juiz; c) dolo da parte vencedora; d) colusão para fraudar a lei; e) ofensa à coisa julgada; f) violação a literal dispositivo de lei; g) prova falsa; h) documento novo; i) confissão, desistência ou transação inválidas; j) erro de fato.

Têm legitimidade para propor esta ação as pessoas indicadas no art. 487 do CPC, a saber: partes, MP e terceiro interessado, devendo estar juntas ao polo passivo as mesmas partes do processo em que foi proferida a sentença rescindenda. A ação rescisória em regra deve ser julgada por um Tribunal competente hierarquicamente superior a quem proferiu a sentença que se pretende rescindir.

A petição inicial da ação rescisória deve atender os requisitos estipulados junto ao art. 488 do CPC, principalmente no que diz respeito ao pedido de rescisão do julgado, sendo devidamente instruída com o comprovante de recolhimento de 5% (cinco por cento) do valor dado à causa, a título de multa que será revertida diretamente à parte contrária na hipótese de inadmissibilidade da demanda por unanimidade ou improcedência.

Sorteado o relator, este mandará citar o réu assinalando o prazo de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para responder (art. 491 do CPC). Com ou sem resposta, prossegue-se, como no procedimento ordinário, com as providências preliminares e o julgamento conforme o estado do processo (arts. 323 a 331 do CPC). Em havendo necessidade de prova, esta será feita por carta de ordem – delegando a competência onde deva ser produzida, que é aquela onde facilmente pode ser colhida, sendo possível que mais de uma comarca receba a delegação se as circunstâncias assim o exigirem (art. 492 do CPC).

Frise-se que em regra a ação rescisória não suspende a execução da sentença que se pretende rescindir, salvo nas hipóteses de medida cautelar ou tutela antecipada concedidas em sentido contrário determinando a suspensão da execução (art. 489 do CPC). Caso a rescisória tenha sido julgada procedente e já se houver consumado a execução, na execução da rescisória recompor-se-á a lesão causada à parte prejudicada.

Por fim, admite-se a Rescisória de Rescisória, asseverando que este ato não pode se apresentar como simples reiteração da matéria decidida na ação anterior. Assim, a pretensão de atacar o acórdão que julgou a primeira ação rescisória somente terá cabimento se algum dos fatos mencionados no art. 485, I a IX, do CPC, tiver ocorrido na relação processual da ação rescisória antecedente.

11.3.1.14.4 Da relativização da coisa julgada

Apesar de a autoridade da coisa julgada material ser considerada dogma absoluto junto ao Processo Civil brasileiro, parte da doutrina e da jurisprudência, sob o argumento de que a sentença deve ser justa e perfeita, vem revelando certa tendência a admitir em circunstâncias excepcionais a mitigação da autoridade da coisa julgada material quando a mesma contrariar valores que tendem a violar direitos ou garantias constitucionais cuja ofensa fere o ordenamento jurídico como um todo, revelando situações juridicamente insustentáveis. Como exemplo mais comum entre a doutrina, temos: a) a hipótese da ação de investigação de paternidade em que houve o reconhecimento feito por sentença judicial da paternidade, adotando como razões de decidir o laudo pericial realizado pelo exame de HLA e, posteriormente, advindo a nova técnica probatória do exame de DNA, descobre-se que o vencido não é pai; b) a hipótese do julgamento improcedente da ação de investigação de paternidade quando ainda não havia o exame de DNA; c) a desapropriação de imóvel com avaliação supervalorizada; d) coisa julgada inconstitucional.

Essa tese de relativização tem como fundamento três situações específicas: a) a sentença deve ser justa e perfeita (se injusta, como no caso da paternidade, não houve coisa julgada); b) sendo a coisa julgada contrária aos preceitos constitucionais, esta não teria forças para impor-se sobre as normas e princípios superiores que as repudiam; c) sendo a coisa julgada regulada por lei ordinária junto ao art. 467 do CPC, esta pode sofrer alterações por incidência de preceitos constitucionais e de outras leis ordinárias, sendo atualmente reconhecida pela jurisprudência como uma corrente visivelmente aceita pelos Tribunais Superiores[43] .

Em que pese os entendimentos contrários que sustentam algumas decisões nesse sentido, e tendo em mente o objetivo de nossa obra, optamos por uma posição mais conservadora e legalista no sentido de nos posicionar contra a tese de relativização da coisa julgada, anotando ter a coisa julgada uma força efetivamente criadora, tornando imutável e indiscutível a matéria por ela acobertada, independentemente da constitucionalidade, legalidade ou justiça do conteúdo dessa sentença.

Ademais, salvo melhor juízo, os controles de constitucionalidade ou legalidade devem ser feitos de acordo com o devido processo legal, não sendo possível a violação do ordenamento jurídico mesmo que em busca de um bem maior. Frise-se ainda que o estado democrático de direito descrito na própria CF (art. 1º da CF) tem como elemento de existência e garantia fundamental a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF), sendo inclusive considerada uma cláusula pétrea (art. 60, § 4º, I a IV) que não pode ser abolida ou modificada nem por emenda constitucional, não podendo ser modificada ou abolida por lei ordinária ou por decisão judicial posterior[44] .

A ressalva é feita, contudo, em relação à relativização da coisa julgada para questões de paternidade, haja vista que esse direito possui status de direito fundamental, sendo considerado efetivo pressuposto da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), mormente em razão da relevância que atinge a questão do efetivo reconhecimento da origem biológica do ser humano.

11.4 Procedimento sumário (arts. 275 e s. do CPC)

O procedimento sumário pode ser considerado uma verdadeira concentração de atos, tendo como principais características os princípios da celeridade e da oralidade processual. A lei utiliza dois critérios alternativos para adoção do procedimento sumário: o do valor e o da natureza da causa, ambos previstos junto ao art. 275 do CPC.

O valor a ser considerado para fixação do procedimento é o do momento da propositura da ação, sendo irrelevantes alterações posteriores, notando ser a competência específica para esse procedimento de 60 (sessenta) salários mínimos. Em caso de cumulação de pedidos, considera-se a soma de todos, salvo se os pedidos forem alternativos, quando se leva em conta o de maior valor, ou subsidiários, em que se considera o valor principal. Quanto à natureza da causa, também se observa esse procedimento específico nas hipóteses elencadas junto ao art. 275, II, do CPC – como por exemplo caso de acidente de veículos de natureza terrestre – alínea “d” –, ou ainda nas legislações especiais – como por exemplo nas ações de ação de cobrança de seguro obrigatório de responsabilidade civil (Lei n. 6.194/74, art. 10), ou na ação de retificação de erro de grafia no registro civil de pessoas naturais (Lei n. 6.015/73, art. 110, § 4º).

Esse procedimento se inicia com a distribuição da petição inicial que deve atender os requisitos genéricos do arts. 282 e 283 do CPC, bem como os específicos do art. 276 do mesmo Códex (concentração dos atos probatórios do autor), juntando todos os documentos que entender pertinentes ao deslinde da causa, bem como oferecendo o rol de testemunhas que deseja serem ouvidas na audiência de instrução e julgamento. Se requerer perícia, formulará, desde logo os quesitos, podendo indicar ainda assistente técnico.

Estando a petição inicial em termos, o réu será citado para comparecer a uma audiência de tentativa de conciliação, que deverá ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias (art. 277 do CPC). No rito sumário a citação deve ser feita pelo menos dez dias antes da audiência de conciliação, sob pena de nulidade do ato e redesignação da data de audiência. O comparecimento das partes a esta audiência é obrigatório, podendo estas, todavia, serem representadas devidamente por seus advogados, desde que possuam poderes para transigir fixados em procuração (art. 277, § 3º, do CPC). Se o autor deixar de comparecer, o processo poderá ser extinto sem resolução do mérito. Caso o réu deixe de comparecer injustificadamente, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados (art. 319 do CPC) na petição inicial, sendo proferida imediata sentença diante dos efeitos da revelia, salvo se, do contrário, resultar a prova dos autos (art. 277, § 2º, do CPC).

Sendo frutífera a conciliação nesta audiência, a mesma será reduzida a termo e homologada por sentença. Não obtida a conciliação, o réu oferecerá, na própria audiência, resposta escrita (arts. 300 e 302 do CPC) ou oral, acompanhada de documentos, rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo também indicar assistente técnico (art. 278 do CPC). Não obstante, ainda em primeira audiência, o juiz decidirá de plano os incidentes processuais relacionados à impugnação do valor da causa ou à justiça gratuita, bem como questionamentos sobre a natureza da demanda e descabimento do presente rito, caso sejam apresentados pelo réu, após ouvir o autor (réplica), em respeito ao contraditório.

A resposta do réu nesse tipo de procedimento poderá, regra geral, consistir em contestação e exceção. Se oferecida esta e não for rejeitada de plano, o processo ficará suspenso até seu julgamento final. Não será admitida reconvenção (porque o réu poderá formular o pedido a seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial), admitindo-se portanto pedido contraposto (art. 278, § 1º, do CPC). No mais, por ser um procedimento célere, que prega a concentração de atos, no procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro (art. 280 do CPC).

Inocorrendo as hipóteses previstas nos arts. 328 e 329 (julgamento conforme o estado do processo) ou 330 do CPC (julgamento antecipado da lide), ou ainda nas hipóteses do art. 277, §§ 4º e 5º, do CPC (conversão do procedimento sumário em ordinário), o juiz, havendo necessidade de prova oral, designará audiência de instrução e julgamento no prazo não superior a 30 (trinta) dias, salvo se houver necessidade de perícia a ser realizada. Nessa audiência de instrução e julgamento, a colheita da prova oral será realizada de acordo com as normas do procedimento ordinário (arts. 444 e s. do CPC). Finda a instrução, o juiz poderá decidir pela conveniência da realização de imediatos debates orais, ou ainda pela apresentação de memoriais escritos, podendo o juiz proferir sentença na própria audiência ou no prazo de dez dias, sendo obrigatória que esta seja líquida (valor exato da condenação ou delimitação do bem jurídico conferido pelo julgado – art. 475-A, § 3º, do CPC). Dessa sentença caberá recurso de apelação no prazo de 15 (quinze) dias.

11.5 Procedimento sumaríssimo – Juizados Especiais Cíveis Estaduais (Lei n. 9.099/95), Federais (Lei n. 10.259/2001) e da Fazenda Pública (Lei n. 12.153/2009)

Regidos em sua estrutura e funcionamento pelas leis acima explicitadas, os Juizados Especiais Cíveis foram instituídos com o objetivo explícito de criar meios para diminuir a litigiosidade contida, ou seja, conflitos que não chegam ao Poder Judiciário e que, por isso, constituem fatores de crescente insatisfação pessoal das pessoas e possível deterioração de suas relações. Assim, foi intuito do legislador oferecer uma justiça bem mais informal, na qual a observância dos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º da Lei n. 9.099/95) seja imperiosa.

A competência dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais (JECs), Federais (JEFs) e da Fazenda Pública (JEFP) é determinada segundo critérios objetivos relacionados: com a matéria, com o valor e com as pessoas.

Quanto à matéria, são atribuídas à competência dos juizados especiais estaduais as causas que, segundo o Código de Processo Civil, comportam também o procedimento sumário, nos exatos termos do art. 275, inc. II do Código de Processo Civil (vide art. 3º, II, da Lei n. 9.099/95). Essa competência será excluída se a causa for de natureza alimentar, falimentar, fiscal e do interesse da Fazenda Pública e também as de acidentes do trabalho e resíduos, bem como em relação ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

No caso dos Juizados Especiais Federais, a matéria deve ser afeita a questões discutidas na Justiça Federal, excluídas expressamente as matérias previstas junto ao art. 3º, § 1º, da Lei n. 10.259/2001, ou ainda as consideradas de alta complexidade.

Já nos Juizados da Fazenda Pública, a competência se encontra delimitada para conciliar, processar e julgar as causas de interesse dos Estados, DF, Territórios e dos Municípios, sendo que não se incluem nessa competência as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e de demarcação, as ações populares, por improbidade administrativa, as demandas sobre interesses difusos e coletivos, as causas sobre bens imóveis dos Estados, DF, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas, as causas que tenham por objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares (art. 2º, § 1º, da Lei n. 12.153/2009).

Caso as questões sejam de caráter complexo, admite-se a extinção do processo sem resolução de mérito, com aplicação subsidiária do art. 3, caput, e art. 51, II, ambos da Lei n. 9.099/95 para todos os juizados.

Com relação ao valor da causa, os Juizados Estaduais possuem competência limitada ao equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos, i.e., causas cujo valor não exceda a tal limite. Por fim, o Juizado Especial Cível Estadual (JEC) possui ainda competência para processar a execução de seus julgados e dos títulos executivos extrajudiciais até esse teto econômico, observado o disposto no § 1º, do art. 8º, dessa lei. Destarte, vale deixar consignado que a participação do advogado em causas de até 20 (vinte) salários mínimos não é obrigatória, pois a própria parte detém capacidade postulatória, sendo, todavia, obrigatória nas causas de maior valor. No âmbito Federal, o valor máximo permitido é de 60 (sessenta) salários mínimos, com as exclusões do § 1º do art. 3º, da Lei n. 10.259/2001, não havendo aqui limite para dispensa da atuação de advogado, podendo a parte praticar os atos do processo sem a presença de advogado até a sentença, nas causas de qualquer que seja o valor. Da mesma forma, ocorrerá no JEFP. No âmbito recursal, tanto no JEC quanto no JEF e no JEFP exige-se a presença de advogado.

A busca do Juizado Estadual territorialmente competente só será efetuada quando previamente já se souber que a causa está incluída na competência dos juizados em geral. Em caso de reconhecimento da incompetência do juizado cível, quer absoluta ou relativa (de juízo ou de foro), esta produz sempre a extinção do processo. Vale frisar que nesse âmbito dos juizados especiais estaduais, a parte pode optar pelo litígio junto ao Procedimento Sumário e no JEC. Em relação aos Juizados Especiais Federais (JEFs) e nos Juizados Especiais da Fazenda Pública (JEFPs), não existe opção, sendo obrigatória a demanda junto ao JEF e ao JEFP, nas causas de valor de até 60 (sessenta) s. m., em que existir vara respectiva desses Juizados, sendo sua competência absoluta.

Em relação às pessoas, somente as consideradas capazes (que possuam idade mínima de 18 anos) é que podem reclamar perante o Juizado Especial Estadual. As empresas (pessoas jurídicas), regra geral, não podem reclamar nos Juizados Especiais Cíveis, salvo as microempresas e as de pequeno porte (art. 74 da LC n. 123/2006). Em síntese, não poderão ser partes o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil (art. 8º da Lei n. 9.099/95). Esclareça-se também que neste tipo de procedimento fica vedada a intervenção de terceiros, sendo permitido, todavia, o litisconsórcio (art. 10). No âmbito dos Juizados Especiais Federais, o art. 6º da Lei n. 10.259/2001 define a possibilidade de serem autores as pessoas físicas capazes e as microempresas e empresas de pequeno porte; e figurarem como rés a União, as autarquias, fundações e empresas públicas federais. Em relação ao Juizado Especial da Fazenda Pública, o art. 5º da Lei n. 12.153/2009 define como parte legítima junto ao polo ativo da demanda as pessoas físicas, as microempresas e as empresas de pequeno porte; e como réus os Estados, o DF, os Territórios e os Municípios, bem como as autarquias, as fundações e as empresas públicas a eles vinculadas.

11.5.1 Os atos processuais no Juizado Especial Cível Estadual (JEC) e a fase recursal

Estando em termos a petição inicial, ou o requerimento da parte, nas causas de valor de até 20 salários mínimos, o juiz determinará a citação do réu. Essa citação somente será feita pelo correio (AR) ou por oficial de Justiça (art. 18 da Lei n. 9.099/95). Excepcionalmente na fase de execução poderá ser utilizada a citação por edital, como por exemplo na hipótese de arresto (arts. 653 e 654 do CPC). Essa citação será para comparecimento das partes a uma audiência preliminar de tentativa de conciliação, sendo, neste caso, obrigatório o comparecimento, sob pena de extinção e arquivamento (na hipótese de ausência do autor) ou revelia (no caso de ausência do réu). Infrutífera a conciliação, será designada uma audiência de instrução e julgamento, na qual poderá ser apresentada pela parte contestação oral ou escrita com toda a matéria de defesa, bem como eventual pedido contraposto, sendo permitida a realização de todas as provas em direito admitidas. As provas que devem ser levadas para a audiência de instrução em julgamento, sendo, via de regra, os documentos que acompanham as alegações, bem como as testemunhas. Cada parte pode levar, no máximo, 3 (três) testemunhas, de maneira independente de intimação. Contudo, caso seja necessário, a parte pode solicitar ao juiz que intime as testemunhas para regular comparecimento, sendo que esse pedido só pode ser feito até, pelo menos, 5 (cinco) dias antes da audiência de instrução e julgamento (art. 34, § 1º, da Lei n. 9.099/95), valendo a norma da lei específica, e não o disposto no art. 407 do CPC. Com relação à prova pericial, há que se frisar neste momento que não é permitida prova pericial nos Juizados Especiais Cíveis porque isso, em tese, atrasaria o processo, podendo, entretanto, o juiz ouvir técnico de sua confiança sobre os fatos, asseverando ainda que as partes podem apresentar parecer técnico ou mesmo levar o técnico para depor como testemunha. Analisadas as provas, o juiz profere sua sentença (art. 38 da Lei n. 9.099/95).

Desta sentença – excetuadas as homologatórias de acordo ou de laudo arbitral, que são irrecorríveis – caberá Recurso Inominado[45] , o que está previsto no art. 41 da Lei n. 9.099/95, salientando ainda que, devido à ausência de previsão legal para a recorribilidade das interlocutórias, estas podem ser atacadas, ao final, por esse mesmo recurso. Além disso, em razão da celeridade que preside o sistema dos Juizados Especiais, não há previsão legal para agravo, recurso adesivo, embargos infringentes e outros recursos eventualmente admitidos nos regimentos internos de tribunais ou leis de organização judiciária local.

O recurso inominado deve ser interposto no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência da sentença (e não da juntada aos autos da prova dessa ciência), havendo necessidade de assistência de advogado nessa fase (art. 41, § 2º, da Lei n. 9.099/95), independentemente do valor atribuído à causa, bem como de regular recolhimento de preparo, podendo este ser realizado até 48 horas seguintes à interposição do recurso, não se aplicando as regras de preparo previstas junto ao art. 511 do CPC, nem tampouco a hipótese de complementação de valores caso estes sejam recolhidos a menor. O controle de admissibilidade do recurso é feito pelo juízo a quo, tão logo seja ele interposto, e comporta reexame pelo Colégio Recursal. O recurso tem efeito apenas devolutivo, podendo ser postulado o efeito suspensivo se a execução imediata do julgado puder causar ao recorrente dano irreparável ou de difícil reparação (art. 43 da Lei n. 9.099/95).

Ressalte-se ainda que em relação às decisões do JEC se admitem também os embargos de declaração, que podem ser interpostos em face de sentença ou acórdão, quando houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida (art. 48 da Lei n. 9.099/95). Ressalte-se, também, que os embargos de declaração são oferecidos no prazo de 5 (cinco) dias, contados da ciência da decisão, e, uma vez recebidos, suspendem (e não interrompem) o prazo recursal, que, após a ciência da decisão dos embargos, volta a fluir pelo prazo eventualmente restante (arts. 49 e 50 da Lei n. 9.099/95).

Na hipótese de o Acórdão do Colégio Recursal ofender matéria constitucional de repercussão geral, admite-se a interposição de Recurso Extraordinário no prazo de 15 (quinze) dias, a ser julgado pelo STF, nos termos do art. 102, III, da CF. Se, todavia, esse acórdão violar matéria de ordem infraconstitucional, dessa decisão do Colégio Recursal não se admitirá nenhum recurso, uma vez que nos termos do art. 105, III da Constituição Federal, só é admissível a interposição de Recurso Especial quando a decisão recorrida for proferida em única ou última instância, por Tribunais, e, por não constituir o Colégio Recursal um Tribunal, não é o mesmo cabível nas causas que tramitam nos Juizados Especiais (Súmula 203 do STJ).

Importante ressalvar que, em sede de Juizado Especial, não há a possibilidade de interposição de agravo[46] , ressalvado obviamente na hipótese de decisão denegatória de Recurso Extraordinário, com o objetivo de destrancá-lo, nos termos do art. 544 do CPC.

Finalmente, tendo em vista que a Lei n. 9.099/95 nada mencionava acerca da possibilidade de recursos contra as decisões divergentes entre as Turmas Recursais internas dos Estados-membros frente às decisões dominantes em relação à jurisprudência do próprio STJ, foi editada pelo Superior Tribunal de Justiça a Resolução n. 12, de 14-12-2009, dispondo sobre a possibilidade de se apresentar um novo recurso denominado Reclamação diretamente a esta corte superior, cujo objetivo será apreciar acórdão proferido pela Turma Recursal Estadual contrário à própria jurisprudência dominante do STJ.

11.5.2 Os atos processuais no Juizado Especial Cível Federal (JEF) e a fase recursal

Basicamente o procedimento nos JEFs segue aquele estabelecido perante os JECs, com algumas peculiaridades, tais como: a) a possibilidade de concessão de medidas de urgência contra atos do Poder Público (arts. 4º e 5º da Lei n. 10.259/2001, sendo porém vedada a concessão de liminar que esgote, no todo ou em parte o objeto da ação, ou ainda a que defira compensação de créditos tributários, reclassificação ou equiparação de servidores públicos, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores públicos – Lei n. 8.437/92 e Lei n. 9.494/97); b) a ausência de prazos diferenciados para prática de atos processuais pelas pessoas jurídicas de direito público (art. 9º, Lei n. 10.259/2001); ou ainda c) a forma de citação/intimação da União (realizadas na pessoa de seu procurador – art. 7º da Lei n. 10.259/2001 c/c arts. 35 a 38 da LC n. 73/93), bem como a citação das autarquias, fundações de direito público e empresas públicas federais, será realizada na pessoa de seu representante máximo (art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 10.259/2001), ressalvada, obviamente, a possibilidade de intimação imediata da parte requerida por meio eletrônico, nos termos da Lei n. 11.419/2006, diante dos próprios convênios firmados entre tais pessoas e o Judiciário.

Apresentado o pedido inicial, o juiz ordenará a citação da entidade-ré, para audiência de tentativa de conciliação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias (art. 9º da Lei n. 10.259/2001), devendo nesse prazo a entidade-ré apresentar toda a documentação pertinente de que disponha para o efetivo esclarecimento da causa (art. 11 da Lei n. 10.259/2001), configurando verdadeiro direito de inversão do ônus da prova em desfavor da Fazenda Pública ou dos demais réus.

A audiência de conciliação e a audiência de instrução e julgamento se realizam basicamente da mesma forma que as audiências do JEC, ressaltando a possibilidade de os representantes das entidades-rés transigirem (art. 10, parágrafo único da Lei n. 10.259/2001), havendo possibilidade, entretanto, de prova pericial para apuração do direito do autor (art. 12 da Lei n. 10.259/2001). Produzidas as provas essenciais, o juiz profere sentença, que não se encontra sujeita ao reexame necessário (art. 13 da Lei n. 10.259/2001), cabendo desta eventual interposição de Recurso Inominado (art. 41 da Lei n. 9.099/95 c/c art. 1º da Lei n. 10.259/2001) embargos de declaração (art. 48 da Lei n. 9.099/95 c/c art. 1º da Lei n. 10.259/2001), agravo contra eventuais decisões referentes às medidas de urgência (arts. 4º e 5º da Lei n. 10.259/2001 c/c arts. 524 e seguintes CPC), pedido de uniformização de interpretação de lei material federal (art. 14 da Lei n. 10.259/2001) e, por fim, se for o caso, recurso extraordinário (art. 15 da Lei n. 10.259/2001).

11.5.3 Os atos Processuais no Juizado Especial da Fazenda Pública (JEFP) e a fase recursal

Os atos processuais do JEFP muito se assemelham aos do JEF. Assim, apresentado o pedido inicial tanto por escrito quanto oralmente, o juiz ordenará a citação do réu para audiência de tentativa de conciliação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias (art. 7º da Lei n. 12.153/2009), devendo nesse prazo a entidade-ré apresentar toda a documentação pertinente de que disponha para o efetivo esclarecimento da causa (art. 9º da Lei n. 12.153/2009), configurando aqui também verdadeiro direito de inversão do ônus da prova em favor do autor. Caso seja de interesse do réu, o mesmo poderá apresentar nessa audiência sua resposta de maneira oral ou escrita, sendo possível, inclusive, se for o caso, a apresentação de pedido contraposto (art. 17 da Lei n. 9.099/95, aplicação subsidiária). Cumpre frisar que, diante da ausência de previsão legal, não haverá qualquer prazo diferenciado para as pessoas jurídicas de direito público (art. 7º da Lei n. 12.153/2009).

A audiência de conciliação e a audiência de instrução e julgamento se realizam basicamente da mesma forma que as audiências do JEC, ressaltando a possibilidade específica de transação entre as partes, bem como a nova possibilidade de o próprio conciliador escutar as partes e as testemunhas (art. 16, § 1º, da Lei n. 12.153/2009), sendo possível, também, a produção de prova pericial para apuração do direito das partes, cujo laudo deverá ser apresentado até cinco dias antes da audiência. Produzidas as provas essenciais, o juiz profere sentença, cabendo desta eventual interposição de Recurso Inominado (art. 41 da Lei n. 9.099/95 c/c art. 4º da Lei n. 12.153/2009), embargos de declaração (art. 48 da Lei n. 9.099/95 c/c art. 26 da Lei n. 12.153/2009), agravo contra eventuais decisões referentes às medidas de urgência (arts. 3º e 4º da Lei n. 12.153/2009 c/c arts. 524 e seguintes do CPC), pedido de uniformização de interpretação de lei material federal (art. 18 da Lei n. 12.153/2009) e, por fim, se for o caso, recurso extraordinário (art. 21 da Lei n. 12.153/2009).

12. RECURSOS

12.1 Disposições gerais

Em nosso sistema recursal atual, são cabíveis os seguintes recursos, segundo o art. 496 do Código de Processo Civil: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.

O recurso pode ser interposto pela parte vencida ou sucumbente, pelo terceiro prejudicado – desde que demonstre o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial – e pelo Ministério Público, que terá legitimidade recursal nos processos em que for parte e naqueles em que atuar como fiscal da lei ou custos legis.

Relevante destacar que o recorrente poderá desistir do recurso interposto a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes (art. 501 do CPC). Poderá também renunciar ao direito de recorrer independentemente da aceitação da outra parte (art. 502 do CPC). Ora, enquanto a desistência ocorre após o recurso ser interposto, a renúncia é anterior à interposição.

No que tange ao prazo para interposição do recurso, este será contado da data da leitura da sentença em audiência, da intimação das partes – quando a sentença não for proferida em audiência – ou da publicação do acórdão no órgão oficial (art. 506 do CPC).

Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder o recurso é de 15 (quinze) dias (art. 508 do CPC), sendo de 10 (dez) dias nos agravos (salvo no agravo regimental, em que o prazo é de apenas cinco dias) e de apenas cinco dias nos embargos de declaração.

12.1.1 Do recurso adesivo

Previsto no art. 500 do Código de Processo Civil, o recurso adesivo não integra as diversas espécies de recurso existentes em nosso sistema, sendo apenas um modo de interposição de alguns recursos, isto é, uma adesão à própria oportunidade recursal da parte contrária. Significa, então, que alguns recursos podem ser interpostos adesivamente. Desse modo, poderão ser interpostos adesivamente os recursos de apelação, embargos infringentes, especial e extraordinário (art. 500, II, do CPC).

Caberá tal modo de interposição na hipótese de sucumbência recíproca, caso apenas uma das partes, num primeiro momento, recorra. Então, a parte contrária (parte recorrida) poderá, no prazo para as contrarrazões, além de apresentá-las, também apresentar seu recurso adesivo, que terá a mesma estrutura do recurso principal ou independente, inclusive no que tange ao preparo, se o caso impuser seu recolhimento.

Relevante destacar que o recurso adesivo ficará subordinado ao recurso principal ou independente, isto é, apenas será julgado no mérito se o recurso principal ou independente também o for. Assim, o recurso adesivo não será conhecido se houver desistência do recurso principal, ou se ele for declarado inadmissível ou deserto (art. 500, III, do CPC).

12.2 Apelação

O recurso de apelação, disciplinado nos arts. 513 a 521 do Código de Processo Civil, contrasta sentenças terminativas ou definitivas. Sentenças definitivas são aquelas que colocam fim à fase de conhecimento do processo, com resolução do mérito, pedido ou objeto (art. 269 do CPC), enquanto sentenças terminativas são aquelas que colocam fim à fase de conhecimento do processo, sem resolução do mérito, pedido ou objeto (art. 267 do CPC).

O prazo para a interposição da apelação é de 15 (quinze) dias, a contar a intimação da sentença desfavorável. Será endereçada ao juízo de primeiro grau, que a receberá, atribuindo seus efeitos. Após, intimará a parte contrária para as contrarrazões, que também deverão ser apresentadas em 15 (quinze) dias.

À luz do alegado em contrarrazões, poderá o juiz reexaminar o recebimento da apelação. Caso o mantenha, remeterá o recurso ao tribunal competente para julgamento (Tribunal de Justiça do respectivo Estado ou Tribunal Regional Federal da respectiva Região).

Não é demais destacar que o juiz poderá negar seguimento à apelação, caso sua sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, consoante o art. 518, § 1º, do Código de Processo Civil. Trata-se da regra das “súmulas impeditivas de recursos”, que, embora se encontre em capítulo específico sobre apelação, traduz verdadeiramente regra geral sobre os recursos, aplicável, portanto, a todas as modalidades recursais.

No que tange aos efeitos da apelação, a regra é o recebimento, pelo juízo de primeiro grau, nos efeitos devolutivo e suspensivo. Efeito devolutivo é aquele que promove a reapreciação da decisão contrastada, detido por todas as espécies de recurso, porquanto todas as espécies ensejam reapreciação da decisão recorrida, num ou noutro termo. De outra banda, efeito suspensivo é aquele que impede a eficácia ou produção de efeitos da decisão recorrida (impede, grosso modo, a execução).

Todavia e em algumas hipóteses, o art. 520 do Código de Processo Civil autoriza o juiz a receber a apelação apenas no efeito devolutivo, caso em que caberá execução provisória da sentença conforme art. 475-O do CPC (homologação de demarcação ou de divisão, condenação à prestação de alimentos, julgamento de processo cautelar, rejeição ou improcedência de embargos de execução, procedência de pedido de instituição de arbitragem e confirmação de tutela antecipada anteriormente concedida).

Finalmente, mister notar que a apelação não enseja retratação do sentenciante, salvo nas hipóteses dos arts. 285-A, § 1º, e 296 do CPC.

Consoante o aludido art. 285-A, § 1º, quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. É o caso de inúmeras ações pendentes de julgamento perante a Justiça Estadual, em determinada Vara da Fazenda Pública, em que munícipes pleiteiam o não pagamento de tributo municipal inconstitucional, como a “taxa do lixo”, por exemplo. Nessa hipótese, caberá apelação a ser interposta pelo munícipe irresignado, com possibilidade de o juiz se retratar em até cinco dias.

Já o art. 296, por seu turno, preconiza a possibilidade de retratação em até 48 (quarenta e oito) horas em caso de apelação contra sentença terminativa, em virtude de indeferimento de petição inicial.

12.2.1 Especificamente sobre o efeito suspensivo

Não basta afirmar, como feito no tópico anterior, que a apelação não terá efeito suspensivo nas hipóteses enumeradas pelo art. 520 do Código. É que o parágrafo único do art. 558 do CPC permite ao juiz conceder efeito suspensivo em apelação, ainda que diante de uma das hipóteses do mencionado art. 520, desde que haja relevância do fundamento e risco de lesão grave e de difícil reparação.

Por relevância do fundamento compreende-se probabilidade de existência do direito alegado ou fumus boni juris. De outra banda, o risco de lesão grave e de difícil reparação nada mais é que o periculum in mora, bastante conhecido nas ações cautelares. De ser destacado que tanto o juiz sentenciante quanto o relator da apelação poderão conceder tal efeito suspensivo, de ofício ou mediante requerimento do recorrente.

12.2.2 Especificamente sobre o efeito ativo (tutela antecipada recursal)

Não bastassem as regras acerca da concessão de efeito suspensivo à apelação, também poderá ser concedido ao recurso em análise o chamado efeito ativo, igualmente conhecido como tutela antecipada recursal ou antecipação dos efeitos do provimento do recurso. Tal efeito tem como fundamentos legais os arts. 273, 461 e 461-A do Código de Processo Civil e poderá ser concedido – pelo sentenciante ou pelo relator da apelação – sempre que a produção de efeitos imediatos da decisão se mostra consentânea com a efetividade da jurisdição. Assim, poderá requerer efeito ativo o apelante em desfavor do qual foi proferida a sentença, para a obtenção dos efeitos imediatos do provimento do recurso, desde que estejam previstas as razões autorizadoras para tanto.

Embora seja de somenos importância, à luz do princípio da instrumentalidade das formas, poderá o efeito ativo ser requerido no corpo da própria apelação, em mera petição autônoma (petição instrumentalizada) ou até mesmo por meio de ação cautelar inominada (a ser ajuizada diretamente perante o tribunal que apreciará a apelação, com prevenção do relator).

12.3 Agravo de instrumento

O agravo de instrumento é o recurso apto a contrastar, consoante o art. 522 do Código de Processo Civil, as decisões de não recebimento da apelação, as referentes aos efeitos em que a apelação é recebida e as suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação (hipóteses em que há urgência). Tal recurso será interposto no prazo de 10 (dez) dias, dependendo de preparo, sendo endereçado diretamente ao tribunal competente.

A contar da interposição do recurso, o agravante possuirá três dias para peticionar junto ao primeiro grau, comprovando a interposição do agravo de instrumento e informando com quais documentos instruiu o recurso. Trata-se da regra do art. 526 do CPC, cujo descumprimento enseja a inadmissibilidade do agravo, desde que alegada e comprovada pelo agravado.

O juiz de primeiro grau poderá, então, se retratar, caso em que o recurso interposto perderá o objeto, porquanto não mais subsistirá a decisão vergastada. Ocorre que a retratação consiste também em decisão interlocutória, à obviedade desfavorável ao agravado, o qual poderá, destarte, interpor novo agravo de instrumento contra a decisão de retratação. Aliás, em tese, é cabível retratação da retratação em sede de agravo.

Outrossim, vital ressaltar que o art. 525 do Código enumera as peças obrigatórias em agravo de instrumento, que consistem em subsídios mínimos para a formação do livre convencimento motivado dos julgadores nos tribunais, mesmo porque os autos do processo estarão, ainda, em primeiro grau. Tais peças obrigatórias deverão instruir o recurso, sob pena de inadmissão, sendo elas: as cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. Bastarão cópias reprográficas simples.

Não bastasse, o agravo de instrumento poderá ser instruído com as peças necessárias, que correspondem às facultativas. Estas são as peças consideradas imprescindíveis pelos desembargadores no caso concreto, e, caso não instruam o recurso, haverá deferimento de prazo razoável para que sejam juntadas perante o tribunal. Sugere-se ao advogado a juntada, sempre, de cópia integral dos autos, para que não seja esquecida peça obrigatória, evitando-se a inadmissão do agravo de instrumento. Ademais, tal providência evitaria inútil delonga ensejada por abertura de prazo para juntada de peças necessárias.

12.3.1 Especificamente sobre a hipótese de urgência ou risco de lesão no agravo de instrumento

Nas hipóteses de não recebimento da apelação e de decisão referente aos efeitos em que a apelação é recebida, não há espaço para subjetividade no que tange ao cabimento do agravo de instrumento, dada a especificidade da enumeração legal (art. 522 do CPC, parte final). Por outro lado, nos casos de urgência ou risco de lesão grave e de difícil reparação, haverá espaço para que o relator eventualmente discorde do agravante, convertendo o agravo de instrumento em agravo retido, que será julgado somente com a apelação. Aliás, a decisão de conversão será irrecorrível, cabendo apenas ineficaz pedido de reconsideração ao próprio relator, que em termos práticos dificilmente mudará de ideia (art. 527, parágrafo único, do CPC).

12.3.2 Especificamente sobre os efeitos suspensivo e ativo

Poderá o agravante, em sede de agravo de instrumento, requerer ao relator a concessão de efeito suspensivo ou de efeito ativo ao recurso, consoante o inc. III do art. 527 do Código de Processo Civil.

No que tange ao efeito suspensivo, trata-se daquele que impede a eficácia ou imediata produção de efeitos da decisão agravada, muito útil contra interlocutórias concessivas de tutelas de urgência, cautelares ou antecipadas, justamente para que tais tutelas não sejam efetivadas nos casos concretos, ou para que sejam prontamente sobrestadas, quando já efetivadas. Assim, ao marido retirado da morada do casal por força de liminar em ação cautelar de separação de corpos, resta o agravo de instrumento com requerimento de efeito suspensivo, para que possa imediatamente retornar ao lar. Igualmente, à empresa de saúde obrigada a custear cirurgia não acobertada pelo contrato, por força de tutela antecipada concedida em caráter liminar, resta aludido efeito para frenar a ordem judicial.

Segundo o caput do art. 558 do Código, são requisitos para a concessão do efeito suspensivo a relevância da fundamentação e o risco de lesão grave e de difícil reparação, equivalentes, respectivamente, ao fumus boni juris e ao periculum in mora.

Por outro lado, presta-se o efeito ativo à obtenção imediata dos efeitos do provimento do agravo de instrumento, em casos de decisões interlocutórias de cunho negativo (interlocutórias denegatórias), isto é, sempre que o requerente não obtiver aquilo que houver pleiteado e tal denegação ocorrer via decisão interlocutória. Dessarte, pode ser requerido pela autora de ação cautelar de separação de corpos ajuizada contra marido agressor, em agravo de instrumento contra interlocutória na qual não se vislumbrou algum dos requisitos bastantes para a concessão da tutela, em caráter liminar. Ainda, tal efeito pode ser útil à autora que não obteve, em sede de tutela antecipada requerida em ação para imposição de obrigação de fazer, ajuizada contra empresa de saúde, ordem para o custeio de determinada cirurgia.

É importante destacar que os requisitos para a concessão do efeito ativo coincidem, na prática, com os exigidos para a obtenção do efeito suspensivo, quais sejam, o risco de dano ao direito do requerente (periculum in mora) e a aparência de veracidade de suas alegações (fumus boni juris).

12.4 Agravo retido

Trata-se da regra geral contra as decisões interlocutórias, segundo o caput do art. 522 do Código de Processo Civil. Deverá ser interposto no prazo de 10 (dez) dias, independentemente de preparo, perante o juízo de primeiro grau.

Recebido o recurso, deverá ser oportunizada apresentação de contrarrazões pelo agravado, igualmente em 10 (dez) dias, após as quais poderá o juiz se retratar, caso em que o agravo retido, à obviedade, perderá o objeto. Não ocorrendo a retratação, o recurso ficará “dormindo nos autos”, isto é, não produzirá nenhum efeito, devendo o agravante conviver, ao menos num primeiro momento, com a interlocutória desfavorável.

Relevante destacar que o agravo retido apenas será julgado pelo tribunal competente – Tribunal de Justiça ou Regional Federal – na hipótese de ser reiterado nas razões de apelação. Tal reiteração não passa de um lembrete, ou seja, de um pedido singelo para que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.

Na mesma sessão de julgamento, são julgados o agravo retido e a apelação, nesta ordem, instando ser dito que o provimento do agravo prejudica a apelação, porquanto o processo é anulado, devendo ser renovado, a partir da interlocutória reformada.

Consoante o § 3º do art. 523 do Código, das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo, nele expostas sucintamente as razões do agravante. Trata-se de regra consentânea com vários princípios constitucionais do processo, quais sejam, a economia processual, a oralidade, a tempestividade e a eficiência. Todavia, em caso de interlocutória sobremaneira complexa, a ponto de inviabilizar a pronta apresentação de razões recursais, deverá o magistrado conceder prazo para apresentação de razões escritas, como corolário da garantia constitucional da ampla defesa, embora o recurso deva ser interposto oralmente, logo após a decisão, sob pena de preclusão.

12.5 Agravo STJ/STF (antigo agravo contra decisão denegatória)

Com a entrada em vigor da Lei n. 12.322/2010, o presente recurso atualmente passou a ser nominado apenas de agravo, tendo seu trâmite regular nos próprios autos do processo, não sendo mais necessária a formatação de um instrumento para apreciação dos tribunais superiores (art. 544 do CPC). Esse agravo deve ser interposto no prazo de 10 (dez) dias, independentemente de preparo perante o presidente do tribunal que negou seguimento a recurso especial ou a recurso extraordinário. Trata-se de recurso cujo objetivo é dar prosseguimento ao trâmite de recurso especial e extraordinário inadmitidos pelo tribunal de origem, porquanto desfavorável o primeiro juízo de admissibilidade, realizado por esse tribunal. Para cada recurso não admitido deverá ser interposto um agravo. O relator do agravo nos respectivos tribunais superiores (STJ/STF), poderá, de plano, não conhecer do recurso, conhecer do recurso e dar provimento ou até mesmo conhecer e negar provimento ao recurso, cabendo dessa decisão Agravo Inominado (ou interno), no prazo de 5 dias, ao próprio relator.

12.6 Agravo Inominado (regimental ou interno)

Conquanto exista discussão doutrinária sobre o nome correto desse recurso, identifica-se como sendo aquele cabível contra decisões unilaterais do relator, que de plano, não conhece do recurso, ou mesmo conhecendo dele, dá ou nega provimento de maneira unilateral. Deve ser interposto no prazo de 5 dias, sendo possível ao relator exercer o juízo de retratação. Se não o fizer, o recurso será examinado pela mesma turma julgadora a quem caberia julgar o recurso originário. Na hipótese de ser considerado manifestamente inadmissível ou infundado, admite-se a condenação do recorrente em multa variável de 1% a 10% sobre o valor corrigido da causa, haja vista ser tido como ato meramente procrastinatório da parte. Esse recurso não possui contrarrazões, e caso seja acolhido, implicará em alteração do julgamento unilateral proferido pelo relator.

12.7 Embargos de declaração

Os embargos de declaração, previstos no Código de Processo Civil nos arts. 535 a 538, possuem prazo de cinco dias, independem de preparo e são sempre dirigidos ao órgão julgador prolator da decisão recorrida. Trata-se, aliás, de recurso que não enseja, em regra, contrarrazões. Todas as decisões sejam interlocutórias, sentenças ou acórdãos, podem ser contrastadas por embargos declaratórios, desde que omissas, contraditórias ou obscuras. Não é demais lembrar que os embargos de declaração interrompem o prazo para os demais recursos, isto é, após seu efetivo julgamento, os prazos reiniciam sua contagem integralmente.

Consoante o parágrafo único do art. 538 do Código, quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar multa de até 1% do valor da causa, que poderá ser majorada para até 10% do valor da causa em caso de reiteração de embargos protelatórios, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

Especificamente sobre os Embargos de Declaração dos Juizados Especiais Cíveis, estes apenas suspenderão os prazos para os demais recursos e serão cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e dúvida (arts. 48 a 50 da Lei n. 9.099/95). Apenas à guisa de esclarecimento, haverá dúvida quando a decisão, ainda que perfeita, não puder ser compreendida pela parte, caso em que o órgão julgador assumirá verdadeiro caráter consultivo, aclarando o significado de expressões ou teses lançadas na decisão recorrida.

12.8 Embargos Infringentes

Recurso cabível contra acórdão não unânime proferido pelo tribunal no julgamento da apelação, modificando (reformando) a sentença de mérito da instância inferior, ou ainda quando o acórdão não unânime houver julgado procedente a ação rescisória (art. 530 do CPC). Tem por objetivo a obtenção de novo julgamento da questão decidida por maioria de votos, tendo por base a argumentação apresentada no voto vencido. Assim, no julgamento desse recurso serão convocados cinco desembargadores para participar (os três primeiros do julgamento da apelação e mais dois novos), que reexaminarão novamente a matéria julgada pela maioria e objeto da divergência, sendo recomendada a designação de um novo relator. Apresentado o recurso, será aberta vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões, sendo realizado o juízo de admissibilidade pelo relator. Admitido o recurso, este será julgado conforme dispuser regimento interno de cada Tribunal (art. 533 CPC); não sendo este admitido caberá agravo interno (regimental), para o órgão competente para julgamento do recurso originário no prazo de 5 dias. O prazo desse recurso é de 15 dias.

12.9 Recurso ordinário

O recurso ordinário permite o amplo exame de matéria de direito e de fato, não tendo qualquer limitação quanto à matéria alegada. Subsiste em nosso ordenamento jurídico de maneira independente, sendo aplicável em seu favor a mesma disciplina do recurso de apelação em relação ao procedimento e pressupostos de admissibilidade.

Esse recurso será interposto no prazo de 15 dias (art. 508 do CPC) e endereçado ao Supremo Tribunal Federal, no mandado de segurança, habeas corpus, habeas data e mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória sua decisão (art. 102, II, CF). Será endereçado ao Superior Tribunal de Justiça, nos mandados de segurança decididos em única instância (grau de competência originária) pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão[47] (art. 105, II, CF), ou ainda nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional, de outro, Município ou pessoa residente e domiciliada no país, sendo que nesta última hipótese, a Jurisprudência majoritária tem entendido ser o único caso em que dito recurso poderá ser interposto diretamente de sentença proferida pela Justiça Federal, ao invés da Apelação para o TRF. Saliente-se ainda que nas decisões interlocutórias proferidas nessas causas caberá agravo (retido ou de instrumento) para o STJ e não para o TRF (art. 539, parágrafo único, CPC).

12.10 Recurso especial e recurso extraordinário

O recurso especial (REsp), julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, tem a finalidade de preservar a escorreita aplicação das leis federais, bem como de propiciar ao STJ a uniformização do entendimento dos tribunais a respeito dessas leis. Por seu turno, o recurso extraordinário (RE), julgado pelo Supremo Tribunal Federal, tem a finalidade de preservar a escorreita aplicação da Constituição Federal.

Tais recursos são interpostos no prazo de 15 (quinze) dias, devidamente acompanhados das custas recursais, perante o tribunal de origem, qual seja, aquele que prolatou o acórdão atacado por REsp ou RE. Nesse tribunal, ocorre o primeiro juízo de admissibilidade ou primeira análise dos pressupostos de admissibilidade recursal. Caso tal análise seja favorável, o recurso interposto será remetido ao tribunal ad quem, isto é, ao STJ ou ao STF, onde ocorrerá o segundo juízo de admissibilidade ou segunda análise dos pressupostos de admissibilidade recursal. Caso tal análise também seja favorável, haverá a apreciação do mérito recursal.

Insta consignar que tanto o REsp quanto o RE não possuem, em regra, efeito suspensivo, que poderá ser requerido por meio de ação cautelar inominada, ajuizada diretamente perante o STJ ou o STF.

12.10.1 Especificamente sobre o § 3º do art. 542 do Código de Processo Civil. Os recursos especial e extraordinário retidos

Consoante o § 3º do art. 542 do Código de Processo Civil, na hipótese de recurso especial ou extraordinário contra decisão interlocutória proferida em processo de conhecimento, processo cautelar ou embargos de execução, tais recursos ficarão retidos nos autos e apenas serão julgados pelos tribunais ad quem – STJ e STF – se reiterados em preliminar de recurso interposto contra a decisão final ou em contrarrazões recursais.

A regra é sobremaneira confusa e demanda análise criteriosa. Tome-se, por exemplo, agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória de indeferimento de produção de prova pericial. Caso tal recurso seja desprovido, caberá, em tese, REsp ou RE, os quais ficarão retidos nos autos, desde que se trate de processo de conhecimento, cautelar ou embargos de execução. Assim, o processo continuará a tramitar, advindo sentença.

Na hipótese de sentença desfavorável ao agravante, este deverá interpor apelação. Se a apelação for igualmente desprovida, caberá contra o acórdão REsp ou RE, nos quais deverá ser reiterado, em preliminar, o REsp ou o RE interposto contra o acórdão que desproveu o agravo de instrumento anteriormente interposto.

12.10.2 Pressupostos de admissibilidade recursal específicos ao REsp e ao RE

Como anteriormente mencionado, os pressupostos de admissibilidade recursal são analisados nos juízos de admissibilidade, realizados pelo tribunal de origem e pelo tribunal ad quem, instando ser dito que o julgamento do mérito recursal apenas ocorre após tais juízos, quando favoráveis ao recorrente. São pressupostos de admissibilidade recursal: a) observância do prazo de 15 (quinze) dias para interposição, nos moldes do art. 508 do Código de Processo Civil; b) recolhimento do preparo, correspondente a R$ 124,59 para o REsp (Resolução STJ 25/2012), e a R$ 137,42 para o RE (Resolução STF 491/2012); c) esgotamento de todos os demais recursos cabíveis anteriores (vide Súmulas 207 do STJ e 281 do STF); d) alegações apenas de direito, não de fato, razão pela qual não se prestam ao reexame da prova já produzida, embora se prestem ao reexame do direito à produção da prova – discussão de tese jurídica – (vide Súmulas 7 do STJ e 279 do STF); e) prequestionamento, que corresponde à menção explícita, contida no acórdão recorrido, da norma legal federal ou constitucional que o recorrente entendeu violada no caso concreto (vide Súmulas 211 do STJ e 282 e 356 do STF); f) repercussão geral, exigida apenas para os REs e analisada somente pelo STF, possui os requisitos da relevância (jurídica, política, econômica ou social) e da transcendência (devendo o assunto ultrapassar os interesses subjetivos da causa).

12.10.3 Especificamente sobre os recursos especiais e extraordinários repetitivos

Consoante o art. 543-C do Código de Processo Civil, havendo multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito (recursos especiais repetitivos), deverá o presidente do tribunal a quo encaminhar ao STJ um ou mais recursos demonstrativos da controvérsia, com sobrestamento dos demais.

Julgados os recursos especiais demonstrativos da controvérsia, caberá ao tribunal de origem denegar os demais recursos, na hipótese de os acórdãos recorridos coincidirem com a orientação do STJ. Todavia, quando os acórdãos recorridos divergirem da orientação traçada pelo STJ, caberá ao tribunal de origem reexaminar tais acórdãos, cabendo retratação. Caso tal retratação não ocorra, haverá regular processamento dos recursos especiais sobrestados, com eventual remessa ao STJ.

Não bastasse, preconiza o art. 543-B do Código ser possível semelhante sobrestamento, nos tribunais de origem, na hipótese de recursos extraordinários com fundamento em idêntica controvérsia. Na hipótese de o STF negar a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

Por outro lado, caso reconheça a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados deverão ser enviados ao STF, caso favorável o primeiro juízo de admissibilidade.

12.11 Embargos de divergência em recurso especial e/ou recurso extraordinário

Modalidade de recurso cabível junto aos Tribunais Superiores (STJ/STF) com a função específica de uniformizar a jurisprudência, nos termos do art. 546 do CPC. Tem cabimento contra decisão de turma do STJ que, em recurso especial divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, e contra decisão da turma que, em recurso extraordinário divergir do julgamento de outra turma ou do plenário[48] . Assim, somente a “decisão colegiada” do STF ou do STJ é que enseja o cabimento desse recurso. Ressalte-se que esse recurso não é admissível se a jurisprudência do Tribunal Superior (STJ/STF) se firmou em sentido contrário ao da decisão embargada (Súmula 247 do STF).

O prazo para interposição desse recurso é de 15 (quinze) dias, sendo observadas as regras específicas do regimento interno do tribunal superior respectivo (STJ/STF) para seu regular processamento, tendo esse recurso regra geral somente efeito devolutivo. Em síntese, a petição de interposição deve vir acompanhada das respectivas razões, protocolada imediatamente na secretaria do tribunal, sendo encaminhada a um relator, responsável pela realização do juízo de admissibilidade. Caso esse juízo esteja perfeito, a parte contrária será intimada a oferecer contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias e o recurso será encaminhado para julgamento. Se negativo o juízo de admissibilidade, dessa decisão caberá agravo interno, no prazo de cinco dias, para o órgão competente para o julgamento dos embargos.

12.12 Reclamação aos tribunais superiores (STJ/STF)

Por meio desse recurso, a parte (reclamante) pretende seja cassado o ato de ordem administrativa, judicial ou privada proferido em sentido contrário à decisão do STJ/STF ou, ainda, requerer seja determinada medida adequada à preservação da competência desses tribunais para julgar determinada matéria (art. 102, I, l e 105, I, f da CF). No STF também é cabível reclamação contra ato administrativo ou decisão judicial que contrariar ou aplicar indevidamente súmula vinculante[49] (103-A, § 3º da CF). Não se admite, contudo, a reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que alega tenha desrespeitado decisão do STF (Súmula 734 STF).

Saliente-se que a presente Reclamação não deve ser confundida com a Reclamação para o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que possui nítida função fiscalizadora de todo o Poder Judiciário (art. 103-B da CF), e que pode ser apresentada por qualquer pessoa perante o próprio Conselho, desde que demonstrado que ato judicial viola os deveres da magistratura, nas hipóteses de administração da Justiça, impedimentos, atribuições constitucionais ou, ainda, questões disciplinares envolvendo magistrados. Frise-se desde logo que o CNJ não está autorizado a receber reclamações contra erros de julgamento, simplesmente porque a parte não se conformou com a decisão, nem tampouco possui esse instrumento a possibilidade de substituir recurso previsto na Lei Processual Civil.

13. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E PROCESSO DE EXECUÇÃO

13.1 Noções gerais

A execução é uma forma de tutela jurisdicional do direito que consiste no provimento satisfativo do direito do credor. Em linhas gerais, pode ser definida como uma atividade exclusiva do Estado, dirigida contra o patrimônio do devedor, tendente à satisfação do credor, podendo ser em regra baseada numa obrigação representada por um título executivo judicial (pressupondo a existência de um processo de conhecimento anterior – art. 475-N do CPC), ou ainda em título executivo extrajudicial (baseado em documento que a lei tenha atribuído eficácia executiva – art. 585 do CPC).

Em relação à sua eficácia, a execução pode ser definitiva (baseada em sentença já transitada em julgado, ou ainda em título executivo extrajudicial) ou provisória (pressupõe sentença ainda não transitada em julgado, da qual ainda se encontra pendente o julgamento de recurso recebido somente no efeito devolutivo, ou ainda nas hipóteses de execução de tutela antecipada – art. 273, § 3º, art. 461, §§ 4º e 5º, e art. 461-A, todos do CPC)[50] .

Caso o devedor venha a praticar quaisquer das situações descritas junto ao art. 600 do CPC (atos atentatórios à dignidade da justiça), poderá ser condenado a pagar multa no importe de até 20% sobre o valor do débito (art. 601 do CPC). Se o juiz tiver dificuldades na definição do valor da multa, poderá determinar que seja calculada na avaliação ou arbitramento, sem prejuízo das eventuais sanções pela litigância de má-fé, se incidir em uma das hipóteses do art. 17 do CPC, devendo assim ressarcir o devedor quanto a eventuais prejuízos de ordem processual (art. 574 do CPC).

13.2 Pressupostos e condições da ação de execução

13.2.1 Partes e responsabilidade patrimonial

A execução deve ser promovida pelo credor (art. 566, I, do CPC), sendo admitida também legitimidade para o Ministério Público, bem como para figuração de litisconsortes, sendo vedada, todavia, a intervenção de terceiros. Em hipóteses especiais, a lei admite também legitimidade ativa a determinadas pessoas que não participaram da relação jurídica originária que formou o título executivo, mas que por ato inter vivos (p. ex., cessionário – art. 286 do CC ou credor sub-rogado – arts. 346 e 347 do CC) ou causa mortis tornaram-se sucessoras do credor (p. ex., espólio, herdeiros ou sucessores – art. 567 do CPC).

Quanto ao polo passivo da demanda, deve a execução ser promovida contra o devedor que se encontra assim listado no título executivo[51] . Este é quem possui a responsabilidade patrimonial para solver o débito. Assim, os bens do devedor, no momento da execução ou adquiridos até que a obrigação não seja extinta, respondem pelas dívidas, sendo vedado, regra geral, atingir-se o patrimônio ou os bens de terceiro. Caso isso ocorra, poderá o prejudicado valer-se da ação de embargos de terceiro (art. 1.046 do CPC), objetivando desfazer a constrição indevida[52] . Ainda em relação à responsabilidade patrimonial, pretendendo salvaguardar os interesses dos credores frente à conduta dos devedores, a lei prevê dois tipos de fraude:

a) Fraude contra credores: (arts. 158 e seguintes do CC) torna os atos de alienação anuláveis em virtude de a situação patrimonial do devedor ser reduzida à insolvência se este transmite os seus bens em caráter gratuito ou de maneira onerosa a terceiros antes do recebimento do mandado de citação junto à ação de execução ou de conhecimento (eventus damni) e a intenção do devedor e do adquirente do bem, de causar o dano por meio da fraude (consilium fraudis). Para se desconstituir o negócio jurídico fraudulento, o credor deve, por sua livre iniciativa, propor ação pauliana (art. 161 do CC), que busca a anulabilidade do ato. Procedente esta, os bens retornam ao patrimônio do devedor e poderão, então, ser penhorados, sujeitando se à execução.

b) Fraude de execução: não é necessária nenhuma ação para se declarar a fraude, pois pressupõe a existência de ação de execução em andamento, e a ineficácia poderá ser decretada nos próprios autos, podendo os bens do devedor ser alcançados pelos atos de apreensão judicial independentemente de qualquer outra ação de natureza declaratória ou constitutiva. Justifica-se nas hipóteses do art. 593 do CPC.

13.2.2 Competência

A competência jurisdicional para se processar a execução está definida nos arts. 575 e 576 do CPC, determinando a regra que, sendo a execução de um título judicial, deverá ser observada a competência de juízo no qual se formou o próprio título executivo (vinculação entre o juízo da ação e o da execução), ressalvada a hipótese de sentença penal condenatória, a qual será executada junto a qualquer juízo cível competente.

Importante ressalva se faz à fase de cumprimento de sentença lastreada junto ao art. 475-J do CPC, haja vista a possibilidade de o credor optar pelo juízo onde se encontram os bens do devedor, ou pelos bens onde se encontre o atual domicílio do executado (art. 475-P do CPC).

Nos casos em que o título executivo a ser executado é extrajudicial, ou seja, documentos que a lei atribui eficácia executiva, como não há processo anterior que possa fixar a competência, esta será determinada pelas regrais gerais relativas ao processo de conhecimento (arts. 88 ao 124 do CPC), inclusive quanto às regras de modificação e derrogação de competência (art. 576 do CPC). Assim, competente será o foro de eleição (caso haja convenção das partes nesse sentido) ou ainda o foro da praça do pagamento (art. 100, IV, d do CPC), ou o domicílio do devedor (art. 94 do CPC)[53] . Na hipótese de o título executivo envolver direito real (art. 585, III e IV, do CPC), o foro da coisa (art. 95 do CPC) também pode ser observado.

13.2.3 Inadimplemento do devedor

O devedor inadimplente ou quem a ele seja equiparado é aquele que não satisfaz a obrigação de maneira espontânea, esclarecendo que o inadimplemento se dá a partir do vencimento do título ou do momento da exigibilidade do crédito por ele representado.

13.2.4 Título executivo e seus requisitos

Em linhas gerais, pode ser definido como o documento dotado de eficácia executiva devidamente discriminado em lei junto aos arts. 475-N (títulos judiciais) e 585 (títulos extrajudiciais) do CPC, sendo, inclusive, possível a execução ser fundada em mais de um título extrajudicial desde que se originem de um mesmo negócio (Súmula 27 do STJ), ou ainda, em caso do mesmo devedor, serem cumuladas várias execuções – mesmo que fundadas em títulos diferentes – desde que para todas elas sejam competentes o mesmo juiz e a forma idêntica de processo (art. 573 do CPC).

A lei estabelece que a obrigação contida no título executivo dever ser líquida (quando está estabelecido o valor que se deve e o que se deve), certa (quando inexiste controvérsia sobre a existência do crédito) e exigível (dívida deve estar vencida) para ensejar a execução (art. 586 do CPC).

Especificamente em relação aos títulos judiciais, podem os mesmos não se revestirem do caráter de liquidez exigido pela lei, motivo pelo qual, antes do início da execução, será necessário proceder-se à liquidação do que foi estipulado na sentença para se apurar o quantum debeatur (art. 475-A do CPC). Assim, a liquidação de sentença não é uma ação, podendo ser classificada como um incidente processual preparatório ao cumprimento de sentença (art. 475-J do CPC), i.e., uma fase do próprio processo de conhecimento. Exatamente por isso, a regra geral é que não exista citação do devedor (mas somente uma intimação a ser realizada na pessoa do próprio advogado, art. 475-A do CPC). Caso existam títulos que não tenham sido originados em processo de conhecimento junto ao juízo cível comum (por exemplo, títulos oriundos de processo criminal, arbitragem ou sentença estrangeira – art. 475-N do CPC), a liquidação dará início a um novo processo no âmbito civil, devendo nessas hipóteses o juiz determinar a citação do réu para contestar a liquidação. Por fim, qualquer que seja a espécie de liquidação, o pronunciamento judicial que a decide tem natureza jurídica de decisão interlocutória, desafiando recurso de Agravo de Instrumento (art. 475-H do CPC).

A legislação processual faz menção a duas espécies de liquidação[54] , a saber: a) por arbitramento: tem lugar quando a obtenção do valor da execução depender de realização de perícia, sendo cabível quando existir determinação na sentença ou contrato (convenção das partes), ou ainda quando se exigir a natureza do objeto executado (por exemplo, reparação de danos em veículo antigo de colecionador). Nomeado o perito e apresentado o laudo, o juiz abre prazo para regular manifestação das partes, podendo, inclusive, se for o caso, permitir a produção de provas orais em audiência de instrução e julgamento, sendo que, ao final, poderá o magistrado decidir fixando o respectivo valor da obrigação (art. 475-C); b) por artigos: tem cabimento quando, para apuração do valor, a parte deva alegar e provar fatos novos (que não foram discutidos na ação de conhecimento), como por exemplo sentença que condena o réu a pagar o tratamento médico do autor até seu completo restabelecimento. Assim, deve o credor indicar pontualmente (item por item ou na melhor técnica processual por artigos) quais os fatos novos que pretende fazer a prova a fim de se obter o valor da condenação (como por exemplo discutir os valores de uma prótese que não foi discutida na fase de conhecimento), sendo nessa hipótese vedada por lei a discussão de fatos novos com o objetivo de rediscutir a lide ou modificar o julgamento da sentença (art. 475-H). Apresentada a petição, o juiz abre vista à parte contrária para que apresente sua resposta, podendo, da mesma forma, ocorrer dilação probatória. Quanto ao procedimento a ser observado, poderá ser sumário ou ordinário, dependendo do procedimento adotado no processo do qual sobrevenha sentença (art. 475-F). Ao final, o juiz profere decisão julgando os fatos apresentados pelo credor e fixando o valor da condenação.

13.3 Do cumprimento de sentença

13.3.1 Considerações gerais

Em decorrência do disposto na Lei n. 11.232/2005, a sentença na qual se encontram presentes todos os elementos necessários à produção de seus efeitos passou a ser autoexecutável, i.e., a sentença de per si passou a produzir efeitos independentemente de um procedimento para sua execução. Assim, regra geral, não existe mais necessidade de se instaurar um processo executivo para alcançar o bem jurídico almejado, bastando somente uma fase no processo de conhecimento para que possa ser satisfeito o crédito anotado na sentença. Embora sediadas no procedimento ordinário, as normas sobre cumprimento de sentença aplicam-se também aos outros procedimentos.

13.3.2 Títulos executivos judiciais

O CPC estabelece em seu art. 475-N os seguintes títulos judiciais: i) sentença que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; ii) sentença penal condenatória transitada em julgado; iii) sentença homologatória de conciliação ou transação, ainda que inclua matéria não deduzida em juízo; iv) sentença arbitral; v) acordo extrajudicial homologado em juízo; vi) sentença estrangeira homologada perante o STJ; e vii) formal e certidão de partilha.

13.3.3 Modos de cumprimento de sentença

O modo de cumprimento de sentença dependerá da espécie de obrigação prevista no título executivo existente: obrigação de fazer e não fazer (art. 461 do CPC), obrigação de entrega de coisa (art. 461-A do CPC) e obrigação de quantia certa – cumprimento de sentença na forma do art. 475-J do CPC, com aplicação subsidiária das regras do processo de execução de títulos extrajudiciais (art. 475-R do CPC). Importante esclarecer que somente a execução por quantia certa contra devedor solvente é que sofreu alteração pela Lei n. 11.232/2005, sendo certo que as demais execuções (Fazenda Pública – art. 730 do CPC) e a execução de alimentos pelo rito da prisão civil (art. 733 do CPC), apesar de serem considerados títulos judiciais, ainda continuam a ser devidamente realizadas na forma original como previstas na legislação adjetiva.

13.3.4 Requerimento para o cumprimento das sentenças (art. 475-J do CPC)

Proferida a sentença e transitada esta em julgado, a parte devedora será intimada do inteiro teor desta na pessoa de seu advogado via imprensa oficial e terá o prazo de 15 (quinze) dias para cumprir voluntariamente a obrigação constante do título judicial. Portanto, importante esclarecer que o prazo não corre automaticamente, mas somente após efetivo requerimento do credor para intimação do devedor para pagamento[55] . Assim, elaborada a memória de cálculo atualizada pelo exequente (art. 475-B do CPC) e não adimplida a obrigação nesse prazo fornecido pela lei, será incluída nessa conta multa de 10% sobre o valor do débito em aberto, bem como honorários advocatícios[56] , cabendo ao credor requerer desde logo a penhora de bens do devedor que ele mesmo pode escolher (art. 475-J do CPC), pugnando pela expedição de mandado de penhora e avaliação[57] , que serão realizadas por oficial de justiça[58] . Do auto de penhora e avaliação, será o devedor devidamente intimado – regra geral na pessoa de seu advogado via imprensa oficial – para apresentar sua regular defesa no prazo de 15 (quinze) dias.

13.3.5 Das defesas do devedor nessa fase processual

13.3.5.1 Da impugnação

Regularmente garantido o juízo pela penhora e devidamente intimado[59] , o devedor, no prazo legal de 15 (quinze) dias, poderá: a) pagar o débito, momento no qual será extinta a execução, nos termos do art. 794, I, do CPC; b) quedar-se inerte, caso em que o processo prosseguirá em relação aos atos expropriatórios para venda dos bens penhorados e pagamento ao credor[60] ; c) apresentar sua defesa denominada impugnação, cuja matéria de defesa a ser alegada consta efetivamente do art. 475-L do CPC: i) falta ou nulidade de citação, se o processo correu à revelia; ii) inexigibilidade do título fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou fundado em interpretação da lei ou ato normativo tido como incompatíveis com a Constituição Federal; iii) penhora incorreta ou avaliação errônea; iv) ilegitimidade de parte; v) excesso de execução; vi) qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor desde que superveniente à sentença.

Regra geral, a impugnação não possui efeito suspensivo, salvo se o juiz entender de outra forma. Saliente-se que ainda que esse efeito seja concedido, será permitido o regular prosseguimento da execução, desde que o credor preste, nos próprios autos, caução suficiente e idônea a ser arbitrada pelo juiz.

Da decisão da impugnação, como incidente processual, caberá de regra recurso de Agravo de Instrumento no prazo de 10 (dez) dias, salvo se a decisão da mesma vier a colocar fim ao processo de execução determinando sua regular extinção, quando então será admitido recurso de Apelação no prazo de 15 (quinze) dias.

13.3.5.2 Da objeção de pré-executividade

Também chamada de Exceção de Pré-Executividade[61] , consiste na possibilidade de defesa do devedor a ser apresentada com o objetivo de se evitar a penhora de bens do mesmo, no que tange a determinadas matérias de ordem pública, tais como falta de condições da ação, ausência de pressupostos processuais, incompetência absoluta do juízo, prescrição, decadência, vício manifesto de cálculo apresentado pelo credor, dentre outros. Nesta defesa não existe uma previsão legal, sendo considerada efetiva criação da doutrina e da jurisprudência, que prudentemente reconheceram a “abusividade” de se determinar uma constrição judicial diante de uma hipótese de matéria de ordem pública que poderia colocar fim a um processo de execução, ou ao menos parte dele.

Da decisão judicial da objeção de pré-executividade, admite-se em regra recurso de Agravo de Instrumento no prazo de 10 (dez) dias, salvo se a decisão da mesma vier a colocar fim ao processo de execução determinando sua regular extinção, quando então será admitido recurso de Apelação no prazo de 15 (quinze) dias.

13.4 Das outras espécies de execução

O Código de Processo Civil identifica em seus artigos diversas modalidades de execução, das quais estudaremos os pontos principais, salientando que, independentemente da modalidade escolhida, a lei define que a execução deve ser feita pelo modo menos gravoso para o devedor (art. 620 do CPC).

Em linhas gerais, ao pleitear a execução, deve o credor pedir a citação do devedor, instruir a petição inicial com o título executivo pertinente, o cálculo atualizado da dívida e a prova efetiva de que se verificou a condição ou termo, nas obrigações a ele sujeitas (art. 614 do CPC), indicando ainda qual a espécie de execução preferida pelo mesmo quando, por mais de um modo, esta puder ser efetuada (art. 615, I, do CPC). Caso a inicial esteja incompleta ou ainda não esteja devidamente instruída com os documentos pertinentes exigidos pela lei, o juiz determinará a emenda da inicial no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de indeferimento (art. 616 do CPC). Estando a petição em termos, o juiz determinará a citação do réu, com observância do disposto junto ao art. 219 do CPC (art. 617 do CPC). Assim, de maneira geral, passamos a pontuar as espécies de execução e suas principais características.

13.4.1 Da execução para entrega de coisa certa

A execução para entrega de coisa certa passou a ser fundada somente em título executivo extrajudicial, não havendo mais em nosso ordenamento jurídico essa espécie de execução baseada em título judicial diante da própria redação do art. 461-A do CPC, que passou a disciplinar as ações executivas lato sensu[62] .

Nessa espécie de execução, o devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou apresentar embargos[63] , sendo que o exequente não poderá levantá-la até o efetivo julgamento dos embargos. Poderá ainda o juiz, ao despachar a inicial, fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação (astreintes), ficando o respectivo valor sujeito à alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo. A imposição da multa pecuniária visa obrigar o devedor a cumprir com o que fora acordado ou determinado, evitando-se a protelação indevida da entrega da coisa (art. 621, parágrafo único, do CPC).

Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-á por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos. Se a coisa não for entregue ou depositada, será expedido mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão (art. 625 do CPC). Cumprida essa ordem devidamente, marca-se o início do prazo para oferecimento de embargos. Frise-se que, se a coisa estiver em poder de terceiro, ainda assim será atingida pela execução, tendo em vista a responsabilidade patrimonial (art. 626 do CPC), cabendo ao terceiro, somente opor os embargos competentes após o regular depósito da coisa.

Na impossibilidade de obtenção da coisa, seja porque pereceu, não foi encontrada ou não foi reclamada do terceiro adquirente ao seu devido tempo, o credor terá direito ao valor da mesma, além das perdas e danos decorrentes do fato. Caso não conste do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua regular avaliação, o exequente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial, sendo apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos. Se a coisa foi melhorada às custas do trabalho do devedor ou de terceiro (benfeitorias indenizáveis), terá o devedor direito à retenção do bem, sendo necessário realizar-se a prévia e obrigatória liquidação de valores para que seja observado um eventual direito de compensação entre as partes e o respectivo saldo ser executado junto aos autos da execução (art. 628 c/c art. 745, § 1º, ambos do CPC).

13.4.2 Da execução para entrega de coisa incerta

O Código prevê um procedimento de definição da coisa a ser entregue, seguindo, depois, os trâmites regulares da execução para entrega de coisa certa. Da mesma forma que na execução anterior, essa modalidade de execução somente tem cabimento quando a coisa incerta estiver baseada em título executivo extrajudicial, diante da nova redação do art. 461-A do CPC.

Vale deixar consignado desde logo que a coisa incerta referida pela lei é aquela que ainda não está determinada, mas é determinável, sendo ainda pertinente esclarecer que em regra a escolha da cosia caberá ao devedor, salvo se o contrário estiver consignado no título executivo. Frise-se também que aquele que deve escolher a coisa a ser entregue não poderá dar a coisa pior, mas também não está obrigado a entregar a melhor.

Em linhas gerais, na hipótese do art. 629 do CPC, no título deve constar a quem cabe a escolha: se couber ao devedor, este será citado para entregar a coisa individualizada; se a escolha couber ao credor, este já indicará a mesma na petição inicial. Qualquer das partes poderá impugnar a escolha feita pela outra (art. 630 do CPC) no regular prazo de 48 horas, sendo que diante da impugnação proferirá o juiz decisão interlocutória passível de recurso de agravo de instrumento (art. 524 do CPC). Fixada a coisa pelo juiz, prossegue a execução como para a entrega de coisa certa, como no item anterior.

13.4.3 Da execução das obrigações de fazer e de não fazer

A execução de obrigação de fazer e não fazer pode resultar de título executivo judicial ou extrajudicial e utiliza todos os meios para satisfação do credor. Assim, a regra geral é que o juiz determine as providências para cumprimento da obrigação e imponha ao devedor meios de coerção que o obriguem a cumprir o que foi determinado, sem que haja a necessidade de execução (art. 644 do CPC). Todavia, quando as medidas de coerção estabelecidas junto ao art. 461 não se mostrarem capazes de compelir o devedor a cumprir a obrigação, poderá o credor fazer uso da execução, nos moldes do arts. 632 e seguintes do CPC[64] .

Após a postulação, o réu é devidamente citado e recebe uma ordem para cumprimento da obrigação no prazo assinalado pelo magistrado, se outro não estiver constando do título. Se esta é fungível e o devedor não a cumpre, a obrigação pode ser prestada pelo próprio credor às custas do devedor ou por terceiro, cobrando-se, depois, do devedor. Os arts. 634 e 637 do CPC descrevem regularmente o procedimento a ser seguido para que o fato possa ser prestado por terceiro. Se a obrigação for infungível (personalíssima) e não for cumprida, converte-se em perdas e danos a ser apurada em liquidação incidente.

Ressalte-se que a ordem de cumprimento da obrigação constante do mandado citatório pode ser acompanhada de multa (astreintes) a ser fixada pelo juiz, para compelir o devedor a satisfazer o julgado, independentemente de requerimento da parte. Logo, o cumprimento da obrigação com atraso ou seu não cumprimento impõe ao devedor o pagamento da multa que tenha incidido até aquele momento, sem prejuízo das perdas e danos, sendo, no entanto, necessária a prévia intimação pessoal do devedor para incidência efetiva da multa, consoante Súmula 410 do STJ. O valor da multa não está limitado ao valor da obrigação principal e sempre será revertida em benefício do credor, na tentativa de compensá-lo pelo atraso no cumprimento da obrigação. Todavia, esse controle de valores caberá ao juiz, que poderá reduzir o montante, caso perceba que o mesmo está exagerado, constituindo-se em fonte de enriquecimento sem causa.

Nessa espécie de execução, a defesa do devedor (embargos) poderá ser apresentada sem a segurança do juízo, não havendo necessidade de se dar nada em penhora. Nessa hipótese, o prazo para apresentação de embargos será de 15 (quinze) dias, cujo prazo passa a fluir a partir da juntada aos autos do mandado de citação[65] . A apresentação dos embargos em regra não suspende o regular andamento da execução (art. 739-A do CPC).

Em relação específica às obrigações de não fazer, o juiz determinará a citação do devedor para desfazer o ato, fixando prazo para tanto[66] . Se o ato já foi praticado e puder ser desfeito, o próprio credor ou terceiro o desfaz às custas do devedor (art. 642 do CPC). Se não puder ser desfeito, a execução converte-se em perdas e danos (art. 643, parágrafo único, do CPC), asseverando aqui também a possibilidade de fixação dos astreintes para o cumprimento da obrigação, nos mesmos moldes acima explicitados.

13.4.4 Da execução de prestação alimentícia

A execução de obrigação alimentícia é uma execução por quantia certa e, como tal, pode adotar o procedimento dessa espécie de execução, seguindo os termos do art. 475-J do CPC, para cumprimento de sentença.

Todavia, dado o caráter alimentar e de sustento da obrigação, a lei põe a serviço do credor uma série de meios coativos ou executivos aplicáveis tanto à execução de alimentos provisionais quanto aos definitivos. Um dos meios de cumprimento (execução imprópria) da decisão ou sentença objetivando a satisfação imediata do credor é o desconto em folha de pagamento (parágrafo único do art. 734)[67] .

Na hipótese de o credor não conseguir realizar o desconto em folha, este deverá formular requerimento específico de execução pelo rito do art. 733 do CPC, e o juiz mandará citar o devedor para, em três dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo, sob pena de prisão. Caso o devedor alegue a impossibilidade de pagar ou que já pagou, instaura-se um procedimento de cognição limitada, denominado justificação. Nessa hipótese, não cabem embargos do devedor após a penhora, porque a defesa deverá ser feita no prazo de 3 dias, sendo limitada à defesa a prova do pagamento ou a efetiva justificativa de motivos pelo não pagamento dos valores.

Assim, se o devedor não pagar, não provar o efetivo pagamento realizado ou se sua escusa não for considerada admissível, a requerimento do credor, o juiz decretará a prisão do devedor pelo prazo de um a três meses. É necessário que haja requerimento expresso do credor para que o juiz possa decretar a prisão do devedor, sendo passível esta decisão de Recurso de Agravo de Instrumento no prazo de 10 (dez) dias, inclusive com efeito suspensivo (art. 524 c/c art. 558 do CPC). Não obstante, poderá ainda a situação ensejar como medida heroica a impetração de habeas corpus em favor do devedor, caso já tenha decorrido o prazo recursal.

Por ser uma prisão de ordem administrativa, se o devedor, antes de seu recolhimento à prisão, ou mesmo depois de iniciado o cumprimento desta, pagar a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da medida imediatamente, expedindo alvará de soltura. Se a despeito de sua prisão, o devedor ainda se mantiver inadimplente, poderá o credor propor a ação de execução por quantia certa (art. 475-J c/c art. 732, ambos do CPC) se tiver o devedor bens penhoráveis, uma vez que o cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento, mas somente impede o mesmo de ser preso pela mesma quantia pela qual foi recolhido ao cárcere.

Finalmente, importante deixar consignado que, de acordo com a Súmula 309 do STJ, somente os alimentos atuais ensejam a prisão civil do devedor, sendo vedada esta prisão em relação aos alimentos pretéritos[68] .

13.4.5 Da execução por quantia certa contra devedor solvente

É considerada a forma mais comum de execução, tendo a finalidade específica de expropriar bens do devedor[69] , a fim de satisfazer o direito do credor (art. 646 do CPC). Conforme expressa determinação legal, não se encontram sujeitos à execução os bens considerados impenhoráveis ou inalienáveis, conforme regulamentação pelo art. 649 do CPC (bens impenhoráveis) e pela Lei n. 8.009/90 (bem de família).

O credor elaborará a petição inicial de execução seguindo as regras gerais contidas nos arts. 282 e 283 do CPC, devidamente instruídas com o cálculo atualizado da dívida, o título executivo extrajudicial, já podendo desde logo escolher os bens do devedor que pretende ver penhorados, segundo a ordem do art. 655 do CPC. Caso o mesmo não tenha regular ciência acerca da existência desses bens ou mesmo de onde estes se localizam, o juiz poderá de ofício ou a requerimento da parte intimar o executado para que este indique onde se encontram os bens passíveis de penhora, sob pena de a dívida ser acrescida em 20% (vinte por cento), haja vista ser esta atitude considerada efetivo ato atentatório à dignidade da justiça (art. 621 do CPC).

Segundo o art. 652-A do CPC, o juiz fixará de plano os honorários advocatícios a serem pagos pelo executado e determinará a citação do devedor para, no prazo de três dias, pagar a dívida. Caso isso venha a ocorrer de plano, os honorários advocatícios serão reduzidos pela metade, salientando que esse pagamento extinguirá a execução.

Caso o devedor não possua os valores para realizar a quitação à vista ou ainda não concorde com o valor que está sendo executado, o mesmo terá a opção dentro do regular prazo de 15 (quinze) dias de efetuar o parcelamento da dívida (reconhecendo o total do débito discutido e depositando uma primeira parcela de 30% do valor da dívida e o restante em até 6 vezes – art. 745-A do CPC) ou para apresentar defesa denominada embargos, sem a necessidade de garantia do juízo. Os prazos serão contados efetivamente da juntada do mandado de citação aos autos. Caso o devedor não seja encontrado, será ainda possível a realização de arresto, consoante disposição dos arts. 653 e 654 do CPC.

13.4.5.1 Da penhora

A penhora é ato de apreensão de bens com a finalidade executiva e que dá início ao conjunto de medidas tendentes à expropriação de bens do devedor para pagamento do credor. Regra geral, recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor conservará o seu título e ordem de preferência, situação esta denominada preferência processual, que não se confunde com o eventual privilégio civil do crédito. A penhora tem também um aspecto de apreensão física e de desapossamento do bem em face do devedor. Para isso, o oficial utilizar-se-á das medidas previstas nos §§ dos arts. 659 e 660 do CPC, para efetivar a penhora.

Especificamente quanto à penhora de bens imóveis, a lei traçou determinações importantes a serem seguidas no intuito de agilizar-se a própria garantia do credor. Assim, essa penhora realizar-se-á mediante auto ou termo específico, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 669 do CPC), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofício imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial (art. 649, §§ 4º e 5º, do CPC). Nos casos acima relatados, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizar, será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário.

Realizada a penhora, poderá o próprio devedor ficar como depositário se não houver perigo de desaparecimento ou deterioração dos bens. Ressalte-se que as funções do depositário são de natureza pública, indelegável e personalíssima, impondo ao mesmo a regular conservação da coisa sob pena de perdas e danos, haja vista a atual impossibilidade de prisão do depositário infiel reconhecida pelo STF. Em face dessas circunstâncias, o credor poderá não concordar que o devedor fique como depositário, quando então os bens serão depositados em local ou com as pessoas indicadas no art. 666 do CPC.

Feita a penhora, deverá ser intimado o devedor e, quando necessário, o seu cônjuge (no caso específico da penhora sobre bens imóveis), ou ainda na hipótese de a coisa penhorada ter sido dada em garantia a terceiro (hipoteca, penhor ou anticrese), o terceiro garantidor deverá ser intimado da penhora.

13.4.5.2 Das formas de expropriação

Em regra, as formas de expropriação estão declinadas junto ao art. 647 do CPC, consistindo basicamente em:

a) Da adjudicação (art. 685-A do CPC) – Consiste na tomada do bem penhorado pelo exequente, por valor não inferior ao da avaliação, i.e., o próprio exequente assume o bem penhorado como seu pelo valor da dívida desde que o preço não seja inferior ao da avaliação.

À adjudicação importa em quitação do valor avaliado pelo bem, aplicando-se por via de consequência a mesma regra do credor arrematante: se o crédito for superior, a execução pode prosseguir sobre os outros bens pelo saldo, se for inferior, deve ser depositada pelo credor a diferença, sob pena de se configurar enriquecimento ilícito da parte. Quando mais de um credor requerer a adjudicação, a preferência será daquele que ofereceu o maior preço, respeitadas desde logo as disposições do art. 685-A, § 2º, do CPC. Se todos ofereceram o mesmo valor, a escolha será feita mediante licitação entre eles[70] .

O termo final para requerimento da adjudicação é o da assinatura do termo pelo juiz (na hipótese de venda para particular) ou da assinatura do auto de arrematação (art. 685-C, § 2º, e art. 694, ambos do CPC), respondendo, contudo, o próprio exequente pela demora no exercício da sua opção de adjudicação (art. 29 do CPC). Deferida a adjudicação, será lavrado o auto respectivo reputando-se a adjudicação perfeita e acabada, sendo também irretratável, mas podendo ser desfeita por nulidade. Em seguida, expede-se a carta de adjudicação com os mesmos requisitos da carta de arrematação e com os mesmos efeitos[71] .

b) Alienação por iniciativa particular (art. 685-C do CPC) – Trata-se de alienação realizada pelo próprio credor ou por corretor credenciado para tanto perante o Judiciário, sendo que o preço mínimo será o da avaliação do bem, não outorgando a legislação eventual exercício de direito de preferência nessa hipótese. O termo final para requerimento dessa espécie de expropriação é o da assinatura do auto de arrematação (art. 694 do CPC), respondendo contudo o próprio exequente pela demora no exercício da sua opção de adjudicação (art. 29 do CPC).

c) Da hasta pública (art. 686 CPC) – A hasta pública poderá ser realizada mediante praça (feita no átrio do edifício do Fórum), ou leilão (realizado onde estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz), conforme art. 686, § 2º, do CPC, sempre em duas datas, com intervalo entre elas de no mínimo 10 (dez) e no máximo 20 (vinte) dias. Na primeira data, o bem somente poderá ser arrematado pelo valor da avaliação. Já na segunda data, o bem poderá ser arrematado pelo maior licitante, desde que não haja lanço vil (oferta irrisória). Designadas as hastas e publicado o edital, devem o executado, seu cônjuge (se for o caso de imóvel) e os credores com garantia real ser devidamente intimados por qualquer meio idôneo, sob pena de nulidade.

A arrematação será feita em dinheiro e à vista ou a prazo de até 15 (quinze) dias mediante caução idônea, com efetiva possibilidade de participação de todas as pessoas que se encontrem na livre administração de seus bens, ressalvadas as exceções descritas junto ao art. 690 do CPC. Em se tratando de bem imóvel, o interessado em sua aquisição poderá ainda apresentar proposta efetiva de parcelamento, por escrito, em valor nunca inferior ao da avaliação, com oferta de pelo menos 30% à vista, e o restante garantido em hipoteca regular sobre o próprio bem.

Realizada a praça ou leilão, de imediato será lançado um auto relatando as condições pelas quais foi alienado o bem (art. 693 c/c o art. 707, ambos do CPC). Conforme art. 694 do CPC, o auto assinado pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da justiça ou pelo leiloeiro encerra a arrematação, considerando-a perfeita, acabada e irretratável[72] . Após a lavratura e assinatura do auto de arrematação, será expedida carta[73] , que é o título aquisitivo de propriedade e, em se tratando de imóvel, pode ser levado a registro imobiliário. Com a expedição da carta, deverá o depositário entregar o bem ao arrematante, sendo realizado, por conseguinte, o pagamento ao credor, nos termos do art. 708 do CPC[74] .

O art. 689-A do CPC admite também a substituição do procedimento normal de hasta pública pela efetiva alienação realizada pela internet, hipótese esta muito mais ágil e devidamente regulamentada pelo Conselho da Justiça Federal (Resolução n. 160/2011) e pelos Tribunais de Justiça dos Estados (Provimento CSM n. 1.496/2008), atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital.

d) Do usufruto de bem imóvel ou de bem móvel – A hipótese do art. 716 do CPC trata de um tipo de expropriação que recai sobre o usufruto e rendimentos do respectivo bem escolhido. É conhecido objetivamente como usufruto judicial e não se confunde com a penhora de rendimentos do bem imóvel porque tem por finalidade o pagamento do credor como uma alternativa dada a critério do juiz para tornar mais eficiente e menos gravosa a execução. Nessa forma de pagamento pode ter como antecedente a penhora do imóvel, de renda, ou de bem móvel e, apesar de poder ser proposto pelas partes, cabe ao juiz decidi-la, salientando que, através de uma prova pericial aparentemente simples, será produzido um laudo em que o ponto central será o de avaliar os frutos e rendimentos produzidos por aquele determinado bem e calcular o tempo necessário para o pagamento da dívida. Segundo o art. 717 do CPC, decretado o usufruto, perde o devedor o gozo do bem móvel ou imóvel, salientando que, para dar efetividade à regra específica, o juiz nomeará administrador que será investido com todos os poderes de usufrutuário. Pago o credor, devolvem-se a administração e o uso do bem ao devedor.

13.4.5.3 Da suspensão e da extinção da execução

A execução somente será suspensa em caso de apresentação de oposição ou de embargos a critério do próprio juiz (haja vista que atualmente tais hipóteses não mais possuem efeito suspensivo de regra), nas hipóteses do art. 265 do CPC (incs. I a III), ou ainda quando o devedor não possuir bens penhoráveis (art. 791 do CPC)[75] . Também poderá ser suspensa a execução mediante acordo realizado entre as partes durante o prazo concedido para o cumprimento voluntário da obrigação, que terá seu curso retomado, na hipótese de a convenção estabelecida não ser regularmente cumprida.

Quanto à extinção da execução, esta se dá nas hipóteses previstas junto ao art. 794 do CPC, tais como a satisfação da obrigação pelo devedor, quando este obtém por transação ou qualquer outro meio a remissão da dívida, quando o credor renunciar ao direito de crédito, ou ainda quando alguma das defesas utilizadas pelo devedor for considerada procedente para anular ou declarar nulo o título executivo. Essa extinção somente será formalizada após reconhecida devidamente por sentença (art. 795 do CPC).

13.4.5.4 Das hipóteses de defesa do devedor

13.4.5.4.1 Da objeção (exceção) de pré-executividade nessa espécie de execução

Trata-se de hipótese de defesa do devedor na qual este pode alegar matérias de ordem pública (podendo o juiz conhecê-las de ofício), sem necessidade de garantia do juízo (Súmula 393 do STJ). Tem a finalidade de evitar a penhora de bens do devedor, motivo pelo qual deve ser apresentada antes da penhora. Destarte, diante da mudança das regras dos embargos existentes junto ao art. 736 do CPC, no que tange à desnecessidade de garantia do juízo para sua apresentação, de regra, não se admite essa espécie de defesa na execução em que não se exija a garantia do juízo para apresentação de defesa.

13.4.5.4.2 Dos embargos do devedor

Os embargos, dependendo da matéria alegada, têm a natureza jurídica de ação constitutiva negativa (desfaz o título) ou declaratória negativa (declara a inexistência da relação jurídica que o título aparenta documentar), sendo também necessariamente incidentais porque não podem ser opostos se não quando pendente um processo de execução e vinculados a ele. Como ação, os embargos têm condições e pressupostos processuais, devendo ser verificados também a legitimidade, o interesse de agir, a competência e alguns pressupostos específicos.

A petição inicial dos embargos deve seguir os mesmos requisitos da petição inicial do processo de conhecimento (arts. 282 e seguintes do CPC), devendo ser apresentados no prazo de até 15 (quinze) dias contados da juntada aos autos do mandado de citação, salientando desde logo que não mais se exige a garantia do juízo para sua regular apresentação. Se houver pluralidade de devedores, o prazo se inicia a partir da juntada de cada um dos mandados citatórios em separado, não se aplicando as regras de contagem do art. 241, III, do CPC, salvo na hipótese de cônjuges[76] . A matéria a ser discutida neste momento processual será relativa às matérias apontadas junto ao art. 745 do CPC.

Com o recebimento regular, o juiz mandará intimar o credor para impugná-los no prazo de 15 (quinze) dias, sendo a intimação realizada via imprensa oficial em nome do advogado do exequente, sendo certo que a falta de impugnação dos embargos não enseja os efeitos da revelia (art. 319 do CPC). Apresentada a regular impugnação, o juiz poderá designar audiência, caso entenda não estarem presentes os pressupostos do julgamento antecipado da lide (art. 739 do CPC). Processados devidamente os embargos, o juiz proferirá sentença. Da sentença dos embargos caberá recurso de apelação no prazo de 15 (quinze) dias.

13.4.5.4.3 Dos embargos à arrematação ou à adjudicação

O devedor poderá ainda se socorrer dos embargos à arrematação ou à adjudicação no prazo de cinco dias, contados do primeiro dia útil subsequente ao momento em que se considera perfeita a adjudicação, alienação ou arrematação (arts. 685-B, 685-C, § 2º, e 694 do CPC) desde que alegue qualquer matéria superveniente à penhora de acordo com o previsto junto ao art. 746 do CPC: nulidade de execução, pagamento, novação, transação ou prescrição. O procedimento será igual aos embargos do devedor, salientando que, na hipótese de oferecimento desses embargos, o adquirente poderá desistir da aquisição do bem. Todavia, caso seja constatada a interposição desse expediente processual de maneira manifestamente protelatória, poderá o juiz arbitrar multa de até 20% do valor da execução em favor daquele que desistiu da aquisição (art. 746 do CPC).

13.4.5.4.4 Exceções de incompetência, suspeição e impedimento e as ações autônomas

Ainda que exista aparente divergência em relação às redações dos arts. 741, VII, e 742 do CPC, caso o devedor possua várias matérias para deduzir em sua defesa, deverá se utilizar especificamente das exceções para apresentar as alegações de impedimento, suspeição ou incompetência do juízo. Se nada mais houver a alegar além desses tópicos, o executado deverá apresentá-las através dos respectivos embargos do devedor. Apenas para argumentar, as regras quanto às exceções seguirão o disposto junto aos arts. 306 e seguintes do CPC.

Por fim, vale deixar consignado que o devedor, caso tenha perdido o prazo para a apresentação de embargos (ou seja, sua regular opção de defesa), poderá ajuizar ação de conhecimento, buscando discutir o débito representado pelo título executivo, sendo comum a ação declaratória de inexigibilidade da obrigação ou de anulação do título e da relação cambial. Ressalvadas as opiniões em contrário no que tange à admissão desses expedientes processuais para discussão do suposto direito do devedor, vale deixar consignado que essas ações autônomas não inibem a propositura nem suspendem o curso regular das execuções ajuizadas pelo credor.

13.4.6 Da execução por quantia certa contra devedor insolvente

A insolvência civil será decretada toda vez que as dívidas excederem a importância dos bens do devedor, salientando ser esta insolvência presumida, diante da ausência de bens do mesmo para garantia da execução quando necessária (penhora), ou ainda na hipótese de terem sido arrestados os bens do devedor consoante hipóteses descritas junto ao art. 813, incs. I, II e III, do CPC. Vale deixar consignado desde logo que, diante dessas hipóteses, o ônus de provar o regular estado de solvência frente às suas obrigações é do próprio devedor através da ação de embargos (art. 756, II, do CPC).

A declaração de insolvência pode ser pleiteada pelo próprio devedor, por qualquer credor quirografário, ou ainda pelo inventariante do espólio do devedor, salientando a necessidade de intervenção do Ministério Público nos processos de insolvência, haja vista o respectivo interesse público existente na causa.

Regra geral, a declaração de insolvência produz efeitos de ordem processual e material. Nesse contexto, são efeitos de ordem material: i) o vencimento antecipado das dívidas; ii) a perda da administração e disposição de seus bens, até a liquidação total da massa; iii) a interrupção da prescrição. Já como efeitos de ordem processual, temos: i) a instauração de um processo de execução por concurso universal de credores; ii) a expedição de editais; iii) arrecadação de bens penhoráveis do devedor; iv) perda do direito de preferência oriundo de penhora individual; v) atração das execuções singulares; vi) nomeação de um administrador.

No que tange ao procedimento dessa espécie de execução, o devedor é citado para opor embargos no regular prazo de 10 (dez) dias, podendo, inclusive, se for o caso, ilidir o pedido de insolvência realizando um depósito elisivo na importância do crédito devido, acrescido de juros, correção monetária e honorários advocatícios (Súmula 29 do STJ)[77] . Nesses embargos, caberá ao devedor o ônus de provar o regular estado de solvência frente às suas obrigações, podendo, inclusive, se utilizar de audiência de instrução e julgamento para tanto (art. 758 do CPC). Não havendo provas a produzir, deverá o juiz promover o imediato julgamento do pedido formulado na inicial. Decretada a insolvência do devedor através de sentença, caberá Recurso de Apelação no prazo de 15 (quinze) dias (art. 513 do CPC).

Relevante pontuar que, reconhecido o estado de insolvência do devedor, deverá o magistrado nomear um administrador da massa insolvente que será o responsável pela arrecadação dos bens, determinando ainda a expedição de um Edital para que todos os credores – com exceção da Fazenda Pública (art. 29 da Lei n. 6.830/90 c/c art. 187 do CTN) – promovam no prazo de 20 (vinte) dias a apresentação de seus créditos e respectivos títulos para verificação, classificação e consequente habilitação dos valores, com o intuito de formação do quadro geral de credores. Elaborado esse quadro, será regularmente realizada a liquidação da massa para pagamento desses credores, respeitada a ordem de preferência da classificação dos créditos, nos termos da lei.

14. DAS TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA: TUTELA ANTECIPADA X TUTELA CAUTELAR

14.1 Considerações gerais sobre a tutela antecipada

A finalidade deste instrumento processual é a de dar maior efetividade à função jurisdicional, possibilitando ao autor fruir de seu direito antes da regular análise do mérito da demanda. Em linhas gerais, consiste no adiantamento do pedido inicial (ou dos efeitos da sentença), com força de execução se necessário, que deve ser pleiteada nos próprios autos do processo de conhecimento, seja na própria inicial, ou ainda em petição simples avulsa, a qualquer momento do processo.

14.1.1 Requisitos da tutela antecipada

Para concessão da tutela antecipada, devem estar presentes na situação deduzida em juízo os requisitos específicos do art. 273 do CPC, a saber: a) prova inequívoca do alegado; b) verossimilhança da alegação; c) receio de dano irreparável ou de difícil reparação; d) abuso do direito de recorrer; e) requerimento da parte; f) reversibilidade do provimento jurisdicional.

Ab initio vale definir em linhas gerais a ideia que emana dos termos “prova inequívoca, verossimilhança da alegação, requerimento da parte e reversibilidade do provimento jurisdicional”, haja vista a dificuldade de compreensão de tais tópicos. “O art. 273 faz referência à prova inequívoca. Não está, como é óbvio, fazendo referência a uma modalidade de prova, que possa colocar-se, por exemplo, ao lado das provas documental, testemunhal e pericial. A chamada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o julgador da ‘verossimilhança da alegação’, apenas pode ser compreendida como a prova suficiente para o surgimento do verossímil, situação que tem apenas ligação com o fato de que o juiz tem, nesse caso, um juízo que é formado quando ainda não foi realizado plenamente o contraditório em primeiro grau de jurisdição. Melhor explicando: o legislador pretendeu deixar claro que o juiz somente deve conceder este tipo de tutela antecipatória quando for provável que aquele que a postula obterá um resultado final favorável. A ‘verossimilhança’ a ser exigida pelo julgador deve sempre considerar: i) o valor do bem jurídico ameaçado de lesão; ii) a dificuldade de se provar a alegação; iii) a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da alegação; e iv) a própria urgência”[78] .

Quanto ao “requerimento da parte”, há a exigência de que a tutela antecipada não pode ser concedida de ofício pelo juiz, cabendo, portanto, requerimento específico da parte neste sentido, seja do autor, seja do réu (como por exemplo na reconvenção). O elemento “receio de dano irreparável ou de difícil reparação” se constitui em elemento de urgência. Por fim, vale deixar consignado que, havendo perigo de irreversibilidade, ainda que a situação preencha todos os requisitos delimitados pelo art. 273 do CPC, a tutela antecipada NÃO poderá ser concedida. Em outras palavras, em caso de improcedência da ação, deve o juiz conseguir restabelecer a situação fática (ou pelo menos os efeitos dela decorrentes) antes da propositura da demanda, salvo se a obrigação puder ser substituída por dinheiro. Caso isso não seja possível, não pode o juiz conceder a tutela antecipada.

Além dessa hipótese, a tutela antecipada poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso (273, § 6º, do CPC), salientando ainda hipótese legislativa expressa prevendo que caso o autor, “a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado (273, § 7º, do CPC.)” A esse fenômeno processual denominamos fungibilidade formal das tutelas de urgência.

14.1.2 Características da tutela antecipada

Diante de seu caráter de provisoriedade, a tutela antecipada pode ser concedida a qualquer tempo (ou seja, ainda que indeferida liminarmente, poderá ser concedida posteriormente quando surgir prova inequívoca em novo momento processual), ressaltando, todavia, que também a qualquer tempo pode ser revogada ou modificada em decisão fundamentada. Em se tratando de concessão por ordem liminar e em caráter emergencial, desta decisão caberá recurso de Agravo de Instrumento, no prazo de 10 (dez) dias (art. 524 do CPC).

Concedida ou não a tutela, o processo prosseguirá até o final do julgamento, sendo certo que, no caso específico da sentença confirmar os efeitos da antecipação da tutela, o eventual Recurso de Apelação quanto a este ponto será recebido somente no efeito devolutivo (art. 520, VII, do CPC). A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas referentes à execução provisória previstas nos arts. 461, §§ 4º e 5º, e 461-A do CPC (art. 273, § 3º, do CPC), isto é, a eficácia mandamental da decisão, em regra, permite que a execução se dê de maneira imediata, sem a necessidade de ajuizamento de processo de execução autônomo, mas, em regra, pela simples imposição de coerção (multa/astreintes), busca e apreensão, desfazimento de obras, requisição de força policial, remoção de pessoas e coisas etc., permitindo assim que o provável titular do direito possa exercê-lo de maneira imediata, sem ter de aguardar, em regra, as agruras da fase de um processo de execução autônomo[79] .

14.2 Considerações gerais sobre a tutela cautelar

O processo cautelar pode ser definido, em linhas gerais, como sendo a tutela jurisdicional que visa garantir o resultado efetivo do processo principal, buscando resguardar e proteger uma pretensão. Assim, podemos asseverar que a finalidade do processo cautelar não é a de satisfazer a pretensão, mas, sim, viabilizar sua satisfação[80] .

14.2.1 Requisitos da tutela cautelar

Sendo um procedimento distinto dos demais, qualificado como de urgência, a tutela cautelar possui alguns requisitos[81] e características peculiares, os quais passamos a comentar: i) Acessoriedade e Autonomia – A tutela cautelar, regra geral, é um processo acessório em relação à demanda principal (art. 796 do CPC), denotando a existência de uma demanda autônoma, com objetivos acautelatórios próprios; ii) Instrumentalidade – O processo cautelar não é um fim em si mesmo, mas um instrumento que visa resguardar a possibilidade de se discutir a efetiva pretensão em outro processo; iii) Urgência – O processo cautelar denota uma cognição sumária de urgência (periculum in mora), diante da existência de um fato relevante que acaba pondo em risco o direito subjetivo da parte; iv) Aparência de Direito (fumus boni iuris) – análise efetiva da possibilidade de existência de um direito a ser resguardado no outro processo. Em linhas gerais, a doutrina qualifica esse requisito como sendo um Direito Material Subjetivo Aparente; v) Provisoriedade/Revogabilidade – A tutela cautelar possui natureza provisória (art. 806 do CPC), tendo sua eficácia, regra geral, condicionada a um prazo legal para propositura da ação principal (30 (trinta) dias da data da efetivação da medida cautelar), sob pena de ser revogada[82] . Por conta dessa provisoriedade, esse tipo de procedimento não produz coisa julgada material, haja vista que o juiz somente reconhece a plausibilidade do direito invocado pela parte e a existência de uma situação de perigo.

14.2.2 Características da tutela cautelar

O procedimento cautelar pode ser preparatório quando instaurado antes do processo principal, ou incidental, promovido no curso do processo principal, ficando subordinado ao seu destino definitivo, podendo ainda ser apresentado de maneira nominada (baseado nas medidas específicas do CPC, como por exemplo arresto, sequestro etc.) ou inominada (com base no poder geral de cautela do juiz[83] , previsto junto ao art. 798 do CPC). Em termos de competência, a ação cautelar deve ser proposta quando preparatória junto ao próprio juízo competente para a ação principal; quando incidental, perante o próprio juiz da causa.

Diante da situação de urgência, o provimento cautelar admite a concessão de liminar (art. 804 do CPC), desde que presentes os requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora, podendo, todavia, esta ser revogada/modificada a qualquer momento, desde que se modifiquem as circunstâncias fáticas da pretensão deduzida em juízo. Por ter a liminar natureza jurídica de decisão interlocutória, desta caberá recurso de Agravo de Instrumento, no prazo de 10 (dez) dias (art. 524 do CPC).

14.3 Dos procedimentos cautelares específicos

Em linhas gerais, acerca dos procedimentos cautelares específicos, podemos afirmar que:

14.3.1 Do arresto (arts. 813 a 820)

É a apreensão cautelar de bens com a finalidade de garantir uma futura execução por quantia certa. Para a concessão de arresto é essencial: a) prova literal de dívida líquida e certa. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se (art. 814, parágrafo único); b) prova documental ou justificação de situações previstas no art. 813 do CPC.

Tem a finalidade específica de preservação e conservação de bens para garantir futura execução, quando o devedor tenta se ausentar ou começa a cometer atos de ordem fraudulenta visando impedir a execução.

14.3.2 Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC)

Espécie de medida cautelar utilizada para garantir a entrega de um bem determinado (identificado), objeto de disputa judicial. É tipicamente garantia de uma execução para entrega de coisa certa. Frise-se que o sequestro supõe dúvida sobre o direito material da parte e perigo de desapossamento da coisa, mas não exige que a lide esteja sub judice, pois existe o sequestro preparatório e sequestro incidente.

14.3.3 Caução (arts. 826 a 838 do CPC)

É a garantia do cumprimento de um dever ou de uma obrigação consistente em colocar à disposição do juízo bens ou fiador idôneo que assegure tal finalidade. Assim, temos que o interesse da medida é simplesmente o de resguardar a parte que será efetivamente afetada quando da concessão da cautela.

14.3.4 Busca e apreensão (arts. 839 a 843 do CPC)

É medida de apreensão judicial, podendo atingir bens e pessoas. Sendo cautelar não dispensa a ação principal, mas pode ser principal se com ela se pretende um provimento definitivo, como, por exemplo, a pretensão do pai que teve seu filho retirado de sua guarda por terceiros. Pede-se, nesse caso, a busca e apreensão do menor em caráter definitivo. Não se discute a definição da guarda.

14.3.5 Exibição (arts. 844 a 845 do CPC)

Consiste no procedimento preparatório ou incidental utilizado para exibir judicialmente um documento ou coisa, com a finalidade específica de constatação de um fato com interesse probatório futuro ou para ensejar a propositura de outra ação principal. A despeito de o Código se referir à exibição cautelar como “procedimento preparatório”, é admissível a medida em caráter incidental se a exibição for necessária depois de proposta a ação, mas antes da fase instrutória, ou até mesmo como ação cautelar satisfativa. A exibição participa da natureza de medidas antecipatórias de prova, de modo que sua eficácia não se sujeita ao prazo extintivo do art. 806 do CPC.

14.3.6 Da produção antecipada de provas (arts. 846 a 851 do CPC)

Medida de natureza cautelar que tem por finalidade, diante do perigo de perecimento, produzir determinadas provas que poderão ser utilizadas em momento processual futuro, quer quanto ao próprio processo, quer quanto ao momento processual próprio se aquele já está instaurado. Como a prova antecipada valerá como tal, no processo futuro, deverá ser colhida em contraditório com a presença das partes do processo principal, ainda que hipoteticamente.

A sentença é meramente homologatória, não fazendo coisa julgada material. Após esta, os autos permanecerão em cartório, aguardando eventual propositura da ação principal, a qual será apensada (art. 851 do CPC).

14.3.7 Dos alimentos provisionais (arts. 852 a 854 do CPC)

Os alimentos provisionais preparatórios ou, na pendência da ação principal, têm por finalidade prover o sustento da parte durante a pendência das ações de Separação Judicial, anulação de casamento e investigação de paternidade. Daí serem chamados, também, ad litem, inclusive para custearem as despesas de demanda. Na petição inicial, o requerido exporá suas necessidades e as possibilidades do alimentante, podendo pedir, liminarmente, o arbitramento de uma pensão que pode ser concedida sem audiência da parte contrária com ou sem a liminar, sendo, por conseguinte, o requerido citado nos termos do procedimento geral de cautela[84] .

14.3.8 Do arrolamento de bens (arts. 855 a 860 do CPC)

É a constatação da existência e estado de bens, pleiteados pela parte quando houver fundado receio de extravio ou dissipação destes bens, restando estes em mãos de um depositário, a quem caberá a guarda e a conservação. Podem requerer esse arrolamento todos os que tiverem interesse na conservação dos bens, bem como os credores quando ocorrer arrecadação de herança (art. 856 do CPC).

14.3.9 Da justificação (arts. 861 a 866 do CPC)

Esta medida não é tipicamente cautelar porque a sua finalidade é a de constituição de prova sem que haja a vinculação necessária a um processo principal, tendo o fim precípuo de demonstrar a existência de um fato ou de uma relação jurídica. A justificação apenas atesta que as testemunhas compareceram e declararam o que consta do termo perante o juiz. Na sentença, o magistrado apenas verifica se foram observadas as formalidades legais, não havendo qualquer pronunciamento sobre o mérito, motivo pelo qual não se admite qualquer recurso. Ao final, após 48 horas da regular decisão, os autos são entregues às partes, independentemente de traslado.

14.3.10 Dos protestos, notificações e interpelações (arts. 867 a 873 do CPC)

São manifestações de comunicação de vontade, a fim de prevenir responsabilidades e eliminar a possibilidade futura de alegação de ignorância. O protesto exprime a declaração feita por alguém de fato, cuja verdade afirma e cuja autenticidade, em defesa de direitos, pretende assegurar. Já a notificação se constitui em um aviso judicial que legalmente leva uma notícia a determinada pessoa para o regular conhecimento da mesma, a fim de que se possa usar das medidas legais ou das prerrogativas que sejam asseguradas por lei. Por fim, a interpelação significa o pedido de explicações dirigido de modo categórico por uma pessoa a outra[85] . Tais procedimentos não têm caráter constritivo de direitos (não se aplicando, portanto, o art. 806 do CPC), apenas tornando público que alguém fez determinada manifestação.

14.3.11 Da homologação do penhor legal (arts. 874 a 876 do CPC)

O penhor legal encontra-se resguardado junto aos arts. 874/876 do CPC, ocorrendo quando determinado credor se apossa dos bens móveis do devedor, por força de lei, e sem exigência de convenção ou contrato entre as partes. Assim, tomando em garantia os respectivos bens móveis até o valor da dívida, poderá o credor solicitar ao juiz a homologação do penhor legal. De posse dessa homologação, poderá o credor ajuizar a ação que for compatível com seus documentos e aguardar a satisfação mediante expropriação dos bens empenhados, na devida oportunidade. Caso a homologação seja negada, o objeto será entregue ao réu, ressalvada ao autor a cobrança da conta por meio de ação ordinária. O penhor legal confere privilégio ao credor, mas não lhe assegura, por si só, direito à execução (pois que esta depende de título líquido, certo e exigível), nem tampouco autoriza o assessoramento definitivo dos bens do credor para satisfação da dívida. Deverá, portanto, valer-se dos meios legais para receber seu crédito.

14.3.12 Da posse em nome do nascituro (arts. 877 a 878 do CPC)

A lei resguarda, desde a concepção, os direitos do nascituro, sendo decorrente desse fato a regra insculpida junto ao art. 877 do CPC, que concede à mulher, para garantia dos direitos do nascituro, provar seu estado de gravidez. O pedido deverá ser instruído com a certidão de óbito do suposto pai, sendo inclusive dispensado de eventual exame para constatação da paternidade se os herdeiros aceitarem a declaração de gravidez feita pela mãe. Saliente-se ainda que, caso este exame não seja realizado, ainda assim não haverá qualquer prejuízo aos direitos do nascituro. Se o exame for negativo, o juiz proferirá sentença de improcedência da ação (não faz coisa julgada); podendo a mulher pedir a repetição do exame em outra oportunidade, alegando deficiência do primeiro exame, ou ainda promover a ação em face de pessoa diversa. Caso seja positivo, o juiz profere sentença determinando a “reserva” do patrimônio que possa caber ao nascituro, o qual será entregue ao titular do pátrio poder, ou ao tutor.

14.3.13 Do atentado (arts. 879 a 881 do CPC)

O atentado ocorre no curso do processo (art. 879 do CPC), quando a parte viola penhora, arresto, sequestro ou imissão na posse (subtração material do bem juridicamente apreendido, o desvio de seus frutos, a sua modificação estrutural ou a sua danificação e destruição), prossegue em obra embargada (por exemplo, na ação nunciação de obra nova – arts. 934 e seguintes –, que após deferimento do pedido o réu prossegue na obra embargada sem autorização judicial e sem caução), ou pratica outra qualquer inovação no estado de fato (são ilegais quaisquer alterações da situação de fato em descumprimento à ordem judicial ou que possam levar o juiz a erro. Ex.: nas possessórias, a reiteração dos atos de esbulho ou turbação após o ajuizamento do interdito é caso de atentado)[86] . A sentença que julgar procedente a ação ordenará o restabelecimento do estado anterior e a suspensão do processo principal até o cumprimento das disposições judiciais determinadas, podendo, inclusive, condenar a parte que cometeu atentado ao pagamento de perdas e danos em relação à parte prejudicada.

14.3.14 Do protesto e apreensão de títulos (arts. 882 a 887 do CPC)

O protesto de títulos não é um processo cautelar, é medida administrativa extrajudicial, regulada em lei própria. A finalidade desse protesto é caracterizar o não pagamento e seu efeito varia segundo o título protestado e sua regulamentação legal, sendo realizado extrajudicialmente perante o oficial cartorário competente[87] . Somente se houver dúvida (art. 884) é que a parte poderá reclamar ao juiz. Este pedido é de jurisdição voluntária e até administrativa, decorrente do poder de supervisão que o juiz exerce sobre os atos dos registros públicos extrajudiciais. A apreensão de título se trata de medida relacionada com a formação e integração do título cambial. Assim, a não devolução do título por aquele que deveria praticar algum ato cambial é ilegal e permite ao prejudicado que solicite a apreensão do título, facultando-se, inclusive a prisão civil do sacado que retém o título recebido para aceite ou pagamento (art. 885 do CPC)[88] . O pedido de apreensão é feito em processo cautelar, preparatório de futura execução ou cobrança do crédito, obedecendo às regras gerais desse procedimento.

14.3.15 Das outras medidas provisionais (arts. 888 a 889 do CPC)

Após detalhar algumas medidas consideradas específicas, o art. 888 do CPC enumera exemplificadamente medidas que podem ser ordenadas ou autorizadas na existência da ação principal ou antes de sua propositura, sendo, inclusive, admitida a concessão de liminar, e processadas de acordo com as regras gerais previstas junto aos arts. 801 e 805 do CPC, sendo elas: I – obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; II – a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos; III – a posse provisória dos filhos, nos casos de desquite ou anulação de casamento; IV – o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; V – o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral; VI – o afastamento de um dos cônjuges da morada do casal; VII – a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita; VIII – a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.

15. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

15.1 Considerações gerais sobre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa

Em linhas gerais, a inexistência de um processo que pudesse tutelar determinadas situações específicas fez com que o legislador, face à especificidade de determinados direitos discutidos entre as partes, criasse determinados procedimentos de natureza especial com o nítido objetivo de tutelar essas relações jurídicas. Essas técnicas de especialização procedimental compreendem: i) a simplicidade nos trâmites processuais, reduzindo prazos e eliminando atos desnecessários; ii) delimitação das matérias discutidas na inicial e na contestação; iii) alteração das regras relativas à legitimidade e iniciativa da parte; iv) fusão de providências de natureza cognitiva, executiva e cautelar; v) estabelecimento de regras especiais de competência, de comunicação de atos processuais, e de seus objetivos; vi) derrogação dos princípios de inalterabilidade do pedido e da legalidade estrita[89] .

Assim, passamos a delinear os principais pontos dos procedimentos previstos junto ao Código de Processo Civil.

15.1.1 Ação de consignação em pagamento (arts. 890 a 900 do CPC)

Referida ação trata da pretensão do autor em extinguir suas obrigações independentemente da vontade do credor, voltando-se para este com o objetivo de conseguir pagar o que lhe deve. A natureza jurídica desse instituto é de pagamento, o que extingue, portanto, a obrigação, nos termos do art. 334 do Código Civil, tendo como pressuposto fundamental a existência de uma obrigação líquida, certa e exigível, podendo ser realizada de maneira extrajudicial (art. 890, § 1º, do CPC) e judicial (art. 890, § 3º e seguintes, do CPC)[90] .

Regra geral, a consignação é cabível em cinco hipóteses, a saber: (i) se o credor não puder ou se recusar, sem justa causa, a receber o pagamento, ou, ainda, a dar a devida quitação; (ii) se o credor não for e nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidos; (iii) se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de difícil acesso; (iv) se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber; e (v) se sobre o objeto de pagamento pender litígio.

Tem legitimidade ativa para consignar o devedor, seu representante ou terceiro interessado, nos termos do art. 304 do Código Civil, sendo a legitimidade passiva do credor, de seus sucessores ou dependentes habilitados face à Previdência Social. No que concerne à competência, é competente o foro do local do pagamento, nos termos do art. 891, caput, do Código de Processo Civil e art. 337 do Código Civil.

O depósito deverá ser efetuado no prazo de cinco dias a contar do despacho liminar que concedeu a autorização para tanto, podendo o devedor aceitar o depósito, escolher à revelia (situação esta em que o magistrado reconhecerá a extinção da obrigação, condenando a parte em custas e honorários advocatícios – art. 897 do CPC), ou apresentar defesa, nas hipóteses do art. 896 do mesmo Códex, salientando que na hipótese de ser reconhecida eventual diferença de valores, poderá ainda o devedor complementar o depósito no prazo de 10 (dez) dias, salvo se uma das prestações não pagas justificar a rescisão do contrato (art. 899 do CPC). Não havendo complementação, a sentença proferida se constituirá em título executivo em favor do credor, que poderá promover a execução nos próprios autos.

15.1.2 Ação de depósito (arts. 901 a 906 do CPC)

A ação de depósito tem natureza mandamental, tendo como objetivo a restituição de coisa móvel infungível e inconsumível que se encontra em depósito. Tal ação abrange qualquer espécie de depósito (necessário ou miserável, obrigatório ou voluntário) e tem base no art. 5º, inc. LXVII, da Constituição Federal e arts. 901 a 906 do Código de Processo Civil. Tem legitimidade ativa o depositante ou, na falta deste, aquele que detém o direito de propriedade ou posse da coisa. Quanto ao polo passivo da demanda, somente poderá ocupá-lo o depositário infiel ou o respectivo representante legal na hipótese de pessoa jurídica.

Nessa espécie de procedimento o réu é citado para no prazo de cinco dias entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar seu valor em dinheiro e/ou contestar a ação, sendo certo que, apresentada defesa, o processo segue através do rito ordinário, com possibilidade de dilação probatória, se necessário for.

Julgada procedente a ação, o juiz ordenará a expedição de mandado para entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro, sendo vedada a possibilidade de prisão civil do depositário considerado infiel em virtude do novo posicionamento do STF frente ao Brasil ter se tornado signatário do Pacto de San Jose da Costa Rica e do Tratado Internacional de Direitos Civis e Políticos[91] . Nessa hipótese restará ao autor somente eventual pedido de busca e apreensão da coisa ou executar seu crédito nos próprios autos, observando-se as regras da execução por quantia certa (art. 906 do CPC).

15.1.3 Ação de anulação e substituição de títulos ao portador (arts. 907 a 913 do CPC)

Essa ação é cabível se o autor pretender desconstituir e substituir título ao portador extraviado ou destruído, parcial ou totalmente. Saliente-se, no entanto, que o campo de abrangência da referida ação é de natureza residual, atingindo somente alguns títulos como, por exemplo, ações ao portador, debêntures, certificados endossáveis ou nominativos intransferíveis da dívida pública federal. Os títulos cambiários e os cambiariformes estão sujeitos a procedimento próprio previsto no art. 36 do Decreto n. 2.044/1908, assim como os títulos ao portador da dívida pública federal, estadual e municipal, que são insubstituíveis (art. 71 da Lei n. 4.728/65).

Quanto à competência, observe-se de regra o art. 100, inc. III, do CPC, sendo competente o foro do domicílio do devedor para o ingresso da demanda em juízo.

É legitimado ativo para o ingresso dessa ação o possuidor ou proprietário do título, sendo o polo passivo ocupado pelo detentor do título e todos os possíveis terceiros interessados.

A petição inicial deverá atender os requisitos do art. 908 do CPC, sendo certo que a defesa do réu somente poderá ser apresentada nessa hipótese se devidamente acompanhada do título reclamado, situação esta que converte a demanda para o procedimento ordinário. A sentença de procedência, reconhecerá o pleito inicial, determinando ao devedor que lavre outro em substituição, dentro do prazo que o magistrado deferir, sob pena de perdas e danos (art. 911 do CPC).

15.1.4 Ação de prestação de contas (arts. 914 a 919 do CPC)

A ação de prestação de contas tem caráter dúplice, uma vez que tem por finalidade exigir ou oferecer contas, podendo o juiz reconhecer saldo credor tanto em favor do autor como do réu, nos termos dos arts. 914 a 918 do Código de Processo Civil. São legítimos para prestar contas todos aqueles que têm poderes de gestão e administração de bens ou interesses alheios, independentemente de outorga de mandato, em decorrência de lei ou negócio jurídico, como por exemplo o procurador, síndico, advogado, testamenteiro, inventariante etc. Tal ação deve ser proposta perante o foro onde ocorreu a gestão de negócios, nos termos do art. 100, V, letra b, do Código de Processo Civil, sendo certo que na ação de “dar” contas deve prevalecer a regra geral do domicílio do réu (art. 94 do CPC). De regra, as contas devem ser apresentadas de forma mercantil (art. 917 do CPC), devidamente instruída com a documentação comprobatória necessária.

15.1.5 Ações possessórias (arts. 920 a 933 do CPC)

As ações possessórias têm como objetivo a proteção daquele que tem, de fato, o exercício pleno ou não de alguns poderes inerentes à propriedade, nos termos do art. 1.196 do Código Civil. Assim, tais ações destinam-se a manter a posse (ação de manutenção de posse) de quem é vítima de turbação (perda parcial da posse); restituir a posse (ação de reintegração de posse) daquele que foi submetido a esbulho (perda total da posse); ou, ainda, a afastar ameaça de turbação ou esbulho (interdito proibitório). É legitimado ativo para ações dessa natureza o possuidor, sendo este possuidor direto ou indireto. Tem legitimidade passiva aquele que está perturbando a posse alheia ou aquele que praticou esbulho. Nas ações possessórias, caso o objeto do litígio seja móvel, o foro competente será o do domicílio do réu (art. 94 do CPC). Caso seja imóvel, será competente o foro da situação da coisa (art. 95 do CPC).

Caso a ação seja intentada fora do ano e dia contados da turbação ou esbulho, considerar-se-á de força velha, a qual corresponde ao procedimento ordinário, e não ao especial, que somente ocorrerá na hipótese de força nova (menos de ano em dia), sendo possível nesses casos a concessão de liminar. Destarte, poderá ocorrer em decorrência da economia processual, efetiva cumulação de pedidos, com condenação do réu em perdas e danos, a cominação à estipulação de pena pecuniária caso ocorra nova moléstia à posse e o desfazimento de construção ou plantação realizada em detrimento da posse, além da proteção possessória.

Nas ações possessórias admitem-se as regras de fungibilidade conforme art. 920 do CPC, reconhecendo-se, outrossim, o próprio caráter dúplice da presente ação, i.e., a possibilidade de alternância das posições de autor e réu, permitindo ao réu, em sede de contestação, defender-se das alegações do autor, inclusive postulando para si a tutela possessória e indenização, o que dispensa a reconvenção.

15.1.6 Ação de nunciação de obra nova (arts. 934 a 940 do CPC)

A ação de nunciação de obra nova visa impedir prejuízos ao prédio do autor da ação causados por obra nova vizinha. Ainda, legitima o Município a impedir a construção que venha a afrontar a lei. Nos termos do art. 934, a nunciação de obra nova compete ao proprietário ou possuidor do imóvel que venha a ser prejudicado. Em caso de ocorrência de construção contrária à lei, tem legitimidade o Município. Também será legítimo para propor essa ação o condômino. O polo passivo da ação será ocupado pelo proprietário da obra, não sendo, necessariamente, o proprietário do terreno. É competente para essa ação o foro da situação do imóvel, nos termos do art. 95 do Código de Processo Civil. Os pedidos constantes da inicial serão relacionados à suspensão das atividades e restituição da coisa ao estado anterior ou reconstrução, modificação ou demolição da obra nova, bem como requerimento específico para o caso de descumprimento, além da condenação à reparação de perdas e danos ocorridos.

15.1.7 Ação de usucapião de terras particulares (arts. 941 a 945 do CPC)

Ação de natureza real que tem por finalidade alcançar um título judicial apto para o Registro de Imóveis, sendo que o fenômeno jurídico suficiente para a aquisição de propriedade é o usucapião em si, nos termos dos arts. 1.238 e seguintes do Código Civil. Assim, a usucapião é uma das formas de aquisição de propriedade que tem por requisitos gerais a coisa hábil, o justo título, a boa-fé, a posse e o tempo. O prazo para aquisição da propriedade, regra geral, é de 10 (dez) anos, tratando-se, pois, de usucapião ordinário, ou ainda um prazo de 15 (quinze) anos para aquisição pela usucapião extraordinário, sendo que, nesse último caso, não se requer justo título ou boa-fé, tudo em consonância com o art. 1.238 do Código Civil[92] . É legitimado propor ação de usucapião o possuidor do imóvel ou servidão aparente, na forma e pelo tempo exigido. A legitimidade passiva é da pessoa em cujo nome esteja o imóvel, o possuidor atual, se houver, e os confinantes. Quanto à competência, observe-se o art. 95 do Código de Processo Civil, sendo competente o foro da situação do imóvel, uma vez que se trata de ação fundada em direito real sobre imóvel.

15.1.8 Ação de demarcação e divisão de terras particulares (arts. 946 a 981 do CPC)

A ação de demarcação tem por finalidade definir limites entre prédios ou, ainda, de restaurar limites que foram apagados, de modo que a natureza jurídica da ação que estabelece limites é constitutiva, sendo a ação que restaura limites apagados de natureza meramente declaratória. É legitimado a propor essa ação, exclusivamente, o proprietário do prédio, sendo o polo passivo ocupado pelo proprietário ou proprietários confinantes na linha demarcada e seus respectivos cônjuges. Em caso de condomínio, qualquer dos condôminos é legitimado a propor a ação, ocasião em que os demais serão citados como litisconsortes ativos necessários. É competente o foro da situação do imóvel, nos termos do art. 95 do Código de Processo Civil. Se o imóvel estiver localizado em mais de uma comarca, será definida a competência pelo critério da prevenção (art. 107 c/c art. 209 do CPC).

No que tange à ação de divisão, esta se encontra prevista no art. 946, inc. II, do Código de Processo Civil, consistindo na pretensão do condômino de obrigar os outros consortes a partilhar a coisa comum. Dessa maneira, referida ação possui como pressupostos essenciais a existência de condomínio e a coisa divisível, porém ainda indivisa. É legítimo propor a ação qualquer pessoa que detenha direito real sobre o imóvel. A legitimidade passiva é do condômino do imóvel indiviso. É competente o foro da situação do imóvel, nos termos do art. 95 do Código de Processo Civil. Se o imóvel estiver localizado em mais de uma comarca, será definida a competência pelo critério da prevenção (art. 107 c/c art. 209 do CPC).

15.1.9 Inventário, partilha e arrolamentos (arts. 982 a 1045 do CPC)

O inventário, regra geral, tem cabimento nas hipóteses em que o de cujus deixou patrimônio. No exato momento que uma pessoa morre, transmite-se a herança aos herdeiros legítimos e testamentários, nos termos do art. 1.784 do Código Civil, formando-se uma universalidade de direitos e obrigações denominada espólio. O objetivo do procedimento de inventário é delimitar o acervo de direitos e obrigações, sendo necessário, ainda, o procedimento de partilha, para que, então, a universalidade seja desfeita e cada herdeiro faça jus ao seu quinhão. Caso os interessados sejam maiores, capazes e estejam de acordo, e os bens a serem partilhados sejam de pequeno valor, o inventário assume a forma de arrolamento sumário.

Tem legitimidade para requerer o inventário e a partilha o Administrador Provisório (gestor de negócios que representa e administra o espólio desde a abertura da sucessão até o compromisso do inventariante), sendo que a legitimidade concorrente compete ao cônjuge supérstite, qualquer herdeiro, o legatário, o testamenteiro, o cessionário do herdeiro ou do legatário, o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança, o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite, o Ministério Público, em caso de herdeiros incapazes e a Fazenda Pública, quando tiver interesse na causa, nos termos do art. 988 do Código de Processo Civil.

Regra geral, o foro competente para abertura do inventário é o do último domicílio do de cujus, nos termos do art. 1.785 do Código Civil e art. 96 do Código de Processo Civil. Se o autor da herança não tinha domicílio certo, o foro competente é o da situação dos bens. Caso os bens se encontrem em comarcas diversas, será competente o foro do local onde se deu o óbito.

Se todos os herdeiros forem maiores, capazes e estiverem em acordo com a partilha proposta, e desde que não exista efetivo testamento, e todos estejam assistidos por advogado, os interessados poderão optar pela partilha por escritura pública a ser realizada diretamente na serventia notarial respectiva. A matéria se encontra regulada atualmente pela Resolução n. 35/2007 do CNJ.

15.1.10 Embargos de terceiro (arts. 1.046 a 1.054 do CPC)

Consiste no remédio jurídico à disposição daquele que, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por motivo de injusta apreensão judicial, nos termos do art. 1.046 do Código de Processo Civil. Assim, os Embargos de Terceiro pressupõem a existência de uma ação judicial de apreensão indevida, podendo ser opostos a qualquer tempo, até o trânsito em julgado da sentença, no processo de conhecimento, ou no prazo de até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remissão, mas antes da assinatura da carta (art. 1.048 do CPC), no processo de execução. É competente o juiz que determinou o ato da apreensão para julgar os Embargos de Terceiro, nos termos do art. 1.049 do Código de Processo Civil. Tem legitimidade passiva o terceiro, ou seja, aquele que não é parte no processo e não está obrigado a responder com seus bens pela obrigação. A legitimidade passiva é atribuída ao credor no processo principal, exceto se o bem injustamente apreendido tiver sido indicado pelo devedor, caso em que este deverá, também, figurar no polo passivo da demanda em litisconsórcio com o credor.

Regularmente citado, o embargado terá o prazo de 10 (dez) dias para contestar, podendo alegar toda a matéria de fato ou de direito pertinentes à causa, ressalvada obviamente a hipótese de os embargos serem opostos pelo credor com garantia real, quando então a matéria de defesa ficará restrita às hipóteses do art. 1.054 do CPC. Nesses termos, para eventual realização de prova, poderá ser designada eventual audiência de instrução e julgamento para dilação probatória e debates, seguindo-se da sentença.

15.1.11 Habilitação (arts. 1.055 a 1.062 do CPC)

Constitui procedimento incidente de habilitação do espólio ou dos sucessores, que se faz necessário em caso de morte de uma das partes no processo, uma vez que tal ocorrência resulta na suspensão do referido processo. Se a parte não promover a habilitação, poderá o processo ser extinto sem resolução de mérito. O art. 1.056 do Código de Processo Civil faculta a habilitação tanto para a parte sobrevivente em relação aos sucessores do falecido como aos sucessores do falecido em relação à parte sobrevivente, traduzindo-se em legitimidade reflexa concorrente. Compete ao juiz da causa principal julgar a habilitação, sendo o procedimento distribuído por dependência, correndo os autos em apenso.

15.1.12 Ação de restauração de autos (arts. 1.063 a 1.069 do CPC)

O objetivo dessa ação é a reconstituição, tanto quanto possível, de processo desaparecido por ato involuntário (perda, extravio, incêndio etc.), ou voluntário (destruição dolosa, furto etc.). O art. 1.063 do Código de Processo Civil prevê tal procedimento, sendo a iniciativa facultada a qualquer das partes. Ocupará o polo passivo à outra parte, que não tomou a iniciativa para a ação de restauração de autos. Referida ação é de competência do juiz perante o qual corre a causa principal cujos autos desapareceram.

15.1.13 Ação de apreensão e execução na venda com reserva de domínio (arts. 1.070 e 1.071 do CPC)

A venda de móveis a prazo pode ser realizada com pacto adjeto de reserva de domínio, ou seja, o vendedor transfere ao comprador a posse da coisa, porém permanece com a propriedade até que o bem seja integralmente quitado, ocasião em que a propriedade será transmitida automaticamente ao comprador. Caso o comprador não pague alguma das prestações, o vendedor poderá lançar mão da ação de apreensão e execução, prevista no art. 1.071 do Código de Processo Civil, rescindindo o contrato e recuperando a coisa vendida, com a devolução das prestações pagas, descontando-se despesas. Poderá propor essa ação o credor, vendedor e proprietário da coisa. Figurará no polo passivo o devedor, comprador e possuidor da coisa. Regra geral, é competente o foro do domicílio do réu para julgar tal ação, nos termos do art. 94 do Código de Processo Civil. Entretanto, a venda com reserva de domínio é feita por intermédio de contrato de adesão, em que consta o foro de eleição de conveniência do vendedor. Nesse caso, não será aplicada a regra geral.

15.1.14 Ação monitória (arts. 1.102-A a 1.102-C do CPC)

A ação monitória é adequada para fins de produção de um título executivo judicial, possibilitando a execução de obrigação de pagamento em dinheiro, de entrega de coisa móvel ou fungível, que tem como base prova escrita desprovida de força executiva, nos termos do art. 1.102-A do CPC. O polo passivo da demanda é ocupado pelo devedor, sendo a legitimidade ativa do credor. A competência para o ingresso da referida ação é do juízo do local onde a obrigação deve ser satisfeita (art. 100, V, d).

Nessa ação, o devedor é citado através de um mandado monitório para no prazo de 15 (quinze) dias possa optar por: i) cumprir voluntariamente a obrigação (quando então estará dispensado das custas processuais e honorários advocatícios); ii) quedar-se inerte (quando então ocorrerá o fenômeno processual da revelia, constituindo-se de plano o título executivo judicial) ou; iii) apresentar sua defesa denominada Embargos Monitórios, que não necessitam de garantia do juízo para tanto, podendo ser apresentada ampla matéria de discussão quanto aos fatos e fundamentos discorridos na inicial. Apresentados os Embargos Monitórios, o rito processual se transforma em ordinário e o processo tem regular seguimento até a prolação da sentença. Procedentes os Embargos Monitórios, a ação monitória é extinta e o autor condenado nas verbas de sucumbência. Se improcedentes, contudo, será regularmente constituído o título executivo judicial, convertendo-se o mandado monitório em mandado executivo, procedendo-se na forma do art. 475-J do CPC.

16. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

16.1 Considerações gerais sobre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária

Segundo a doutrina tradicional, jurisdição voluntária ou graciosa é a administração pública de interesses privados. Trata-se, assim, de “funções administrativas, tanto quanto aquelas exercidas por outros órgãos (...); não é pela mera circunstância de serem exercidas pelos juízes que tais funções haveriam de caracterizar-se como jurisdicionais. E teriam, tanto quanto a administração pública de interesses privados exercida por outros órgãos, a finalidade constitutiva, isto é, finalidade de formação de situações jurídicas novas (...)”[93] .

Com efeito, os atos de jurisdição voluntária têm em mira a formação de situações jurídicas novas, não são entremeados pelo caráter substitutivo da jurisdição contenciosa e não se prestam à solução da lide ou conflito de interesses.

De acordo com o estampado nos arts. 1.104 e 1.111 do Código de Processo Civil, o procedimento terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público, cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público. O prazo para responder é de dez dias.

Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegações, mas ao juiz é lícito investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas. A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse, sendo que o juiz decidirá o pedido no prazo de dez dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna. Da sentença caberá apelação, sendo que poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.

16.1.1 Das alienações judiciais (arts. 1.113 a 1.119 do CPC)

Trata-se das hipóteses de venda de bens em hasta pública, previstas nos arts. 1.113 a 1.119 do Código de Processo Civil, sendo admitida a utilização desse procedimento nos casos previstos em lei, como por exemplo: a venda de bens vagos (coisas alheias perdidas), a venda dos bens de herança jacente, ou, ainda, a venda de bens condominiais, ou ainda relacionados à venda de bens depositados em juízo avariados, de fácil deterioração ou de guarda dispendiosa, sendo tal venda determinada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do interessado. A venda dos bens se dá através de praça judicial, em duas etapas, sendo na primeira realizada a venda somente pelo valor mínimo da avaliação e na segunda por quem mais pagar, desde que não haja lanço vil.

16.1.2 Separação judicial e/ou divórcio consensual (arts. 1.120 a 1.124-A do CPC)

Conquanto exista notória discussão doutrinária acerca da extinção da separação judicial em virtude da nova redação dada pela EC n. 66/2010, optamos por nos filiar à corrente exegética que admite a efetiva subsistência de ambos os institutos jurídicos, dividindo-os simplesmente pela vontade objetiva das partes, qual seja, rompimento do vínculo matrimonial em sua inteireza (divórcio) ou o simples desenlace da sociedade conjugal (separação), não havendo incompatibilidade entre os arts. 1.517 do CC e 226, § 6º, da CF/88 . Assim, a separação judicial consensual poderá ser pleiteada por ambos os cônjuges, em consonância com os requisitos dos arts. 1.574 e seguintes do Código Civil, bem como os arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil. Deverá ser apresentada a petição inicial, sendo que o juiz verificará a presença dos requisitos legais pertinentes, salientando desde logo que devido à alteração recente do art. 226, § 6º, da CF/88 pela EC n. 66/2010, não mais se exige lapso temporal para decretação do divórcio. Assim, presentes os requisitos legais, o juiz designará audiência de tentativa de conciliação para dissuadi-los da tentativa de dissolver a união. Caso os cônjuges estejam firmes no propósito da separação ou da dissolução do vínculo matrimonial pelo divórcio, serão reduzidas a termos suas declarações e, após vista do Ministério Público, o juiz dará a sentença de homologação da separação, nos termos do art. 1.122, § 1º, do Código de Processo Civil. A sentença será averbada no registro civil e, se houver imóveis do casal, também no registro de imóveis (art. 1.124 do CPC).

Frise-se, outrossim, a possibilidade de utilização das Serventias Notariais com o objetivo de serem realizados a Separação e/ou o Divórcio Consensual Extrajudicial, devendo nessa hipótese as partes não possuírem filhos menores ou incapazes, existir prévio acordo acerca da necessidade ou não de pensão alimentícia do cônjuge e sobre o nome a ser utilizado por ele após a separação ou o divórcio, além da assistência por advogado, que pode ser único para ambas as partes. Ainda que seja aconselhável a partilha dos bens também nesse momento, a ausência de acordo acerca dessa situação não impedirá a realização da escritura pública respectiva. Essa escritura não dependerá de homologação judicial, constituindo-se em título hábil para o registro de imóveis, bem como para o registro civil das pessoas naturais, sendo que o pleito subsiste nos moldes do próprio reconhecimento do CNJ (Pedido de providências 0005060322010200000, formulado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) que alterou a Resolução n. 35 que regulamenta junto aos Tabelionatos de Notas do Brasil a separação e o divórcio realizados extrajudicialmente.

16.1.3 Testamentos (arts. 1.125 a 1.141 do CPC)

O testamento é o ato por meio do qual determinada pessoa dispõe de seu patrimônio para depois de sua morte, nos termos do art. 1.857 do Código Civil. Se houver herdeiros necessários, o testador poderá dispor somente de 50% (cinquenta por cento) de seu patrimônio. As disposições de última vontade da parte podem ser realizadas, em linhas gerais, de diversas formas, a saber: i) o testamento público é o lavrado perante o tabelião (art. 1.864 do CC); ii) o testamento cerrado constitui o escrito pelo testador, ou outra pessoa a seu rogo, verificado por um tabelião e devolvido em envelope lacrado ao testador (art. 1.868 do CC); iii) o testamento particular ou testamento hológrafo é o escrito de próprio punho pelo testador ou mediante processo mecânico, para, após a morte, ser publicado e confirmado em juízo (arts. 1.876 e seguintes do CC); iv) o testamento marítimo é o lavrado a bordo de navio pelo comandante, o qual perde sua validade se o testador não morrer durante a viagem ou nos 90 (noventa) dias após o desembarque (art. 1.891 do CC); v) testamento aeronáutico é o feito a bordo de aeronave perante pessoa designada pelo comandante, perdendo sua validade nas mesmas hipóteses do testamento marítimo (art. 1.889 do CC); vi) testamento militar é o realizado em campanha ou praça sitiada ou em local de comunicações interrompidas (art. 1.893 do CC); vii) testamento militar nuncupativo ou in extremis é o feito oralmente a duas testemunhas por testador em combate ou ferido, perdendo sua validade se o testador não morrer na guerra ou convalescer (art. 1.896 do CC); viii) codicilo é o ato de última vontade, por testamento ou escrito particular, dispondo sobre enterro, missas, pequenas doações etc. (art. 1.881 do CC); ix) legado é a disposição em testamento de coisa certa e individualizada, destacada da herança (arts. 1912 e seguintes do CC). Regra geral, a lei processual determina um procedimento específico para a abertura e confirmação do testamento cerrado (arts. 1.125 a 1.127 do CPC), bem como a respectiva verificação e confirmação judicial do testamento particular, segundo os critérios previstos nos arts 1.876 a 1.880 do CPC, cujo procedimento idêntico será realizado para os testamentos militar, marítimo, nuncupativo, aeronáutico, bem como os codicilos.

16.1.4 Herança jacente (arts. 1.142 a 1.158 do CPC)

A herança constitui-se jacente caso não haja herdeiros conhecidos ou testamento, nos termos do art. 1.819 do Código Civil. Não deve haver também cônjuge sobrevivente, companheira ou companheiro em união estável, podendo este procedimento ser determinado de oficio pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público, de interessado ou até mesmo da própria Fazenda Pública. Tem por objetivo a arrecadação de bens diante da inexistência de sucessores, devendo nessa hipótese, após ter sido efetuada a respectiva arrecadação, proceder-se à publicação de Edital, com prazo de seis meses convocando eventuais sucessores para se habilitarem (art. 1.152 do CPC). Essa publicação de editais será repetida três vezes. Caso surja algum sucessor e este seja considerado apto após verificação de suas condições de habilitação, a arrecadação de bens se converterá em processo de inventário. Em hipótese diversa, diante da ausência de sucessores habilitados, transcorrido um ano da primeira publicação de edital, a herança será declarada vacante. Decorrido o prazo de cinco anos da abertura da sucessão, sem que existam herdeiros habilitados, os bens arrecadados passarão para o domínio do Município (art. 1.822 do CC).

16.1.5 Bens de ausentes (arts. 1.159 a 1.169 do CPC)

Considera-se ausente aquele que desapareceu de seu domicílio, sem dele haver notícia e sem deixar procurador ou representante para administrar seus bens, nos termos do art. 22 do Código Civil. Também será considerado ausente aquele que, tendo deixado procurador, este não possa ou não queira exercer ou continuar exercendo o mandato. Nesses casos é cabível a declaração judicial de ausência, havendo a nomeação de curador e arrecadação de bens. O Código de Processo Civil divide a matéria em três etapas distintas, iniciando-se pela Curatela do Ausente (arrecadação de bens do ausente pelo juiz e nomeação de curador), passando pela Sucessão Provisória (abertura de sucessão pelos interessados no art. 1.163 do CPC após um ano da publicação do primeiro edital), culminando com a Sucessão Definitiva (situação processual que vem a ocorrer após passados 10 anos da abertura da sucessão provisória ou ainda passados cinco anos das últimas notícias do ausente com 80 anos).

16.1.6 Coisas vagas (arts. 1.170 a 1.176 do CPC)

Coisas vagas referem-se a coisas alheias perdidas, sendo descobridor aquele que encontrou a coisa alheia perdida, nos termos do art. 1.233 do Código Civil. Quem encontrar uma coisa vaga deve entregá-la ao seu dono ou encaminhá-la à autoridade policial ou judicial caso desconheça seu proprietário. Serão publicados Editais para possível comparecimento do dono da coisa, e, caso este não apareça, o bem será vendido em hasta pública, sendo destinado o resultado desta ao Município em que o bem foi encontrado (art. 1.237 do CC), deduzidas as despesas e o achádego[94] estimado para o descobridor.

16.1.7 Interdição (arts. 1.177 a 1.198 do CPC)

A interdição visa retirar a capacidade do interdito para reger atos da vida civil, os quais passam a ser exercidos por um curador nomeado pelo juiz. Os limites da curatela são fixados pelo juiz, devendo o curador assistir ou representar o curatelado relativamente à sua vida e seus bens ou somente quanto aos seus bens. Apenas para esclarecer, a Tutela e a Curatela são institutos semelhantes, diferindo-se apenas no que se refere à pessoa do protegido. A tutela refere-se à proteção de menores e a curatela, por sua vez, refere-se à proteção de determinados interesses ou de maiores incapazes. Em linhas gerais, ocorre a nomeação do tutor com o falecimento ou ausência dos pais ou, ainda, se estes tiverem decaído do poder familiar. O curador, por sua vez, é nomeado para deficientes, pródigos, ausentes, herança jacente, nascituro etc. A curatela especial refere-se à nomeação de curador apenas para um ato isolado específico. Por fim, importante deixar consignado que, cessando a causa que determinou a interdição, a parte pode solicitar o seu levantamento consoante art. 1.186 do CPC.

16.1.8 Organização e fiscalização de fundações

Fundação é uma pessoa jurídica criada por escritura pública ou testamento, por um instituidor, com o objetivo de alcançar uma finalidade específica, por meio de destinação de bens ou capitais que lhe deem origem. Grosso modo, existem as fundações privadas, que podem ser constituídas somente para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, nos termos do art. 62, parágrafo único, do Código Civil, bem como as fundações públicas, que se destinam, em regra, a fins culturais, sociais, científicos, literários ou artísticos.

O estatuto da fundação é submetido à análise do Ministério Público, que poderá aprová-lo, denegar a aprovação ou indicar modificações. O ato constitutivo da fundação deve ser inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Cabe ao Ministério Público a fiscalização das fundações privadas, sendo que as fundações públicas são fiscalizadas pelo Poder Legislativo e Tribunais de Contas, haja vista serem as mesmas conceituadas como autarquias fundacionais (por exemplo: FUNAI).

16.1.9 Especialização de hipoteca legal (arts. 1.205 a 1.210 do CPC)

A hipoteca é um direito real de garantia em que bens imóveis passam a garantir um débito, sendo que o credor terá preferência sobre o bem hipotecado em relação a todos os demais credores.

A hipoteca convencional é estabelecida por contrato entre as partes; a hipoteca judicial tem origem em decisão judicial; hipoteca legal é determinada por lei em favor de certas pessoas, cujas hipóteses estão previstas no art. 1.489 do Código Civil. A fixação ou indicação, em juízo, de bens imóveis abrangidos pela garantia é denominada especialização, nos termos do art. 1.205 do Código de Processo Civil. Antes da especialização, a hipoteca legal tem apenas valor de vínculo potencial, sendo que, após a especialização em juízo e o respectivo registro, a hipoteca legal passa a constituir-se direito real oponível em relação a terceiros, com direito à preferência e sequela.

17. REFERÊNCIAS

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1 Regra geral, 45 dias após a sua publicação, segundo os arts. 1º e 2º da LINDB.

2 Assim, apesar de a norma processual ser aplicada imediatamente tanto aos processos em curso quanto aos processos novos, ela não pode alcançar os atos processuais praticados antes da sua vigência, respeitando, portanto, os atos praticados sob a égide da lei modificada ou revogada.

3 A regra geral é que as sentenças proferidas em países estrangeiros não possuem eficácia em território nacional, salvo após devidamente homologadas pelo STJ (art. 105, I, i, da CF c/c art. 109, X, da CF).

4 Araújo Cintra, Antonio Carlos de; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

5 Interesse público primário é o interesse da coletividade, enquanto interesse público secundário é o interesse da Fazenda Pública.

6 Intervenção de terceiros.

7 Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante.

8 Os motivos de impedimento ou de suspeição aplicam-se também ao representante do Ministério Público, aos serventuários da justiça, perito e ao intérprete. Nessas hipóteses, a arguição deverá ser feita conforme o preceituado no art. 138, § 1º, do CPC, em incidente processual específico.

9 Liebman, Enrico Tullio. Manual, I, n. 41, esp. p. 124.

10 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil, v. I.

11 Código de Processo Civil interpretado. 6. ed. Barueri: Manole, 2007.

12 CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit.

13 MONTEIRO, João. Programa do curso de processo civil, 1912, v. III.

14 BARBI, Celso. Comentários ao Código de Processo Civil, v. I, t. II. TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil, v. I.

15 MARQUES, José Frederico. Op. cit. PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil, 1974, v. II. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit.

16 MARQUES, José Frederico. Op. cit.

17 LOPES DA COSTA, A. A. Direito processual civil brasileiro.

18 MENESTRINA, Francesco. La pregiudiciale nel processo civile. Milão: Giuffrè, 1965.

19 COSTA, Moacyr Lobo da. Estudos de direito processual – homenagens, s. e., 1999.

20 STJ, 3ª T., REsp 17.111/SC, 9-3-1992, DJU 13-4-1992.

21 Op. cit.

22 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Da denunciação da lide. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

23 Bueno, Cassio Scarpinella. Intervenção de terceiros: questões polêmicas, 2001.

24 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit.

25 Op. cit.

26 Mazzilli, Hugo Nigro. O Ministério Público na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 44.

27 Valadão, Alfredo, apud Garcia, Emerson. Ministério Público: organização, atribuições e regime jurídico. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 45.

28 Garcia, Emerson. Ministério Público: organização, atribuições e regime jurídico, p. 45.

29 O interesse público evidenciado pela natureza da lide, em regra, resta fixado pela própria lei, como por exemplo nas ações de usucapião (art. 944 do CPC), nas ações de mandado de segurança (art. 12 da Lei n. 12.016/2009). Quanto ao interesse público evidenciado pela qualidade da parte, não basta somente a existência de um ente público (como por exemplo o INSS ou a Fazenda Pública), mas, sim, uma ação em que, em virtude da grande repercussão geral dos interessados, esta intervenção se justifica; por exemplo, ação para discutir revisão de benefício previdenciário de 147% movida por um grande número de aposentados, ou até mesmo as ações de revisão dos benefícios previdenciários em virtude dos expurgos inflacionários dos planos econômicos para os aposentados.

30 A falta de intimação do MP, em regra, gera a nulidade do processo. Todavia, a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que, mesmo não intimado o MP, se a decisão for favorável aos interesses que justificaram sua intervenção no processo, também não haverá nulidade (art. 246 do CPC), uma vez que inexiste nulidade sem efetivo prejuízo (art. 250, parágrafo único, do CPC).

31 O Ministério Público tem legitimidade para recorrer, quer como parte, quer como fiscal da lei. Todavia, não pode apresentar recurso adesivo quando atuar como custus legis, uma vez que esse recurso somente admite a efetiva possibilidade quando existe uma sucumbência recíproca das partes litigantes, bem como não pode apresentar recurso na qualidade de parte quando o desfecho da demanda tiver sido favorável ao interesse justificador de sua intervenção, como por exemplo a sentença da ação de anulação de casamento promovida pelo Ministério Público preservar o vínculo matrimonial.

32 Importante salientar que a autoridade judicial brasileira pode conhecer tais ações mesmo que em tribunal estrangeiro exista ação intentada, não havendo o que se falar em litispendência (art. 90 do CPC).

33 Importante ressaltar que, no Estado de São Paulo, a competência dos foros regionais é limitada a ações cujo valor não ultrapassar 500 (quinhentos) salários mínimos (vide Resolução n. 148, de 5-9-2001, DOE Just., 20-9-2001, Caderno 1, Parte I, p. 1). Assim, caso o valor da causa ultrapassar esse limite, as ações serão ajuizadas no foro central.

34 GRECO FILHO, Vicente. Curso de direito processual civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1.

35 Quem solucionará o conflito? Em resumo temos: 1) quando ao menos um dos órgãos em conflito for tribunal superior (Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar, Tribunal Superior Eleitoral ou Tribunal Superior do Trabalho), o Supremo Tribunal Federal solucionará; 2) quando o conflito ocorrer entre tribunais não superiores, o Superior Tribunal de Justiça solucionará; 3) quando o conflito ocorrer entre tribunal não superior e juiz de primeiro grau não vinculado a este tribunal, o Superior Tribunal de Justiça solucionará; 4) quando o conflito ocorrer entre juízes de primeiro grau vinculados a tribunais distintos, o Superior Tribunal de Justiça solucionará; 5) quando o conflito ocorrer entre juízes de primeiro grau vinculados ao mesmo tribunal, esse próprio tribunal solucionará. Ao final, necessário ser dito não haver conflito envolvendo o Supremo Tribunal Federal, pois esse tribunal dita as regras de competência a todos os demais órgãos julgadores. Igualmente, não há conflito envolvendo Tribunal de Justiça e juiz de primeiro grau vinculado a esse mesmo Tribunal de Justiça, pois o tribunal dita as regras de competência aos juízes que vincula. Do mesmo modo, não há conflito envolvendo Tribunal Regional Federal e juiz de primeiro grau vinculado a esse mesmo Tribunal Regional Federal.

36 Amorim, José Roberto Neves. Fundamentos atuais do processo civil. Barueri: Manole, 2004, v. I.

37 Op. cit.

38 Não haverá presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor na exordial se: a) havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; b) o litígio versar sobre direitos indisponíveis; e c) a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato. Da mesma forma, não existem efeitos da revelia contra as pessoas elencadas junto ao art. 9, II, do CPC, bem como em relação à Fazenda Pública.

39 A este respeito, vide NERY JUNIOR, Nelson Nery. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2010.

40 NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 706-707.

41 NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 707-707.

42 A esse respeito, vide também: BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Matos. Teoria geral do processo de conhecimento. São Paulo: Saraiva, 2004.

43 STJ, 4ª T., REsp 226436-PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 28-6-2001, DJU 4-2-2002, p. 370, disponível em: <www.stj.gov.br>. A esse respeito, vide também: Theodoro JÚnior, Humberto; Faria, Juliana Cordeiro. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. Revista de Direito Processual, v. 21, p. 549-550.

44 No mesmo sentido, vide Porto, Sergio Gilberto. Cidadania processual e relativização da coisa julgada. RJ 304, p. 23-31; Marinoni, Luis Guilherme. O princípio da segurança dos atos jurisdicionais. RJ 371, p. 14-33; Silva, Ovídio Araújo Baptista da. Coisa julgada Relativa. Genesis Processual n. 30, p. 790-800; nery Junior, Nelson. Código de Processo Civil comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 867-877. A posição da jurisprudência ainda não é pacífica, ora provando nosso posicionamento (TJRS, 7ª CC, Ap. 70005134747, Rel. Des. Sergio Fernando V. Chaves, j. 18-12-2002; STJ, 4ª T., REsp 196966-DF, Rel. Min Ruy Rosado de Aguiar Jr. – RSTJ 133/386), ora demonstrando opinião contrária.

45 Não se admite Apelação no JEC. Vale deixar consignado que a Apelação tem prazo de 15 dias e deve ser julgada por desembargadores devidamente investidos nessa função, no âmbito de um Tribunal, aplicando-se devidamente as regras relacionadas ao preparo, consoante art. 511 do CPC.

46 Conquanto a lei não traga efetiva previsão para esse recurso, o que tornaria as decisões interlocutórias irrecorríveis, a jurisprudência tem admitido o recurso de Agravo de Instrumento em casos específicos passíveis de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, a saber: a) decisão interlocutória do juiz que não admite o Recurso Inominado; b) decisão interlocutória do juiz relativa aos efeitos que esse Recurso Inominado é recebido; c) decisão interlocutória do juiz passível de causar à parte uma lesão grave ou de difícil reparação.

47 O STJ é equânime em afirmar que cabe REsp em mandado de segurança originário, se a decisão é concessiva da segurança (REsp 25339-5/RS, Rel. Min. Costa Lima, 5ª T., j. 17-2-1993, DJ 15-3-1993). Disponível em: <www.stj.gov.br>. No mais, importante ainda destacar que a expressão contida na lei acerca de “decisão denegatória” deve ser interpretada de modo abrangente, sempre que o pedido formulado na inicial for julgado efetivamente improcedente. Se entretanto a inicial do mandado de segurança for indeferida monocraticamente, não se admite imediatamente Recurso Ordinário para o STJ ou para STF, mas, sim, o agravo interno para o órgão colegiado no prazo de cinco dias (RMS 15558/SC, Rel. Min. Jose Delgado, j. 18-2-2003, DJ 24-3-2004, disponível em: <www.stj.gov.br>).

48 Gonçalves, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 2, p. 162.

49 A Emenda Constitucional n. 45/2004 atribuiu exclusivamente ao STF – e apenas em matéria constitucional – o poder de editar súmulas vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direita e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei (CF, art. 103-A), dependendo sua aprovação do voto de 2/3 dos seus integrantes, depois que uma determinada matéria já tiver sido reiteradamente decidida (CF, art. 103-A, caput). A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. A proposta de súmula vinculante pode ser feita pelos próprios integrantes do STF ou pelos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade, sendo estes também quem detêm legitimidade para requerer a revisão ou cancelamento dessa súmula (art. 103-A, § 2º). A “súmula vinculante” vinculará os demais órgãos do Poder Judiciário e a própria administração pública, direta e indireta, municipal, estadual e federal (art. 103-A, caput), sendo certo que em caso de desrespeito desta súmula caberá reclamação para o STF (art. 102, I, l, e art. 103-A, § 3º). Já o Poder Legislativo, no exercício de sua função normativa, não fica vinculado à súmula, poderá, inclusive, editar lei em sentido oposto ao da súmula (art. 103-A, § 2º, parte inicial).

50 A execução provisória será realizada em autos suplementares (por exemplo, execução de alimentos provisórios) ou ainda por carta de sentença (art. 475-O do CPC), da mesma forma que a definitiva, correndo por conta e risco do credor, que se compromete a indenizar o devedor pelos prejuízos eventualmente existentes caso haja alteração do julgado, observando que tais prejuízos serão liquidados no mesmo processo. Admite-se também esta espécie de execução a prática de atos expropriatórios de bens ou levantamento de dinheiro desde que garantidos mediante caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução. Essa caução será sempre obrigatória, ressalvada a hipótese de crédito de natureza alimentar, de valor de até 60 (sessenta) salários mínimos, se a parte alegar e provar que se encontra em estado de necessidade, ou ainda no caso de execução provisória em que se encontra pendente o julgamento do agravo contra decisão denegatória de REsp ou RE junto ao STJ ou STF, salvo quando da dispensa puder resultar dano de difícil ou incerta reparação.

51 Algumas situações específicas devem ser lembradas: a) a sentença penal que condena somente o preposto não enseja a propositura de execução contra o preponente, sendo necessário o ajuizamento da respectiva ação civil de conhecimento contra o mesmo, não havendo, todavia, necessidade da prova de culpa do empregado caso tenha havido condenação criminal do mesmo; b) caso o devedor tenha morrido, serão demandados seu espólio (se ainda não houve partilha) ou os herdeiros e sucessores (caso tenham sido partilhados os bens); c) o novo devedor que assumiu o débito com o consentimento do credor também poderá ser demandado; d) o fiador judicial e o responsável tributário podem ser demandados em execução, mesmo não constando do título executivo. A esse respeito, vide art. 592 do CPC, bem como Campos, Carlos Eduardo Ferraz de. Processo de execução e cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 24-28.

52 O art. 592 do CPC identifica a hipótese em que terceiros também ficam sujeitos à execução de seus bens. Assim, devemos lembrar que: I) os sucessores, se tiverem algum direito a defender, devem fazê-lo através de embargos de terceiros e não por meio de embargos do devedor, porque devedores não são; II) os sócios somente respondem com seus bens particulares nos casos expressos em lei (art. 596 do CPC e art. 50 do CC), uma vez que a regra é a de que a sociedade responda por suas dívidas. O sócio, contudo, tem o direito de exigir que sejam primeiro executados os bens da sociedade. Ao requerer esse benefício de ordem, tem o ônus de nomear os bens da sociedade, livre e desembaraçados na comarca, suficientes para pagar o débito. Caso pague a dívida pela sociedade, pode o sócio executar a sociedade nos autos do mesmo processo; III) o bem em poder de terceiro será entregue ao exequente, cabendo a este, se este se achar no direito, propor a ação de embargos de terceiros; IV) as dívidas firmadas por um dos cônjuges têm como garantia os bens desse mesmo cônjuge. Se as obrigações forem contraídas em benefício da família, respondem também os bens do outro cônjuge, o qual, não tendo contraído a dívida e não sendo sujeito do título executivo, não será sujeito passivo da execução, mas terá seus bens a ela vinculados. A meação da mulher deve ser defendida, como medida de exclusão da execução, por meio de embargos de terceiros. Mas poderá, também após embargos do devedor, se desejar, atacar o título ou o dever de pagar, propondo a ação incidental de desconstituição do título executório.

53 Nessas hipóteses, sendo casos de competência territorial, estão sujeitos ao regime da competência relativa e suas regras de discussão (arts. 112 e 114 do CPC).

54 Importante ressaltar que, apesar de o CPC deixar claro as duas espécies de liquidação, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a possibilidade de utilização do contador judicial em se tratando de credor beneficiário da gratuidade de justiça – quando o mesmo não possuir condições de fazer os cálculos necessários, bem como no caso específico de execução de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC (execução sob pena de prisão). Excepcionalmente, poderá também o juiz antes de determinar o efetivo início da execução relacionado à citação e/ou penhora de bens, valer-se do contador do juízo quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda, restando, assim, entendido que não apenas na situação em que o juiz perceba o descompasso entre a memória do cálculo e o efetivo valor do débito, mas também quando o próprio executado chamar atenção, antes da eclosão das próprias medidas executivas do manifesto excesso encontrado no cálculo em fla-

grante ofensa à coisa julgada (como por exemplo na apreciação das defesas denominadas objeções de pré-executividade apresentadas antes da própria penhora), poderá o juiz se utilizar do contador para observar os valores da execução. Assim, vale lembrar que a harmonia entre o título e o cálculo constitui matéria de ordem pública, controlável não apenas mediante provocação do devedor, como igualmente por iniciativa do juiz, podendo inclusive utilizar-se do auxílio do contador para tanto. Nessas hipóteses, a decisão judicial em apreço será passível de revisão por Agravo de Instrumento no prazo de 10 (dez) dias (art. 524 do CPC)

55 Ainda que existam algumas discussões doutrinárias acerca do início da contagem do prazo de 15 (quinze) dias para incidência da multa de 10%, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento jurisprudencial apontando ser necessária a intimação do devedor para cumprimento da sentença, sendo, portanto, esse prazo iniciado no momento em que a parte tomar regular ciência do julgado, seja pessoalmente, seja pela Imprensa Oficial, na pessoa de seu advogado, desde que na parte dispositiva da sentença já conste a redação do art. 475-J do CPC ou se faça regular menção ao cumprimento do julgado no prazo ali previsto. Caso não exista essa referência na parte dispositiva da sentença, ou ainda na hipótese de o trânsito em julgado ter ocorrido em segunda instância (diante da interposição de recurso por uma das partes), haverá obrigatoriedade de requerimento específico do credor para intimação do devedor para cumprimento da obrigação, sob pena de não se iniciar a fase de cumprimento do julgado e por consequência ser declarada a impossibilidade da incidência da multa prevista no art. 475-J do CPC. A esse respeito, vide REsp 954.859, disponível em: <www.stj.gov.br>.

56 A doutrina e a jurisprudência apresentam posições divergentes quanto a esse tema, ora alegando que não se admite a fixação de honorários advocatícios nessa fase processual, haja vista não ser esta execução um processo autônomo, ora alegando que a fixação é de rigor, posto que o art. 475-I do CPC aponta que o cumprimento de sentença será feito por “execução”, bem como as demais regras pertinentes previstas junto ao art. 20, § 4º, do CPC. O Superior Tribunal de Justiça se inclinou pela incidência de honorários advocatícios nessa fase, sendo esta a posição dominante atualmente. A esse respeito, vide REsp 1028855, disponível em: <www.stj.gov.br>. O mesmo STJ, todavia, já se posicionou unanimemente que em execução provisória não se admite a fixação de honorários advocatícios. A este respeito, vide REsp 1.252.470, disponível em: <www.stj.gov.br>.

57 Importante consignar na hipótese de inadimplemento do devedor e não cumprimento voluntário do julgado, deverá o credor comunicar o juízo e iniciar a respectiva fase executiva, tendo o mesmo um prazo de seis meses para tanto, sob pena de arquivamento (art. 475-J, § 5º, do CPC).

58 Na hipótese de o Oficial de Justiça não possuir conhecimentos técnicos para tanto, o mesmo deverá se reportar ao juiz, que automaticamente nomeará perito para tanto, já ficando desde logo prazo para as partes apresentarem quesitos e nomearem assistentes técnicos (se for o caso), já fixando, inclusive, o prazo para entrega do laudo.

59 Quanto às regras de intimação, importante lembrar que esta também pode ser realizada na falta do advogado, pessoalmente ao devedor, bem como ao representante legal. Caso a penhora recaia sobre bem imóvel, existe também necessidade de o cônjuge do devedor ser intimado, ressalvada obviamente a hipótese de casamento sob o regime da separação total de bens.

60 A penhora, a avaliação e os demais atos expropriatórios dos bens penhorados serão regulados, no que couber, pelas regras legais do processo de execução por quantia certa contra devedor solvente (arts. 646 a 724 e 791 a 795, todos do CPC).

61 Embora existam discussões doutrinárias acerca da diferenciação técnica do nome exceção de pré-executividade e objeção de pré-executividade, tais discussões apenas possuem relevante valor acadêmico, uma vez que ambas as peças possuem o mesmo objetivo: discutir matérias de ordem pública com o intuito de se evitar a penhora de bens do devedor.

62 As ações executivas lato sensu são aquelas em que o réu é condenado a restituir ou entregar determinada coisa sem a necessidade do ajuizamento de execução. Uma vez que o comando emergente dessas sentenças possui força executiva a que a lei atribui privilégio de execução por ordem do juiz, independem de instauração de processo de execução para que sejam cumpridas. Essas sentenças se cumprem por mandado, sem necessidade de nova citação, ficando restrita a possibilidade de embargos. Exemplo: sentenças proferidas nas ações possessórias, nas ações de despejo.

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega da coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação (acrescentado pela Lei n. 10.444/2002).

§ 1º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

§ 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.

63 Importante deixar consignado que, devido à alteração dos arts. 736 e 738 do CPC, não mais se exigiria garantia do juízo para apresentação de embargos em processo executivo e o prazo dessa defesa do devedor teria sido alterado para 15 (quinze) dias. Todavia, como nessa hipótese existe regra legal objetiva (art. 622 do CPC) que não foi alterada, a doutrina e a jurisprudência se inclinam no sentido de que nesse caso específico os embargos somente são cabíveis com a garantia do juízo e seu prazo é de 10 (dez) dias.

64 Gonçalves, Marcus Vinicius Rios. Processo de execução e cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 44.

65 Como nessa hipótese não existe regra especial, aplica-se a regra geral constante dos arts. 736 e 738 do CPC.

66 A ação para compelir o devedor a fazer ou deixar de fazer é chamada ação de preceito cominatório, que tem como dispositivo genérico o art. 287 do CPC. Assim, o devedor será citado para abster-se da prática do ato. Se, entretanto, praticou o ato, aplica-se, então, o disposto junto ao art. 643 do CPC. Não sendo possível, física ou judicialmente, desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos, que serão liquidadas e cobradas em execução por quantia nos próprios autos.

67 A forma de pagamento de alimentos estatuída junto ao art. 734 do CPC diz respeito somente a alimentos futuros, sendo inaplicável para hipótese de alimentos pretéritos inadimplidos, cuja execução deverá submeter-se ao rito do art. 732 do CPC. Nesse sentido, vide STJ, 3ª T., Ag 89080-DF, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 3-5-1996.

68 O conceito de alimentos atuais e pretéritos encontra efetivo respaldo na doutrina civil. Por alimentos atuais se compreendem os alimentos destinados ao sustento imediato de quem os recebe. Os alimentos pretéritos, por sua vez, são alimentos distantes no tempo, que não servem mais para sustento imediato de seu beneficiário, considerados uma mera dívida de valor.

69 As espécies de expropriação de bens estão previstas junto ao art. 647 do CPC consistindo na alienação de bens do devedor, na adjudicação em favor do credor ou ainda no usufruto de imóvel ou empresa.

70 A providência de se registrar a penhora no Cartório de Registro de Imóveis tem o escopo de se evitar a ocorrência de fraude à execução.

71 Antes do aperfeiçoamento da arrematação ou o deferimento da adjudicação e lavratura dos respectivos autos, é lícito ao devedor promover a remição da execução, que é ato do devedor, que paga o débito em sua integralidade mais juros, custas e honorários advocatícios (podendo ser feita a qualquer tempo antes da arrematação ou da adjudicação dos bens penhorados). Esse ato não pode ser confundido com a remissão da dívida, que é o perdão da dívida concedido pelo credor ao devedor. A esse respeito, vide Gonçalves, Marcus Vinicius Rios. Processo de execução e cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 61-62.

72 A arrematação poderá ser desfeita nas hipóteses do parágrafo único e incisos do art. 694 do CPC, decretando-se sua nulidade ou tornando-a sem efeito pelo próprio juiz da execução, enquanto não extinto processo, respeitados os prazos para os casos previstos nos incs. II e III deste mesmo artigo, a saber: vício de nulidade, se não for pago o preço ou prestada a caução, prova no prazo de três dias da existência de ônus real não mencionado no edital e nos demais casos previstos junto aos arts. 698 e 699 do CPC. Pode o devedor opor embargos à arrematação ou à adjudicação (art. 746) fundados em nulidade na execução, pagamento, novação, transação ou prescrição supervenientes à penhora. Encerrado o processo de execução, somente se declara a nulidade da arrematação por ação própria.

73 Os requisitos da carta de arrematação encontram-se descritos no art. 703 do CPC.

74 Se sobre os bens alienados havia apenas uma penhora de um credor singular, o juiz autorizará que este levante o dinheiro depositado pelo devedor para segurar o juízo ou o produto dos bens alienados. Recebendo o mandado de levantamento, o credor dará ao devedor, por termo nos autos, quitação da quantia paga, devolvendo-se ao devedor a quantia que sobrar. Se, todavia, houver sobre os bens algum privilégio ou preferência, instituída anteriormente à penhora, como por exemplo a hipoteca, cujo credor deve ter sido intimado, ou ainda houver outras penhoras, institui-se um concurso limitado e parcial sobre o valor do produto dos bens, concurso que deve ser decidido pelo juiz, não se autorizando o levantamento do dinheiro imediatamente – arts. 711 e 712 do CPC. É possível a produção de provas em audiência acerca do direito de preferência dos credores e anterioridade da penhora (art. 712 do CPC), sendo que, após a colheita da prova oral, o juiz proferirá a sentença, que na verdade é decisão de um incidente processual, podendo ser, portanto, impugnada via agravo de instrumento.

75 A suspensão não pode ser ad eternum, aplicando-se, portanto, a hipótese descrita junto à Súmula 150 do STF: prescreve a execução no mesmo prazo da ação de conhecimento. Excepcionalmente a doutrina aplica a tese da prescrição intercorrente, que somente será observada caso os autos tenham sido remetidos ao arquivo diante da inércia da parte.

76 Os prazos para embargos contam-se objetivamente de acordo com as regras previstas junto ao art. 738 do CPC, salientando que na hipótese de cônjuges vale a regra do art. 241, III, do CPC, conforme art. 738, § 1º, do mesmo Codex.

77 Importante deixar consignado que nessa execução o devedor não é citado para pagar, mas, sim, para opor embargos, sendo a realização desse depósito elisivo uma faculdade do próprio devedor (art. 757 do CPC). Frise-se a impossibilidade da postulação de insolvência do demandado como meio de coerção para pagamento da quantia aposta no respectivo título executivo, sob pena de eventual discussão de perdas e danos em desfavor do próprio credor.

78 Marinoni, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

79 Importante posicionamento vem admitindo a doutrina no que tange à possibilidade de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, bem como sua efetivação fora da sistemática dos precatórios, diante da própria redação disposta junto ao art. 100 da CF mencionar a expressão “sentença judiciária”, e não “decisão judiciária” em sua definição. Conquanto esta não seja a doutrina dominante, a argumentação se faz deveras interessante, haja vista revelar uma tendência diversa de parte da doutrina e da

jurisprudência majoritária acerca desse tema. A esse respeito, vide Donizetti, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010. Ressalte-se que a Lei n. 9.494/97 manda aplicar a tutela antecipatória contra a Fazenda Pública o disposto no art. 5º, parágrafo único, da Lei n. 4.348/64, motivo pelo qual não se concederá a tutela antecipatória visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumentos ou extensão de vantagens, hipóteses em que a execução somente ocorrerá depois do trânsito em julgado da respectiva sentença, situação, portanto, que impede qualquer concessão de tutela antecipada nesse sentido.

80 O caráter meramente assecuratório e protetivo distingue a tutela cautelar da tutela antecipada. Na cautelar, temos dois processos distintos, sendo que um garante o outro (processo garantindo processo). Na tutela antecipada já se realiza a pretensão, antecipando os efeitos da sentença final de mérito.

81 A doutrina define dois requisitos essenciais para a tutela cautelar, sendo eles o “periculum in mora” – perigo da demora é a probabilidade de dano a uma das partes de futura ou atual ação principal, resultante da demora do ajuizamento ou processamento e julgamento desta até que seja possível medida definitiva e o “fumus boni iuris” – é a probabilidade ou possibilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar e que justifica a sua proteção, ainda que em caráter hipotético.

82 O prazo de 30 (trinta) dias não se aplica às medidas cautelares sem eficácia constritiva. Exemplos: notificações, interpelações e mesmo a produção antecipada de prova.

83 Esse poder se justifica porque não poderia o legislador prever todas as hipóteses em que bens jurídicos envolvidos no processo fiquem em perigo de dano e muito menos todas as medidas possíveis para evitar que esse dano ocorra. Portanto, esse poder geral de cautela tem a finalidade de atender situações novas, que o legislador não previu e que merecem proteção.

84 Esses alimentos não se confundem com os alimentos provisórios (art. 4º da Lei de Alimentos – 5.478/68), que possuem natureza jurídica de tutela antecipada e, portanto, necessitam de prova inequívoca do alegado para sua concessão. Não se confundem

também com os alimentos gravídicos (art. 6º da Lei de Alimentos Gravídicos – 11.804/2008), cuja natureza jurídica é a de sustentar a mulher gestante, possibilitando uma gravidez sadia ao nascituro.

85 SAVINO Filho, Carmine Antonio. Direito processual civil resumido. 3. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, p. 358.

86 Se for o autor que cometeu o atentado e este é incompatível com o andamento do processo, determinando o juiz a suspensão da causa principal. Essa suspensão durará até o cumprimento dos prazos estipulados pelo juiz para que se purgue o atentado ou surja situação incompatível com o prosseguimento da ação. Nesse caso, a ação será extinta sem julgamento do mérito por falta de pressuposto de desenvolvimento regular.

87 GRECO Filho, Vicente. Direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. III.

88 Discute-se se essa prisão seria compatível com o sistema constitucional vigente, uma vez que a Constituição Federal não admite a prisão por dívida no caso de depositário infiel (art. 5º, LXVII). Em nosso humilde entendimento, esta situação do art. 855 do CPC foi devidamente recepcionada pela CF, realizando-se uma simples interpretação conforme o texto constitucional. Assim, temos a redação do art. 855 do CPC, assegurando o mandamento do art. 31 da Lei Cambial (Decreto n. 2.044, de 31-12-1908), de que “a prova da recusa da entrega da letra de câmbio por aquele que a recebeu para firmar o aceite ou efetuar o pagamento pode determinar a prisão do detentor da letra, salvo depositando este a soma da cambial e a importância das despesas feitas”. Assim, a prisão preventiva prevista nesse artigo representa reação do Estado contra o desprezo demonstrado pelo demandado em atender as suas ordens. Daí não ser a decretação inviável por o ser consentânea com o sistema atual.

89 Donizetti, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2010, p. 1142.

90 Essa ação constante junto ao art. 890 do CPC não se confunde com a ação para consignação de alugueres e acessórios da locação da Lei n. 8.245/91, anotando desde logo que esta ação possui rito específico na Lei do Inquilinato, como por exemplo prazo de 24 horas para que o consignante deposite os valores apontados na inicial sob pena de extinção do processo, bem como as prestações de aluguel que se evencerem no curso da lide deverão ser depositadas em seus respectivos vencimentos. Na contestação, o locador poderá apresentar, além das matérias de direito que entender pertinentes, as matérias de fato inscritas junto ao art. 67 da Lei n. 8.245/91. Na hipótese de aceitar o depósito ou não apresentar defesa, o juiz reconhecerá por sentença a quitação das obrigações e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios no importe de 20% do valor depositado em juízo (art. 67, IV, da Lei n. 8.245/91).

91 A esse respeito, vide STF, RE 253071/GO e RE 252427/RS.

92 Frise-se ainda a existência da Usucapião Especial Rural Constitucional (prazo de cinco anos, posse mansa e pacífica de área rural de até 50 hectares que tenha se tornado produtiva pelo trabalho do possuidor ou de sua família e que tenha nela estabelecido sua moradia e que não seja proprietário de outro imóvel – arts. 191 da CF e 1.239 do CC); da Usucapião Especial Urbana Constitucional (prazo de cinco anos, posse mansa e pacífica de área urbana de até 250 metros quadrados que tenha nela estabelecido sua moradia e que não seja proprietário de outro imóvel – arts. 183 da CF e 1.240 do CC); da Usucapião Urbano Coletivo (prazo de cinco anos, posse mansa e pacífica de área urbana de mais de 250 m^2 ocupada por várias famílias, sem possibilidade de individualização da área, que tenha nela estabelecido sua moradia e que não seja proprietário de outro imóvel – Lei n. 10.257/2001); da Usucapião Expropriatório ou prolabore (consiste em instituto considerado híbrido relacionado à figura de desapropriação e Usucapião), devendo ser observado um considerável número de pessoas que ocupam uma área extensa, de boa-fé, por um período maior que cinco anos, devendo essas pessoas terem realizado nesse espaço obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevantes.

93 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1984.

94 A gratificação destinada ao descobridor pelo achado e encaminhamento devido é chamado de achádego

DIREITO Empresarial

Carlos Eduardo de Souza Brocanella Witter

Advogado. Bacharel em Direito e Especialista em Direito Empresarial. Mestre em Educação e Semiótica pela Universidade Brás Cubas e em Artes Cênicas pela ECA/USP. Especialista em Direito Imobiliário pela UniFMU. Professor convidado na ECA da Universidade de São Paulo. Professor de Direito Empresarial, Direito Tributário, do Consumidor e de Didática em cursos preparatórios para Exame da OAB carreiras jurídicas pós-graduação.

Sumário

1. Do Direito Comercial ao Direito Empresarial: 1.1 Origem e conceito; 1.2 Evolução histórica; 1.3 Objeto, fontes e características – 2. Empresa e Empresário: 2.1 Empresa: conceito e espécies; 2.2 Empresário e empreendedor; 2.3 Capacidade para o exercício da empresa; 2.4 Obrigações comuns a todo empresário; 2.5 Empresário irregular e sociedade empresária irregular; 2.6 Microempresas e empresas de pequeno porte; 2.7. Empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) – 3. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL: 3.1 Conceito; 3.2 Título do estabelecimento; 3.3 Nome empresarial; 3.4 Ponto comercial; 3.5 Ação renovatória; 3.6 Trespasse; 3.7 Aviamento e clientela; 3.8 Shopping center – 4. Propriedade industrial: 4.1 Considerações gerais; 4.2 Patentes; 4.3 Registros – 5. DEFESA DA CONCORRÊNCIA: 5.1 Concorrência; 5.2 Sistema brasileiro de defesa da concorrência – 6. A PUBLICIDADE E O EMPRESÁRIO: 6.1 Conceitos gerais; 6.2 Publicidade simulada; 6.3 Publicidade enganosa; 6.4 Publicidade abusiva; 6.5 Sanções – 7. Teoria Geral do Direito Societário: 7.1 Pessoa jurídica; 7.2 As sociedades; 7.3 Classificações; 7.4 Sociedades não personificadas; 7.5 Desconsideração da personalidade jurídica; 7.6 Responsabilidade penal das sociedades – 8. SOCIEDADES CONTRATUAIS: 8.1 Contrato social e disposições legais; 8.2 Sociedade simples (arts. 997 e ss. do CC); 8.3 Funcionamento; 8.4 Resolução e dissolução da sociedade simples; 8.5 Espécies de sociedades contratuais – 9. Sociedades estatutárias: 9.1 Constituição e disposições gerais; 9.2 Espécies menores; 9.3 Sociedade Anônima (Lei n. 6.404/76); 9.4 Sociedade de economia mista (arts. 235 a 242); 9.5 Sociedades dependentes de autorização (arts. 1.123 a 1.125 do CC) – 10. Relações entre sociedades: 10.1 Ligações societárias; 10.2 Operações societárias – 11. TÍTULOS DE CRÉDITO: 11.1 Breve histórico; 11.2 Conceito; 11.3 Atributos dos títulos de crédito; 11.4 Princípios; 11.5 Classificações do título de crédito; 11.6 Requisitos formais; 11.7 Constituição do crédito cambiário; 11.8 Saque; 11.9 Aceite; 11.10 Endosso; 11.11 Aval; 11.12 Vencimento; 11.13 Pagamento; 11.14 Protesto; 11.15 Os títulos de crédito em espécie – 12. CONTRATOS MERCANTIS: 12.1 Princípios e características; 12.2 Compra e venda – arts. 478 a 532 do Código Civil; 12.3 Mandato mercantil – arts. 653 a 691 do Código Civil; 12.4 Comissão mercantil – arts. 693 a 709 do Código Civil; 12.5 Representação comercial – arts. 710 a 721 do Código Civil; 12.6 Seguro – arts. 757 a 802 do Código Civil; 12.7 Franquia (franchising); 12.8 Alienação fiduciária em garantia; 12.9 Arrendamento mercantil (leasing); 12.10 Faturização (factoring); 12.11 Corretagem – arts. 722 a 729 do Código Civil; 12.12 Contratos bancários – 13. Direito Concursal: 13.1 Falências (Lei n. 11.101/2005); 13.2 Recuperação de empresas. 14. Referências.

1. DO DIREITO COMERCIAL AO DIREITO EMPRESARIAL

1.1 Origem e conceito

Comércio é uma palavra que tem origem no latim commercium e significa permuta, negócio, mercado. O comércio é um fato social e econômico que advém da atuação humana, no qual produz, coloca em circulação e/ou aumenta a utilidade das riquezas a partir da aproximação de pessoas, sempre com o objetivo de lucro. Recentemente encontra-se muito presente, também, na prestação de serviços e nas atividades ligadas ao terceiro setor.

Como todo segmento social, as relações de empreendedorismo carecem de regulamentação não só para a solução de conflitos como também para a proteção ao núcleo desenvolvedor da atividade econômica lucrativa, que é o empresário (individual ou sociedade).

Neste caminho, o Direito Empresarial pode ser considerado um ramo do direito que se preocupa com as questões relativas às negociações econômicas e à atividade do empresário e dos mercados a que se dedica, regulando as aproximações entre pessoas sempre que tenham intuito lucrativo e criando mecanismos que permitam o incentivo e maior desenvolvimento desta atividade.

1.2 Evolução histórica

Desde os primórdios o homem se ocupa em apropriar-se dos bens materiais que encontra na natureza, protegendo-os enquanto “seus”. Na pré-história encontramos relatos de disputas de terras, bens e pessoas, que obedeciam à “lei do mais forte”. A partir de um certo momento histórico, que não nos cabe aqui aprofundar, mas que se deu no período conhecido como Antiguidade, o homem passou a se organizar coletiva e individualmente, estabelecendo “regras” para solucionar os conflitos. Isto possibilitou um avanço no escambo entre os clãs ou regiões e incentivou a criação da moeda, em todas as suas fases evolutivas (sal, grãos, pedras e metais, como o bronze e o ouro).

Nem sempre os regramentos eram escritos. Já no século XXV a.C. sabe-se que na cidade de Lagash (no atual Iraque) o soberano local criava normas de limitação ao monopólio e à usura. Na mesma região, mas na cidade de Ur, encontramos normas que proíbem o cultivo em terras alheias. Como vemos, antes mesmo do famoso Código de Hamurabi do século XVIII a.C., que faz regulamentações específicas ao comércio, encontramos a necessidade de o homem organizar a atividade lucrativa e as relações entre as pessoas que as desenvolvem.

Outros exemplos de legislações comerciais ao longo do tempo são: os Romanos acolherem o Direito Comercial Marítimo Fenício, no século I a.C.; a Lei de Justiniano (que promove dilações a devedores) e o Direito Canônico (que trata com aversão a usura e as atividades lucrativas) no século VIII; dentre tantos outros que poderíamos citar para mostrar que é antiga a necessidade de regulamentação no âmbito do empreendedorismo.

No Brasil, o comércio era regido pelas Ordenações Portuguesas no início do século XVII (1603) que duraram até 1850, quando nasceu o nosso Código Comercial, que vigora até os dias atuais em sua parte 2ª, que trata do Direito Marítimo. A parte 1ª, que cuidava do Comércio em Geral, foi revogada pelo atual Código Civil (Lei n. 10.406/2002) e a parte 3ª, que cuidava das Quebras, foi revogada pelo Decreto n. 7.661/45 que tratava das Falências e Concordatas, mas este decreto também foi revogado pela Lei n. 11.101/2005 que regulamenta a Falência e a Recuperação de Empresas.

1.3 Objeto, fontes e características

A exemplo do que ocorre nas demais áreas do Direito, o Direito Empresarial possui o seu objeto de estudo. A definição do objeto de uma determinada área jurídica é de suma importância, pois é a partir dele que definimos o regime jurídico que lhe é aplicável.

Direito Empresarial é poliobjetivo, uma vez que se preocupa com mais de um elemento socioeconômico:

a) proteção do empresário enquanto núcleo imprescindível no desenvolvimento econômico, pois gerador de empregos, fomentador de processos econômicos e centro do giro das economias domésticas de um país, criando-lhe mecanismos de incentivo no exercício de sua atividade;

b) regulamentador das relações jurídicas dos empresários entre si ou com particulares, não só para dirimir conflitos, mas para estabelecer regras básicas no desenvolvimento da atividade;

c) estabelecer diretrizes para regulamentação do Direito Empresarial como direito custo[1] no desenvolvimento da atividade lucrativa.

Características do Direito Empresarial

Dinamismo: mutável, sofre constantes mudanças socioeconômicas.

Cosmopolitismo: aplicação mundial, pois interessa a todos os países, quer entre si, quer internamente.

Inovadorismo: reflete as várias evoluções econômicas experimentadas pelos mercados em âmbitos regionais, nacionais e internacionais.

Onerosidade: interessa-se somente pela atividade que persegue lucro.

Simplicidade: regras simples e objetivas para serem aplicadas por todos.

Presunção de solidariedade: sempre há alguém como garantidor das obrigações contraídas que responderá com seu patrimônio em caso de inadimplemento.

Fontes do Direito Empresarial

As principais fontes do Direito Empresarial, como normalmente acontece, são:

Leis: Código Comercial, Código Civil e legislação empresarial.

Costumes.

Analogia.

Jurisprudência.

Para facilitar a pesquisa, enumeraremos as principais leis utilizadas para o estudo e exercício da atividade do empresário:

Código Civil (Lei n. 10.406/2002, arts. 966 a 1.195, principalmente).

Lei de Registro de Empresas Mercantis (8.934/94).

Lei da Propriedade Industrial (9.279/96).

Lei de Locações (8.245/91).

Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).

Lei Antitruste (8.884/94).

Lei das Cooperativas (5.764/71).

Lei das Sociedades por Ações (6.404/76).

Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 57.663/66).

Lei das Duplicatas (5.474/68).

Lei do Cheque (7.357/85).

Letra de Câmbio e Nota Promissória (Decreto n. 2.044/1908).

Lei dos Representantes Comerciais (4.886/65).

Lei de Falências e Recuperações de Empresas (11.101/2005).

Lei de ME e EPP (Lei Complementar n. 123/2006).

2. EMPRESA E EMPRESÁRIO

2.1 Empresa: conceito e espécies

Conceito: empresa é a própria atividade econômica desenvolvida de forma organizada no exercício de uma atividade lucrativa, com o fim de produzir ou circular bens ou serviços.

É importante salientar que a empresa não é pessoa nem objeto, ou seja, a empresa não se confunde com o empresário, que é o sujeito de direitos nas relações jurídicas empresariais (pessoa), nem com o conjunto de bens por ele dispostos para exercer sua atividade (patrimônio), mas a atividade desenvolvida em si.

Para exemplificar, podemos pensar que a empresa de uma concessionária de automóveis é a compra e venda de veículos automotores, a de um cinema é a comercialização de filmes e assim por diante.

Teoria da Empresa: na segunda metade do século XX, mais precisamente a partir de 1942, com a promulgação do Código Civil italiano, documento unificador das disciplinas de Direito Civil e Comercial naquele país, surgiu uma nova visão para determinação do objeto do direito comercial, levando em consideração a estrutura organizacional adotada pela pessoa que desenvolve uma atividade econômica, ou seja, o empresário.

A Teoria da Empresa veio alargar o campo de incidência do Direito Comercial, pois considera empresário toda pessoa capaz, cuja atividade se encaixe no conceito de empresa, o que acarreta a substituição do termo comerciante, no qual designava aquele que exercia uma das atividades consideradas comerciais constantes em uma lista. Deste modo, todo aquele que organiza os fatores de produção (mão de obra; matéria-prima; capital; tecnologia) buscando lucro é empresário, independentemente de sua atividade estar ou não descrita em uma lista.

O nosso Código Civil adotou essa teoria, e, dentre as mudanças deste diploma legal, estão as disposições pertinentes aos Títulos de Crédito e o Livro II destinado ao Direito de Empresa; com isto, a disciplina anteriormente chamada Direito Comercial passou a ser denominada Direito Empresarial, passando a se preocupar também com o sincronismo dinâmico das relações de comércio, de produção e de prestação de serviços.

Espécies: enquanto atividade econômica, a empresa pode ser agrupada da seguinte forma:

a) Quanto à atividade desempenhada: podem ser mercantis ou civis. Ainda que pareça estranho, devemos pensar a empresa enquanto atividade econômica lucrativa, assim, não sendo o empresário o único a desenvolver atividade econômica para persecução de lucro; é natural que existam atividades civis exercendo a empresa.

Desta forma, são empresas de natureza mercantil (ou comercial) as constituídas por empresários (individuais ou sociedades empresárias) cujas atividades se voltam para o comércio e a indústria, sujeitando-se ao registro nas Juntas Comerciais (Registro Público de Empresas Mercantis). E são empresas de natureza civil as que praticam outras atividades, como a prestação de serviços, e sujeitam-se a registro como sociedades simples, no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

b) Quanto à natureza jurídica: podem ser públicas, privadas ou de economia mista.

A empresa será pública quando constituída exclusivamente a partir de capital público e criada por lei com o objetivo de exercer atividade precípua do Estado (definidas no Decreto-lei n. 900/69, que alterou o Decreto-lei n. 200/67). Será privada quando o capital utilizado for exclusivamente particular, isto é, quando não envolver investimento estatal na sua constituição. E será de economia mista quando, criada por lei, possuir investimento misto (público e privado), sendo constituída por empreendedores particulares e o Estado, sob a forma de uma S/A.

c) Quanto à nacionalidade: pode ser brasileira ou estrangeira. A empresa brasileira é constituída a partir da legislação nacional e tem sede e administração no país. A estrangeira é constituída de acordo com a legislação brasileira, mas possui sede no exterior, funcionando aqui apenas suas filiais.

2.2 Empresário e empreendedor

O conceito de empresário é extraído do art. 966 do CC: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Dele podemos extrair os seguintes conceitos:

a) Profissionalismo: para ser empresário, é imprescindível a habitualidade na produção ou circulação de bens ou serviços. Quem esporadicamente pratica uma atividade empresarial não pode ser considerado empresário.

b) Atividade econômica: é sinônimo de empresa. Ter uma atividade econômica significa produzir e/ou circular riquezas a partir da articulação dos fatores de produção, que são quatro: mão de obra: não é necessário vínculo empregatício, a mão de obra pode ser articulada por representante comercial, distribuidor ou pelos próprios sócios; capital: mínimo que seja, pois não existe atividade econômica que busque lucro sem que haja um mínimo de investimento. Se for uma sociedade empresária, o capital é requisito do contrato social (art. 997, III, do CC); tecnologia: ainda que se trate de atividade rudimentar, é necessário que o responsável pelo seu exercício tenha o monopólio das informações necessárias ao seu negócio; insumos (bens): articulação dos bens necessários ao desenvolvimento da sua atividade. A formação do seu estabelecimento.

c) Organizada: diz respeito a meios de estratégia empresarial, planejamentos de forma sistemática, com base numa linha inicialmente traçada para a persecução do lucro; assim, o lucro não vem do fechamento de um bom negócio, mas das dinâmicas aplicadas pelo empresário no exercício de sua atividade.

Excluídos: nem todas as atividades economicamente organizadas são consideradas empresárias. O parágrafo único do art. 966 do CC excluiu as atividades intelectuais de natureza científica, artística e literária, por entender que nessas atividades o principal elemento não é a atuação empresarial, mas, sim, o caráter pessoal dos responsáveis pela atividade.

As de natureza rural, de acordo com os arts. 971 e 984 do CC, podem optar por ser ou não empresárias, bastando, para isso, optar por realizar o registro na Junta Comercial.

As atividades intelectuais descritas podem ser consideradas como empresariais desde que a atividade central de seu desenvolvedor enquadre-se no conceito de empresário, ficando as atividades: intelectual, científica, artística e literária como complemento daquela. Por exemplo: enquanto a atividade essencial de um médico for a medicina, seu consultório não é considerado empresário, no entanto, a partir do momento em que ele passa a exercer como atividade essencial o emprego de meios empresariais para alcançar lucro por intermédio da medicina, seu consultório passa a se enquadrar no conceito de empresário.

Os prestadores de serviços de forma direta, isto é, os profissionais liberais, como: padeiro, médico, advogado e dentista, assim como o empresário rural, que não tenham registro na Junta Comercial, e as cooperativas exercem atividades civis que não estão sujeitas às obrigações empresarias.

O elemento de empresa será definido pelo próprio responsável pela atividade, ao optar pelo regime jurídico civil ou empresarial, no ato de seu registro. Se optar pelo regime civil, basta requerer o registro no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas; se optar pelo regime empresarial, deverá proceder à inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis – Junta Comercial.

O art. 1.150 do CC dispõe que “O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária”.

Desta forma, fica claro que empresário é a pessoa que pratica os atos referentes ao exercício da atividade econômica e que juridicamente corresponde a alguém que contrata com outrem (ainda que informalmente). Portanto, não se considera empresária a pessoa natural por si, mas o sujeito que exerce a empresa. Quando encomendamos um serviço de desentupimento de canos, por exemplo, contratamos a desentupidora, e não seus sócios ou administradores. Nesse passo, o empresário não é a pessoa física por trás do negócio, mas a pessoa do próprio negócio (a desentupidora).

Empreendedor é a pessoa que organiza e constitui o empresário, exercendo os atos necessários ao seu desenvolvimento. Igor Ansoff diz ser “empreendedor o indivíduo cujo desejo de independência foi capaz de motivá-lo no sentido de estabelecer sua própria empresa”[2] . Empreendedor é a pessoa por trás do empresário.

Queremos ressaltar, no entanto, que juridicamente também é possível se constituir um empresário a partir de pessoas jurídicas (ou de pessoas físicas e jurídicas). Isso ocorre quando duas ou mais sociedades se unem para constituir uma nova pessoa jurídica explorando atividade própria.

2.3 Capacidade para o exercício da empresa

Tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas podem ser empresárias, desde que estejam perfeitamente enquadradas no conceito de empresário (art. 966, caput, do CC).

Possuem capacidade para ser empresários:

os maiores de 18 (dezoito) anos capazes;

os emancipados;

os incapazes para continuar a empresa que exerciam devidamente ou que a receberam por herança, mediante alvará judicial, desde que representados ou assistidos, este caso trata da incapacidade superveniente (art. 974, caput, do CC).

A autorização judicial atesta só a capacidade para o exercício da atividade empresarial, pode ser revogada a qualquer tempo, podendo devolver a capacidade aquele que já a teve (art. 974, §§ 1º e 2º, do CC).

A emancipação ou o Alvará Judicial devem ser averbados na Junta Comercial (art. 976, caput, do CC).

Estão impedidos de ser empresários:

Magistrados e membros do Ministério Público (arts. 95, parágrafo único e 128, § 5º, II, c da CF/88) e também não podem ser administradores ou controladores de sociedades.

Funcionários públicos, conforme determinação dos respectivos estatutos (art. 117, X, da Lei n. 8.112/90).

Militares na ativa das 3 (três) armas (art. 142, caput, da CF/88). Ex.: PM prestando serviço de segurança particular.

Falidos não reabilitados (art. 102 da Lei n. 11.101/2005).

Cônsules remunerados, em seus distritos (Decretos n. 4.868/82 e n. 3.529/89).

Estrangeiros não residentes no país. A proibição legal se limita ao exercício individual do comércio, não se estendendo à participação em sociedade comercial como acionista, quotista ou sócio comanditário.

Estrangeiros não naturalizados há mais de dez anos para sociedades que desenvolvem atividade de comunicação (art. 222 da CF/88).

Devedores do INSS (art. 95, § 2º, d, da Lei n. 8.212/91).

Médicos, para o exercício simultâneo da farmácia, drogaria ou laboratórios farmacêuticos, bem como os farmacêuticos para o exercício simultâneo da medicina (Lei n. 5.991/73 e Decreto n. 20.877/31).

Parlamentares federais em sociedade que goze de favor do Poder Público (art. 54 da CF/88).

Observação

O casamento nos regimes de comunhão universal de bens (arts. 1.671 a 1.687 do CC) e de separação obrigatória (arts. 1.687 e 1.688 do CC) proíbem os cônjuges de contratar sociedade entre si e com terceiros, portanto, tais regimes limitam a capacidade de ser empresário dos cônjuges (art. 977 do CC).

2.4 Obrigações comuns a todo empresário

São três as obrigações comuns a qualquer pessoa que desenvolva atividade empresarial:

a) arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial;

b) escrituração dos livros obrigatórios; e

c) realizar os balanços: Patrimonial e de Resultados Econômicos.

A Junta Comercial faz parte da Administração Pública indireta, é autarquia estadual e segue as diretrizes emanadas pelo DNRC – Departamento Nacional de Registro de Comércio; ambos estão sob a égide do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

Ao DNRC cabe a normatização, disciplina, supervisão e controle dos Registros Públicos de Empresas Mercantis e Atividades Afins (Lei n. 8.934/94), sendo suas principais atribuições:

supervisão e controle das Juntas Comerciais no plano técnico;

expedição e consolidação das normas diretrizes para os Registros Públicos de Empresas Mercantis e Atividades Afins;

soluções de dúvidas e controvérsias sob o registro das empresas mercantis;

organização e atualização do cadastro nacional das empresas mercantis em funcionamento no País, com a cooperação das Juntas Comerciais;

desenvolvimento de estudos e patrocínio de reuniões ou publicações para o aprimoramento do registro das empresas mercantis.

Junta Comercial

Cabe à Junta Comercial a execução do registro de empresas, ficando subordinada financeira e administrativamente ao Estado-membro a qual pertence.

São suas principais atribuições:

efetuar a matrícula do leiloeiro, o arquivamento de sociedades e de empresários individuais e as autenticações dos livros comerciais;

proceder ao assentamento dos usos e práticas mercantis;

expedir a carteira de exercício profissional de empresário e demais pessoas legalmente inscritas no registro de empresas;

habilitar e nomear tradutores públicos e intérpretes comerciais.

Atos da Junta Comercial

matrícula;

arquivamento;

autenticação;

anotações;

cancelamento de registro;

assentamento;

expedição de carteiras profissionais.

Matrícula é o ato obrigatório para que determinadas pessoas possam exercer regularmente a profissão, como os leiloeiros, tradutores, trapicheiros e administradores de armazém geral.

Arquivamento é o ato praticado em relação aos documentos que a sociedade empresarial e o empresário individual levam a registro. Ex.: os atos de constituição, alteração ou extinção da entidade empresária.

Autenticação é o meio pelo qual a Junta Comercial controla os livros comerciais, sendo condição a regularidade do documento e a confirmação de sua autenticidade.

Anotação é um serviço que se refere à publicação dos atos de empresário ou de sociedade empresarial. Ex.: Publicação do Diário Oficial do Estado – Caderno da Junta Comercial, a alteração de sede ou de nome empresarial.

Cancelamento de registro é o ato pelo qual a Junta Comercial torna sem efeito as matrículas, proteções e extingue o que está inativo.

Assentamento são as regras embasadas nos usos e costumes, as quais as Juntas enviam para o DNRC, e este torna regra geral a todas as Juntas.

Expedição de carteiras profissionais, documento de identificação que comprova o exercício da atividade profissional, destinada aos empresários; administradores de sociedade empresária, leiloeiros e trapicheiros.

2.4.1 Arquivamento do ato constitutivo da atividade empresarial na Junta Comercial

Para exercer plenamente uma atividade empresária, qualquer pessoa (física ou jurídica) deve efetuar a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins da respectiva sede, antes do início de sua atividade (art. 967 do CC). Este local é consubstanciado, na estrutura nacional, pelas Juntas Comerciais.

A inscrição deverá conter (art. 968 do CC):

nome, nacionalidade, estado civil e, se casado, regime de bens;

firma, com a respectiva assinatura;

o valor do capital;

objeto social e a sede da empresa a ser desenvolvida.

O empresário que constituir filiais em lugares sujeitos a outro Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins neles deverá, também, realizar a inscrição juntando a prova da inscrição originária.

Observações

1. O empresário ou sociedade empresária deve levar a registro os documentos necessários, no prazo de 30 (trinta) dias, respondendo por perdas e danos pela omissão e demora (art. 1.151 e ss. do CC).

2. Empresário Rural: Ao regular o registro do empresário na Junta Comercial, a lei excepciona duas hipóteses: o empresário rural e o pequeno empresário. A atividade rural é a destinada à exploração de recursos naturais. Ex.: plantação de vegetais para alimentação, criação de animais para abate, reprodução, competição ou lazer, extrativismo vegetal, animal e mineral, sendo desenvolvidas normalmente fora da cidade. Quem exerce atividade rural possui um tratamento específico, podendo ou não registrar-se na Junta Comercial. Isso não significa que possa exercer sua atividade na informalidade, mas, sim, que pode optar entre o registro na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

3. O pequeno empresário também pode registrar-se na Junta Comercial ou no Comércio; neste caso, não será considerado empresário, não podendo optar pelo SIMPLES, mas beneficiar-se-á do regime dispensado às atividades civis.

2.4.2 Inatividade do empresário

O empresário é considerado inativo se ele ficar 10 (dez) anos ou mais sem arquivar qualquer alteração na Junta Comercial.

Consequência da inatividade

A Junta Comercial instaura um processo administrativo para cancelamento do registro considerando o empresário inativo e informando o fato às autoridades arrecadadoras. Ex.: Receita Federal e INSS.

Observações

As cooperativas e todo aquele que exercer atividade econômica poderão ter seus atos registrados na Junta Comercial, exceto a Sociedade de Advogados, que deve ser registrada no Conselho Seccional da OAB a que pertencer a sua sede (arts. 15 e 16 da Lei n. 8.906/94). Já as Sociedades Simples, Fundações e Associações devem levar seus atos a registro perante o Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art. 998, caput, do CC).

2.4.3 Escrituração de livros obrigatórios

Para que os empresários mantenham uma contabilidade e escrituração legal, faz-se necessário o uso dos Livros Empresariais, que, no Brasil, seguem o sistema francês quanto ao número e à natureza.

Os Livros servem para o controle interno e externo do exercício da atividade empresarial, e possuem três funções: gerencial, documental e fiscal.

Gerencial auxilia na avaliação de resultados com vistas a manter ou alterar suas decisões negociais.

Documental é usado para demonstração a terceiros dos seus resultados da atividade empresarial.

Fiscal serve para comprovar a regularidade tributária diante do Fisco, já que a atividade empresarial gera tributos.

Os Livros podem ser de 2 (dois) tipos: os memoriais e os contábeis:

a) Memoriais: servem à memória dos dados fáticos. Ex.: Livros de Atas e Livro Ponto.

b) Contábeis: servem à memória dos valores relacionados às operações do empresário. Ex.: Livro-caixa e Livro de Registro de Duplicata.

Dentro dos Livros memoriais e contábeis existem os obrigatórios e os facultativos:

Obrigatórios são aqueles cuja escrituração é imposta ao empresário, sendo que sua ausência implica em sanção, assim como sua irregularidade, e são divididos em:

a) Obrigatórios comuns são aqueles cuja escrituração é imposta a todos os empresários. Atualmente, só existe um: o Livro Diário, art. 1.180 do CC).

b) Obrigatórios especiais são aqueles cuja escrituração é imposta a apenas uma determinada categoria de empresários, estabelecida de acordo com diferentes critérios e que atendem as especificidades de cada tipo empresarial. Ex.: Livro de Registro de Duplicatas, obrigatório somente aos empresários que efetivamente emitem duplicatas; ou o Livro de Registro de Ações Nominativas, entre outros previstos na Lei das S/A, que são exclusivos desse tipo de sociedade.

Facultativos são os escriturados com o objetivo de proporcionar ao empresário ou à sociedade um melhor controle de suas atividades, auxiliando-o no planejamento e tomada de decisões. Ex.: Livro Razão, Livro Conta Corrente e Livro Caixa.

Há, ainda, para o empresário ou para a sociedade, a obrigatoriedade de manter o registro de outros livros que não advenham do Direito Comercial.

Observações

1. O Livro Diário é obrigatório a todo empresário ou sociedade empresária, mas pode ser substituído pelo “Livro Balancetes Diário e Balanços” (art. 1.185 do CC), todavia tal obrigatoriedade não se aplica às Microempresas e às Empresas de Pequeno Porte, que em seu lugar têm a obrigação de escriturar o Livro-caixa (movimentação financeira, inclusive bancária) e o Livro Registro de Inventário (relação do estoque existente ao término de cada ano), se optantes pelo SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte).

2. Todos os livros devem ser autenticados na Junta Comercial e, para tanto, o empresário deve estar regularmente inscrito (art. 1.179 do CC).

Requisitos da escrituração

Intrínsecos são requisitos que têm de ser cumpridos pelo próprio empresário, dizem respeito à sua elaboração (arts. 1.183 e 1.184, 1.186 e 1.187, do CC).

Extrínsecos são requisitos que têm de ser cumpridos por terceiros, no caso, a Junta Comercial (art. 1.181 do CC).

2.4.4 Balanços

Balanço é um relatório que demonstra a situação financeira do empresário e deve ser analisado periodicamente. Em geral, essa periodicidade é anual nos 4 (quatro) meses seguintes ao término do exercício financeiro anterior, o qual deve ser escolhido pelo empresário, sendo que a maioria opta pelo ano civil (janeiro a dezembro).

Existem duas exceções à anualidade do balanço, ambas estabelecidas na Lei das S/A, que determina a realização de balanço semestral para as Instituições Financeiras e para as Sociedades Anônimas que distribuam dividendos semestralmente.

São duas as modalidades de balanço exigidas pelo Código Civil: o Patrimonial e o de Resultados Econômicos (art. 1.180, parágrafo único, do CC).

O Balanço Patrimonial deve demonstrar com fidelidade o ativo e o passivo, respeitando as especificações estabelecidas em leis especiais (art. 1.188 do CC). Trata-se de uma demonstração contábil fundamental que expressa a situação da empresa num dado momento pela enumeração dos elementos do patrimônio que são qualificáveis monetariamente. De modo simplificado, podemos entender patrimônio como o conjunto de bens, direitos e obrigações, vinculados a uma pessoa num determinado momento.

Na sociedade Ltda., resume-se ao levantamento do balanço geral do ativo e do passivo com base na escrituração elaborada no exercício daquele ano (normalmente nos balancetes) e lançada pelo contador no Livro Diário.

Na Sociedade Anônima (S/A) a demonstração é mais detalhada. O Balanço Patrimonial deve apresentar contas do ativo circulante e do ativo permanente (dividido em imobilizado, diferido e investimentos) e do passivo circulante, resultados futuros e patrimônio líquido (arts. 178 e ss. da Lei n. 6.404/76).

Já o Balanço de Resultado Econômico deverá acompanhar o Patrimonial, constando nele os créditos e os débitos do período para demonstração dos lucros e perdas experimentadas pelo empresário (art. 1.189 do CC).

Observações

Os balanços, para produzirem efeitos jurídicos, deverão ser rubricados pelo Juiz da Comarca onde funciona o estabelecimento.

2.4.5 O sigilo da escrituração

Todos os documentos relativos à escrituração do empresário, à sua proteção e à atividade que exerce revestem-se de sigilo.

No entanto há duas situações em que será permitida sua exibição:

1. pela Fiscalização: para o Fisco diante de seus agentes, e

2. pelo Pode Judiciário: o juiz poderá determinar a quebra do sigilo que reveste a escrituração empresarial, nos casos previstos no art. 1.191 do CC, quais sejam, questões relativas à solução de:

a) Sucessão.

b) Comunhão ou sociedade.

c) Administração ou gestão por conta de outrem.

d) Falência.

Caso o empresário recuse-se a cumprir a ordem judicial para exibição dos Livros, eles serão apreendidos e considerar-se-ão verdadeiros todos os fatos imputados judicialmente contra o empresário pela parte contrária, o que somente poderá ser elidido por prova documental (art. 1.192 do CC).

2.5 Empresário irregular e sociedade empresária irregular

Também chamados de empresários ou sociedades “de fato”, são os que exercem suas atividades sem o devido registro na Junta Comercial ou com descumprimento de uma ou algumas das suas obrigações (irregular).

Na prática, são confundidas entre si, dando a uma a denominação da outra. No entanto, Sociedades de Fato (ou “em comum”) são aquelas que existem na vida cotidiana atuando sem registro e, portanto, sem o reconhecimento de sua existência pelo direito. Apresentam-se como se fossem sociedades sem, entretanto, possuir as formalidades dessas. Funcionam sem qualquer documento. Não possuem personalidade jurídica (arts. 986 e ss. do CC).

Sociedades Irregulares são as sociedades que se constituem dentro das prescrições legais, mas que deixam de cumprir as obrigações impostas por lei, embora conservem a personalidade jurídica.

O exercício irregular de suas atividades acarreta ao empresário ou sociedade certas consequências:

Nas Sociedades Empresárias, sempre que necessário, seus sócios responderão de forma ilimitada pelas obrigações da sociedade (art. 990 do CC).

Não pode requer falência de seu devedor (empresário), pois não possui legitimidade ativa, (art. 97, IV, § 1º, da Lei n. 11.101/2005), todavia, pode ter sua falência requerida e decretada, exclusivamente por meio fraudulento (incorre em crime falimentar), visto que seus Livros não servem como meio de prova (art. 178 da Lei n. 11.101/2005 e art. 987 do CC).

Impossibilidade de participar de licitações.

Impossibilidade de inscrição em cadastros fiscais (CNPJ, CCM, Inscrição Estadual) ou sob sua existência encontram-se restrições. Ex.: falta de escrituração de algum dos Livros obrigatórios.

Ausência de matrícula no INSS, pois ela é feita simultaneamente ao registro na Junta Comercial de forma “automática”.

Proibição de contratar com o Poder Público em qualquer dos níveis da federação (União, Estados, Municípios ou DF).

2.6 Microempresas e empresas de pequeno porte

As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte deverão ter simplificadas as formas para que atendam suas obrigações legais, quer de natureza tributária ou creditícia, conforme art. 179 da CF/88, inclusive reduzindo-as ou eliminando-as.

Na LC n. 123/2006 – Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estão definidos os Microempresários e Empresários de Pequeno Porte, sendo a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário, art. 3º, caput, do Estatuto da ME e EPP, cuja renda bruta anual não ultrapasse R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), art. 3º, I, do Estatuto da ME e EPP; e Empresário de Pequeno Porte, aquele que possua renda bruta anual entre R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), art. 3º, II, do Estatuto da ME e EPP.

Os empresários que apresentarem esses valores de receitas devem se inscrever, comunicando à Junta Comercial a opção e acrescentar ao nome empresarial as expressões ME ou EPP abreviadas ou por extenso, arts. 4º e ss. do Estatuto da ME e EPP, e art. 72 do Estatuto da ME e EPP.

A partir de então, tais empresários estarão sujeitos à eliminação de exigências burocráticas trabalhistas e previdenciárias (arts. 51 a 53 do Estatuto da ME e EPP), favorecendo o acesso ao crédito bancário (arts. 57 a 61 do Estatuto da ME e EPP) e simplificando e descentralizando incentivos fiscais e financeiros.

Todos os optantes pelo Super Simples devem agregar aos seus nomes empresarias a expressão “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte”, por extenso, ou suas abreviações “ME” ou “EPP”, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade (art. 72).

Não serão admitidos no Super Simples empresários com débito no INSS ou nas Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, exceto quando seus débitos estiverem suspensos. A suspensão do débito fiscal se dá por diversas formas, uma delas é o parcelamento (ver art. 151 do CTN).

O art. 3º da LC n. 123/2006 traz o rol de sociedades impedidas de optar pelo Super Simples. Quando a ME ou EPP estiver impedida e mesmo assim fizer a opção pelo Super Simples, será dele excluída e tributada normalmente a partir do mês seguinte à ocorrência da situação impeditiva.

No que tange aos tributos e contribuições, as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte farão suas arrecadações de maneira unificada e consolidada, optando pelo SIMPLES Nacional, conforme arts. 12 e ss., fazendo um único recolhimento referente aos seguintes impostos e contribuições:

IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, CSS (Contribuição para a Seguridade Social, exceto ME ou EPP prestadoras de serviços), ICMS, ISS (Imposto sobre Serviços).

Ficam isentos do pagamento do Imposto de Renda os valores de distribuição de lucros ao titular ou aos sócios de ME ou EPP optantes pelo Super Simples, exceto os que constituam pró-labore, alugueres ou serviços por eles prestados.

As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte ficam dispensadas do pagamento dos tributos referentes ao sistema “S”, que financiam o Sesc, Senai, Sesi, Senac e outros.

Em relação à área trabalhista, a lei traz algumas dispensas ao optante pelo Super Simples que podem ser verificadas no art. 51.

2.7. Empresa individual de responsabilidade limitada (eireli)

Ao empresário individual, o direito criou a possibilidade de limitar a responsabilidade pessoal pelos negócios realizados em nome da atividade empresarial explorada, determinando no art. 980-A do CC que a empresa individual de responsabilidade limitada pode ser constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social. Neste caso, o capital social deve estar totalmente integralizado e não poderá ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Essa pessoa não poderá possuir mais de uma empresa deste tipo. O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão “EIRELI” após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada, aplicando-se a ela, no que couber, as regras das sociedades limitadas.

A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.

3. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

3.1 Conceito

Estabelecimento Empresarial, também conhecido como Fundo de Comércio ou de Empresa, é o conjunto de bens corpóreos (materializáveis) e incorpóreos (imaterializáveis) que o empresário reúne para desenvolver sua empresa (art. 1.140 do CC).

É também chamado de Fundo Comercial ou Fundo de Empresa. Faz parte do patrimônio do empresário, podendo, inclusive, ser alienado ou cedido, sendo composto de bens materializáveis e imaterializáveis.

Ao considerarmos cada um desses bens em sua individualidade lhes atribuímos um determinado valor; entretanto, após serem organizados pelo empresário em forma de estabelecimento empresarial, recebem um sobrevalor e permanecem articulados em função da empresa.

O direito se preocupa em proteger o estabelecimento empresarial na busca de preservar todos os investimentos nele realizados pelo empresário, quer intelectuais, quer financeiros, quer se refiram ao tempo gasto em sua organização e desenvolvimento.

Elementos incorpóreos do estabelecimento empresarial

Os principais são 4 (quatro):

Nome Empresarial;

Título do Estabelecimento;

Propriedade Industrial;

Ponto Comercial.

3.2 Título do estabelecimento

É a expressão pela qual o empresário é conhecido pelo público em geral e colaboradores no mercado. Quando o título do estabelecimento é idêntico ao nome empresarial ou a uma marca utilizada por aquele empresário, os registros do nome ou da marca já servem como proteção à expressão, podendo o empresário impedir seu uso indevido.

No entanto, quando a expressão linguística do título do estabelecimento é diferente do nome ou da marca do empresário, não estando registrado no INPI, ao empresário restará apenas a proteção do art. 195 da Lei de Propriedade Industrial para repressão à concorrência desleal, devendo a prova de anterioridade na utilização da expressão se dar por testemunhas ou quaisquer documentos, pois não existe órgão específico para o registro do título do estabelecimento.

Para que o empresário fixe o início do uso do título do estabelecimento, obtendo um meio de prova, é possível que se estipule cláusula no contrato social, ou alteração contratual que trate do assunto; todavia, reitera-se que a lei é omissa em relação ao tratamento dado ao título do estabelecimento.

3.3 Nome empresarial

É a expressão pela qual o empresário se obriga em suas relações jurídicas. É o seu nome jurídico. O nome empresarial deve seguir os princípios da anterioridade e novidade, pois deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito na mesma Junta Comercial (arts. 1.163 e 1.166 do CC e Lei n. 8.934/94).

Pode ser de duas espécies: Firma ou Denominação.

Firma é a assinatura do empresário e pode ser reconhecida na própria Junta Comercial, composta do nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas (art. 1.158, § 1º, do CC). O empresário individual deve, obrigatoriamente, adotar firma como nome empresarial (art. 1.156 do CC).

Denominação além de poder ser formada com base no nome dos sócios, pode ser formada, também, por qualquer expressão linguística. É o que chamamos de elemento fantasia; nesta opção é obrigatória a inclusão do ramo de atividade que o empresário atua (art. 1.158, § 2º, do CC). As Sociedades Anônimas devem adotar esta espécie de nome empresarial (art. 1.160 do CC).

Observações

A Sociedade Limitada pode optar entre Firma ou Denominação (art. 1.158 do CC), especificando sua opção no contrato social. O mesmo se aplica à EIRELI.

3.4 Ponto comercial

É a localização do empresário; é a identificação que o consumidor faz de uma localidade em relação ao ramo de atividade ali desenvolvido.

Via de regra, o empresário desenvolve seu ponto em prédio locado, muito embora possa fazê-lo em prédio próprio. Neste caso, o direito lhe concede uma proteção para que tenha garantias em permanecer no imóvel: a Ação Renovatória.

3.5 Ação renovatória

Regulamentada nos arts. 71 e ss. da Lei de Locações, e é por meio desta ação que o empresário ou sociedade empresária pleiteia a renovação compulsória do contrato de locação não residencial.

Requisitos

Para que o empresário tenha direito à Ação Renovatória, é necessário que ele preencha, cumulativamente, os requisitos do art. 51 da Lei de Locações:

que o locatário seja empresário;

contrato escrito e com prazo determinado;

relação locatícia de no mínimo 5 (cinco) anos;

estar exercendo o mesmo ramo de atividade há, no mínimo, de 3 (três) anos ininterruptos.

O direito à Ação Renovatória poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário.

O prazo para propor Ação Renovatória é de 1 (um) ano a 6 (seis) meses antes do término do contrato (art. 51, § 5º, da Lei de Locações), prazo este decadencial.

A defesa do proprietário em Ação Renovatória chama-se Exceção de Retomada (art. 52, I e II, e art. 72, da Lei de Locações), o qual poderá alegar:

uso próprio;

insuficiência da proposta;

proposta melhor de terceiros;

reforma substancial;

transferência de estabelecimento pertencente a cônjuge, ascendente, descendente ou sociedade controlada pelo locador existente há mais de 1 ano.

Hipóteses de indenização, art. 52, § 3º, da Lei de Locações: O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.

Importante

O Shopping Center como locador de boxe terá direito à Exceção de Retomada, porém, pela administração que realiza e respeitada a sua estratégia empresarial, poderá alegar qualquer fato que demonstre seu prejuízo caso o locatário continue naquele espaço. Ex.: Pode alegar que o locatário não fatura de acordo com a sua estratégia empresarial.

Não há na locação empresarial a denúncia vazia (sem motivo a alegar), qualquer uma das partes que quebrar o contrato terá que pagar multa.

3.6 Trespasse

É a alienação do estabelecimento empresarial, exceto o nome empresarial. Alienar é dispor, assim, pode ser entendido como venda, doação, arrendamento entre outros. Não confunde, no entanto, com cessão de cotas da Sociedade Limitada, nem alienação de controle da Sociedade Anônima, que são a substituição dos sócios. O objetivo é a transferência do negócio em si, mas não da pessoa que o explora (sociedade ou empresário individual), com a manutenção da exploração da atividade econômica. É chamado vulgarmente de “passa-se o ponto”.

Para que o trespasse possa ser alegado perante terceiros é necessário seu arquivamento na Junta Comercial e a consequente publicação pela Imprensa Oficial.

O Código Civil, ainda, prevê que o alienante não poderá concorrer com o adquirente naquele ramo de atividade pelo prazo de 5 (cinco) anos, salvo se contratarem de forma diversa.

Responsabilidades

O adquirente responde pelas obrigações inerentes aos bens vendidos. Isto significa que é o adquirente quem irá saldar as dívidas regularmente contabilizadas, mesmo que tenham sido tomadas em nome do alienante.

Para proteção do credor, que negociou com o alienante, este responderá solidariamente pelo prazo de 1 (um) ano, contado:

da data da venda para as dívidas vencidas;

do vencimento para as vincendas.

Além disso, o alienante responderá por todas as dívidas não contabilizadas.

Caso, após o trespasse o alienante fique insolvente, os credores poderão em execução movida contra ele, atingir os bens que compunham o estabelecimento vendido e que agora pertencem ao adquirente. Para que isso não ocorra, existem duas opções elencadas no art. 1.145 do CC: que todas as dívidas sejam pagas antes da realização do trespasse, e que seja obtida a anuência de todos os credores, de forma expressa ou tácita (não manifestação após 30 (trinta) dias do recebimento da notificação).

Na Falência ou na Recuperação Judicial, aquele que adquirir o estabelecimento, não responderá pelos débitos anteriores (civis, trabalhistas e tributários, inclusive) (trata-se da ausência de sucessão).

3.7 Aviamento e clientela

Aviamento: é a potencialidade de lucro que aquele Ponto Comercial apresenta, levando-se em conta os fatores externos e alguns internos. Entende-se por fatores externos o público que frequenta o local, e por fator interno, as instalações já existentes.

Clientela: é o conjunto de pessoas que habitualmente consomem os produtos e serviços de determinado empresário.

Observações

O Aviamento e a Clientela são atributos do Estabelecimento Empresarial, ou seja, características.

3.8 Shopping Center

É a atividade econômica desenvolvida por um empresário que possui um imóvel e nele organiza a distribuição dos espaços internos entre outros empresários, relativamente autônomos, predeterminando as atividades a serem neles desenvolvidas e definindo as pessoas que poderão explorá-las. Tal organização objetiva colocar à disposição do consumidor uma gama variada de produtos e/ou serviços todos reunidos num espaço único, de bom acesso e seguro, inclusive há uma união de esforços para conquista de clientela e uma boa manutenção do aviamento no Shopping Center.

No Shopping Center ocorre, inclusive, a organização da competição entre empresários que o compõem por meio de:

a) promoções de venda conjunta (dia das mães, dia dos namorados, Natal);

b) definição de ramos de atividade a ser explorada com maior ou menor visibilidade;

c) proibição de competição autofágica.

O contrato estabelecido entre o lojista e o Shopping Center é um contrato de locação, com algumas peculiaridades:

Aluguel composto de uma parcela fixa e outra variável.

Pagamento da res sperata, para fazer parte do complexo empresarial.

Obrigatoriedade de o lojista se filiar à Associação dos Lojistas.

A presença de tais peculiaridades não descaracteriza o contrato como de locação, a partir do que é perfeitamente possível a renovação compulsória do contrato de locação comercial por intermédio da Ação Renovatória. Mas, atenção, se a renovação for causa de prejuízo ao empreendimento, caberá Exceção de Retomada por parte do Shopping Center, que deverá comprovar o prejuízo.

Com exceção da retomada para uso próprio e para uso de ascendente, descendente ou cônjuge (art. 52, § 2º, da Lei de Locações), as demais situações são permitidas em sede de defesa pelo Shopping Center.

O contrato estabelecido entre lojista e Shopping Center, como os demais contratos de direito privado, é regido pela liberdade de contratar e pela liberdade contratual. No entanto, a lei elenca as despesas que não podem ser repassadas ao locatário e que devem ser conferidas no art. 54 da Lei de Locações, tais como, reformas que interessem à estrutura integral do imóvel, pintura da fechada e esquadrias, obras de paisagismo nas partes de uso comum entre outras.

Sobre a locação no Shopping Center, cabe ressaltar que ao inquilino não é permitido interromper unilateralmente suas atividades, ou alterar o ramo de atividade a que se dedica, uma vez que ao empresário que organiza o Shopping Center interessa, especialmente, tais fatores, que por este motivo deverão ser decididos em conjunto.

4. PROPRIEDADE INDUSTRIAL

4.1 Considerações gerais

Propriedade Industrial é toda produção intelectual do empresário, que tenha valor econômico, exceto o Direito Autoral. Sua proteção se dá a partir do INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial), por meio dos institutos da Patente e do Registro. Regem-se por legislação específica (Lei da Propriedade Industrial n. 9.279/96) e previsão constitucional (art. 5º, XXIX, da CF/88).

O INPI, órgão federal vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, é competente para fiscalizar, proteger e conceder a patente ou o registro, sendo todos os seus atos publicados na RPI – Revista da Propriedade Industrial, salvo nos casos da patente de interesse da Defesa Nacional (art. 75 da LPI/96).

O ordenamento jurídico pátrio confere ao proprietário de qualquer destes institutos o direito de excluir terceiros, explorando o objeto com exclusividade, sempre respeitando as regras determinadas na lei especial (arts. 42 e 129, caput, da LPI/96).

Observações

Nos casos de processo de nulidade, o titular de patente ou de registro configura-se como réu, pois há um litisconsórcio passivo necessário, e o prazo para se manifestar no processo será de 60 (sessenta) dias, contados da data da citação (art. 57, § 1º, e art. 170, caput, da LPI/96). Para a prática de atos perante o INPI o prazo também é de 60 (sessenta) dias, salvo estipulação em contrário (art. 224 da LPI/96).

4.2 Patentes

As Patentes são privilégios temporários concedidos pelo Estado, de exploração exclusiva por prazo preestabelecido, de uma invenção ou melhoria, desde que apresentem uma novidade (art. 11 da LPI/96), atividade inventiva ou ato inventivo e aplicação industrial. São divididas em: Patente de Invenção (art. 8º da LPI/96) e Modelo de Utilidade (art. 9º da LPI/96).

4.2.1 Invenção

é algo novo e desimpedido, que tenha aplicação na indústria, isto é, seja de interesse comercial para fabricação em escala e a sua respectiva comercialização contenha atividade inventiva (art. 13, da LPI/96), portanto, que nenhum técnico da área chegue naquele resultado por simples observação, ou mesmo que esteja sob o domínio público e que não esteja no estado da técnica, ou seja, não tenha sido divulgado no meio a que pertence, de onde decorre a necessidade do sigilo.

4.2.2 Modelo de utilidade

é o aperfeiçoamento (melhoria) total ou parcial da invenção, tornando-a melhor para o uso, com inovação tecnológica e aplicação na indústria, desde que apresente nova forma ou disposição envolvendo ato inventivo (art. 14 da LPI/96).

O art. 10 da LPI/96 elenca um rol do que não se considera invenção nem modelo de utilidade; já o art. 18 da LPI/96, trata do rol das invenções e dos modelos de utilidade não patenteáveis.

4.2.3 Concessão

Entende-se por concedida a patente que tiver seu pedido deferido pelo INPI, comprovando perante o referido órgão as retribuições correspondentes, sendo o referido ato concessório publicado na RPI – Revista da Propriedade Industrial (art. 38 da LPI/96).

4.2.4 Vigência

A Patente de Invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos; o Modelo de Utilidade pelo prazo de 15 (quinze) anos, ambos improrrogáveis (art. 40 da LPI/96).

O período mínimo de gozo da Patente de Invenção é de 10 (dez) anos e do Modelo de Utilidade de é de 7 (sete) anos, ambos contados da concessão, salvo por impossibilidade de o INPI analisar o pedido por pendência judicial comprovada ou por força maior (parágrafo único do art. 40 da LPI/96).

4.2.5 Licença compulsória

O titular de patente que exercer direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, poderá ter sua patente licenciada compulsoriamente (art. 68, caput, da LPI/96). Popularmente conhecida como quebra de patente.

A comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado, bem como a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do processo, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, ensejará licença compulsória da patente, somente depois de decorridos 3 (três) anos da sua concessão, (art. 68, § 1º, I e II, e § 5º, da LPI/96).

4.2.6 Extinção

A patente extinguir-se-á:

pela expiração do prazo de vigência;

pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros;

pela caducidade;

pela falta de pagamento de retribuição anual, nos prazos previstos no § 2º do art. 84, e no art. 87;

quando a pessoa domiciliada no exterior não outorgar poderes para procurador devidamente qualificado e domiciliado no Brasil a representar administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações, conforme disposto no art. 217 da LPI/96.

Observações

1. Ao titular é assegurado o direito de ser indenizado, pela exploração indevida de seu objeto, desde a data do depósito (art. 44 da LPI/96).

2. Havendo emergência nacional ou interesse público, o Poder Executivo poderá conceder concessão temporária, sem exclusividade da licença compulsória da patente, sem prejuízo dos direitos do titular da patente (art. 71 da LPI/96).

4.3 Registros

O registro visa proteger as criações estéticas e as perceptíveis, ou seja, as criações que dão nome a um produto ou serviço e às formas de um objeto; tais criações são registradas no INPI, como Marca ou Desenho Industrial.

4.3.1 Desenho industrial ou design

é uma ornamentação aplicada a um produto, que produz um resultado visual novo para aumentar sua vendagem.

São requisitos de registro no INPI:

originalidade;

novidade;

desimpedimento (arts. 98 e 100 da LPI/96).

4.3.2 Regime jurídico do desenho industrial

Concessão. Após análise de desimpedimento (art. 100 da LPI/96), documentos obrigatórios em língua portuguesa (art. 101 da LPI/96) e condições do pedido (art. 104 da LPI/96), o INPI automaticamente publicará e simultaneamente concederá o registro (art. 106 da LPI/96).

Vigência. O registro do desenho industrial tem o prazo de duração de 10 (dez) anos e pode ser prorrogável por até 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada (art. 108 da LPI/96).

Observações

Para que o Desenho Industrial tenha a novidade e a originalidade decretada, será necessário o requerimento de exame de mérito, pelo seu titular (art. 111 da LPI/96).

4.3.3 Marca de produto ou serviço

Marca é o sinal ou expressão pelo qual se identifica um produto ou um serviço. É um signo distintivo, identificador, que individualiza visualmente um produto ou serviço de outro já colocado no mercado (art. 122 da LPI/96). A legislação brasileira só protege as marcas visualmente perceptíveis; assim não possuem proteção marcas sonoras (como o “plim-plim” da Rede Globo de televisão), nem as marcas olfativas (como o cheiro do O Boticário).

4.3.4 Regime jurídico das marcas

Requisitos de Registro no INPI:

novidade relativa (não é necessário ser absoluta);

não colidência com marca notória;

não impedimento.

O registro de marca é vinculado a uma classificação, que por sua vez corresponde à atividade lícita e efetiva que o solicitante desenvolve (art. 128, §§ 1º a 4º, da LPI/96); portanto, a função da marca é a de distinguir, de fato, um produto ou serviço de outro, permitindo que o consumidor com base nas suas características opte por uma dentre aquelas que ali estão dispostas no ato da compra.

A Lei da Propriedade traz um rol taxativo de expressões que não são registráveis como marca, e os requerimentos em desacordo com este rol estão sujeitos ao indeferimento do pedido (art. 124 e respectivos incisos, da LPI/96).

A marca de Alto Renome, art. 125 da LPI/96, é a exceção ao princípio da especialidade de que trata o art. 128, da mesma lei, haja vista que uma vez averbado no certificado da marca o título de alto renome, o signo marcário gozará de proteção em todas as classes disponíveis. Já a marca notória, art. 126 da LPI/96, é protegida independentemente de registro no Brasil; todavia sua proteção ocorre sobre a classe que corresponde à sua atividade e correlatas.

Concessão: a propriedade do registro ocorre com a concessão do certificado, devidamente expedido pelo INPI, e a partir da data da concessão o titular pode usar com exclusividade o objeto de proteção (art. 129, caput, da LPI/96).

Vigência: o registro da marca tem duração de 10 (dez) anos, sendo prorrogável por prazos sucessivos, por infinitas vezes de igual duração (art. 133, caput, da LPI/96).

O titular ou depositante de marca tem direito de (art. 130 da LPI/96):

Ceder o registro ou o pedido de registro.

Licenciar o uso do registro ou do pedido de registro.

Zelar pela integridade material e reputação da expressão marcária.

Extinção: extinguir-se-á a marca, nas hipóteses elencadas nos arts. 142 e ss. da LPI/96:

pela expiração do prazo de vigência;

pela renúncia total ou parcial;

pela caducidade; ou

quando a pessoa domiciliada no exterior não outorgar poderes para procurador devidamente qualificado e domiciliado no Brasil o representar administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações, conforme disposto no art. 217 da LPI/96.

4.3.5 Espécies de marcas

O art. 123 da LPI/96, trata da classificação das marcas como:

a. Marca de produto ou serviço: aquela que distingue produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa. É a marca que estudamos até este momento. Exemplo: Danone e Batavo.

b. Marca de certificação: aquela que atesta a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada. Exemplo: INMETRO, ISO 9000.

c. Marca coletiva: aquela que identifica produtos ou serviços que advêm de membros de uma determinada entidade e com ela colaboram. Exemplo: S.O.S. Mata Atlântica e O Alvo da Moda.

Observações

Diferentemente do que ocorre no Desenho Industrial e nas Patentes, prescreve em 5 (cinco) anos o direito de ação para declarar nulidade da marca, art. 174 da LPI/96.

A caducidade somente poderá ser interposta após 5 (cinco) anos da concessão, e o proprietário da marca terá que comprovar o uso da marca, no período de 5 (cinco) anos consecutivos ou o motivo justo pelo desuso, art. 143 da LPI/96.

Nota: Durante o trâmite do processo poderão ainda ocorrer os despachos referentes às exigências ou sobrestamentos.

5. DEFESA DA CONCORRÊNCIA

5.1 Concorrência

A Constituição Federal, em seu art. 170, garante a livre-iniciativa, atribuindo ao empresário obrigações para que não exerça sua atividade de forma nociva à sociedade. A concorrência é algo positivo e necessário, pois é capaz de fazer melhorar a qualidade dos produtos e/ou serviços oferecidos ao consumidor, reduzindo-lhes o preço, além de impulsionar e movimentar a economia nacional.

O que o direito reprime é a concorrência ilícita, que pode se configurar pela Infração da Ordem Econômica ou da Concorrência Desleal.

a) Infração da ordem econômica

O direito prevê, na Lei n. 12.529/2011, as modalidades de abuso de poder econômico, constituindo as infrações da ordem econômica, determinando que podem praticá-la qualquer pessoa física ou jurídica, sendo solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. Esta infração enseja a desconsideração da personaliodade jurídica dos infratores (art. 34 da Lei n. 12.529/2011).

Os infratores respondem de maneira objetiva independentemente de culpa e do resultado.

Considera-se Infração da Ordem Econômica todo abuso do poder econômico que atinja mercado relevante e objetive:

dominação de mercado;

eliminação da concorrência;

aumento arbitrário dos lucros;

limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa.

O § 3º do art. 36 da mencionada lei traz outras condutas que podem caracterizar infração da ordem econômica.

b) Concorrência desleal

É toda concorrência realizada por meios ilícitos ou moralmente condenáveis, conforme preconiza o art. 195 da LPI/96. Aqui, diferentemente do caso anterior, não importam os objetivos do empresário, mas o modo como concorre.

Considera-se desleal toda forma de concorrência fraudulenta ou desonesta, em que, para conquistar os clientes dos concorrentes, o empresário pratica condutas que causem repugnância à sociedade.

5.2 Sistema brasileiro de defesa da concorrência

É formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SAE), com as atribuições previstas na Lei n. 12.529/2011.

CADE é uma entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, com competência decisória nas questões referentes à concorrência desleal e à infração da ordem econômica, sendo constituído pelos seguintes órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência Geral e Departamento de Estudos Econômicos.

O SAE irá promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade, com competências investigatória e consultiva, de caráter técnico-financeiro, devendo opinar e elaborar estudos nos temas referentes à defesa da concorrência.

6. A PUBLICIDADE E O EMPRESÁRIO

6.1 Conceitos gerais

Em geral, fora do mundo jurídico, não se faz distinção entre Publicidade e Propaganda. Nesta obra o faremos para que o leitor entenda porque o Direito Empresarial se interessa apenas pela primeira.

Publicidade é o anúncio que recomenda a utilização de um produto ou serviço objetivando o lucro do anunciante. Já a Propaganda é a veiculação de mensagem de cunho informativo, não objetivando lucro.

A Publicidade no direito nacional é regulamentada em âmbito interno e externo. No interno a regulamentação se dá pela ABA – Associação Brasileira de Anunciantes e pelo CONAR – Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, que utiliza um regulamento sem força de lei, chamado Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, para fiscalizar a publicidade nos meios de comunicação. Já a externa é aquela preconizada no Código de Defesa do Consumidor, dentro do universo jurídico do consumo, do que concluímos que somente o consumidor está protegido em face da publicidade ilícita.

Existem três modalidades de Publicidade Ilícita: simulada, enganosa e abusiva.

6.2 Publicidade simulada

Publicidade simulada é o anúncio que apresenta uma roupagem diferente da publicitária. Este tipo de anúncio confunde o consumidor, pois é apresentado em locais fora dos habituais. Uma reportagem numa revista renomada apresenta uma série de questões negativas acerca da formação do profissional do direito nas universidades atuais e em seguida faz um balanço apontando sempre uma ou duas como as ideais. Esta é a publicidade simulada. Quando da sanção desta lei pelo Presidente da República, ele vetou a sanção a este tipo de publicidade ilícita, o que resulta que no Brasil não há sanção para a publicidade simulada.

6.3 Publicidade enganosa

Publicidade enganosa é aquela que induz o consumidor ao erro, que leva o consumidor a pensar alguma coisa que não se concretiza; encontra previsão no art. 37, §§ 1º e 3º, do CDC.

É natural que a publicidade contenha fantasia e busque conduzir o consumidor a um mundo melhor a partir do produto ou serviço. Isto não será punido e garante a maravilhosa criação da publicidade brasileira.

Todavia, quando o fornecedor, por meio de um anúncio publicitário, pretende algo diferente do anunciado, estará sujeito às sanções da publicidade enganosa. É muito comum encontrarmos anúncios com chamadas de uma promoção que dura “só até sábado”. Em geral quando o consumidor atende a este anúncio e vai até a loja, mesmo antes do sábado, não encontra o produto anunciado e os vendedores lhe informam que ele acabou. Até aí tudo bem. Porém se verificarmos que o anúncio foi apenas um chamariz para levar os consumidores até a loja e que a partir disso os vendedores passam a empurrar outros produtos mais caros, dizendo-os melhores que o anunciado, configura-se o engano.

6.4 Publicidade abusiva

Publicidade abusiva é aquela que deturpa valores sociais. Aí está a abusividade, pois este tipo de anúncio introduz comportamentos considerados maléficos à sociedade. É a publicidade que estimula a violência, que estimula a degradação do meio ambiente, que abusa da inocência das crianças, que ridiculariza homossexuais ou pessoas obesas, que coloca o negro sempre como subordinado, entre outras.

Estes anúncios em 15 segundos de exposição reforçam valores de segregação, de superioridade de grupos ou de destruição de valores coletivos, impondo a ridicularização e o desrespeito; portanto, devem ser coibidos.

6.5 Sanções

O direito brasileiro regulamenta a publicidade apenas no CDC, portanto somente o consumidor é alvo de proteção em face da publicidade ilícita.

Nosso regulamento jurídico reconhece a forte influência da publicidade nas massas de população (art. 7º), o que reforça a necessidade de controle administrativo e judicial de seu uso pelos anunciantes.

São responsáveis pelo anúncio: o anunciante, a agência de publicidade que o produziu e o veículo de divulgação utilizado.

O CONAR pode aplicar diretamente sanções que vão desde uma sugestão, uma recomendação ou uma notificação, até a determinação para retirada do anúncio, sua substituição ou a veiculação de informações que possam minimizar ou desfazer os efeitos do anúncio anterior.

Judicialmente o consumidor pode acionar, individual ou coletivamente, os responsáveis e o Judiciário, que poderão desde impedir a publicação ou transmissão de um anúncio até determinar a supressão do anúncio ou de toda a campanha publicitária, bem como podem aplicar a sanção da contrapropaganda.

A contrapropaganda é uma sanção aplicada quando os efeitos dos danos aos consumidores em geral forem de proporção tão grande que se mantêm na memória coletiva, podendo ser aplicada sempre que houver publicidade enganosa ou abusiva (art. 60), às expensas do infrator.

7. TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO

7.1 Pessoa jurídica

Como a pessoa jurídica é o resultado da aglomeração patrimonial ou de pessoas que passam a agir em conjunto, como se fossem uma outra pessoa, o direito teve de usar um artifício jurídico para fazer com que esse aglomerado pudesse negociar, contratar e ser contratado. Assim, pessoa jurídica é o ente moral ao qual o direito concede personalidade para que possa realizar atos válidos e eficazes no mundo. É um sujeito de direito inanimado e personalizado.

As pessoas jurídicas podem ser de Direito Público ou de Direito Privado (arts. 40 e ss. do CC/2002), e é o regime jurídico adotado que diferencia uma da outra. As de Direito Público inserem-se num regime jurídico marcado por prerrogativas e sujeições, enquanto as de Direito Privado são caracterizadas pela igualdade e autonomia da vontade em suas relações.

Para o Direito Empresarial interessam as pessoas jurídicas de Direito Privado, que por sua vez podem ser estatais ou não estatais, conforme haja ou não participação de capital público em sua formação. As pessoas jurídicas privadas não estatais podem ser: Fundações, Associações e Sociedades.

Fundação é um patrimônio afetado por uma finalidade específica. A doação que foi feita não volta mais para o seu anterior proprietário, mesmo nos casos em que a finalidade da fundação torna-se ilícita, impossível ou inútil (arts. 62 e ss. do CC).

Associação é o agrupamento de pessoas com um mesmo objetivo sem fins lucrativos (arts. 53 e ss. do CC).

A Sociedade, assim como a associação, também é um agrupamento de pessoas que visam o mesmo objetivo, porém com perseguição do lucro. É pessoa jurídica, que se submete a um regime de igualdade e autonomia da vontade, com investimento de capital exclusivamente privado (arts. 981 e ss. do CC).

7.2 As sociedades

7.2.1 Constituição

A formação de uma sociedade advém da união dos objetivos comuns de seus sócios na exploração de uma empresa para alcançar lucro. Juridicamente, porém, as sociedades se constituem mediante arquivamento dos seus atos de formação no Registro de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais) ou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

Apesar de acreditarmos nisso, existem duas teorias sobre a natureza jurídica da Pessoa Jurídica. Para os pré-normativistas, ela independe do registro, pois é um organismo vivo na sociedade, praticante de atos econômicos, ainda que por meio de outrem, bastando a concretização da vontade associativa de seus membros para sua formação. Para os normativistas, ela só existe a partir do registro no órgão constitutivo, uma vez que não há distinção entre pessoas físicas e jurídicas quanto à existência jurídica, que só assim é reconhecida. Para esta corrente, a pessoa jurídica não preexiste ao direito, é um ente moral que recebeu personalidade para que possa praticar atos válidos.

7.2.2 Personalidade jurídica

Com o registro no órgão constitutivo a sociedade ganha personalidade iniciando sua existência jurídica, que perdura até o arquivamento de sua dissolução. A personalidade jurídica garante à sociedade ser titular de direitos e obrigações, passando a possuir titularidades negocial, processual e patrimonial.

Titularidade negocial significa que é a sociedade que realizará negócios jurídicos em seu próprio nome. Titularidade processual significa que quem tem capacidade para figurar no polo passivo ou ativo em juízo é a própria sociedade; somente excepcionalmente os sócios podem figurar como parte no processo. Titularidade patrimonial ou Responsabilidade patrimonial significa que a sociedade pode gerir seu próprio patrimônio como bem entender, em seu próprio nome, ou seja, responde com seu próprio patrimônio pelas obrigações que assumir. Patrimônio este que é incomunicável e inconfundível com o dos sócios que a compõem. No entanto há casos em que não prevalece a autonomia patrimonial, como em juízo perante funcionários, consumidores ou o Estado.

Atenção

Não são os sócios que realizam negócios jurídicos, que são processados ou processam em juízo e que têm seus patrimônios alienados às obrigações contraídas pela sociedade que compõem. Os sócios são apenas o meio físico que a sociedade, pessoa jurídica inanimada, precisa para exteriorizar e consignar sua manifestação volitiva, portanto, os sócios figuram somente como representantes legais da sociedade que compõem.

Início da personalidade jurídica

A doutrina mais aceita entende que a personalidade jurídica surge a partir do arquivamento dos atos constitutivos no órgão de registro das empresas mercantis (Juntas Comerciais). Daí a sociedade irregular ou de fato não ter personalidade jurídica (art. 986 do CC) de que decorre não ter titularidade negocial nem responsabilidade patrimonial, acarretando que seus sócios respondem de forma direta com seus próprios bens pelas obrigações assumidas em nome do negócio (art. 990 do CC).

Os pré-normativistas entendem que a personalidade jurídica surge a partir do momento em que a sociedade é efetivamente (faticamente) contratada independentemente do registro na Junta Comercial. Consequentemente a sociedade irregular quando contratada tem personalidade processual, vigendo o caráter subsidiário dos bens pessoais de seus sócios em relação aos da empresa.

Então uma sociedade sem registro pode figurar no polo ativo de uma ação? Entendemos que se é para benefício dos irregularmente agrupados NÃO, pois o direito não pode beneficiar a irregularidade. Entretanto, será possível para proteger interesses de terceiros de boa-fé.

7.2.3 Os sócios

A partir da celebração do contrato social os sócios passam a responder pelas obrigações por eles ali assumidas até a sua desvinculação total ou a extinção das obrigações da sociedade, art. 1.001 do CC.

O sócio poderá desvincular-se vendendo ou cedendo sua participação a outrem, o que depende do consentimento expresso dos demais sócios em alteração contratual (requisito de eficácia), art. 1.003 do CC. Devemos observar, porém, que, até 2 anos após a averbação da modificação contratual, o sócio cedente é responsável solidariamente ao cessionário, pelas obrigações que possuía antes de deixar a sociedade, parágrafo único, do art. 1.003 do CC.

O sócio deve colaborar economicamente com a formação do capital social da sociedade, com bens ou valores. A única exceção é a sociedade simples, na qual o sócio (física ou jurídica) poderá contribuir com bens ou serviços. Se a contribuição for em serviços, deverá dedicar-se exclusivamente às atividades sociais, sob pena de ser excluído, ou não perceber os lucros que lhe caberiam (recebe, normalmente, lucros na proporção da média do valor da cotas), art. 1.006 do CC.

A propósito, fora o caso acima mencionado, é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros, bem como das perdas, por força do art. 1.008 do CC.

Se ocorrer distribuição de lucros ilícitos ou fictícios, os administradores que a realizaram e os sócios que o receberam passam a responder solidariamente pelas consequências advindas deste ato, art. 1.009 do CC.

Para finalizar, reforçamos que a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária à da sociedade, não importando o momento de seu ingresso na sociedade e proporcionalmente à sua participação na mesma.

7.2.4 A administração

O administrador é a pessoa competente para obrigar a sociedade em suas obrigações e atos mercantis, respondendo por ela com separação patrimonial (é como se fosse um procurador). Somente o administrador pode fazer uso do nome empresarial; ele é designado no contrato social, caso o contrato seja omisso, qualquer sócio pode praticar atos de administrador. Quando o administrador for nomeado por instrumento em separado deve averbá-lo na Junta Comercial, art. 1.012 do CC.

As decisões serão tomadas por maioria de cotas, utilizando-se o número de sócios apenas como critério de desempate, art. 1.010 do CC.

O administrador responde solidariamente perante a sociedade e terceiros prejudicados, por culpa no exercício de suas funções, art. 1.016 do CC. Será, ainda, responsabilizado pelo excesso no cumprimento de suas funções nas hipóteses do art. 1.015 parágrafo único, do CC:

a) se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

b) provando-se que era conhecida do terceiro;

c) tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Não podem ser administradores, art. 1.011, § 1º, do CC:

os incapazes;

os impedidos por lei especial;

os condenados à pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos;

condenados por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato;

condenados por crime contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra a concorrência, contra o consumidor, contra a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

7.3 Classificações

7.3.1 Quanto à personificação

Podem ser Personificadas ou Não Personificadas

Personificadas são as que possuem personalidade jurídica, uma vez que realizaram o registro nos órgãos constitutivos e, portanto, são titulares de direitos e obrigações.

Possuem poder de realizar atos válidos, ou seja, detêm titularidade negocial, processual e patrimonial, dependendo apenas da atuação de pessoas físicas para representá-las na realização desses atos. Assim sendo, a pessoa jurídica tem personalidade e existência distinta da dos seus sócios, portanto, é a sociedade quem responde pelos atos que pratica (art. 1.022 do CC).

Sociedade não personificada é aquela que não possui personalidade jurídica, visto que não é titular de direitos e obrigações, logo não pode contratar e ser contratada no mercado (arts. 986 e ss. do CC).

Benefício de ordem é um recurso usado nas sociedades não personificadas para que as cobranças recaiam primeiramente sobre o patrimônio da sociedade, após esgotado todos os recursos de cobrança é que será acionado o patrimônio dos sócios, art. 1.024 do CC.

7.3.2 Quanto ao objeto

Podem ser Simples ou Empresárias.

Sociedade Simples, segundo o Código Civil, é aquela que não é empresária, e aquelas que se enquadrando no conceito de empresário exercem atividades excluídas pelo parágrafo único do art. 966 do CC.Tem registro no cartório e não tem estratégia empresarial, isto é, não organiza uma atividade empresária, sendo regida pelo contrato social (art. 982, caput, do CC). A Cooperativa é sociedade simples por expressa determinação do Código Civil, contudo não preenche os requisitos da sociedade simples (art. 982, parágrafo único, do CC; arts. 1.093 e ss. do CC e Lei n. 5.764/71 – Lei das Cooperativas).

Sociedade Empresária é aquela que se enquadra no conceito de empresário (art. 966, caput, do CC/2002), portanto, é pessoa jurídica que explora uma empresa, possuindo autonomia em relação aos sócios.

7.3.3 Quanto à espécie

Como vimos, as sociedades podem ser Simples ou Empresárias. As sociedades simples podem ser atípicas ou optar por uma das modalidades previstas para a sociedade empresária. Já as sociedades empresárias, por sua vez, devem se organizar sob uma das seguintes formas:

Sociedade em Nome Coletivo.

Sociedade em Comandita Simples.

Sociedade Limitada (Ltda.).

Sociedade em Comandita por Ações.

Sociedade Anônima (S/A).

7.3.4 Quanto ao regime de constituição e dissolução

Podem ser Contratuais ou Estatutárias

Contratuais são constituídas a partir de um contrato social, sendo que a sua dissolução apenas poderá ocorrer nas hipóteses previstas no Código Civil para as sociedades simples (arts. 997 a 1.000) ou nas disposições específicas para cada espécie. Sua constituição é mais simples que as Institucionais, uma vez que decorre de mero acerto entre as vontades dos sócios. São Contratuais: Nome Coletivo, Comandita Simples, Sociedade Simples e Sociedade Ltda.

As Estatutárias ou Institucionais são constituídas a partir de um Estatuto Social, podendo ser dissolvidas pela vontade majoritária do capital social. São Institucionais: Sociedade Anônima, Comandita por Ações e as Cooperativas. Sua constituição pressupõe um processo mais democrático e participativo que as contratuais, com realização de Assembleia e votação dos tópicos que deverão integrar seu estatuto.

As sociedades em conta de participação (C/P) não entram na classificação, na medida em que não possuem personalidade jurídica, pois o Código Civil, arts. 991 e ss., prevê que não podem ser registradas na Junta Comercial.

7.3.5 Quanto às condições para alienação da participação societária

Podem ser De pessoas ou De capital.

De pessoas são as que além do investimento financeiro o sócio deve preencher características específicas, portanto os sócios têm papel preponderante, não apenas na constituição como durante a vida da pessoa jurídica. A sua existência fica subordinada à pessoa dos sócios: a morte ou incapacidade de um refletirá na sociedade. São de pessoas: Nome Coletivo, Comandita Simples.

De capital são aquelas que para ser sócio basta ter o valor a ser investido, logo, a pessoa do sócio não é levada em consideração para o seu funcionamento, não sofrendo nenhuma alteração a pessoa jurídica com a mudança ou incapacidade dos sócios. A importância principal está na contribuição do sócio para o capital. São de Capital: Sociedade Anônima, Comandita por Ações.

As Sociedades Limitadas recebem classificação distinta quanto a esse critério, pois podem constituir-se sob a forma De Pessoas ou sob a forma De Capital, dependendo dos termos do contrato social; por esse motivo a doutrina costuma as chamar de híbridas.

7.3.6 Quanto à responsabilidade subsidiária dos sócios ou acionistas pelas obrigações sociais

Podem ser Limitadas, Ilimitadas ou Mistas.

Trata-se de responsabilizar o sócio por uma obrigação que, a princípio, não é sua, mas da sociedade que compõe.

O sócio responderá sempre em caráter subsidiário. Primeiro se exaure o patrimônio da sociedade, depois, conforme o caso atingir-se-á o do sócio, nas formas abaixo descritas.

Nas sociedades de responsabilidade ilimitada todos os sócios respondem pessoal e ilimitadamente pelas obrigações da empresa pelo valor integral da dívida ou até esgotar seu patrimônio. Os sócios possuem responsabilidade ilimitada na sociedade em Nome Coletivo (art. 1.039 do CC).

Nas de responsabilidade limitada, todos os sócios responderão de forma limitada à sua participação no capital social pelas obrigações sociais. É o tipo de responsabilidade mais interessante aos empreendedores, uma vez que, integralizado o capital pelo qual se comprometeram a formar o Capital Social, não mais podem ter seu patrimônio pessoal atingido. Isto acontece nas sociedades Ltda. e S/A (arts. 1.052 e 1.088 do CC).

Nas de responsabilidade mista, uma parte dos sócios responde de forma ilimitada e a outra, de forma limitada, ou sequer responderá. Possuem responsabilidade mista os sócios da sociedade em Comandita Simples, Comandita por Ações e Sociedade Simples (arts. 1.045, 1.091 e 1.023, todos do CC).

Muito se confunde a responsabilidade da Sociedade com a responsabilidade dos sócios. Todavia, qualquer que seja a sua espécie, a Sociedade responde sempre ilimitadamente pelas obrigações que assumir. Com o Empresário Individual não é diferente: todas as obrigações por ele assumidas serão garantidas pelo seu próprio patrimônio, não existindo, assim, a sociedade para limitar a sua responsabilidade. Isso pode ser alterado se ele constituir uma EIRELI, caso em que passará a responder limitadamente.

A responsabilidade dos sócios está intimamente ligada às diversas espécies de sociedade e à parcela com que concorrem para a formação do capital social investido quando da constituição da sociedade (exceto o sócio que colabora com trabalho na Sociedade Simples).

A responsabilidade é limitada em razão direta à integralização da cota do sócio para a constituição do capital social da sociedade empresária, não lhe subsistindo nenhuma responsabilidade perante terceiros, ficando o seu patrimônio completamente imune às obrigações sociais, não se podendo, nem ao menos, invocar responsabilidade solidária.

Em qualquer caso é sempre bom frisar que a responsabilidade do sócio pelas obrigações sociais é sempre subsidiária, ou seja, apenas quando o patrimônio social for insuficiente para saldar as obrigações é que os Sócios serão acionados, solidariamente, a solvê-las com seu patrimônio particular. Portanto essa responsabilidade não é absoluta, mas subsidiária (art. 596 do Código de Processo Civil).

7.4 Sociedades não personificadas

O Código Civil reservou alguns artigos (arts. 986 a 996 do CC) para tratar das sociedades que não possuem registro no órgão competente e, por essa razão, são chamadas de não personificadas, uma vez que não constituem pessoa jurídica.

São duas as modalidades de sociedades não personificadas:

a) Sociedade em Comum.

b) Sociedade em conta de participação.

a) Sociedade em comum (arts. 986 a 990 do CC): são as sociedades de fato, constituídas por pessoas físicas ou jurídicas e exercidas sem o devido registro. O legislador objetivou proteger aquele que se organiza em sociedade procedendo o cumprimento de todos os requisitos legais para a constituição e funcionamento, mas não ignorou o agrupamento informal ou em fase preparatória de constituição.

Nesta sociedade os sócios praticam todos os atos em nome próprio, mas em benefício comum, isto é, apenas um se obriga perante terceiros em seu nome pessoal, mas o lucro e proveitos advindos dessa obrigação são divididos entre todos os sócios, que passam, por isso, a responder solidariamente pelas obrigações assumidas.

Neste sentido, protege terceiros de eventuais prejuízos, determinando que a prova de existência dessas sociedades pode se dar de qualquer modo, inclusive verbalmente, por testemunhas ou até mesmo por presunções, art. 987 do CC, garantindo a todos os que se relacionam com uma sociedade não registrada o direito de acioná-la, judicialmente ou não, para o cumprimento forçado de suas obrigações.

Por outro lado, não reconhece a mesma possibilidade de prova se o direito a ser protegido cabe àqueles que se agruparam sem o devido registro do ato constitutivo (a sociedade em comum), pois o art. 987 do Código Civil determina que neste caso a prova somente poderá ser feita por escrito.

O patrimônio da Sociedade em Comum constitui patrimônio especial e separado do patrimônio individual dos sócios, sendo titularizado por todos eles em comum, art. 988 do CC. Nestas sociedades os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, sendo excluído(s) do benefício de ordem o(s) sócio(s) que contratou pela sociedade, art. 990 do CC.

b) Sociedade em conta de participação (arts. 991 a 996 do CC): esta sociedade se constitui com o objetivo de realizar algum empreendimento ou negócio, fazendo com que investidores participem diretamente da divisão de seus frutos, mas mantendo o sigilo em relação às pessoas dos sócios, uma vez que não há registro.

Os sócios dessa sociedade obrigam-se entre si, mas não perante terceiros, por isso mesmo há dois tipos de sócios: participante (ou oculto) e o sócio ostensivo.

O sócio ostensivo é aquele que realiza todos os atos em nome próprio, respondendo integralmente perante terceiros e ficando responsável pela administração do negócio. Caso o sócio oculto não esteja cumprindo perfeitamente suas obrigações, poderá o ostensivo intentar ação de execução do contrato. O sócio participante entrega seus fundos para o ostensivo, efetuando o investimento financeiro ou outra colaboração, não se responsabilizando perante terceiros, uma vez que todas as obrigações são assumidas em nome e por conta do ostensivo. Responde, porém, perante o ostensivo pelas obrigações assumidas no contrato (art. 991 do CC).

A gerência será sempre exercida pelo sócio ostensivo, que agirá em nome próprio. Não podem, assim, os sócios ocultos obrigar-se em nome da sociedade. Esta sociedade só existe entre os sócios e não aparece perante terceiros. Não tem nome, nem capital social, não tem personalidade jurídica, nem sede social, portanto, não possui registro na Junta Comercial ou em qualquer órgão. Normalmente é constituída para a realização de apenas um empreendimento ou negócio, ou uma série deles.

Os sócios assinam as várias vias do contrato, com assinaturas de testemunhas e simplesmente o guardam como documento comprobatório das obrigações assumidas. Este contrato pode ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos, o que lhe garante o anonimato. Ainda que não tenha registro na Junta Comercial, esta sociedade não é irregular, pois o próprio Código Civil a prevê nestes termos, aplicando-se a ela subsidiariamente as regras das sociedades simples.

O contrato social obriga os sócios, mas mesmo se levado a registro não confere personalidade à sociedade, conforme art. 993 do CC. A admissão de novos sócios depende da anuência dos demais. Na falência do sócio ostensivo extingue-se a sociedade. Se falir o participante, o contrato social sujeita-se às normas falimentares aplicáveis aos contratos bilaterais (art. 994 do CC).

7.5 Desconsideração da personalidade jurídica

A Sociedade tem individualidade própria, que não se confunde com as pessoas dos sócios. Assim obrigações assumidas pela sociedade serão quitadas ou negociadas com o patrimônio pertencente a ela, e não com o do sócio (principalmente se ele já tiver integralizado todo o capital que subscreveu).

Caso os sócios utilizem de forma abusiva essa separação patrimonial para fraudar credores, poderá ocorrer o afastamento momentâneo da personalidade jurídica da sociedade para destacar ou alcançar diretamente a pessoa do sócio como se a sociedade não existisse, em relação a um ato concreto e específico.

A desconsideração atinge a eficácia de um ato, preservando-se a empresa que não será, necessariamente, atingida por ato fraudulento de um dos seus sócios, resguardando-se os demais interesses da empresa (empregados, comunidade e demais sócios).

Tal desconsideração ocorrerá nos casos em que o empresário, utilizando-se da autonomia patrimonial da sociedade, cometer Fraude ou Abuso (pressupostos da desconsideração), sendo possível, então, responsabilizá-lo pessoal e ilimitadamente pelas obrigações que originariamente cabiam à sociedade.

No Brasil a Desconsideração da personalidade jurídica é tratada pela legislação seguinte: Código Civil (art. 50), Código de Defesa do Consumidor (art. 28), Lei n. 12.529/2001 (art. 34) e Lei n. 9.605/98 (art. 4º).

A Desconsideração da personalidade jurídica é um meio judicial, portanto, somente o Estado, por intermédio do Judiciário, pode deferi-la; e é inter partes, uma vez que se refere à lide daquelas partes do processo, sendo momentânea, porque após aquele momento cessa a desconsideração.

Desconsideração inversa: normalmente utilizamos a Desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar o sócio pelas obrigações sociais. Há casos, no entanto, em que poderemos desconsiderar separação patrimonial existente entre sócio e sociedade para responsabilizar esta por obrigação assumida por aquele. Isto somente poderá ocorrer se o sócio tem sobre a sociedade poder de controle e desviou para ela seu patrimônio a fim de fraudar credores.

7.6. Responsabilidade penal das sociedades

Há uma discussão intensa sobre a responsabilidade penal das Pessoa Jurídicas, ressaltaremos aqui as três principais correntes que abordam o tema:

Societas Delinquere Non Potest: entende que as sociedades não podem delinquir, pois falta-lhes capacidade de conduta e de culpabilidade. Entendendo que delito é uma conduta típica, antijurídica e culpável, haveria ausência de pelo menos dois elementos constitutivos. A justificativa desta corrente é que falta à pessoa jurídica elaboração intelectual para a prática do crime.

Societas Delinquere Potest: afirma que as sociedades podem delinquir por uma soma de fatores, dentre os quais destacamos três. O agrupamento, por si só, cria um ambiente em que as pessoas agrupadas agem diferentemente e é sempre mais propício à prática criminosa. Além disso, seria irresponsável desconsiderar que em certas práticas criminosas da sociedade o beneficiário é ela mesma e não as pessoas físicas que a gerem. Aliada a esta ideia, a doutrina antropomórfica vê a sociedade como um único organismo, na qual cada pessoa física que a compõe atua no sentido global, exercendo suas funções para o fim comum, que é da sociedade e não individual da pessoa física (por vezes pode ser contrário ao dela).

Sanções quase penais: esta terceira linha de pensamento une as duas primeiras em certa medida. Entende que mesmo sendo as sociedades incapazes de conduta e culpabilidade, o juízo poderá puni-las, impondo-lhe sanções que forem compatíveis à sua natureza.

8. SOCIEDADES CONTRATUAIS

8.1 Contrato social e disposições legais

Contrato social: todo contrato social deverá ser escrito e constituído por instrumento público ou particular que preencha todos os requisitos do art. 997 do CC:

a) nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e nome empresarial, nacionalidade e sede, se pessoas jurídicas;

b) denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

c) capital em moeda corrente, podendo conter bens suscetíveis de avaliação pecuniária;

d) a cota de cada sócio e o modo de realizá-la;

e) as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

f) as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, seus poderes e atribuições;

g) a participação de cada sócio nos lucros e perdas;

h) se os sócios respondem ou não pelas obrigações sociais.

Qualquer alteração nestas cláusulas somente é possível por decisão unânime dos sócios e se formalizada pelo devido instrumento de alteração contratual averbado no órgão competente, art. 999 do CC.

A lei permite que os sócios funcionem em sociedade antes de efetuar o registro no órgão competente, tendo para isso prazo de 30 dias, após o qual a sociedade é considerada irregular (ou de fato), sujeitando-se aos respectivos efeitos (art. 1.151, § 1º, do CC). Se o registro for feito dentro do prazo de 30 dias, todos os atos praticados em nome dos sócios podem passar para a responsabilidade da sociedade.

8.2 Sociedade simples (arts. 997 e ss. do CC)

Não é empresária, portanto, seu registro será realizado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. É uma sociedade regular que não se submete aos regulamentos especiais e que não tem obrigatoriedade na adoção de um tipo societário, no entanto, poderá adotar uma das espécies previstas para as sociedades empresárias, que seja compatível com sua natureza jurídica contratual. Nesta sociedade os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais, isto faz com que em sua constituição adote a espécie limitada, a fim de resguardar o patrimônio pessoal dos sócios das operações societárias.

As normas dispensadas a esta sociedade revestem-se de caráter genérico, aplicando-se, resguardadas as peculiaridades especificadas pela lei para cada tipo societário, a todas as sociedades contratuais.

8.3 Funcionamento

Como as normas da Sociedade Simples se aplicam a todas as sociedades contratuais, o funcionamento e a dissolução destas vêm das regras previstas para a simples, acrescida das normas específicas de cada tipo societário.

8.4 Resolução e dissolução da sociedade simples

A dissolução de uma sociedade é o ato que desencadeia o término da sociedade ou desvincula da sociedade um dos sócios.

A sociedade poderá dissolver-se total ou parcialmente. Quando a dissolução é total, todos os vínculos jurídicos são desfeitos, extinguindo-se a sociedade. Quando for parcial (aqui denominada resolução), apenas alguns vínculos jurídicos são desfeitos, permanecendo a sociedade. São hipóteses de resolução:

a) morte do sócio, art. 1.028 do CC;

b) direito de retirada, art. 1.029 do CC;

c) exclusão, art. 1.030 do CC;

d) disposições contratuais.

O valor da cota será liquidado e reembolsado em dinheiro ao sócio no prazo máximo de 90 dias contados da liquidação, art. 1.031, § 2º, do CC.

O sócio em relação ao qual a sociedade se dissolveu (bem como seus herdeiros) responde pelas obrigações sociais até 2 anos após averbada a resolução, art. 1.032 do CC. São hipóteses de dissolução total, arts. 1.033 e 1.034 do CC:

a) decurso do prazo de duração;

b) decisão unânime dos sócios;

c) decisão majoritária, se sociedade por tempo determinado;

d) unipessoalidade por mais de 180 dias;

e) perda da autorização para funcionamento;

f) judicialmente, em 3 (três) hipóteses: 1) Anulação da constituição porque não cumpre com algum dos requisitos de validade (objeto, agente, manifestação de vontade e forma); 2) por irrealizabilidade do objeto social; e 3) por realização do objeto;

g) previsões contratuais.

Imediatamente ligada à dissolução da sociedade deve estar a investidura dos liquidantes, que passarão a administrar a sociedade até exaurimento de suas obrigações, sendo-lhe vedada a realização de novas operações, art. 1.036 do CC.

O liquidante poderá estar designado no contrato social; caso não esteja, será eleito por deliberação dos sócios, art. 1.038 do CC.

Após a dissolução total, procede-se à liquidação e à partilha. Na liquidação serão realizados os ativos e satisfeito o passivo, para posterior divisão proporcional dos resultados entre os sócios, art. 1.108 do CC.

8.5 Espécies de sociedades contratuais

Além da Sociedade Simples, existem outras três espécies de sociedades contratuais: Nome Coletivo, Comandita Simples e Sociedade Limitada (Ltda.).

8.5.1 Sociedade em nome coletivo

É a mais simples das sociedades empresárias, todos os sócios possuem os mesmos direitos e obrigações, devendo ser formada apenas por pessoas físicas. A administração da sociedade deve ser exercida exclusivamente pelos sócios. Ela é contratual, de pessoas, e os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações da sociedade, aplicando-se subsidiariamente a elas as regras previstas para a sociedade simples (arts. 1.039 a 1.044 do CC). ). Seu nome empresarial é formado a partir do nome dos sócios e será sempre Firma.

8.5.2 Sociedade em comandita simples

É a sociedade comercial mais antiga de que se tem notícia. Accomandita (italiano) significava depósito ou guarda, mediante o qual o capitalista confiava dinheiro a determinadas pessoas (capitães dos navios), para que estes, em seu nome e risco, comerciassem, repartindo lucros, se houvesse. O Contrato de Comenda se caracterizava nas expedições marítimas pela participação de um capitalista que não querendo exercer o comércio (nobre abastado) permanecia em seu país, confiando (commendat) a um pequeno empresário, que viajava (tractor, portior, accomandatarius) em uma expedição.

Hoje, a Sociedade em Comandita Simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC) ainda possui dois tipos de sócios: o comanditado e o comanditário, devendo o contrato social discriminar a qual categoria pertence cada sócio, art. 1.045 do CC.

Os sócios comanditados respondem solidária e ilimitadamente pela satisfação das obrigações contraídas, entram com o capital e trabalho, assumindo a direção da empresa e emprestando o nome para composição do nome empresarial, que deve ser Firma; possuem os mesmos direitos e obrigações que os sócios da sociedade em Nome Coletivo, art. 1.046 do CC.

Já os sócios comanditários são simples prestadores de capitais (são sócios, e não credores com direito à restituição do dinheiro emprestado e dos respectivos juros), respondem limitadamente ao montante das cotas com que entram para a formação do capital social, não trabalham e não têm qualquer ingerência de empresa; sendo assim, a Sociedade em Comandita Simples tem responsabilidade mista.

A gerência da sociedade em comandita simples é privativa dos sócios comanditados, vedada aos sócios comanditários a prática de qualquer ato de gestão, art. 1.047 do CC.

Quanto ao nome, utiliza-se para a formação do nome empresarial da Sociedade em Comandita Simples a Firma, sendo vedada a utilização do nome de sócios comanditários, visto não terem responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações sociais perante terceiros.

A dissolução desta sociedade se dá pelas hipóteses do art. 1.044 do CC, ocorrendo também se, por mais de 180 dias, faltar uma das categorias de sócio, art. 1.051 do CC.

8.5.3 Sociedade limitada (art. 1.052 e ss. do CC)

É aquela cujo capital social é dividido em cotas, e a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais é limitada ao valor de suas cotas, sendo solidária pelo total de capital a integralizar (art. 1.052, 1ª parte, do CC).

Devemos entender por capital subscrito aquele com o qual o sócio se compromete quando de seu ingresso na sociedade, o montante total com o qual ele diz que irá contribuir. Capital integralizado é aquele efetivamente pago à sociedade, aquele que o sócio já entregou à sociedade por haver anteriormente subscrito.

Desta forma concluímos que o sócio responderá subsidiariamente pelas obrigações sociais até o limite do valor das cotas que possui, mas, se ainda restar algum valor a ser integralizado, responderá solidariamente aos demais sócios por ele (art. 1.052, 2ª parte, do CC).

Para ser sócio de uma Sociedade Limitada, é necessário efetuar a contribuição em dinheiro ou bens. Pelo valor da contribuição em bens, todos os sócios respondem solidariamente pelo prazo de 5 anos a partir do registro da sociedade (art. 1.055, § 1º, do CC).

8.5.3.1 Requisitos do contrato social

GENÉRICOS: sujeito capaz, objeto lícito e possível, livre vontade das partes e forma adequada.

ESPECÍFICOS: contribuição dos sócios ao Capital Social, participação nos resultados e pluralidade de partes.

8.5.3.2 Direitos dos sócios

Participar nos Resultados Sociais.

Receber pró-labore (retirada mensal do sócio por determinação do contrato social).

Participar das deliberações sociais.

Fiscalizar a gestão das sociedades.

Retirada, Recesso ou Dissidência (é o direito do sócio não majoritário de se retirar da sociedade porque discorda de uma alteração no contrato social).

O sócio tem direito de perceber os lucros sociais, no entanto, quando tais valores forem distribuídos com prejuízo do capital, deverão ser restituídos.

8.5.3.3 Deveres dos sócios

Lealdade para com a empresa.

Integralizar as cotas subscritas (enquanto houver cotas a integralizar, o sócio irá responder socialmente pelo total do capital subscrito e não integralizado).

Sócio remisso é o que não integralizou as cotas que subscreveu. A sociedade diante dele poderá:

1º) Cobrar o valor a integralizar dando-lhe um prazo fixo.

2º) Excluí-lo da sociedade, tomando para si ou transferindo a terceiro as cotas e devolvendo ao excluído os valores por ele pagos, com os devidos descontos (juros de mora e prestações contratuais), art. 1.058, do CC.

8.5.3.4 Casos de responsabilidade ilimitada dos sócios de uma Ltda.

Nas sociedades Ltda. os sócios responderão sempre limitadamente (daí vem o nome da sociedade), mas há casos em que sua responsabilidade será excepcional e subsidiariamente ilimitada:

a) Pelos créditos oriundos de dívidas fiscais (art. 135, III, do CTN) e da Previdência Social (art. 13 da Lei n. 8.620/93).

b) Por dívida trabalhista: a Justiça do Trabalho tem protegido o empregado, deixando de aplicar as regras de limitação de responsabilidade dos sócios, buscando manter equilíbrio entre empregado e empregador.

c) Pela aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica da Sociedade, teoria aplicada sempre que se caracterizar que a sociedade comercial foi utilizada para fraudar interesses de terceiros, por confundirem-se os interesses da sociedade e os dos sócios.

8.5.3.5 Aquisição de cotas do capital social pela própria sociedade

A sociedade poderá adquirir suas próprias cotas desde que estejam liberadas (sem titular) e o façam com capital disponível (não comprometido). É necessário que a decisão represente a unanimidade da vontade do Capital Social para que tal aquisição ocorra. Exceção: aquisição das cotas do sócio remisso.

8.5.3.6 Administração da sociedade limitada (arts. 1.060 a 1.065 do CC)

Os administradores da sociedade limitada são seus representantes legais. Podem ser sócios ou não, devendo sua nomeação constar no contrato social ou em ato separado destinado especificamente a esta finalidade e posteriormente averbado junto ao contrato social; não havendo designação de administradores em qualquer instrumento, caberá a qualquer dos sócios a administração, art. 1.060 do CC.

Caso o contrato social determine serem administradores todos os sócios, tal direito/dever não se estenderá àqueles que posteriormente ingressarem na sociedade, art. 1.060, parágrafo único, do CC.

Se o administrador não for sócio, sua designação depende de aprovação unânime dos sócios, caso o capital não esteja totalmente integralizado; e, estando, do voto de no mínimo 2/3 do capital social, art. 1.061 do CC.

O mesmo quórum de 2/3 é exigido para a destituição de sócio administrador, salvo se o contrato dispuser diferentemente sobre o tema, art. 1.063 do CC.

Somente os administradores poderão fazer uso do nome empresarial, seja ele firma ou denominação, art. 1.064 do CC.

São matérias que dependem da deliberação dos sócios, dentre outras indicadas na lei ou no contrato social, art. 1.071 do CC:

a) aprovação das contas da administração;

b) designação dos administradores, quando feita em ato separado;

c) destituição dos administradores;

d) modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato;

e) a modificação do contrato social;

f) incorporação, fusão e dissolução da sociedade;

g) cessação do estado de liquidação da sociedade;

h) nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas;

i) o pedido de concordata.

8.5.3.7 Conselho Fiscal (arts. 1.066 a 1.070 do CC)

Órgão facultativo, composto de no mínimo 3 pessoas residentes no país e eleitos pela Assembleia Anual, garantida aos minoritários representação mínima de 1/5 dos membros deste órgão.

Para investidura do Conselho Fiscal, é exigida a formalidade da lavratura no Livro das Atas e Pareceres do Conselho Fiscal, mencionando os nomes, nacionalidades, estados civis e a data das respectivas escolhas, sob pena de tornar-se sem efeito o ato.

São deveres do Conselho Fiscal (art. 1.069 do CC):

a) examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhe as informações solicitadas;

b) lavrar no livro de atas e pareceres do Conselho Fiscal o resultado dos exames referidos no item anterior;

c) exarar no mesmo livro e apresentar à Assembleia Anual dos Sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base os balanços;

d) denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade;

e) convocar a Assembleia dos Sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes;

f) praticar, durante o período de liquidação da sociedade, os atos aqui descritos, em consonância com as disposições especiais de liquidação.

O Conselho Fiscal tem responsabilidade idêntica à dos administradores, art. 1.070 do CC.

8.5.3.8 Assembleia dos sócios

Deverão os administradores convocar reunião de todos os sócios para tomada de algumas decisões de maior importância previstas na lei ou no contrato social, art. 1.072 do CC. A Assembleia dos Sócios poderá ser convocada pelos sócios se os administradores não o fizerem em 60 dias, ou pelo conselho fiscal como já fora afirmado.

É órgão obrigatório se a sociedade possuir mais de 10 sócios, art. 1.072, § 1º, do CC. Mas será facultativo nas sociedades até 10 sócios, devendo, nesse caso, ser chamada de Reunião de Sócios.

Toda decisão tomada em Assembleia obriga e vincula todos os sócios, mesmo os ausentes ou dissidentes, art. 1.072, § 5º, do CC.

Sua realização depende de convocação publicada por 3 vezes em Diário Oficial e em Jornal de grande circulação, sendo que em primeira convocação só se instala se atingido o quórum de 75% do capital social. Serão dispensadas as formalidades de convocação (art. 1.072 do CC) e de realização quando os sócios se declararem cientes, por escrito de sua realização.

A Assembleia dos Sócios deve ser realizada ao menos uma vez ao ano, nos 4 meses seguintes ao término do exercício financeiro, para tratar dos temas do art. 1.078 do CC:

a) tomar as contas dos administradores e deliberar sobre os balanços;

b) designar administradores, se houver necessidade;

c) tratar de qualquer assunto constante da ordem do dia.

O quórum para instauração da Assembleia dos Sócios é de 3/4 do capital social em primeira convocação e qualquer número na segunda, art. 1.074 do CC.

Os quóruns de aprovação são os seguintes:

maioria qualificada de 3/4 para os temas dos incs. V e VI do art. 1.071 do CC;

maioria absoluta, quando se tratar dos incs. II, III, IV e VIII do mesmo artigo;

maioria simples para os demais assuntos.

A lei prevê, também, o direito de retirada para o sócio que discordar da decisão pela modificação no contrato social, fusão ou incorporação, art. 1.077 do CC.

8.5.3.9 Resolução e dissolução da Sociedade Limitada

Assim como nas demais sociedades, a dissolução da Limitada poderá ser total ou parcial (resolução), obedecendo as mesmas regras previstas para a sociedade simples. Além das hipóteses já estudadas, a resolução poderá, ainda, se dar pela exclusão, judicial ou extrajudicial, do sócio. Dá-se a exclusão judicial, por iniciativa da maioria do capital social, nas seguintes hipóteses, art. 1.030 do CC:

a) falta grave;

b) incapacidade superveniente;

c) falência do sócio;

d) liquidação de cotas do sócio por credor particular.

A exclusão extrajudicial depende, igualmente, da vontade da maioria do capital social, podendo se verificar sempre que um ou mais sócios estiverem colocando em risco a atividade da empresa, praticando atos de inegável gravidade e desde que prevista no contrato social a possibilidade de exclusão do sócio por justa causa, art. 1.085 do CC.

9. SOCIEDADES ESTATUTÁRIAS

9.1 Constituição e disposições gerais

Requisitos preliminares para constituição

subscrição de todo o capital social, por pelo menos duas pessoas;

realização com entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;

depósito no Banco do Brasil ou outro estabelecimento bancário autorizado pela CVM, da parte do capital realizado em dinheiro, em 5 dias.

Nota

Se for instituição financeira, a integralização tem que ser de 50%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro.

Modalidades

por subscrição pública – fundadores buscam recursos para a constituição da sociedade junto aos investidores (arts. 82 a 87 da Lei n. 6.404/76; art. 19, § 3º, da Lei n. 6.385/76);

por subscrição particular – quando ocorre deliberação dos subscritos em Assembleia Geral ou por escritura pública (arts. 88 a 93 da Lei n. 6.404/76). Os fundadores deverão contratar uma instituição financeira para intermediar o negócio, celebrando com ela um Contrato de Intermediação, também chamado de Underwriting, pelo qual a instituição financeira, por uma remuneração, também auxilia os fundadores na elaboração do prospecto a ser apresentado à CVM buscando investidores para subscrever ações a serem emitidas pela companhia.

9.1.1 Sociedades por ações

Seu funcionamento e constituição estão condicionados a normas estabelecidas na Lei e no Estatuto. São consideradas sociedades institucionais ou normativas.

Características gerais:

Divisão do capital social em pequenas partes, em regra, de igual valor nominal, denominadas Ações.

Livre disposição das ações por parte dos sócios, não afetando a estrutura da sociedade, a entrada ou retirada de qualquer sócio.

Número mínimo de 2 acionistas. A subsidiária integral (art. 251) admite a existência de um único acionista (veremos adiante).

Possibilidade de pertencerem à sociedade menores ou incapazes, sem que esse fato acarrete nulidade para a mesma.

Qualquer que seja o seu objeto será sempre considerada empresária.

Possibilidade de subscrição do capital social mediante apelo público.

De capital determinado ou fixo: constitui-se com o capital social inteiramente subscrito.

Administração exercida pela Diretoria e/ou Conselho de Administração.

De capital autorizado: constitui-se com subscrição inferior ao capital declarado nos estatutos, ficando, porém, a diretoria com poderes prévios para efetuar novas realizações de capital, nos limites da autorização estatutária, sem necessidade de permissão da assembleia geral ou reforma dos estatutos.

Nome: Denominação, juntando-se, antes ou depois do nome escolhido, a expressão “Sociedade Anônima” ou “S/A”, por extenso ou abreviadamente, ou ainda colocando antes do nome a palavra “Companhia” ou “Cia.”, conforme art. 3º da Lei n. 6.404/76. Ex.: Sociedade Anônima Baú; Companhia Siderúrgica Nacional ou Cia. Vale do Rio Doce.

Responsabilidade dos sócios: os sócios da S/A são designados como acionistas. Em princípio, sua responsabilidade é limitada, restringindo-se à integralização das ações por eles subscritas ou adquiridas, não respondendo, assim, perante terceiros, pelas obrigações assumidas pela Sociedade, art. 1º da LSA.

Os acionistas controladores, que são majoritários e que usam o seu poder para tomada de decisões, bem como os administradores poderão responder pessoalmente pelos danos causados por atos praticados com culpa, dolo ou abuso de poder (arts. 117, 158, 159 e 165 da Lei das Sociedades por Ações).

Espécies: são duas as espécies de sociedades por ações: Sociedade Anônima e Sociedade em Comandita por Ações.

9.2 Espécies menores

9.2.1 Sociedade em Comandita por Ações

É regida pela Lei n. 6.404/76 (arts. 280 a 284) e pelas normas previstas para as S/As, sendo seu Estatuto Social registrado na Junta Comercial e o seu capital social dividido em ações.

Seu nome empresarial pode ser firma ou denominação, sempre acrescido da expressão “Comandita por Ações” e dele só devem fazer parte os nomes dos sócios diretores e gerentes.

Sua administração só pode ser exercida por acionistas, que neste caso passam a responder ilimitadamente pelas obrigações sociais assumidas, sendo que os demais sócios respondem limitadamente. Diretores e gerentes nomeados sem limite de tempo serão destituíveis somente por deliberação de quórum mínimo de 2/3 do Capital Social.

9.2.2 Sociedades cooperativas

Regidas pelos arts. 1.093 a 1.096 do Código Civil e pela Lei n. 5.764/71, as Cooperativas são constituídas por um grupo de pessoas que pretende contribuir com bens ou serviços para a realização de um objetivo comum, que não vise lucro. Podem se prestar a qualquer tipo de serviço operacional ou atividade, exceto atividade empresária, devendo incorporar ao seu nome a expressão “cooperativa”, adotando sempre denominação, art. 5º da Lei n. 5.764/71, sendo vedado às cooperativas o uso da expressão “Banco” em seu nome empresarial, parágrafo único, da referida lei.

São características das cooperativas, art. 4º da Lei das Cooperativas:

a) variabilidade, ou dispensa do capital social;

b) concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação do número máximo;

c) limitação do valor da soma de cotas do capital social que cada sócio poderá tomar;

d) intransferibilidade das cotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;

e) quórum, para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;

f) direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;

g) distribuição dos resultados proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;

h) indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.

A cooperativa deverá fixar os limites da responsabilidade dos sócios. Nas cooperativas em que o sócio responde, proporcionalmente à sua participação, pelo valor de suas cotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais por um período determinado, os sócios respondem de forma limitada. Já nas demais cooperativas, o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Já quanto à natureza podem ser simples ou mistas. Simples: apresentam apenas um objetivo social e mistas quando apresentam mais de um objetivo social.

9.2.2.1 Classificações das cooperativas

Podem ser singulares, federações e confederações: Singulares são as constituídas pelo número mínimo de 20 pessoas físicas, admitindo excepcionalmente pessoas jurídicas que tenham o mesmo objetivo ou atividade que as físicas. Federações, também podem ser chamadas de centrais, são constituídas de no mínimo 3 singulares, admitindo-se excepcionalmente cooperados individuais, objetivam e organizam os serviços econômicos e assistenciais de interesse das filiadas, promovendo a integração de suas atividades e facilitando a utilização recíproca ou comum dos serviços. Confederações constituídas de no mínimo 3 federações de cooperativistas objetivando a orientação e coordenação das atividades das filiadas nas situações mais importantes em que a grandiosidade do empreendimento ultrapassar a capacidade e/ou a conveniência da atuação das federações.

9.3 Sociedade Anônima (Lei n. 6.404/76)

É a sociedade de capital, em que o capital social é dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios pelas obrigações assumidas pela sociedade é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas e não integralizadas (art. 1.088 do CC e art. 1º da Lei das S/As). Este tipo societário é sempre empresária independentemente da atividade que explore.

9.3.1 Classificação

As sociedades anônimas podem ser Abertas ou Fechadas.

Abertas são as que admitem a negociação de seus valores mobiliários no Mercado de Balcão ou na Bolsa de Valores, e Fechadas as que não admitem a negociação de seus valores mobiliários no Mercado de Balcão ou na Bolsa de Valores, sendo o acesso ao quadro social restrito.

São características das Cias. Abertas:

Autorização da CVM para negociar seus valores mobiliários em Bolsa ou Balcão.

Lei do Mercado de Capitais (Lei n. 6.385/76, alterada pela Lei n. 9.457/97).

Regulamentação da CVM (autarquia federal).

Movimentação de valores na Bolsa de Valores.

Para compreender melhor, é importante falarmos um pouco sobre o Mercado de Ações, que é composto de órgãos que regulamentam e fomentam a circulações de valores emitidos pela S/A, destacando-se entre eles a Bolsa de Valores e o Mercado de Balcão.

Bolsa de valores é a Bovespa e o BM&F onde ocorre a venda de valores ao público em geral. É chamada de mercado secundário, não por sua importância (que é grande), mas pelo fato de a primeira circulação da ação não poder ocorrer nela. É entidade privada cuja criação e funcionamento é regulamentada pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários, ligada ao Poder Público Federal), operando com mercado que abrange as operações de compra e venda de valores.

Mercado de balcão são as instituições financeiras que negociam ações. É chamado de mercado primário, porque nele obrigatoriamente deve ocorrer a subscrição pública das ações, ou seja, quando a S/A emite ações e as disponibiliza aos investidores em geral, isso ocorre, obrigatoriamente, no Mercado de Balcão.

Subscrever é contribuir para o capital social da S/A, esta operação será sempre realizada no Mercado de Balcão. Aquisição é a mera compra de ações de propriedade de um terceiro, que pode ocorrer na Bolsa de Valores ou qualquer lugar apropriado, inclusive no Mercado de Balcão.

9.3.2 Valores mobiliários

São títulos de investimento que a sociedade anônima emite para a obtenção dos recursos de que necessita. São eles: Ações (arts. 11 a 45); Debêntures (arts. 52 a 74); “Commercial Paper” (nota promissória); Partes Beneficiárias (arts. 46 a 51); Bônus de Subscrição (arts. 75 a 79).

9.3.2.1 Ações

São valores mobiliários que atribuem ao seu titular direitos e deveres de acionista da S/A emissora. São bens móveis que representam uma parte do capital social, identificando o investidor, pois devem ser sempre nominativas, sendo vedada a emissão de ações ao portador e as nominativas endossáveis por força da Lei n. 8.021/90.

Quanto à espécie, as ações, arts. 15 e ss., classificam-se em:

a) Ações Ordinárias (ou comuns), art. 16: Concedem aos seus titulares direitos e deveres comuns de sócio com: participação nos Dividendos da sociedade e nas deliberações das assembleias, que são o poder mais alto e nas quais cada ação terá direito a um voto. Normalmente concedem direito a voto. A lei determina que no mínimo metade (50%) das ações sejam ordinárias.

b) Ações preferenciais, art. 17: São as que conferem aos seus titulares algum privilégio ou preferência patrimonial ou economicamente aferível. Ex.: Prioridade nos Dividendos (Dividendos Fixos: estabelecidos no estatuto social, ou Dividendos Mínimos de 10% maior do que os atribuídos às Ações Ordinárias); geralmente, não têm direito a voto.

c) Ações de fruição (ou de gozo): Sobrando lucros em caixa pode a direção da S/A não distribuí-lo como dividendos, mas resolver amortizar um lote de ações (por sorteio, pagando o valor nominal ao seu titular, ou por negociação direta). Amortizar é adiantar ao sócio os valores correspondentes às suas ações sem restringir-lhe direitos, nem reduzir o capital social da S/A. Apenas, quando da liquidação da sociedade, eles não receberão mais as importâncias correspondentes ao valor das ações originárias.

Golden Share é uma ação preferencial de classe especial, emitida por uma S/A que foi privatizada, atribuída exclusivamente ao ente governamental desestatizante, podendo conferir a ele o direito de veto em certas matérias na Assembleia Geral.

Observações

Dividendo: Importância paga aos acionistas, em dinheiro, em proporção às quantidades de ações possuídas e com recursos oriundos dos lucros gerados pela empresa em determinado período. Pela Lei das S/As, estes serão calculados, no mínimo, em 25% do lucro líquido apurado em cada exercício social (art. 202, § 2º).

Quanto às hipóteses de emissão ou forma, arts. 31 a 35, classificam-se em:

a) Ações Nominativas Registradas, art. 31: são aquelas cuja transferência é documentada em livro próprio que é obrigatório para as S/As; Livro de Registro de Ações Nominativas.

b) Ações escriturais, arts. 34 a 36: não há emissão de certificado, são mantidas em conta de depósito, em nome de seus titulares em uma mesma instituição financeira. São transferidas mediante registro no banco de dados da instituição financeira (em meio magnético ou eletrônico).

Valores das ações

Preço de emissão é o primeiro pago por uma ação quando de sua subscrição no mercado de balcão. É fixado pelos fundadores da sociedade na primeira assembleia realizada ou, quando do aumento de capital por emissão de novas ações, será fixado pela assembleia geral ou pelo conselho de administração, arts. 14, 166 e 170, § 2º, da Lei das S/As.

Valor de mercado é o valor atingido por um lote de ações num dado momento específico levando-se em consideração diversas circunstâncias, tais como fatores econômicos e rentabilidade.

Valor nominal equivale ao valor do capital social dividido pelo número de ações. Ele é um termômetro, pois o preço de emissão não pode ser inferior ao valor nominal, art. 13 da Lei das S/As.

Se o valor de mercado está inferior ao valor das ações significa que a S/A está em crise.

Valor patrimonial equivale ao patrimônio líquido dividido pelo número de ações.

Valor econômico é o valor atribuído por especialistas e estudiosos do mercado de ações como sendo o melhor a ser pago por aquela ação.

9.3.2.2 Bônus de subscrição

São valores mobiliários emitidos pelas companhias de capital autorizado, que atribuem ao seu titular direito de preferência quando da subscrição de novas ações. Podem ser dadas ou negociadas com os acionistas da S/A que pretendam futuramente adquirir novas ações, arts. 75 e ss.

9.3.2.3 Partes beneficiárias

São valores mobiliários emitidos pelas companhias fechadas, que atribuem ao seu titular direito de crédito eventual perante a S/A emissora, consubstanciado em participação nos lucros, arts. 46 e 47.

9.3.2.4 Debêntures

São valores mobiliários representativos de um contrato de mútuo entre a S/A (mutuária) e um investidor (mutuante). Pode também ser emitida para fim diverso do mútuo, como novação, transação ou quitação de dívida, mas via de regra será emitida para aquela finalidade. Quando da emissão de um lote de debêntures, todos os debenturistas são tratados da mesma forma, pois a dívida da S/A em relação àquele lote de emissão é unitária. Seus valores são normalmente altos e o prazo de resgate obrigatoriamente é superior a 180 dias, arts. 52 a 74. São requisitos para a emissão de debêntures:

a) Arquivamento, no registro do comércio, e publicação da ata da Assembleia Geral que deliberou sobre a emissão.

b) Inscrição da escritura de emissão no Registro de Imóveis do lugar da sede da Cia.

c) Constituição das garantias reais, se for o caso.

Podem assegurar aos debenturistas correção monetária, juros fixos ou variáveis, participação nos lucros e prêmios de reembolso, podendo ele optar ente o principal e acessório no vencimento, na amortização ou no resgate.

As debêntures são classificadas, quanto à forma, em Simples (art. 54) ou Conversíveis em Ações (art. 57), estas devem determinar na escritura de sua emissão o número de ações em que poderá ser convertida cada Debênture. Existe proteção aos debenturistas conversíveis em ações quanto à mudança do objeto social e emissão de novas ações. Com a conversão ocorre o imediato aumento de capital social.

Quanto à espécie, as debêntures (art. 58) serão:

a) Real: garantida por bens do ativo da Cia. ou de terceiros, que não devem ser negociados por garantirem esta dívida. O valor da emissão não pode ultrapassar 80% do valor dos bens gravados, art. 60, § 1º, a.

b) Flutuante: com privilégio geral sobre o ativo da Cia., isto é, todo patrimônio da S/A garante o débito debenturístico, como na garantia real. O limite é de 70% do valor contábil do ativo da S/A, diminuído o valor das dívidas garantidas por direitos reais, art. 60, § 1º, b.

c) Quirografárias: também chamadas de sem preferência, não oferecem qualquer garantia. Sua emissão está limitada ao valor do Capital Social da S/A emissora.

d) Subordinada: além de não possuírem garantia, ficam sujeitas à satisfação somente em relação aos acionistas, para ressarcimento do valor aplicado, em caso de liquidação da Cia.

9.3.2.5 Commercial paper

São valores mobiliários que se assemelham a um contrato de mútuo, como as debêntures, entretanto com prazo de resgate reduzido, emitidos pela S/A para captar recursos e instituídos pela Resolução n. 1.723/90 do Conselho Monetário Nacional. Na prática são viabilizados pela da Nota Promissória, sendo que é a Cia. que emite este título de crédito e é ela quem pagará o referido título de crédito.

Nas companhias fechadas seu prazo varia entre 30 e 180 dias. Nas abertas, entre 30 e 360 dias.

órgãos sociais

Toda S/A necessariamente deve conter os seguintes órgãos, organizando-se nos níveis inferiores como entender ser melhor para o seu bom funcionamento:

Assembleia Geral.

Conselho de Administração.

Conselho Fiscal.

Diretoria.

9.3.3 Assembleia Geral (arts. 121 a 137)

É o órgão deliberativo máximo da S/A, o que ela decide os outros não podem mudar. É composta por todos os acionistas, que terão direito de voz (nem todos terão direito de voto, que normalmente é concedido apenas aos ordinarialistas).

Espécies: a Assembleia Geral poderá ser Ordinária (AGO) ou Extraordinária (AGE).

A AGO será realizada anualmente, nos 4 meses seguintes ao término do exercício financeiro anterior, apreciando matérias específicas (art. 132) e apresentando o Balanço Patrimonial.

São consideradas AGE todas as outras Assembleias Gerais realizadas, para deliberação de quaisquer matérias. A competência está disposta nos arts. 121 e 122 da LSA.

Para sua ocorrência, é imprescindível que seja feita a convocação dos acionistas (art. 124) mediante anúncio publicado pelo menos 3 vezes na Imprensa Oficial e em jornal de grande circulação, contendo o local, data e hora da Assembleia Geral, bem como a ordem do dia dos temas a serem tratados.

Deve ser realizada com prazo de antecedência para garantir ciência dos acionistas. Na S/A fechada 8 dias de antecedência a partir da publicação do 1º anúncio referente à 1ª convocação e 5 dias para a segunda convocação. Na S/A aberta 15 dias de antecedência na 1ª convocação e 8 dias na segunda, devendo remeter na data do anúncio da convocação à Bolsa de Valores os documentos postos à disposição do acionista para deliberação da Assembleia Geral.

Quóruns

de instalação – 1/4 do capital social votante, em 19 convocados (art. 125);

para reforma do estatuto – 2/3 no mínimo do capital social votante (art. 135);

maioria simples dos presentes (art. 129);

1/2 no mínimo do Capital Social com direito a voto (art. 136);

empate (art. 192, § 2º);

poderá o quórum simples ou qualificado ser aumentado pelo Estatuto;

ação de anulação de deliberação em Assembleia em virtude de vício de convocação ou instalação, bem como infração da Lei ou do estatuto, ou ainda erro, dolo, fraude ou simulação;

prescrição: 2 anos (art. 286).

Nota

Em qualquer das hipóteses, em 2ª convocação a Assembleia instalar-se-á com qualquer número de acionistas presentes já que a LSA não exige quórum de instalação neste caso.

9.3.4 Conselho de Administração (arts. 140 a 142)

Órgão, em regra facultativo, que será obrigatório para: companhias abertas de Economia Mista e de Capital Autorizado;

É órgão colegiado de caráter deliberativo, para agilização do processo decisório, formado por no mínimo 3 membros (em números ímpares a serem fixados pelo Estatuto, podendo um dos membros representar os empregados) e com mandato não superior a 3 anos;

Delibera por maioria de votos as matérias contidas no art. 142 (ver também art. 140, IV), ficando o presidente com o voto de minerva. Elege e destitui a diretoria.

9.3.5 Diretoria (arts. 143 e 144)

Órgão de representação legal (função externa) e organização e administração (organização interna).

O Estatuto deverá prever:

a) número de membros, nunca inferior a 2 pessoas, acionistas ou não;

b) duração do mandato, não superior a 3 anos;

c) modo de substituição dos diretores;

d) atribuições e poderes dos diretores;

e) a diretoria poderá ser composta de no máximo 1/3 de conselheiros eleitos pelo Conselho de Administração e, na ausência, pela Assembleia Geral;

f) destituíveis a qualquer tempo;

Regras jurídicas aplicáveis aos administradores (arts. 145 a 160)

a) dever de diligência;

b) dever de lealdade;

c) dever de informar.

O administrador não é responsável pelas obrigações assumidas pela Cia. em ato regular de gestão, mas responderá por ato ilícito seu, pelos prejuízos que causar, com culpa ou dolo, ainda dentro de suas atribuições ou com violação da lei ou do estatuto.

Para ingressar com ação contra a diretoria é necessária a realização de uma AGE que deliberará um representante para a companhia. Caso delibere por não fazê-lo, acionistas que representem 5% do capital social poderão ingressar com a ação. Ação por responsabilização do administrador prescreve em 3 anos, contados da data da publicação da Ata da Assembleia Geral que votou o balanço referente ao exercício em que o ilícito ocorreu (arts. 286, II, b, 2, e 288).

9.3.6 Conselho Fiscal (arts. 161 a 165)

Órgão da existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo;

Composto de no mínimo 3 e máximo 5 membros, acionistas ou não, eleitos pela AGO, sendo possível a reeleição e suplentes em igual número. Sua competência está elencada no (art. 163). Sua função é fiscalizar a gestão da sociedade e as demonstrações contábeis.

Na Assembleia Geral, um membro será eleito pelos acionistas minoritários, outro pelos controladores e de um a três pela AGE (todos juntos).

9.3.7 Acionistas

Direitos essenciais (art. 109)

participação nos resultados sociais;

fiscalização da gestão dos negócios sociais, ter acesso aos atos da administração, por meio do Conselho Fiscal que irá representar os acionistas, sendo que esse conselho será eleito;

direito de preferência (art. 171) na subscrição das novas ações;

direito de retirada (arts. 136, 221, 230 e 252), direito de retirar-se de sociedade recebendo o reembolso do valor patrimonial de suas ações (art. 45);

direito de voto não é um direito essencial do acionista; há momentos em que o preferencialista vota. Ex.: Constituição da Cia., Transformação ou Dissolução; mas sempre o terá caso a S/A deixe de pagar os dividendos mínimos ou fixos por 3 exercícios consecutivos (arts. 110 a 115);

direito de voz exercível por todos os acionistas, independentemente da espécie de ação que possui em qualquer Assembleia Geral realizada;

participar do acervo do capital social, os bens que sobraram serão rateados entre os acionistas, salvo os acionistas que detêm ação de fruição ou gozo.

Acordo de acionistas (Art. 118)

para exercício do direito de voto, compra e venda de ações ou as preferências de sua aquisição, desde que arquivados na sede da Cia.;

a Cia. não poderá praticar atos que contrariem o conteúdo do acordo, se observadas as formalidades legais e as ações, objeto de acordo, não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão;

o acordo poderá ser executado (execução específica pelas obrigações assumidas).

Poder de controle

São considerados acionistas controladores, conforme art. 116 da LSA, os que detêm a maioria das ações;

Possuem poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade e usam esse poder para dirigir a Cia.;

Se houver exercício abusivo do poder aplicar-se-ão as normas do art. 117.

9.3.8 Dissolução (arts. 226 a 218) (arts. 206 e 207)

9.3.8.1 De pleno direito

término do prazo de duração;

casos previstos no Estatuto;

deliberação de Assembleia Geral (art. 136, X);

existência de 1 único acionista, verificada em AGO, se o mínimo de 2 não for reconstituído até o ano seguinte (ressalvado o art. 251);

extinção de autorização para funcionar.

9.3.8.2 Por decisão judicial

anulação da constituição, em ação proposta por qualquer acionista;

irrealizabilidade do objeto social provado em ação proposta por acionista que represente 5% ou mais do capital social;

falência.

9.3.8.3 Por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e formas previstos em Lei

Liquidação (arts. 208 a 218) dar-se-á após a dissolução e poderá ser judicial sempre que a dissolução basear-se no inc. II do art. 206 e nas hipóteses de pedido de qualquer acionista ou do representante do MP, quando a liquidação amigável não se puder processar.

9.4 Sociedade de economia mista (arts. 235 a 242)

São as sociedades anônimas cujo capital social é constituído por recursos provenientes do Poder Público e de particulares. Sua constituição depende de prévia autorização legislativa.

Terão obrigatoriamente Conselho de Administração e, em funcionamento permanente, o Conselho Fiscal. Não estão sujeitas à falência, mas seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica de direito público que a controla responde, subsidiariamente, pelas obrigações sociais assumidas pela sociedade (art. 242 da Lei das S/As).

9.5 Sociedades dependentes de autorização (arts. 1.123 a 1.125 do CC)

Algumas sociedades necessitam de autorização do Poder Público executivo federal para funcionar. Quando concedida a autorização sem prazo estipulado, no ato ou na lei, caducará a autorização nos 12 meses seguintes à publicação da mesma. Também poderá ser cassada a autorização, a qualquer tempo, pelo Poder Executivo, se a sociedade infringir disposição de ordem pública ou particular, ou praticar atos contrários ao seu próprio estatuto.

É considerada nacional a sociedade organizada em conformidade com a lei nacional e que possua sede administrativa no Brasil (art. 1.126 do CC). A sociedade estrangeira, independentemente de seu objeto, não poderá funcionar sem a devida autorização do Poder Executivo (art. 1.134 do CC).

10. RELAÇÕES ENTRE SOCIEDADES

10.1 Ligações societárias

10.1.1 Coligação

O Código Civil prevê em seu art. 1.097 que consideram-se coligadas as sociedades que são controladas, filiadas ou de simples participação.

10.1.2 Filiação

Serão consideradas filiadas, ou simplesmente coligadas, as sociedades quando uma participar do capital da outra (reciprocamente ou não) em pelo menos 10%, sem a controlar, art. 1.099 do CC.

10.1.3 De simples participação

São de simples participação as sociedades que possuam participação uma na outra (não necessariamente recíproca) em menos de 10%, sem controle, mas com direito de voto, art. 1.100 do CC.

10.1.4 Controle

A controladora é titular do direito de sócio da controlada, fazendo prevalecer seus interesses nas deliberações sociais e com o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade controlada. Neste tipo de operação é vedada a participação recíproca, salvo hipóteses legais autorizadoras (art. 244 da Lei das S/As). A sociedade controladora detém as mesmas responsabilidades imputadas por lei ao controlador pessoa física nos casos de abuso de poder de controle ou fraude. O acionista possui direito à indenização em face da controladora, atuando como substituto processual da sociedade controlada, na defesa dos interesses desta, art. 1.098 do CC.

Nota

Pode ocorrer de uma sociedade com número menor de participação no capital de outra ser a controladora, tendo em vista o seu maior número de ações ordinárias, as quais têm direito de voto.

10.1.5 Subsidiária integral

É uma sociedade anônima cujo único acionista é uma outra sociedade brasileira.

Constituída mediante autorização especial, é uma hipótese de sociedade unipessoal não temporária. Deve ser constituída por escritura pública, cujas ações são todas subscritas por uma sociedade empresária brasileira, ou resultar de todas as suas ações por outra sociedade.

10.1.6 Grupo (arts. 265 a 277 da LSA)

Os grupos podem ser de fato ou de direito. São considerados grupos de fato todas as operações societárias que resultem em coligação ou controle. Já nos grupos de direito, a combinação de esforços é formalizada por uma convenção registrada na Junta Comercial.

Na formação do grupo de direito, cada sociedade participante conserva personalidade e patrimônio próprios, não havendo solidariedade entre elas, exceto por infração da ordem econômica. O grupo deve ser coordenado por uma sociedade líder eleita dentre as participantes, devendo obrigatoriamente ser uma sociedade nacional.

10.1.7 Consórcio (arts. 278 a 279 da LSA)

É a união de esforços empresariais para a execução de determinados empreendimentos, não resultando na formação de uma nova pessoa jurídica, pois a contratação é feita com cada sociedade participante. As consorciadas não são solidárias entre si perante terceiros, exceto nas relações com consumidores e nas licitações públicas.

10.2 Operações societárias

10.2.1 Transformação (arts. 220 a 222)

É a mudança de tipo societário, por exemplo, uma S/A passa para Limitada ou vice-versa. Não se altera a pessoa jurídica transformada, mas apenas seu tipo societário, portanto, não se fala em sucessão de direitos e obrigações, pois ocorre sua continuidade.

Quando a sociedade passa, independentemente de dissolução ou liquidação, de um tipo societário para o outro, é exigido o consentimento unânime dos sócios ou acionistas, salvo outra disposição estatutária.

10.2.2 Incorporação (art. 227)

É a absorção de uma sociedade por outra com aumento patrimonial e do capital social da incorporadora com extinção da incorporada. Para ser realizada depende da realização de 2 AGEs na incorporadora, sendo uma de aprovação da proposta, e a outra para efetivação da operação; e 1 AGE na incorporada para aprovação da proposta (o processo deverá observar as regras dos arts. 223 a 234 da LSA.

10.2.3 Fusão (art. 228)

É a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações; portanto haverá a extinção das fusionadas. Tem de ser realizada uma AGE em cada sociedade participante e uma na resultante. Esta deve ser registrada na Junta Comercial, e o processo deverá observar as regras dos arts. 223 a 234 da LSA.

10.2.4 Cisão (art. 229)

É a operação pela qual a Cia. transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a Cia. cindida, se houver versão total do seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão do seu patrimônio, neste caso a sociedade não se extingue e a cisão é chamada de parcial. Será realizada AGE em todas as partes envolvidas, e o processo deverá observar as regras dos arts. 223 a 234 da LSA.

Observações

Para que ocorra a Incorporação, Cisão ou Fusão, tem de ter a aprovação do CADE, pois esta operação concentrará poder econômico e de mercado, portanto, essa autorização tem o escopo de barrar uma infração à ordem econômica.

11. TÍTULOS DE CRÉDITO

11.1 Breve histórico

No início, o homem, após ter se apoderado dos bens da vida, realizava trocas destes bens sem atribuir-lhes valor, possuindo como noção de medida a sua necessidade em relação aos bens trocados.

Em seguida, passou a utilizar produtos de uso comum como valoradores dos bens trocados, como o gado, o sal ou grãos.

Entra, então, na fase metálica, quando utiliza ouro, prata, bronze, cobre e outros metais como instrumento para a comercialização dos diversos bens. Esta fase é seguida pela financeira (consequência da anterior), na qual o homem encontra uma forma de representar valores seguindo um mesmo padrão, o papel-moeda (emitido pelo Estado ou estabelecimentos por ele autorizados, conversíveis em moeda padrão e embasados na confiança que se tinha nos entes emitentes, por isso chamada também de moeda fiduciária). Mais tarde surge a moeda-papel, que se distingue do papel-moeda pois não representa uma moeda padrão, nem é nela conversível, mas tem seu poder aquisitivo decorrente da lei, possuindo um valor nominal.

Passamos, portanto, da economia natural (troca in natura) para a economia monetária (moeda como instrumento de troca ou determinador de valores comuns).

No estágio seguinte, com a escassez da moeda, atingimos a economia creditória. Com a criação dos títulos de crédito, ocorre a substituição do dinheiro por papéis que representam um valor, com a obrigação implícita de realizá-lo. Isto possibilitou o crescimento e incremento da economia de diversos países e, sem dúvida, um maior desenvolvimento do comércio em geral.

Atualmente os títulos de crédito estão previstos no Código Civil (Lei n. 10.406/2002) e em leis esparsas (Decreto n. 57.663/66 – Lei Uniforme de Genebra, Lei n. 5.474/68 – Duplicatas, Lei n. 7.357/85 – Cheques, Decreto n. 2.044/2008 – Letra de Câmbio e Nota Promissória).

11.2 Conceito

Segundo o art. 887 do CC, o título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei. Este conceito legal, que vem do elaborado por Vivante, nos traz as características centrais dos títulos de crédito, que serão estudadas a seguir.

Cabe aqui ressaltar que, apesar de regulamentar os títulos de créditos, o Código Civil (Lei n. 10.406/2002), enquanto norma geral, será aplicado apenas subsidiariamente à disciplina desses documentos, uma vez que há legislação especial.

11.3 Atributos dos títulos de crédito

Os títulos de crédito são formas de documentar obrigações, especificamente creditórias, preferíveis às demais modalidades de documentação pelo conjunto dos atributos que possui.

11.3.1 Exclusividade

Trata-se da característica de os títulos de crédito representarem exclusivamente créditos, isto é, as relações creditícias, o que os difere dos demais documentos representativos de obrigações, como os contratos, p. ex., que comportam uma série de possibilidades, como dar, fazer ou não fazer algo.

11.3.2 Executividade

Conforme determina o art. 585, I, do CPC, os títulos de crédito são títulos executivos extrajudiciais, o que significa que podem ser executados diretamente pelo credor, sem a necessidade de prévia ação de conhecimento (ou monitória).

11.3.3 Negociabilidade

O Título de Crédito possui facilidade de circulação devido à disciplina jurídica a que se submete. Isto é de extrema importância, pois possibilita ao detentor do crédito transferi-lo a terceiros interessados com grande facilidade, o que não encontramos em outros documentos representativos de obrigações. Ademais, os títulos de crédito, em geral, são descontáveis pelas instituições financeiras, que adiantam aos clientes o valor do crédito, descontando-lhes uma parte, que representa seu lucro na operação.

11.4 Princípios

O conceito formulado por Vivante nos é de extrema utilidade, pois traz em si, além da explicação do que seja o título de crédito, alguns de seus princípios norteadores:

a) Deve ser escrito: dizer que o título de crédito é um documento significa que ele representa e comprova a existência de uma relação jurídica creditória (alguém é credor de outrem). Significa também que deve ser escrito, uma vez que não se admitem títulos de crédito verbais ou comprovados por testemunhas. O título poderá estar escrito em papel ou em meio eletrônico ou eletrônico (fita do computador, p. ex.), desde que observados os requisitos mínimos do art. 889 do Código Civil.

b) Princípio da cartularidade: cártula significa papel, é na verdade um monumento que simula, imita, uma folha de papel. Neste sentido, o credor de um crédito representado num título de crédito deve estar de posse do documento em questão para exercer os direitos nele mencionado, sem o qual nada poderá fazer. Veja que o título de crédito poderá ser reconstituído em caso de extravio ou destruição (art. 36, Decreto n. 2.044/2008). É necessário que se faça uma revisão no conceito deste princípio para que possamos entender sua aplicação nos dias atuais em que a prática dos atos cambiais admite a emissão de títulos em meio magnético, não consubstanciados, portanto, em papel. Isto ocorre com a duplicata (tanto de compra e venda quanto de prestação de serviços), que por este motivo tem regulamentação diferenciada, como veremos adiante. Entendemos, portanto, que a cartularidade determina que o Título de Crédito necessita de um suporte para armazenamento e transporte das informações que representa.

c) Princípio da literalidade: somente são válidos os direitos e obrigações explicitados no título. Isto é, o conteúdo, extensão e modalidade do crédito ficam restritos ao que há declarado no título de crédito sobre eles. Vale em relação ao título de crédito tudo o que nele constar e, por outro lado, somente isto. Somente na duplicata admite-se exceção a este princípio (como na cartularidade), uma vez que sua quitação pode ser dada em documento apartado.

d) Princípio da autonomia: as diversas obrigações que um mesmo título de crédito pode documentar são independentes e autônomas umas em relação às outras. De outra forma os vícios que comprometem a validade de uma relação jurídica, documentada em título de crédito, não se estendem às demais relações abrangidas no mesmo documento[3] . Este princípio garante a segurança dos credores de um título de crédito, uma vez que ao circulá-lo a terceiros, que desconhecem as pessoas inicialmente envolvidas em sua criação, bem como a obrigação que o originou, estes têm a garantia de poder cobrar-lhe o valor pelo fato de independer seu crédito de outras relações jurídicas documentadas no mesmo título, mesmo que o título tenha sido transacionado por possuidor ilegítimo (desde que o terceiro o tenha recebido de boa-fé).

e) Princípio da abstração: decorre do princípio da autonomia, determinando que, a partir da primeira circulação, o título de crédito se desvincula da obrigação que o originou. Consequentemente, o devedor não pode se eximir de satisfazer o crédito ao credor, garantindo a aplicabilidade da autonomia.

f) Princípio da inoponibilidade: numa eventual execução do título de crédito são imponíveis ao terceiro de boa-fé matérias de defesa estranhas à relação devedor-exequente. Assim preceitua o art. 17 da Lei Uniforme: “Art. 17. As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor”.

11.5 Classificações do título de crédito

11.5.1 Espécies

São inúmeros os títulos de crédito, e nos propomos aqui a enunciar os mais importantes deles: Letra de Câmbio, Nota Promissória, Títulos de Crédito Rural, Cheque, Títulos Bancários e Duplicatas.

É oportuno ressaltar que alguns doutrinadores consideram os valores mobiliários (como ações e debêntures), bem como o warrant e o conhecimento de depósito, como sendo títulos de crédito.

Discordamos desta posição, pois os valores mobiliários são títulos de investimento emitidos por uma S/A para angariar fundos junto aos investidores, enquanto o warrant e o conhecimento de depósito são títulos representativos da guarda de determinada mercadoria, que possibilitam ao depositante, respectivamente, dá-la em garantia ou negociá-la junto a terceiros, mantendo-a depositada num Armazém Geral.

11.5.2 Quanto ao modelo

Segundo este critério, os Títulos de Crédito são livres ou vinculados.

Livres: são os títulos que não obedecem a padrões formais previamente estabelecidos, podendo ser confeccionados com disposição de seus elementos essenciais, desde que preencham os requisitos mínimos para sua existência e validade. São títulos de modelo livre: a letra de câmbio e a nota promissória.

Vinculados: são os que devem obedecer a padrões previamente estabelecidos para sua confecção, não podendo o emitente dispor de seus elementos essenciais, fazendo uso obrigatório de formulários ou papéis fornecidos pelas pessoas apropriadas. São títulos de modelo vinculado: o cheque e a duplicata.

11.5.3 Quanto às hipóteses de emissão

De acordo com este critério de classificação, os títulos de crédito podem ser causais, limitados ou abstratos (não causais).

São causais os títulos que somente podem ser emitidos nas hipóteses previstas em lei. É causal, portanto, a duplicata, uma vez que só poderá ser emitida a partir de uma fatura de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços.

Não causais são os títulos que poderão ser criados e emitidos em qualquer hipótese, como por exemplo para pagar, receber, emprestar, dar em garantia e, inclusive, na compra e venda mercantil. São não causais o cheque e a nota promissória.

Os títulos limitados não poderão ser emitidos em certas hipóteses previstas em lei. É limitada, por exemplo, a letra de câmbio, que não poderá ser emitida nas causas de emissão de duplicata (art. 2º da Lei das Duplicatas), podendo ser expedida em qualquer outra situação.

11.5.4 Quanto à estrutura

Quanto à estrutura os títulos de crédito podem ser ordem de pagamento ou promessa de pagamento.

A ordem de pagamento vincula três situações jurídicas distintas num mesmo ato cambial:

1) aquele que dá a ordem, que manda pagar, o emitente, chamado sacador;

2) aquele que recebe a ordem, que deve efetuar o pagamento, chamado sacado;

3) o beneficiário da ordem, que irá receber o crédito, chamado tomador.

São ordens de pagamento: o cheque, a letra de câmbio e a duplicata.

Na promessa de pagamento estão vinculadas apenas duas situações jurídicas:

1) aquele que promete pagar, assumindo a obrigação de satisfazer o crédito, o promitente ou sacador;

2) aquele em favor do qual foi feita a promessa, que receberá o crédito, o beneficiário.

11.5.5 Quanto à circulação

Finalmente quanto à circulação, os títulos podem ser: ao portador ou nominativos.

São ao portador os títulos que contêm a cláusula “AO PORTADOR” ou não contêm o nome do beneficiário, circulando livremente com a mera tradição. Por expressa proibição legal (art. 6º da LU), a letra de câmbio não pode circular ao portador.

São nominativos os títulos que determinam o titular do crédito, designando-o expressamente, e subdividem-se em à ordem e não à ordem.

Títulos com cláusula “à ordem” são endossáveis e, portanto, possuem circulação mais fácil. Já os títulos com cláusula “não à ordem” não são endossáveis, devendo circular, se for o caso, somente por cessão civil de créditos.

Quanto aos títulos que não trouxerem expressas as cláusulas “À ORDEM” ou “NÃO À ORDEM”, presumir-se-ão endossáveis, devido ao atributo dos títulos de crédito de serem negociáveis.

11.6 Requisitos formais

São requisitos formais indispensáveis aos títulos de crédito:

a) denominação do título;

b) assinatura de seu criador;

c) identificação de quem deve pagar (qualificação mínima necessária);

d) valor a pagar;

e) data ou prazo do vencimento;

f) data da emissão;

g) indicação precisa dos direitos que confere.

Na ausência desses requisitos o título pode ser considerado nulo. No entanto, o título poderá ser emitido com ausência de algumas dessas informações (exceto assinatura do emitente), ficando neste caso a cargo do credor ou portador o preenchimento dos demais dados.

Conforme o art. 888 do CC, a omissão de qualquer requisito que retire a validade do título não implica a invalidade do negócio jurídico que o originou.

11.7 Constituição do crédito cambiário

A Lei Uniforme de Genebra buscou padronizar, nos países participantes, a regulamentação e aplicabilidade dos títulos de crédito, especialmente a Letra de Câmbio e a Nota Promissória. O Brasil acatou grande parte desta regulamentação, por ser um dos signatários do diploma internacional em questão; entretanto, como já possuía legislação cambial, boa parte dela permaneceu em vigência.

A LUG vigora no país, portanto, com algumas restrições:

a) arts. 10, 41 terceira alínea, 43 números 2 e 3 e 44, não são aplicáveis;

b) o art. 38 deve ser completado com o art. 5º do anexo II;

c) não se aplicam as taxas de juros dos arts. 48 e 49, mas as autorizadas pelo direito brasileiro;

d) permanecem em vigor, do Decreto n. 2.044/2008, os arts. 3º, 10, 20 (salvo quanto às consequências da inobservância do prazo), 36, 48 e 54, I.

Para que possamos entender a aplicabilidade do direito cambiário, se faz necessária a colocação de alguns conceitos basilares comuns à maioria deles, para depois tratarmos de cada um separadamente, o que passaremos a fazer.

11.8 Saque

Saque é a emissão de um título de crédito, o seu ato de criação, e, por esse motivo, quem realiza a emissão é chamado sacador do título.

Na Nota Promissória o sacador é o próprio devedor principal, já na Letra de Câmbio e na Duplicata, o título é sacado por um coobrigado. No cheque o sacador é o devedor da obrigação que enseja a emissão do título, mas como a pessoa que deve pagar o cheque é o banco (desde que o cliente que o emitiu tenha fundos para isso) este consta como devedor, sendo o emitente (cliente) coobrigado.

Portanto o conceito de saque não se confunde com o de desconto ou retirada, que é o ato praticado quando trocamos um cheque por dinheiro no banco, na boca do caixa.

11.9 Aceite

É o ato pelo qual o destinatário da ordem de pagamento aceita pagar o título de crédito, tornando-se devedor principal.

Nenhum devedor está obrigado a ver sua dívida representada num título de crédito, portanto o aceite não lhe é um ato obrigatório, podendo perfeitamente ser recusado. Mas, a partir do momento que aceita o Título de Crédito, torna-se seu devedor, podendo ser acionado, após seu vencimento, pelo não cumprimento da obrigação nele documentada.

O aceite é necessário nos títulos de crédito em que o sacador não é o devedor principal, mas outra pessoa, isto é, quando a pessoa que emitiu um Título de Crédito não é a que deve pagá-lo. O aceite é necessário para que esta se consubstancie como devedora, o que ocorre na Letra de Câmbio e na Duplicata.

Como pode recusar todo o título de crédito, o devedor poderá recusar-lhe parcialmente. Neste passo o aceite poderá ser parcial nas seguintes situações:

a) aceite limitativo:

O sacado aceita valor inferior ao constante originariamente no título de crédito, reduzindo o valor da obrigação assumida.

b) aceite modificativo:

O sacado promove mudanças na forma de cumprimento da obrigação, alterando dispositivos constantes no Título de Crédito (como data de vencimento e praça, podendo também ser a inserção de condições resolutivas ou suspensivas para satisfação do crédito). Na duplicata, por exemplo, pode ser recusado por: a) avaria ou não recebimento das mercadorias; b) vícios ou defeitos de qualidade ou quantidade.

Observações

Apenas a Duplicata e a Letra de Câmbio necessitam de aceite para constituir o sacado em devedor.

A recusa do aceite, total ou parcial, provoca o vencimento antecipado do título. Se o sacado não se comprometeu a satisfazer a obrigação documentada no título de crédito, ou comprometeu-se apenas parcialmente, o tomador ficará sem a satisfação de seu crédito ou com o mesmo satisfeito parcialmente. Para sua garantia e também para dar maior segurança aos títulos de crédito em geral, este comportamento do sacado (a recusa) antecipa o vencimento do título. A antecipação é do valor integral, se houve recusa total, mas será equivalente à quantia recusada no caso de aceite parcial.

O sacador e demais coobrigados que pretendam se prevenir do vencimento antecipado do Título de Crédito por recusa do aceite poderão inserir a cláusula “NÃO ACEITÁVEL”, pela qual o tomador somente poderá apresentá-la para aceite na data do vencimento.

11.10 Endosso

É a transferência do Título de Crédito, a transmissão de propriedade. Está autorizado nos títulos com cláusula “À ORDEM”. Se o título contiver cláusula “NÃO À ORDEM” significa que não é passível de endosso, mas, se não houver cláusula autorizadora ou limitadora de endosso, entende-se que o título é endossável, por conta de seu atributo da circulabilidade.

Ao passar o crédito para o endossatário, o endossante passa a ser codevedor deste crédito, pois garante seu pagamento no caso do inadimplemento do devedor principal.

Se o endossante pretender não se responsabilizar pelo crédito documentado num título de crédito, e o credor concordar com isso, poderá exonerar-se de tal responsabilidade pela cláusula “SEM GARANTIA” (ex.: Pague-se, sem garantia, a Fulano).

O endosso não pode ser parcial; aliás, é importante ressaltar que com o endosso o endossatário passa a ser titular de todos os direitos constantes no título.

O endosso pode ser em preto ou em branco.

No endosso em preto determina-se o endossatário, no em branco, este é indeterminado, ficando o título ao portador, passando a circular pela simples tradição.

Endosso impróprio

O endosso impróprio tem o objetivo de legitimar a posse de alguém sobre um Título de Crédito sem transferir-lhe o crédito nele representado.

O endosso impróprio pode ser: endosso mandato ou endosso caução.

A terminologia empregada é bastante apropriada. Endosso mandato permite ao endossatário cobrar o valor do título de crédito, que deve ser entregue ao endossante. Trata-se de uma procuração que o credor realiza no próprio Título de Crédito para que a terceira pessoa o receba por ele.

Este tipo de endosso é viabilizado, na prática, pelas expressões: “para cobrança”, “por procuração” ou “endosso mandato”, lançadas no título.

Endosso caução é a garantia dada em um negócio pelo endossante, representada pelo título de crédito, que não se transfere permanentemente para aquele que esteja recebendo a garantia, mas provisoriamente, até que satisfeita a obrigação garantida. É o penhor (bens móveis) constituído sobre o Título de Crédito como garantia de um negócio qualquer.

Viabiliza-se pela expressão “valor em garantia”, lançada no título.

Observações

Endosso Póstumo

É o endosso realizado no título de crédito após o prazo para realizar o protesto por falta de pagamento ou do prazo para protestar. Transfere a propriedade do título de crédito (art. 20 da LU), produzindo efeitos de uma cessão civil de créditos.

Endosso e Cessão Civil

Os títulos de crédito com cláusula “não à ordem” somente podem ser transferidos por Cessão Civil de Crédito. Por esse motivo traçamos a seguir um quadro comparativo entre os dois institutos:

ENDOSSO

CESSÃO CIVIL

Título de Crédito com cláusula “à ordem”, expressa ou presumida

Forma de transferência dos Títulos com cláusula “não à ordem”

É unilateral

É bilateral

Quanto à forma somente pode ser realizada mediante declaração no título de crédito

Quanto à forma pode ser realizada como qualquer outro contrato privado

Confere direitos autônomos

Confere direitos derivados

O endossante responde pela solvência do devedor principal

O cedente não responde pela solvência do devedor principal

Numa execução do título de crédito, o devedor não pode arguir em sua defesa exceções pessoais

Numa execução do título de crédito, o devedor pode arguir em sua defesa exceções pessoais

11.11 Aval

É uma garantia de pagamento prestada num Título de Crédito por um terceiro ou por um signatário do título, o avalista, em favor de um devedor desse título, o avalizado.

O avalista é responsável da mesma maneira que o avalizado, no entanto não ocupa a mesma posição que ele no título de crédito. Se realizar o pagamento, sub-roga-se nos direitos do credor, podendo acionar o avalizado (art. 32 da LU).

O novo CC proíbe (art. 897, parágrafo único), mas a LU (art. 30) permite o aval parcial. Como o 1º é suplementar, pois geral, prevalece o segundo, que é lei especial (art. 903 do CC), podendo, portanto, a dívida ser garantida no todo ou em parte.

O aval pode ser em branco ou em preto, este identifica o avalizado, enquanto aquele garante o pagamento do sacador (art. 31 da LU).

Quando, no mesmo título, duas ou mais pessoas realizam aval em branco ou em preto, em favor de um único avalizado, diz-se que há aval simultâneo.

Os avalistas e demais devedores de um Título de Crédito não são solidários, podendo o credor acionar, igualmente, qualquer deles somente pelo fato de possuir direito de regresso em relação ao devedor principal, seus avalistas e demais coobrigados e garantidores.

Só haverá solidariedade num Título de Crédito em hipóteses excepcionais.

No aval simultâneo, mais de um avalista assume a responsabilidade solidária em favor do mesmo devedor[4] , como no caso de duas pessoas prestarem aval em branco ao mesmo devedor.

Já aval sucessivo é a garantia dada a uma garantia prestada no título de crédito, isto é, trata-se do aval do aval. Aquele que garantiu a obrigação de um devedor tem a sua obrigação garantida por outro. Neste caso não há solidariedade entre eles, até porque o 1º avalista não tem direito regressivo sobre o segundo.

De acordo com a atual sistemática do CC, é necessária a autorização do cônjuge para a realização do aval.

Muito embora o aval seja garantia, como a fiança, estes dois institutos guardam entre si diferenças fundamentais:

AVAL

FIANÇA

É autônomo

É acessório

Próprio dos Títulos de Crédito

Próprio dos contratos

Não há benefício de ordem

Há benefício de ordem

11.12 Vencimento

É o fato jurídico que torna exigível o crédito representado num título de crédito, é o momento a partir do qual ele pode ser exigido. O vencimento pode ser ordinário ou extraordinário.

Vencimento ordinário ocorre com o decurso de um lapso temporal. É a passagem de um prazo constante no Título de Crédito, tornando-o exigível.

Pode ocorrer segundo uma das seguintes hipóteses:

a) À vista

O vencimento ocorre com a apresentação do Título de Crédito para pagamento.

É possível em todos os títulos de crédito (Ch, Dpl, NP, LC).

b) Em data certa

O título vence numa data previamente ajustada pelas partes e determinada no próprio documento.

É possível na Dpl, NP, LC.

c) A certo termo da data

O vencimento do título se dá dentro de um prazo que se inicia na data de seu saque, sendo contado conforme conste no título de crédito (tantos dias a certo termo da data significa que devemos contar tantos dias a partir do saque do título de crédito).

É possível na NP e na LC.

d) A certo termo da vista

O vencimento ocorre num prazo que se inicia na data do visto nele aposto, se o título for uma NP, mas iniciará na data do aceite se se tratar de LC. Conta-se o prazo sempre a partir do momento em que um destes dois fatos posteriores ao saque ocorrer no título de crédito.

É possível na NP e na LC.

Vencimento Extraordinário

Ocorre por um acontecimento que interrompe o curso normal do prazo, antecipando o vencimento do título.

São duas as possibilidades:

1. Recusa do aceite.

2. Falência (exceto para o cheque).

11.13 Pagamento

É a satisfação da obrigação representada num título de crédito, a entrega ao credor da quantia a que tem direito por força do título que a representa.

Quando do pagamento de um Título de Crédito, duas situações se distinguem:

1. se feito pelo devedor principal: extingue todas as obrigações mencionadas no título de crédito, colocando fim à existência daquela obrigação;

2. se feito por um codevedor: extingue as obrigações deste coobrigado que satisfez o crédito e as dos coobrigados posteriores a ele, no entanto lhe resta direito de regresso em face de todos os anteriores.

Prazos para apresentação para pagamento:

Para satisfação no Brasil, a Letra de Câmbio e a Nota Promissória devem sempre ser apresentadas no dia de seu vencimento; no exterior os prazos serão os seguintes:

– Letra de Câmbio: 2 dias úteis.

– Nota Promissória: 2 dias úteis.

– Duplicata: 30 dias corridos.

– Cheque: se praça: 30 dias corridos; se não praça: 60 dias corridos.

A inobservância destes prazos não traz, em si, nenhuma consequência grave, estes prazos são estabelecidos em lei para a contagem dos prazos para protestar.

É a partir destes prazos que começa a fluir o prazo prescricional da ação cambial em relação aos títulos de crédito.

Observações

Títulos pro soluto e pro solvendo.

► Pró soluto: fornece ao devedor quitação do negócio, sendo que o título de crédito pode ser cobrado separadamente, uma vez que fica desvinculado da obrigação que o originou; em caso de inadimplemento do título, não se tem direito à devolução do objeto do negócio.

► Pró solvendo: não dá a quitação do negócio, ao contrário, atrela o título de crédito ao contrato por ele garantido, não permitindo, portanto, sua execução em processo separado, devendo ser cobrado juntamente com o contrato que o garantiu, o que faz com que em caso de inadimplemento do título o negócio possa ser desfeito com a devolução de seu objeto.

11.14 Protesto

Segundo o art. 1º da Lei n. 9.492/97, protesto é o “ato formal pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”.

Em outras palavras, o protesto é um ato que comprova sempre a falta de um ato importante no título de crédito.

Um Título de Crédito pode ser protestado por falta de:

1. Pagamento (possível em todos os títulos de crédito).

2. Aceite (possível somente nos títulos de crédito que admitem aceite, portanto na Letra de Câmbio e na Duplicata).

3. Data do aceite (como a data do aceite só é imprescindível nas Letras de Câmbio que tenham vencimento a certo termo da vista, o protesto por este motivo é específico destes títulos).

4. Visto (o visto, bem como sua data, é imprescindível nas Notas Promissórias com vencimento a certo termo da vista).

5. Devolução (típico da Duplicata, que, quando enviada junto à mercadoria ao destino indicado pelo comprador, deveria por este ser aceita e devolvida ao emitente, que, pela não devolução, poderia protestá-la).

O protesto é um ato necessário contra os coobrigados (codevedores e seus avalistas), sendo facultativo contra o devedor principal e seus avalistas. Neste sentido, se um credor de um Título de Crédito pretender cobrá-lo apenas do devedor principal, não precisará protestá-lo, entretanto se pretende receber seu crédito de um coobrigado, somente terá direito de exercê-lo caso proteste o título.

Na prática, para a ação cambial, os juízes costumam exigir o protesto anterior, embora não seja determinação legal.

Como o protesto, além de meio para consubstanciar a mora do devedor, é uma forma para que o credor cobre o título de crédito, admite-se o seu cancelamento, caso o devedor realize o pagamento.

Neste caso o próprio devedor (ou 3º interessado) deve formular o pedido de cancelamento perante o Tabelionato de Protesto de Títulos, instruindo-o com o próprio título (que fará presumir o pagamento) ou com a anuência do credor ao pedido.

Observações

Cláusula “sem despesas”

A LU permite que a Letra de Câmbio seja sacada com cláusula “sem despesas”; isto significa que fica dispensada de protesto contra qualquer dos devedores.

Protesto Cartorário

O protesto cartorário não interrompe a contagem dos prazos prescricionais da ação cambial, só têm esse efeito os incisos do art. 202 do novo CC, dentre os quais está o protesto judicial.

Sustação de Protesto

O protesto indevido ou abusivo poderá ser sustado.

Não há na lei nacional dispositivos reguladores (autorizadores ou proibitivos) da sustação do protesto; entretanto, julgados recentes têm admitido a possibilidade.

A sustação do protesto ocorre por Medida Cautelar Inominada (art. 798 do CPC), devendo, por ser exigência dos juízes e costume, ser prestada caução.

11.15 Os títulos de crédito em espécie

11.15.1 Letra de câmbio (Lei Uniforme – Anexo I da Convenção de Genebra – Decreto n. 57.663/66)

A Letra de Câmbio surgiu na Idade Média e, evidentemente, não apresentava todas as características que apresenta hoje. Até porque surgiu para atender a uma necessidade própria da época e das condições então existentes na Europa e, mais notadamente, na Itália.

Como o objetivo desta obra não é encerrar todo conhecimento acerca dos institutos nela abordados, mas levantar seus principais pontos, recomendamos a leitura da bibliografia para saber mais acerca do histórico deste título de crédito.

Assim passaremos a conceituar a Letra de Câmbio como uma ordem de pagamento por escrito, que, portanto, pressupõe três posições cambiais:

A primeira posição é ocupada por quem dá a ordem de pagamento; a segunda pelo que a recebe e a terceira pelo seu beneficiário. Quem dá essa ordem por meio de uma Letra de Câmbio chama-se Sacador, que também recebe o nome de Emitente.

A ordem de pagamento é destinada a alguém que é encarregado de cumpri-la, sendo que para tanto deverá aceitá-la, tornando-se, assim, o principal obrigado, para pagar ao terceiro indicado pelo Emitente. Esse destinatário da ordem recebe o nome de Sacado.

A terceira posição é ocupada por quem deve receber o pagamento. Essa pessoa é o Tomador ou Beneficiário, ou também Favorecido.

Requisitos da Letra de Câmbio

Formais: também conhecidos como essenciais (insupríveis), estão inseridos no art. 1º da Lei Uniforme de Genebra. São eles:

1. A palavra “Letra de Câmbio”: tem o objetivo de tornar facilmente identificável o título de crédito. O simples lançamento da assinatura em um título de crédito implica na assunção de uma obrigação direta ou indireta de pagar o valor do título, por isso mesmo é necessário que todos sejam alertados de que se trata de um título de crédito, a fim de que uma obrigação cambial não seja involuntariamente assumida.

2. A ordem de pagamento pura e simples de quantia determinada: este requisito impede que a ordem seja dada sob condição. Em seus exatos e literais termos, a lei estaria exigindo que a ordem se referisse à quantia determinada, mas a jurisprudência e a doutrina evoluíram para hoje admitir a validade de uma Letra de Câmbio que não traga expressa em seu texto um valor determinado desde que contenha dados que permitam a determinação da quantia a ser paga. Com isto, tem-se admitido títulos de crédito (em geral) e Letra de Câmbio (em especial) com valores indicados, segundo índices móveis, tais como as TRs ou equivalente.

A exigência de que a Letra de Câmbio mencione a quantia a ser paga levou o legislador a prever a possibilidade de que num só título existam duas quantias diferentes. Quando a divergência se faz entre duas quantias indicadas na mesma forma, prevalece a quantia inferior. Se a discrepância for entre uma quantia lançada por extenso e outra quantia lançada por algarismos, prevalece aquela lançada por extenso, seja maior ou menor que a lançada por algarismos (art. 6º da LUG).

Ainda em relação a este requisito, deve-se acentuar que a Letra de Câmbio não comporta uma emissão para pagamentos parcelados. Alguns títulos permitem que o seu valor total seja dividido em parcelas, cada uma a ser paga em determinado vencimento. A Letra de Câmbio não comporta esta possibilidade. É evidente que, se o negócio subjacente tiver sido celebrado com a obrigação de o pagamento ser feito em parcelas, é possível compatibilizar este acerto com a Letra de Câmbio, emitindo-se uma Letra de Câmbio para cada pagamento parcial.

3. Nome do sacado: ou seja, aquele ao qual a ordem de pagamento é dirigida e que deve cumprir essa ordem (devedor).

4. Nome do beneficiário – nome da pessoa a quem deve ser efetuado o pagamento: esta exigência impede que a Letra de Câmbio seja emitida ao portador, o que é uma inovação no direito brasileiro. Quanto a este requisito, convém ressaltar que hodiernamente, no direito brasileiro, convivem dois títulos de crédito com o mesmo nome de Letra de Câmbio, mas que apresentam, cada um deles, algumas características diferenciadas. Ao lado da Letra de Câmbio comum ou, simplesmente, Letra de Câmbio, existe a chamada Letra de Câmbio Financeira, que são títulos emitidos em grande escala e que devem ser negociados mediante oferta pública, normalmente por meio da Bolsa de Valores. Estas Letras de Câmbio Financeiras estão reguladas em parte pela chamada Lei de Mercado de Capitais – Lei n. 4.728, de 14-7-1965.

A Letra de Câmbio Financeira deve, necessariamente, conter uma obrigação cambial assumida por um banco ou por uma instituição financeira e pode continuar sendo emitida ao portador, porque acabou prevalecendo o entendimento de que a Lei de Mercado de Capitais e outros diplomas legais determinam que elas não sejam disciplinadas pela Lei Uniforme de Genebra, regendo-se, ainda, pelo nosso antigo Decreto n. 2.044.

5. Assinatura do sacador: note-se que a assinatura não significa nome por extenso, significando, entretanto, o modo costumeiro por meio do qual uma pessoa lança seu nome para autenticar documentos ou para assumir obrigações (Rubrica). Pouco importa que a assinatura seja legível ou ilegível, mas é conveniente que por meio dela possa ser identificado quem seja o sacador.

Exigindo a lei a assinatura do sacador, está claro que não preenche esta exigência a aposição da impressão digital, nem é possível assinatura a rogo de um analfabeto. Em conclusão, um analfabeto só pode sacar uma Letra de Câmbio desde que o faça por meio de um mandatário, com poderes especiais, lembrando, entretanto, que um analfabeto só pode outorgar procuração por meio de um instrumento público.

Para a existência e validade do título, basta o preenchimento formal e aparente de todos os seus requisitos essenciais, não havendo, por conseguinte, necessidade de que a assinatura do sacador seja autêntica. Ou seja, um título criado com a assinatura falsificada do sacador é um título que existe e vale, enquanto que um escrito sem nenhuma assinatura do sacador não chegará a ser um Título de Crédito, e a diferença prática dessas duas situações é muito grande.

É evidente que aquele que teve sua assinatura falsificada não tem obrigação de pagar, mas se a assinatura falsa satisfaz a exigência legal de existência do requisito, outra pessoa que, eventualmente, tenha assumido obrigação cambial nesta Letra de Câmbio estará obrigada a pagá-la.

Não poderá se eximir do pagamento a pretexto de que a assinatura do sacador é falsa, e isso por duas razões: primeiro, porque a existência da assinatura falsa satisfaz o requisito formal e torna o título existente; em segundo lugar, porque as obrigações cambiais assumidas por duas ou mais pessoas são autônomas e independentes e a existência ou validade de uma dessas obrigações não afeta as demais, desde que o título exista como título em decorrência da existência de todos os requisitos formais que a lei exige.

Acidentais: (supríveis) estão enumerados no art. 2º, da Lei Uniforme de Genebra: São eles: 1. Época do pagamento; 2. Lugar do pagamento; 3. Data do saque; 4. Lugar do saque.

11.15.2 Cheque (Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985 – Lei do Cheque)

Além do dispositivo legal acima mencionado, funcionam como complemento normativo as regras emanadas do Banco Central.

O Cheque é uma ordem de pagamento necessariamente à vista e para que ele seja regular é indispensável que tenha sido sacado contra um banco e que, em poder deste, o sacador possua fundos disponíveis que possam ser movimentados por meio de Cheques.

Assim sendo, a emissão de um Cheque dá causa ao nascimento de uma relação jurídica de natureza cambial, que liga o sacador ao beneficiário do Cheque e ao mesmo tempo, desde que regular a emissão, pressupõe um vínculo preexistente de natureza contratual, isto é, não cambial entre o sacador e o sacado.

Sendo o Cheque uma ordem de pagamento, nele também aparecem as três posições cambiais fundamentais, que existem em uma Letra de Câmbio:

a posição do sacador, que é ocupada por aquele que transmite por meio do Cheque uma ordem de pagamento;

a segunda posição é a do sacado, ocupada por aquele a quem é dirigida a ordem de pagamento e que, nos termos da legislação atual, deve ser um banco ou instituição financeira;

a terceira posição cambial é do beneficiário, tomador ou favorecido, em favor de quem o pagamento deve ser feito.

Exibido o Cheque ao sacado, este deve pagá-lo ou declarar por que não o faz, não havendo, pois, possibilidade de Aceite. Isso decorre da própria natureza do Cheque, mas ainda assim a lei entendeu conveniente ser expressa no art. 4º da Lei Uniforme de Genebra.

Entre o sacador do Cheque e o banco sacado existe ou deve existir, para que a emissão do Cheque seja regular, um contrato por meio do qual fica estabelecido que o interessado na emissão de Cheques manterá fundos em poder do banco e que este movimentará estes fundos mediante ordens de pagamento transmitidas por Cheque. Este contrato chama-se contrato de conta corrente bancária e às vezes é ele celebrado conjuntamente com outros contratos[5] .

Disto depreendemos que quanto aos requisitos possuímos a seguinte divisão:

I – Requisitos de regularidade: 1) fundos disponíveis movimentáveis por Cheque; 2) que o sacado seja um banco. A falta dos requisitos de regularidade – previstos no art. 3º da Lei Uniforme de Genebra – acarreta a irregularidade do Cheque. Apesar disso é Cheque, que motiva sanções que podem ser desde uma pena de natureza criminal até mesmo uma sanção de natureza administrativa.

II – Requisitos formais (de existência) relacionados no art. 1º, da Lei do Cheque: 1) essenciais ou insupríveis, tais como: a) a palavra Cheque, que deve constar no próprio texto do título; b) que o título consigne uma ordem incondicionada de pagar uma quantia determinada; c) conste no Cheque o nome do sacado; d) data de emissão ou saque do Cheque; e) assinatura do sacador ou emitente do Cheque. 2) supríveis ou acidentais: a) o primeiro deles refere-se à indicação do lugar em que o pagamento deve ser feito; b) o segundo diz respeito ao lugar onde o Cheque é passado.

Não é requisito essencial o nome do beneficiário, e assim é porque o Cheque pode ser emitido ao portador. Sob este aspecto o Cheque pode ser de três espécies:

1. ao portador;

2. a uma determinada pessoa com cláusula à ordem;

3. a uma determinada pessoa com a cláusula não à ordem.

No Cheque a cláusula à ordem se presume, o que significa que não precisa ser expressa. Por sua vez a cláusula não à ordem não se presume e precisa ser expressa.

O efeito da cláusula não à ordem é a de obstar que o Cheque seja transmitido mediante Endosso, pois neste caso transmite pela forma com os efeitos de uma cessão ordinária de crédito.

O cheque nominativo, à ordem, é aquele que pode ser transmitido por via de Endosso. As normas que a Lei do Cheque contém a respeito do Endosso (arts. 17 a 27 e 39) são semelhantes àquelas que regulam o Endosso da Letra de Câmbio e da Nota Promissória.

Dessa forma, o Endosso deve ser puro e simples, isto é, não pode estar subordinado a uma condição. Também não é permitido o Endosso parcial.

Como qualquer ato cambial, o Endosso deve ser lançado no próprio Cheque, de preferência no seu verso ou na folha de alongamento (Alongue).

Quanto à forma, o Endosso pode ser em “preto” ou em “branco”.

O Endosso em preto é aquele que designa o endossatário, enquanto que o Endosso em branco pode consistir simplesmente na assinatura do endossante, sem outro acréscimo ou outro esclarecimento. A assinatura isolada lançada no verso do título consiste presumivelmente num Endosso, enquanto que a assinatura isolada, sem outra indicação, lançada no anverso ou frente do título, consiste presumivelmente em aval.

O Endosso não só transmite os direitos resultantes do cheque, mas também faz do endossante um responsável, pois o torna garantidor do pagamento (art. 21).

O endossante, no entanto, é um coobrigado subsidiário ou indireto e nessa qualidade só será responsável pelo pagamento se o cheque tiver sido apresentado ao banco no prazo legal e tiver sido protestado dentro do prazo estipulado na lei (art. 47).

No tocante ao Aval, como é de sua natureza, consiste ele em um meio de garantir, no seu todo ou em parte, a satisfação do valor do Cheque.

A lei, entretanto, proíbe que o sacado se torne avalista do Cheque (art. 29). A obrigação assumida pelo avalista não tem natureza própria. A obrigação do avalista é de natureza idêntica à da obrigação do avalizado (art. 31). No Cheque, o sacador é devedor direto ou principal, enquanto que o endossante é responsável subsidiário ou indireto ou ainda por regresso. Consequentemente, o avalista do sacador assume obrigação direta ou principal, enquanto que o avalista do endossante assume obrigação subsidiária ou indireta ou por regresso (art. 31, parágrafo único).

Definitivamente, não é comum, na prática, o Aval em cheque. A responsabilidade dos devedores indiretos depende de duas condições:

1. A de que o Cheque tenha sido apresentado ao banco sacado dentro do prazo que a lei fixa.

2. Que o Cheque tenha sido apresentado dentro do prazo que lei estabelece para esta providência.

Temos, a rigor, que distinguir três prazos:

1. O prazo de apresentação do Cheque ao banco (art. 33).

2. O prazo de protesto (art. 48).

3. O prazo da prescrição da ação cambial.

De acordo com a Lei do Cheque, o prazo para apresentação do Cheque ao banco é de um mês, quando o Cheque tenha sido emitido e deva ser pago na mesma praça, ou de 60 dias, quando o Cheque tenha sido emitido em um lugar para pagamento em outro.

Entretanto, apesar de a lei fixar prazo para apresentação do cheque ao sacado, o parágrafo único do art. 35 da LC aponta, como regra geral, a possibilidade de o banco pagar o título de crédito mesmo se for apresentado a destempo, até que decorra o prazo prescricional da ação cambiária[6] , ou seja, 6 meses para a pretensão executória, contados, regra geral, da expiração do prazo de apresentação mencionado no art. 33 da LC (se o cheque foi apresentado fora do prazo). Caso este tenha sido apresentado dentro do prazo hábil, o prazo prescricional se inicia a partir da data da apresentação e recusa de pagamento pelo banco, pois este momento consuma o prejuízo do credor e já lhe confere direito de ação em face dos devedores cambiários do cheque.

Assim temos:

a) A apresentação do cheque fora do prazo do art. 33 não impede sua execução contra o emitente e seus avalistas, haja vista que o próprio art. 47, I, da LC não exige a apresentação em tempo hábil como pressuposto da execução. A este respeito, vide também Súmula 600 do STF.

b) Não feita a apresentação do cheque ao banco no tempo hábil, o portador decai de seus direitos de crédito em relação aos devedores indiretos (endossantes e avalistas), consoante preconiza o art. 47, II, da LC.

Com relação às espécies de Cheque, temos:

a) Cheque cruzado: previsto nos arts. 44 e 45, identificam as duas espécies de cruzamento, o cruzamento geral e o cruzamento especial. O cruzamento geral se efetua pelo lançamento de duas linhas paralelas na face do Cheque e pode ser feito mediante carimbo ou outra forma. No cruzamento especial existe, além das duas linhas paralelas, o nome de um banco escrito no intervalo desses traços paralelos. O efeito principal do cruzamento do Cheque é o de fazer com que ele só possa ser pago a um banco ou por intermédio de um banco. No caso do cruzamento geral, qualquer banco pode fazer esta apresentação e receber o pagamento. Quando se trate de cruzamento especial só o banco cujo nome estiver escrito entre as duas linhas paralelas pode fazer a apresentação do Cheque e receber seu pagamento. Na prática bancária o Cheque cruzado apresenta pontos de semelhança com o chamado Cheque “para levar em conta” de que trata o art. 46 da Lei do Cheque, pois, no comum dos casos, os bancos só se encarregam de receber Cheques cruzados quando tenham sido depositados por correntistas nas respectivas contas correntes. Este Cheque é aquele no qual se lança no seu anverso a expressão “para levar em conta” ou outra equivalente. Esta espécie de Cheque só pode ser liquidada pelo banco sacado mediante uma operação contábil, creditando a importância do Cheque na conta de seu dono.

b) Cheque especial: estabelecimentos bancários, a fim de acolherem e prestigiarem clientes de qualidade, favorecem para eles a movimentação de contas sem que necessariamente tenham, no momento, fundos disponíveis. É criada uma linha de crédito aberta ao titular da conta, que pode sacar sem a suficiente provisão de fundos, quando previamente fixada por contrato entre as partes. Representa, na verdade, um saque a descoberto, com o apoio do sacado.

c) Cheque administrativo: é aquele que antigamente era chamado de Cheque Comprado e que, posteriormente, passou a ser chamado Cheque bancário, de tesouraria ou Cheque Administrativo (art. 9º). Cuida-se, no caso, de um Cheque emitido pelo próprio banco contra si mesmo, ou seja, neste Cheque o banco é concomitantemente sacador e sacado.

d) Cheque de viagem ou cheque viageiro: (art. 66, das Disposições Gerais), comumente conhecido com a expressão idiomática “traveller’s check”. Foram instituídos para que o viajante ou turista locomova-se sem ter que portar consigo altas quantias em dinheiro, traduzindo-se em segurança e conforto para o seu usuário. Todos os estabelecimentos bancários, desde que autorizados pelo Banco Central, podem emitir tais Cheques, que podem ter circulação nacional ou internacional. Neste último caso, na sua denominação usual e originária, é o “traveller’s check”. Neste caso específico os estabelecimentos bancários “vendem” o Cheque, cuja importância nele é aposta e fixa, já impressas no seu texto. Ao adquirir o Cheque, o portador ou emitente identifica-se perante o banqueiro, apondo sua assinatura na parte superior de cada Cheque, devendo assiná-lo novamente ao emitir o Cheque, de forma que as assinaturas nele apostas serão confrontadas, daí porque o Cheque de viagem não pode ser ao portador.

e) Cheque postal: o art. 66 dispõe que os Vales ou Cheques Postais, os Cheques de poupança ou assemelhados e os Cheques de viagem regem-se pelas disposições especiais a eles referentes.

Prescrição: a prescrição do Cheque se consuma decorrido o prazo de seis meses, contados do termo do prazo de apresentação (art. 59).

Toda ação do portador contra endossantes, contra o sacador ou demais coobrigados prescreve em 6 meses, contados do termo do prazo da apresentação.

Toda ação de um dos coobrigados no pagamento de um Cheque contra os demais prescreve no prazo de seis meses, contados do dia em que ele tenha pagado o Cheque ou do dia em que ele próprio foi acionado.

A interrupção da prescrição só produz efeito em relação à pessoa para a qual a interrupção foi feita.

11.15.3 Duplicata

A Duplicata, hoje em dia, é regulada basicamente pela Lei n. 5.474, de 18-7-1968. Essa lei já sofreu diversas modificações que foram introduzidas por leis posteriores.

A Duplicata é um título causal. É um Título de Crédito que está revestido daqueles atributos comuns aos títulos de crédito, mas que não é um título abstrato. Assim, trata-se de um título que só pode ser emitido em razão de causas determinadas, expressamente indicadas na lei.

Atualmente, sob este aspecto, temos duas espécies de Duplicatas: a Duplicata que tem por causa um contrato de compra e venda mercantil e a Duplicata que tem por sua causa uma prestação de serviços.

A emissão de Duplicatas que não representem uma real compra e venda mercantil ou uma efetiva prestação de serviços regulares não significa que a irregularidade impeça necessariamente a existência do título.

Da mesma forma que o Cheque, a Duplicata tem requisitos de regularidade e requisitos formais de existência. A ausência de um destes últimos impede que o título exista como tal, enquanto que a não observância do requisito de regularidade apenas torna a Duplicata irregular, mas não a torna inexistente.

Os requisitos formais de existência estão indicados no art. 2º, § 1º, da Lei n. 5.474/68, enquanto que o requisito de regularidade diz respeito à causa subjacente, que deve ser aquela prevista na lei.

A emissão de Duplicata sem causa legal sujeita o emitente a uma sanção de natureza penal, uma vez que é crime a expedição de Duplicata simulada, ou seja, de Duplicata que não tenha por causa uma efetiva venda mercantil ou uma prestação de serviço.

O mecanismo da Duplicata é semelhante ao mecanismo da Letra de Câmbio, com a particularidade de que na Duplicata o saque deve ser feito necessariamente em benefício do próprio sacador.

Na Duplicata, então, podemos vislumbrar as três posições cambiais fundamentais que existem em uma Letra de Câmbio: a do sacador, a do sacado e a do beneficiário ou tomador, com a peculiaridade ressaltada, isto é, a de que na Duplicata sacador ou tomador sempre se confundem.

A Duplicata é um título à ordem e consequentemente pode ser transmitida por Endosso; também na Duplicata o endossante assume responsabilidade indireta de pagar o valor do título. A satisfação do valor da Duplicata pode também ser garantida por aval.

A respeito destas questões os princípios que regulam a Duplicata são idênticos ou assemelhados aos princípios que regulam a Letra de Câmbio.

Manteve a Lei n. 5.474/68 o Aceite expresso. Assinando a Duplicata o sacado reconhece o seu débito e torna-se aceitante cambialmente responsável principal e direto pelo pagamento do valor do título à época do vencimento. Entretanto, a responsabilidade cambial do sacado pode existir independentemente desse Aceite expresso e formal.

A lei estabeleceu a possibilidade de se cobrar o valor de uma Duplicata não aceita por meio de um processo de execução movido contra o sacado que não aceitou a Duplicata, desde que reunidas determinadas condições que a lei expressamente enumera em seu art. 15, inc. II.

A conjunção destas condições equivale a um Aceite tácito ou presumido.

A anuência expressa do sacado – pois o Aceite normalmente não passa disso – fica suprida pela conjunção dos requisitos legais. A lei presume que, naquelas condições, o sacado tenha tacitamente concordado com o saque e, consequentemente, tacitamente, prometido o pagamento.

Essas condições são as seguintes:

1. que a Duplicata tenha sido protestada.

2. que a Duplicata esteja acompanhada de documentos que provem o recebimento da mercadoria vendida pelo comprador.

3. que o sacado não tenha recusado expressamente o Aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º da própria lei.

Em última análise, o que pretende a lei é que o comprador, quando tenha razão legal, recuse expressamente o Aceite, dando por escrito as razões de sua recusa, as quais devem se fundar em um dos motivos enumerados nos três incisos do art. 8º.

Não havendo Aceite presumido ou tácito, a cobrança da Duplicata não pode ser feita contra o sacado por meio de processo de execução.

Para este, é indispensável a existência de um título executivo extrajudicial, e contra o sacado a Duplicata só tem essa qualidade quando exista Aceite expresso ou Aceite tácito, este resultante da conjunção das condições mencionadas.

É claro que em relação aos demais coobrigados cambiais dispõe o credor da ação cambial direta ou indireta, dependente esta do protesto em tempo hábil.

Quanto ao prazo de protesto, há uma peculiaridade que merece referência expressa. A Lei de Duplicata alargou bastante esse prazo, possibilitando que ele seja efetivado até 30 dias depois da data do vencimento do título.

11.15.4 Nota promissória

A Nota Promissória é uma promessa de pagamento, isto é, compromisso solene e escrito, pelo qual alguém se obriga a pagar a outrem certa soma em dinheiro. Pode ser considerado um título autônomo ou estar vinculada a um contrato. Aplicam-se à Nota Promissória praticamente todas as regras cambiais já vistas. Além da Nota Promissória comum, existe também a Nota Promissória rural.

As Notas Promissórias podem ser emitidas pro solvendo e pro soluto. No primeiro caso, o preço somente se considera pago depois de saldado o último dos títulos. Nessa hipótese, as promissórias constituem simples tentativa de pagamento, devendo ser cobradas juntamente com a obrigação que as originou (contrato). No segundo caso, elas são pagamento consumado, porque as cambiais, que não representam contrato, são entregues em solução de dívida, podendo ser cobradas em processo próprio.

Requisitos essenciais:

denominação “Nota Promissória” ou termo correspondente, na língua em que for emitida;

promessa incondicional de pagar quantia determinada;

a soma de dinheiro a pagar[7] ;

nome do beneficiário;

data de emissão;

a assinatura do próprio punho do emitente ou mandatário especial.

Na Nota Promissória há duas situações jurídicas presentes: o emissor ou passador, que se obriga a satisfazer diretamente a obrigação sob o rigor cambial, e o beneficiário ou portador, pessoa a quem deve ser paga a soma.

Vencimento: além do vencimento regular, a Nota Promissória pode vencer-se também por antecipação, chamado vencimento extraordinário, que ocorre com a declaração da falência do devedor ou da sua declaração de insolvente.

Prescrição: do portador contra o emitente ou avalista em 3 anos; do portador contra o endossante em 1 ano; dos endossantes contra outros em 6 meses.

11.15.5 Outros títulos

a) Conhecimento de depósito e warrant

Conhecimento de Depósito representa a mercadoria, legitima o seu portador como proprietário dela, transfere a propriedade pelo Endosso, ressalvados o direito do credor portador do Warrant.

Não são títulos de crédito, mas de investimento, que representam mercadorias guardadas numa empresa de Armazém Geral, para que seu titular possa circular os títulos representativos da mercadoria, e não estas que ficam à disposição do adquirente, bastando a apresentação dos títulos para retirá-la.

O Warrant é usado quando o depositante não deseja vender a mercadoria. É um Título de Crédito causal. É uma promessa de pagamento, confere ao beneficiário um penhor sobre a mercadoria depositada, ao mesmo tempo em que se obriga a pagar uma certa quantia de dinheiro no vencimento.

O Warrant é regulamentado pelas regras gerais da Nota Promissória, quanto à sua criação, circulação e pagamento. O Endosso do Warrant dá ao endossatário o penhor sobre a mercadoria.

O Endosso nos dois títulos transfere a mercadoria ao endossatário, livre de qualquer ônus. Quando o Warrant é destacado do Conhecimento de Depósito é que efetivamente é emitido como título de crédito.

O portador do Conhecimento de Depósito pode retirar a mercadoria antes do vencimento da dívida do Warrant, que deve estar averbada no conhecimento, desde que deixe consignado no Armazém Geral o principal e os juros até o vencimento.

b) Títulos de Crédito Rural

Considera-se crédito rural o suprimento de recursos financeiros por entidades públicas e estabelecimentos de créditos particulares e produtores rurais ou as suas cooperativas para aplicação exclusiva em atividades que se enquadrem nos objetos indicados. Como exemplos de título de crédito rural, temos:

Nota Promissória Rural: são utilizados nas vendas e compras a prazo de bens agropecuários efetuados diretamente pelo produtor ou cooperativas.

Cédula Rural Pignoratícia: o financiado garante seu débito com penhor rural: “Os bens adquiridos ou pagos com o financiamento decorrente da cédula rural pignoratícia podem se servir de garantia pignoratícia da própria operação”.

Cédula Rural Hipotecária: o título mencionado representa não só o crédito, mas também a garantia hipotecária.

Cédula de Produto Rural: título representativo de promessa de entrega de produto rural, com ou sem garantia cedularmente constituída (hipoteca, penhor ou alienação fiduciária).

Nota de Crédito Rural: distingue-se da Nota Promissória rural e da Duplicata rural por representar financiamento – goza de privilégio especial sobre os bens determinados sobre os bens discriminados no art. 1.563 do CC.

11.15.6 Prescrição

A Letra de Câmbio, a Nota Promissória e a Duplicata prescrevem contra o devedor principal em 3 anos da data do vencimento. O Cheque prescreve em 6 meses, contados do termo do prazo de apresentação. Se for Cheque pagável na mesma praça em que foi emitido, o prazo será de 30 dias e de 60 dias quando emitido numa praça para ser pago em outra.

A prescrição pode ser interrompida nos termos do art. 172 do CC. Em relação aos títulos de crédito, não interrompe a prescrição o protesto extrajudicial, efetuado pelo Cartório de Protestos.

Prazos prescricionais

Acompanhe a seguir o quadro dos prazos prescricionais de cada título de crédito:

12. CONTRATOS MERCANTIS

Contrato é o vínculo que une duas ou mais pessoas no sentido de autorizá-las a exigir determinada prestação umas das outras, através de um documento comprobatório deste vínculo. Em outras palavras, é uma forma de documentar obrigações detalhadamente, de acordo com a vontade das partes e respeitando certas determinações legais.

12.1 Princípios e características

Todos os contratos apresentam características que respeitam princípios essenciais para sua existência, os quais são: consensualismo; autonomia da vontade das partes; supremacia da ordem pública; pacta sunt servanda, relatividade e boa-fé.

Consensualismo, encontro de interesses das partes; autonomia da vontade, faculdade das partes de realizar ou não o contrato, livre manifestação volitiva das partes; supremacia da ordem pública, imposição legal quanto à limitação de algumas cláusulas em defesa do interesse da coletividade e na defesa dos bons costumes e das estruturas social, econômica e política da sociedade; pacta sunt servanda, o contrato é lei entre as partes, mas há três exceções: a) rebus sic stantibus: Teoria da Imprevisão, prevista no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor e arts. 478 e seguintes do Código Civil, que trata da resolução do contrato por onerosidade excessiva a uma das partes; b) exceptio non adimpleti contractus: a exceção do contrato não cumprido está prevista nos arts. 476 e 477 do Código Civil, estabelece que uma parte não pode exigir ou forçar a outra a cumprir a prestação que lhe cabe se estiver em mora em relação à sua própria prestação, exceto se houver renúncia ou impossibilidade de cumprir uma obrigação; e, c) caso fortuito ou força maior são excludentes do cumprimento da obrigação pelo fato de ter se tornado impossível por evento externo ao contrato, o devedor não será responsabilizado pelo inadimplemento a que não deu causa, nem poderia evitar, por exemplo um terremoto, causado ou não pela participação humana; relatividade está ligado aos efeitos do contrato, os quais em regra não atingem terceiros, mas há exceções como nos contratos em favor de terceiros, o contrato de locação (em determinados casos), o contrato de fideicomisso entre vivos, e o contrato coletivo de trabalho e, por fim, a boa-fé que deve ser observada desde a conclusão do contrato e durante toda a sua vigência.

Os contratos mercantis, portanto, seguem as regras gerais concernentes aos contratos de direito privado, em consagração ao princípio da unificação. O contrato poderá ser desconstituído por invalidação ou dissolução. A invalidação ocorre com a anulação ou nulidade do contrato, em virtude de um vício na sua realização ou anterior a ela, como por exemplo: capacidade das partes e vício no negócio jurídico. Já as causas de dissolução se dão após a sua realização, ora pela resolução, uma vez que não foram cumpridas as cláusulas contratuais, ora por resilição, ou seja, pela vontade das partes.

12.2 Compra e venda – arts. 478 a 532 do Código Civil

a) Conceito: é o contrato pelo qual uma das partes (comprador) se obriga a pagar por uma coisa que a outra parte (vendedor) deverá entregar. É o mais comum da vida cotidiana. Um dos contratantes se obriga a transferir de domínio certa coisa e o outro a lhe pagar certo preço.

Considera-se celebrado esse contrato a partir do momento em que as partes acordarem em relação à coisa e ao preço, ajustando as condições do negócio. A coisa poderá ser móvel, imóvel ou semovente e ainda corpórea ou incorpórea. Quando for móvel, se configurar o objeto da empresa de um empresário, para efeitos tributários denomina-se mercadoria. Quando for imóvel, para que se complete o contrato deve haver o registro no Cartório de Registro de Imóveis competente.

Por fim, quando o objeto da compra e venda coincidiu com todo o estabelecimento de um empresário, denomina-se o ato de trespasse. O preço deve ser livremente composto entre as partes, uma vez que a economia nacional se funda na livre iniciativa. O Código Civil veda a possibilidade de determinação do preço a critério exclusivo de uma das partes, sob pena de nulidade do contrato. É nula a cláusula que prevê o pagamento do preço em ouro, dólar ou qualquer moeda estrangeira. Se o preço se constituir em qualquer outra coisa diferente de dinheiro, o contrato será de permuta. Fazem parte do preço as despesas com a execução do negócio.

Se não convencionarem de forma diferente, as despesas com a escritura ficam a cargo do comprador, e as da tradição, a cargo do vendedor. As partes podem ajustar condições que posterguem (suspensivas) ou desconstituam (resolutiva) a exigibilidade das obrigações contratuais. Seus efeitos são meramente obrigacionais, não conferindo poderes de proprietário àquele que não obteve a entrega do bem adquirido, pois a tradição ou registro público da coisa (conforme sua natureza) são requisitos indispensáveis a esse efeito.

b) Obrigações do vendedor

entregar a coisa e seus acessórios;

transferir a propriedade;

responsabilizar-se pela evicção ou vícios ocultos da coisa, bem como pelos vícios aparentes na relação de consumo;

responsabilizar-se pelos riscos e despesas da coisa antes da tradição.

c) Obrigações do comprador

pagar o preço;

receber a coisa comprada;

custear a tradição da coisa.

d) Responsabilidade das partes

Na celebração do contrato de venda e compra entre empresários, o comprador assume a obrigação de pagar o preço e o vendedor a de transferir o domínio, ou seja, proceder à entrega da coisa no prazo. Caso o comprador não cumpra sua parte na avença, responde pelo valor devido, além das perdas e danos causados ou da pena compensatória estabelecida. Se o vendedor não cumpre com o seu dever de entregar a coisa, somente responderá por perdas e danos.

e) Modalidades

Pacto de retrovenda (art. 505 do CC) – consiste em reservar-se o vendedor o direito de, em certo prazo, recobrar o imóvel que vendeu.

Venda a contento (arts. 509 e ss. do CC) – se desfaz, se o comprador não se contentar com a coisa objeto do contrato.

Preempção ou preferência (art. 513 do CC) – caso o comprador venha futuramente a alienar o bem, deve dirigir-se primeiro ao vendedor, para que este possa exercer sua preferência.

12.3 Mandato mercantil – arts. 653 a 691 do Código Civil

a) Conceito: é o contrato consensual pelo qual uma pessoa (mandatário) se obriga a praticar os atos ou administrar os interesses de outra (mandante) em nome e por conta desta última a título oneroso; é muito comum, no meio empresarial, pela agilidade e especialidade na execução dos negócios da contratada.

Em regra, o contrato de mandato é unilateral, contudo a vontade das partes ou a natureza profissional do mandatário pode convertê-lo em bilateral impróprio.

Obrigações do mandatário

diligência;

dar contas de sua gerência, transferindo as vantagens provenientes do mandato;

lealdade.

Obrigações do mandante

atender ao especificado no contrato;

adiantar a importância das despesas;

pagar a remuneração ao mandatário;

responder perante terceiros.

b) Responsabilidades: o mandante responde pelos atos praticados pelo mandatário em seu nome. Mesmo na hipótese de excesso de mandato, praticando atos em detrimento de terceiro de boa-fé, responderá solidariamente.

O mandante deverá também ressarcir o mandatário pelas perdas que houver experimentado no cumprimento do mandato, sem sua culpa. Já o mandatário responderá pelo excesso (solidariamente ao mandante) e por todos os atos que praticar com culpa sua ou daquele a quem tenha substabelecido o mandato.

c) Extinção do mandato mercantil (art. 682 do CC): a extinção do mandato se dará por:

revogação dos poderes pelo mandante ou pela renúncia do mandatário;

morte ou incapacidade de qualquer das partes, salvo endosso-mandato;

pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para exercê-los;

decurso do prazo determinado de duração ou conclusão do negócio;

falência do mandatário (art. 49 da Lei de Falências).

12.4 Comissão mercantil – arts. 693 a 709 do Código Civil

a) Conceito

É o vínculo contratual consensual em que uma pessoa (comissário) se obriga a realizar negócios por conta de outra pessoa (comitente), de quem recebe ordens e instruções, mas em nome próprio, assumindo, portanto, perante terceiros, responsabilidade pessoal pelos atos praticados.

Nesse sentido, é possível a cláusula del credere: o comissário obriga-se perante o comitente, solidariamente com as pessoas com quem contratou, pela solvência do contrato (arts. 695 a 704 do CC).

b) Espécies: comissão imperativa – ao comissário resta agir em consonância com o que está expressamente acordado; comissões indicativas – há certa liberdade de atuação do comissário, o qual deve comunicar sua atuação ao comitente, e comissão facultativa – o comitente passa para o comissário seus objetivos e interesses, sem impedimento da atuação do comissário.

c) Características

perante o comitente, o comissário tem a obrigação de observar as instruções recebidas (art. 695 do CC), bem como zelar pelos bens a ele confiados, prestar contas do movimento econômico do contrato e proporcionar lucro ao comitente;

perante terceiro, o comissário tem todas as obrigações decorrentes do contrato realizado;

o comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem contratar sem culpa;

o comissário tem direito à remuneração pelos serviços denominada ‘‘comissão’’; se esta não estiver estipulada no contrato, será fixada conforme os usos e costumes do local onde ocorreu;

o comissário e o comitente devem pagar juros um ao outro: o comissário pelo que o comitente houver adiantado da obrigação, o comitente pela mora na entrega dos fundos que pertencem ao comitente;

o comissário poderá reter os valores em seu poder para reembolso das despesas ou recebimento das comissões devidas, art. 708 do CC.

12.5 Representação comercial – arts. 710 a 721 do Código Civil

Regulamentado nos arts. 710 e seguintes do Código Civil e na Lei n. 4.886/96, alterada pela Lei n. 8.420/92, recebe também o nome de Agência. É o contrato pelo qual uma pessoa (representante) se obriga, mediante retribuição, a realizar certos negócios, em zona determinada, com caráter de habitualidade e sem vínculos de dependência, em favor e por conta de outrem (representado), sem subordinação hierárquica.

a) Características

contratualidade: o contrato de representação, chamado de contrato de intermediação, exige concurso de vontades, sendo sempre oneroso, podendo ser oral ou escrito;

o representante obriga-se a promover a conclusão do negócio por conta do representado, podendo receber deste poderes especiais para representá-lo neste ato;

profissionalidade: o representante deverá necessariamente ter como profissão o agenciamento de negócios de representação, devendo registrar-se no Conselho Regional dos Representantes Comerciais;

autonomia no exercício da função: o representante não se vincula hierarquicamente ao representado, possuindo independência de ação, sendo o seu vínculo meramente empresarial;

habitualidade: a prática do serviço de agenciamento deve ser habitual;

definição contratual da área da atuação do representante;

exclusividade: o representante é proibido de representar outros empresários, além do representado; o contrato deverá determinar a área de atuação do representante e, mesmo se omisso, dentro da zona delimitada somente poderá realizar negócios para aquele representado, salvo disposição contratual em contrário;

territorialidade: o representado não poderá autorizar outro representante a realizar os negócios – objetos do contrato – na região designada para determinado representante, salvo cláusula contratual em contrário;

retribuição: variável ou fixa, mas sempre determinada no contrato.

b) Obrigações das partes

Do Representante:

obter, com diligência, pedidos de compra e venda, em nome do representado, ajudando-o a expandir os seus negócios e promover produtos;

observar, se prevista, cota de produtividade;

seguir as instruções fixadas pelo representante;

informar o representado sobre o andamento dos negócios, como for estabelecido no contrato;

observar as obrigações profissionais;

obter o registro no Conselho dos Representantes Comerciais de sua região;

arcar com as despesas da distribuição.

Do Representado:

pagar a retribuição devida ao representante, assim que o comprador efetuar o seu pagamento;

indenizar o representante pela cassação do contrato sem justa causa.

O Representante Comercial fará jus ao recebimento de sua remuneração a partir de 15 dias após o pagamento realizado pelo terceiro com quem contratou e conforme o prazo estabelecido no contrato. Isso garante que o Representado não tenha que adiantar esses valores correndo riscos de não receber o valor do terceiro.

c) Rescisão

Por qualquer das partes, sem justa causa, quando firmado há mais de seis meses por prazo indeterminado, com aviso prévio de 30 dias pela parte denunciante, ou pagamento de indenização correspondente a 1/3 das remunerações pagas nos últimos 3 meses.

Motivadamente, pelo Representado, quando o Representante incorrer nas práticas do art. 35 da Lei n. 4.886/65, ou havendo força maior, caso em que não será devida indenização.

Motivadamente, pelo Representante, quando o Representado praticar um dos atos previstos no art. 36 da Lei n. 4.886/65, mediante indenização que varia conforme o contrato, mas nunca inferior a 1/12 do total das retribuições auferidas, atualizadas.

12.6 Seguro – arts. 757 a 802 do Código Civil

a) Conceito: é um contrato, em regra, de adesão, aleatório, bilateral, oneroso e solene, de livre estipulação de beneficiário, sendo o seguro pago metade ao cônjuge não separado e metade aos demais herdeiros, quando não houver designação, pelo segurado, de outra forma de pagamento (art. 792 do CC).

É, portanto, um contrato em que a sociedade seguradora se obriga, mediante o recebimento de um prêmio, a pagar ao segurado ou a terceiros beneficiários determinada quantia, caso ocorra evento futuro e incerto. O seguro poderá ser realizado sobre pessoas ou coisas, sendo os riscos sempre predeterminados.

b) Características

pagamento dos prêmios deve ser feito necessariamente pela rede bancária;

as seguradoras devem ser autorizadas pelo governo federal; e

a sociedade seguradora não se sujeita à lei de falências.

Ademais, o seguro é um contrato de adesão, aleatório e solene. Livre estipulação de beneficiário, sendo o seguro pago metade ao cônjuge não separado e metade aos demais herdeiros, quando não houver designação, pelo segurado, de outra forma de pagamento (art. 792 do CC).

c) Obrigação das partes

Da seguradora: deve pagar ao segurado a importância determinada, se ocorrer o fato cujas consequências danosas se pretendeu eliminar ou atenuar com o contrato. O segurador deve pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido. A mora do segurador em pagar o sinistro obriga atualização monetária da indenização. Caso o segurador saiba ter passado o risco de que o segurado se pretende cobrir e, mesmo assim, emita apólice, pagará em dobro a indenização.

Do segurado:

pagar o prêmio;

prestar informações verídicas;

abster-se de aumentar o risco em torno do interesse segurado;

comunicar à seguradora a ocorrência de incidente que aumente o risco como a do próprio sinistro.

O não cumprimento dessas obrigações implica na perda do direito de receber a indenização quando da ocorrência do sinistro.

d) Espécies de seguro: são duas as espécies de seguro:

Seguro de dano – tem por objeto os interesses relacionados com o patrimônio e obrigações (valores, direitos, bens etc.) ou saúde e integridade física, apresentando sentido meramente indenizatório, ou seja, de reparação do prejuízo sofrido. Não admite resseguro.

Seguro de pessoas – objetiva resguardar interesses ligados diretamente à pessoa, podendo ser de vida ou de acidentes pessoais. Suas características são: a) não tem sentido indenizatório; b) trata-se de adimplemento de obrigação pecuniária; c) estipulador não precisa necessariamente ser segurado, pode nomear um beneficiário; d) em caso de ausência de estipulação de beneficiário, entende-se que o seguro foi estipulado em favor dos sucessores legais do segurado; e) é admitido o resseguro; f) não tem natureza de sucessão, por isso não incide imposto causa mortis; g) não terá direito no falecimento decorrente de suicídio premeditado ou ocorrido em duelo; h) o segurador não pode sub-rogar-se nos direitos e ações do segurado ou do beneficiário, contra o causador do sinistro; i) pode ser estipulado por pessoa física ou jurídica, nesse caso em proveito de um grupo que a ela se vincule.

12.7 Franquia (franchising)

a) Conceito: é o contrato pelo qual um franqueador licencia o uso de sua marca ou patente, prestando serviços de organização empresarial e fornecendo produtos, se necessário, a um franqueado, que se obriga a acatar suas determinações, serviços e produtos, pagando-lhe os valores ajustados.

O conceito legal de contrato de franquia está preconizado no art. 2º da Lei n. 8.955/94. Ademais, a franquia consiste na consignação de dois contratos, quais sejam: a) licenciamento de uso da marca; e b) de organização empresarial (know-how – segredo de indústria a que se tem conhecimento em função da franquia).

b) Obrigação das partes

Do Franqueado:

pagamento da taxa de adesão e de um percentual de seu faturamento;

o pagamento pelos serviços de organização empresarial fornecidos pelo franqueador;

obrigação de oferecer aos consumidores somente os produtos ou serviços da franquia;

cumprir as instruções do franqueador e respeitar o preço de venda ao consumidor estabelecido.

Do Franqueador:

permitir ao franqueado o uso da marca;

prestar os serviços de organização empresarial. A Lei n. 8.958, de 1994, estabelece a obrigatoriedade de o franqueador fornecer aos pretensos franqueados uma Circular de Oferta de Franquia, documento que, em linguagem objetiva e acessível, informa as características da negociação.

A Circular deve ser entregue aos franqueados com antecedência de 10 dias da elaboração do contrato de franquia, sob pena de anulabilidade desse instrumento (contrato de franquia), com a possibilidade de reparação de danos por parte do franqueado, art. 4º da Lei n. 8.955/94. Portanto, sem Circular de Franquia não há contrato, embora a averbação no INPI, do contrato de franquia, seja facultativa, importa dizer que será sempre necessária para os contratos cujos franqueadores sejam domiciliados no exterior e estabeleçam pagamentos, art. 211 da Lei da Propriedade Industrial, Lei n. 9.279/96.

O Contrato de Franquia pressupõe a existência de outros contratos, como: licença do uso da marca e organização empresarial (know-how). O primeiro diz respeito às normas de concessão do uso de uma marca que, em tese, é conhecida pelo consumidor e por isso o franqueador deve zelar por ela agindo apenas em conformidade com as instruções recebidas do franqueado.

A organização empresarial pressupõe uma série de outros contratos, que conforme a negociação estarão ou não presentes, mas que representam a uniformização do negócio. Dentre esses contratos, podemos destacar o management (que inclui o gerenciamento para determinação de valores trabalhados em todos os níveis), engineering (para a padronização do uso da marca) e o marketing (que cuida da colocação dos produtos e/ou serviços a partir da marca, perante os consumidores).

12.8 Alienação fiduciária em garantia

a) Conceito: é um contrato em que uma parte dá, em garantia de um negócio, um bem (móvel ou imóvel), que será restituído pela outra parte, assim que cumprido o negócio garantido.

O fiduciário (credor) tem o domínio resolúvel do bem (posse indireta), ou seja, seu domínio dura até que seja paga a dívida, quando, então, deverá restituir o fiduciante de tal domínio (Decreto-lei n. 911/69).

Este contrato somente se comprova por escrito, seja por instrumento público ou particular (de acordo com a natureza do bem dado em garantia).

A mora ou inadimplemento do fiduciante autoriza o fiduciário a exigir as prestações vincendas e a busca e apreensão do bem, para vendê-lo a terceiros, efetivando sua garantia. Caso o bem não seja encontrado, poderá ser proposta ação de depósito. O fiduciante poderá purgar a mora somente se já tiver quitado 40% do valor garantido (financiado), evitando a busca e apreensão do bem. É nula a cláusula que autoriza o fiduciário a ficar com o bem, caso a dívida não seja satisfeita no vencimento.

12.9 Arrendamento mercantil (leasing)

a) Conceito: é um negócio jurídico em que uma pessoa jurídica (arrendadora) loca bens ou serviços que adquiriu a outra pessoa (física ou jurídica) (arrendatário), por tempo determinado, a qual irá efetuar as especificações do negócio e ao seu término poderá exercer a opção de compra, mediante valor residual garantido (VRG).

Não exercendo a opção de compra, o arrendatário poderá renovar o contrato ou extingui-lo devolvendo o bem arrendado. Neste contexto, o contrato em questão é uma mistura de financiamento, com a opção de locação (Lei n. 6.099/74 e Resolução do Bacen n. 2.309/96).

b) Modalidades

Financeiro – art. 8º da Resolução n. 2.309/96 (inexistência de resíduo expressivo e prazo mínimo de 2 anos de financiamento para bens com vida útil igual ou inferior a 5 anos e de 3 anos para os demais bens).

Operacional – Resolução n. 2.465/98 do Bacen (a soma das prestações não pode ultrapassar 90% do custo do bem; o prazo contratual deve ser inferior a 75% do prazo de vida útil econômica do bem; o preço para o exercício da opção de compra deve ser o valor de mercado do bem arrendado e que não haja previsão de pagamento de valor residual garantido.

Pela Resolução n. 2.309 do Banco Central, de 28-9-1996, só é permitido Leasing Back (ou Leasing de retorno) para arrendatários pessoas jurídicas, visto que se trata de uma operação de arrendamento mercantil que tem, por objeto, bens do ativo permanente do arrendatário, que os vendeu para a empresa de leasing e, em seguida, os arrendou, ou seja, o arrendatário é o próprio fornecedor dos bens.

Com o advento da Lei n. 11.649, de 4 de abril de 2008, o arrendamento mercantil de veículo automotivo passou a ter diretrizes específicas, não revogando a Lei n. 6.099/74. O arrendatário de veículo automotivo, que se interesse pela compra do bem, deverá, após a quitação de todas as parcelas vencidas e vincendas avençadas no contrato de leasing e do envio ao arrendador de todos comprovantes de pagamento dos IPVAs e dos DPVATs e todas as multas devidamente pagas nas esferas Federais, Estaduais e Municipais, enviar à sociedade de arrendamento mercantil carta que deverá conter a sua manifestação pela compra, conforme disposto na Lei n. 6.099/74. Por sua vez, a sociedade de arrendamento mercantil, na qualidade de arrendadora, deverá, no prazo de 30 dias, contados após o recebimento da correspondência e de todos os documentos supracitados, remeter ao arrendatário: a) documento único de transferência (DUT) do veículo automotor, devidamente assinado pela arrendadora, para que o arrendatário proceda à transferência de propriedade do bem; b) nota promissória vinculada ao contrato de leasing com o carimbo de “liquidada” ou “sem efeito”, em conjunto com o termo de quitação do respectivo contrato de leasing. A infração das obrigações preconizadas na Lei n. 11.649/2008 poderá ser cobrada pela parte prejudicada por meio de processo de execução, haja vista que a quantia é líquida e exigível, sendo fixada em 2% sobre o valor de venda do bem.

12.10 Faturização (factoring)

a) Conceito: é o contrato pelo qual a faturizadora se compromete a efetuar a cobrança dos devedores do faturizado (cliente), administrando os créditos deste. Nesse contrato, um empresário vende seu faturamento a outra pessoa, recebendo como preço um valor inferior ao do total do faturamento vendido, para remunerar a adquirente com a diferença, pelo adiantamento no recebimento de tais valores.

Obrigações da Faturizadora

administrar os créditos do faturizado (enviando avisos de cobrança, protestos etc.);

assumir os riscos do inadimplemento dos devedores do faturizado;

garantir o pagamento das faturas.

b) Modalidades

conventional factoring: administração do crédito, o faturizador paga à vista pela cessão dos créditos, fazendo o desconto dos juros proporcionais ao tempo do seu vencimento, o fatorizador assume o risco do negócio; e

maturity factoring: somente administração de crédito, recebendo comissão, após o recebimento dos créditos, não assume o risco de inadimplemento (Resolução Bacen n. 2.144/95).

c) Características

cessão dos créditos ao faturizador;

assunção dos riscos pelo faturizador;

faturizado paga remuneração pelo negócio; e

faturizador seleciona os créditos que pretende faturizar.

12.11 Corretagem – arts. 722 a 729 do Código Civil

a) Conceito: é o contrato pelo qual uma pessoa (corretor) se compromete a intermediar para outra (cliente) um ou mais negócios em conformidade com as instruções recebidas. Nesse contrato, o corretor não está ligado à outra parte por qualquer relação de dependência ou outro contrato, como mandato ou prestação de serviços, obrigando-se a realizar o negócio com diligência e prudência, prestando ao cliente todas as informações sobre seu andamento.

b) Responsabilidades: o corretor responde por perdas e danos, devendo, ainda, alertar o cliente sobre os riscos e segurança do negócio, que possam influenciar nos resultados do negócio. O cliente deverá pagar remuneração ao corretor que, se não estiver estipulada em lei ou no contrato, será arbitrada conforme a natureza do negócio e os usos locais, devendo ser paga pela realização do negócio ou, se este não ocorrer, por arrependimento das partes. Caso funcionem no negócio mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes iguais, se não houverem estipulado de forma diferente.

12.12 Contratos bancários

a) Conceito: são bancários os contratos que só podem ser realizados por instituições financeiras, e não todos aqueles em que o banco é parte.

b) Características: é uma atividade que depende de autorização governamental, sendo que o órgão competente para expedi-la é o Banco Central do Brasil. Nesses contratos, uma das partes é inevitavelmente um banco, que necessariamente participa da relação contratual. Sujeitam-se ao Código de Defesa do Consumidor, desde que ao lado do cliente esteja pessoa que se enquadre no conceito de consumidor (adquire produtos ou serviços para utilizá-los consigo ou com os seus, sendo destinatário final). Classificam-se como típicas ou atípicas. As operações típicas são exclusivas de bancos, relacionadas com a intermediação de recursos financeiros. Já as atípicas são as prestações de serviço não exclusivamente bancárias, podendo ser realizadas por qualquer pessoa. As operações típicas, por sua vez, podem ser ativas ou passivas. São ativas aquelas em que o banco ocupa posição de credor, fornecendo recursos, e passivas aquelas em que ocupa posição de devedor, captando recursos.

c) Contratos bancários em espécie.

12.12.1 De operações passivas

12.12.1.1 Depósito bancário

é o contrato em que o depositante entrega valores monetários ao banco, que se obriga a devolvê-los quando solicitado. O cheque, por exemplo, é uma das formas de solicitação do depositante de restituição de valores. É um contrato real. Modalidades: a) à vista (a restituição é imediata); b) a pré-aviso (deve o banco restituí-la em um determinado prazo avançado) e c) a prazo fixo (o depositante somente pode solicitar após uma determinada data).

12.12.1.2 Conta corrente

é o contrato pelo qual o banco se obriga a receber valores entregues pelo correntista ou por terceiros e se compromete a proceder a pagamentos por ordem do correntista. Esse é um contrato consensual. É um contrato em que o depositante autoriza o banco a empregar valores em determinados mercados de capitais, sob o nome e risco do depositante.

12.12.2 De operações ativas (o banco assume a posição de credor)

12.12.2.1 Mútuo bancário

é o contrato pelo qual o banco empresta dinheiro ao cliente. É um contrato real, de empréstimo de coisa flexível. São obrigações do mutuário: 1) restituir o valor emprestado com os acréscimos da correção monetária; 2) pagar juros, encargos, taxas previstas no contrato; 3) amortizar o valor emprestado nas datas aprazadas; o mútuo bancário somente exigirá instrumento público se houver garantia hipotecária da dívida. Difere dos demais mútuos, pois os juros poderão livremente ser instituídos pelo banco, por força do art. 4º da Lei da Usura (4.595/64), uma vez que é o Conselho Monetário Nacional que regulamenta os juros cobrados neste tipo de contrato.

12.12.2.2 Desconto bancário

É o contrato em que o descontador (banco) antecipa ao cliente o valor do crédito deste contra terceiro, ainda que não vencido, recebendo o crédito em cessão, deduzindo as despesas e juros. Para que o cliente possa descontar um título de crédito, deve endossá-lo para o descontador, garantindo o pagamento da dívida, em caso de inadimplemento do devedor. É contrato real. Ocasionalmente, ocorre o redesconto no qual o descontador (banco) desconta o objeto do desconto em outro banco. Essa operação é exclusiva do Banco Central.

12.12.2.3 Abertura de crédito

o banco põe à disposição do cliente certa quantia, sendo que, para o cliente, é facultativa sua utilização, devendo pagar juros e encargos quando lançar mão do crédito aberto pelo banco. O credor (mutuante – fiduciário) tem apenas a posse indireta da coisa alienada, ficando o mutuário – fiduciante – como depositário do bem. A mora ou inadimplemento do mutuário – fiduciante – causam vencimento antecipado das prestações vencidas e autorizam o mutuante – fiduciário – a requerer, em juízo, a busca e apreensão do bem móvel para concretizar a propriedade para o mutuante – fiduciário (Decreto-lei n. 911/69). O mutuário – fiduciante – somente poderá purgar a mora caso já tenha quitado 40% do valor financiado, evitando assim a busca e apreensão do bem. Não é um contrato exclusivo de instituição financeira.

12.12.2.4 Crédito documentário

é a obrigação assumida pelo emissor (banco) perante o ordenante (cliente) de proceder a pagamentos em favor do beneficiário (terceiro), mediante a apresentação de documentos relativos a negócios realizados entre esses dois últimos. Por exemplo: o importador contrata um banco para que este pague ao exportador determinada quantia, diante da apresentação de determinados documentos. É contrato autônomo, no qual o banco age como mandatário do ordenante e concomitantemente abre um crédito para este.

12.12.2.5 Vendor

é uma modalidade de financiamento em que o banco não possui ligação direta nas relações entre o cliente (empresário) e o fornecedor de produtos.

12.12.2.6 Cartão de crédito

A emissora (banco) se obriga perante o titular (pessoa física ou jurídica) a pagar o crédito ao fornecedor (terceiro) pela dívida contraída pelo titular. É um contrato bancário que admite parcelamento de uma compra feita pelo titular do cartão, intermediado pela empresa emissora do cartão perante um fornecedor de produtos ou serviços devidamente cadastrado na emissora; estabelece, desta forma, uma relação trilateral entre: 1. O titular do crédito, 2. A empresa que emitiu o cartão e 3. O fornecedor ou vendedor do produto ou serviço financiado. O cartão em si é a prova desses vínculos, para que o fornecedor verifique a existência de autorização da empresa para que o titular realize suas compras. O valor da compra é limitado ao crédito concedido pela empresa emissora e será pago sem acréscimos na data do vencimento do cartão, diretamente a ela, que efetuará o pagamento ao fornecedor, mediante exibição das notas de venda. Nenhum fornecedor, mesmo que credenciado, está obrigado a aceitar o pagamento em cartão de crédito, podendo simplesmente, em caso de recusa, responder perante a emissora com multa ou descredenciamento. Esse contrato possui natureza jurídica de 4 contratos:

a) de financiamento;

b) de compra e venda;

c) de cessão de crédito;

d) de prestação de serviços.

No inadimplemento do titular a emissora poderá sacar uma Nota Promissória em favor da instituição financeira, em nome e por conta do titular do cartão, com base em procuração por ele conferida no contrato disciplinador da concessão do cartão de crédito.

13. DIREITO CONCURSAL

Cuida das situações em que a empresa se vê em crise e o empresário precisa se organizar para realizar o maior número de pagamentos possíveis. Isso ocorre nos procedimentos da Falência, Recuperação de Empresas e Liquidação de Empresas.

Falência: A Falência pode ser conceituada sob o prisma econômico, como uma má condição patrimonial, que atinge a saúde creditícia do empresário ou da sociedade empresária; já sob o prisma jurídico nada mais é que um processo de execução coletiva contra o devedor insolvente. O ordenamento jurídico pátrio a considera como um instituto mercantil; todavia alguns doutrinadores divergem neste sentido. Entretanto, a falência objetiva garantir os credores do devedor insolvente[8] . Segundo Waldemar Ferreira, “a falência é uma situação jurídica que decorre da insolvência do comerciante, revelada essa ou pela impontualidade no pagamento de obrigações líquidas, ou por outros atos inequívocos que denunciem manifesto desequilíbrio econômico, patenteando situação financeira ruinosa”. O processo falimentar ocorre por meio da insolvência, impontualidade ou de atos de falência praticados pelo devedor. Não obstante, “o requerimento de falência não é meio de cobrança e sim forma de permitir ao Judiciário que afaste do meio comercial aquele empresário que já está falido de fato”[9] . A lei em questão trata deste procedimento com grande rigor, dispondo não somente do direito material de caráter empresarial, mas de outros campos do direito, como: direito processual; direito administrativo e direito penal; portanto, já se encontra pacificado na doutrina e jurisprudência que a Lei n. 11.101/2005 é sui generis, ou seja, tem caráter híbrido.

Recuperação de empresa: O procedimento de recuperação empresarial diverge muito da antiga concordata, o legislador no recente diploma jurídico pautou-se, não apenas em dar uma contribuição para que a empresa se restabeleça e supere a situação de crise econômico-financeira, mas sabiamente teve o intuito de preservar a fonte produtiva, a relação empregatícia, os interesses dos credores, fazendo com que a empresa e a sua função social sejam mantidas. Para fazer uso deste novo instituto, o empresário ou sociedade empresária tem que preencher requisitos legais taxativos, assim como demonstrar uma proposta para o pagamento de suas obrigações com a anuência dos credores.

Apesar de regulados pela mesma lei, os institutos supracitados são bem diferentes um do outro, sendo que a Falência é uma faculdade do credor, em receber em juízo, do devedor insolvente, seus créditos em conjunto com demais credores, formando um litisconsórcio ativo, enquanto que a Recuperação de Empresa é uma faculdade do devedor empresário, de reorganizar sua empresa sacrificando alguns credores por acordo ou homologação judicial.

Liquidação de empresas: Após a dissolução da sociedade será nomeado o liquidante, para proceder a sua liquidação, observando os dispositivos legais e contratuais, principalmente o disposto no art. 1.103 do Código Civil.

O liquidante, que poderá ser o administrador ou não, é o representante legal da sociedade, possuindo, portanto, poderes inclusive para alienar bens, transigir, receber e dar quitação.

Entretanto não poderá, salvo se expressamente autorizado pelos sócios, gravar de ônus reais os bens, contrair empréstimos ou prosseguir na atividade social (exceto se para facilitar a liquidação). Pago o passivo e partilhado o resultado, o liquidante deverá convocar os sócios para prestação final de contas. Se aprovadas, encerra-se a liquidação e está extinta a sociedade, possuindo o prazo de 30 dias o sócio que dissentir, para promover a ação cabível.

Mesmo após o encerramento da liquidação, o credor que não estiver satisfeito poderá responsabilizar individualmente o sócio pelo pagamento de seu crédito, até o limite da soma recebida por eles em partilha, propondo contra o liquidante ação de perdas e danos.

13.1 Falências (Lei n. 11.101/2005)

Falência é a execução concursal do devedor empresário, ou sociedade empresária. Os não empresários sujeitam-se à insolvência civil (como as sociedades simples e os profissionais liberais que exercem atividades intelectuais, por exemplo).

A Lei n. 11.101/2005 (LFRE) entrou em vigor no dia 9 de junho de 2005, aplicando-se integralmente às falências iniciadas a partir desta data. Os processos iniciados antes da vigilância desta lei são disciplinados pelo Decreto-lei n. 7.661/45. Há apenas uma possibilidade de aplicação das duas leis: quando o processo foi iniciado antes da data citada e a sentença de falência proferida depois, aplica-se o decreto até a sentença e a LFRE a partir dela.

a) Sujeito Passivo: o art. 1º da LFRE preconiza quem se sujeita à Falência e à Recuperação judicial e extrajudicial, sendo eles: o empresário, art. 966, caput, do CC, e a sociedade empresária, art. 982 do CC.

Existem, no entanto, alguns empresários que a lei decidiu excluir da possibilidade de sujeitar-se a uma falência, principalmente porque cuidam de capital de outras pessoas. Estes empresários sujeitam-se à liquidação extrajudicial ou intervenção.

São excluídos, conforme art. 2º, da lei:

a) empresas públicas;

b) sociedade de economia mista;

c) prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira;

d) instituições financeiras (bancos[10] , privados ou públicos);

e) cooperativas de crédito;

f) administradoras de consórcio;

g) sociedades seguradoras, de capitalização e entidades equiparadas.

As instituições financeiras e os consórcios são regulamentados pela Lei n. 6.024/74, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras. As sociedades cooperativistas são consideradas simples por força do parágrafo único do art. 982 do Código Civil, e estão sob a égide da Lei n. 5.764/71. Às seguradoras aplica-se o Decreto-lei n. 73, de 21-11-1966; para entidade de previdência complementar, aplica-se a Lei Complementar n. 109/2001; para planos de saúde, a Lei n. 9.656/98, para sociedade de capitalização, o Decreto-lei n. 261/67. O art. 195 da Lei de Falências, preconiza que as concessionárias de serviço público se sujeitam à falência, desde que não sejam empresa pública ou sociedade de economia mista.

Observações

O art. 195 da Lei de Falências, preconiza que as concessionárias de serviço público se sujeitam à falência, desde que não sejam empresa pública ou sociedade de economia mista.

b) Legitimidade ativa: por se tratar de uma execução, é natural que o legitimado para requerer a falência de um devedor empresário seja um de seus credores. No entanto, é possível que ele mesmo requeira sua falência (procedimento chamado Autofalência) ou que os sucessores, de um ou de outro, o façam.

Assim estão legitimados ativamente na falência: credor, devedor (autofalência), cônjuge sobrevivente, herdeiros, inventariante (art. 97 da LFRE).

O credor, para pedir a falência do devedor empresário, tem o dever de:

a) provar ser empresário regular, quando for empresário, art. 97, § 1º;

b) prestar caução, quando não domiciliado no país (exceto Mercosul, Decreto n. 2.067/96, credor privilegiado que é diferente de credor com preferência), art. 97, § 2º, da Lei de Falências.

Observações

O empresário individual ou sociedade empresária que não comprovar sua regularidade por meio do arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial terá a petição inicial indeferida, por ilegitimidade de parte, art. 267, VI, do CPC. O empresário rural que optar por arquivar seus atos perante a Junta Comercial sujeitar-se-á à Lei de Falência.

c) Competência em razão do local: será competente para processar e julgar o pedido de falência o juízo do local onde o empresário exerce suas atividades.

Caso possua filiais, será competente o local do principal estabelecimento. Contrariamente ao que se poderia pensar, principal estabelecimento é o local onde se concentra o maior volume de negócios, onde se fixa a maior movimentação financeira do empresário, e não sua sede ou matriz.

d) Insolvência jurídica: quando falamos em insolvência, a ideia que vem à mente é a de um passivo maior que o ativo, ou seja, de alguém que tem uma quantidade de dívidas superior ao patrimônio e, portanto, não será capaz de saldá-las. Esta ideia, porém, é de insolvência econômica, que não se confunde com a jurídica. A insolvência jurídica é o estado caracterizado pelo art. 94 de Lei n. 11.101/2005, autorizador do pedido de falência.

Para querer a falência de um devedor empresário, portanto, não é necessário que ele se encontre em situação econômica desequilibrada, mas que se caracterize um dos incisos do artigo citado. Assim podemos dizer que Insolvência Jurídica é o estado caracterizado em um dos incisos do art. 94 da LFRE.

1. Impontualidade injustificada (art. 94, I, da LFRE): É o inadimplemento comprovado pelo protesto do título representativo de obrigação líquida[11] , cujo valor ou soma de valores ultrapasse 40 salários mínimos, art. 94, § 1º (aceita litisconsórcio de credores para chegar ao montante de 40 salários mínimos), ou seja, é o requerimento de falência instruído com documento representativo de dívida pré-constituída. Este é um caso de fato de falência, que só se tornará falência de direito se os credores pleitearem perante o Judiciário a falência do devedor. Sendo assim, o devedor poderá se manter indefinidamente em situação de falência de fato, bastando que nenhum dos seus credores peça a sua falência. No caso de impontualidade o título deve estar vencido e não pago, mas protestado para fins falimentares, art. 96, VI, da LFRE. Ademais, se o empresário comprovar uma das situações elencadas no art. 96 da LFRE, em sede de contestação, art. 98 da LFRE, não poderá ser considerado devedor para efeitos da LFRE, pois ficará consignada justificativa relevante de direito para o não pagamento.

2. Execução frustrada, insolvência de fato (art. 94, II, da LFRE): É caracterizada pela tríplice omissão documentada por certidão expedida pelo juízo onde ocorre a execução (não paga; não deposita; não nomeia bens à penhora). O título deve estar vencido e não pago. No caso deste inciso poderá o credor requerer a citação do devedor para fins falimentares nos próprios autos do processo de execução, desde que o juízo seja o competente para tanto, não haja embargos legais, aliás, é até aconselhável em consagração ao princípio da celeridade processual. Todavia caso opte por fazer pedido autônimo deve seguir a rigor o preconizado no § 4º do art. 94 da LFRE. Mister dizer que, após extrair a certidão do valor em execução, pode ou não levar a certidão a protesto, pois neste caso o protesto é facultativo.

3. Atos de Falência, insolvência presumida (art. 94, III, da LFRE): (O título não precisa estar vencido); este artigo traz um rol de situações fáticas, dispostas em alíneas, portanto, a prática de qualquer um dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial, é suficiente para instruir pedido de falência:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

e) Juízo Universal: Juízo Universal ou “vis actrativa” (princípio da força atrativa da falência) é a característica do juízo falimentar em atrair para si todas as medidas judiciais de conteúdo patrimonial referentes à massa ou ao falido que correm contra ele (art. 76 da LFRE). O Juízo competente é o do principal estabelecimento do devedor, e a prevenção será fixada com a primeira distribuição (arts. 3º e 6º, § 8º, da LFRE). Enfim, o Juiz que preside a falência fixa a competência, para todas as ações que sejam de interesse da massa falida. Ademais, qualquer ação contra a massa falida ficará suspensa (art. 6º da LFRE), e os credores deverão habilitar seus créditos na falência (art. 7º, § 1º, da LFRE).

Algumas ações, mesmo possuindo caráter patrimonial e o falido como réu, não se reunirão com as demais no juízo falimentar. São exceções à vis actrativa:

a) ações trabalhistas;

b) execuções fiscais;

c) ação que demande obrigação ilíquida;

d) ação de conhecimento de competência da (União) Justiça Federal.

As ações de conhecimento em trâmite antes da decretação da falência contra o devedor continuarão correndo normalmente ante aquele juízo em que já estão, conforme preconizado no § 1º do art. 6º da LF. No entanto, quando a massa falida for acionada o juízo competente é o que preside a falência, salvo nas ações trabalhistas, e as ações onde a massa falida configurar como autora (parte final do art. 76 da LFRE).

f) Habilitações dos créditos: os credores terão o prazo de 15 dias, contados da publicação do edital da decretação da falência, para apresentar ao administrador suas habilitações, ou suas divergências quanto aos créditos habilitados, art. 7º, § 1º, da LFRE.

Após o prazo da habilitação, o administrador terá o prazo de 45 dias para publicação de um novo edital que deverá conter relação de credores, indicando local, horário e o prazo que os documentos e a respectiva fundamentação que alicerçou a elaboração da relação de credores estarão disponibilizados para qualquer credor, devedor e seus sócios, Comitê e Ministério Público, art. 7º, § 2º, da LFRE.

Qualquer das pessoas supracitadas poderá apresentar impugnação contra a relação de credores, no prazo de 10 dias contados da publicação da referida relação. A impugnação será autuada em apartado, art. 8º, caput e parágrafo único, da Lei de Falências, e será processada nos termos dos arts. 13 e 15 do diploma legal em análise.

Mesmo após o prazo definido no art. 7º, § 1º, da lei citada, poderá ocorrer a habilitação; todavia, os credores serão considerados retardatários e, além de não terem direito a rateios já realizados, também não terão direito de voto nas deliberações da Assembleia Geral, art. 10 da LFRE. Com a resolução da celeuma referente à habilitação dos credores e suas respectivas impugnações, publicar-se-á o quadro geral dos créditos com a lista de classificação dos créditos, no prazo de 5 dias, contados da publicação no DO, da sentença que resolveu as impugnações, art. 18, parágrafo único, da LFRE.

g) Procedimentos

1. Autofalência (art. 105 e seus incisos, da LFRE)

É um dever, mas não há sanção; apesar de ser uma confissão de estado falimentar, o requerente (o devedor) deve seguir o procedimento formal, com petição inicial (art. 282 do CPC), instruída com rol de documentos exigidos em lei, sob pena de ter seu pedido indeferido (art. 284, parágrafo único, do CPC). Os documentos exigidos são: a) Balanço Patrimonial (demonstrações financeiras); b) Relação de credores, relação dos bens que compõem o ativo; c) Contrato Social ou Estatuto (se existir); d) Relação de sócios e administradores dos últimos 5 anos; e) Depósito dos livros em cartório. Não admite citação postal (mas pode ser por edital, quando não encontrado o devedor).

2. Falência requerida pelo credor

Deve estar sempre embasada no art. 94; quando no inc. I, será instruída com o protesto para fins falimentares, quando no inc. II, com uma certidão de Execução frustrada, expedida pelo Juízo da execução, e quando no inc. III, pelas provas do ato alegado.

Após citado, o réu terá prazo de 10 dias para pagar ou se defender. O pagamento consiste na realização do Depósito Elisivo, que compreende o valor total da dívida acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios (parágrafo único do art. 98 da LFRE); nesta hipótese a falência não será decretada. A defesa é a Contestação (art. 98 da LFRE) e será analisada pelo juízo, que, concordando com ela, afastará a falência, mas em caso de discordância fica obrigado a decretá-la. O requerido poderá, ainda, depositar e contestar; neste caso, mesmo que a falência seja decretada, o Juiz mandará levantar o valor depositado para satisfazer o credor (parágrafo único, 2ª parte, do art. 98). O depósito elisivo só será permitido nos casos de falência proposta com fulcro nos incs. I e II do art. 94 da LFRE, ou seja, insolvência de fato.

O momento oportuno para se fazer o depósito elisivo é o mesmo prazo da contestação, sob pena de preclusão temporal. O devedor que apresentar contestação e não efetuar o depósito corre o sério risco de o Magistrado entender que a sua defesa é infundada e decretar a sua falência na sentença em que afastar os argumentos da contestação. Destarte o depósito elisivo, assim como a contestação, é uma faculdade do devedor, o qual deverá arcar com o ônus que advém da sua inércia nos autos do processo falimentar. A sentença que decretar a falência do devedor determinará que sejam cumpridas todas as situações do art. 99 da LFRE, sendo que o falido terá o prazo de 5 dias para apresentar a relação nominal dos credores, com todos os requisitos preconizados no inc. III. Aquele que requerer falência por dolo deverá indenizar (art. 101 da LF).

h) Sentença Denegatória de Falência (SDNF): encerra o processo falimentar negando o pedido de falência. Caberá recurso de Apelação no prazo de 15 dias (art. 513 do CPC, e art. 100, 2ª parte, da Lei de Falências).

Se ocorreu dolo manifesto do requerente, o juiz deve condená-lo ao pagamento de indenização. Veja que a lei emprestou do direito público a palavra dolo a fim de assegurar que a indenização é ensejada pela intenção clara em prejudicar o requerido.

i) Sentença Decretatória de Falência (SF): tem natureza constitutiva, não sendo propriamente sentença, mas decisão interlocutória; assim caberá Agravo de Instrumento em 10 dias (art. 522 do CPC, e art. 100, 1ª parte, da Lei de Falências). Ressaltamos que o bojo da referida decisão interlocutória, conforme art. 99, deverá conter:

a) ordena o falido a apresentar em 5 dias relação nominativa de credores (não é somente o nome, mas também o valor da dívida, data de vencimento e o título do crédito);

b) determina os prazos para habilitação dos créditos;

c) determina anotação na Junta Comercial;

d) intimação do M.P.;

e) comunicação das Fazendas Públicas;

f) nomeação do administrador judicial;

g) fixará o termo legal.

j) Termo legal ou período suspeito: às vésperas da falência o devedor pode realizar manobras econômicas a fim de resguardar algum patrimônio caso sua quebra seja decretada. Assim o juiz, na Sentença de Falência, determina um período dentro do qual será possível investigar os atos e contratos realizados pelo falido a fim de desfazer eventuais fraudes e possibilitar o pagamento de um número maior de credores.

Portanto, termo legal é aquele período dentro do qual determinados atos que oneram os bens do devedor são tidos como ineficazes, por se entender que foram praticados em prejuízo da massa[12] .

O termo legal pode ser fixado de 3 formas:

Retroage da data da sentença até 90 dias antes do primeiro protesto por falta de pagamento (art. 99, II, da LFRE).

Caso não haja protesto, retroage até 90 dias antes da Petição Inicial.

Se for Recuperação de Empresa convolada em falência retroagirá até 90 dias antes do requerimento do benefício.

O termo legal pode ser modificado apenas uma vez e no prazo de 2 anos do trânsito em julgado da sentença de falência. Um protesto pode ficar aberto durante 5 (cinco) anos, mas o juízo fixará o prazo que entender razoável para cada massa falida.

Independentemente do conhecimento ou não do terceiro da situação financeira do devedor, ou mesmo da intenção do devedor em fraudar os credores, são ineficazes em relação à massa falida:

o pagamento de dívidas não vencidas, realizadas dentro do termo legal;

o pagamento de dívidas vencidas, realizadas dentro do termo legal, de forma diversa da prevista pelo contrato;

a constituição de direito real de garantia dentro do termo legal;

a prática de atos a título gratuito, praticados nos dois anos que antecedem a decretação da falência;

a renúncia à herança ou ao legado, praticada nos dois anos que antecedem a decretação da falência;

o trespasse, sem o consentimento dos credores e sem que o devedor possua bens suficientes para saldar as dívidas.

Cabe dizer que a ineficácia poderá ser declarada de ofício, alegada pelas partes ou proposta em ação própria (art. 129 da LFRE).

k) Ação Revocatória: são revogáveis os atos fraudulentos praticados pelo falido no termo legal, desde que comprovados o conluio entre devedor e terceiro e o prejuízo da massa (art. 130 da LFRE).

O prazo para propositura desta ação é de 3 anos da decretação da falência (quebra).

Pode ser requerida por qualquer interessado (administrador, credores habilitados), correndo no juízo falimentar, art. 132, da lei supracitada.

Em sendo julgada procedente a Ação Revocatória, os bens que foram negociados retornarão para a massa. No curso da referida ação, a pedido do autor, poderá o Juiz determinar o sequestro dos bens do devedor sob a posse de terceiros. Da sentença que deferiu os pedidos do autor, julgando procedente a Ação Revocatória, caberá recurso de Apelação, arts. 135 e 137, da Lei de Falências.

l) O Administrador Judicial (arts. 21 a 34 da LFRE): é o representante legal da massa falida, um auxiliar do juízo, nomeado por ele, devendo ser pessoa de sua confiança e, preferencialmente, com formação em economia, administração de empresas, direito ou contabilidade.

Como é o juiz quem preside a administração da falência, o administrador age por ele (juiz), mas em nome próprio (responde), representando ainda os interesses dos credores (massa falida subjetiva).

O administrador pode ser pessoa física ou jurídica. Sua função é indelegável, mas poderá contratar profissionais para auxiliá-lo.

Sua remuneração não poderá superar 5% do valor total pago aos credores. Recebe durante o processo, mas 40% do montante a ele devido serão reservados para pagamento após aprovação das contas por ele apresentadas e do Relatório Final.

Destacamos quatro atos importantes do administrador (art. 22, III):

verificação dos créditos;

relatório inicial;

contas mensais;

relatório final.

m) Assembleia de credores (arts. 35 ao 46 da LFRE): o juízo poderá convocar assembleia para deliberar sobre incidentes do processo falimentar, sobre a forma de realizar o ativo (transformar tudo em dinheiro). É formada por todos os credores para deliberar sobre assuntos de seu interesse. A convocação deve ser publicada no D.O. com antecedência mínima de 15 dias, na primeira convocação, e de 5 dias na segunda. Se não for convocada pela sentença do juiz, poderá ser por credores que representem 25% do valor total dos créditos de determinada classe. Ao nomear o administrador judicial o juiz pode convocar a Comissão de acordo com: a) a complexidade da execução; b) o porte econômico da massa.

n) Comitê de credores: é formado por no máximo 3 representantes, sendo um representante da classe dos trabalhadores, um representante da classe dos credores de direitos reais e um representante dos credores quirografários. Entretanto, a falta de indicação dos representantes não é motivo para não se constituir o comitê, o qual poderá funcionar com número inferior (art. 26, § 1º, da LFRE). É órgão facultativo, convocado pelo juiz ou pela assembleia. Suas funções estão previstas no art. 27, I, da LFRE. Na falta do comitê, as atribuições do artigo supracitado serão assumidas pelo administrador (art. 28 da LFRE).

Após a sentença que decreta a falência, entrarmos numa nova etapa do processo falimentar, qual seja, a fase falimentar, que se subdivide em: a) fase cognitiva e b) fase satisfativa.

Fase cognitiva:

Após a decretação da Falência, o juízo se presta a 2 principais objetivos: tomar conhecimento do ativo e do passivo (fase cognitiva) e levantar capital para realizar o maior número de pagamentos possível (fase satisfativa).

A fase cognitiva tem como objetivos principais:

o) Levantamento dos créditos: serão levantados todos os créditos que o falido possui, e essas dívidas terão seu vencimento antecipado, com desconto proporcional à antecipação.

p) Arrecadação dos bens: todos os bens em poder do falido e os de sua propriedade que não estiverem em seu poder serão arrecadados pelo juízo falimentar a fim de servirem como base para os futuros pagamentos.

Quando da decretação da quebra, o estabelecimento é lacrado e um Oficial de Justiça deve realizar um levantamento de todos os bens que se encontram dentro das dependências do falido, entregando ao administrador a lista completa. Se houver certificados de propriedade de bens que não se encontram nas dependências dos estabelecimentos, o Oficial de Justiça deve encontrá-los e trazê-los à massa falida.

Se há bens pertencentes a terceiros, estes formularão Pedido de Restituição (arts. 83 a 94 da LFRE); caso não seja possível poderão ingressar com Embargos de Terceiro (art. 93 da LFRE).

No Pedido de Restituição deve ser comprovada a propriedade do bem (arts. 85 e ss. da LFRE). Tal pedido será autuado separado; após o recebimento, o Juiz mandará intimar os credores, o Comitê e o administrador judicial, abrindo, então, o contraditório em 5 dias. Da sentença que julgar o pedido de restituição caberá Apelação sem efeito suspensivo (arts. 87 e 90 da LFRE), o objeto ficará indisponível até o julgamento do recurso; outra opção é o terceiro propor embargos de terceiro (art. 93 da LFRE).

q) Habilitação dos credores: este foi abordado acima, mas neste momento queremos ressaltar que todos os credores que pretendam receber os valores que possuem contra o falido devem se habilitar, no prazo de 15 dias a partir da publicação do edital da decretação da falência. As habilitações retardatárias não farão jus aos rateios já realizados e não terão direito de voto enquanto não constarem no Quadro Geral de Credores.

Fase satisfativa

r) Realização do Ativo: objetiva levantar capital para preparar os pagamentos. Assim busca “transformar” tudo em dinheiro, por meio da venda dos bens arrecadados e da cobrança dos créditos habilitados.

Entretanto, os bens do devedor serão vendidos da melhor forma possível, art. 142 da LFRE, em conformidade com a ordem a seguir: a) alienação do estabelecimento comercial em bloco, no todo; b) alienação das filiais, ou unidades produtivas da empresa de forma isolada; c) alienação dos bens em bloco por filial ou unidade produtiva; d) alienação dos bens individualizados, art. 140, II a IV, da LFRE. Na arrecadação poderá ocorrer: pedido de restituição (art. 85 da LFRE) e embargos de terceiro (art. 86, da Lei de Falência).

s) Satisfação do Passivo: após a realização do ativo, estando o administrador judicial de posse do valor em espécie, dar-se-á início ao pagamento dos credores, que respeitará a ordem da classificação dos créditos (concursais e extraconcursais), e, na eventual sobra de verba, esta será devolvida ao devedor. O administrador, depois de realizado o ativo e distribuído o resultado da negociação entre os credores, prestará contas perante o Juízo no prazo de 30 dias, que decidirá por sentença, art. 154 da LFRE. No prazo de 10 dias da referida decisão o administrador apresentará relatório final, apontando a realização do ativo, a distribuição dos resultados da negociação e as responsabilidades que o falido ainda terá, art. 155 da LFRE; o juiz encerrará o processo falimentar com apresentação do referido documento elaborado pelo administrador, art. 156, da lei supracitada.

Os credores extraconcursais (arts. 67, caput, e 84 da LFRE), bem como o valor de restituição (arts. 85 e ss. da LFRE) receberão antes dos demais credores (arts. 149, caput, da LFRE); todavia, antes disso, serão pagos os valores previstos nos arts. 150 e 151 da referida lei.

Os créditos trabalhistas são pagos só até 150 salários mínimos por credor, o restante passa a ser crédito quirografário.

t) Classificação dos créditos: os créditos no procedimento falimentar são divididos em duas grandes categorias; quer sejam os créditos concursais e extraconcursais. Os concursais são aqueles que geraram o processo falimentar, enquanto que os extraconcursais são os que correspondem aos dos credores da massa falida, e não do falido, isto é, créditos constituídos após a decretação da quebra ou despesas oriundas da declaração da falência, e estes serão pagos antes dos créditos concursais.

Extraconcursais (art. 84 da LFRE):

Remuneração devida ao administrador judicial e seus auxiliares; verbas trabalhistas e de acidentes de trabalho que tenham surgido após a decretação da falência.

Quantias fornecidas à massa pelos credores.

Despesas com arrecadação, administração e realização do ativo, bem como às custas advindas do processo de falência.

Custas judiciais relativas às ações e execuções, nas quais a massa falida tenha sido vencida.

Obrigações resultantes de atos jurídicos praticados durante a recuperação judicial.

Ordem Decrescente de Classificação dos Créditos Concursais (art. 83 da LFRE):

1. Créditos trabalhistas limitados a 150 salários mínimos e créditos surgidos de acidente de trabalho.

2. Créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado.

3. Créditos tributários, salvo as multas tributárias.

4. Créditos com privilégios especiais.

5. Créditos com privilégio geral.

6. Créditos quirografários, inclusive os créditos trabalhistas que excederem o limite de 150 salários mínimos.

7. Multas contratuais, penas pecuniárias, incluindo as multas tributárias.

8. Créditos subordinados.

u) Efeitos da falência:

Quanto à pessoa do falido: com a decretação da falência, o falido estará proibido de exercer qualquer atividade empresarial, dependendo do Juízo da falência o seu retornando ao status quo ante, entretanto, lhe é permitido fiscalizar a administração da falência (arts. 102 e 103 da LFRE). São deveres do falido (art. 104 da LF):

prestar informações ao administrador;

apresentar os livros obrigatórios, e todos os papéis e documentos ao administrador judicial;

não se ausentar do local onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz;

comparecer a todos os atos da falência, onde for considerado indispensável a sua presença.

Quanto às obrigações do devedor: a decretação da falência suspende o exercício de direitos de retenção do devedor sobre os bens, os quais serão objetos de arrecadação; portanto, é retirado do devedor o caráter de proprietário dos bens. Os sócios de uma sociedade falida não podem efetuar nenhuma retirada (art. 116 da LFRE). Cabe ao administrador analisar os contratos bilaterais, optando em mantê-los ou não, haja vista que a decretação da falência não tem o condão de pôr fim neste negócio jurídico (art. 117 da LFRE).

v) Extinção das obrigações (art. 158 da LFRE): dar-se-á por extinto o processo falimentar, com:

a) pagamento integral;

b) pagamento de 50% dos quirografários;

c) 5 anos do encerramento da falência se não houve condenação por crime;

d) 10 anos do encerramento se houve condenação por crime.

Os sócios de responsabilidade ilimitada, observando que houve a prescrição ou extinção das obrigações nos termos da Lei de Falência, poderão requerer que seja declarada por sentença a extinção de suas obrigações na falência (art. 160 da LFRE).

No esquema abaixo, os fundamentos legais e prazos de cada etapa do Processo Falimentar:

13.2 Recuperação de empresas

A Recuperação de Empresa é um mecanismo que objetiva reorganizar as atividades econômicas e financeiras do empresário a partir de medidas relacionadas à sua administração e à dilações e descontos nas dívidas que possui.

Pode ser Judicial ou Extrajudicial.

13.2.1 Recuperação judicial (arts. 47 e ss. da LFRE)

Busca a reorganização da empresa. A referida tentativa de recuperação judicial visa preservar a manutenção do emprego, elemento de paz social, e não apenas o funcionamento da empresa no mercado de produção. Para este feito, o empresário e a sociedade empresária contam com o auxilio de três órgãos: Assembleia Geral, de Credores, Administração Judicial e Comitê de credores; este último é facultativo, conforme o porte da massa, art. 27, I, da LFRE.

Compete à Assembleia Geral de Credores, art. 35, I, da LFRE:

aprovar, rejeitar ou revisar o plano de recuperação;

instalar o Comitê e eleger seus membros;

deliberar sobre qualquer matéria de interesse dos credores.

a) Procedimento de recuperação (arts. 55 a 69 da LFRE): só tem legitimidade ativa o devedor empresário e os demais legitimados a requerer a falência; no entanto só se concretiza se o devedor quiser, tendo em vista que é uma faculdade do credor assumir que está em dificuldade econômico-financeira. Entretanto estão legitimados a requerer Recuperação Judicial: o cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente; trata-se de recuperação do espólio (art. 48, parágrafo único). Estão excluídos os mesmos excluídos da falência. Para pleiteá-la, deve o empresário atender cinco requisitos cumulativos (art. 48 da LFRE):

1) existir regularmente há mais de 2 anos;

2) não estar falido;

3) não ter obtido o mesmo benefício nos últimos 5 anos (5 em 5 anos);

4) não ter há menos de 8 anos obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial da LF;

5) não ter sido condenado ou não ter, como sócio controlador ou administrador, pessoa condenada por crime falimentar.

A petição inicial deve obedecer aos termos dos arts. 282 a 284 do CPC e também deve ser instruída com (art. 51 da LFRE):

a) exposição das causas;

b) demonstrações contábeis;

c) relatório da situação da empresa;

d) relação dos credores (quanto ao vencimento e tipo de dívidas);

e) relação dos empregados;

f) contrato social ou estatuto;

g) lista de bens dos sócios, contadores e administradores;

h) últimos extratos bancários e de investimentos (no mínimo de 6 meses);

i) certidões de protesto (de todas as localidades onde atue);

j) relação das ações judiciais em andamento.

É permitido ao devedor apresentar qualquer proposta, desde que os credores concordem com ela. Os meios de recuperação judicial estão elencados no art. 50, da Lei de Falência; todavia, não se trata de um rol taxativo, mas, sim, exemplificativo. Existem limitações que devem ser respeitadas no plano de recuperação judicial, são elas: a) não é permitida a previsão de pagamento no prazo superior a 1 ano para os créditos trabalhistas e os oriundos de acidentes de trabalho; b) não é permitida a previsão de pagamento no prazo superior a 30 dias para os créditos trabalhistas com valor de até 5 salários mínimos vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial, art. 54 da LFRE. Todos os créditos existentes, ainda que não vencidos, sujeitar-se-ão à Recuperação Judicial, art. 49 da LFRE. O devedor, mesmo com a homologação, permanecerá na administração dos bens da empresa; todavia, após a distribuição do pedido, ele estará vetado de alienar ou onerar bens ou direitos, exceto se o juiz reconhecer a utilidade da negociação, após ouvir o Comitê, com exceção dos previamente relacionados na recuperação judicial, art. 66 da LFRE. Outro fato relevante é que, em caso de decretação de falência, os credores decorrentes de obrigações advindas durante a recuperação judicial serão considerados extraconcursais, e os fornecedores de bens e serviços, que normalmente continuarem atendendo o devedor após o pedido de recuperação judicial, serão classificados como credores com privilégio geral de recebimento, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período de recuperação, art. 67 da LFRE. O plano de recuperação judicial constitui novação dos créditos anteriores ao pedido, art. 59 da LFRE. Depois de verificar todos os documentos e todos os demais requisitos da petição inicial do devedor, o Juiz deferirá o plano de recuperação judicial, e a partir do despacho que mandar processar a Recuperação Judicial suspendem-se as ações e execuções em trâmite contra o requerente, salvo as ações que litigam sobre quantia ilíquida, as ações trabalhistas e as de natureza fiscal. Dar-se-á início ao prazo de 60 dias para apresentar o “plano de recuperação”, art. 53 da LFRE. Passa-se, então, à votação do “plano de recuperação” pela assembleia de credores, em até 150 dias. Concedida a recuperação, dar-se-á início ao plano que, em princípio, é imutável. O juiz ordenará a publicação do edital contendo o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação, a relação dos credores, bem como a respectiva classificação dos créditos, abrindo prazo para habilitação ou oposição acerca dos dados constantes no edital, art. 52 da LFRE. Qualquer credor poderá se opor ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 dias da publicação do edital. Caberá ao juiz convocar a assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano, arts. 55 e 56 da LFRE. Caberá Agravo de Instrumento da decisão que conceder a recuperação, art. 59, § 2º, da LFRE. A sociedade empresária deve agregar ao seu nome a expressão “em recuperação judicial”, e a omissão implica em responsabilidade civil pessoal e direta dos administradores.

b) Convolação em Falência (arts. 73 e 74 da LFRE): é a transformação da Recuperação Judicial em Falência. Ocorre nas hipóteses abaixo:

a) por deliberação dos credores reunidos em assembleia, com voto da maioria simples, quando a situação de crise econômica é muito grave e não há sentido na recuperação;

b) o devedor não apresentar o plano no prazo de 60 dias do deferimento do pedido de recuperação;

c) rejeição do plano pela assembleia de credores;

d) descumprimento do plano de recuperação judicial;

Na convolação da recuperação judicial em falência todos os atos de administração no curso da recuperação terão validade e produzirão efeitos, art. 74, da LF, portanto todos os créditos habilitados nesta fase considerar-se-ão habilitados perante o juízo universal, art. 80 da LFRE.

13.2.2 Recuperação extrajudicial (arts. 161 a 167 da LFRE)

É o acordo entre devedor e seus credores. É uma forma de os credores receberem seus créditos a partir dos sacrifícios que concordam suportar. Para negociar suas dívidas com os credores (ou parte delas), o devedor empresário não tem que preencher nenhum requisito de lei, bastando o acordo dos envolvidos.

Caso todos os credores adiram ao plano de recuperação extrajudicial, está pode ser ou não homologação, haja vista seu caráter facultativo. Caso o devedor consiga 3/5 dos créditos de cada espécie abrangida pelo plano de recuperação, a homologação será necessária, devendo atender aos seguintes requisitos para homologação (judicial) do plano de recuperação:

a) Requisitos subjetivos

atender às condições da recuperação judicial (art. 161, § 3º, da LFRE);

não possuir pedido de recuperação judicial em trâmite (art. 161, § 3º, da LFRE);

não ter sido concedida recuperação (judicial ou extrajudicial) há menos de 2 anos.

b) Requisitos objetivos

o plano não prever pagamento antecipado de nenhuma dívida;

tratamento paritário e todos os credores sujeitos ao plano;

plano abranger somente os créditos já existentes na data do pedido;

só pode constar alienação de bens gravados ou substituição de garantia real com a concordância do credor garantido (hipotecário, pignoratício etc.);

se o crédito for em moeda estrangeira, o plano não pode afastar a variação cambial, salvo com anuência expressa do credor.

c) Homologação facultativa e obrigatória: será facultativa quando todos os credores sujeitos ao plano aderiram a ele (art. 161, caput, da LFRE). Será obrigatória quando o devedor conseguir adesão de boa parte dos credores ao plano, com discordância da minoria (art. 163, caput, § 6º, da LFRE). Neste caso, para ser homologado deve ter a assinatura de pelo menos 3/5 dos créditos de cada espécie abrangida pelo plano.

Após obtenção de homologação, o credor não pode desistir, a menos que todos os envolvidos concordem. A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial (art. 584, III, do CPC, e art. 162, § 6º, da LFRE). O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não gera suspensão de direitos, ações ou execuções, e sequer impossibilita o requerimento de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial, previsto nos arts. 162 e 163 da LFRE, o magistrado ordenará que seja feita publicação de edital na imprensa oficial, e na data da publicação os credores poderão apresentar impugnação no prazo de 30 dias. Todavia, estes somente poderão alegar:

a) Não preenchimento do percentual mínimo (art. 163, caput, da LFRE).

b) Prática de qualquer dos atos de falência ou conluio fraudulento entre o devedor e terceiro.

c) Descumprimento de requisito previsto na LFRE.

d) Descumprimento de qualquer outra exigência legal.

Havendo apresentação de impugnação, o devedor terá o prazo de 5 dias para se manifestar sobre o referido feito; após este prazo o juiz prolatará sua decisão. O Ministério Público poderá se manifestar na Recuperação Extrajudicial, como custos legis, visando o equilíbrio entre as partes; todavia se sua manifestação for contrária não terá efeitos, haja vista que a Recuperação Judicial é um acordo entre particulares, e também por este motivo que o juiz tem função não tão ativa, sendo seu papel meramente formal, homologador. Da sentença que homologar a recuperação extrajudicial caberá Apelação, que será recebida apenas no efeito devolutivo, art. 164 da LFRE.

d) Credores não Sujeitos à Recuperação Extrajudicial (art. 161, § 1º, da LFRE):

a) créditos trabalhistas e acidente do trabalho;

b) créditos tributários;

c) proprietário fiduciário, arrendador, vendedor ou promitente vendedor de imóvel por contrato irrevogável;

d) vendedor titular de reserva de domínio;

e) instituição financeira de reserva de domínio.

14. REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e Prática dos Títulos de Crédito. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.

BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. 6. ed. São Paulo: RT, 2011.

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências comentada: Lei n. 11.101/2005. 4. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: RT, 2007.

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 6. ed. rev. aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 1, 2 e 3. São Paulo: Saraiva, 2007.

_____________ . Manual de direito comercial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

1 Para saber mais sobre o Direito Comercial enquanto Direito Custo, consulte o v. 1 do Curso de direito comercial, de Fábio Ulhoa Coelho, p. 40, que consta na bibliografia desta obra.

2 ANSOFF, H. Igor. A nova estratégia empresarial. São Paulo: Atlas, 1993.

3 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

4 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

5 Regra geral, o contrato de conta corrente acaba sendo celebrado conjuntamente com o contrato de abertura de crédito, objetivando conceder ao cliente (sacador) a concessão de um crédito determinado, limitado a certo montante, para provisionar fundos em sua conta bancária para que possa acatar os cheques por ele emitidos. Como exemplo disso no mercado, temos o contrato de “cheque especial”.

6 São quatro as ações que podem ser promovidas pelo beneficiário de cheque emitido e não liquidado por insuficiência de fundos ou por encontrar-se encerrada a conta do emitente: a ação cambial de execução, com suporte no art. 585, I, do CPC, cujo prazo prescricional é de seis meses com base no art. 59 da Lei do Cheque; a ação de enriquecimento ilícito, com suporte no art. 61 da referida lei, cujo prazo prescricional é de 2 anos contados a partir da data em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 da Lei n. 7.357/85, e finalmente a ação de cobrança ou a ação monitória, cujo prazo prescricional previsto para as ações pessoais é de 10 anos de acordo com o art. 205 do CC (Lei n. 10.406/2002).

7 Questão que causa certa polêmica refere-se à possibilidade de o título ser expresso em moeda estrangeira e se seria juridicamente possível seu recebimento em caso de inadimplemento. A jurisprudência dominante anota que “No caso do valor do título ser expresso em moeda estrangeira, deve-se fazer a conversão para moeda nacional à taxa do câmbio vigente na data do vencimento do título, salvo se o devedor estiver em mora, hipótese em que o credor poderá optar pela taxa de câmbio vigente na data do pagamento (LUG, art. 44). Não se evidencia desrespeito ao espírito do DL 857/69, mantendo íntegra a cambial sua liquidez, certeza e exigibilidade”. A esse respeito, vide RT 766/406.

8 Insolvente é aquele que o seu patrimônio é inferior ao passivo, isto é, o montante dos seus bens é insuficiente para saldar seus débitos.

9 Bezerra Filho, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências comentada: Lei n. 11.101/2005. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2007, p. 246.

10 Como a Lei n. 11.101/2005 não revogou a Lei n. 6.024/74, que dispõe sobre intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras e que prevê a falência, desde que autorizado o pedido pelo Banco Central do Brasil (alínea d, do art. 12 e letras do art. 19), torna-se possível a decretação de falência de bancos.

11 Líquida é a obrigação certa quanto à sua quantidade, qualidade e objeto.

12 BEZERRA FILHO, Manoel Justino, Lei de Recuperação de Empresas e Falências comentada: Lei n. 11.101/2005, 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2007, p. 263.

DIREITO Penal

Rodrigo Júlio Capobianco

Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Guarulhos. Especialista em Moderna Criminologia pela Apamagis/IBCCrim. Professor de Direito Penal, Processo Penal, Legislação Penal Especial, Prática Penal, ECA e Direitos Humanos em cursos preparatórios para Exame da OAB.

Sumário

PRIMEIRA PARTE – PARTE GERAL

1. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL: 1.1 Legalidade/anterioridade; 1.2 Fragmentariedade; 1.3 Intervenção mínima; 1.4 Insignificância; 1.5 Humanidade – 2. VIGÊNCIA DA LEI PENAL: 2.1 Lei penal no tempo; 2.2 Lei penal no espaço; 2.3 Territorialidade; 2.4 Extraterritorialidade; 2.5 Leis penais especiais – 3. EFICÁCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA ESTRANGEIRA NO BRASIL – 4. CONTAGEM DO PRAZO PENAL – 5. ITER CRIMINIS: 5.1 Conceito; 5.2 Não concretização do crime; 5.3 Tentativa; 5.4 Desistência voluntária ou arrependimento eficaz; 5.5 Crime impossível; 5.6 Reparação do dano – 6. DOLO E CULPA: 6.1 Dolo; 6.2 Culpa; 6.3 Diferença entre dolo eventual e culpa consciente – 7. CRIMES AGRAVADOS PELO RESULTADO – 8. CRIME: 8.1 Teorias; 8.2 Classificações de crime – 9. TIPICIDADE – 10. ERRO DE TIPO – 11. ILICITUDE: 11.1 Estado de necessidade; 11.2 Legítima defesa; 11.3 Estrito cumprimento do dever legal; 11.4 Exercício regular do direito – 12. CULPABILIDADE – 13. CONCURSO DE PESSOAS (OU DE AGENTES): 13.1 Sujeito ativo; 13.2 Concurso de pessoas; 13.3 Nomenclaturas – 14. SANÇÃO PENAL: 14.1 Penas; 14.2 Medida de segurança – 15. EFEITOS DA CONDENAÇÃO – 16. REABILITAÇÃO – 17. AÇÃO PENAL – 18. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE: 18.1 Morte do agente; 18.2 Anistia, graça ou indulto; 18.3 Abolitio criminis; 18.4 Prescrição, decadência e perempção; 18.5 Renúncia e perdão do ofendido; 18.6 Retratação; 18.7 Perdão judicial; 18.8 Incisos revogados.

SEGUNDA PARTE – PARTE ESPECIAL

1. CRIMES CONTRA A PESSOA – VIDA: 1.1 Homicídio simples; 1.2 Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio; 1.3 Infanticídio; 1.4 Aborto – 2. CRIMES CONTRA A PESSOA – INTEGRIDADE CORPORAL: 2.1 Lesão corporal – 3. CRIMES CONTRA A PESSOA – PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE: 3.1 Perigo de contágio venéreo; 3.2 Perigo de contágio de moléstia grave; 3.3 Perigo para a vida ou saúde de outrem; 3.4 Abandono de incapaz; 3.5 Exposição ou abandono de recém-nascido; 3.6 Omissão de socorro; 3.7 Maus-tratos – 4. CRIMES CONTRA A PESSOA – DA RIXA: 4.1 Rixa – 5. CRIMES CONTRA A PESSOA – HONRA: 5.1 Calúnia; 5.2 Difamação; 5.3 Injúria; 5.4 Disposições comuns – 6. CRIMES CONTRA A PESSOA – LIBERDADE INDIVIDUAL: 6.1 Constrangimento ilegal; 6.2 Ameaça; 6.3 Sequestro e cárcere privado; 6.4 Redução à condição análoga à de escravo – 7. CRIMES CONTRA A PESSOA – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO: 7.1 Violação de domicílio – 8. CRIMES CONTRA A PESSOA – INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA: 8.1 Violação de correspondência; 8.2 Correspondência comercial – 9. CRIMES CONTRA A PESSOA – INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS: 9.1 Divulgação de segredo; 9.2 Violação do segredo profissional; 9.3 Invasão de dispositivo informático – 10. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO: 10.1 Furto; 10.2 Furto de coisa comum; 10.3 Roubo; 10.4 Extorsão; 10.5 Sequestro relâmpago; 10.6 Extorsão mediante sequestro; 10.7 Extorsão indireta; 10.8 Alteração de limites; 10.9 Usurpação de águas; 10.10 Esbulho possessório; 10.11 Supressão ou alteração de marca em animais; 10.12 Dano; 10.13 Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia; 10.14 Alteração de local especialmente protegido; 10.15 Apropriação indébita; 10.16 Apropriação indébita previdenciária; 10.17 Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza; 10.18 Apropriação de tesouro; 10.19 Apropriação de coisa achada; 10.20 Estelionato; 10.21 Disposição de coisa alheia como própria; 10.22 Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria; 10.23 Defraudação de penhor; 10.24 Fraude na entrega de coisa; 10.25 Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro; 10.26 Fraude no pagamento por meio de cheque; 10.27 Duplicata simulada; 10.28 Abuso de incapazes; 10.29 Induzimento à especulação; 10.30 Fraude no comércio; 10.31 Outras fraudes; 10.32 Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações; 10.33 Emissão irregular de conhecimento de depósito ou warrant; 10.34 Fraude à execução; 10.35 Receptação; 10.36 Escusas absolutórias – imunidades – 11. CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL – PROPRIEDADE INTELECTUAL: 11.1 Violação de direito autoral – 12. CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO: 12.1 Atentado contra a liberdade de trabalho; 12.2 Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta; 12.3 Atentado contra a liberdade de associação; 12.4 Paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem; 12.5 Paralisação de trabalho de interesse coletivo; 12.6 Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem; 12.7 Frustração de direito assegurado por lei trabalhista; 12.8 Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho; 12.9 Exercício de atividade com infração de decisão administrativa; 12.10 Aliciamento para o fim de emigração; 12.11 Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional; 12.12 Observações sobre os crimes contra a organização do trabalho – 13. CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS – SENTIMENTO RELIGIOSO: 13.1 Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo – 14. CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS – RESPEITO AOS MORTOS: 14.1 Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária; 14.2 Violação de sepultura; 14.3 Destruição, subtração ou ocultação de cadáver; 14.4 Vilipêndio a cadáver – 15. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – LIBERDADE SEXUAL: 15.1 Estupro; 15.2 Violação sexual mediante fraude; 15.3 Assédio sexual – 16. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL: 16.1 Estupro de vulnerável; 16.2 Corrupção de menores; 16.3 Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente; 16.4 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável – 17. AÇÃO PENAL – 18. AUMENTO DE PENA – 19. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL: 19.1 Mediação para servir à lascívia de outrem; 19.2 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual; 19.3 Casa de prostituição; 19.4 Rufianismo; 19.5 Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual; 19.6 Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual – 20. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR: 20.1 Ato obsceno; 20.2 Escrito ou objeto obsceno; 20.3 Disposições gerais – 21. SEGREDO DE JUSTIÇA – 22. CRIMES CONTRA A FAMÍLIA – CASAMENTO: 22.1 Bigamia; 22.2 Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento; 22.3 Conhecimento prévio de impedimento; 22.4 Simulação de autoridade para celebração de casamento; 22.5 Simulação de casamento – 23. CRIMES CONTRA A FAMÍLIA – ESTADO DE FILIAÇÃO: 23.1 Registro de nascimento inexistente; 23.2 Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido; 23.3 Sonegação de estado de filiação – 24. CRIMES CONTRA A FAMÍLIA – ASSISTÊNCIA FAMILIAR: 24.1 Abandono material; 24.2 Entrega de filho menor a pessoa inidônea; 24.3 Abandono intelectual; 24.4 Abandono moral – 25. CRIMES CONTRA A FAMÍLIA – PODER FAMILIAR, TUTELA E CURATELA: 25.1 Induzimento à fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes; 25.2 Subtração de incapazes – 26. CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA – CRIMES DE PERIGO COMUM: 26.1 Incêndio; 26.2 Explosão; 26.3 Uso de gás tóxico ou asfixiante; 26.4 Fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante; 26.5 Inundação; 26.6 Perigo de inundação; 26.7 Desabamento ou desmoronamento; 26.8 Subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento; 26.9 Formas qualificadas de crime de perigo comum; 26.10 Difusão de doença ou praga – 27. CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA – SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS: 27.1 Perigo de desastre ferroviário; 27.2 Desastre ferroviário; 27.3 Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo; 27.4 Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo; 27.5 Atentado contra a segurança de outro meio de transporte; 27.6 Forma qualificada; 27.7 Arremesso de projétil; 27.8 Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública; 27.9 Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico – 28. CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA – SAÚDE PÚBLICA: 28.1 Epidemia; 28.2 Infração de medida sanitária preventiva; 28.3 Omissão de notificação de doença; 28.4 Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal; 28.5 Corrupção ou poluição de água potável; 28.6 Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios; 28.7 Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; 28.8 Emprego de processo proibido ou de substância não permitida; 28.9 Invólucro ou recipiente com falsa indicação; 28.10 Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores; 28.11 Substância destinada à falsificação; 28.12 Outras substâncias nocivas à saúde pública; 28.13 Medicamento em desacordo com receita médica; 28.14 Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica; 28.15 Charlatanismo; 28.16 Curandeirismo; 28.17 Forma qualificada – 29. CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA: 29.1 Incitação ao crime; 29.2 Apologia de crime ou criminoso; 29.3 Associação criminosa; 29.4 Constituição de milícia privada – 30. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA: 30.1 Moeda falsa; 30.2 Crimes assimilados ao de moeda falsa; 30.3 Petrechos para falsificação de moeda; 30.4 Emissão de título ao portador sem permissão legal; 30.5 Falsificação de papéis públicos; 30.6 Petrechos de falsificação; 30.7 Falsificação do selo ou sinal público; 30.8 Falsificação de documento público; 30.9 Falsificação de documento particular; 30.10 Falsidade ideológica; 30.11 Falso reconhecimento de firma ou letra; 30.12 Certidão ou atestado ideologicamente falso; 30.13 Falsidade material de atestado ou certidão; 30.14 Falsidade de atestado médico; 30.15 Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica; 30.16 Uso de documento falso; 30.17 Supressão de documento; 30.18 Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins; 30.19 Falsa identidade; 30.20 Fraude de lei sobre estrangeiro; 30.21 Adulteração de sinal identificador de veículo automotor; 30.22 Fraudes em certames de interesse público – 31. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO: 31.1 Peculato; 31.2 Peculato mediante erro de outrem; 31.3 Inserção de dados falsos em sistema de informações; 31.4 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações; 31.5 Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento; 31.6 Emprego irregular de verbas ou rendas públicas; 31.7 Concussão; 31.8 Excesso de exação; 31.9 Corrupção passiva; 31.10 Facilitação de contrabando ou descaminho; 31.11 Prevaricação; 31.12 Condescendência criminosa; 31.13 Advocacia administrativa; 31.14 Violência arbitrária; 31.15 Abandono de função; 31.16 Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado; 31.17 Violação de sigilo funcional; 31.18 Violação do sigilo de proposta de concorrência; 31.19 Conceito de funcionário público – 32. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO: 32.1 Usurpação de função pública; 32.2 Resistência; 32.3 Desobediência; 32.4 Desacato; 32.5 Tráfico de influência; 32.6 Corrupção ativa; 32.7 Contrabando ou descaminho; 32.8 Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência; 32.9 Inutilização de edital ou de sinal; 32.10 Subtração ou inutilização de livro ou documento; 32.11 Sonegação de contribuição previdenciária – 33. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA: 33.1 Corrupção ativa em transação comercial internacional; 33.2 Tráfico de influência em transação comercial internacional; 33.3 Conceito de funcionário público estrangeiro – 34. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA: 34.1 Reingresso de estrangeiro expulso; 34.2 Denunciação caluniosa; 34.3 Comunicação falsa de crime ou de contravenção; 34.4 Autoacusação falsa; 34.5 Falso testemunho ou falsa perícia; 34.6 Coação no curso do processo; 34.7 Exercício arbitrário das próprias razões; 34.8 Fraude processual; 34.9 Favorecimento pessoal; 34.10 Favorecimento real; 34.11 Exercício arbitrário ou abuso de poder; 34.12 Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança; 34.13 Evasão mediante violência contra a pessoa; 34.14 Arrebatamento de preso; 34.15 Motim de presos; 34.16 Patrocínio infiel; 34.17 Patrocínio simultâneo ou tergiversação; 34.18 Sonegação de papel ou objeto de valor probatório; 34.19 Exploração de prestígio; 34.20 Violência ou fraude em arrematação judicial; 34.21 Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito – 35. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – FINANÇAS PÚBLICAS: 35.1 Contratação de operação de crédito; 35.2 Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar; 35.3 Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura; 35.4 Ordenação de despesa não autorizada; 35.5 Prestação de garantia graciosa; 35.6 Não cancelamento de restos a pagar; 35.7 Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura; 35.8 Oferta pública ou colocação de títulos no mercado.

PRIMEIRA PARTE – PARTE GERAL

1. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL

1.1 Legalidade/anterioridade

Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Todo crime é uma conduta. Porém, não é qualquer conduta que é criminosa. Só é conduta criminosa aquela que está descrita na lei, taxativamente.

Em alguns países o crime pode nascer dos costumes (Inglaterra) e até mesmo da analogia (Escócia), mas no Brasil a existência de crime está vinculada à existência de lei definindo a conduta.

Além disso, só haverá pena se essa sanção também estiver definida na lei. Por isso, o agente que comete um crime não poderá, durante o processo, ver a sua pena alterada, nem mesmo a de multa. Vale lembrar, nesse último caso, que a fixação da pena de multa segue a orientação do salário mínimo nacional, da data dos fatos, e não da data da sentença.

Dentro do princípio da legalidade, como subprincípios ou até mesmo princípios autônomos para alguns autores, encontramos a anterioridade e a taxatividade.

Com efeito, a lei tem que ser anterior ao fato. Só com a definição legal da conduta criminosa é que o agente poderá ou não praticar uma conduta proscrita (em lei).

Já a lei posterior retroagirá para beneficiar o réu. Essa retroatividade será irrestrita, atingindo até mesmo a sentença transitada em julgado. Para prejudicar, nunca retroagirá.

Por outro lado, a lei deve definir o crime, como dissemos, taxativamente, ou seja, a lei tem que ser precisa, não deixar margem a dúvidas acerca da sua prática (ou se enquadra no tipo penal ou não se enquadra).

1.2 Fragmentariedade

O direito penal é fragmentário, pois não protege todos os bens jurídicos, e sim alguns bens jurídicos. Nesse sentido, o Código Penal, p. ex., protege a pessoa, o patrimônio, a administração pública etc., mas foram leis esparsas que passaram a proteger as relações de trânsito, o sistema financeiro e a ordem tributária e relações de consumo, pois, quando da elaboração do Código Penal, o legislador não imaginou a necessidade de proteger esses bens. Nesse diapasão, jamais o legislador conseguirá imaginar todos os bens que devem ser protegidos pelo direito penal. Eis a sua fragmentariedade.

1.3 Intervenção mínima

O direito penal é a última “ratio”, ou seja, só é aplicado para resolver os conflitos estabelecidos em último caso. Antes de chegar à esfera penal, o legislador deve verificar a possibilidade de satisfazer os conflitos em outros ramos do direito (civil, tributário, administrativo etc.) para só chegar ao direito penal quando essas esferas não penais se mostram insatisfatórias. Nesse diapasão, o direito penal deve interferir na vida do cidadão minimamente (intervenção mínima).

1.4 Insignificância

Por vezes, a conduta do agente é totalmente irrelevante para o mundo jurídico, não trazendo nenhum tipo de consequência. Nesses casos, o agente não deve ser incriminado, diante da insignificância do ato.

Para alguns, o princípio da insignificância afasta a tipicidade do ato. Para outros, o que se afasta é a ilicitude (antijuridicidade). Adotamos essa última corrente.

Vale lembrar que diante do princípio da insignificância o agente não será punido.

1.5 Humanidade

O Brasil veda a punição com penas cruéis. A pena de morte só é possível em caso de guerra externa (fuzilamento – art. 56 do Código Penal Militar). Além disso, são proibidas as penas de prisão perpétua, de banimento, de trabalhos forçados etc., em respeito à dignidade da pessoa humana.

2. VIGÊNCIA DA LEI PENAL

2.1 Lei penal no tempo

Quando tentamos determinar o momento do crime, em que momento o crime é cometido, o que se verifica é a lei penal no tempo.

Sobre a lei penal no tempo, o Código Penal adotou a teoria da atividade. Para efeitos penais, o crime é considerado praticado no momento da ação ou omissão do agente, independente do momento em que se der o resultado. Desse modo, o que interessa é o momento em que o agente atira na vítima (p. ex.), e não o momento em que a vítima vem a morrer.

2.2 Lei penal no espaço

A questão da lei penal no espaço busca mostrar em que lugar o crime é praticado. E aqui, o Código Penal adotou uma teoria mista, a teoria da ubiquidade. Nesse diapasão, o crime é praticado no lugar em que ocorreu a ação ou omissão (atividade), no lugar em que ocorreu o resultado (resultado) e também no lugar em que deveria ser produzido o resultado.

Imagine-se, então (p. ex.), que no Marco das Três Fronteiras no Estado do Paraná, ponto turístico que divide o Brasil, a Argentina e o Paraguai, um brasileiro, querendo matar um argentino, do Brasil solte um míssil em direção à Argentina, mas por erro o míssil desvie e acabe por matar um paraguaio no Paraguai. O crime teria sido praticado no Brasil (lugar da Ação), no Paraguai (lugar do resultado) e na Argentina (lugar em que deveria ser produzido o resultado).

Atenção

Para memorizarmos, lembremos da palavra

L U T A: L (ugar) U (biquidade) T (empo) A (tividade)

2.3 Territorialidade

Os crimes cometidos no território nacional devem ser processados no Brasil.

Por território nacional entenda-se também as extensões naturais ao território, tal como as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem; as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar; aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Porém, o princípio da territorialidade não é absoluto, havendo exceções por conta de tratados e convenções internacionais em que o Brasil é signatário e que protegem a diplomacia. Claro que, nesse caso específico, haverá reciprocidade entre os países envolvidos.

2.4 Extraterritorialidade

Por vezes, os crimes cometidos em um país estrangeiro poderão ser processados no Brasil.

São casos em que se aplica a extraterritorialidade:

a) Os crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República, contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, de sociedade de economia mista, de autarquia ou de fundação instituída pelo Poder Público, contra a administração pública, por quem está a seu serviço, de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.

b) Os crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir praticados por brasileiro, praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

Nos casos do item “a” o agente será punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

Já no caso do item “b”, a aplicação da lei brasileira depende de alguns requisitos (cumulativos):

entrar o agente no território nacional;

ser o fato punível também no país em que foi praticado;

estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Vale lembrar que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

Perceba-se, por oportuno, que, se um brasileiro nato cometesse um crime no estrangeiro e fugisse para o Brasil, ele não seria extraditado para o país em que cometeu o delito, pois, segundo a regra do inc. LI do art. 5º da Constituição Federal, “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”. Dessa forma, o agente ficaria impune, mas, tendo em vista o princípio da extraterritorialidade, o Brasil não extradita, mas julga.

2.5 Leis penais especiais

Em regra, os crimes são criados em lei sem previsão para o término de sua vigência (entra em vigor por prazo indeterminado).

Contudo, há a possibilidade de o legislador criar crimes que fiquem em vigência apenas por um determinado período. São as chamadas leis penais especiais.

As leis penais especiais podem ser:

Temporárias: aquelas que têm uma vigência predeterminada, sabendo-se exatamente o período em que aquele crime será crime (estará em vigor).

Excepcionais: aquelas que irão ter vigência enquanto a sociedade padecer de uma anormalidade (caso fortuito ou força maior, como guerras, revoluções, cataclismos, epidemias, greves, enchentes etc.).

Atenção

Em relação às leis penais especiais existe a ultratividade da lei penal, ou seja, a lei produzirá seus efeitos apos o término de sua vigência, para aqueles que cometeram o crime quando ela estava em vigência.

3. EFICÁCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA ESTRANGEIRA NO BRASIL

A sentença condenatória estrangeira poderá valer no Brasil, se for devidamente homologada.

Essa homologação, após a Emenda 45, que alterou a Constituição Federal, está a cargo do Superior Tribunal de Justiça.

A sentença condenatória estrangeira é homologada para fazer valer efeitos civis, como a indenização, a perda do poder familiar etc.

Atenção

O agente pode ser processado no estrangeiro e no Brasil. Porém, a pena cumprida no estrangeiro deverá ser compensada ou atenuar a pena que o agente tiver no Brasil.

4. CONTAGEM DO PRAZO PENAL

Prazo penal é o prazo previsto no Código Penal e que tem influência na punibilidade do agente, tal como o prazo de cumprimento de pena, o prazo prescricional e o prazo decadencial.

No prazo penal conta-se o dia do início. Vale ressaltar que a fração de dia conta-se como um dia inteiro (p. ex., se o agente for preso para cumprir pena às 22 horas de determinado dia, esse dia contará na pena).

Não se conta o último dia.

Se o prazo for em dias, deve-se contar dia a dia. Por outro lado, se o prazo for mensal, o prazo se conta mês a mês, independente da quantidade de dias que tem o mês. O mesmo raciocínio se aplica quando o prazo é anual, contando-se ano a ano, independente da quantidade de dias que tem o ano.

O prazo penal não se prorroga, sendo que, se o último dia do prazo não for um dia útil, o prazo não se prorrogará para o próximo dia útil.

Comparativamente, a contagem do prazo processual penal é bem diferente da contagem do prazo penal.

A razão de ser dessa diferença é o benefício existente em favor do réu.

O prazo processual penal é aquele previsto no Código de Processo Penal e serve para dar movimentação processual (andamento ao processo). Nele não se conta o dia do início, e sim a partir do próximo dia útil. Conta-se o último dia. Se o último dia cair em um dia que não seja útil, ele se prorroga para o próximo dia útil seguinte.

5. ITER CRIMINIS

5.1 Conceito

“Iter criminis” é o itinerário do crime.

Para que um crime seja construído, o agente segue um itinerário, um caminho. Em outras palavras, o estudo do “iter criminis” é o estudo das fases do crime para verificar a partir de que momento o agente pode ser punido e de que forma.

As fases do crime são:

Cogitação > Atos preparatórios > Início da execução > Consumação > Exaurimento

A cogitação geralmente é uma fase interna, em que o agente pensa em praticar a infração e até mesmo a exterioriza, sem contudo tomar nenhuma atitude no sentido de torná-la uma realidade. Por cogitar a prática de um crime o agente não pode ser punido.

Nos atos preparatórios o agente sai da fase de pensar o crime e começa os preparativos para que o crime venha a ser praticado. Nessa fase, o agente não parte em direção ao seu objetivo, porém, toma atitudes para que no futuro a execução possa ser perpetrada. Por chegar a essa fase o agente também não pode ser punido.

No início da execução ou dos atos de execução o agente poderá ser punido.

O início da execução se dá quando o agente parte de forma inequívoca em direção ao seu objetivo, dando mostras claras de que quer chegar ao seu objetivo naquele momento. Um terceiro que assista ao início da execução conseguirá perceber que a normalidade foi quebrada, que o agente tomou uma atitude ostensiva, saindo da rotina e buscando o seu desiderato.

Na fase de consumação o agente chega ao seu objetivo, concluindo a atitude delituosa, sendo que ou o agente pratica o verbo do crime (autor) ou ajuda a construir o crime sem praticar o verbo (partícipe).

Alguns crimes (não são todos) têm uma fase posterior à consumação chamada de exaurimento. No exaurimento a infração, que já tinha se consumado, alcança consequências ainda mais gravosas.

Vale salientar que o momento do exaurimento não pode ser confundido com o momento da consumação. Muitas vezes esses momentos estão próximos, mas mesmo assim são distintos.

O alerta é imperioso, p. ex., para a determinação do momento do flagrante, que, segundo o art. 302 do CPP, pode ser caracterizado quando o agente está cometendo a infração, acabou de cometê-la, é perseguido após cometê-la ou é preso num momento posterior com instrumentos, armas ou objetos que façam presumir ser o agente o autor do delito. A lei não fala em exaurimento nesse tópico, e sim em consumação.

Se o crime, além de se consumar, se exauriu, a pena aplicada ao agente certamente será maior, pois o art. 59 do CP, que serve para a aplicação da pena base, diz que uma das circunstâncias judiciais a serem avaliadas são as consequências do crime.

5.2 Não concretização do crime

Entretanto, por vezes, o agente inicia a execução, mas não chega à consumação. Dependendo do motivo da não consumação pode ocorrer: a tentativa de crime, a desistência voluntária ou arrependimento eficaz ou ainda o crime impossível, sendo que cada instituto ora mencionado traz uma consequência diferente.

5.3 Tentativa

Ocorrerá a tentativa de crime quando o agente iniciar a execução da infração e não consumá-la por circunstâncias alheias à sua vontade. A intenção do agente é consumar o crime, mas algo exterior, que foge às suas possibilidades, impede que ocorra o resultado.

A natureza jurídica da tentativa é que é uma causa de diminuição de pena, podendo reduzir a pena de 1/3 a 2/3. O critério para a redução de pena é a proximidade da consumação. Quanto mais próxima a infração ficou de sua consumação a redução será menor. Por outro lado, quanto mais longe a infração ficou da consumação a redução será maior.

Algumas infrações não admitem tentativa: crimes culposos, crimes preterdolosos, crimes omissivos próprios, contravenções penais, crimes de mera conduta e crimes unissubsistentes.

Em latim a tentativa é chamada de “conatus”.

Quando a tentativa não chega a ferir a vítima ela é chamada de “tentativa branca”. Ao revés, quando chega a ferir a vítima é chamada de “tentativa cruenta” ou “tentativa vermelha”.

A tentativa será “perfeita” ou “acabada” quando o agente esgotar os atos de execução (também chamado de crime falho). O contrário é a tentativa “imperfeita” ou “inacabada”, em que o agente não esgota os atos de execução.

5.4 Desistência voluntária ou arrependimento eficaz

Na desistência voluntária ou arrependimento eficaz a infração não se consuma pela própria vontade do agente.

O agente que de início queria perpetrar a infração, tanto que iniciou os atos de execução, num momento seguinte mudou de ideia e resolveu não mais praticar a infração.

Entretanto, observe-se que, para a caracterização da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz, não basta que o agente mude de ideia. Na verdade, o agente tem que impedir que o resultado se produza. Nesse prisma, se o agente mudar de ideia, tomar atitudes para impedir o resultado, mas não conseguir impedir o resultado, nós teremos o arrependimento ineficaz e o agente será responsabilizado pelo crime que de início intencionava cometer. Por conta da atitude de tentar impedir que o resultado se produzisse terá o agente uma atenuante genérica.

O art. 15 do Código Penal trata indistintamente da desistência voluntária ou arrependimento eficaz, com a mesma consequência: o agente responderá pelo que efetivamente causar à vítima (se não causar nada não responderá por nada).

Porém, doutrinariamente há diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz.

Na desistência o agente inicia os atos de execução, mas não os esgota. Antes de encerrar os atos de execução o agente para a execução e tem atos contrários que impedem que a infração venha a se consumar.

No arrependimento eficaz o agente esgota os atos de execução e, após não ter mais nenhuma atitude a tomar para concretizar a infração, o agente tem atos contrários que impedem que a infração venha a se consumar.

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz também são chamados de tentativa abandonada ou qualificada.

Atenção

Para a ocorrência da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, basta que os atos de parar a execução e ter atos contrários impedindo o resultado sejam voluntários, não precisam ser espontâneos. Por ato voluntário devemos entender todos aqueles atos que são praticados livres de coação. São espontâneos os atos de iniciativa do próprio agente. Dessa forma, ainda que alguém influencie o agente para que ele interrompa a prática delituosa e impeça o resultado, haverá desistência voluntária ou arrependimento eficaz se o agente agiu livremente, sem coação.

5.5 Crime impossível

Ocorrerá o crime impossível, também chamado de crime de ensaio ou tentativa inidônea, quando o agente inicia a execução de uma infração, mas não a consuma porque jamais poderia consumar, quer por ineficácia absoluta do meio, quer por impropriedade absoluta do objeto.

O crime impossível é um crime fadado a não acontecer. Por mais que o agente tente ele não consegue chegar ao seu objetivo.

Por vezes, o motivo da não consumação foi a escolha de um meio ineficaz.

Com efeito, para praticar um crime, o agente pode utilizar várias maneiras. No crime impossível o agente escolhe um método incapaz de levar o agente ao seu objetivo (p. ex., tentar matar alguém envenenado usando substância inócua).

Também ocorrerá crime impossível por impropriedade absoluta do objeto.

Todo tipo penal incriminador visa proteger um determinado bem jurídico. Dessa forma, quando o agente pratica um crime ele está ferindo um bem jurídico.

Entretanto, em determinados casos não há bem jurídico para proteger, sendo impossível a concretização do crime (p. ex., tentar matar quem já está morto ou tentar causar aborto em quem não está grávida).

No crime impossível o agente estará isento de pena.

É imperioso lembrar que a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal equipara o flagrante preparado ou provocado a um crime impossível. Isso porque, quando o agente é instado a praticar um crime por um agente provocador, o crime não poderia acontecer se não fosse essa provocação.

5.6 Reparação do dano

A reparação do dano ou restituição da coisa após a consumação do crime traz consequências para o mundo jurídico. Uma das possibilidades é o arrependimento posterior.

A rigor do art. 16 do Código Penal, o arrependimento posterior é uma causa de diminuição de pena, que poderá variar de um terço a dois terços. O critério de redução da pena dependerá da espontaneidade e celeridade na reparação do dano. Quanto mais célere e espontânea maior a redução.

Só ocorrerá o arrependimento posterior se o agente, voluntariamente, reparar o dano ou restituir a coisa antes do recebimento da denúncia ou queixa, em infrações que não tenham violência ou grave ameaça à pessoa.

Assim, se a reparação for após o recebimento da denúncia ou queixa ou se o crime tiver violência ou grave ameaça, não caberá arrependimento posterior. Nesses casos, o que se aplica é uma atenuante genérica, envolvida na segunda fase de aplicação de pena.

Por outro lado, há casos em que o benefício concedido ao réu por conta da reparação do dano será maior: a extinção da punibilidade. É o que ocorre nos seguintes casos:

Estelionato-cheque sem fundos: segundo a Súmula 554 do STF a reparação do dano (pagamento do cheque) antes do recebimento da denúncia ou queixa exclui a justa causa para a ação.

Crime de dano: segundo a jurisprudência, a reparação do dano antes do recebimento da denúncia ou da queixa extingue a punibilidade.

Apropriação indébita previdenciária: de acordo com a jurisprudência a reparação do dano durante o processo extingue a punibilidade.

Sonegação fiscal: o pagamento do tributo ou até o seu parcelamento durante o processo, para a jurisprudência, extingue a punibilidade.

Peculato culposo: a reparação do dano antes do trânsito em julgado extingue a punibilidade, e a reparação do dano após a extinção faz com que a pena seja reduzida pela metade, conforme reza o art. 312 do Código Penal.

Ressalte-se que, de qualquer forma, a reparação do dano acaba por beneficiar o réu, pois, mesmo no caso em que há violência ou grave ameaça (p. ex., roubo) ou mesmo no caso em que o agente repara o dano após o recebimento da denúncia ou da queixa, casos em que não cabe o arrependimento posterior, o agente será beneficiado por atenuante genérica.

6. DOLO E CULPA

Tendo em vista o princípio da culpabilidade, no Brasil o agente só pode ser punido se agir ao menos com culpa.

6.1 Dolo

Dolo é a vontade livre e consciente de praticar a infração ou assumir os riscos de produzir o resultado.

Assim sendo, o dolo pode ser subdividido em dois aspectos: dolo direto e dolo indireto.

O dolo direto é o querer, a vontade, a intenção que o agente tem de praticar a infração (Teoria da Vontade).

Já o dolo indireto se dá quando o agente assume o risco de produzir o resultado (Teoria do Assentimento). O dolo indireto pode ser alternativo (ou o agente pratica um crime ou outro crime) ou eventual (o agente não quer produzir o resultado, mas se o mesmo acontecer o agente não se incomodará).

6.2 Culpa

A culpa pode ser analisada em sentido amplo e em sentido estrito.

Em sentido amplo, culpa é a responsabilidade que une o agente à conduta. Posteriormente analisaremos esse aspecto no item culpabilidade.

Em sentido estrito, a culpa se dá quando o agente não quer praticar o crime, mas age com imprudência, negligência ou imperícia, em quebra do dever objetivo de cuidado, gerando a infração penal.

A imprudência é a prática de um fato perigoso na ótica do “homem médio”. Não se trata, portanto, de uma análise subjetiva, do que cada um acha ser perigoso, trata-se de uma atitude que a média da sociedade considera perigoso.

A negligência é uma abstenção, um não agir, sendo certo que se o agente agisse evitaria um mal futuro.

A imperícia é uma demonstração de inaptidão técnica, que é esperada de uma profissão ou atividade.

Todavia, para que ocorra o crime culposo, são necessários outros elementos além de imprudência, negligência ou imperícia. Vejamos:

Conduta humana voluntária: para que o agente pratique um crime culposo, a sua ação tem que ser livre de coação, ou seja, o agente não pode ser forçado, compelido a praticar a atitude. Se isso acontecer, não há crime culposo por parte do agente.

Resultado involuntário: se a conduta tem que ser voluntária o resultado tem que ser involuntário (não querido, não esperado), pois, ao revés, não se falaria em culpa, e sim em dolo.

Nexo de causalidade: a conduta do ser humano deve levar ao resultado. Esse é o nexo causal previsto no art. 13 do Código Penal. Para a avaliação do nexo de causalidade, segundo Thiessem, devemos utilizar o processo hipotético de eliminação, consistente em retirar hipoteticamente a conduta do agente e verificar, com isso, se o resultado ocorre ou desaparece. Se o resultado ocorrer independente da conduta significa que esse resultado não tinha nenhuma ligação com a conduta. Por outro lado, se retirada a conduta e o resultado desaparecer é uma demonstração de que a conduta está vinculada ao resultado.

Tipicidade: só existirá crime culposo se houver previsão legal. A punição a título culposo só será possível se o legislador tiver previsto a modalidade culposa (que não está presente em todos os tipos penais).

Previsibilidade objetiva: só ocorrerá o crime culposo com previsibilidade. Fatos totalmente imprevisíveis não são criminosos. Dessa forma, somente se o perigo for visível, pressentido, palpável, lógico para a ótica do “homem médio” é que haverá crime culposo. Saliente-se, por oportuno, que as placas de trânsito trazem previsibilidade para os perigos do trânsito.

Ausência de previsão: o resultado ruim era previsível, porém, se o agente agir com total cuidado (previsão), não haverá crime culposo. Só haverá crime se o agente ignorar a previsibilidade, se ele se portar como se não houvesse perigo algum. Vale observar que há uma exceção a essa regra: a culpa consciente, conforme verificaremos adiante.

A culpa pode ser inconsciente ou consciente.

Na culpa inconsciente (maioria) o agente está desatento, praticando o crime por não perceber o alcance de suas atitudes.

Mas existe a culpa consciente, que se dá quando o agente visualiza o resultado indesejado, porém acredita sinceramente que ele não irá ocorrer (acredita na sua habilidade).

6.3 Diferença entre dolo eventual e culpa consciente

Conforme pudemos perceber, os institutos do dolo eventual e da culpa consciente são muito próximos, pois nos dois casos o agente visualiza o possível resultado danoso.

A grande diferença entre os institutos é que na culpa consciente o agente em nenhum momento assume o risco de produzir o resultado, aliás, sequer passa pela cabeça do agente que o resultado possa ocorrer (“pode acontecer, mas comigo não”), ou seja, o agente não aceita o resultado. Já no dolo eventual se o resultado acontecer para o agente, isso é indiferente (“não quero que aconteça, mas se acontecer: dane-se”).

7. CRIMES AGRAVADOS PELO RESULTADO

O art. 19 do Código Penal nos traz os crimes agravados pelo resultado.

Nessas infrações, o agente tem uma primeira conduta que pode ser dolosa ou culposa e posteriormente o crime é agravado por uma outra conduta, dolosa ou culposa.

Pelo resultado agravado a pena será maior.

São exemplos de crimes agravados pelo resultado:

Antecedente

Consequente

Exemplo

Dolo

Culpa

Lesões corporais seguidas de morte, art. 129 do CP

Dolo

Dolo

Latrocínio, art. 157, § 3º, do CP

Culpa

Dolo

Homicídio culposo, art. 121, § 4º, do CP

Culpa

Culpa

Incêndio culposo seguido de morte, art. 250 do CP

8. CRIME

8.1 Teorias

São várias as teorias que buscam o conceito de crime. As duas correntes mais aceitas no Brasil são as teorias bipartida e tripartida.

A teoria bipartida, nascida no Brasil, criada pelo jurista René Ariel Dotti, inspirada na teoria finalista da ação, é a que domina na doutrina brasileira.

Para essa teoria, crime é o fato típico e antijurídico, ou seja, para a existência de um crime basta a tipicidade (previsão legal da conduta delituosa) e a antijuridicidade (atitude antinatural, antinormativa, reprovada pela sociedade). A culpabilidade, para a teoria bipartida, indicará apenas se o agente terá pena ou não, não integrando o conceito de crime.

A teoria tripartida, mais aceita no Brasil pela jurisprudência, classifica o crime como sendo o fato típico, antijurídico e culpável. Para essa corrente, o crime só ocorrerá se for uma conduta culpável, ou seja, em que o agente possa ser responsabilizado.

As duas correntes têm pesos equivalentes para efeito de concursos públicos no Brasil, recomendando-se ao candidato analisar o perfil da banca examinadora do concurso. Porém, não nos furtamos a mencionar a nossa opinião. Adotamos a teoria bipartida. Com efeito, tendo em vista a possibilidade de o agente se utilizar de inimputável para a prática delituosa (autoria mediata, que examinaremos posteriormente), mesmo o inimputável praticando a conduta, teremos o crime, tanto é que o autor mediato responderá por esse crime e o inimputável poderá receber uma medida de segurança. Ora, se não existisse crime, o inimputável não receberia medida de segurança.

8.2 Classificações de crime

São várias as classificações que a doutrina traz acerca do crime. As principais são:

Crime comissivo: crime em que o agente faz alguma coisa, constrói o crime (p. ex., estupro).

Crime omissivo (ou omissivo próprio ou omissivo puro): crime em que o agente se omite, se abstém quando tinha o dever de agir (p. ex., prevaricação).

Crime comissivo por omissão (ou omissivo impróprio ou omissivo impuro): crime em que o agente constrói o crime através de sua omissão. Esse crime é sempre doloso, pois é voltado para um resultado (p. ex., o homicídio em que o médico, querendo matar alguém, deixa de socorrê-lo após um acidente que sofreu).

Crime comum: crime que pode ser praticado por qualquer pessoa (p. ex., homicídio).

Crime próprio: crime que não pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo exigido um atributo especial do sujeito ativo (p. ex., peculato: sujeito ativo – funcionário público).

Crime de mão própria: crime com atuação pessoal do agente (p. ex., infanticídio – atuação só da mãe em estado puerperal).

Crime complexo: crime que possui dois ou mais tipos penais (p. ex. roubo = furto + ameaça).

Crime de dano: crime que se consuma com a efetiva lesão a um bem jurídico (p. ex., peculato).

Crime de perigo: crime que se consuma independente da efetiva lesão a um bem jurídico (p. ex., omissão de socorro).

Crime transeunte: crime que não deixa vestígios (p. ex., injúria verbal).

Crime não transeunte: crime que deixa vestígios (p. ex., lesões corporais).

Crime instantâneo: crime cuja consumação não se prolonga no tempo (p. ex., furto simples).

Crime permanente: crime cuja consumação se prolonga no tempo (p. ex., furto de energia elétrica).

Crime instantâneo de efeitos permanentes: crime que se consuma em um momento, mas seus efeitos dão aparência de que ele continua acontecendo (p. ex., bigamia).

Crime unissubsistente: crime que se consuma em um único ato (p. ex., porte ilegal de arma).

Crime plurissubsistente: crime que pode ser composto de vários atos (p. ex., aborto).

Crime habitual: crime que para se configurar exige uma reiteração de atos (p. ex., casa de prostituição).

Crime material: crime que gera um resultado naturalístico, havendo mudança no mundo de fato (p. ex., roubo).

Crime formal: crime que para se configurar não gera um resultado naturalístico (p. ex., extorsão).

Crime de mera conduta: crime que se caracteriza com uma simples atuação do agente (p. ex., exercer atividade que está impedido por decisão administrativa).

Crime de forma livre: crime em que o modo de execução é livre (p. ex., homicídio).

Crime de forma vinculada: crime em que o modo de execução é trazido pela lei.

9. TIPICIDADE

O fato típico (tipo penal) é a conduta antinormativa descrita na lei taxativamente pelo legislador.

Por esse prisma, para que o agente pratique um crime (seja para efeito da teoria bipartida ou da teoria tripartida), o agente tem que ter o comportamento idêntico àquele que foi previsto pelo legislador.

Dessa forma, p. ex., o tipo penal do homicídio é matar alguém e o do furto é subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel.

Todo crime é uma conduta (fazer ou deixar de fazer alguma coisa). Portanto, todo tipo penal tem pelo menos um verbo, chamado de núcleo do tipo.

Quando o tipo penal tem mais de um verbo ele é chamado de tipo composto e o crime, nesse caso, será chamado de crime complexo. Ex.: roubo (art. 157 do CP) e estupro (art. 213 do CP). Vale lembrar que o crime será complexo em sentido amplo se o seu desmembramento gerar apenas um crime (p. ex., estupro) e será complexo em sentido estrito se desmembrando o tipo for gerado mais de um crime (p. ex., roubo, que em linhas gerais é formado de constrangimento ilegal e furto).

Tipo derivado é aquele que deriva do tipo principal ou fundamental. São as qualificadoras, privilégios, causas de aumento de pena.

Tipo permissivo é aquele que permite a prática de um fato típico (p. ex.: art. 23 do CP – excludentes de ilicitude).

10. ERRO DE TIPO

Por vezes o agente pratica o tipo penal, ou seja, tem uma conduta que se adéqua perfeitamente ao tipo penal. Porém, o agente está equivocado, está em erro, acerca de alguma situação descrita no tipo. Surge aí o denominado erro de tipo.

Podemos definir erro de tipo como sendo o erro sobre uma das palavras que compõem a descrição do tipo penal.

O erro de tipo poderá ser essencial ou acidental. A diferença principal entre os dois erros é que no último o agente sabe que está cometendo uma infração e portanto é punido normalmente por sua atitude delituosa. Já no erro essencial o agente não sabe que está cometendo um ilícito e, por isso, terá uma benesse (exclusão do dolo e da culpa ou apenas do dolo).

O erro de tipo essencial pode ser:

Inevitável (escusável ou desculpável): quando qualquer pessoa na mesma situação erraria. Exclui o dolo e a culpa.

Evitável (inescusável ou indesculpável): quando nem todos errariam, pois se o agente agisse com mais cautela não erraria. Exclui o dolo e permanece a culpa (por isso chamada de culpa imprópria).

A verificação se o erro é inevitável ou evitável só é possível com a análise do caso em concreto e as provas pertinentes. Para efeito de concursos, o mais importante é interiorizar a diferença e as consequências da aplicação dos institutos.

O erro de tipo acidental pode ser:

Sobre o objeto: nos crimes relacionados a coisa(s) o agente pode se enganar de objeto (p. ex., o agente que quer furtar uma televisão de LCD e acaba por furtar um monitor de computador). O agente será punido normalmente. Ressalte-se, no entanto, que a intenção do agente pode ser um fator preponderante no momento de aplicação da pena. Isso porque o valor do bem envolvido no crime pode influenciar na pena. É o caso, p. ex., do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP – réu primário e coisa furtada de pequeno valor – para a jurisprudência majoritária, de até um salário mínimo). Pois bem, se o agente quer furtar algo de até um salário mínimo e acaba por furtar algo com valor a maior terá direito ao furto privilegiado. O contrário é verdadeiro, se o agente não quer furtar algo de até um salário mínimo e acaba por furtar algo de valor inferior não terá direito ao furto privilegiado.

Sobre a pessoa: nos crimes que envolvem pessoas, o agente pode se enganar acerca da identidade da pessoa e por isso praticar um erro sobre a pessoa (p. ex., querer matar João e acabar matando José que é uma pessoa muito parecida com João a ponto de enganar o agente). O mesmo se aplica a esse tipo de erro acerca do que mencionamos no item anterior (intenção do agente e alteração da pena). Suponhamos que o agente queira matar a sua esposa e por erro de pessoa acabe matando uma vizinha. O agente terá a aplicação da agravante genérica do art. 61, II, “e” do Código Penal, por ter praticado crime contra “cônjuge”, mesmo de fato não tendo matado o cônjuge. O contrário também é verdadeiro.

“Aberratio ictus” (art. 73 do CP): é o erro na execução em que o agente acaba por atingir bem jurídico da mesma natureza em que intencionava atacar. P. ex., o agente com a intenção de matar “A” atira em “A” e acaba acertando “B” e o matando. A intenção do agente poderá puni-lo a maior conforme explicamos no item anterior.

“Aberratio criminis” (art. 74 do CP): também chamado “aberratio delecti” ou “resultado diverso do pretendido” – é o erro na execução em que o agente acaba por atingir bem jurídico de outra natureza da que pretendia atingir. P. ex., o agente querendo quebrar uma vidraça e praticar o crime de dano (art. 163 do CP) acaba por atingir uma pessoa, lhe causando lesões corporais (culposas no caso). No caso do “aberratio criminis” o agente responderá pelo que efetivamente causar e, se através de uma única ação, causar o resultado que pretendia e outro delito diverso do pretendido responderá pelos dois crimes em concurso formal (art. 70 do CP).

11. ILICITUDE

Ilicitude é a contrariedade à norma jurídica. Por esse prisma, um ato ilícito (ou antijurídico) é um ato antissocial, antinatural, pernicioso e contrário aos anseios da sociedade.

Nem todos os atos ruins, prejudiciais, são crimes, porque, conforme verificamos anteriormente, a conduta também precisa ser típica (e para alguns típica e culpável), como por exemplo, o dano culposo que é antijurídico, mas não é típico ou o incesto que é antissocial, porém não teve previsão legal (tipicidade).

A princípio, todo fato típico também é antijurídico. Entretanto, existem algumas situações que transformam um fato que era ilícito em lícito. Essas situações são as excludentes de ilicitude (ou antijuridicidade).

As excludentes de ilicitude estão previstas no art. 23 do CP e podem ser:

Estado de necessidade.

Legítima defesa.

Estrito cumprimento do dever legal.

Exercício regular do direito.

Todavia, não perca de vista que poderão existir outras causas de exclusão de ilicitude previstas na jurisprudência e na doutrina (causas supralegais), pois a sociedade é dinâmica e o que era reprovado um tempo atrás pode ser aprovado hoje.

Duas causas supralegais consagradas (dentre outras) são o consentimento do ofendido e o princípio da insignificância. Sobre essa última causa supralegal vale lembrar que alguns autores a consideram causa de exclusão da tipicidade.

11.1 Estado de necessidade

O estado de necessidade é uma conduta lesiva praticada diante de uma situação de perigo.

A situação de perigo passível de estado de necessidade é aquela:

atual (aquela situação de perigo que está acontecendo, não podendo ser nem a situação de perigo que já acabou e nem uma possível e futura situação de perigo. A doutrina admite a possibilidade de situação iminente para caracterizar o estado de necessidade);

que seja ameaça a direito próprio ou alheio (se a situação de perigo não prejudicará um direito, o agente não poderá agir em estado de necessidade);

não causada voluntariamente pelo agente (o agente que se coloca em perigo não pode agir em estado de necessidade);

que o agente não tenha o dever legal de enfrentar (alguns agentes públicos têm o dever imposto pela lei de enfrentar o perigo, como é o caso dos bombeiros, p. ex. Em regra, esses agentes não podem agir em estado de necessidade, salvo em uma única situação: quando o bem que se visa proteger for mais relevante do que o bem prejudicado (p. ex., para defender a vida, o agente prejudica a integridade corporal de outrem).

A conduta lesiva passível de estado de necessidade é aquela:

Inevitável (se o agente para se livrar do perigo tiver outra alternativa que não seja lesionar, ele deve optar por não lesionar. Em latim existe uma expressão que retrata essa inevitabilidade: “comoddus discessus” que significa “saída mais favorável”. Para configurar o estado de necessidade o agente deve agir em “comoddus discessus”).

Razoável (deve haver um equilíbrio entre o que se visava proteger e o que se lesionou. Dessa forma, não se pode, p. ex., para defender o patrimônio lesionar a vida de alguém. Consigne-se, no entanto, que, se a conduta do agente não for razoável, ele receberá pena diminuída de 1/3 a 2/3).

Em que o agente tenha conhecimento da situação justificante (que o agente pratique a conduta lesiva por conta de saber, ou pelo menos achar que está em perigo).

11.2 Legítima defesa

A legítima defesa é o contra-ataque. Nunca é uma ação, sendo sempre uma reação (motivada por uma ação).

Entretanto, para caracterizar a legítima defesa existem critérios a serem analisados tanto sobre a ação quanto para a reação:

Ação: tem que ser uma agressão humana (que partiu do ser humano, não interessando a idade do ser humano ou a sua situação psíquica), injusta (que seja gratuita, infundada, que não seja baseada em nenhum mandamento judicial, administrativo ou na lei), atual ou iminente (que esteja acontecendo ou que esteja muito próxima de acontecer. Vale lembrar que não caberá legítima defesa se a agressão já acabou, pois a legítima defesa não é uma forma de se vingar do agressor, e sim um mecanismo que visa fazer cessar a agressão), que seja ameaça a um direito próprio ou alheio (qualquer direito: vida, integridade física, patrimônio, liberdade, sexualidade etc., sendo certo que, se a agressão não atingir um direito, não caberá legítima defesa).

Reação: tem que ser com os meios necessários (meios que sejam eficientes no limite da suficiência para fazer cessar a agressão. Não existe uma regra única da utilização dos meios necessários, sendo que esses meios devem ser analisados caso a caso) e com a devida moderação (o limite da moderação é a própria agressão, ou seja, enquanto o agente está sendo agredido poderá revidar e, quando parar de ser agredido, deve cessar o revide).

11.3 Estrito cumprimento do dever legal

Quem age no estrito cumprimento do dever legal é o agente público, que age por força de lei.

O princípio da legalidade administrativa para o cidadão significa que o cidadão pode fazer o que a lei permite ou o que a lei não proíbe. Para a administração é diferente: o agente público pode fazer apenas o que a lei determina, não podendo inovar.

Dessa forma, se a lei determina que o agente deva agir ele age, e, se eventualmente prejudicar alguém, não cometerá crime, pois esse fato não será antijurídico.

Atenção

A lei menciona “ESTRITO” cumprimento do dever legal. Dessa maneira, se houver exagero por parte do agente público, poderá responder por abuso de autoridade.

11.4 Exercício regular do direito

Os indivíduos têm direitos (civis, trabalhistas etc.) e podem exercer esses direitos de modo regular ou irregular.

Exercer regularmente um direito é não desviá-lo, não distorcê-lo e traduzi-lo em proveito exclusivamente próprio, seguindo as regras preestabelecidas para o exercício desse direito.

Exercendo de forma regular o direito, mesmo que o agente venha a prejudicar alguém não será punido, mas, exercendo de forma irregular poderá.

É o caso, p. ex., da cirurgia em que o médico ao praticá-la estará praticando lesões corporais (art. 129 do CP), mas não praticará crime, por estar no exercício regular de sua profissão, de seu direito. Vale lembrar, no entanto, que o médico deve seguir os procedimentos preestabelecidos para a cirurgia, pois, se não segui-los, inovando, seguindo apenas as suas próprias ideias poderá responder pelo crime, eis que estará no exercício irregular de seu direito.

A prática desportiva segue a mesma linha. O esportista muitas vezes tem contato físico e em alguns casos o contato físico é o núcleo do objetivo desportivo (boxe, artes marciais em geral etc.). Dessa forma, enquanto dentro das regras do desporto um esportista pode ofender a integridade física do outro sem praticar um fato antijurídico. Entretanto, fugindo das regras do desporto poderá responder criminalmente.

É também o que ocorre com os ofendículos, cuja utilização é plenamente regular. Ofendículos são proteções à propriedade, como cacos de vidro em muros, lanças no portão, cercas eletrificadas e cães de guarda. Todavia, a utilização de ofendículos pressupõe o cumprimento de regras (p. ex.: ostensividade, ou seja, o ofendículo deve ser visualizável por terceiros. Por isso, no caso de utilização de cerca eletrificada é necessária a colocação de aviso com dizeres e símbolos alertando para o perigo existente). Se o agente cumpriu todas as regras para a colocação do ofendículo e alguém acabou se prejudicando com o contato com o ofendículo, o agente não terá nenhuma responsabilidade, pois sua conduta é plenamente regular. Vale lembrar que para Mirabete a utilização de ofendículos é exercício regular do direito. Já Damásio considera o seu uso legítima defesa preordenada.

Pelo princípio da confiança, quando o agente atua acobertado pelo exercício regular do direito ele confia que as demais pessoas também agirão regularmente.

12. CULPABILIDADE

Culpa em sentido amplo é sinônimo de responsabilidade, pois quando buscamos saber “quem é o culpado?” queremos saber “quem é o responsável?” por determinada infração.

Se o agente for responsável pela infração, receberá uma pena correspondente a essa responsabilidade, nos termos do art. 59 do Código Penal, que determina, para a aplicação das circunstâncias judiciais, que o magistrado analise o grau de culpabilidade do agente. Dessa forma, se o agente:

Foi muito responsável

Receberá uma pena alta

Foi pouco responsável

Receberá uma pena baixa

Não foi nada responsável

Não receberá pena

Aliás, “nulla poena sine culpa” (não há pena sem culpa).

São elementos para se caracterizar a culpabilidade (cumulativos):

Capacidade de discernimento.

Consciência da ilicitude.

Exigibilidade de conduta diversa.

Capacidade de discernimento é a imputabilidade, o poder de se autoconduzir, de saber o que é certo ou errado. Para que o agente seja responsabilizado por uma infração, o mesmo precisa entender o alcance de sua conduta. São algumas situações que podem tirar a capacidade de discernimento do agente:

Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado: por conta de uma doença mental (qualquer delas: neurose, psicose, esquizofrenia etc.) ou por um retardamento o agente pode não entender o caráter ilícito de sua conduta. Todavia, o Juiz para aferir a sanidade ou não do agente no momento da infração tem que se servir de uma perícia chamada de incidente de insanidade mental, que pode ser decretada de ofício ou a requerimento, e é a perícia que determinará se o agente tinha total, parcial ou nenhuma capacidade de discernimento. Concluindo que o agente tinha plena capacidade de discernimento na época da infração significará que o agente deve ser responsabilizado, podendo ser condenado normal e completamente. Por outro lado, se a conclusão for pela incapacidade total de discernimento, o agente não pode ser responsabilizado e por isso não poderá ser condenado, pois afinal “não há pena sem culpa”. Desse modo, o agente deverá ser absolvido. Porém, essa absolvição será uma absolvição imprópria, pois, embora seja uma sentença que não gerará reincidência ou qualquer outra consequência condenatória, essa sentença absolutória traz consigo uma sanção: a aplicação de uma medida de segurança. Por fim, concluindo pela parcial consciência/inconsciência da ilicitude, dada a proporcionalidade que deve existir entre a culpabilidade e a punição, o agente deverá ser condenado, com uma pena reduzida de 1/3 a 2/3 (um pouco de responsabilidade, um pouco de pena).

Menoridade: o critério utilizado pelo legislador acerca da maioridade/menoridade para efeito de capacidade penal é meramente biológico. No dia de aniversário de 18 anos, não importando o horário exato do nascimento, o agente já será penalmente imputável. Vale lembrar que para efeito penal pouco importa a capacidade civil, que poderá ser adquirida de várias maneiras, podendo, p. ex., o agente ser emancipado civilmente e incapaz de responder penalmente. Portanto, presume-se a incapacidade penal do menor de 18 anos, e essa presunção é “iure et iuris”, ou seja, não admite prova em contrário.

Embriaguez completa por caso fortuito ou força maior: a embriaguez altera o estado psíquico do agente. Essa embriaguez pode se dar pelo álcool ou por substâncias entorpecentes de efeitos análogos (como drogas ilícitas, remédios etc.). Vale frisar que a embriaguez que exclui a capacidade de discernimento e por conseguinte exclui a culpabilidade é a embriaguez acidental ou a forçada, coagida, pois a embriaguez voluntária (o agente se embriaga porque quer) não exclui a culpabilidade. Aliás, se o agente se embriagar com a intenção de praticar uma infração penal, estaremos diante de uma agravante genérica denominada “embriaguez preordenada” ou “actio libera in causa”. Se a embriaguez for parcial por caso fortuito ou força maior, ela somente retira parcialmente a capacidade de discernimento, e por isso o agente poderá ser condenado com uma redução de pena de 1/3 a 2/3. Se a embriaguez se der por conta de uma patologia, p. ex., por conta da doença catalogada pela OMS como alcoolismo, a exclusão da responsabilidade poderá se dar por conta da doença mental, pois repita-se a embriaguez que exclui a culpabilidade é por caso fortuito ou força maior.

Índio: o índio poderá ser ou não responsabilizado por seus atos. Tudo dependerá se ele já está adaptado ou não à cultura da civilização. O índio não adaptado ou em processo de adaptação não tem responsabilidade penal, é inimputável. Porém, se o índio estiver adaptado, civilizado, ele será responsabilizado.

Surdo-mudo: a surdo-mudez é um problema físico que atrapalha o poder de comunicação do agente. Nesse diapasão, dado o problema, o agente pode não entender o caráter ilícito de sua atitude. Por óbvio, o surdo-mudo sabe que, p. ex., matar é errado, pois tal conduta independe da capacidade de se comunicar. Porém, há uma infinidade de crimes em que a comunicação é essencial para o discernimento. Assim, se constatado que por conta da surdo-mudez o agente na época do crime não tinha condições de entender o caráter ilícito do fato, terá excluída a sua culpabilidade.

Consciência da ilicitude: por vezes, o agente está no pleno gozo de suas faculdades mentais, sendo plenamente capaz de discernir entre o que é certo e o que é errado. Entretanto, poderá desconhecer a ilicitude de seu ato e com isso ter excluída a sua culpabilidade. Nesse sentido, vários fatores poderão afastar essa consciência. Vejamos:

Erro de tipo: conforme explicamos anteriormente, trata-se de um engano, uma falsa noção da realidade acerca de um dos elementos constitutivos do tipo. Por esse prisma, se o agente público se apropria de um bem confiado à administração pública achando que era um bem próprio, estará praticando o tipo penal do peculato (art. 312 do CP), mas estará em erro de tipo essencial e, por isso, se o erro for inevitável, excluem-se o dolo e a culpa da conduta, sendo o réu absolvido pela excludente de culpabilidade.

Erro provocado por terceiro: nesse caso, o agente pratica a infração penal sem saber que está praticando, pois foi instado a praticar a infração, sem o seu conhecimento, por um terceiro. P. ex., podemos citar o agente que transporta uma encomenda de um terceiro, sem saber que o que trazia consigo era drogas ilícitas.

Obediência hierárquica: espécie de erro provocado por terceiro. Na hierarquia pública, o superior hierárquico pode dar uma ordem ilegal ao subordinado e essa ordem pode ser o cometimento de uma infração. O superior sempre será responsabilizado, eis que é o idealizador da ilegalidade. O subordinado, a seu turno, poderá ser responsabilizado ou não. Tudo depende se a ordem foi ou não foi manifestamente ilegal. Às vezes a ordem dada pelo superior é manifestamente ilegal, ou seja, a ilegalidade é explícita, não necessitando o subordinado de nenhum esforço para perceber a ilegalidade. Nesse caso, o subordinado não poderá alegar desconhecimento da ilicitude, pois ela é manifesta. Terá o subordinado uma punição reduzida por uma atenuante genérica pelo fato de o agente estar na condição de subordinado. Por outro lado, a ordem emanada do superior poderá ser maquiada, aparentemente legal, e isso pode enganar o subordinado e retirar do mesmo a sua culpabilidade.

Erro de proibição: o desconhecimento da lei é inescusável. É o que reza o art. 21 do Código Penal, ao se tratar do erro de proibição. Presume-se o conhecimento da lei por todos, porque o contrário seria anarquia. No entanto, erro de proibição não é dizer que desconhece a lei e por isso pode-se praticar qualquer tipo de conduta. Ao contrário: erro de proibição é praticar algo achando que é correto quando na verdade é algo ilícito, como p. ex., a convicção que alguns têm de que encontrando algo de valor poderão de apropriar (“achado não é roubado”) quando na verdade o art. 169, II, do Código Penal pune criminalmente a conduta de quem se apropria de coisa achada, determinando que o agente tem o prazo de 15 (quinze) dias para devolver a coisa para o dono ou, se desconhecido, para a autoridade. O erro de proibição poderá ser escusável (inevitável), caso em que qualquer pessoa erraria e, por isso, há a exclusão da culpabilidade. Se o erro for inescusável (evitável), quando com um pouco de cautela o agente teria evitado o erro, o agente será responsabilizado com a redução de pena que varia de 1/6 a 1/3.

Exigibilidade de conduta diversa: para que o agente seja punido ele precisa ter tido oportunidade de escolha e escolhido o caminho da prática criminosa. Há casos, entretanto, em que o agente não teve oportunidade de escolha, afigurando-se a única opção o cometimento do crime. É o caso, p. ex., da coação irresistível em que o agente pratica o crime porque alguém o coagiu e se o agente resistisse sofreria consequências muito ruins. Na verdade, tudo deve ser analisado caso a caso para a verificação se a coação era irresistível mesmo, ou ao contrário uma coação menor, que era passível de resistência. Se verificado que a coação era resistível temos apenas uma atenuante genérica para a atitude do agente. Se irresistível exclui a culpabilidade por conta da inexigibilidade de conduta diversa.

Conclui-se, dessa forma, que, faltando um dos elementos da culpabilidade, haverá a exclusão da responsabilidade, isentando o agente de pena, mas não excluindo o crime.

13. CONCURSO DE PESSOAS (OU DE AGENTES)

13.1 Sujeito ativo

Antes da análise do concurso de pessoas, previsto no Código Penal a partir do art. 29, vale fazer algumas considerações sobre o sujeito ativo de um crime.

Sujeito ativo da infração é aquele que tem responsabilidade acerca da infração penal.

Geralmente, estamos falando de uma pessoa física responsável, até mesmo porque na esfera penal não deve existir a responsabilidade objetiva, como ocorre na esfera cível, como, p. ex., a responsabilidade do pai pelo filho menor de idade, do patrão pelo empregado ou do Estado pelo seu funcionário. Na esfera criminal a responsabilidade é subjetiva, sendo aplicado o princípio da culpabilidade, pelo qual o agente para ser responsabilizado criminalmente deve agir ao menos com culpa.

Porém, com a edição da Lei n. 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais) se passou a punir criminalmente a pessoa jurídica (art. 3o), que desde então passou a poder ser considerada sujeito ativo de um crime, podendo ser punida a pessoa jurídica com multa, pena restritiva de direitos e prestação de serviços à comunidade, segundo o art. 21 da referida lei. Há de se criticar a redação legislativa em um aspecto porque, conforme veremos adiante, a prestação de serviços à comunidade é uma das espécies de penas restritivas de direitos.

13.2 Concurso de pessoas

Ocorre o concurso de pessoas quando mais de uma pessoa, em comum acordo, com identidade de propósitos resolvem praticar um crime.

Dessa forma, para que haja concurso, é necessária a combinação entre os sujeitos ativos do crime.

Quando duas pessoas resolvem praticar o mesmo crime, mas não combinam entre si essa prática, tem-se o nome de autoria colateral (ou coautoria imprópria). Exemplo: A quer matar X. B também quer matar X. Os dois se escondem em lugares diferentes e, sem que um soubesse da atitude do outro, quando X se aproxima, A e B atiram e matam. A e B são autores de homicídio consumado. Se A e B atiram, mas só B acerta, A responde por tentativa de homicídio e B por homicídio consumado. Se A e B atiram, mas só um deles acerta e mata X, porém não se sabe quem acertou, A e B respondem por tentativa de homicídio (autoria incerta).

Existem dois tipos de concurso de pessoas:

Necessário: ocorre nos crimes plurissubjetivos em que para caracterizar o crime deve ocorrer o concurso. Ex.: quadrilha, rixa.

Eventual: ocorre nos crimes monossubjetivos em que para a caracterização do crime basta a presença de um sujeito ativo, mas também pode ser praticado em concurso. Ex.: roubo, homicídio.

Vale destacar, por outro lado, que o Código Penal adotou como regra, portanto, a teoria unitária (ou monista) pela qual mesmo com a diversidade de agentes é considerado praticado apenas um crime. Essa regra adotada pelo código tem exceção, adotando a teoria pluralística em que para o mesmo fato os agentes podem responder por crimes diferentes (como, p. ex., a gestante responder por autoaborto – art. 124 do CP e quem a ajudou responder por aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante – art. 126 do CP).

13.3 Nomenclaturas

O Código Penal adotou a seguinte distinção entre autor e partícipe:

Autor: é aquele que pratica o núcleo do tipo, ou seja, o verbo que todo crime traz (por ser o crime uma ação ou omissão – conduta). P. ex.: quem mata no homicídio (matar alguém) ou quem subtrai o patrimônio alheio (subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel). Se mais de um praticar o verbo do crime, serão chamados de coautores.

Partícipe: é aquele que ajuda a construir um crime sem praticar o verbo (o núcleo do tipo). P. ex.: aquele que fornece a arma para outro matar; o mandante de um crime; aquele que fica no carro esperando os outros assaltarem o banco.

Entretanto, com essa distinção feita pelo Código Penal, não é possível explicar a autoria mediata.

Autor mediato: é aquele que se utiliza de uma interposta pessoa para a prática do crime, pessoa essa que não receberá pena por não ter culpabilidade. P. ex.: aquele que engana alguém para a prática delituosa; aquele que se utiliza de um menor para a prática delituosa; aquele que coage alguém de forma irresistível para a prática delituosa. Para explicar o autor mediato, a noção do Código Penal é complementada pela Teoria do Domínio do Fato. Para essa teoria, autor não é quem pratica o verbo, e sim aquele que consegue construir o crime manipulando outras pessoas, detendo as rédeas das atitudes, dominando o fato.

Não importa a nomenclatura utilizada: cada um receberá uma pena na medida da sua culpabilidade (responsabilidade). Vale repetir, se o agente for muito responsável pela prática delituosa terá muita pena; se o agente for pouco responsável pela infração terá pouca pena e se não for nada responsável pelo delito não receberá pena alguma. Por esse vértice, geralmente o autor de um crime é muito responsável pelo crime recebendo pena alta e ao revés o partícipe tem uma conduta acessória merecendo pena menor. Mas nem sempre é assim, bastando verificar, p. ex., a conduta do mandante do crime que embora seja partícipe receberá uma pena alta dada a sua alta responsabilidade.

Se a participação for de menor importância, a pena do agente sofrerá uma diminuição (de 1/6 a 1/3).

As circunstâncias de caráter pessoal não se comunicam, salvo se forem elementares do crime (art. 30 do CP). Elementares se distinguem de circunstâncias, pois as primeiras são componentes essenciais à figura típica, sem os quais o tipo penal se modifica. Já as circunstâncias não interferem na existência ou não do crime, tendo o condão apenas de influenciar na pena (p. ex., qualificadoras, causas de aumento, causas de diminuição etc.). Desse modo, as condições pessoais em regra não se comunicam ao coautor ou partícipe (p. ex., se um dos agentes é primário ou reincidente isso não influencia na pena do comparsa). Mas essa regra também traz uma exceção: quando as condições pessoais forem elementares do crime elas se comunicam. São exemplos:

quem ajuda o funcionário a praticar o peculato também responde pelo peculato, pois ser funcionário é elementar do crime de peculato;

quem ajuda a mãe que está em estado puerperal a matar o nascente ou o neonato responde por infanticídio, pois ser mãe em estado puerperal é elementar do crime de infanticídio.

O agente que quer participar de um crime menos grave responde pelo crime menos grave. Porém, se era provável a ocorrência do crime mais grave ele terá a pena do crime menos grave (intencionado) aumentada, pois a ocorrência do crime mais grave era previsível.

14. SANÇÃO PENAL

Sanção penal é uma resposta dada pelo Estado para o agente que praticou uma infração penal.

O sistema de sanções no Brasil atualmente é o sistema vicariante. Por esse sistema ou o agente terá uma pena ou receberá uma medida de segurança.

O sistema anterior era do duplo binário em que o agente poderia ter ao mesmo tempo uma pena e uma medida de segurança.

Hoje, como dissemos, essas sanções não podem ser confundidas.

A pena é reservada para quem é condenado, tendo por característica ser certa, determinada (não há pena incerta, ela deve ser devidamente individualizada). Já a medida de segurança é um tratamento, reservada à absolvição imprópria e tem por característica ser aplicada por um prazo indeterminado.

14.1 Penas

No Brasil, adota-se o sistema progressivo (ou inglês) pelo qual o condenado começa a cumprir pena com maior restrição à sua liberdade e, durante o cumprimento, passa a ter menos restrições e maior autocontrole do seu comportamento.

A pena tem uma tríplice finalidade, adotando-se modernamente a teoria do controle social, mista ou unificadora:

Retributiva: por esse aspecto a pena serve para castigar o malfeitor, fazer ele receber parte do mal que causou.

Evitar a prática de novos delitos: por essa finalidade a pena serve de exemplo tanto para o agente que já cometeu uma infração e foi punido (e sofreu com isso) como para terceiros que ao verem a punição que o agente recebeu pode querer evitar receber o mesmo, afastando-se da intenção delituosa.

Ressocialização: o agente quando condenado está na condição de marginal (à margem da sociedade) e o cumprimento da pena pode enquadrá-lo, trazê-lo de volta à sociedade.

No Brasil são de 3 (três) espécies as penas: privativas de liberdade, restritivas de direitos e pena de multa.

14.1.1 Penas privativas de liberdade

As penas privativas de liberdade são aquelas que trazem segregação, sendo o agente isolado, preso, restrito em sua liberdade de locomoção.

O Código Penal prevê as penas privativas de liberdade como sendo a reclusão e a detenção. Já a Lei das Contravenções Penais menciona outra espécie de pena privativa: a prisão simples.

A diferença entre essas espécies de prisão não está na prática. Na prática, o agente estará preso do mesmo modo que na reclusão, na detenção ou na prisão simples. A diferença entre as prisões aparece no tratamento processual dado de forma mais rígida para a reclusão e menos rígida para as demais. Esse fenômeno ocorre porque o legislador aplicou a nomenclatura reclusão para os crimes mais graves e a nomenclatura detenção para os crimes menos graves, e o processo tende a ser mais rigoroso para crimes mais graves do que menos graves.

Assim, se for reclusão:

a prisão preventiva é mais facilitada;

a medida de segurança correspondente é a internação;

como consequência da condenação pode haver a perda do poder familiar;

o Juiz poderá determinar a interceptação telefônica;

etc.

Se for detenção:

a prisão preventiva é só para casos extremos em que o réu é vadio, tem qualificação ignorada ou é reincidente;

a medida de segurança correspondente é o tratamento ambulatorial;

como consequência da condenação não pode haver a perda do poder familiar;

não poderá ser determinada a interceptação telefônica;

etc.

O art. 33 do CP prevê que o Juiz, no momento de aplicação da pena, deverá dizer qual o regime inicial para o cumprimento de pena, e o regime inicial poderá ser:

Na reclusão

Fechado

Semiaberto

Aberto

Na detenção

Semiaberto

Aberto

14.1.1.1 Conceito de regime e características de cada regime

Regime de pena é o conjunto de regras que o condenado tem que se submeter no transcorrer do cumprimento da pena.

Antes de analisarmos as características de cada regime, vale destacar que não interessa em qual regime o agente esteja cumprindo pena, ele não perde os direitos humanos fundamentais, tais como o direito ao trabalho, ao estudo, ao vestuário, à religiosidade, à higiene, à alimentação etc. Claro que o condenado não terá o exercício pleno desses direitos, mas não os perderá. Na verdade o condenado ficará impedido de exercer dois direitos: ambulatório e cidadania (votar e ser votado).

Feita a ressalva acerca dos direitos do preso, passemos a analisar as características dos regimes.

Fechado: é o regime mais rigoroso, cumprido em penitenciárias de segurança máxima ou média. O condenado pode trabalhar internamente e inclusive externamente em obras públicas. Esse regime tem como principal característica o isolamento noturno, ou seja, cela individual no período noturno.

Semiaberto: é um regime menos rigoroso que o fechado. É cumprido em colônias agrícolas, industriais ou similares. Há trabalho interno tal como no fechado. Já o trabalho externo é permitido na iniciativa privada. É possível a concessão de saídas temporárias, em datas comemorativas (natal, ano-novo, páscoa, dia das mães, dia dos pais, finados), para frequentar curso profissionalizante, ensino médio ou superior. Quem decide sobre a possibilidade de saídas temporárias é o Juiz da Vara das Execuções Criminais, desde que demonstradas condições de convívio societário por parte do condenado, não sendo, portanto, um benefício automático.

Atenção: não devemos confundir saída temporária (supraexplicada) com a permissão de saída. A permissão de saída é possível no regime fechado, no regime semiaberto e para o preso provisório, por conta do falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão e da necessidade de tratamento médico. Contudo, a permissão é saída escoltada, ao passo que a saída temporária não. Outro detalhe relevante é que quem decide acerca da possibilidade da permissão de saída é o diretor do estabelecimento prisional.

Aberto: é aquele em que o condenado fica livre durante o dia para ocupações de rotina e se recolhe à noite para dormir na prisão denominada casa de albergado. Não tendo casa de albergado a comarca, poderá recolher-se à noite na sua própria casa (prisão albergue domiciliar). Se tiver casa de albergado na comarca, é possível a prisão albergue domiciliar se o condenado tiver mais que 70 (setenta) anos ou doença grave e no caso de condenada também, quando for gestante ou tenha filho menor ou deficiente.

Regime Disciplinar Diferenciado (RDD): não se trata de um novo regime, e sim uma forma mais rigorosa de se cumprir o regime fechado. As regras no RDD são mais rígidas, a ponto de existir corrente (minoritária) que considera o RDD inconstitucional por violar o princípio da Humanidade (ou da Dignidade Humana). No Regime Disciplinar Diferenciado o isolamento do preso é total (diurno e noturno); o banho de sol se limita a 2 (duas) horas por dia e as visitas semanais são limitadas a duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de 2 (duas) horas. Pode o condenado ficar em RDD por 360 (trezentos e sessenta) dias renováveis por mais 360 (trezentos e sessenta) dias, desde que fundamentada a renovação, de sorte que não poderá o Juiz de imediato determinar o RDD por 720 (setecentos e vinte) dias, devendo aguardar o transcurso do primeiro período e, verificada a necessidade, aplicar o segundo período. Porém o RDD não poderá ultrapassar em nenhum caso 1/6 (um sexto) da pena. É possível o RDD na prisão provisória, desde que o preso apresente alto riso para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, § 1º, da LEP).

14.1.1.2 Critérios para se eleger o regime inicial

Com a ressalva de algumas leis que determinam, independente da pena ou das condições pessoais do condenado, o início obrigatório no regime fechado (p. ex., Lei dos Crimes Hediondos), o critério para se eleger o regime inicial é o seguinte:

1) Verificar se o condenado é reincidente ou não. Se for reincidente o regime inicial deverá ser o mais rigoroso (fechado na reclusão e semiaberto na detenção). Caso o condenado seja primário devemos analisar o tópico 2, a seguir.

2) Verificar se o condenado primário tem circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal favoráveis ou desfavoráveis. Se as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis o regime inicial deverá ser o mais rigoroso (fechado na reclusão e semiaberto na detenção). Caso o condenado além de primário tenha circunstâncias judiciais favoráveis devemos analisar o tópico 3, a seguir.

3) Verificar a quantidade de pena privativa de liberdade recebida:

(na reclusão)

se a pena for de até 4 (quatro) anos será aplicado o regime aberto;

se a pena for superior a 4 (quatro) anos e não exceder a 8 (oito) anos será aplicado o regime semiaberto;

se a pena for superior a 8 (oito) anos será aplicado regime fechado.

(na detenção)

se a pena for de até 4 (quatro) anos será aplicado o regime aberto;

se a pena for superior a 4 (quatro) anos será aplicado o regime semiaberto.

Não se perca de vista que a Súmula 269 do STJ expõe que se o condenado for reincidente, mas tem pena de até 4 (quatro) anos e circunstâncias favoráveis, poderá iniciar o cumprimento de pena no regime semiaberto.

Por outro lado, determina a Súmula 440 do STJ que “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

Determina a Súmula 493 do STJ que “é inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto”.

14.1.1.3 Migração de regime

O condenado inicia o cumprimento da pena em um regime, mas não significa que permanecerá nesse regime todo o cumprimento de pena (poderá migrar). A migração de um regime para o outro se denomina: regressão ou progressão.

A regressão é a passagem do regime menos rigoroso para o mais rigoroso, portanto, configurando-se um malefício para o condenado. A regressão será aplicada quando:

o agente cometer outro crime;

o agente cometer falta grave. Por falta grave devemos entender o mau comportamento carcerário e o não cumprimento das regras do regime (p. ex., não retornar ao cárcere na data prevista na saída temporária, promover uma rebelião, ou ser encontrado com celular na cela. Para a aplicação da regressão por esse motivo é necessária a feitura de uma sindicância para apuração dessa falta grave, dando oportunidade de defesa para o condenado;

o condenado receber uma nova pena por outro crime e o total das penas torne insustentável o regime (p. ex., o condenado cumpria uma pena de seis anos em regime semiaberto quando foi condenado por outro crime a vinte anos. Nesse caso, o total da pena superará vinte anos e nessa faixa é impossível o regime semiaberto, devendo o condenado regredir para o fechado.

Vale destacar que cabe regressão por salto, ou seja, o condenado poderá migrar do regime aberto diretamente para o regime fechado, sem passar pelo semiaberto.

A progressão é a passagem do regime mais rigoroso para o menos rigoroso, afigurando-se um benefício para o condenado. Para beneficiar-se com a progressão o condenado deverá cumprir, em regra, dois requisitos: ter mérito pessoal e cumprir 1/6 (um sexto) da pena imposta. Por mérito pessoal devemos entender o bom comportamento carcerário verificado pelo Diretor do Estabelecimento Prisional. Antigamente, era obrigatório para a averiguação do mérito pessoal o Exame Criminológico, que ainda existe, mas não é mais obrigatório. Esse Exame Criminológico é um exame técnico, formalizado por vários especialistas, como psicólogo, sociólogo etc. A Súmula 439 do STJ mantém a possibilidade do exame ao dizer que “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

Há dois casos em que os requisitos para a obtenção da progressão são diferentes do da regra geral: quando o crime prejudicar a Administração Pública, além dos requisitos retromencionados, o condenado tem que indenizar a administração, reparar o dano causado. Outra exceção se dá nos crimes hediondos ou equiparados a hediondos em que para progredir o condenado deve ter mérito, nos moldes supramencionados e cumprir ao menos 2/5 (dois quintos) da pena se o condenado for primário e 3/5 (três quintos) da pena se o condenado for reincidente.

Não é possível a progressão por salto, ou seja, a passagem direta do regime fechado para o aberto (Súmula 491 do STJ), pois o art. 112 da LEP prevê que o agente precisa cumprir 1/6 da pena no regime anterior. Desse modo, se o agente pretende passar para o regime aberto deverá cumprir 1/6 da pena no regime semiaberto. Há um caso, porém, em que o agente poderá passar diretamente do regime fechado para o regime aberto: se o agente cumprir 1/6 da pena no regime fechado, pedir a progressão e o Juiz da Execução conceder a progressão e não houver vaga no regime semiaberto. Nesse exemplo, se o agente aguardar vaga no regime semiaberto no regime fechado e acabar por cumprir mais 1/6 da pena, poderá ingressar com novo pedido de progressão, desta feita para o regime aberto, pois, de fato o condenado cumpriu esse novo 1/6 no regime fechado, mas de direito já estava no semiaberto.

14.1.1.4 Benefícios na pena de prisão

14.1.1.4.1 Remição

A Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011, alterou o instituto da remição, que sempre foi reputada. A Súmula 341 do STJ admitia a remição pelo estudo, o que foi regulamentado pela nova lei, definindo que haverá diminuição de 1 (um) dia de pena para cada 12 (doze) horas de frequência escolar (ensino fundamental, médio, profissionalizante, superior e requalificação profissional), no mínimo em 3 (três) dias. Também a lei determina que o ensino poderá ser presencial ou a distância, bem como que o tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação, ou seja, uma premiação por conclusão do curso. Por outro lado, na hipótese de remição pelo trabalho, o mesmo tem que ser efetivo, ou seja, não se trata apenas da vontade ou intenção de trabalhar, para conquistar a remição o agente precisa realmente trabalhar. Todavia, há um caso em que o agente conseguirá a remição sem trabalhar: no caso de acidente do trabalho. Observe-se que o condenado que cometer uma falta grave perderá até 1/3 do tempo remido, iniciando novo período a partir da data da infração disciplinar.

14.1.1.4.2 Detração

É o desconto na sanção definitiva do tempo de prisão provisória (flagrante, preventiva ou temporária) ou internação (em hospital ou hospital de custódia e tratamento psiquiátrico) cumprida no Brasil ou no estrangeiro. Esse desconto será aplicado na pena e também na medida de segurança. Em face da Lei n. 12.736/2012, o juiz, ao proferir sentença condenatória, deve mencionar, se for o caso, a detração penal, ou seja, o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, que será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

14.1.1.4.3 Livramento condicional

É o benefício pelo qual o condenado cumpre a última etapa da sua pena de prisão em liberdade, sob condições. Quando o condenado cumpre integralmente a sua pena o Estado não interfere na sua conduta após esse cumprimento. Nesse diapasão, o agente sai de um estado de total privação da liberdade para um estado de total liberdade, e essa readaptação societária poderá ser difícil. O livramento condicional ajuda na readaptação. O Juiz das execuções libera o condenado da privação da sua liberdade antes do término da pena (e por isso o Estado poderá interferir na conduta do agente dali para frente) impondo algumas condições para isso, condições essas que servem como verdadeiros freios ao condenado.

As condições a serem cumpridas no livramento poderão ser legais (previstas em lei) obrigatórias ou facultativas e condições judiciais (criadas pelo Juiz). As condições legais obrigatórias são: a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarca do Juízo da Execução, sem prévia autorização deste. As condições legais facultativas são: a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não frequentar determinados lugares.

Caberá livramento condicional quando o condenado tiver mérito pessoal, com características mais abrangentes que o simples bom comportamento carcerário. A rigor, deve o condenado também ter laborterapia, com bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto, demonstração de condições de convívio societário e indenização salvo impossibilidade de fazê-lo. Concomitantemente à presença dessas condições subjetivas, o condenado deverá ter ainda o requisito objetivo de cumprir: mais de 1/3 da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; mais de 1/2 da pena se o condenado for reincidente em crime doloso, e mais de 2/3 da pena se o condenado estiver cumprindo pena pela prática de um crime hediondo ou equiparado a hediondo. Somente o reincidente específico em crime hediondo não terá direito ao livramento condicional. Há duas principais correntes para definir qual seria o reincidente específico em crime hediondo. Para a primeira ocorreria reincidência específica se o agente cometesse um crime hediondo (p. ex., latrocínio), fosse condenado com trânsito em julgado por esse crime e, posteriormente, cometesse novamente o mesmo tipo penal. Para a segunda corrente, seria considerado reincidência específica se o agente fosse condenado com trânsito em julgado por um crime hediondo e depois cometesse um outro crime hediondo da mesma natureza (p. ex., extorsão mediante sequestro com evento morte), não necessariamente do mesmo tipo penal.

A revogação do livramento condicional poderá se dar de forma obrigatória ou facultativa. A revogação será obrigatória quando o agente em condicional vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível por crime cometido durante a vigência do benefício ou por crime anterior. Já a revogação facultativa ocorrerá se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade. Se for revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.

Cumprido o período de livramento sem revogação a pena será extinta.

14.1.1.4.4 Sursis

É a suspensão condicional da pena. O agente foi condenado à pena de prisão, porém não cumprirá a pena. A mesma ficará suspensa, por um período probatório, que em regra é aplicado de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, para o cumprimento de condições. Se o condenado cumprir todas as obrigações, por todo o período, ao final a pena é extinta. Ao revés, se o agente, no período probatório imposto, deixar de cumprir a(s) condição(ões) o sursis poderá ser revogado e a pena deverá ser cumprida de forma integral, pois o período de cumprimento da condição não equivale ao período de cumprimento de pena.

O marco inicial para o cumprimento das obrigações é uma audiência à qual o condenado é convocado, após o trânsito em julgado da sentença condenatória (chamada audiência admonitória ou de advertência). É nessa audiência que o Juiz fixa as regras do sursis e a forma em que serão cumpridas as condições para a suspensão. Vale lembrar que as condições para cumprimento no período probatório podem ser legais (criadas pela lei) e judiciais (criadas pelo Juiz). Como condições legais o agente, no primeiro ano do período probatório, deverá prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fins de semana. Essas condições poderão ser substituídas pela proibição de frequentar determinados lugares, pela proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização judicial, e pelo comparecimento pessoal e obrigatório a juízo todos os meses, para justificar suas atividades, desde que as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) sejam inteiramente favoráveis e o agente tenha reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo.

Para ter direito ao sursis o agente tem que cumprir 3 (três) requisitos:

1) a pena em concreto tem que ser de até 2 anos (por exceção, uma pena de até 4 anos dá direito ao sursis. É o caso do sursis etário – condenado com mais de 70 anos – e do sursis humanitário – condenado com doença grave);

2) o condenado não pode ser reincidente em crime doloso (salvo se no crime anterior recebeu apenas uma pena de multa – Súmula 499 do STF –, caso em que caberá sursis);

3) as circunstâncias judiciais deverão ser todas favoráveis (art. 59 do CP).

Vale lembrar que só caberá o sursis quando não couber pena alternativa, ou seja, se o agente faz jus ao sursis e também à pena alternativa, será aplicada a pena alternativa.

Atenção

Não devemos confundir o sursis supra-analisado com a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95. Nesse instituto, se o agente cumprir os requisitos, o processo fica suspenso por um período probatório e, cumprido todo esse período, o processo é extinto sem julgamento do mérito. O único impeditivo gerado pela suspensão condicional do processo é que no prazo de 5 (cinco) anos o agente não poderá receber outra suspensão condicional do processo. Já no sursis, o agente foi condenado e apenas não cumprirá a pena.

14.1.1.5 Limite do cumprimento de pena privativa de liberdade

A pena recebida pelo condenado poderá ser superior a 30 (trinta) anos, porém o condenado cumprirá o limite máximo de 30 (trinta) anos. Entretanto, todos os benefícios retroanalisados terão como base a pena efetivamente aplicada, e não o limite de cumprimento.

Destaque-se que, se o agente receber uma nova pena, deverá ser feita nova unificação de penas e novo limite de 30 (trinta) anos. Exemplificando: se o agente recebeu uma pena de 50 (cinquenta) anos resultado de concurso de crimes terá que cumprir preso no máximo 30 (trinta) anos. Todavia, se após 29 (vinte e nove) anos de cumprimento de pena o agente vier a ser condenado a uma pena de 10 (dez) anos, essa nova pena, somada à pena de 1 (um) ano restante do limite de cumprimento da pena anterior, fará com que o agente possa ficar preso por mais 11 (onze) anos.

14.1.2 Penas restritivas de direitos

14.1.2.1 Conceito

As penas restritivas de direitos também são chamadas de penas alternativas, por serem alternativas à pena de prisão, pois ao invés de o agente ficar encarcerado, privado da sua liberdade, o agente cumprirá a pena de outra forma, sem o isolamento da sociedade.

Essas penas têm caráter substitutivo eis que substituem a pena de prisão. Assim, em regra, o Juiz, na sentença, aplica a pena de prisão e tendo em vista o condenado ser merecedor substitui a pena de prisão por uma ou duas penas alternativas. Há uma exceção: a pena para o crime de porte para uso de entorpecentes previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Nesse crime não há mais a possibilidade de apenamento com prisão, sendo certo que a pena que deverá ser aplicada é uma pena alternativa, qual seja, I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Desse modo, a pena alternativa não será substitutiva, pois o Juiz aplicará, na sentença, diretamente a pena restritiva de direito.

É imperioso entender o caráter substitutivo da pena alternativa pelas consequências do seu não cumprimento. A pena recebida foi de prisão e por conta de um benefício foi substituída por pena restritiva de direito. Se o agente descumprir a pena restritiva de direito a pena será revestida ao “status quo ante”, qual seja, a pena de prisão, descontando o tempo cumprido da pena restritiva de direito, respeitado o prazo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. Observe-se que no caso do porte para uso de entorpecentes, se o agente descumprir a pena alternativa, a pena será convertida em multa.

14.1.2.2 Requisitos

Para a substituição da pena de prisão por pena alternativa são necessários 3 (três) requisitos cumulativos:

a pena em concreto não pode exceder a 4 (quatro) anos;

o condenado não pode ser reincidente específico;

as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal têm que ser favoráveis.

Entretanto, observe-se que se o crime tiver violência ou grave ameaça à pessoa (p. ex., estupro, roubo etc.) não caberá a substituição por pena alternativa. Ao contrário, se o crime for culposo, não interessa a pena, sempre caberá alternativa.

Se a pena for igual ou inferior a 1 (um) ano a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

14.1.2.3 Espécies

O Código Penal traz 5 (cinco) espécies de pena alternativa:

Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, consistente em tarefas gratuitas em hospitais, escolas, creches etc., à razão de 1 (uma) hora para cada dia de pena. Se a pena cominada for superior a 1 (um) ano o condenado poderá cumprir até 2 (duas) horas por dia. Poderão, dependendo do caso, as horas da semana (sete) ser cumuladas em um único dia ou em mais dias, pois o cumprimento dessa pena não pode atrapalhar a jornada normal de trabalho do condenado.

Prestação pecuniária, consistente no pagamento em dinheiro à vítima, seus herdeiros ou entidades públicas ou privadas de caráter assistencial, do montante compreendido entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O salário mínimo referência é o nacional da época do cometimento do crime, e não do momento da condenação, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Se o beneficiário aceitar, o pagamento pode ser de outra forma (p. ex., cestas básicas, cadeiras de rodas etc.). O que for pago a título de prestação pecuniária será descontado numa eventual indenização na esfera cível. A lei Maria da Penha (violência doméstica – Lei n. 11.340/2006) veda a concessão à penalização com cestas básicas ou outra pena pecuniária.

Limitação de fins de semana, consistente em permanecer 5 (cinco) horas aos sábados e 5 (cinco) horas aos domingos, em casa de albergado, com o intuito de ouvir palestras.

Perda de bens e valores, consistente na perda em favor do Fundo Penitenciário Nacional dos bens do condenado, no montante maior entre o proveito do crime e o prejuízo causado. Salvo na Lei de Drogas (11.343/2006, arts. 62 e seguintes), em que há regulamentação, para os crimes do Código Penal essa pena depende ainda de regulamentação. É importante não confundir a perda de bens e valores com o confisco que já existia no ordenamento, está regulado e se refere aos produtos relacionados com o crime (art. 91 do CP).

Interdição temporária de direitos, consistente na momentânea impossibilidade para o exercício de um direito (cargo público, mandato eletivo, profissão, frequência a determinados lugares etc.), certamente relacionado ao crime praticado (p. ex., o médico condenado pela morte culposa do paciente ou o cidadão condenado pelo crime de danos a determinado patrimônio público). Observe-se que não é a perda definitiva do direito, que poderá vir somente através de um processo próprio. A Lei n. 11.250/2011 acrescentou um inciso ao art. 47 do Código Penal para trazer como nova pena de interdição temporária de direitos a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.

14.1.3 Pena de multa

A pena de multa é fixada por um índice chamado dias-multa, devendo ser paga ao Fundo Penitenciário.

Tal como a pena de prisão que em abstrato é variável, o valor da pena de multa também é variável em abstrato. Por isso, quando da aplicação da pena de multa, em processo de individualização, cabe ao Juiz informar:

Quanto vale cada dia-multa: cuja proporção varia de 1/30 até 5 vezes o salário mínimo nacional vigente na época do crime.

Quantos dias-multa serão aplicados: a lei determina o mínimo 10 (dez) e o máximo 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Vale ressaltar que na Lei de Drogas as penas de multa são bem mais elevadas (p. ex., art. 36 da Lei n. 11.343/2006 – de 1.500 a 4.000 dias-multa).

Para o cálculo retromencionado, o magistrado deve se servir do critério trifásico de aplicação de pena (vide adiante). Porém, o Juiz deverá estar atento a um critério suplementar: a “capacidade econômica” do condenado. Dependendo da capacidade econômica do condenado, após dizer quanto vale cada dia-multa e quantos dias-multa serão aplicados, poderá o Juiz aumentar a pena de multa em até o triplo.

Se o condenado não pagar a multa não irá preso. Essa multa não paga integrará a dívida ativa e será cobrada do condenado através de uma execução fiscal.

Se sobrevier doença mental ao condenado que o torne incapacitado, a pena de multa ficará suspensa.

Se o condenado for primário, contar com circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59 do CP) e a pena aplicada for de até 6 (seis) meses a pena de prisão poderá ser substituída por multa. É a chamada “multa vicariante” ou “multa substitutiva”.

14.1.4 Cumulação de penas

Pelo princípio da suficiência as penas aplicadas deverão alcançar as suas finalidades e não poderão ser aplicadas nem de forma branda demais e nem rigorosas ao extremo.

Até por esse princípio, as penas poderão ser cumuladas. Admite-se a aplicação:

de prisão + multa;

de alternativa + multa;

de duas alternativas.

Mas, atenção: não poderão ser cumuladas a pena de prisão e a pena alternativa, pois na realidade uma pena substitui a outra, e não se cumula com a outra.

14.1.5 Critério trifásico de aplicação de pena

Para aplicar a pena, deve o Juiz seguir o critério trifásico criado por Nélson Hungria, pelo qual a aplicação da pena será analisada em 3 (três) fases distintas. Vejamos:

1ª Fase – É aplicada a pena-base, observando-se as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. São circunstâncias judiciais a culpabilidade do agente (grau de responsabilidade pela prática delituosa), os antecedentes (qual é o histórico do agente, sempre envolvido em questões criminais ou não) (atenção: segundo a Súmula 444 do STJ “é vedada a utilização de inquéritos policiais e Ações penais em curso para agravar a pena-base”), a conduta social (se o agente trabalha, estuda, ajuda a comunidade ou ao contrário), a personalidade do agente (se o agente é calmo, briguento etc.), os motivos (o que estimulou o agente a praticar a infração), as circunstâncias (como o crime foi cometido) e consequências do crime (o que aquele crime trouxe de danoso para a vida da vítima, seus familiares etc.), bem como o comportamento da vítima (se a vítima de alguma forma contribuiu para que o crime fosse perpetrado).

Nessa fase, a pena aplicada não poderá ficar aquém do mínimo e nem além do máximo. Inclusive, há entendimento do STF no sentido de que a pena-base não poderá ser aplicada no máximo da pena em abstrato, sob pena de violação ao critério trifásico (engessamento das fases subsequentes).

Na prática, o Juiz se serve do mínimo da pena em abstrato e observa o art. 59 do Código Penal. Na medida em que forem surgindo circunstâncias ruins a pena vai sendo majorada (a critério do Juiz, dependendo da equidade e da elasticidade existente entre a pena mínima e a pena máxima). Conclui-se que, se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis, a pena-base será aplicada no mínimo legal.

2ª Fase – São aplicadas as agravantes e atenuantes genéricas (arts. 61 e seguintes do Código Penal).

São consideradas circunstâncias agravantes:

a reincidência;

ter o agente cometido o crime:

por motivo fútil ou torpe, para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

em estado de embriaguez preordenada;

em concurso de agentes, quando o réu:

promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

coage ou induz outrem à execução material do crime;

instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Vale lembrar que se essas circunstâncias forem elementares ou qualificarem o crime não serão consideradas.

São consideradas circunstâncias atenuantes:

ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

o desconhecimento da lei;

ter o agente:

cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

qualquer circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Também, nessa segunda fase a pena aplicada não poderá ficar aquém do mínimo e nem além do máximo. Se eventualmente a pena-base (primeira fase) for aplicada no mínimo legal e na segunda fase o Juiz encontrar circunstâncias atenuantes deverá deixar de aplicá-las.

O critério para a exasperação ou redução da pena nessa fase também está a critério do magistrado dependendo de sua equidade e da elasticidade da pena compreendida entre o mínimo e o máximo em abstrato.

Em regra uma atenuante compensa uma agravante e vice-versa. Todavia, segundo o art. 67 do Código Penal “no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.

3ª Fase – São aplicadas as causas de aumento e diminuição de pena, que estão espalhadas no Código Penal tanto na parte geral quanto na parte especial. Essas causas se caracterizam porque indicam exatamente o quanto a pena deverá ser aumentada ou diminuída (p. ex., tentativa – art. 14, II, do CP – reduz a pena de um terço a dois terços).

No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o Juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

14.1.6 Reincidência

Ocorrerá a reincidência quando o agente cometer um crime, for condenado com trânsito em julgado pela prática desse crime e após essa condenação definitiva o agente pratica uma nova infração, que poderá ser um crime ou uma contravenção penal. Nessa segunda infração o agente será considerado reincidente.

Observe-se que a infração anterior tem que ser um crime, e não uma contravenção penal.

O agente será considerado reincidente se cometer a nova infração apos o trânsito em julgado da sentença condenatória pelo primeiro crime até 5 (cinco) anos após a extinção da pena, seja pelo cumprimento, seja pela prescrição ou outra forma de extinção da pena. Após esse período o agente volta a ser primário. É o que se denomina “tecnicamente primário”.

Não serão considerados para efeito de reincidência os crimes militares próprios e os crimes políticos.

14.1.7 Concurso de crimes

Quando se fala em concurso de crimes há de se entender que o agente cometeu mais de um crime.

Em regra, se o condenado cometeu mais de um crime as penas deveriam ser somadas, mas essa não é a única regra de aplicação da pena e por isso é que surge a ideia do concurso de crimes: fórmulas diferenciadas (para beneficiar o réu) para calcular a pena quando o agente praticou mais de um crime.

São espécies de concurso de crimes: concurso material, concurso formal e crime continuado.

14.1.7.1 Concurso material

Também conhecido como concurso real – art. 69 do CP – se dá quando o agente através de duas ou mais ações ou omissões dá causa a dois ou mais resultados dentro de um único contexto. As penas deverão ser somadas.

14.1.7.2 Concurso formal

Também conhecido como concurso ideal – art. 70 do CP – se dá quando o agente através de uma única ação ou omissão dá causa a mais de um resultado.

O concurso formal pode se dar de duas formas: perfeito e imperfeito.

Se o agente não quiser mais de um resultado (ou ele quer apenas um resultado/doloso, ou nenhum resultado/culposo) o concurso formal é perfeito e a pena será aplicada da seguinte maneira: pega-se a pena do crime mais grave e aumenta-se de 1/6 até a metade.

Por outro lado, se o agente quiser mais de um resultado ou assumir o risco de produzir mais de um resultado, o concurso formal será imperfeito e as penas deverão ser somadas.

14.1.7.3 Crime continuado

Também conhecido como concurso específico – art. 71 do CP – são crimes autônomos, praticados em contextos diferentes, mas que se ligam por serem muito semelhantes (um crime é continuação do outro).

Para caracterizar o crime continuado é necessário verificar a presença de 4 (quatro) requisitos cumulativos:

que os crimes sejam da mesma espécie: para a maioria da doutrina e da jurisprudência seria o mesmo tipo penal (para outros poderia ser da mesma natureza, como p. ex., concussão e corrupção passiva);

que o tempo de uma atitude e outra não passe de um mês (para a jurisprudência majoritária);

que os crimes sejam praticados na mesma região geográfica (aceita-se mesmo bairro, bairros próximos e até cidades próximas, desde que geograficamente próximas);

que os crimes sejam praticados sempre da mesma forma (mesmo “modus operandi”).

A pena pelo crime continuado, em regra, é aplicada da seguinte forma: pega-se a pena do crime mais grave e aumenta-se de 1/6 até 2/3. Entretanto, se o crime tiver violência ou grave ameaça deverá ser aplicada a pena do crime mais grave aumentada no triplo.

Atenção

1) As penas de multa (não interessa o concurso) deverão ser sempre somadas. 2) Se a soma das penas for melhor do que a utilização das regras do concurso formal perfeito e do crime continuado as penas deverão ser somadas (concurso material benéfico).

14.2 Medida de segurança

14.2.1 Conceito

As medidas de segurança são tratamentos impostos ao doente mental ou àquele que tem um desenvolvimento mental incompleto ou retardado e por isso na época do crime (no momento da ação ou omissão) não tinha capacidade de discernimento (imputabilidade) e por isso não tinha culpabilidade.

Como verificamos, “não há pena sem culpa” e assim o agente deverá ser absolvido. Todavia, essa absolvição é chamada de “absolvição imprópria”, pois, embora seja uma sentença absolutória com todas as características de uma sentença absolutória, ela traz consigo uma sanção: a imposição de uma medida de segurança.

Vale ressaltar que a medida de segurança não é aplicada porque o agente tem problemas mentais, e sim porque ele tem problemas mentais e praticou um crime e, portanto, passou a ser um problema para a sociedade e, até para evitar a prática de novos delitos, o agente deverá ser tratado.

14.2.2 Características

Diferentemente da pena, que é certa, determinada, a medida de segurança tem por característica ser indeterminada.

Cabe ao Juiz, quando da absolvição imprópria, fixar o prazo mínimo da medida de segurança. Esse prazo varia de 1 (um) a 3 (três) anos e, enquanto não superado o prazo mínimo o agente sequer analisado será. Superado o prazo mínimo, o agente é avaliado e, cessada a sua periculosidade, deixará o tratamento. Ressalte-se, por oportuno, que a desinternação, ou a liberação, não será absoluta, podendo ser revogada, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade. Por outro lado, se não estiver recuperado continuará o cumprimento da medida, sendo periodicamente reavaliado (no mínimo de ano em ano).

Teoricamente, não se recuperando nunca o agente jamais deixará de cumprir a medida. Mas há uma corrente que diz que como as penas têm duração máxima de 30 (trinta) anos, as medidas de segurança também estariam limitadas a esse patamar.

14.2.3 Espécies

São duas as espécies de medidas de segurança: a internação e o tratamento ambulatorial.

A internação é uma medida detentiva que se dá em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, estabelecimento esse dotado de características hospitalares e que possibilitem o tratamento, sem que o agente possa sair do estabelecimento. A internação em regra é aplicada para o agente que cometeu um crime punido com reclusão.

Por sua vez, o tratamento ambulatorial é uma medida restritiva (não o agente de sua liberdade), sendo certo que o agente fica em casa e vai rotineiramente ao hospital se consultar e se medicar. Em regra, aplica-se o tratamento ambulatorial para o agente que cometeu crime punido com detenção. Destaque-se que, durante o tratamento ambulatorial, o Juiz poderá substituir o tratamento por internação, se a providência for necessária para fins curativos.

14.2.4 Doença superveniente e semi-imputabilidade

Se o agente na época do crime (momento da ação ou omissão) tinha capacidade de discernimento (imputabilidade), não importa eventual doença superveniente, o agente poderá ser condenado e submetido a uma pena.

O mesmo ocorre com o semi-imputável, ou seja, aquele que à época da infração tinha capacidade de discernimento reduzida em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Vale relembrar a proporcionalidade da pena: se o agente for bastante culpado terá bastante pena, mas se ele for pouco culpado (caso da capacidade reduzida) ele terá pouca pena (pena reduzida de 1/3 a 2/3).

Ocorre que, se houver uma doença superveniente ou uma semi-imputabilidade, o agente não poderá cumprir pena em estabelecimento penal comum para os completamente sãos. Dessa maneira, o Juiz aplica uma pena, mas determina o seu cumprimento como se fora medida de segurança (internado ou em tratamento ambulatorial). Porém, nesse caso, o agente só continuará no tratamento pelo prazo certo da pena e, mesmo que ainda sofra de problemas mentais, ao final do tempo da pena a execução é extinta. Observe-se que, se o agente apresentar melhoras durante o tratamento, o agente cumprirá o restante de sua pena em estabelecimento penal adequado.

15. EFEITOS DA CONDENAÇÃO

A condenação do agente trás efeitos genéricos (para todos os casos de condenação) e específicos (apenas para alguns casos).

São efeitos da condenação:

tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (genérico);

a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé aos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito e do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (específico);

a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública ou quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos (genérico);

a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (específico);

a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso (específico).

16. REABILITAÇÃO

A reabilitação do condenado faz com que a condenação que o agente sofreu e cuja pena já foi extinta seja retirada de sua folha de antecedentes expedida para efeitos civis, assegurando com isso o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.

A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo (pelo cumprimento, pela prescrição etc.). Para isso o agente precisa:

ter tido domicílio no país no prazo referido;

ter dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado;

ter ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstrar a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exibir documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

Esse pedido é feito para o Juiz da Vara Criminal (ou outra especializada) que condenou o requerente.

Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários.

Por fim, devemos ressaltar que a reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

17. AÇÃO PENAL

Acionar é processar. No tema ação penal, o que se busca definir é quem tem a capacidade de processar o responsável pelo cometimento da infração penal.

Trata-se do direito do Estado (revestido no papel de acusador) ou da vítima de, baseado no mandamento constitucional (art. 5º, XXXV, da CF) que diz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, solicitar a prestação jurisdicional, para que sejam aplicadas, ao caso concreto, as normas de direito penal.

Em regra, no direito brasileiro, a ação penal é pública, estando a cargo do Ministério Público, que tem legitimação ordinária para ingressar com a ação penal.

Em poucos casos, casos em que não está presente o interesse público, a ação será privada e estará a cargo da vítima o processamento do ofensor. Nesse caso, se diz que a vítima tem legitimação extraordinária para a ação penal.

Dessa forma, são duas as espécies de ação penal: pública ou privada.

A ação penal pública poderá ser incondicionada (que independe de qualquer autorização por parte da vítima). Essa ação obedece apenas os prazos prescricionais.

A ação penal pública também poderá ser condicionada à representação por parte da vítima. Essa representação é informal, configurando-se apenas em uma manifestação de vontade que poderá até mesmo ser oral, desde que reduzida a termo. Porém, a vítima em regra deverá efetuar essa representação no prazo de 6 (seis) meses a contar do conhecimento da autoria, sob pena de extinção do procedimento pela decadência.

Há, ainda, a ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, casos em que o Ministério Público só atua se for autorizado. Diferentemente da representação, aqui não há prazo decadencial para o Ministro da Justiça se manifestar, obedecendo apenas os prazos prescricionais.

A ação penal privada é aquela em que a própria vítima processa o ofensor. Ela poderá ser:

Exclusivamente privada: a lei determina que tal crime se proceda mediante queixa (nesse caso a vítima terá o prazo de 6 meses a contar do conhecimento da autoria nos casos em geral e de 30 dias a contar da homologação do laudo acerca do plágio nos crimes contra a propriedade imaterial para ingressar com a ação sob pena de operar-se a decadência).

Subsidiária da pública: quando a ação era pública e o Ministério Público perdeu o prazo para ingressar com a denúncia, surgindo para a vítima o direito de entrar com uma queixa subsidiária e com isso transformar a ação pública em privada.

Atenção

É chamada de ação penal privada personalíssima aquela ação em que só a vítima pode ingressar, não podendo ser substituída pelo CADI – cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

18. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

A extinção da punibilidade é a extinção da capacidade de punir pertencente ao Estado.

Como se sabe, a ação pode ser pública ou privada, mas quem pune o agente é o Estado, único detentor do jus puniendi.

Ocorre que às vezes o Estado perde o direito de punir, independente da existência ou não do crime. É o caso da extinção da punibilidade.

As causas de extinção da punibilidade estão previstas o art. 107 do Código Penal em rol meramente exemplificativo, pois existem outras causas de extinção da punibilidade na lei e na jurisprudência.

As causas do art. 107 do Código Penal são as seguintes:

18.1 Morte do agente

Se o agente morrer não poderá ser punido e nem os seus herdeiros, pois a pena é intransmissível, sendo o processo penal intranscendente. Desse modo, o herdeiro não receberá por herança nenhuma pena (prisão, alternativa ou multa), mas, por outro lado, poderá suportar os efeitos civis da prática do crime (como a reparação do dano ou o perdimento de bens).

18.2 Anistia, graça ou indulto

São causas políticas de extinção da punibilidade, espécies de clemência soberana do Estado.

A anistia é uma lei votada no Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República. Promove o esquecimento oficial acerca de um fato criminoso. Entretanto, é bom lembrar que, se o beneficiado ou qualquer outra pessoa cometer outro crime idêntico, não será beneficiado, pois a anistia se refere a fato determinado. A anistia afasta todos os efeitos da sentença condenatória, salvo possibilidade da reparação de danos da vítima na esfera cível.

A graça e o indulto são de atribuição do Presidente da República, através de um decreto presidencial. Porém, essa atribuição poderá ser delegada ao Ministro da Justiça, ao Procurador-geral da República ou ao Advogado-geral da União. Nesse caso, o mecanismo para conceder a graça ou o indulto será chamado de ato (do Ministro da Justiça etc.).

A graça é individual e precisa ser requerida. O indulto é coletivo e pode ser dado de ofício. O indulto poderá ser parcial e, se parcial, não extingue a punibilidade, somente concedendo um benefício.

Os crimes hediondos e os assemelhados são insuscetíveis de anistia, graça ou indulto.

18.3 Abolitio criminis

É uma lei descriminalizante, ou seja, uma lei que deixa de considerar como crime um crime que existia anteriormente (p. ex., a Lei n. 11.106/2005 extinguiu os crimes de adultério e sedução).

A nosso ver, o legislador não andou bem ao elencar a “abolitio criminis” como forma de extinção da punibilidade, pois trata-se claramente de causa de extinção da tipicidade, eis que afasta do direito positivo o tipo penal.

18.4 Prescrição, decadência e perempção

18.4.1 Prescrição

18.4.1.1 Conceito e espécies

Prescrição é uma causa de extinção da punibilidade consistente na perda do prazo por parte do Estado para punir o agente (impor uma sentença condenatória) ou executar a punição (fazer valer a sentença condenatória).

Como são dois os direitos pertencentes ao Estado nesse caso, são duas as espécies de prescrição:

PPP (prescrição da pretensão punitiva) (ou para efeitos didáticos: perda do prazo para punir);

PPE (prescrição da pretensão executória) (ou para efeitos didáticos: perda do prazo para executar).

Destaque-se que quando ocorrer a PPP serão afastados todos os efeitos de uma eventual sentença condenatória. Ao revés, quando ocorrer a PPE será afastado apenas o efeito principal da sentença condenatória (a pena), permanecendo os demais efeitos (ingresso no rol dos culpados, reincidência, obrigação de reparar o dano etc.).

18.4.1.2 Contagem do prazo

Há uma tabela de prazos prescricionais prevista no art. 109 do Código Penal. Essa tabela terá como base de cálculo a pena máxima prevista em abstrato na PPP propriamente dita (vide abaixo) e a pena em concreto isoladamente para cada crime nos demais casos.

A tabela do art. 109 do CP é a seguinte:

Prescrição

Pena

Em vinte anos

Se o máximo da pena é superior a doze

Em dezesseis anos

Se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze

Em doze anos

Se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito

Em oito anos

Se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro

Em quatro anos

Se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois

Em três anos

Se o máximo da pena é inferior a um ano

O início da contagem da PPP se dá:

com a consumação do crime;

no último ato de execução (se for tentativa);

no caso de crime permanente (quando cessar a permanência);

quando for descoberto o registro público (nos crimes relacionados a registros públicos).

nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

O início da contagem da PPE se dá com o trânsito em julgado da condenação para a acusação.

Há causas que suspendem e que interrompem a prescrição.

Quando a causa suspender, o prazo prescricional ficará suspenso e, quando voltar, volta a contar de onde parou. Por outro lado, quando a causa interromper, o prazo prescricional é interrompido e a contagem reinicia do começo.

São causas que suspendem a PPP:

questão prejudicial;

enquanto o réu estiver preso no estrangeiro;

suspensão condicional do processo;

imunidade parlamentar;

carta rogatória;

art. 366 do CPP (réu citado por edital que não comparece e não constitui defensor).

São causas que suspendem a PPE:

enquanto o réu estiver preso por outro motivo, no Brasil ou no Estrangeiro;

enquanto o réu gozar de sursis ou livramento condicional.

São causas que interrompem a PPP:

recebimento da denúncia ou queixa;

pronúncia;

acórdão que confirma a pronúncia;

sentença condenatória recorrível;

acórdão condenatório.

São causas que interrompem a PPE:

o início do cumprimento de pena;

a fuga;

a recaptura;

a revogação do sursis ou do livramento condicional;

a reincidência.

18.4.1.3 Observações relacionadas à prescrição

1) São imprescritíveis os crimes de racismo e ação de grupos armados, civis ou militares contra o Estado democrático.

2) Se o réu for menor de 21 anos na data dos fatos e maior de 70 anos na data da sentença, a prescrição cai pela metade (art. 115 do CP).

3) A pena de multa isolada prescreve em 2 anos. Porém, quando acompanhada de pena mais grave, prescreve no prazo da pena mais grave.

4) No concurso de crimes, a prescrição corre individualmente para cada crime (art. 119 do CP). Para efeito de cálculo, no caso de crime continuado, despreza-se o acréscimo (Súmula 497 do STF).

5) Existem 3 (três) espécies de PPP: prescrição propriamente dita (baseada no máximo da pena em abstrato), prescrição retroativa (baseada na pena em concreto retroagindo e começando a contagem após o recebimento da denúncia ou queixa) e prescrição intercorrente (aquela que se conta da data da sentença até o seu trânsito em julgado).

18.4.2 Decadência

Decadência é a perda do prazo por parte da vítima para ingressar com a queixa-crime (na ação penal privada) ou oferecer a representação (na ação pública condicionada à representação). Em regra, o prazo decadencial é de 6 (seis) meses a contar do conhecimento da autoria. No entanto, será de 30 (trinta) dias a contar da homologação do laudo acerca da materialidade delitiva nos crimes contra a propriedade imaterial (art. 529 do CPP).

Observe-se que no caso de ação penal privada subsidiária da pública há o prazo decadencial de 6 (seis) meses a contar do término do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia. Porém, nesse prazo somente caduca o direito da vítima de ingressar com a ação, não servindo de causa de extinção da punibilidade do réu.

18.4.3 Perempção

Perempção é uma causa de extinção da punibilidade consistente em uma sanção processual ao querelante desidioso que não promove o regular andamento da ação exclusivamente privada.

A rigor, o querelante (vítima que ingressou com a ação penal privada) assume obrigações quando está no polo ativo de uma ação, obrigações essas que impõem a necessidade do autor de dar regular andamento ao processo.

O Código de Processo Penal trata dessas obrigações em seu art. 60. Vejamos:

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV – quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

É imperioso destacar que, diferentemente da esfera cível, dando causa a um arquivamento (p. ex., não comparecendo em audiência) o processo é extinto definitivamente.

Também devemos lembrar que não há perempção na ação penal privada subsidiária da pública, pois, nessa ação, se o querelante não der o regular andamento ao processo, o Ministério Público o retoma como parte principal.

18.5 Renúncia e perdão do ofendido

Tanto a renúncia quanto o perdão são demonstrações por parte da vítima no desinteresse em processar o ofensor.

Dessa forma, a mesma demonstração pode ser tanto renúncia quanto perdão. A diferença é que a renúncia é antes do recebimento da queixa e o perdão é após o recebimento da queixa.

Por ser antes do recebimento da queixa, a renúncia é um ato unilateral (não precisa ser aceita). Por ser após o recebimento da queixa, o perdão é um ato bilateral (para valer, precisa ser aceito pelo ofensor – querelado).

Tanto a renúncia quanto o perdão podem ser expressos (por escrito) ou tácitos (com atos que demonstre o desinteresse em processar o ofensor).

A renúncia ou o perdão a um dos ofensores se estende a todos os demais.

18.6 Retratação

Retratar-se é admitir que errou, desdizer, voltar atrás no que disse.

Alguns crimes admitem retratação. São eles: falso testemunho, falsa perícia, calúnia e difamação.

A injúria mesmo sendo um crime contra a honra não admite retratação. Vale lembrar que esses crimes que admitem retratação (calúnia, difamação, falso testemunho e falsa perícia) se referem a fatos, condutas, atitudes, que podem ser desmentidas. A injúria, a seu turno, se refere a juízo de valor causador de mágoa que, uma vez lançada, não se recupera (não dá para desmentir).

O momento oportuno para a retratação é antes da prolatação da sentença nos processos pela calúnia e pela difamação e antes da prolatação da sentença no processo em que houve o falso testemunho ou a falsa perícia.

18.7 Perdão judicial

Perdão judicial é o perdão dado pelo Juiz.

Toda vez que a lei menciona que em determinada infração “o Juiz pode deixar de aplicar a pena”, há a possibilidade de concessão do perdão judicial.

Na verdade, não se trata de ato discricionário do Juiz. Para que o mesmo deixe de aplicar a pena, é necessário (requisitos cumulativos):

que a lei expressamente preveja a possibilidade de concessão do perdão;

que o Juiz verifique uma excepcionalidade no caso em concreto, que justifique a concessão do benefício.

São exemplos de infrações passíveis de perdão judicial:

homicídio culposo;

lesão corporal culposa;

receptação culposa;

parto suposto (adoção à brasileira);

subtração de incapazes;

“pindura” (art. 176 do CP);

injúria com retorsão imediata;

apropriação indébita previdenciária;

alguns crimes ambientais;

contravenções penais.

Discute-se a natureza jurídica do perdão judicial. Para a maioria se trata de uma sentença declaratória de extinção da punibilidade.

Discordamos. O art. 120 do Código Penal prevê que o perdão judicial não gera reincidência. Ora, a lei não traz artigos dispensáveis e, se considerarmos a sentença como de extinção da punibilidade, naturalmente ela não geraria reincidência, sendo o artigo comentado inócuo. Além disso, a lei menciona que o Juiz pode “deixar de aplicar a pena” e não “deixar de condenar”. A nosso ver, portanto, trata-se de sentença condenatória, que não gera reincidência e os demais efeitos condenatórios.

18.8 Incisos revogados

Os incs. VII e VIII do art. 107 do CP foram revogados pela Lei n. 11.106/2005.

Tais dispositivos mencionavam como causa de extinção da punibilidade o casamento da vítima com o agente e o casamento da vítima com terceiro nos crimes contra a dignidade sexual (antigos crimes contra os costumes).

SEGUNDA PARTE – PARTE ESPECIAL

O Direito Penal tem caráter fragmentário. Isso porque o Direito Penal não consegue proteger todos os bens da vida, só protege alguns, portanto, fragmentos.

Os crimes da Parte Especial do Código Penal estão divididos por bens protegidos. Dessa forma, são objetos de proteção:

pessoa;

patrimônio;

propriedade imaterial;

organização do trabalho;

sentimento religioso e respeito aos mortos;

dignidade sexual;

família;

incolumidade pública;

paz pública;

fé pública;

Administração Pública.

É de extrema importância visualizar essa divisão, pois, ao se referir a determinado crime, por vezes conseguimos até mesmo entendê-lo melhor, se observarmos qual o bem jurídico que ele protege (p. ex.: Desacato – Desacatar não é simplesmente xingar ou humilhar outra pessoa. Se a desavença for pessoal – crime contra a pessoa – será Injúria. Porém, se o objetivo do agente era diminuir o funcionário público enquanto funcionário público – crime contra a administração pública – Desacato).

1. CRIMES CONTRA A PESSOA – VIDA

1.1 Homicídio simples

Conduta típica: matar alguém.

Núcleo do tipo: matar, eliminar a vida extrauterina (após o rompimento do saco amniótico até a morte encefálica).

Bem protegido: a vida do ser humano.

Pena: de 6 a 20 anos de reclusão.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena, benefícios atinentes ao JECRIM, penas restritivas de direitos e, se hediondo, não cabe fiança, anistia, graça e indulto.

Variações do homicídio: o homicídio tem vários tipos derivados que alteram a pena do agente. Vejamos.

Homicídio privilegiado (causa de diminuição de pena: reduz a pena de um sexto a um terço): ocorre quando o agente comete o crime impelido por motivo de relevante (importante, num patamar elevado de valores) valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima.

Homicídio qualificado (muda os parâmetros da pena para 12 a 30 anos de reclusão): ocorre quando o agente comete o crime mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe (vil, baixo, repugnante), por motivo fútil (banal, desproporcional), com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel (que faça a vítima sofrer para morrer), ou de que possa resultar perigo comum, à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido (surpreenda o ofendido, faça com que o mesmo não possa ter nenhuma reação), para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Homicídio culposo (muda os parâmetros da pena para 1 a 3 anos de detenção): ocorre quando o agente não quer matar, mas causa a morte de alguém por imprudência, negligência ou imperícia.

Homicídio culposo majorado (aumenta a pena do homicídio culposo de 1/3): ocorre quando o agente pratica o homicídio culposo por inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.

Homicídio doloso majorado (aumenta a pena do homicídio doloso de 1/3): ocorre quando o agente pratica o homicídio doloso contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou ainda a pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio (acrescido no Código Penal pela Lei n. 12.720/2012).

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) O homicídio só será considerado um crime hediondo quando for homicídio simples prática de grupo de extermínio ou quando o homicídio for qualificado. Os demais homicídios não são considerados hediondos. 2) Para o homicídio culposo cabe perdão judicial. 3) Se doloso é julgado pelo Tribunal do Júri.

1.2 Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio

Conduta típica: induzir ou instigar alguém a se suicidar ou prestar-lhe auxílio para que o faça.

Núcleo do tipo: induzir (criar uma ideia que o suicida não tinha), instigar (aumentar uma ideia que o suicida já tinha) ou prestar-lhe auxílio (possibilitar um meio para que o suicida se suicide).

Bem protegido: a vida do ser humano.

Pena: de dois a seis anos de reclusão, se o suicídio se consuma; de um a três anos de reclusão, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Vedações: em alguns casos (penas elevadas) não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: a pena poderá ser duplicada se o crime é praticado por motivo egoístico ou se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma vinculada e não admite tentativa.

Observações: 1) Se o suicida for menor de 14 (quatorze) anos, doente mental ou estiver reduzido na sua capacidade de resistência (por estar drogado, hipnotizado etc.) a indução, instigação ou auxílio ao suicídio configurará homicídio. 2) A participação no suicídio de alguém tem que ser direta, ainda que não haja a presença corpórea do agente (pode ser via telefone ou internet). Porém, se o agente pregar genericamente o suicídio (p. ex., escrevendo um livro sobre o assunto) não haverá crime. 3) Se o suicida sobreviver sem lesões corporais ou com lesões corporais leves o fato será atípico. 4) Trata-se de crime julgado pelo Tribunal do Júri. 5) Atenção ao “pacto de morte”: duas pessoas (A e B) combinam de se matar, entram num quarto fechado e uma delas, A, abre a torneira do gás. Se A morrer e B sobreviver B responderá por participação em suicídio (pela instigação). Se B morrer e A sobreviver A responde por homicídio por ter matado B.

1.3 Infanticídio

Conduta típica: matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.

Núcleo do tipo: matar, eliminar a vida extrauterina.

Bem protegido: a vida do ser humano na condição de nascente (aquele que está nascendo) ou o neonato (aquele que acabou de nascer).

Pena: dois a seis anos de detenção.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, comissivo e admite tentativa.

Observações: 1) Aquele que ajuda (sem matar) a mãe que está em estado puerperal a matar o nascente ou o neonato responderá também por infanticídio, tendo em vista a regra do art. 30 do Código Penal que diz que as circunstâncias de caráter pessoal não se comunicam, salvo se forem elementares do crime (que é o caso). 2) O estado puerperal não retira a capacidade de discernimento da mãe, pois, do contrário, a agente teria a exclusão da sua culpabilidade. 3) Não é porque a mulher está ou esteve em trabalho de parto que esteja em estado puerperal. O estado puerperal às vezes ocorre na mulher, às vezes não. Na verdade, a prova cabe à acusação. Se a mãe matou o seu filho nascente ou neonato, presume-se que ela estava em estado puerperal, cabendo à acusação provar o contrário e, com isso, acusá-la de homicídio.

1.4 Aborto

Conduta típica: provocar aborto.

Núcleo do tipo: eliminar a vida intrauterina (antes do rompimento do saco amniótico).

Bem protegido: a vida do ser humano.

Pena: de um a três anos de detenção (no autoaborto), de três a dez anos de reclusão (no aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante) ou de um a quatro anos de reclusão (no aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante). Aplica-se a pena de três a dez anos de reclusão se o aborto for provocado por terceiro com o consentimento da gestante, mas a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Por outro lado, as penas pelo aborto provocado por terceiro (consentido ou não) são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofrer lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevier a morte.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena, benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Variações: o aborto é sempre doloso (não há aborto culposo – fato atípico). Há várias espécies de aborto:

autoaborto;

aborto praticado por terceiro sem o consentimento da gestante;

aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante.

Classificação: crime comum (quando praticado por terceiros) e próprio (quando praticado pela gestante), instantâneo, material, comissivo ou omissivo e admite tentativa.

Observações: 1) Há casos em que o aborto não é punido: aborto necessário (quando a gestante tem gravidez de risco que pode gerar sua morte/não há necessidade de autorização judicial), aborto espontâneo ou natural, aborto acidental, aborto sentimental (quando a gravidez é resultante de estupro/não há necessidade de autorização judicial, embora o médico necessite de comprovação do fumus boni iuris de que houve estupro) e aborto autorizado (quando houver inviabilidade fetal como, p. ex., ausência de rins/precisa de autorização judicial). 2) O aborto eugênico ou eugenésico é criminoso (quando o feto tem uma deficiência que não o torna inviável). 3) O aborto do anencéfalo (feto que tem ausência de cérebro) não precisa de autorização judicial.

2. CRIMES CONTRA A PESSOA – INTEGRIDADE CORPORAL

2.1 Lesão corporal

Conduta típica: ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem.

Núcleo do tipo: ofender, agredir.

Bem protegido: a integridade corporal (física e mental) da pessoa.

Pena: de três meses a um ano de detenção.

Vedações: não cabe penas restritivas de direitos salvo se culposo.

Variações: temos vários tipos derivados, a saber:

Lesão leve: quando a lesão não impede o agente de suas ocupações habituais por mais de trinta dias.

Lesão grave: quando a lesão gera incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias, perigo de vida, debilidade permanente de membro, sentido ou função ou aceleração de parto (a pena será de reclusão, de um a cinco anos).

Lesão gravíssima: quando a lesão gera incapacidade permanente para o trabalho, enfermidade incurável, perda ou inutilização do membro, sentido ou função, deformidade permanente ou aborto (a pena será de reclusão, de dois a oito anos).

Lesão culposa: se o agente agiu por imprudência, negligência ou imperícia (a pena será de detenção, de dois meses a um ano).

Lesão seguida de morte: se a lesão gera a morte de alguém e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo (a pena será de reclusão, de quatro a doze anos).

Classificação: crime comum, instantâneo, de forma livre, material, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. 2) Se as lesões forem leves ou culposas a ação penal será pública condicionada à representação. Por decisão do STF, quando a lesão for por conta de violência doméstica ou familiar contra a mulher, a Ação será pública incondicionada. 3) O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, se a lesão foi em violenta emoção ou relevante valor social ou moral ou se as lesões são recíprocas. 4) A pena será aumentada de um terço, se o agente deixou de socorrer a vítima após as lesões culposas ou se essas lesões forem decorrentes de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou, ainda, se a vítima for menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime foi praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. 5) Caberá perdão judicial para a lesão corporal culposa. 6) Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade a pena será de detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos, e se a vítima for portadora de deficiência a pena aumenta em um terço.

3. CRIMES CONTRA A PESSOA – PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

3.1 Perigo de contágio venéreo

Conduta típica: expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado.

Núcleo do tipo: expor (possibilitar o contato, não tomar o zelo devido).

Bem protegido: a saúde do ser humano.

Pena: três meses a um ano de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo e admite tentativa.

Observações: 1) Se o agente tem a intenção de transmitir a moléstia a pena será de reclusão, de um a quatro anos, e multa. 2) Somente se procede mediante representação.

3.2 Perigo de contágio de moléstia grave

Conduta típica: praticar, com o fim de transmitir a outrem, moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio.

Núcleo do tipo: praticar (exercer, tomar atitudes direcionadas).

Bem protegido: a saúde do ser humano.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo e comissivo por omissão e admite tentativa.

3.3 Perigo para a vida ou saúde de outrem

Conduta típica: expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente.

Núcleo do tipo: expor (possibilitar o contato, não tomar o zelo devido).

Bem protegido: a saúde do ser humano.

Pena: de três meses a um ano de detenção, se o fato não constitui crime mais grave.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou omissivo e admite tentativa.

Observações: a pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.

3.4 Abandono de incapaz

Conduta típica: abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono.

Núcleo do tipo: abandonar (deixar sem amparo, deixar o abandonado à sua própria sorte).

Bem protegido: a saúde do ser humano.

Pena: de seis meses a três anos de detenção.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: de acordo com o resultado, essa infração pode ter variações:

se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave (a pena será de reclusão, de um a cinco anos);

se resulta a morte (a pena será de reclusão, de quatro a doze anos).

Classificação: crime próprio, instantâneo de efeitos permanentes, formal ou material, de forma livre, comissivo ou omissivo e admite tentativa.

Observações: as penas aumentam-se de um terço se o abandono ocorre em lugar ermo, se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima ou se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.

3.5 Exposição ou abandono de recém-nascido

Conduta típica: expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria.

Núcleo do tipo: expor (possibilitar que a vítima passe por situações perigosas) ou abandonar (deixar à sua própria sorte).

Bem protegido: a saúde do ser humano.

Pena: de seis meses a dois anos de detenção.

Variações: dependendo do resultado há variações para esse delito:

se do fato resulta lesão corporal de natureza grave (a pena será de detenção, de um a três anos);

se resulta a morte (a pena será de detenção, de dois a seis anos).

Classificação: crime próprio, instantâneo de efeitos permanentes, formal ou material, de forma livre e admite tentativa.

3.6 Omissão de socorro

Conduta típica: deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública.

Núcleo do tipo: deixar de prestar assistência (não ajudar) ou não pedir socorro (se quedar inerte).

Bem protegido: a saúde do ser humano.

Pena: de um a seis meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, omissivo e não admite tentativa.

Observações: 1) A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. 2) A Lei n. 12.653/2012 criou o crime do art. 135-A, espécie de omissão de socorro, chamado Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial que se dá quando o agente exige cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. A pena para esse crime é de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, mas ela é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.

3.7 Maus-tratos

Conduta típica: expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina.

Núcleo do tipo: expor (possibilitar que a vítima passe por perigo).

Bem protegido: a saúde do ser humano.

Pena: de dois meses a um ano de detenção, ou multa.

Variações: dependendo do resultado, teremos variações nesse tipo penal:

se do fato resulta lesão corporal de natureza grave (a pena será de reclusão, de um a quatro anos);

se resulta a morte (a pena será de reclusão, de quatro a doze anos).

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal e material, de forma vinculada, comissivo ou omissivo e admite tentativa.

Observações: aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.

4. CRIMES CONTRA A PESSOA – DA RIXA

4.1 Rixa

Conduta típica: participar de rixa, salvo para separar os contendores.

Núcleo do tipo: participar (ingressar, atuar efetivamente na briga).

Bem protegido: a integridade corporal do ser humano.

Pena: quinze dias a dois meses de detenção, ou multa.

Variações: dependendo do resultado haverá variação para esse crime:

se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre e admite tentativa (se a rixa tiver sido planejada).

Observações: 1) A rixa é um dos poucos crimes que tem responsabilidade objetiva: aquele que participa da rixa responderá pela rixa e, se resultar lesão grave ou a morte, responderá pela rixa qualificada por esses eventos, ainda que, p. ex., o agente tenha sido a vítima da lesão. 2) Esse crime admite participação daquele que não ingressa na rixa, mas colabora com a mesma de alguma maneira.

5. CRIMES CONTRA A PESSOA – HONRA

5.1 Calúnia

Conduta típica: caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime.

Núcleo do tipo: caluniar imputando (se referenciar a atitude de outrem).

Bem protegido: a honra da pessoa (física ou jurídica).

Pena: de seis meses a dois anos de detenção, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo e comissivo por omissão e admite tentativa (salvo na calúnia verbal).

Observações: 1) Receberá a mesma pena quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. 2) É punível a calúnia contra os mortos. 3) Cabe exceção da verdade para esse crime (defesa do réu no sentido de admitir a imputação, mas alegando a verdade, publicidade da conduta) salvo se constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível, se o fato é imputado contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro ou se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. 4) Cabe retratação como forma de extinção da punibilidade pela calúnia.

5.2 Difamação

Conduta típica: difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação.

Núcleo do tipo: difamar imputando (atribuir uma conduta que deixe a vítima mal vista, mal falada, de má fama).

Bem protegido: a honra da pessoa (física ou jurídica).

Pena: de três meses a um ano de detenção, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo e comissivo por omissão e admite tentativa (salvo na difamação verbal).

Observações: 1) Cabe exceção da verdade para esse crime se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. 2) Cabe retratação como forma de extinção da punibilidade pela difamação.

5.3 Injúria

Conduta típica: injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro.

Núcleo do tipo: injuriar ofendendo (magoar atribuindo um adjetivo que faça com que a vítima se sinta mal, diminuída, ofendida).

Bem protegido: a honra da pessoa (física ou jurídica).

Pena: de um a seis meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo e comissivo por omissão e admite tentativa (salvo na injúria verbal).

Observações: 1) Cabe perdão judicial se o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria e no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. 2) Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes a pena será de detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. 3) Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência (chamada de injúria racista) a pena será de reclusão de um a três anos e multa.

5.4 Disposições comuns

Algumas disposições se aplicam para todos os crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria). Dentre elas:

As penas são aumentadas de um terço se o crime é cometido contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro, contra funcionário público, em razão de suas funções, na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria ou contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria.

Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

Não constituem injúria ou difamação punível a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador, a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar ou o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.

Quem der publicidade à ofensa irrogada em juízo ou o parecer desfavorável do funcionário público responde pela injúria ou pela difamação.

Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do Juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.

A ação penal será em regra privada. Porém, no caso da injúria real cuja violência resulta lesão corporal a ação será pública incondicionada. Já no caso da ofensa contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro e no caso da injúria racista a ação será pública condicionada a representação.

6. CRIMES CONTRA A PESSOA – LIBERDADE INDIVIDUAL

6.1 Constrangimento ilegal

Conduta típica: constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda.

Núcleo do tipo: constranger (forçar, usar de violência ou grave ameaça).

Bem protegido: a liberdade do ser humano.

Pena: de três meses a um ano de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre e admite tentativa.

Observações: 1) Quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas, as penas aplicam-se cumulativamente e em dobro. 2) As penas pela violência são aplicadas de maneira independente. 3) Não é considerado constrangimento ilegal a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida ou a coação exercida para impedir suicídio.

6.2 Ameaça

Conduta típica: ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave.

Núcleo do tipo: ameaçar (prometer um mal, plantar o terror na mente alheia).

Bem protegido: a liberdade do ser humano.

Pena: de um a seis meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo e comissivo por omissão e admite-se tentativa (ameaça por escrito).

Observações: a ação é pública condicionada à representação.

6.3 Sequestro e cárcere privado

Conduta típica: privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado.

Núcleo do tipo: privar (impedir, cercear).

Bem protegido: a liberdade do ser humano.

Pena: de um três anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Classificação: crime comum, permanente, de forma livre, comissivo ou omissivo e admite tentativa.

Observações: 1) A pena é de reclusão, de dois a cinco anos se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos, se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital, se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias, se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos ou se o crime é praticado com fins libidinosos. 2) Se do sequestro ou cárcere privado resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral a pena será de reclusão, de dois a oito anos.

6.4 Redução à condição análoga à de escravo

Conduta típica: reduzir alguém à condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.

Núcleo do tipo: reduzir (diminuir, restringir) submetendo a vítima (impondo uma conduta à vitima).

Bem protegido: a liberdade do ser humano.

Pena: de dois a oito anos de reclusão, e multa, além da pena correspondente à violência.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM e às penas restritivas de direitos.

Classificação: crime comum, permanente, material, de forma vinculada, comissivo e comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Receberá a mesma pena quem cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho, mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho. 2) A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido contra criança ou adolescente ou por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.

7. CRIMES CONTRA A PESSOA – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

7.1 Violação de domicílio

Conduta típica: entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências.

Núcleo do tipo: entrar ou permanecer.

Bem protegido: a intimidade e liberdade do ser humano.

Pena: de um a três meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo (mas pode ser permanente no núcleo permanecer), de mera conduta, de forma livre, comissivo ou omissivo e admite tentativa.

Observações: 1) Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas a pena será de detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência. 2) Se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder a pena será aumentada de um terço. 3) Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência, a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. 4) A expressão “casa” compreende qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. 5) Não se compreendem na expressão “casa” a hospedaria, a estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, a taverna, a casa de jogo e outras do mesmo gênero. 6) Esse crime pode ser absorvido por crime mais grave, como, p. ex., o furto a uma residência.

8. CRIMES CONTRA A PESSOA – INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA

8.1 Violação de correspondência

Observações: esse crime foi derrogado pela Lei n. 6.538/78, mas continua com o texto no Código Penal.

Art. 151. Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Sonegação ou destruição de correspondência

§ 1º Na mesma pena incorre:

I – quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói;

II – quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

III – quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;

IV – quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal.

§ 2º As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.

§ 3º Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico:

Pena – detenção, de um a três anos.

§ 4º Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º.

8.2 Correspondência comercial

Conduta típica: abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo.

Núcleo do tipo: abusar, desviar, sonegar, subtrair, suprimir ou revelar.

Bem protegido: a intimidade e a liberdade do ser humano.

Pena: de três meses a dois anos de detenção.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou omissivo (revelar o conteúdo deixando a carta aberta de propósito) e admite tentativa.

Observações: a ação penal será pública condicionada à representação.

9. CRIMES CONTRA A PESSOA – INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS

9.1 Divulgação de segredo

Conduta típica: divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem.

Núcleo do tipo: divulgar (alardear, difundir).

Bem protegido: a intimidade e liberdade do ser humano.

Pena: de um a seis meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo e omissivo e admite tentativa.

Observações: 1) A ação penal será pública condicionada à representação. 2) Se o agente divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública a pena será de detenção, de um a quatro anos, e multa. 3) Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada.

9.2 Violação do segredo profissional

Conduta típica: revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem.

Núcleo do tipo: revelar (contar algo que outra pessoa não sabia).

Bem protegido: a intimidade e liberdade do ser humano.

Pena: de três meses a um ano de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: a ação penal será pública condicionada à representação.

9.3 Invasão de dispositivo informático

Conduta típica: invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita.

Núcleo do tipo: invadir (ingressar sem autorização em sistema informatizado alheio).

Bem protegido: a intimidade e liberdade do ser humano.

Pena: de três meses a um ano de detenção, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo e admite tentativa.

Observações: 1) a ação penal será pública condicionada à representação, salvo quando a vítima for a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos em que a ação será pública incondicionada; 2) receberá a mesma pena quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta de invadir; 3) se resultar prejuízo econômico, a pena será aumentada de um sexto a um terço; 4) aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra Presidente da República, governadores e prefeitos, Presidente do Supremo Tribunal Federal, Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal, ou dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal; 5) a pena será maior (de seis meses a dois anos de reclusão, e multa), se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido.

10. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

10.1 Furto

Conduta típica: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.

Núcleo do tipo: subtrair (retirar do domínio alheio).

Bem protegido: o patrimônio.

Pena: de um a quatro anos de reclusão e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: o furto tem vários tipos derivados. São eles:

Furto noturno: se o crime for praticado durante o repouso noturno (para a maioria da doutrina no horário compreendido entre as 22 e as 6 horas desde que o furto se dê em imóvel em que a vigilância esteja fragilizada pelo repouso noturno) a pena será aumentada em um terço.

Furto privilegiado: se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada (para a doutrina majoritária com valor de até um salário mínimo), o Juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

Furto de energia elétrica (ou qualquer outra coisa com valor econômico), permitindo a punição do furto de TV a cabo, internet a cabo ou qualquer bem que tenha valor econômico.

Furto qualificado: a pena será de 2 a 8 anos de reclusão e multa se o furto for cometido com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza, com emprego de chave falsa ou mediante concurso de duas ou mais pessoas.

Furto de veículo automotor com destino a outro Estado ou a um país estrangeiro: a pena é de reclusão de 3 a 8 anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Furto famélio é o furto em estado de necessidade (própria ou de terceiro) para a alimentação como última alternativa. 2) Furto de uso não é punido porque o agente não tem a intenção de se apropriar do bem alheio, e sim usá-lo momentaneamente e restituí-lo nas mesmas condições da subtração. 3) Furto de bagatela não é punido porque é o furto de algo com valor insignificante, desprezível, não influenciando no poderio do patrimônio alheio. 4) Abigeato é o furto de gado.

10.2 Furto de coisa comum

Conduta típica: subtrair o condômino, coerdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum.

Núcleo do tipo: subtrair (manter só para si o que é de propriedade comum).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de seis meses a dois anos de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) A ação penal será pública condicionada à representação. 2) Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente.

10.3 Roubo

Conduta típica: subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

Núcleo do tipo: subtrair (retirar do domínio alheio) e constranger (usar de violência ou grave ameaça).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de quatro a dez anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Também será punido o agente que, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. 2) A pena será aumentada de um terço até metade (roubo majorado) se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma, se há o concurso de duas ou mais pessoas, se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior e se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. 3) Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa. 4) A arma de brinquedo configura o roubo eis que impõe o uso de grave ameaça, mas não torna o roubo majorado, pois só haverá essa majorante com o uso efetivo de arma. 5) Haverá latrocínio quando da violência resultar a morte de alguém, sendo a pena de reclusão de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. A morte poderá ser querida pelo agente ou não (crime preterdoloso). Por isso, se o agente no roubo deliberar matar a vítima (p. ex., atirando na mesma) e, por circunstâncias alheias à sua vontade a morte não se concretiza, haverá tentativa de latrocínio. Vale lembrar que a consumação do latrocínio se dá com a morte, e não com a subtração. Trata-se de crime hediondo com as vedações legais.

10.4 Extorsão

Conduta típica: constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa.

Núcleo do tipo: constranger (forçar, usar da violência ou da grave ameaça).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de quatro a dez anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal (mas há quem diga ser material – TACRIMSP – Apelação 1.167.703/0), de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade. 2) Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 a 15 anos e se resulta morte a pena é de reclusão de 20 a 30 anos e multa. Nesse último caso trata-se de crime hediondo com as vedações legais.

10.5 Sequestro relâmpago

Conduta típica: extorquir cometendo o crime mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica.

Núcleo do tipo: extorquir restringindo a liberdade.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos de reclusão, além da multa.

Vedações: não cabe fiança, suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena, benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Classificação: crime comum, permanente, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se do crime resulta lesão corporal grave a pena será de reclusão de 16 a 24 anos. 2) Se do crime resulta morte a pena será de reclusão de 24 a 30 anos.

10.6 Extorsão mediante sequestro

Conduta típica: sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate.

Núcleo do tipo: sequestrar (privar a liberdade de alguém).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de oito a quinze anos de reclusão.

Vedações: não cabe fiança, suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena, benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Classificação: crime comum, permanente, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha a pena será de reclusão, de doze a vinte anos. 2) Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave a pena será de reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. 3) Se do fato resulta a morte a pena será de reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. 4) Trata-se de crime hediondo. 5) Nesse crime cabe a delação premiada que ocorrerá se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, tendo a sua pena reduzida de um a dois terços.

10.7 Extorsão indireta

Conduta típica: exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro.

Núcleo do tipo: exigir (forçar – atitude ostensiva) ou receber (atitude passiva).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a três anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: nesse crime o agente, de início, não constrange para obter vantagem econômica. Porém, num segundo momento, de posse do documento exigido o agente poderá conquistar vantagem econômica e, por isso, trata-se de crime contra o patrimônio.

10.8 Alteração de limites

Conduta típica: suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia.

Núcleo do tipo: suprimir (retirar) ou deslocar (mudar de lugar).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a seis meses de detenção, e multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

10.9 Usurpação de águas

Conduta típica: desviar ou represar, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias.

Núcleo do tipo: desviar (mudar de direção) ou represar (não deixar passar em curso normal).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a seis meses de detenção, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

10.10 Esbulho possessório

Conduta típica: invadir, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório.

Núcleo do tipo: invadir (ingressar sem permissão).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a seis meses de detenção, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se o agente usa de violência, incorre também na pena a esta cominada. 2) Se a propriedade é particular, e não há emprego de violência, a ação penal será privada.

10.11 Supressão ou alteração de marca em animais

Conduta típica: suprimir ou alterar, indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo de propriedade.

Núcleo do tipo: suprimir (retirar) ou alterar (mudar a configuração).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de seis meses a três anos de detenção, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

10.12 Dano

Conduta típica: destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.

Núcleo do tipo: destruir (desconstruir), inutilizar (fazer o bem se tornar inútil) ou deteriorar (piorar a configuração).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a seis meses de detenção, ou multa.

Variações: há uma variação para essa infração:

Dano qualificado: se o crime é cometido com violência à pessoa ou grave ameaça, com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave, contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima (caso em que a ação penal será privada) a pena será de detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

10.13 Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia

Conduta típica: introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que o fato resulte prejuízo.

Núcleo do tipo: introduzir (por dentro) ou deixar (largar).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de quinze dias a seis meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

Observações: a ação penal será privada.

10.14 Alteração de local especialmente protegido

Conduta típica: alterar, sem licença da autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido por lei.

Núcleo do tipo: alterar (mudar a configuração).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um mês a um ano de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

10.15 Apropriação indébita

Conduta típica: apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção.

Núcleo do tipo: apropriar-se (inverter a propriedade).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre comissivo, omissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa em depósito necessário, na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial ou em razão de ofício, emprego ou profissão. 2) O dolo na apropriação indébita só surge após o agente estar na posse ou na detenção da coisa, pois, antes de obter a posse ou a detenção da coisa, fica configurado o furto.

10.16 Apropriação indébita previdenciária

Conduta típica: deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.

Núcleo do tipo: recolher (retirar do contribuinte) e deixar de repassar.

Bem protegido: patrimônio da previdência social.

Pena: de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre comissivo (primeira parte) e omissivo (segunda parte) e não admite tentativa.

Observações: 1) Também praticará o crime o agente que deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público, recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços ou pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. 2) Haverá extinção da punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. 3) Caberá perdão judicial ou aplicação somente de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios ou o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

10.17 Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza

Conduta típica: apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza.

Núcleo do tipo: apropriar-se.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um mês a um ano de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo, omissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa quando comissivo.

10.18 Apropriação de tesouro

Conduta típica: achar tesouro em prédio alheio e se apropriar, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio.

Núcleo do tipo: achar e apropriar-se.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um mês a um ano de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo, omissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa quando comissivo.

10.19 Apropriação de coisa achada

Conduta típica: achar coisa alheia perdida e dela se apropriar, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

Núcleo do tipo: achar e apropriar-se.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um mês a um ano de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo (primeira parte) e omissivo (segunda parte) e admite tentativa quando comissivo.

10.20 Estelionato

Conduta típica: obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Núcleo do tipo: obter induzindo ou mantendo a vítima em erro.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada (para a doutrina majoritária com valor de até um salário mínimo), o Juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

10.21 Disposição de coisa alheia como própria

Conduta típica: vender, permutar, dar em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria.

Núcleo do tipo: vender, permutar ou dar.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

10.22 Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

Conduta típica: vender, permutar, dar em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias.

Núcleo do tipo: vender, permutar ou dar.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

10.23 Defraudação de penhor

Conduta típica: defraudar, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado.

Núcleo do tipo: defraudar.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

10.24 Fraude na entrega de coisa

Conduta típica: defraudar substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém.

Núcleo do tipo: defraudar.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

10.25 Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

Conduta típica: destruir, total ou parcialmente, ou ocultar coisa própria, ou lesar o próprio corpo ou a saúde, ou agravar as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro.

Núcleo do tipo: destruir, ocultar, lesar ou agravar.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

10.26 Fraude no pagamento por meio de cheque

Conduta típica: emitir cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustrar o pagamento.

Núcleo do tipo: emitir ou frustrar.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo, omissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa na forma comissiva.

Observações: 1) Súmula 246 do STF: “comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheques sem fundos”. 2) Súmula 554 do STF: “o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”. 3) Cheque pré ou pós-datado se descaracteriza como pagamento à vista, sendo considerado garantia de dívida e por isso não configura o crime de emissão de cheque sem provisão de fundos. 4) A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

10.27 Duplicata simulada

Conduta típica: emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado.

Núcleo do tipo: emitir.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de detenção, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

Observações: também responderá aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.

10.28 Abuso de incapazes

Conduta típica: abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro.

Núcleo do tipo: abusar induzindo.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de dois a seis anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

10.29 Induzimento à especulação

Conduta típica: abusar, em proveito próprio ou alheio, da inexperiência ou da simplicidade ou inferioridade mental de outrem, induzindo-o à prática de jogo ou aposta, ou à especulação com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa.

Núcleo do tipo: abusar induzindo.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a três anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

10.30 Fraude no comércio

Conduta típica: enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor, vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada ou entregando uma mercadoria por outra.

Núcleo do tipo: enganar.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de seis meses a dois anos de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: Se o agente alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de ou outra qualidade a pena será de reclusão, de um a cinco anos, e multa.

10.31 Outras fraudes

Conduta típica: tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento.

Núcleo do tipo: tomar (refeição) ou utilizar-se (de transporte).

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de quinze dias a dois meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Conduta conhecida como “pindura”. 2) A ação penal será pública condicionada à representação. 3) Cabe perdão judicial pela prática dessa fraude.

10.32 Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações

Conduta típica: promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo.

Núcleo do tipo: promover fazendo ou ocultando.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou omissivo e admite tentativa na forma comissiva.

Observações: também responderá pela infração (se o fato não constitui crime contra a economia popular) o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembleia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo, o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade, o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia autorização da assembleia geral, o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade, ações por ela emitidas, salvo quando a lei o permite, o diretor ou o gerente que, como garantia de crédito social, aceita em penhor ou em caução ações da própria sociedade, o diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios, o diretor, o gerente ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a aprovação de conta ou parecer, o liquidante nos casos retro com a ressalva do caso do diretor, ou o gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios, o representante da sociedade anônima estrangeira, autorizada a funcionar no país, que em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembleia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo ou que promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade, o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia autorização da assembleia geral ou dá falsa informação ao Governo (nesses casos a pena será de detenção, de seis meses a dois anos, e multa), e o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de assembleia geral.

10.33 Emissão irregular de conhecimento de depósito ou warrant

Conduta típica: emitir conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal.

Núcleo do tipo: emitir.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

10.34 Fraude à execução

Conduta típica: fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas.

Núcleo do tipo: fraudar alienando, desviando, destruindo, danificando ou simulando.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de seis meses a dois anos de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: a ação penal será privada.

10.35 Receptação

Conduta típica: adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.

Núcleo do tipo: adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar.

Bem protegido: patrimônio.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: há tipos derivados. A saber:

Receptação qualificada: adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime, com pena de reclusão, de três a oito anos, e multa.

Receptação culposa: adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso, com pena de detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.

Classificação: crime comum, instantâneo ou permanente (no verbo ocultar), material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Equipara-se à atividade comercial qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência. 2) A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa. 3) Se o criminoso é primário, pode o Juiz, tendo em consideração as circunstâncias, conceder o perdão judicial. 4) Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena do tipo principal aplica-se em dobro.

10.36 Escusas absolutórias – imunidades

Por questão de política criminal para a manutenção das famílias foram criadas imunidades ditas absolutas e relativas. É isento de pena (imunidade absoluta) quem comete qualquer dos crimes contra o patrimônio em prejuízo do cônjuge, na constância da sociedade conjugal, de ascendente ou descendente. Somente se procede mediante representação (imunidade relativa), se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo do cônjuge divorciado ou judicialmente separado, de irmão ou de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. Porém, essas regras não se aplicam se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa, ao estranho que participa do crime (as circunstâncias pessoais não se comunicam) e se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

11. CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL – PROPRIEDADE INTELECTUAL

11.1 Violação de direito autoral

Conduta típica: violar direitos de autor e os que lhe são conexos.

Núcleo do tipo: violar.

Bem protegido: propriedade imaterial.

Pena: de 3 (três) meses a 1 (um) ano de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente a pena será de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 2) Também receberá a pena retro quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no país, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. 3) Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente a pena será de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 4) Não se aplicam as regras dos itens 1, 2 e 3 (retro) quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei n. 9.610/98, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. 5) A ação penal será privada no caso do tipo principal, com prazo decadencial diferenciado: 30 dias a contar da homologação do laudo que constatar o plágio. Ao revés, será pública incondicionada nos casos dos itens 1 e 2 (retro) e também nos crimes cometidos em desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público. Será pública condicionada à representação no caso do item 3 (retro).

12. CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

12.1 Atentado contra a liberdade de trabalho

Conduta típica: constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias.

Núcleo do tipo: constranger (usar de violência ou grave ameaça).

Bem protegido: a organização do trabalho.

Pena: de um mês a um ano de detenção, e multa, além da pena correspondente à violência.

Classificação: crime comum, instantâneo ou permanente, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se o agente constranger a vítima a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica a pena será de detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

12.2 Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta

Conduta típica: constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a celebrar contrato de trabalho, ou a não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola.

Núcleo do tipo: constranger (usar de violência ou grave ameaça).

Bem protegido: organização do trabalho.

Pena: de um mês a um ano de detenção, e multa, além da pena correspondente à violência.

Classificação: crime comum, instantâneo ou permanente, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

12.3 Atentado contra a liberdade de associação

Conduta típica: constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional.

Núcleo do tipo: constranger (usar de violência ou grave ameaça).

Bem protegido: organização do trabalho.

Pena: de um mês a um ano de detenção, e multa, além da pena correspondente à violência.

Classificação: crime comum, instantâneo ou permanente, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

12.4 Paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem

Conduta típica: participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra pessoa ou contra coisa.

Núcleo do tipo: participar praticando violência.

Bem protegido: organização do trabalho.

Pena: de um mês a um ano de detenção, e multa, além da pena correspondente à violência.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: para que se considere coletivo o abandono de trabalho é indispensável o concurso de, pelo menos, três empregados.

12.5 Paralisação de trabalho de interesse coletivo

Observações: esse tipo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e pela Lei n. 7.783/89, que trata do direito de greve, mas continua com o texto no Código Penal.

Art. 201. Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

12.6 Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem

Conduta típica: invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor.

Núcleo do tipo: invadir ou ocupar.

Bem protegido: organização do trabalho.

Pena: de um a três anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, permanente, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

12.7 Frustração de direito assegurado por lei trabalhista

Conduta típica: frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho.

Núcleo do tipo: frustrar.

Bem protegido: organização do trabalho.

Pena: de um ano a dois anos de detenção, e multa, além da pena correspondente à violência.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Também será punido o agente que obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida ou impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais ou contratuais. 2) A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

12.8 Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho

Conduta típica: frustrar, mediante fraude ou violência, obrigação legal relativa à nacionalização do trabalho.

Núcleo do tipo: frustrar.

Bem protegido: organização do trabalho.

Pena: de um mês a um ano de detenção, e multa, além da pena correspondente à violência.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

12.9 Exercício de atividade com infração de decisão administrativa

Conduta típica: exercer atividade, de que está impedido por decisão administrativa.

Núcleo do tipo: exercer.

Bem protegido: organização do trabalho.

Pena: de três meses a dois anos de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, habitual, de mera conduta, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

12.10 Aliciamento para o fim de emigração

Conduta típica: recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los para território estrangeiro.

Núcleo do tipo: recrutar.

Bem protegido: organização do trabalho.

Pena: de 1 (um) a 3 (três) anos de detenção, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

12.11 Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional

Conduta típica: aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional.

Núcleo do tipo: aliciar.

Bem protegido: organização do trabalho.

Pena: de um a três anos de detenção, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Também responderá o agente que recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem. 2) A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

12.12 Observações sobre os crimes contra a organização do trabalho

Segundo o art. 109 da Constituição Federal os crimes contra a organização do trabalho são de competência da Justiça Federal.

13. CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS – SENTIMENTO RELIGIOSO

13.1 Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo

Conduta típica: escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso.

Núcleo do tipo: escarnecer, impedir, perturbar ou vilipendiar.

Bem protegido: o sentimento religioso.

Pena: de um mês a um ano de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.

14. CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS – RESPEITO AOS MORTOS

14.1 Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária

Conduta típica: impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária.

Núcleo do tipo: impedir ou perturbar.

Bem protegido: o respeito aos mortos.

Pena: de um mês a um ano de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.

14.2 Violação de sepultura

Conduta típica: violar ou profanar sepultura ou urna funerária.

Núcleo do tipo: violar ou profanar.

Bem protegido: o respeito aos mortos.

Pena: de um a três anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

14.3 Destruição, subtração ou ocultação de cadáver

Conduta típica: destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele.

Núcleo do tipo: destruir, subtrair ou ocultar.

Bem protegido: o respeito aos mortos.

Pena: de um a três anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

14.4 Vilipêndio a cadáver

Conduta típica: vilipendiar cadáver ou suas cinzas.

Núcleo do tipo: vilipendiar.

Bem protegido: o respeito aos mortos.

Pena: de um a três anos de detenção, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

15. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – LIBERDADE SEXUAL

15.1 Estupro

Conduta típica: constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Núcleo do tipo: constranger (usar de violência ou grave ameaça) a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir.

Bem protegido: a dignidade sexual.

Pena: de 6 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão.

Vedações: não cabe fiança, suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena, benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos, anistia, graça ou indulto.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Trata-se de crime hediondo. 2) Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos a pena será de reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 3) Se da conduta resulta morte a pena será de reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

15.2 Violação sexual mediante fraude

Conduta típica: ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.

Núcleo do tipo: ter a conjunção carnal ou praticar ato libidinoso.

Bem protegido: a dignidade sexual.

Pena: de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

15.3 Assédio sexual

Conduta típica: constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Núcleo do tipo: constranger (usar de violência ou grave ameaça).

Bem protegido: a dignidade sexual.

Pena: de 1 (um) a 2 (dois) anos de detenção.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: a pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

16. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL

16.1 Estupro de vulnerável

Conduta típica: ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.

Núcleo do tipo: ter a conjunção ou praticar.

Bem protegido: a dignidade sexual.

Pena: reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão.

Vedações: não cabe fiança, suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena, benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos, anistia, graça ou indulto.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Trata-se de crime hediondo. 2) Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no tipo principal com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 3) Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave a pena será de reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4) Se da conduta resulta morte a pena será de reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

16.2 Corrupção de menores

Conduta típica: induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem.

Núcleo do tipo: induzir (criar a ideia).

Bem protegido: a dignidade sexual.

Pena: de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo e admite tentativa.

16.3 Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

Conduta típica: praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem.

Núcleo do tipo: praticar ou induzir.

Bem protegido: a dignidade sexual.

Pena: de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

16.4 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável

Conduta típica: submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone.

Núcleo do tipo: submeter, induzir ou atrair.

Bem protegido: a dignidade sexual.

Pena: de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena e os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. 2) Também será responsabilizado quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita e o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas nesse crime. 3) Nesse último caso, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

17. AÇÃO PENAL

A ação penal para os crimes precedentes não é mais privada. Após as mudanças efetuadas pela Lei n. 12.015/2009 a regra é que as ações penais sejam públicas condicionadas à representação.

Porém, a ação penal será pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

18. AUMENTO DE PENA

Para os crimes precedentes a pena será aumentada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

19. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

19.1 Mediação para servir à lascívia de outrem

Conduta típica: induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem.

Núcleo do tipo: induzir.

Bem protegido: a dignidade sexual.

Pena: de um a três anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda a pena será maior: de reclusão, de dois a cinco anos. 2) Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude a pena será maior ainda: de reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência. 3) Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

19.2 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual

Conduta típica: induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone.

Núcleo do tipo: induzir, atrair ou facilitar.

Bem protegido: a dignidade sexual.

Pena: de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância a pena será de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. 2) Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude a pena será de reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência. 3) Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

19.3 Casa de prostituição

Conduta típica: manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente.

Núcleo do tipo: manter.

Bem protegido: a dignidade sexual.

Pena: de dois a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, habitual, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

19.4 Rufianismo

Conduta típica: tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça.

Núcleo do tipo: tirar proveito participando.

Bem protegido: a dignidade sexual.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, habitual, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

Observações: 1) Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância a pena será de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. 2) Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima a pena será de reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.

19.5 Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual

Conduta típica: promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro.

Núcleo do tipo: promover ou facilitar a entrada.

Bem protegido: a dignidade sexual.

Pena: de 3 (três) a 8 (oito) anos de reclusão.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena e os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

Observações: 1) Também responderá pelo crime aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. 2) A pena é aumentada da metade se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos, a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância ou se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. 3) Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

19.6 Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual

Conduta típica: promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Núcleo do tipo: promover ou facilitar.

Bem protegido: a dignidade sexual.

Pena: de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

Observações: 1) Também responderá pelo crime aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. 2) A pena é aumentada da metade se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos, se a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância ou se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. 3) Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

20. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR

20.1 Ato obsceno

Conduta típica: praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público.

Núcleo do tipo: praticar.

Bem protegido: a dignidade sexual e moral pública.

Pena: de três meses a um ano de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

20.2 Escrito ou objeto obsceno

Conduta típica: fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno.

Núcleo do tipo: fazer, importar, exportar, adquirir ou ter.

Bem protegido: a dignidade sexual e moral pública.

Pena: de seis meses a dois anos de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: também responderá pelo crime quem vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo, realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter, realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno.

20.3 Disposições gerais

Nos crimes que envolvem o pudor público serão aumentados de metade, se do crime resultar gravidez, e de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

21. SEGREDO DE JUSTIÇA

Uma inovação trazida pela Lei n. 12.015/2009 foi que nos crimes contra a dignidade sexual os processos correrão em segredo de justiça.

22. CRIMES CONTRA A FAMÍLIA – CASAMENTO

22.1 Bigamia

Conduta típica: contrair alguém, sendo casado, novo casamento.

Núcleo do tipo: contrair.

Bem protegido: a família, mas precisamente o casamento.

Pena: de dois a seis anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo de efeitos permanentes, material, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos. 2) Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.

22.2 Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento

Conduta típica: contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior.

Núcleo do tipo: contrair induzindo ou ocultando.

Bem protegido: a família, mais precisamente o casamento.

Pena: de seis meses a dois anos de detenção.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

Observações: trata-se do único tipo do Código Penal de ação penal privada personalíssima, ou seja, se a vítima faltar não poderá ser substituída por cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (a lei menciona “queixa do contraente enganado”).

22.3 Conhecimento prévio de impedimento

Conduta típica: contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta.

Núcleo do tipo: contrair.

Bem protegido: a família, mais precisamente o casamento.

Pena: de três meses a um ano de detenção.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

22.4 Simulação de autoridade para celebração de casamento

Conduta típica: atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento.

Núcleo do tipo: atribuir-se.

Bem protegido: a família, mais precisamente o casamento.

Pena: de um a três anos de detenção, se o fato não constitui crime mais grave.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena, benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

22.5 Simulação de casamento

Conduta típica: simular casamento mediante engano de outra pessoa.

Núcleo do tipo: simular.

Bem protegido: a família, mais precisamente o casamento.

Pena: de um a três anos de detenção, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

23. CRIMES CONTRA A FAMÍLIA – ESTADO DE FILIAÇÃO

23.1 Registro de nascimento inexistente

Conduta típica: promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente.

Núcleo do tipo: promover.

Bem protegido: a família (o estado de filiação).

Pena: de dois a seis anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

23.2 Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido

Conduta típica: dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil.

Núcleo do tipo: registrar, ocultar ou substituir.

Bem protegido: a família (o estado de filiação).

Pena: de dois a seis anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo e permanente, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: admite perdão judicial por motivo de reconhecida nobreza ou a aplicação da pena de detenção, de um a dois anos, podendo o Juiz deixar de aplicar a pena.

23.3 Sonegação de estado de filiação

Conduta típica: deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil.

Núcleo do tipo: deixar (largar) ocultando-lhe ou atribuindo-lhe.

Bem protegido: a família (o estado de filiação).

Pena: de um a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, permanente, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

24. CRIMES CONTRA A FAMÍLIA – ASSISTÊNCIA FAMILIAR

24.1 Abandono material

Conduta típica: deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

Núcleo do tipo: deixar.

Bem protegido: a assistência à família.

Pena: de 1 (um) a 4 (quatro) anos de detenção e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no país.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, permanente, formal, de forma livre, omissivo e não admite tentativa.

Observações: também responderá pelo delito o agente que, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

24.2 Entrega de filho menor a pessoa inidônea

Conduta típica: entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo.

Núcleo do tipo: entregar.

Bem protegido: a assistência à família.

Pena: de 1 (um) a 2 (dois) anos de detenção.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal e material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior a pena será de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão. 2) Também responderá nos moldes do item 1 o agente que embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.

24.3 Abandono intelectual

Conduta típica: deixar, sem justa causa, de prover a instrução primária de filho em idade escolar.

Núcleo do tipo: deixar.

Bem protegido: a assistência à família.

Pena: de quinze dias a um mês de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, permanente, formal, de forma livre, omissivo e não admite tentativa.

24.4 Abandono moral

Conduta típica: permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância, frequente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida, frequente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza, resida ou trabalhe em casa de prostituição ou mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública.

Núcleo do tipo: permitir.

Bem protegido: a assistência à família.

Pena: de um a três meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou omissivo e admite tentativa.

25. CRIMES CONTRA A FAMÍLIA – PODER FAMILIAR, TUTELA E CURATELA

25.1 Induzimento à fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes

Conduta típica: induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame.

Núcleo do tipo: induzir, confiar, deixar de entregá-lo.

Bem protegido: o poder familiar.

Pena: de um mês a um ano de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo, omissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

25.2 Subtração de incapazes

Conduta típica: subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial.

Núcleo do tipo: subtrair.

Bem protegido: o poder familiar.

Pena: de dois meses a dois anos de detenção, se o fato não constitui elemento de outro crime.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. 2) No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o Juiz poderá conceder o perdão judicial, extinguindo a punibilidade pela prática desse crime.

26. CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA – CRIMES DE PERIGO COMUM

26.1 Incêndio

Conduta típica: causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem.

Núcleo do tipo: causar expondo.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de três a seis anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena e os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: esse crime tem tipos derivados:

Incêndio majorado: as penas aumentam-se de um terço se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio, se o incêndio é em casa habitada ou destinada a habitação, em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura, em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo, em estação ferroviária ou aeródromo, em estaleiro, fábrica ou oficina, em depósito de explosivo, combustível ou inflamável, em poço petrolífico ou galeria de mineração ou em lavoura, pastagem, mata ou floresta.

Incêndio culposo: se culposo o incêndio a pena será de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

26.2 Explosão

Conduta típica: expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, mediante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos.

Núcleo do tipo: expor mediante explosão ou arremesso.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de três a seis anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena e os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos, a pena será menor: reclusão, de um a quatro anos, e multa. 2) Por outro lado, as penas aumentam-se de um terço, se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio ou é visada ou atingida casa habitada ou destinada a habitação, edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura, embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo, estação ferroviária ou aeródromo, estaleiro, fábrica ou oficina, depósito de explosivo, combustível ou inflamável, poço petrolífico ou galeria de mineração ou lavoura, pastagem, mata ou floresta. 3) No caso de culpa, se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos, a pena será de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e nos demais casos a pena será de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

26.3 Uso de gás tóxico ou asfixiante

Conduta típica: expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, usando de gás tóxico ou asfixiante.

Núcleo do tipo: expor.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: esse crime contempla a modalidade culposa, com pena de detenção, de três meses a um ano.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

26.4 Fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante

Conduta típica: fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação.

Núcleo do tipo: fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de seis meses a dois anos de detenção, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

26.5 Inundação

Conduta típica: causar inundação, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem.

Núcleo do tipo: causar expondo.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de três a seis anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena e os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: esse crime contempla a modalidade culposa, com pena de detenção, de seis meses a dois anos.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

26.6 Perigo de inundação

Conduta típica: remover, destruir ou inutilizar, em prédio próprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação.

Núcleo do tipo: remover, destruir ou inutilizar expondo.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de um a três anos de reclusão, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

26.7 Desabamento ou desmoronamento

Conduta típica: causar desabamento ou desmoronamento, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem.

Núcleo do tipo: causar expondo.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: esse crime contempla a modalidade culposa, com pena de detenção, de seis meses a um ano.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

26.8 Subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento

Conduta típica: subtrair, ocultar ou inutilizar, por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio, ou outro desastre ou calamidade, aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento; ou impedir ou dificultar serviço de tal natureza.

Núcleo do tipo: subtrair, ocultar ou inutilizar.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de dois a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

26.9 Formas qualificadas de crime de perigo comum

Nos crimes precedentes, se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

26.10 Difusão de doença ou praga

Observações: com a entrada em vigor do art. 61 da Lei n. 9.605/98, essa lei especial prevalece sobre esse tipo penal.

Art. 259. Difundir doença ou praga que possa causar dano a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica:

27. CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA – SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS

27.1 Perigo de desastre ferroviário

Conduta típica: impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente, linha férrea, material rodante ou de tração, obra de arte ou instalação, colocando obstáculo na linha, transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo, telefone ou radiotelegrafia ou praticando outro ato de que possa resultar desastre.

Núcleo do tipo: impedir ou perturbar.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de dois a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

27.2 Desastre ferroviário

Conduta típica: impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente, linha férrea, material rodante ou de tração, obra de arte ou instalação, colocando obstáculo na linha, transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo, telefone ou radiotelegrafia, causando desastre.

Núcleo do tipo: impedir ou perturbar.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de quatro a doze anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena e os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: esse crime contempla a modalidade culposa, com pena de detenção, de seis meses a dois anos.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

Observações: para os efeitos deste artigo, entende-se por estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo.

27.3 Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo

Conduta típica: expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea.

Núcleo do tipo: expor ou praticar.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de dois a cinco anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Aplica-se, também, a pena de multa, se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem. 2) No caso de culpa, se ocorre o sinistro a pena será de detenção, de seis meses a dois anos.

27.4 Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo

Conduta típica: causar naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave.

Núcleo do tipo: causar.

Bem protegido: incolumidade pública.

Pena: de quatro a doze anos de reclusão.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena e os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

27.5 Atentado contra a segurança de outro meio de transporte

Conduta típica: expor a perigo outro meio de transporte público, impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento.

Núcleo do tipo: expor, impedir-lhe ou dificultar-lhe.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de um a dois anos de detenção.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se do fato resulta desastre, a pena será de reclusão, de dois a cinco anos. 2) No caso de culpa, se ocorre desastre a pena será de três meses a um ano.

27.6 Forma qualificada

No caso dos crimes precedentes, se, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou morte, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

27.7 Arremesso de projétil

Conduta típica: arremessar projétil contra veículo em movimento, destinado ao transporte público por terra, por água ou pelo ar.

Núcleo do tipo: arremessar.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de um a seis meses de detenção.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se do fato resulta lesão corporal, a pena será de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. 2) Se do fato resulta morte, a pena será de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, aumentada de um terço.

27.8 Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública

Conduta típica: atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública.

Núcleo do tipo: atentar.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de um a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

Observações: aumentar-se-á a pena de 1/3 (um terço) até a metade, se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços.

27.9 Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico

Conduta típica: interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento.

Núcleo do tipo: interromper ou perturbar, impedir ou dificultar.

Bem protegido: a incolumidade pública.

Pena: de um a três anos de detenção, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: aplicam-se as penas em dobro, se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública.

28. CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA – SAÚDE PÚBLICA

28.1 Epidemia

Conduta típica: causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos.

Núcleo do tipo: causar.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de dez a quinze anos de reclusão.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena, benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro, o crime será considerado hediondo e terá as vedações legais. 2) No caso de culpa, a pena será de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos.

28.2 Infração de medida sanitária preventiva

Conduta típica: infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa.

Núcleo do tipo: infringir.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de um mês a um ano de detenção, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: a pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

28.3 Omissão de notificação de doença

Conduta típica: deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória.

Núcleo do tipo: deixar de denunciar (se omitir).

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de detenção, e multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, de mera conduta, de forma livre, omissivo e não admite tentativa.

28.4 Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal

Conduta típica: envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo.

Núcleo do tipo: envenenar.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de dez a quinze anos de reclusão.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena, benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Variações: esse crime admite a modalidade culposa, com pena de detenção, de seis meses a dois anos.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito, para o fim de ser distribuída, a água ou a substância envenenada.

28.5 Corrupção ou poluição de água potável

Conduta típica: corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para consumo ou nociva à saúde.

Núcleo do tipo: corromper ou poluir.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de dois a cinco anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: esse crime admite a modalidade culposa, com pena de detenção, de dois meses a um ano.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

28.6 Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios

Conduta típica: corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo.

Núcleo do tipo: corromper, adulterar, falsificar ou alterar.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena e os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: esse crime admite a modalidade culposa com pena de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: também responderá pelo crime quem fabrica, vende, expõe à venda, importa, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado e ainda aquele que pratica as ações previstas em relação a bebidas, com ou sem teor alcoólico.

28.7 Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais

Conduta típica: falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.

Núcleo do tipo: falsificar, corromper, adulterar ou alterar.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe fiança, suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena, benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos, anistia, graça ou indulto.

Variações: esse crime admite a modalidade culposa com pena de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Considerado crime hediondo. 2) Também responderá pelo crime quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado, bem como o agente que age em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II – em desacordo com a fórmula constante do registro (retro); III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV – com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; V – de procedência ignorada; VI – adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. 3) Incluem-se entre os produtos a que se refere este crime os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

28.8 Emprego de processo proibido ou de substância não permitida

Conduta típica: empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, antisséptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária.

Núcleo do tipo: empregar.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

28.9 Invólucro ou recipiente com falsa indicação

Conduta típica: inculcar, em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada.

Núcleo do tipo: inculcar (apontar, citar).

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

28.10 Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores

Conduta típica: vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo produto nas condições dos dois crimes anteriores.

Núcleo do tipo: vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou entregar.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

28.11 Substância destinada à falsificação

Conduta típica: vender, expor à venda, ter em depósito ou ceder substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais.

Núcleo do tipo: vender, expor à venda, ter em depósito ou ceder.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo e permanente, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

28.12 Outras substâncias nocivas à saúde pública

Conduta típica: fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal.

Núcleo do tipo: fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou entregar.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de um a três anos de detenção, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: esse crime contempla a modalidade culposa, com pena de detenção, de dois meses a um ano.

Classificação: crime comum, instantâneo e permanente, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

28.13 Medicamento em desacordo com receita médica

Conduta típica: fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica.

Núcleo do tipo: fornecer.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de um a três anos de detenção, ou multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: esse crime contempla a modalidade culposa com pena de detenção, de dois meses a um ano.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

28.14 Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica

Conduta típica: exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites.

Núcleo do tipo: exercer.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de seis meses a dois anos de detenção.

Classificação: crime comum, habitual, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

Observações: se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.

28.15 Charlatanismo

Conduta típica: inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível.

Núcleo do tipo: inculcar (apontar, recomendar) ou anunciar.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de três meses a um ano de detenção, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

28.16 Curandeirismo

Conduta típica: exercer o curandeirismo prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância, usando gestos, palavras ou qualquer outro meio ou fazendo diagnósticos.

Núcleo do tipo: exercer prescrevendo, ministrando, aplicando ou usando.

Bem protegido: a incolumidade pública (saúde pública).

Pena: de seis meses a dois anos de detenção.

Classificação: crime comum, habitual, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

Observações: se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito à multa.

28.17 Forma qualificada

Aplicam-se a todos os crimes contra a saúde pública, exceto epidemia, causas especiais de aumento de pena, quando de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

29. CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

29.1 Incitação ao crime

Conduta típica: incitar, publicamente, a prática de crime.

Núcleo do tipo: incitar a praticar.

Bem protegido: a paz pública.

Pena: de três a seis meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

29.2 Apologia de crime ou criminoso

Conduta típica: fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime.

Núcleo do tipo: fazer.

Bem protegido: a paz pública.

Pena: de três a seis meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

29.3 Associação criminosa

Conduta típica: associarem-se três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes.

Núcleo do tipo: associarem-se.

Bem protegido: a paz pública.

Pena: de um a três anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, permanente, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

Observações: 1) Se a associação criminosa (nova denominação dada pela Lei n. 12.850/2013 ao antigo crime de quadrilha ou bando) estiver voltada para a prática de crimes hediondos ou equiparados a hediondos, o participante e o associado que denunciar à autoridade a associação criminosa, possibilitando seu desmantelamento, terão a pena reduzida de um a dois terços (chamada de delação premiada). 2) O crime de associação criminosa terá pena aumentada em até a metade se a associação for armada (qualquer tipo de arma) ou se houver participação de criança ou adolescente. 3) Para a configuração do delito o concurso de agentes é necessário (no mínimo três pessoas, incluindo-se na conta os menores de 18 anos) para a prática reiterada (não um só) de crimes (não contravenções).

29.4 Constituição de milícia privada

Conduta típica: constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal.

Núcleo do tipo: constituir, organizar, integrar, manter ou custear.

Bem protegido: a paz pública.

Pena: 4 a 8 anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios do JECRIM, não cabe suspensão condicional do processo.

Classificação: crime comum, permanente, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

30. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

30.1 Moeda falsa

Conduta típica: falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro.

Núcleo do tipo: falsificar fabricando ou alterando.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de três a doze anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena e os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Também responderá pelo crime quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa. 2) Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade receberá uma pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa. 3) Será punido com reclusão, de três a quinze anos, e multa, o funcionário público ou diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei ou de papel-moeda em quantidade superior à autorizada e ainda aquele que desvia e faz circular moeda, cuja circulação não estava ainda autorizada.

30.2 Crimes assimilados ao de moeda falsa

Conduta típica: formar cédula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes verdadeiros; suprimir, em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-los à circulação, sinal indicativo de sua inutilização; restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais condições, ou já recolhidos para o fim de inutilização.

Núcleo do tipo: formar.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de dois a oito anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: o máximo da reclusão é elevado a doze anos e multa, se o crime é cometido por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido, ou nela tem fácil ingresso, em razão do cargo.

30.3 Petrechos para falsificação de moeda

Conduta típica: fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda.

Núcleo do tipo: fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de dois a seis anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo e permanente, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

30.4 Emissão de título ao portador sem permissão legal

Conduta típica: emitir, sem permissão legal, nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago.

Núcleo do tipo: emitir.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de um a seis meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

Observações: quem recebe ou utiliza como dinheiro qualquer dos documentos referidos incorrerá na pena de detenção, de quinze dias a três meses, ou multa.

30.5 Falsificação de papéis públicos

Conduta típica: falsificar, fabricando-os ou alterando-os selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo, papel de crédito público que não seja moeda de curso legal, vale postal, cautela de penhor, caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público, talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro documento relativo à arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável ou bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União, por Estado ou por Município.

Núcleo do tipo: falsificar fabricando ou alterando.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de dois a oito anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Também responderá pelo crime o agente que usa, guarda, possui ou detém qualquer dos papéis falsificados (retro), importa, exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda, fornece ou restitui à circulação selo falsificado destinado a controle tributário, importa, exporta, adquire, vende, expõe à venda, mantém em depósito, guarda, troca, cede, empresta, fornece, porta ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, produto ou mercadoria em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário, falsificado, sem selo oficial, nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação. 2) Por outro prisma, o agente que suprimir, em qualquer desses papéis, quando legítimos, com o fim de torná-los novamente utilizáveis, carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização receberá uma pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, incorrendo na mesma pena quem usa, depois de alterado, qualquer dos papéis (retro). 3) Quem usa ou restitui à circulação, embora recibo de boa-fé, qualquer dos papéis falsificados ou alterados (retro), depois de conhecer a falsidade ou alteração, incorrerá na pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. 4) Equipara-se à atividade comercial qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em vias, praças ou outros logradouros públicos e em residências.

30.6 Petrechos de falsificação

Conduta típica: fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no crime anterior.

Núcleo do tipo: fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de um a três anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

30.7 Falsificação do selo ou sinal público

Conduta típica: falsificar, fabricando-os ou alterando-os selo público, destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município, ou selo ou sinal, atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião.

Núcleo do tipo: falsificar, fabricando ou alterando.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de dois a seis anos reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Também responderá pelo crime o agente que faz uso do selo ou sinal falsificado, utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio ou altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública. 2) Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

30.8 Falsificação de documento público

Conduta típica: falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro.

Núcleo do tipo: falsificar ou alterar.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de dois a seis anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. 2) Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. 3) Também responderá pelo crime o agente que insere ou faz inserir na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório, na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita ou em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado, bem como quem omite, nos documentos retromencionados, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

30.9 Falsificação de documento particular

Conduta típica: falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro.

Núcleo do tipo: falsificar.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de um a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito.

30.10 Falsidade ideológica

Conduta típica: omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Núcleo do tipo: omitir ou inserir.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de um a cinco anos de reclusão, e multa, se o documento é público, e de um a três anos reclusão, e multa, se o documento é particular.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo, omissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

30.11 Falso reconhecimento de firma ou letra

Conduta típica: reconhecer, como verdadeira, no exercício de função pública, firma ou letra que o não seja.

Núcleo do tipo: reconhecer.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de um a cinco anos de reclusão, e multa, se o documento é público; e de um a três anos de reclusão, e multa, se o documento é particular.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena, benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

30.12 Certidão ou atestado ideologicamente falso

Conduta típica: atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem.

Núcleo do tipo: atestar ou certificar.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de dois meses a um ano de detenção.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

30.13 Falsidade material de atestado ou certidão

Conduta típica: falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem.

Núcleo do tipo: falsificar.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de três meses a dois anos de detenção.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a de multa.

30.14 Falsidade de atestado médico

Conduta típica: dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso.

Núcleo do tipo: dar.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de um mês a um ano de detenção.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

30.15 Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica

Observações: substituído pelo art. 39 da Lei n. 6.538/78, mas continua com o texto no Código Penal.

Art. 303. Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica que tenha valor para coleção, salvo quando a reprodução ou a alteração está visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça:

Pena – detenção, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, para fins de comércio, faz uso do selo ou peça filatélica.

30.16 Uso de documento falso

Conduta típica: fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302.

Núcleo do tipo: fazer.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: a cominada à falsificação ou à alteração.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

30.17 Supressão de documento

Conduta típica: destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor.

Núcleo do tipo: destruir, suprimir ou ocultar.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de dois a seis anos de reclusão, e multa, se o documento é público, e de um a cinco anos de reclusão, e multa, se o documento é particular.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

30.18 Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins

Conduta típica: falsificar, fabricando-o ou alterando-o, marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou usar marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem.

Núcleo do tipo: falsificar fabricando ou alterando.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de dois a seis anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de fiscalização sanitária, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade legal a pena será de reclusão ou detenção, de um a três anos, e multa.

30.19 Falsa identidade

Conduta típica: atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem.

Núcleo do tipo: atribuir-se ou atribuir a terceiro.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de três meses a um ano de detenção, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se o agente usar, como próprio, passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa natureza, próprio ou de terceiro a pena será de detenção, de quatro meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

30.20 Fraude de lei sobre estrangeiro

Conduta típica: usar o estrangeiro, para entrar ou permanecer no território nacional, nome que não é o seu.

Núcleo do tipo: usar.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de um a três anos de detenção, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se o agente atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promover-lhe a entrada em território nacional a pena será de reclusão, de um a quatro anos, e multa. 2) Se o agente prestar-se a figurar como proprietário ou possuidor de ação, título ou valor pertencente a estrangeiro, nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens a pena será de detenção, de seis meses a três anos, e multa.

30.21 Adulteração de sinal identificador de veículo automotor

Conduta típica: adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento.

Núcleo do tipo: adulterar ou remarcar.

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de três a seis anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena e os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se o agente comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela, a pena será aumentada de um terço. 2) Responderá pelo crime o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado, fornecendo indevidamente material ou informação oficial.

30.22 Fraudes em certames de interesse público

Conduta típica: utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de concurso público, avaliação ou exame públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previstos em lei.

Núcleo do tipo: utilizar ou divulgar (com a finalidade específica de se beneficiar, beneficiar outrem, comprometer a credibilidade – elemento subjetivo do tipo ou dolo específico).

Bem protegido: a fé pública.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações. 2) Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública, a pena será maior (reclusão, de dois a seis anos, e multa, e nesse caso não caberá suspensão condicional do processo). 3) Em todos os casos a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido por funcionário público. 4) Esse crime foi inserido no Código Penal pela Lei n. 11.250/2011.

31. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO

31.1 Peculato

Conduta típica: apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.

Núcleo do tipo: apropriar-se.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de dois a doze anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Variações: esse crime contempla a modalidade culposa (concorre culposamente para o crime de outrem), com pena de detenção, de três meses a um ano. Nesse caso, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. 2) O particular que contribui com o funcionário nessa prática delituosa também responderá pelo peculato, pois as circunstâncias de caráter pessoal não se comunicam, salvo se forem elementares do crime.

31.2 Peculato mediante erro de outrem

Conduta típica: apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem.

Núcleo do tipo: apropriar-se.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

31.3 Inserção de dados falsos em sistema de informações

Conduta típica: inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

Núcleo do tipo: inserir, facilitar, alterar ou excluir.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

31.4 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações

Conduta típica: modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente.

Núcleo do tipo: modificar ou alterar.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de 3 (três) meses a 2 (dois) anos de detenção, e multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: as penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

31.5 Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

Conduta típica: extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente.

Núcleo do tipo: extraviar, sonegar ou inutilizar.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, se o fato não constitui crime mais grave.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo, omissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

31.6 Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Conduta típica: dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei.

Núcleo do tipo: dar.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de um a três meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

31.7 Concussão

Conduta típica: exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

Núcleo do tipo: exigir.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de dois a oito anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

31.8 Excesso de exação

Conduta típica: exigir o funcionário tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza.

Núcleo do tipo: exigir.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de três a oito anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena e os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos a pena será de reclusão, de dois a doze anos, e multa.

31.9 Corrupção passiva

Conduta típica: solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.

Núcleo do tipo: solicitar ou receber.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) A pena será aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. 2) Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem a pena será de detenção, de três meses a um ano, ou multa.

31.10 Facilitação de contrabando ou descaminho

Conduta típica: facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334).

Núcleo do tipo: facilitar.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de 3 (três) a 8 (oito) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabe suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena e os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo, omissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

31.11 Prevaricação

Conduta típica: retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Núcleo do tipo: retardar ou deixar de praticar.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de três meses a um ano de detenção, e multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo, omissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se o Diretor de penitenciária e/ou agente público deixar de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo a pena será de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

31.12 Condescendência criminosa

Conduta típica: deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente.

Núcleo do tipo: deixar de responsabilizar ou não levar fato a conhecimento.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de quinze dias a um mês de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, omissivo e não admite tentativa.

31.13 Advocacia administrativa

Conduta típica: patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

Núcleo do tipo: patrocinar (proteger, auxiliar).

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de um a três meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se o interesse é ilegítimo a pena será de detenção, de três meses a um ano, além da multa.

31.14 Violência arbitrária

Conduta típica: praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la.

Núcleo do tipo: praticar.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de seis meses a três anos de detenção, além da pena correspondente à violência.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

31.15 Abandono de função

Conduta típica: abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei.

Núcleo do tipo: abandonar.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de quinze dias a um mês de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, omissivo e não admite tentativa.

Observações: 1) Se do fato resulta prejuízo público a pena será de detenção, de três meses a um ano, e multa. 2) Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira a pena será de detenção, de um a três anos, e multa.

31.16 Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

Conduta típica: entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso.

Núcleo do tipo: entrar ou continuar.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de quinze dias a um mês de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

31.17 Violação de sigilo funcional

Conduta típica: revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação.

Núcleo do tipo: revelar ou facilitar a revelação.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de seis meses a dois anos de detenção, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Também responderá pelo crime quem permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública ou se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. 2) Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem a pena será de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

31.18 Violação do sigilo de proposta de concorrência

Conduta típica: devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo.

Núcleo do tipo: devassar ou proporcionar a terceiro.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de três meses a um ano de detenção, e multa.

Classificação: crime próprio, instantâneo e permanente, formal, de forma livre, comissivo, omissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

31.19 Conceito de funcionário público

Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública e equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Haverá o aumento de um terço da pena quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

32. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO

32.1 Usurpação de função pública

Conduta típica: usurpar o exercício de função pública.

Núcleo do tipo: usurpar (apossar-se a força).

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de três meses a dois anos de detenção, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se do fato o agente aufere vantagem a pena será de reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

32.2 Resistência

Conduta típica: opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio.

Núcleo do tipo: opor-se.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de dois meses a dois anos de detenção.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se o ato, em razão da resistência, não se executa a pena será de reclusão, de um a três anos. 2) As penas deste crime são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

32.3 Desobediência

Conduta típica: desobedecer a ordem legal de funcionário público.

Núcleo do tipo: desobedecer.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de quinze dias a seis meses de detenção, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo, omissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

32.4 Desacato

Conduta típica: desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela.

Núcleo do tipo: desacatar (desrespeitar).

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de seis meses a dois anos de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

32.5 Tráfico de influência

Conduta típica: solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.

Núcleo do tipo: solicitar, exigir, cobrar ou obter.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal e material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: a pena será aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.

32.6 Corrupção ativa

Conduta típica: oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

Núcleo do tipo: oferecer ou prometer.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: a pena será aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

32.7 Contrabando ou descaminho

Conduta típica: importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

Núcleo do tipo: importar, exportar ou iludir.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de um a quatro anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Também responderá pelo crime o agente que pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei, pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho, vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no país ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem ou adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. 2) Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. 3) A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo.

32.8 Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência

Observação: revogado pela Lei n. 8.666/93.

Art. 335. Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida.

32.9 Inutilização de edital ou de sinal

Conduta típica: rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto.

Núcleo do tipo: rasgar, inutilizar ou conspurcar (sujar-se, macular-se).

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de um mês a um ano de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

32.10 Subtração ou inutilização de livro ou documento

Conduta típica: subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público.

Núcleo do tipo: subtrair ou inutilizar.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de dois a cinco anos de reclusão, se o fato não constitui crime mais grave.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

32.11 Sonegação de contribuição previdenciária

Conduta típica: suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Núcleo do tipo: suprimir ou reduzir.

Bem protegido: a Administração Pública.

Pena: de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, omissivo e não admite tentativa.

Observações: 1) Será extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. 2) Cabe perdão judicial ou somente a aplicação de pena de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. 3) Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o Juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. 4) O valor a que se refere o item anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.

33. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

33.1 Corrupção ativa em transação comercial internacional

Conduta típica: prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado a transação comercial internacional.

Núcleo do tipo: prometer, oferecer ou dar.

Bem protegido: a Administração Pública estrangeira.

Pena: de 1 (um) a 8 (oito) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: a pena será aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

33.2 Tráfico de influência em transação comercial internacional

Conduta típica: solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional.

Núcleo do tipo: solicitar, exigir, cobrar ou obter.

Bem protegido: a Administração Pública estrangeira.

Pena: de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: a pena será aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro.

33.3 Conceito de funcionário público estrangeiro

Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, sendo equiparado a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

34. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

34.1 Reingresso de estrangeiro expulso

Conduta típica: reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso.

Núcleo do tipo: reingressar (repetir a entrada).

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime de mão própria, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

34.2 Denunciação caluniosa

Conduta típica: dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente.

Núcleo do tipo: dar causa.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de dois a oito anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. 2) A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

34.3 Comunicação falsa de crime ou de contravenção

Conduta típica: provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado.

Núcleo do tipo: provocar comunicando.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de um a seis meses de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

34.4 Autoacusação falsa

Conduta típica: acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem.

Núcleo do tipo: acusar-se.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de três meses a dois anos de detenção, ou multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

34.5 Falso testemunho ou falsa perícia

Conduta típica: fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral.

Núcleo do tipo: fazer afirmação, negar ou calar.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de dois a quatro anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime de mão própria, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo, omissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

Observações: 1) As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da Administração Pública direta ou indireta. 2) Caberá a extinção da punibilidade pela retratação se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. 3) Se o agente der, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem à testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação a pena será de reclusão, de três a quatro anos, e multa, sendo certo que as penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da Administração Pública direta ou indireta.

34.6 Coação no curso do processo

Conduta típica: usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral.

Núcleo do tipo: usar de violência ou grave ameaça.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, e multa, além da pena correspondente à violência.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

34.7 Exercício arbitrário das próprias razões

Conduta típica: fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite.

Núcleo do tipo: fazer.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de quinze dias a um mês de detenção, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se não há emprego de violência a ação penal será privada. 2) Se o agente tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção a pena será de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

34.8 Fraude processual

Conduta típica: inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o Juiz ou o perito.

Núcleo do tipo: inovar.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de três meses a dois anos de detenção, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.

34.9 Favorecimento pessoal

Conduta típica: auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão.

Núcleo do tipo: auxiliar.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de um a seis meses de detenção, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Não é punido o ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, por conta de escusa absolutória em política familiar. 2) Se ao crime não é cominada pena de reclusão a pena será de detenção, de quinze dias a três meses, e multa.

34.10 Favorecimento real

Conduta típica: prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime.

Núcleo do tipo: prestar.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de um a seis meses de detenção, e multa.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: se o agente ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional a pena será de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

34.11 Exercício arbitrário ou abuso de poder

Conduta típica: ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder.

Núcleo do tipo: ordenar ou executar.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de um mês a um ano de detenção.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: também será responsabilizado o funcionário que ilegalmente recebe e recolhe alguém à prisão, ou a estabelecimento destinado à execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança, prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade, submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei ou efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.

34.12 Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança

Conduta típica: promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva.

Núcleo do tipo: promover ou facilitar.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de seis meses a dois anos de detenção.

Classificação: crime comum, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: 1) Se o crime é praticado à mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena será de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. 2) Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência. 3) A pena será de reclusão, de um a quatro anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado. 4) No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplicar-se-á a pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

34.13 Evasão mediante violência contra a pessoa

Conduta típica: evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido à medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa.

Núcleo do tipo: evadir-se ou tentar evadir-se.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de três meses a um ano de detenção, além da pena correspondente à violência

Classificação: crime de mão própria, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

34.14 Arrebatamento de preso

Conduta típica: arrebatar preso, a fim de maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda.

Núcleo do tipo: arrebatar (tirar com violência, retirar).

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de um a quatro anos de reclusão, além da pena correspondente à violência.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM e penas restritivas de direitos.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

34.15 Motim de presos

Conduta típica: amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão.

Núcleo do tipo: amotinarem-se (levantarem em motim, agruparem-se para o motim).

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de seis meses a dois anos de detenção, além da pena correspondente à violência.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre, comissivo ou omissivo e admite tentativa.

34.16 Patrocínio infiel

Conduta típica: trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado.

Núcleo do tipo: trair.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de seis meses a três anos de detenção, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, material, de forma livre, comissivo, omissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

34.17 Patrocínio simultâneo ou tergiversação

Conduta típica: defender o advogado ou procurador judicial na mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias.

Núcleo do tipo: defender simultaneamente.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de seis meses a três anos de detenção, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo e admite tentativa.

34.18 Sonegação de papel ou objeto de valor probatório

Conduta típica: inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador.

Núcleo do tipo: inutilizar ou deixar de restituir.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de seis a três anos de detenção, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo ou permanente, material e formal, de forma livre, comissivo ou omissivo e admite tentativa.

34.19 Exploração de prestígio

Conduta típica: solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em Juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha.

Núcleo do tipo: solicitar ou receber.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de um a cinco anos de reclusão, e multa.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: as penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo.

34.20 Violência ou fraude em arrematação judicial

Conduta típica: impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem.

Núcleo do tipo: impedir, perturbar, fraudar, afastar ou procurar afastar.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de dois meses a um ano de detenção, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Classificação: crime comum, instantâneo, formal, de forma livre, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

34.21 Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito

Conduta típica: exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial.

Núcleo do tipo: exercer.

Bem protegido: a administração da justiça.

Pena: de três meses a dois anos de detenção, ou multa.

Classificação: crime próprio, habitual, formal, de forma livre, comissivo e não admite tentativa.

35. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – FINANÇAS PÚBLICAS

35.1 Contratação de operação de crédito

Conduta típica: ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa.

Núcleo do tipo: ordenar.

Bem protegido: as finanças públicas.

Pena: de 1 (um) a 2 (dois) anos de reclusão.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

Observações: também responderá pelo crime o agente que ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal ou quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.

35.2 Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar

Conduta típica: ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei.

Núcleo do tipo: ordenar ou autorizar.

Bem protegido: as finanças públicas.

Pena: de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de detenção.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

35.3 Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura

Conduta típica: ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa.

Núcleo do tipo: ordenar ou autorizar.

Bem protegido: as finanças públicas.

Pena: de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e não admite tentativa.

35.4 Ordenação de despesa não autorizada

Conduta típica: ordenar despesa não autorizada por lei.

Núcleo do tipo: ordenar.

Bem protegido: as finanças públicas.

Pena: de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

35.5 Prestação de garantia graciosa

Conduta típica: prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei.

Núcleo do tipo: prestar.

Bem protegido: as finanças públicas.

Pena: de 3 (três) meses a 1 (um) ano de detenção.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

35.6 Não cancelamento de restos a pagar

Conduta típica: deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei.

Núcleo do tipo: deixar de ordenar, autorizar ou promover.

Bem protegido: as finanças públicas.

Pena: de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de detenção.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma vinculada, omissivo e não admite tentativa.

35.7 Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura

Conduta típica: ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura.

Núcleo do tipo: ordenar, autorizar ou executar.

Bem protegido: as finanças públicas.

Pena: de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

35.8 Oferta pública ou colocação de títulos no mercado

Conduta típica: ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia.

Núcleo do tipo: ordenar, autorizar ou promover.

Bem protegido: as finanças públicas.

Pena: de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão.

Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM.

Classificação: crime próprio, instantâneo, formal, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa.

PROCESSO Penal

Fernanda Salles Fisher

Advogada. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Especialista em Direito Constitucional pela Escola Superior do Direito Constitucional – ESDC. Doutoranda em Ciências Jurídicas pela Universidad Del Museo Social Argentino – UMSA. Professora de Processo Penal e Prática Penal em cursos preparatórios para Exame da OAB. Professora de Direito Processual Penal da UNIP. Professora de pós-graduação em Processo Penal.

Rodrigo Júlio Capobianco

Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Guarulhos. Especialista em Moderna Criminologia pela Apamagis/IBCCrim. Professor de Direito Penal, Processo Penal, Legislação Penal Especial, Prática Penal, ECA e Direitos Humanos em cursos preparatórios para Exame da OAB.

Sumário

1. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO: 1.1 Lei processual penal no tempo; 1.2 Lei processual penal no espaço – 2. PRINCÍPIOS QUE REGEM O PROCESSO PENAL: 2.1 Princípios constitucionais do processo penal – implícitos; 2.2 Princípios constitucionais do processo penal – expressos formalmente; 2.3 Princípio da identidade física do juiz – 3. INQUÉRITO POLICIAL (arts. 4º a 23 do CPP): 3.1 Conceito e natureza jurídica; 3.2 Características do inquérito policial; 3.3 Valor probatório; 3.4 Formas de instauração (art. 5º do CPP); 3.5 Indeferimento da instauração; 3.6 Providências iniciais a serem tomadas pela autoridade policial (art. 6º do CPP); 3.7 Indiciamento; 3.8 Encerramento; 3.9 Deveres do titular do inquérito policial (art. 13 do CPP); 3.10 Responsável pelo arquivamento do inquérito policial; 3.11 I.P. X Jecrim; 3.12 Informações importantes sobre o inquérito policial; 3.13 Outros tipos de inquérito – 4. AÇÃO PENAL: 4.1 Conceito; 4.2 Tipos de ação penal; 4.3 Espécies de ação penal pública; 4.4 Espécies de ação penal privada; 4.5 Defesa técnica (por advogado) na ação penal; 4.6 Condições para o exercício da ação penal; 4.7 Ação penal pública; 4.8 Ação penal privada – 5. AÇÃO CIVIL EX DELICTO – 6. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA: 6.1 Conceito de jurisdição; 6.2 Princípios da jurisdição; 6.3 Conceito de competência; 6.4 Competência relativa e absoluta; 6.5 Espécies de competência; 6.6 Como estabelecer a competência – 7. Questões e processos incidentes: 7.1 Questões prejudiciais; 7.2 Exceções; 7.3 Restituição de coisas apreendidas; 7.4 Medidas assecuratórias; 7.5 Incidente de falsidade; 7.6 Incidente de insanidade mental – 8. PROVAS: 8.1 Princípios que regem as provas; 8.2 Conceito de prova; 8.3 Proibição expressa do uso de provas ilícitas; 8.4 Exame de corpo de delito e das outras perícias (arts. 158 a 184 do CPP); 8.5 Da confissão (arts. 197 a 200 do CPP); 8.6 Declarações do ofendido (vítima); 8.7 Reconhecimento de coisas e pessoas (arts. 226 a 228 do CPP); 8.8 Reconhecimento de coisas; 8.9 Acareação (arts. 229 a 230 do CPP); 8.10 Indícios (art. 239 do CPP); 8.11 Busca e apreensão (arts. 240 a 250 do CPP); 8.12 Da prova documental (arts. 231 a 238 do CPP); 8.13 Interrogatório (arts. 185 a 196 do CPP); 8.14 Da testemunha e da prova testemunhal – 9. SUJEITOS PROCESSUAIS: 9.1 Juiz; 9.2 Ministério Público; 9.3 Acusado e seu defensor; 9.4 O ofendido; 9.5 Funcionários da Justiça; 9.6 Peritos e intérpretes – 10. PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA: 10.1 Prisão provisória – cautelar – processual; 10.2 Liberdade provisória, com ou sem fiança – 11. DA CITAÇÃO: 11.1 Citação por Carta Precatória; 11.2 Citação por hora certa (art. 362 e parágrafo único do CPP); 11.3 Citação por Carta Rogatória; 11.4 Citação do acusado no JECRIM (Lei n. 9.099/95); 11.5 Citação por Carta de Ordem; 11.6 Citação do funcionário público; 11.7 Citação do réu preso; 11.8 Citação do militar (art. 358 do CPP); 11.9 Da revelia em processo penal; 11.10 Da intimação no processo penal – 12. SENTENÇA: 12.1 Existem vários tipos de decisões que um juiz pode proferir; 12.2 Da sentença condenatória; 12.3 Da sentença absolutória; 12.4 Os requisitos intrínsecos da sentença; 12.5 Sentença – princípios fundamentais; 12.6 Emendatio libelli (art. 383 do CPP); 12.7 Mutatio libelli; 12.8 Publicação da sentença – 13. PROCEDIMENTOS COMUNS E ESPECIAIS: 13.1 Tipos de procedimentos; 13.2 Procedimento ordinário; 13.3 Procedimento sumário; 13.4 Procedimento sumaríssimo – Lei n. 9.099/95 (arts. 60 e ss.); 13.5 Procedimentos especiais – 14. NULIDADES NO PROCESSO PENAL (ARTS. 563 a 573 do CPP); 14.1 Ato inexistente x ato irregular; 14.2 Nulidade absoluta; 14.3 Nulidade relativa; 14.4 Alguns princípios das nulidades – 15. Recursos: 15.1 Principais princípios dos recursos; 15.2 Do juízo de admissibilidade ou de prelibação dos recursos; 15.3 Efeitos dos recursos; 15.4 Recurso de Ofício; 15.5 Reclamação; 15.6 Correição Parcial; 15.7 Recurso Especial; 15.8 Recurso Extraordinário; 15.9 Embargos Infringentes e de Nulidade; 15.10 Embargos de Declaração; 15.11 Carta Testemunhável; 15.12 Apelação; 15.13 Recurso em Sentido Estrito – RSE; 15.14 Agravo; 15.15 Recurso Ordinário Constitucional – ROC – 16. AÇÕES DE IMPUGNAÇÃO: 16.1 Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009); 16.2 Revisão Criminal (arts. 621 e s. do CPP); 16.3 Habeas Corpus (arts. 647 a 667 do CPP e art. 5º, LXVIII, da CF/88).

1. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

1.1 Lei processual penal no tempo

Publicada a lei processual penal, poderá entrar em vigor na data da publicação ou poderá haver uma previsão de “vacatio legis”, período em que a lei já foi publicada, mas não entra em vigor, passa por um tempo de publicidade, para vir a entrar em vigor posteriormente, em data programada.

Segundo a regra do art. 2º do CPP, a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Desse modo, ainda que o crime tenha sido praticado anteriormente à nova lei, ainda que o processo tenha se iniciado sob a égide da lei anterior, as leis novas valem imediatamente, ainda que para fatos anteriores.

Entretanto, vale lembrar que algumas regras processuais têm efeito material, pois afetam deliberadamente a liberdade do réu, configurando verdadeira pena.

Diante disso, regras que alterem questões como liberdade provisória ou prisão provisória retroagirão apenas para beneficiar o réu.

1.2 Lei processual penal no espaço

Sendo a infração cometida no território nacional, a lei processual penal será aplicada, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional e as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos Ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade, os processos da competência da Justiça Militar, os processos de competência de Tribunal Especial e os processos por crimes de imprensa.

É considerado lugar do crime (para a lei penal brasileira) – o da ação, omissão ou resultado, no todo ou em parte, que ocorreu no território brasileiro. É a chamada teoria da ubiquidade ou teoria mista prevista no art. 6º do Código Penal.

Para efeitos penais, são consideradas como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e as embarcações e aeronaves particulares que se achem no espaço aéreo ou marítimo brasileiro, ou em alto-mar ou espaço aéreo correspondente, de acordo com o disposto no art. 5º, § 1º, do CP.

Ressalte-se que o Código Penal, em seu art. 7º, adotou a extraterritorialidade, sendo que alguns crimes cometidos em território estrangeiro deverão ser julgados no Brasil. É o caso, p. ex., dos crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República ou os crimes praticados por brasileiros no estrangeiro.

2. PRINCÍPIOS QUE REGEM O PROCESSO PENAL

Do latim – principium – origem, começo – princípios jurídicos são realmente o ponto de partida (alicerces do direito), são preceitos que se verificam sem prévia demonstração, são equivalentes a normas jurídicas, ocupam um lugar importantíssimo no processo de interpretação e aplicação do direito, por isso devem ser aplicados em primeiro lugar.

Eles se apresentam de forma expressa ou de forma implícita. Tendo em vista que o processo penal se constrói em torno dos princípios, muitas vezes esses derrubam a própria lei. Podem surgir da conjugação de dois ou mais princípios constitucionais.

2.1 Princípios constitucionais do processo penal – implícitos

2.1.1 Princípio da verdade real

Diferentemente do processo civil, o juiz criminal não fica adstrito às provas trazidas pelas partes aos autos, podendo ir atrás de outras provas porque ele não se convence da verdade formal ou convencional. O magistrado, por força deste princípio, tem o dever de buscar a verdadeira história ocorrida (a realidade dos fatos). No processo penal a verdade é real ou material.

Por conta desse princípio, até mesmo testemunha que não foi arrolada pode ser ouvida, a confissão, como qualquer outra prova, não tem valor absoluto, porque a justiça criminal clama por descobrir o que realmente aconteceu.

Existem situações que acabam sendo exceções à aplicação deste princípio, como, por exemplo, exibir documentos ou objetos no plenário do júri, que não tenham sido juntados aos autos com antecedência mínima de 3 dias úteis e falta da ciência à parte contrária da ação penal (art. 479, caput, do CPP).

2.1.2 Princípio do duplo grau de jurisdição

Por este princípio é assegurado à parte (acusação e réu) de um processo o direito de uma nova análise da causa, por intermédio de um recurso, a ser apreciado por uma categoria de jurisdição mais alta. Completam os festejados autores que “embora só implicitamente assegurada pela Constituição Brasileira, é princípio constitucional autônomo, decorrente da própria Lei Maior, que estrutura os órgãos da chamada jurisdição superior”.

2.1.3 Princípio da iniciativa das partes

Uma das características da jurisdição é a inércia; logo, o juiz não pode iniciar a ação sem a provocação das partes. O titular da ação penal pública é o Ministério Público, segundo o art. 129, I, da CF e art. 257, I, do CPP. Na ação penal privada (igualmente na subsidiária da pública) é o ofendido o seu titular (arts. 29 e 30 da CF).

2.1.4 Princípio da oficialidade

Cabe ao Estado a função precípua e obrigatória de verificar a existência de um delito, e, por via de consequência, a correta aplicação da punição cabível. Somente órgãos oficiais estão investidos deste múnus, tais como MP (promover a ação penal pública e fiscalizar a aplicação da lei), polícia judiciária (investigar – art. 144, § 1º, I, II, IV, § 4º, da CF), Poder Judiciário (deve julgar – aplicação do direito ao caso concreto).

Os órgãos incumbidos da persecução criminal serão sempre oficiais. Assim, quem investiga é a autoridade policial, quem acusa (em regra) é o Ministério Público e quem julga é o Judiciário. Esse princípio traz duas regras importantes: a da oficiosidade e da autoritariedade.

Pela oficiosidade entenda-se que os órgãos incumbidos da persecução devem agir de ofício, ou seja, sem aguardar provocação. Por autoritariedade leia-se que aqueles que estão à frente da persecução estarão sempre revestidos de autoridade (com exceção da ação penal privada).

2.1.5 Princípio do promotor natural

O réu tem o direito de ser acusado por promotor ou procurador imparciais, que devem zelar pela aplicação correta da lei, designados pela lei.

2.1.6 “Favor rei” – princípio favor rei ou favor libertatis (in dubio pro reo)

A dúvida deve pesar em favor do réu. Se as provas forem dúbias, testemunhas indo em direção oposta, a ponto de se inviabilizar a verdade real, deverá o juiz absolver o acusado, pois certamente é melhor absolver um culpado do que condenar um inocente.

Por esse princípio, verifica-se que no processo penal a defesa tem mais recursos e meios à sua disposição (como os Embargos Infringentes, os Embargos de Nulidade, o Protesto por novo Júri, a Revisão Criminal).

2.1.7 Impulso oficial

O juiz deve sempre dar movimento à ação penal (depois iniciada pelos titulares da ação penal – MP e ofendido) até o seu término, nunca permitindo que ela pare de forma ilegal ou gratuita.

2.1.8 Princípio da comunhão da prova

A prova pertence somente ao processo (a prova não é de ninguém); mesmo que produzida por uma das partes, todos podem se valer da mesma para a busca da verdade real.

2.2 Princípios constitucionais do processo penal – expressos formalmente

2.2.1 Princípio da ampla defesa e do contraditório

Os princípios do contraditório e da ampla defesa têm previsão constitucional (art. 5º, LV, da CF). O contraditório está irmanado com o princípio da ampla defesa, eis que a Constituição Federal visou a dar ao réu todas as possibilidades de defesa permitidas em direito.

Pelo princípio do contraditório, toda vez que uma parte apresenta uma alegação sobre os fatos ou provas, dentro de um processo, tem a parte contrária o direito de rebater, para que se mantenha um equilíbrio dentro da relação acusação e defesa. Para esse exercício, deve o réu ter conhecimento pleno da acusação que lhe pesa para que dela possa se defender. Daí a necessidade da regular denúncia, citação, intimações, oportunidades de manifestação, laudos etc., sob pena de nulidade absoluta por violação aos princípios em apreço.

A ampla defesa garante a todo acusado o direito de utilizar todos os meios de defesa em direito admitidos, tais como autodefesa (se defender pessoalmente), defesa técnica (por advogado) e o direito de se manifestar sempre por último, dentro do processo.

2.2.2 Princípio da presunção de inocência (estado de inocência, não culpabilidade)

O princípio da presunção de inocência, também chamado de princípio da inocência ou do estado de inocência, é aquele pelo qual ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória – art. 5º, LVII, da CF.

Discutiu-se a constitucionalidade das prisões provisórias em face desse princípio, mas o verbete 9 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça disse que essas espécies de prisão não ferem o princípio da presunção de inocência porque também elas foram previstas na Constituição Federal e, numa análise contextual, devem ser tidas como exceções ao princípio.

2.2.3 Princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, da CF)

Quando da ocorrência de uma infração penal já existe toda uma estrutura jurisdicional apta para processar e julgar o infrator.

No Brasil é vedado o chamado “Tribunal de Exceção”, em que primeiro ocorre o fato para depois se compor, se escolher o juiz ou o tribunal a julgar o infrator.

Dessa forma, ocorrendo a infração, naturalmente aquele fato chegará ao conhecimento e tutela do Juiz competente para analisar aquele caso.

Juiz natural significa o juízo pré-constituído, ou seja, definido por lei antes da prática do crime. Garantia constitucional que visa a impedir o Estado de direcionar o julgamento, afetando a imparcialidade da decisão.

2.2.4 Princípio da publicidade (art. 5º, XXXIII e LX, da CF)

Os atos processuais em regra geral devem ser públicos, como um corolário do princípio do devido processo legal, pois quanto mais públicos os atos maior legitimidade eles ganham.

Na época da Inquisição, em que havia julgamentos secretos em que não se sabia quem era o juiz e qual o procedimento a ser adotado, o terror pairava sobre as pessoas, pois é preferível o juiz corrupto ao juiz oculto.

No Brasil vigora o princípio da publicidade, em que todos os atos processuais, audiências, julgamentos, consulta aos autos, são públicos, salvo os casos que a própria Carta Magna veda a publicidade (os atos que puderem causar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, processos esses que correrão em sigilo).

2.2.5 Princípio da plenitude da defesa (art. 5º, XXXVIII, a, da CF)

No Tribunal do Júri deve ser garantido ao réu direito a ampla defesa (ela é considerada a mais completa, absoluta, perfeita). Plenitude da defesa é muito mais abrangente do que a própria ampla defesa (significa “grande”). Ex.: o direito de a defesa (réu) usar a tréplica no plenário do júri, mesmo que não haja a réplica do Ministério Público.

2.2.6 Princípio do devido processo legal

Ninguém será privado de sua liberdade e de seus bens, sem que haja o devido processo legal. É o que reza o art. 5º, LIV, da CF.

O princípio do devido processo legal (due processo of law) assegura que todos os processos serão desenvolvidos da mesma forma, com as mesmas garantias, sem inovações personalistas, ou seja, os processos devem se desenrolar de acordo com as regras da lei. Ele é composto de vários princípios constitucionais, tais como a ampla defesa e o contraditório.

Compreende o direito de ser julgado brevemente e, ainda, com mais celeridade se o acusado estiver preso, ser informado de todos os atos, ter acesso a defesa técnica, de ter a imutabilidade das decisões que sejam favoráveis ao réu.

O Código de Processo Penal concretiza este princípio quando, no art. 261, estabelece que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor, e, no art. 263, que dispõe que, se o acusado não tiver defensor, o juiz lhe nomeará um, ressalvando o direito do acusado de nomear outro ou de defender-se pessoalmente, caso tenha habilitação técnica.

2.2.7 Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos

No processo penal são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos, de acordo com dispositivo constitucional (art. 5º, LVI, da CF). As provas não podem ser produzidas com violação das regras penais, civis, administrativas ou mesmo as de natureza processual. Ex.: confissão mediante tortura, a interceptação telefônica sem autorização, o documento inédito mostrado no julgamento do Tribunal do Júri, a busca e apreensão noturna são casos de inadmissibilidade.

Fala-se também em prova ilícita por derivação, também chamada da teoria dos frutos da árvore envenenada; questiona-se a sua validade em face do princípio em comento.

O art. 157, § 1º, traz em seu bojo a referida teoria dos frutos da árvore envenenada. Por este dispositivo, fica clara a impossibilidade das provas derivadas das ilícitas, salvo duas situações: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” – grifos do autor.

2.3 Princípio da identidade física do juiz

Esse princípio não existia no processo penal e apenas era previsto para o processo civil. Todavia, a Lei n. 11.719/2008 alterou o art. 399 e acrescentou o § 2º, mencionando que “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”. Com isso, o processo penal passou a ter o princípio da identidade física do juiz.

Vale ressaltar que esse princípio não é absoluto, não sendo exercido, p. ex., no caso de aposentadoria, morte, promoção, remoção, licença do juiz, conforme art. 132 do CPC.

A violência a esse princípio acarreta nulidade absoluta da sentença.

2.4 Princípio da intranscendência

Por esse princípio, a pena não poderá passar da pessoa do réu, ou seja, da pessoa que foi atribuída a prática delituosa. Art. 5º, XLV, da CRFB.

3. INQUÉRITO POLICIAL (arts. 4º a 23 do CPP)

3.1 Conceito e natureza jurídica

A primeira dúvida que pode despontar nesse tema é evidentemente qual a natureza jurídica do inquérito policial: processo ou procedimento administrativo?

Processo é palavra de origem do latim processus. O processo nada mais é que a somatória da relação jurídica tripartida, ou seja, entre as partes (autor e réu) e sujeito processual (juiz) + procedimento. Processo é uma reunião de atos que devem ser executados exatamente na ordem predefinida por lei, para que se investigue e se solucione a causa submetida à tutela jurídica. Enfim, o processo nos dá a direção precisa de como se deve desenrolar a sucessão de coisas (atos e atuações).

Já procedimento é de origem também do latim procedere – prosseguir, caminhar para frente. É a ação de seguir para frente, é o movimento que se utiliza desde o começo até o fim.

Inquérito policial pode ser conceituado como um procedimento administrativo, ou seja, um conjunto de diligências investigatórias, realizadas pela polícia judiciária, de caráter inquisitivo, presidido pelo delegado de polícia de carreira (autoridade policial), com a principal finalidade de apurar os dois elementos essenciais da ação penal – os indícios de autoria (autor da infração penal) e materialidade delitiva (crime).

Atenção

Leia o art. 4º e parágrafo único do Código de Processo Penal e o art. 144, § 4º, da Constituição Federal.

Segundo o art. 129, VI, da CF, a função institucional do Ministério Público é o exercício do controle externo da atividade policial, na forma das respectivas leis complementares. Logo, analisando o referido dispositivo, conclui-se que a autoridade policial preside o I.P., embora as diligências investigatórias possam ser acompanhadas pelo representante do MP, que detém o controle externo da polícia.

Súmula 234 do Superior Tribunal de Justiça – A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para oferecimento da denúncia – grifos dos autores.

O titular do inquérito policial é a autoridade policial – delegado de polícia ou delegado federal de carreira.

3.2 Características do inquérito policial

3.2.1 Discricionariedade

Segundo o art. 14 do CPP, a autoridade policial (delegado) possui um poder/dever de agir de forma discricionária no tocante ao deferimento de diligências, ou seja, o mesmo não é obrigado a realizar as diligências que forem requeridas pelo indiciado ou pelo ofendido ou por seu representante legal.

Contudo, a autoridade policial é obrigada a realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público conforme determina o art. 13, II, do CPP.

3.2.2 Dispensabilidade

O art. 12 do CPP expressamente menciona: “O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou a outra”.

O I.P. será dispensável se o titular da ação penal (Ministério Público ou Querelante – vítima) possuir provas suficientes e idôneas dos indícios de autoria e de materialidade delitiva para que possa oferecer a denúncia ou a queixa.

Existem outros artigos que demonstram que o I.P. é dispensável:

art. 46, § 1º, do CPP, que determina o prazo para o MP oferecer a sua denúncia nos casos em que dispensar o I.P.

o art. 39, § 5º, do CPP demonstra outra hipótese em que o I.P. será dispensado.

Portanto, está claro que o I.P. é dispensável, afinal, se a finalidade do I.P. é buscar a materialidade e autoria acerca de uma infração penal, essa não é a única forma de conseguir a materialidade e a autoria.

3.2.3 Escrito ou datilografado

Todas as peças do inquérito deverão ser escritas ou datilografadas, bem como devidamente rubricadas pelo delegado, de acordo com o determinado no art. 9º do Código de Processo Penal.

3.2.4 Inquisitivo

Nessa fase administrativa investigatória não há aplicação dos princípios constitucionais esculpidos no art. 5º, LV, da Constituição Federal, do contraditório e da ampla defesa.

A Lei n. 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu art. 7º, XIV, traz de forma incontestável e expressa o direito de os advogados examinarem em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos.

Caso seja negado este direito ao advogado, caberá a impetração do Mandado de Segurança.

E ainda, na mesma linha de raciocínio e com a clara finalidade dirimir esse assunto, o Supremo Tribunal Federal criou a Súmula Vinculante n. 14:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

3.2.5 Indisponibilidade

O I.P. não está à disposição de seu titular; o delegado de carreira não pode arquivar o Inquérito Policial – art. 17 do CPP.

Somente o MP pode requerer o arquivamento do I.P., uma vez que juiz de ofício e nem o delegado podem arquivar o I.P.

3.2.6 Sigiloso

O delegado deve assegurar no inquérito policial o sigilo necessário para elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. No que tange ao sigilo, este não atinge o juiz e nem o Ministério Público, que pode acompanhar os atos investigatórios (art. 26, III, da LOMP).

E também não atinge o investigado e seu advogado (vide supra: Súmula 14).

3.2.7 O direito constitucional de permanecer calado

Conforme o art. 5º, LXIII, da CF, o réu tem o direito de permanecer em silêncio na fase do inquérito judicial.

3.3 Valor probatório

O conteúdo do inquérito policial é meramente informativo (possui valor probatório relativo, pois as provas não são colhidas com aplicação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa). O juiz não pode formar a sua convicção somente com base em provas amealhadas na fase do I.P.

O art. 155 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 11.690/2008, traz o seguinte texto:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” – grifos dos autores.

Por esse dispositivo fica claro que no processo penal se aplica o princípio do livre convencimento motivado (também conhecido com persuasão racional) – ou seja, o juiz pode dar o valor que bem lhe aprouver às provas apresentadas nos autos, porém, deve sempre demonstrar os motivos (fundamentação) que levaram a tomar a decisão.

E ainda, segundo esse mesmo artigo, o juiz deve sempre basear a sua decisão apoiada nos princípios do contraditório e da ampla defesa, porém, proíbe o juiz de formar sua convicção baseado no conjunto de provas amealhadas, exclusivamente, nos autos I.P., salvo em três situações: a) provas cautelares; b) provas irrepetíveis; c) antecipadas.

3.3.1 Provas cautelares

As provas cautelares são aquelas que, em face de urgência, são realizadas antes do momento adequado.

3.3.2 Prova não repetível

Trata-se daquela que não consegue ser realizada novamente na fase judicial. Ex.: um laudo pericial realizado na fase do I.P. de um objeto que perece em um mês. Logo, na fase judicial o juiz não consegue mandar realizar um novo laudo, pois o objeto da perícia não existe mais.

3.3.3 Prova antecipada

É aquela que poder ser determinada antes da ação penal, de ofício pelo juiz diante da urgência e relevância da prova, conforme determina o art. 156 do CPP.

Neste caso, para que o juiz possa determinar a realização de prova antes da ação penal, necessariamente deve ser considerado o binômio urgente + relevante.

Urgente = provas que devem ser realizadas imediatamente.

Relevante = provas importantíssimas para o processo penal.

Ex.: Na Lei n. 9.807/99 – Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas, o novo art. 19-A (acrescido pela Lei n. 12.483/2011) determina que o juiz deve realizar a oitiva das pessoas protegidas por essa lei após a citação do réu, independentemente do procedimento adotado. Portanto, trata-se de prova antecipada.

“Art. 19-A. (...) Parágrafo único. Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal.”

3.4 Formas de instauração (art. 5º do CPP)

O início do inquérito se dará quando chegar à autoridade policial a notitia criminis (notícia da ocorrência de uma infração). A notitia criminis será espontânea quando alcançada pela autoridade policial em suas atividades rotineiras (p. ex.: encontro de corpo de delito, notícia por meios de comunicação, comunicação por funcionários subalternos) ou será provocada quando a notícia for dada pela vítima, membro do Ministério Público, autoridade judicial ou mesmo em caso de flagrante. Quando a notitia criminis aponta o possível autor, leva o nome de delatio criminis.

Há três espécies diferentes de notitia criminis: a) notitia criminis de cognição direta ou imediata – é o conhecimento da infração penal pela autoridade policial no exercício de suas atividades rotineiras (através da tv, jornal, delação anônima etc.); b) notitia criminis de cognição indireta ou mediata – a autoridade policial toma conhecimento por intermédio de alguém ou de alguma outra autoridade, como p. ex., a requisição do juiz, do Ministério Público, do Ministro da Justiça nos crimes de ação pública condicionada (crime contra a honra do presidente etc.), representação do ofendido, requerimento do ofendido nas ações penais privadas; c) notitia criminis de cognição coercitiva – no caso de prisão em flagrante.

3.4.1 Crimes de ação pública incondicionada

Nos crimes de ação pública incondicionada o inquérito policial poderá ser iniciado:

a) Ofício pelo delegado de carreira (peça que instaura o I.P. – portaria – art. 5º, I, do CPP).

b) Requisição do juiz ou do Ministério Público – art. 5º, II, do CPP.

c) Pela prisão em flagrante delito (peça que instaura o inquérito policial – auto de prisão em flagrante).

d) Requerimento do ofendido ou de seu representante legal – art. 5º, II.

3.4.2 Crimes de ação pública condicionada

Nos crime de ação pública condicionada o inquérito policial poderá ser iniciado:

a) Requisição do Ministro da Justiça (crimes do art. 7º, § 3º, “b”, do CP; art. 145, parágrafo único, do CP).

b) Representação do ofendido ou de seu representante legal – arts. 5º, § 4º, e 24, ambos do CPP).

3.4.3 Crimes de ação privada

Nos crime de ação privada o inquérito policial poderá ser iniciado a requerimento do ofendido ou de seu representante legal (arts. 5º, § 5º, e 30, ambos do CPP). Na hipótese de morte ou ausência judicialmente declarada do titular, o direito de queixa passa a ser do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP).

Atenção

O art. 35 não foi recepcionado pela nossa Carta Magna em seu art. 226, § 5º; em razão de tal situação, a mulher casada poderá requerer a instauração do I.P., mesmo sem a outorga do marido.

3.5 Indeferimento da instauração

Requerida a instauração do inquérito policial e indeferida pela Autoridade Policial, caberá recurso administrativo ao Delegado Geral, que em última instância é o “chefe de polícia”, nos termos do art. 5º, § 2º, do CPP. Esse recurso é inominado e também a lei não menciona prazo.

Ao revés, no caso de instauração do inquérito, tem-se admitida a impetração de ordem de Habeas Corpus por parte do averiguado, quando, p. ex., o fato não constituir crime.

Assim, é possível o trancamento de inquérito policial com fundamento no conjunto probatório, quando flagrante a divergência entre o conjunto dos fatos descritos na prova e a imputação feita aos indiciados (TACrimSP, HC 342.256, 2ª Câm., Rel. Juiz Rulli Júnior, RJTACrimSP 44/279).

3.6 Providências iniciais a serem tomadas pela autoridade policial (art. 6º do CPP)

Existem providências a serem tomadas pela autoridade policial no início das investigações que têm por objetivo constatar a realidade da existência da infração, tal como o exame do local dos fatos e a oitiva informal de moradores ou pessoas que possam conhecer dos fatos.

De início, a autoridade policial pode ter várias linhas de investigação. Porém, com o transcurso das diligências, quando os indícios apontarem o principal suspeito da prática delituosa, é o momento de se providenciar o indiciamento do suspeito.

3.7 Indiciamento

Indiciamento é a atribuição da prática de uma infração a uma pessoa, no I.P., desde que haja indícios suficientes de ser ela autora do crime. O indiciamento é mero ato administrativo, próprio do Inquérito, consequência das atividades policiais e conclusão, por parte da autoridade, de que o agente é o principal suspeito nos autos do Inquérito. O indiciamento não macula o agente. Não gera reincidência e sequer induz maus antecedentes.

Na esteira desse raciocínio, importa dizer que, no momento do indiciamento, a autoridade policial deverá ouvir o indiciado (ainda que já tenha sido ouvido), não necessitando da presença de advogado (que é indispensável na fase judicial), mas com a segurança do acompanhamento de testemunhas instrumentárias (aquelas que ouvem a autoridade policial ler o depoimento reduzido a termo para o depoente, que, em seguida, o assina).

Deverá também indagar do indiciado acerca de sua vida pregressa, individualizando o seu comportamento pessoal, familiar e societário e o seu sentimento e comportamento antes e após os fatos.

O delegado de polícia também colherá a identificação dactiloscópica do indiciado.

Após a Constituição Federal de 1988, se o indiciado estiver portando uma identificação civil, está dispensada a identificação dactiloscópica. Todavia, mesmo com a identificação civil será colhida a identificação dactiloscópica quando o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação, quando o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado, quando o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si, quando a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa ou quando constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações (Lei n. 12.037/2009).

3.8 Encerramento

É com o relatório final, minucioso, do delegado de polícia, contendo classificação do crime que se encerra o I.P. Nesse relatório a autoridade policial deve indicar as testemunhas que não foram ouvidas, as diligências que não foram feitas, bem como deve, também, justificar a classificação legal do fato (art. 10, § 1º e § 2º, do CPP).

O § 1º do art. 10 do CPP determina que ao realizar o relatório o delegado deve remetê-lo ao juiz competente.

Observação

Nos crimes de ação penal privada, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, aguardarão a iniciativa do ofendido ou do seu representante legal ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado (cópias – art. 19 do CPP).

O delegado remete o relatório ao juiz competente (art. 10, § 1º, do CPP) e este por sua vez abre vistas ao MP (se o crime for de natureza pública), que pode:

Denunciar (caso entenda elementos suficientes à denúncia – indícios de autoria e certeza da materialidade do crime – art. 24, caput, do CPP).

Requerer novas diligências imprescindíveis ao oferecimento (art. 16 do CPP).

Requerer a extinção da punibilidade.

Requerer o arquivamento do inquérito policial.

3.9 Deveres do titular do inquérito policial (art. 13 do CPP)

São deveres da autoridade policial:

representar (pedir) a prisão preventiva do indiciado;

cumprir fielmente os mandados (ordens) de prisão expedidos pelos juízes;

fornecer aos juízes as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos.

3.10 Responsável pelo arquivamento do inquérito policial

Quem determina o arquivamento do I.P. é o juiz, a requerimento do Ministério Público. Cabe lembrar que o delegado e o juiz, de ofício, não podem arquivar o I.P. Caso o juiz não concorde com o requerimento do MP para arquivar, deverá remeter os autos do inquérito policial ao Procurador-Geral – art. 28 do CPP. Caso o Procurador determine o arquivamento, o juiz deve arquivar; é o chamado “arquivamento indireto”.

Observação

Se o juiz arquivar o inquérito sem o requerimento do MP, cabe Correição Parcial (inversão tumultuária do processo).

Da decisão que arquiva inquérito policial não cabe recurso. Aliás, o STF se manifestou sobre o assunto:

Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal – “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.

O art. 18 do CPP deixa expressamente claro que, após a o arquivamento do inquérito policial pelo juiz, por falta de base para a denúncia, o delegado poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

Observação

Despacho que arquiva inquérito que apura crimes contra a economia popular ou saúde pública = o juiz é obrigado a recorrer de ofício (art. 7º da Lei n. 1.521/51).

3.11 I.P. X JECRIM

Ressalte-se que no JECRIM – Lei n. 9.099/95, nos seus arts. 69 e 77, § 1º – o inquérito policial será substituído por um simples “TC ou Termo Circunstanciado”. Logo após ser lavrado o “TC” este será remetido ao JECRIM, que tem como competência para o julgamento as infrações de menor potencial ofensivo.

3.12 Informações importantes sobre o inquérito policial

Vícios – os vícios que ocorrem na fase do I.P. não maculam (contaminam) a ação penal, mera irregularidade, ou seja, não geram nulidade no processo penal. Portanto, um vício que ocorre na fase do I.P. apenas pode gerar invalidade e a ineficácia do ato viciado. Ex.: um vício no auto da prisão em flagrante gera o relaxamento da mesma.

Curador ao menor – de acordo com o art. 15 do CPP, ao menor será nomeado um curador pelo delegado de polícia.

Instrumentos do crime – todos os instrumentos da infração penal, bem como os objetos que interessarem para prova deverão acompanhar sempre os autos do inquérito policial – art. 11 do CPP.

Reprodução simulada do crime – o art. 7º do CPP permite ao delegado, desde que não contrarie a moralidade ou a ordem pública, proceder à reprodução simulada dos fatos, da qual o indicado não está obrigado a participar.

Incomunicabilidade – art. 21 do CPP (conveniência da investigação ou interesse da sociedade) – o indiciado poderá ficar incomunicável, no máximo por 3 dias, porém, essa incomunicabilidade não é absoluta (não atinge o juiz, MP e advogado) – a corrente doutrinária predominante que observa essa prática alega que tal dispositivo não foi recepcionado, ou seja, foi revogado pelo art. 136, § 3º, IV, da CF. Parece-nos ser o entendimento mais acertado.

Identificação criminal – Segundo o art. 5º, LVIII, da CF, “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.

Tendo em vista que a norma em tela é de eficácia contida, abriu espaço para a lei infraconstitucional estabelecer algumas situações em que mesmo a pessoa portadora da cédula de identidade esteja obrigada a submeter-se à identificação criminal. A Lei n. 12.037/2009, em seu art. 3º (Lei da identificação criminal), traz a exceção a essa regra constitucional – exceção ao art. 5º, LVIII, da CF (identificação civil).

Cabe lembrar que o Código de Processo Penal, no art. 6º, VIII, determina que o delegado pode ordenar a realização da identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos do I.P. a sua folha de antecedentes.

PRAZO PARA ENCERRAR O I.P.

Réu preso

Réu solto

Art. 10, CPP

10 dias

improrrogável

30 dias

prorrogável

Crimes contra Economia Popular – Lei n. 1.521/51, art. 10, § 1º

10 dias

improrrogável

10 dias

improrrogável

Lei de Drogas n. 11.343/2006, art. 51

30 dias

prorrogável

90 dias

prorrogável

Lei n. 5.010/66, art. 66 – Justiça Federal

15 dias

prorrogável

30 dias

prorrogável

3.13 Outros tipos de inquérito

A palavra inquérito não existe somente para o procedimento policial. Existem outros inquéritos. Os inquéritos extrapoliciais podem ser: a) inquérito policial militar – fica a cargo de um oficial da Polícia Militar hierarquicamente superior ao policial envolvido na infração militar; b) inquéritos das Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI) – são comissões investigatórias formadas pela Câmara dos Deputados, Senado Federal ou ambas conjuntamente. Elas têm poder de requisição semelhante ao das requisições judiciais (têm muito mais poder que o inquérito policial) e se destinam também à apuração de infrações penais (art. 58, § 3º, da CF); c) inquérito instaurado pela Câmara dos Deputados ou Senado Federal visando a apuração de infração penal praticada em suas dependências.

Súmula 397 do Supremo Tribunal Federal – O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.

4. AÇÃO PENAL

4.1 Conceito

Para o professor Guilherme de Souza Nucci, ação penal é o direito do Estado-acusação ou do ofendido de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto (Manual de processo penal, p. 164). Portanto, ação penal é meio pelo qual se pede ao Estado-juiz a aplicação do direito penal a uma situação concreta.

4.2 Tipos de ação penal

De acordo com a titularidade para exercer o direito de ação, a ação penal será, conforme preceitua o art. 100, caput, do CP, dividida em:

Art. 100, caput, do CP. “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”.

Esse artigo deixa clara a regra de que todos os crimes são de natureza pública (titular Ministério Público), salvo alguns casos que o legislador entendeu que o titular deveria ser a vítima.

4.3 Espécies de ação penal pública

Poderá ser:

a) incondicionada (maior parte dos crimes previstos no Código Penal são públicos incondicionados).

b) condicionada (pública condicionada a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça – art. 24, caput, do CP).

4.4 Espécies de ação penal privada

Poderá ser:

a) ação penal privada exclusiva, também chamada de propriamente dita.

b) ação penal privada personalíssima.

c) ação penal privada subsidiária da pública – art. 5º, LIX, da CF (essa ação está garantida como um dos direitos e garantias fundamentais de qualquer cidadão).

4.5 Defesa técnica (por advogado) na ação penal

Primeiramente, devemos trazer à baila o disposto no art. 261 do Código de Processo Penal, que deixa claro que nenhum réu, ainda que foragido ou ausente, será processado sem a presença de um defensor. A não observância desse preceito gera nítida nulidade absoluta prevista no art. 564, III, “c”, do CPP, bem como infringe frontalmente os princípios do contraditório e da ampla defesa, ambos esculpidos no art. 5º, LV, e também o art. 133 – “O advogado é indispensável à administração da justiça...” – ambos da Constituição Federal – grifos dos autores.

Portanto, toda vez que o acusado comparece em juízo sem defensor ou não comparece, à luz do art. 263 do mesmo Codex, deverá o juiz nomear um advogado dativo ao réu.

Por fim, à luz do art. 265 do CPP, sempre que o defensor do réu for abandonar o processo deverá avisar, previamente, o juiz, sob pena de receber uma multa que pode variar de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos.

De acordo o art. 266 do CPP, a constituição do advogado independerá de procuração (instrumento de mandato), se o réu o indicar no dia da audiência do seu interrogatório.

4.6 Condições para o exercício da ação penal

São condições para o exercício da ação penal:

a) legitimidade para agir – o magistrado deve verificar se as partes (acusação e réu) são realmente legítimas para ocupar o polo ativo e o polo passivo de uma ação penal.

b) possibilidade jurídica do pedido – se os fatos narrados na exordial acusatória (denúncia ou queixa) são realmente uma infração penal.

c) interesse de agir – deve ser observado pelo magistrado o trinômio necessidade (o princípio do devido processo legal deve sempre ser aplicado na ação penal) + adequação (a acusação, seja o MP ou ofendido, deve sempre promover a ação penal seguindo as regras do CPP) + utilidade.

d) justa causa – segundo a corrente moderna, deve haver o mínimo de provas razoáveis para indiciar alguém e afirmar que existe a materialidade delitiva. A falta de justa causa acarreta a rejeição da denúncia ou queixa-crime, segundo o art. 395, III, do CPP.

4.7 Ação penal pública

4.7.1 Princípios

a) Princípio da intranscendência – ação penal não poderá passar da pessoa do réu, ou seja, da pessoa a quem foi atribuída a prática delituosa e tampouco a sua pena aplicada.

b) Princípio obrigatoriedade (legalidade) – o titular da ação penal pública, que é o Ministério Público, possuindo em suas mãos os indícios de autoria e materialidade delitiva (os dois elementos necessários da ação penal), deve oferecer a sua denúncia.

Exceção a esse princípio, ou seja, não é aplicado nas hipóteses das infrações de menor potencial ofensivo – IMPO, em que o MP poderá oferecer ao réu, antes de oferecer a denúncia, a aplicação da pena restritiva de direitos ou multa – conhecida pela doutrina como transação penal.

c) Princípio da indisponibilidade – posteriormente ao início da ação penal pública, o seu titular, Ministério Público, não poderá desistir da ação penal.

Exceção a esse princípio – na hipótese da suspensão condicional do processo – também chamado de “sursis” processual – art. 89 da Lei n. 9.099/95 – o MP oferece em sua a denúncia a proposta de aplicação do benefício da suspensão condicional do processo. Este benefício se aceito pelo réu suspende o processo já iniciado.

d) Oficialidade – o Ministério Público é o órgão oficial investido do múnus de propor a ação penal pública, de acordo com o art. 129, I, da CF e art. 257 do CPP.

4.7.2 Denúncia

É uma petição inicial (exordial, peça vestibular, inicial acusatória) nas ações penais públicas, segundo determina o art. 24, caput, do CPP.

Na qualidade de petição inicial, a denúncia possui requisitos a serem rigorosamente obedecidos, sob pena de inépcia da petição inicial, e, consequente rejeição, nos termos do art. 395 do CPP. Os requisitos para a elaboração da denúncia pelo MP estão previstos no art. 41 do CPP, a saber:

a) narrar todos os fatos com suas circunstâncias – o réu no processo penal se defende (contraditório e ampla defesa) dos fatos, ou seja, da história narrada com todas as suas circunstâncias pela acusação na sua exordial;

b) qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais possa identificá-lo – quando a qualificação do acusado for incompleta, esse será submetido a uma identificação física, qual seja, a identificação datiloscópica (exame das digitais – prevista na Lei n. 12.037/2009), conforme disposto no art. 259 do CPP;

Curiosidade

O Ministério Público, quando achar necessário, pois não é um requisito do art. 41 do CPP, poderá colocar a alcunha (apelido) do acusado na sua denúncia, e isso não trará a inépcia da exordial acusatória.

c) classificação do tipo penal – o MP deve mencionar na sua denúncia a classificação do tipo penal em que os fatos se enquadram. O MP não é obrigado a seguir (não fica vinculado) o tipo penal descrito no relatório do delegado e tampouco o juiz ou a defesa ficam vinculados a essa classificação dada pela acusação;

d) arrolar as testemunhas de acusação – único requisito do art. 41 do CPP que não é obrigatório. Logo, a acusação não está obrigada a arrolar testemunhas.

O prazo para o oferecimento da denúncia – determinado pelo art. 46, caput, do CPP – é de 5 (cinco) dias se o réu estiver preso e de 15 (quinze) dias se o réu estiver solto – esses prazos começam a escoar do dia que o órgão do MP recebe os autos do inquérito policial ou do dia (data) em que o “parquet” tiver recebido a representação ou as peça de informação, conforme art. 46, § 1º, do CPP.

O Ministério Público poderá aditar a denúncia a qualquer momento antes da sentença. No aditamento podem ser acrescidos novas infrações ou novos acusados, bem como correção de dados ou informações.

A denúncia ou queixa será rejeitada à luz do art. 395 do CPP quando:

a) for manifestamente inepta (falta dos requisitos obrigatórios do art. 41 do CPP);

b) faltarem pressupostos processuais (são requisitos necessários para a validade e existência da ação penal, como por exemplo, a existência de Ministério Público suspeito, o que é vedado segundo os arts. 254 e 258, ambos do CPP) ou condição para o exercício da ação penal;

c) faltar justa causa para o exercício da ação penal (é a ausência de uma das condições para o exercício da ação penal; provoca a falta de justa causa).

Atenção

Da decisão que não recebe denúncia cabe o Recurso em Sentido Estrito – RSE do art. 581, I, do CPP. Porém, no JECRIM da decisão que não recebe a denúncia caberá o recurso de APELAÇÃO – no prazo de 10 dias – conforme determina o art. 82 da Lei n. 9.099/95.

Cabe lembrar que se a vítima desejar atuar ao lado do Ministério Público poderá requerer, ao juiz da causa, habilitação como assistente de acusação à luz do art. 268 do Código de Processo Penal. Uma vez aceito o pedido de habilitação, o assistente de acusação poderá intervir em todos os termos da ação pública (incondicionada e na condicionada).

O ofendido ou seu representante legal, ou, na ausência da vítima, o cônjuge, ascendente, descendente e irmão (art. 31 do CPP) poderão atuar como assistente de acusação do Ministério Público. O assistente pode ser admitido no processo até o trânsito em julgado da sentença, bem como receberá o processo no estado em que se encontrar.

Para o juiz decidir se vai ou não admitir o assistente de acusação, sempre abrirá vista ao Ministério Público para que diga sobre o pedido – art. 272 do CPP. Da decisão que admite ou não admite o assistente de acusação não cabe recurso. Mas, segundo posicionamento doutrinário, da decisão que não admite o assistente cabe Mandado de Segurança (lembrem-se, Mandado de Segurança é uma ação constitucional).

Atenção

AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA = ação penal → titular MP → não depende de condição para oferecer a sua petição inicial → DENÚNCIA → só precisa ter indícios de autoria + materialidade delitiva.

Neste tipo de ação o titular, Ministério Público, só precisa ter em suas mãos os dois elementos essenciais da ação penal para oferecer a sua exordial acusatória.

Atenção

AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA = ação penal → titular MP → que depende de uma condição para poder oferecer a sua → DENÚNCIA → precisa ter indícios de autoria + materialidade delitiva + CONDIÇÃO exigida pela lei penal.

Já nas ações públicas condicionadas, a lei exige além dos dois elementos essenciais da ação penal + uma condição de procedibilidade para que seja oferecida a denúncia. Cumpre ressaltar que sem essa condição de procedibilidade o Ministério Público se torna parte ilegítima para oferecer a sua petição inicial.

Art. 24 do CPP. “Nos crimes de ação penal pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”.

Resta claro que existem situações em que o Código Penal determina que o membro do “parquet” deve se sujeitar a condições para poder oferecer a sua denúncia, sob pena de a não observância destas regras importar em nulidade absoluta, segundo o art. 564, II, do CPP.

4.7.3 Condições de procedibilidade – ação pública condicionada

As condições de procedibilidade específicas da ação penal pública condicionada são:

a) a representação do ofendido (autorização da vítima para que a denúncia seja oferecida).

b) a requisição do Ministro da Justiça.

A representação do ofendido é uma autorização que a vítima dá ao MP para que ele adquira legitimidade para oferecer a sua denúncia. Se o ofendido vier a falecer ou quando ele for declarado judicialmente ausente → o C.A.D.I. (cônjuge, ascendente, descendente, irmão) → PODERÁ oferecer a representação de acordo com o determinado pelo art. 24, § 1º, do CPP.

A representação do ofendido é retratável até o oferecimento da denúncia, segundo o art. 25 do CPP interpretado contrario sensu. Após o oferecimento ela se torna irretratável.

4.7.4 Prazo da representação do ofendido

O prazo para a representação do ofendido é de 6 (seis) meses, decadenciais, a partir do dia em que houve o conhecimento da autoria do crime, de acordo com o art. 38 do CPP.

A representação do ofendido poderá ser feita por escrito ou oralmente, devendo ser apresentada ao delegado ou ao juiz ou ao Ministério Público. Cumpre esclarecer que o próprio ofendido (pessoalmente) ou por seu representante legal (com procuração com poderes especiais = na procuração do advogado deverá conter nome do réu e o fato criminoso) poderá fazer a representação perante as autoridades acima mencionadas.

Art. 39, § 2º, do CPP – “a representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria”.

Quando o ofendido trouxer na sua representação elementos que permitam o titular da ação penal pública promover a ação penal, nesse caso deverá oferecer a denúncia no prazo máximo de 15 dias. Esta é uma situação visível em que o inquérito policial é dispensável – art. 39, § 5º, do CPP.

A requisição do Ministro da Justiça também é uma condição de procedibilidade exigida em alguns crimes previstos no CP. Nestes casos o MP só poderá oferecer a sua exordial (denúncia) se o Ministro da Justiça praticar um ato político chamado requisição. Porém, a requisição não possui prazo estipulado no CPP, razão pela qual boa parte da doutrina considera que o prazo da requisição do Ministro da Justiça é até o crime prescrever. Também, por falta de previsão legal, não cabe retratação da requisição do Ministro da Justiça, segundo a corrente majoritária, uma vez que o CPP nada mencionou.

4.8 Ação penal privada

4.8.1 Princípios da ação penal privada

São princípios da ação penal privada:

a) Princípio da intranscendência – a ação penal deve ser movida contra quem praticou a infração penal.

b) Princípio da oportunidade – o titular da ação penal privada – a vítima – já possuindo indícios e materialidade irá apresentar a sua petição inicial (queixa-crime) se ele desejar. Logo, fica claro que a propositura da ação penal por parte do querelante (ofendido) é mera faculdade e não uma obrigação.

c) Princípio da disponibilidade – ofendido (querelante), na qualidade de titular da ação penal privada, se desejar, poderá desistir do prosseguimento da ação penal. Ou, ainda, poderá renunciar ao seu direito de oferecer a queixa-crime, ou seja, da propositura da ação penal.

d) Indivisibilidade – ou o querelante oferece a queixa-crime contra TODOS os querelados (RÉUS) ou não entra contra nenhum deles – art. 48 do CPP. Cumpre lembrar que o Ministério Público velará por essa indivisibilidade na qualidade de fiscal da lei.

4.8.2 Características

São características da ação penal privada:

a) Titular – ofendido (vítima) – a vítima na ação penal privada é chamada de querelante.

b) Petição inicial – chamada queixa-crime (precisa ter indícios de autoria + materialidade delitiva).

c) Réu – é chamado nesta ação penal de querelado.

d) Advogado (defensor) – o advogado da vítima, para poder oferecer a queixa, precisa ter uma procuração com poderes especiais (poderes especiais = o nome do querelado e o fato criminoso) – art. 44 do CPP.

e) MP – na ação penal privada o Ministério Público atua como fiscal da lei, devendo intervir em todos os termos da ação – art. 45 do CPP.

O MP pode aditar a queixa-crime na qualidade de fiscal da lei, bem como deve intervir em todos os termos do processo. Segundo o art. 257, II, do CPP, cabe ao MP fiscalizar a execução da lei. Portanto, logo depois do oferecimento da queixa, o magistrado abrirá vista ao “parquet” para decidir se adita ou não queixa-crime – prazo de 3 dias (tríduo) – art. 46, § 2º, do CPP. Caso o MP não adite a queixa, presume-se que ela não precisa ser aditada e o processo seguirá nos seus demais termos.

“Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo”.

Em 6 (seis) meses, decadenciais, a partir do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, o ofendido ou seu representante legal deverá oferecer a queixa-crime – art. 38 do CPP. A queixa crime possui os mesmos requisitos que a denúncia, ou seja, os previstos no art. 41 do CPP.

Menor de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mental – receberá um curador especial, nomeado pelo juiz de ofício ou a requerimento do MP, se o ofendido não possuir representante legal ou colidirem os interesses deste.

4.8.3 Tipos de ação penal privada

4.8.3.1 Ação penal privada exclusiva

Titular: o ofendido (querelante/vítima) ou seu representante legal.

Atenção

Se o ofendido vier a falecer ou quando ele for declarado judicialmente ausente → o C.A.D.I. (cônjuge, ascendente, descendente, irmão) poderá oferecer a queixa-crime – art. 31 CPP.

4.8.3.2 Ação penal privada personalíssima

Titular: somente a vítima (querelante/ofendido), portanto, se o ofendido morrer → ninguém mais poderá → oferecer a queixa-crime. O crime do art. 236 do cp – é ação penal privada personalíssima.

4.8.3.3 Ação penal privada subsidiária da pública

Na inércia do MP para oferecer a denúncia, ou seja, se ele perde o prazo para oferecer a denúncia (réu preso = 5 dias/réu solto = 15 dias), nos crimes de natureza pública, nasce o direito constitucional previsto no art. 5º, LIX, da CF de a vítima iniciar uma ação pública, por intermédio de uma queixa-crime. Mas, apesar de a ação ter se iniciado por uma queixa-crime (pelo particular), ela continua sendo uma ação de natureza pública.

O MP é um interveniente obrigatório nesse tipo de ação – dispõe o art. 29 do CPP que o MP poderá aditar a queixa-crime, repudiar a queixa-crime e oferecer uma denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, no caso de negligência do querelante, poderá retomar a ação, voltando a ser o titular.

4.8.4 Institutos da ação penal privada

Os referidos institutos são causas extintivas da punibilidade, previstas no art. 107, IV e V, do CP. São elas:

a) Decadência – o querelante perde o direito de propor a ação penal privada, tendo em vista que não a intentou dentro do prazo legal – 6 meses a partir do conhecimento da autoria.

b) Renúncia – ato unilateral (só depende da vontade do querelante) que deve ocorrer antes da ação penal – o querelante abre mão de apresentar a sua queixa-crime.

A renúncia pode ser:

a) tácita;

b) expressa – art. 50 do CPP.

A renúncia dada a um dos réus a todos se estenderá – art. 49 do CPP.

c) Perdão – é um ato bilateral = vontade do ofendido de perdoar + vontade do querelado de aceitar o perdão – art. 51 do CPP. Só pode ocorrer durante a ação penal até o trânsito em julgado.

Pode ser:

a) tácito;

b) expresso.

O querelado tem 3 dias para dizer se aceita ou não o perdão – art. 58 do CPP.

Observação

ACEITE TÁCITO = é quando o QUERELADO (RÉU) fica em silêncio, ou seja, não diz se aceita ou não o perdão.

d) Perempção – causas estão previstas no art. 60 do CPP → o ofendido (vítima/querelante) perde o direito de continuar na ação penal privada, devido à sua negligência. Trata-se de um instituto que só se aplica na ação penal exclusivamente privada.

5. AÇÃO CIVIL EX DELICTO

A ação civil ex delicto é meio pelo qual a vítima (ou seus herdeiros) busca uma indenização pelos prejuízos advindos do crime.

O art. 91, I, do CP deixa bem claro que um dos efeitos a sentença condenatória transitada em julgado é o dever de o acusado indenizar a vítima.

O direito a uma justa indenização está alicerçado na nossa Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XLV.

Apesar de a referida ação estar prevista no Código de Processo Penal, tem a sua tramitação na esfera cível, conforme art. 63, caput, do CPP.

O juiz da esfera cível pode suspender o andamento da ação civil até o julgamento definitivo da ação penal – art. 64, parágrafo único, do CPP.

A Lei n. 11.719/2008 alterou a redação do inc. IV, do art. 387, do CPP – hoje este inciso determina que o juiz, ao proferir a sua sentença condenatória, deverá mencionar o valor mínimo que a vítima tem direito a receber a título de indenização.

Cabe ressaltar que após a sentença transitar em julgado ela se torna um título executivo, ou seja, a vítima pode executar, na esfera cível, o valor fixado na sentença, conforme determina o art. 63, parágrafo único, do CPP.

Quando o art. 65 do CPP fala em “faz coisa julgada no cível”, significa que não cabe ação civil quando o réu for absolvido:

a) a absolvição pelo art. 386, I, do CPP (ficar provada inexistência do fato);

b) os termos do art. 65 do CPP – legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito.

A Lei n. 11.690/2008 introduziu o inc. VII ao art. 386 do CPP, bem como alterou o texto dos incs. IV, V e VI.

O inc. IV declara: “estar provado que o réu não concorreu para a infração penal” – denota-se desse inciso, apesar de não estar mencionado pela lei, que também fará coisa julgada no cível quando o réu for absolvido por esse motivo.

Não é somente a sentença condenatória que pode ensejar a propositura da ação civil ex delicto. Existem casos que mesmo o acusado vindo a ser absolvido pela esfera penal pode ser condenado a pagar uma indenização, na esfera cível, à vítima.

A expressão não faz coisa julgada no cível significa que CABE ação civil ex delicto, conforme o previsto no art. 67 do CPP:

1 – despacho que arquivou inquérito ou peças de informação;

2 – decisão que extinguiu a punibilidade;

3 – a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

6. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

Primeiramente precisamos distinguir o conceito de jurisdição do de competência, que muito são confundidos.

6.1 Conceito de jurisdição

A jurisdição está estabelecida pela nossa Carta Magna de 1988, e é o poder/dever do Estado-juiz de aplicar a lei ao caso concreto, ou seja, é o direito que a autoridade judiciária possui para falar do direito quando for provocado por qualquer cidadão. “É o direito do juiz falar do direito”.

Como é sabido o exercício da jurisdição é exclusivo dos integrantes do Poder Judiciário; porém, se verifica na nossa Constituição Federal uma exceção a essa regra – segundo o seu art. 52, I e II – o Senado é o responsável pelo processo e julgamento dos crimes de responsabilidade do: a) Presidente da República e do Vice-Presidente da República; b) Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Aeronáutica e do Exército (no caso de crimes conexos ao do Presidente da República e Vice); c) Procurador-Geral da República; d) Ministro do STF; e) membros do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público; e f) Advogado-Geral da União.

6.2 Princípios da jurisdição

Inércia – a jurisdição é inerte, ou seja, o juiz só poderá falar do direito se houver provocação perante o Poder Judiciário.

Indelegabilidade – a atividade jurisdicional não é transmissível, ou seja, o magistrado não pode delegar o seu poder-dever de julgar a outra pessoa que não esteja investida de jurisdição.

Improrrogabilidade – na área penal, as partes, mesmo diante de um acordo, não podem subtrair o dever do juiz de apreciar determinada causa.

Indeclinabilidade – o juiz não pode se recusar a julgar os casos que lhe forem destinados, salvo em casos de impedimento, suspeição ou incompetência.

“Nulla poena sine judicio” – esse princípio veda qualquer chance de ser aplicada uma sanção penal sem intervenção do juiz, ou seja, sem processo. Esse princípio é aplicado exclusivamente à jurisdição penal.

6.3 Conceito de competência

Competência é o limite dessa jurisdição, ou seja, a lei traz limites à atividade jurisdicional de uma autoridade judiciária, determinando, assim, a competência do julgador – até onde juiz pode falar do direito.

6.4 Competência relativa e absoluta

A competência absoluta é aquela que jamais pode ser prorrogada, acarretando, pela sua inobservância, nulidade absoluta, prevista no inc. I, do art. 564, do Código de Processo Penal – “Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I – pela incompetência, suspeição ou suborno do juiz”, enquanto a competência relativa pode ser prorrogada; logo, a sua inobservância gera nulidade relativa.

6.5 Espécies de competência

O disposto no art. 69 do Código de Processo Penal traz os critérios que devem ser utilizados para determinar a competência: a) o lugar da consumação do crime; b) o domicílio ou residência do réu; c) pela natureza da infração; d) pela distribuição; e) pela conexão ou continência; f) pela prevenção; g) pela prerrogativa da função.

6.5.1 Ratione loci (competência em razão do lugar)

De acordo com o local que consumou-se o crime (art. 70 do CPP), ou, subsidiariamente, o local do domicílio ou residência do réu (autor do crime). O art. 72 do CPP trouxe o foro subsidiário à regra do lugar competente, qual seja, quando não souber o lugar da consumação do crime deve-se usar a regra do lugar do domicilio ou residência do réu.

Não se pode olvidar que a competência em razão do lugar é relativa, ou seja, pode ser prorrogada, caso não haja impugnação pelas partes interessadas (oposição de exceção de incompetência em razão do lugar).

A Súmula 200 do STJ orienta que “o juízo federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o lugar onde o delito se consumou”.

No JECRIM o lugar competente será onde o crime foi praticado, conforme determina o art. 63 da Lei n. 9.099/95. Percebe-se que o Juizado Especial adotou a teoria da ubiquidade.

6.5.2 Ratione materiae (competência em razão da matéria)

Estabelecida em razão da natureza do crime praticado (trata-se de competência absoluta, portanto não pode ser alterada e nem prorrogada, sob pena de gerar nulidade absoluta).

A competência em razão da matéria pode ser analisada sob dois prismas – infrações penais da competência da Justiça comum e da especial.

6.5.2.1 Justiça comum

Divide-se em: a) Estadual (julga todos os crimes que não forem da Justiça Federal ou especial – trata-se de competência residual), b) Federal (os crimes previstos na CF no seu art. 109).

6.5.2.2 Justiça Estadual

Como é organizada a Justiça Estadual?

É de notório conhecimento que a Justiça Estadual comum é composta de magistrados estaduais e dos Tribunais de Justiça Estadual (os referidos tribunais possuem jurisdição em todo o Estado).

6.5.2.3 Justiça Federal

Como é organizada a Justiça Federal?

Primeiramente, cumpre esclarecer que a primeira instância da Justiça Federal é constituída por uma Seção Judiciária em cada estado da Federação e, na segunda instância, por cinco Tribunais Regionais Federais, que atuam em cinco regiões jurisdicionais.

Seção Judiciária – tem sede na capital dos estados brasileiros e encontra-se sob a jurisdição de um desses Tribunais Regionais Federais, que funcionam como a sua segunda instância. As Seções Judiciárias são compostas de um conjunto de varas federais, onde atuam os magistrados federais (cada juiz é titular de uma vara federal) e, nas principais cidades do interior, funcionam Subseções Judiciárias.

A segunda instância, conforme já mencionado, é constituída por cinco Tribunais Regionais Federais, que atuam em cinco regiões jurisdicionais.

1ª Região – sede em Brasília (DF) e jurisdição sobre os estados de Goiás, Tocantins, Mato Grosso, Minas Gerais, Bahia, Piauí, Maranhão, Pará, Amazonas, Rondônia, Roraima, Amapá e Acre.

2ª Região – sede no Rio de Janeiro (RJ) e jurisdição sobre o estado do Espírito Santo.

3ª Região – sede em São Paulo (SP) e jurisdição sobre o estado do Mato Grosso do Sul.

4ª Região – sede em Porto Alegre (RS) e jurisdição sobre os estados de Santa Catarina e Paraná.

5ª Região – sede em Recife (PE) e jurisdição sobre os estados da Paraíba, Ceará, Alagoas, Sergipe e Rio Grande do Norte.

Os Tribunais Regionais Federais – TRFs – julgam, em grau de recurso, as ações provenientes da primeira instância (Seções Judiciárias), possuindo, ainda, competência originária para o exame de algumas matérias previstas no art. 108 da Constituição Federal (conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal, Habeas Corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal etc.). A nossa Carta Magna apresenta, em seus arts. 106 a 110, a competência da Justiça Federal, ou seja, casos que devem os interessados recorrer a um de seus órgãos.

Compete à Justiça Federal de primeira instância (Seções Judiciárias – Varas Federais) julgar:

a) crimes políticos – arts. 8º a 29 da Lei n. 7.170/83 e art. 109, IV, da CF;

b) infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União – art. 109, IV, da CF;

Exemplo

Crime contra funcionário público federal ou por este praticado em razão de sua função ou no exercício dela – Súmula 147 do STJ.

c) crimes previstos em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente – art. 109, IV, da CF;

Exemplo

Tráfico de drogas transnacional.

d) crimes contra a organização do trabalho, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

e) o Habeas Corpus em matéria criminal de sua competência;

f) os Mandados de Segurança contra ato da autoridade federal;

g) crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves;

Exemplo

Júri Federal – homicídio a bordo de navio ou aeronave – art. 109, IX, da CF.

h) crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro no Brasil – art. 338 do CP;

i) crimes contra comunidade indígena;

j) crimes contra os direitos humanos, quando o Superior Tribunal de Justiça determinar, mediante solicitação do Procurador-Geral da República, deslocamento de competência.

6.5.2.4 Justiça especial

Segundo determinação da Carta Magna vigente, compõem a referida Justiça:

a) Justiça Militar – o art. 124, caput, da CF atribui a competência da Justiça Militar para processar e julgar as infrações militares. Já o art. 125, § 4º, do mesmo Codex, determina a competência da Justiça Militar Estadual.

Os crimes militares se dividem:

1 – Crimes propriamente militares (são aqueles que não estão previstos no Código Penal, só existem dentro do Código Penal Militar). Exemplos: crime de abandono de posto – art. 195 do CPM, crime de descumprimento de missão – art. 196 do CPM.

2 – Crimes impropriamente militares (são aqueles que estão previstos no Código Penal e também no Código Penal Militar). Exemplo: crime de homicídio simples – previsto no art. 205 do CPM e também está previsto no art. 121 do CP.

Súmula 53 do STF – determina que compete à Justiça Estadual comum processar e julgar civil que cometeu crime contra as instituições militares estaduais.

Súmula 298 do STF – o legislador ordinário só pode sujeitar os civis à Justiça Militar em tempo de paz, nos crimes contra a segurança externa do País ou a instituições militares.

Determina o art. 79, I, do CPP, que, no caso de concurso entre a jurisdição militar e comum, não importarão a unidade de processo e julgamento, ou seja, o militar será julgado pela Justiça Militar e o civil pela Justiça comum. Nessa linha de raciocínio temos o disposto na Súmula 90 do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

b) Justiça Eleitoral – prevista na CF no seu art. 121 – determina que a Justiça Eleitoral deve julgar os crimes eleitorais e seus conexos.

c) Justiça do Trabalho – o art. 114, IV, da CF, após o advento da EC n. 45/2004.

6.5.2.5 Competência privativa das varas do júri

Segundo o art. 5º, XXXVIII, da CF, os crimes dolosos contra a vida tentados ou consumados são da competência do júri. São crimes da competência do júri: homicídio, infanticídio, suicídio (induzimento, instigação e auxílio), aborto.

Súmula 603 do STF – A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri.

6.5.3 Ratione personae

essa competência é determinada de acordo com a qualidade das pessoas incriminadas. Trata-se de competência absoluta, portanto, não pode ser alterada e nem prorrogada, sob pena de gerar nulidade absoluta. É a chamada competência originária.

Nesse caso, o que se leva em consideração para determinar a competência é quem é o réu, não importando o lugar e nem a natureza da infração. Exemplo: um juiz que comete um roubou em São Bernardo do Campo – no caso do juiz ele possui prerrogativa da função segundo a nossa Constituição Federal – art. 96, inc. III; logo, será julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, pois não importa o lugar em que ele cometeu a infração e tampouco a natureza do crime.

6.5.3.1 Competência pela prerrogativa da função (arts. 84 a 87 do CPP)

é do STF ou dos tribunais de apelação relativamente às pessoas que devam responder perante eles, por crimes comuns.

O STF por intermédio das ADIns n. 2.797-2 (DOU de 26-9-2005) e 2.860-0 (DJU 19-12-2006) por maioria dos votos declarou inconstitucionais os §§ 1º e 2º, do art. 84, do CPP.

Atenção

Toda regra possui exceção!

Apesar de a competência em razão da pessoa desprezar as regras de competência em razão do lugar e da matéria, ou seja, não importa o lugar ou tipo de crime que determinadas pessoas (em razão de seus cargos) pratiquem, que elas sempre serão julgadas em determinados Tribunais específicos.

Mas, no caso da competência para julgar o prefeito, essa regra sofre exceção à luz da Súmula 702 do STF: para determinar o foro de julgamento do prefeito, necessário saber o crime (matéria – a natureza da infração) que ele cometeu, para determinar o tribunal competente para julgá-lo.

Portanto, se o prefeito praticar um crime da competência da Justiça Estadual comum deverá ser julgado no Tribunal de Justiça; no caso de crime federal, no Tribunal Regional Federal; no caso de crime eleitoral, no Tribunal Regional Eleitoral; sempre nos tribunais do estado em que o prefeito exerce seu mandato.

6.5.3.2 competência dos tribunais

STF – compete: processar e julgar, originariamente, “nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República” (art. 102, I, b, da CF/88) e “nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente” (art. 102, I, c, da CF/88).

STJ – compete: processar e julgar, originariamente, nos termos do art. 105, I, a, da CF: “nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais”.

O Superior Tribunal de Justiça, grande novidade da Constituição vigente, foi criado no intuito de descongestionar o Supremo Tribunal Federal e de assumir algumas das funções do Tribunal Federal de Recursos, que foi extinto. Trata-se de órgão superior acima dos tribunais federais e dos tribunais dos estados, servindo de instância recursal para ambos.

Tribunais Regionais Federais (TRFs) – são competentes: para o processo e o julgamento dos “juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade” e dos “membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral” (art. 108, I, a, da CF/88).

Tribunais Estaduais (TJ) compete: – “o julgamento dos juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como dos membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral” (art. 96, III, da CF/88). Ainda em relação aos Tribunais Estaduais, preceitua o artigo 125 da Carta Magna que aos Estados, observados os preceitos constitucionalmente firmados, incumbe a organização de sua Justiça e que “a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça” (art. 125, § 1º, da CF/88).

6.5.4 Competência por distribuição (art. 75 do CPP)

Quando houver mais de um juiz competente no foro do processo, a competência será determinada por distribuição.

6.5.5 Competência por prevenção

Ocorre quando concorrer dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa e um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo.

6.5.6 Conexão e continência (arts. 76 a 82 do CPP)

A conexão e continência são formas modificativas da competência, ou seja, pela conexão e pela continência se muda o juiz natural.

Conexão são duas ou mais infrações praticadas que se vinculam por liame, nexo, algo em comum que autoriza a reunir todos os crimes em um único processo, caso se ache mais fácil de apurar a verdade real dos fatos – art. 76 do CPP.

São espécies de conexão:

INTERSUBJETIVA

Conexão intersubjetiva por simultaneidade – art. 76, I, do CPP – são várias pessoas que cometem ao mesmo tempo, no mesmo lugar, infrações diferentes. Ex.: várias pessoas saqueando o mesmo mercado, sem ao menos se conhecerem.

Conexão intersubjetiva por concurso – art. 76, I, do CPP – são várias pessoas que cometem crimes, em conluio, mas em lugar e tempo distinto, mas os referidos crimes possuem um nexo, um vínculo, por força de um liame.

Conexão intersubjetiva por reciprocidade – art. 76, I, do CPP – pessoas que cometem infrações penais umas contra as outras. Ex.: o crime de rixa.

Objetiva – o liame, nessa situação, entre as infrações, está na motivação do crime – art. 76, II, do CPP, ou seja, haverá conexão quando as infrações são praticadas uma para facilitar ou ocultar outra, ou para conseguir impunidade ou vantagem para outra.

A conexão instrumental – prevista no inc. III, do art. 76, do CPP. É quando a prova de um crime interfere na prova de outro.

Na continência não é possível a cisão em processos diferentes, porque uma causa está contida na outra. Pela continência o juiz é obrigado a reunir todos os crimes em único processo – art. 77 do CPP.

Súmula 704 do STF – Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu por prerrogativa de função de um dos denunciados.

Quando ocorrer a reunião seja pela conexão ou por continência se deve utilizar as regras contidas no art. 78 do CPP, tais como:

a) concurso de jurisdição especial x Justiça Comum – prevalecerá a Especial;

b) concurso de jurisdição do júri x outro órgão de jurisdição – prevalecerá o júri;

c) concurso de jurisdições diversas categorias – prevalecerá a mais alta, de maior graduação;

d) no concurso de jurisdição de crime eleitoral x Justiça Comum – prevalecerá a Eleitoral por ser uma justiça especial.

O art. 79 do CPP – traz o rol das situações que, mesmo que haja a reunião por conexão ou por continência, os processos deverão ser separados – separação obrigatória, como por exemplo, a cisão no procedimento do júri.

6.6 Como estabelecer a competência

1º – aplicar a regra geral de competência prevista no art. 70 do CPP, ou seja, localizar o lugar da consumação do crime.

2º – verificar a existência de matéria especial ou foro privilegiado (exceções à regra geral do art. 70 do CPP).

3º – não havendo exceções, verificar a existência de mais de um juiz competente para julgar o caso.

4º – se houver mais de um juiz deve ser realizada a distribuição (sorteio aleatório de um dos juízes competente no foro para conduzir o processo criminal).

7. QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

7.1 Questões prejudiciais

Por vezes, no processo penal, surgem questões que devem ser resolvidas antes de o processo chegar ao seu termo, por se ligarem ao mérito.

Dentre essas questões está a prejudicial, que é um impedimento ao desenvolvimento regular do processo.

Questão prejudicial é toda controvérsia que aparece no curso da ação penal (controvérsia pode ser penal ou extrapenal) e deve ser julgada antes do crime, ou seja, são assuntos secundários que obrigam o juiz a resolver primeiro esse assunto para depois julgar o crime (mérito).

As questões prejudiciais são assuntos de grande importância, atrelados ao direito material, que precisam ser decididas antes do crime (questão principal). Portanto, devem ser objeto de um processo à parte (processo incidental) e, consequentemente, interferem no processo, quebrando a “normalidade” do procedimento. A questão prejudicial é uma barreira ao exercício da ação penal.

Há diferenças entre as questões preliminares e as questões prejudiciais. Ambas devem ser julgadas antes do crime (mérito –, ou seja, antes da questão principal). Possuem algumas diferenças, tais como: a) as questões preliminares são referentes ao direito processual, enquanto as questões prejudiciais são sempre referentes ao direito material, ou seja, ao mérito; b) as questões prejudiciais podem ser solucionadas na esfera penal ou extrapenal (cível etc. – conforme a sua natureza), enquanto as questões preliminares devem ser sempre solucionadas na esfera penal.

A questão prejudicial pode ser homogênea – quando pertence ao mesmo ramo do direito da questão prejudicada (p. ex.: a exceção da verdade nos crimes contra a honra que a admitem) e heterogênea – quando pertence a ramo diverso do da questão prejudicada (p. ex.: a ação civil discutindo a propriedade de um bem prejudicando a ação penal para punição pelo furto).

É importante salientar, de acordo com o art. 92 do CPP, que, se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil de pessoas, o curso da ação ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

Em suma, esses incidentes processuais são questões e procedimentos secundários que incidem sobre uma questão ou procedimento principal, merecendo deslinde antes da principal.

Com relação aos efeitos, as questões prejudiciais podem ser:

Obrigatórias (necessárias) – são referentes ao estado civil das pessoas, conforme determina o art. 92 do CPP; são aquelas que obrigam o juiz da esfera penal a suspender o curso do processo penal, até que a questão prejudicial seja resolvida na esfera cível.

facultativas – são assuntos diversos do estado civil das pessoas, segundo o art. 93 do CPP; essas questões prejudiciais podem ou não levar o juiz, a seu critério e necessidade, a suspender o curso da ação penal até a solução da questão prejudicial na outra esfera.

Quando for determinada a suspensão do processo pelo juiz cabe o RSE (Recurso em Sentido Estrito – art. 581, XVI, do CPP). Mas, da decisão que nega a suspensão não cabe recurso, ou seja, a parte deverá arguir este assunto novamente em preliminar de Apelação.

Não há questão prejudicial na fase do inquérito policial. Lembre-se: a questão prejudicial tem como pressuposto a existência de uma ação penal.

O Ministério Público deve promover a ação civil prejudicial ou prosseguir na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados (art. 92, parágrafo único).

O juiz deve marcar o prazo da suspensão, que pode ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. O mesmo artigo, ainda, preconiza que, expirado o prazo sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal deve fazer prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação e defesa. Ao contrário do que ocorre na situação do art. 92, não há necessidade de que a sentença transite em julgado para que cesse a suspensão do processo penal; a lei menciona apenas palavra “decisão” e não o “trânsito em julgado”.

A sentença na esfera cível tem força vinculante na justiça penal, quando aquela conclui pela não existência de uma infração penal. A decisão transitada em julgado de prejudicial civil se, em processo penal, fizer desaparecer elementos constitutivos do crime descrito na denúncia, tornando atípicos os fatos atribuídos ao acusado, tem força vinculante que deve ser aceita como verdade pelo juiz criminal, desaparecendo, assim, a justa causa para ação penal.

7.2 Exceções

Outra questão que pode surgir no processo é uma defesa indireta apresentada pelo acusado em regra no momento da defesa prévia chamada exceção, ou exceptio.

As exceções são defesas indiretas porque não atacam o mérito da causa.

Podem ser peremptórias (p. ex.: exceção de coisa julgada ou de litispendência), que são aquelas que, quando acolhidas pelo juiz, extinguem o processo (põem fim), ou dilatórias (p. ex.: incompetência ou suspeição), que são aquelas que, quando acolhidas pelo juiz, visam, apenas, prorrogar o curso do processo (dilatar), retardando a decisão de mérito.

Temos 5 (cinco) espécies de exceções: suspeição, incompetência, ilegitimidade de parte, litispendência e coisa julgada.

7.2.1 Exceção de suspeição

É arguida para recusar o juiz suspeito, ou seja, sobre aquele que paira a possibilidade de ser parcial, decorrente de interesses pessoais, sentimentais (amor, paixão, ódio, vingança, cobiça etc.) que o mesmo venha a nutrir pelas partes ou pela causa em si.

A causa de suspeição também poderá se dar nos Tribunais.

Julgada procedente essa exceção, ficam nulos os atos principais e obriga-se o juiz ao pagamento das custas no caso de erro inescusável.

Deve ser arguido na forma de suspeição também o impedimento do juiz, que se dará por uma relação objetiva estabelecida como o parentesco, a relação contratual, comercial, empregatícia etc.

As causas de suspeição (e também de impedimento) se estendem aos membros do Ministério Público, aos peritos, jurados ou auxiliares da justiça.

Se uma das partes deu causa à suspeição, a mesma não será declarada.

Diz o art. 256 do CPP que não será declarada a suspeição:

a) quando a parte injuriar o juiz.

b) quando a parte de propósito der motivo para criá-la.

É chamado de excepto aquele contra quem se alega a exceção e de excepiente aquele que alega a exceção.

O juiz pode aceitar a exceção, remetendo os autos ao seu substituto legal; neste caso o juiz irá sustar o andamento do processo, mandará juntar a petição do excipiente, com os documentos que a instruam, e, por meio de despacho, declara suspeito e, logo após, remete os autos ao juiz substituto – art. 99 do CPP. Ao revés, se rejeitá-la, o magistrado determina a autuação da suspeição em apartado, em seguida dá a sua resposta (que poderá ser instruída e acompanhadas de rol de testemunhas) e, logo após a exceção, será remetida ao Tribunal (ou Câmara Especial, no caso do Estado de São Paulo) competente (art. 100 do CPP), dentro de 24 horas.

O Relator, se entender pela improcedência da exceção, pode rejeitar a suspeição liminarmente. Por outro lado, se entender pela importância e/ou relevância do pedido, determinará a citação das partes e determinará dia e hora para inquirição das testemunhas. Depois da instrução será julgada a exceção (art. 100, § 1º, do CPP).

Vale ressaltar que, se improcedente a suspeição, o processo continua normalmente. Se a suspeição é julgada procedente o juiz é afastado do processo, que será remetido para o primeiro magistrado substituto sucessivo, obedecendo-se, assim, o princípio do juiz natural, bem como todos os atos presididos pelo magistrado são nulos.

7.2.2 Exceção de incompetência

Diante dos vários critérios que determinam a competência para o processamento e julgamento da ação penal, determinado processo pode, por erro, estar sob a tutela do magistrado errado. É o caso de se suscitar a exceção de incompetência.

Saliente-se que a questão da competência/incompetência é de ordem pública, pode ser levantada de ofício e pode o Ministério Público manifestá-la.

Se o juiz se reconhecer incompetente, dessa decisão cabe Recurso em Sentido Estrito. Porém, o contrário não é verdadeiro: se o juiz se der por competente, dessa decisão não cabe recurso.

7.2.3 Exceção de ilegitimidade de parte

A ilegitimidade que se argui em exceção é a do polo ativo. E nem poderia ser diferente, porque a ilegitimidade do polo passivo diz respeito ao mérito.

Portanto, a questão é se verificar se quem entrou com a ação penal tinha capacidade para fazê-lo ou não.

Diante disso, deve ser analisada e relembrada a questão da ação penal (pública incondicionada, pública condicionada e privada). Dependendo do tipo de ação penal o Ministério Público ou a vítima poderão ser os titulares, sem contar que, quando pública condicionada, o Ministério Público só terá legitimidade se for legitimado pela condição de procedibilidade – representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça.

7.2.4 Exceção de litispendência

Pelo princípio do non bis in idem ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato.

Essa exceção, então, visa impedir que alguém responda a dois processos ao mesmo tempo pelo mesmo fato, diga-se, processos idênticos.

Os elementos que identificam a igualdade dos processos são: pedido, as partes e a causa de pedir.

7.2.5 Exceção de coisa julgada

Fundada no princípio do ne bis in idem, ninguém pode ser sentenciado duas vezes pelo mesmo fato.

As regras são as mesmas da exceção de litispendência, com a diferença que na exceção de coisa julgada o réu já foi processado com trânsito em julgado por outro processo idêntico. Foi condenado ou absolvido ou teve extinta a punibilidade, mas, enfim, já foi julgado. Não poderá ser julgado novamente pelo mesmo fato.

7.3 Restituição de coisas apreendidas

As coisas apreendidas no inquérito policial ou na fase judicial e que já não interessem mais ao processo poderão ser restituídas ao proprietário.

Por meio de uma busca, que pode ser pessoal ou domiciliar, podem ser apreendidos e periciados objetos importantes ao feito.

Alguns deles serão confiscados.

O confisco de bens, previsto no art. 91, II, do CP, é um dos efeitos da sentença condenatória, qual seja, a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, dos produtos do crime ou qualquer bem que constitua proveito auferido pela prática delituosa.

Porém, os objetos que não serão confiscados podem ser devolvidos.

Não havendo dúvidas quanto ao direito do interessado, a requerimento ou por ordem da autoridade policial (no inquérito) ou da autoridade judicial (no processo) e se não houver infração, o bem é devolvido imediatamente.

Mas, no caso de haver infração, o meio para a restituição das coisas apreendidas é por processo incidental (pedido de restituição de coisas apreendidas) perante o juiz competente.

Da decisão sobre restituição de coisas apreendidas cabe Apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP.

7.4 Medidas assecuratórias

Existem algumas medidas que são tomadas na esfera criminal para possibilitar uma futura indenização à vítima na esfera cível, o pagamento de despesas processuais ou penas pecuniárias ao Estado, ou ainda evitar que o agente obtenha lucro com a prática da infração. São as chamadas medidas assecuratórias.

As medidas assecuratórias são: sequestro, arresto e hipoteca legal.

7.4.1 Sequestro

Toda vez que houver indícios suficientes de autoria e materialidade e de que o acusado adquiriu bens com o proveito do crime, poderá ser determinado o sequestro de bens.

O sequestro pode ser determinado de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou mediante representação da Autoridade Policial, tanto de bens móveis quanto de bens imóveis, tanto na fase de inquérito quanto na fase judicial quando houver indícios veementes de que o(s) bem(ns) foi(ram) adquirido(s) com o proveito do crime (sem contar a necessidade de indícios de materialidade e autoria).

O sequestro é autuado em apartado e admite Embargos de Terceiro nos moldes do Código de Processo Civil.

Realizado, o sequestro deverá ser inscrito no Cartório de Registro de Imóveis e será autuado em apartado para que não prejudique o bom andamento da ação principal.

O sequestro será levantado se a ação penal não for proposta no prazo de 60 (sessenta) dias a partir da data em que se aperfeiçoar, ou seja, da efetivação (e não da inscrição no Cartório de Registro de Imóveis), se o terceiro a quem tenha sido transferido o bem prestar caução idônea e se for extinta a punibilidade ou absolvido o agente.

Após a sentença condenatória transitada em julgado haverá o leilão dos bens e o que não couber ao lesado e/ou terceiro de boa-fé será recolhido ao Tesouro Nacional.

Caberá nas mesmas condições do art. 126 do CPP (bens móveis de origem ilícita) desde que não caiba a medida de busca e apreensão prevista no art. 240 do CPP.

Não haverá decisão nos Embargos antes de transitar em julgado a sentença condenatória.

Da decisão de sequestro cabe Apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP.

7.4.2 Arresto e hipoteca legal

A expressão “arresto” não existia no Código de Processo Penal e foi inserida no sistema pela Lei n. 11.435/2006.

A condenação no processo penal dá o direito ao ofendido de ingressar com uma ação civil “ex delicto” para o ressarcimento de seus danos.

Ocorre que, muitas vezes, o acusado, ainda durante o processo criminal, começa a dilapidar os seus bens.

Para que não reste frustrada a indenização na esfera cível (incluindo as despesas processuais e penas pecuniárias), poderá ser promovida uma atitude cautelar ainda na esfera criminal. É o caso do arresto ou da hipoteca legal.

O arresto grava os bens móveis sujeitos a penhora. A hipoteca legal os bens imóveis da mesma forma.

Também essas medidas assecuratórias correrão em autos apartados.

Será levantado o arresto ou cancelada a hipoteca legal se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou for considerada extinta a punibilidade.

7.5 Incidente de falsidade

Por escrito, pode ser arguida a falsidade de documento constante nos autos.

O juiz também, de ofício, poderá proceder à verificação da falsidade.

O incidente será autuado em apartado e a outra parte será ouvida em 48 (quarenta e oito) horas.

Se for reconhecida a falsidade por decisão com trânsito em julgado (dessa decisão cabe Recurso em Sentido Estrito), o juiz mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público.

A importância desse incidente é nítida, tendo em vista que a formação das provas no processo penal deverá ser legítima, leal, buscando a verdade real.

Destaque-se que da decisão baseada em documento comprovadamente falso caberá a Revisão Criminal, nos termos do art. 621, II, do CPP.

7.6 Incidente de insanidade mental

Tanto na fase de inquérito quanto na fase judicial, de ofício ou a requerimento da autoridade policial, do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, pode o juiz determinar a instauração do Incidente de insanidade mental do acusado.

Esse Incidente na verdade é uma perícia que será realizada no acusado com o objetivo de verificar a sua sanidade mental no momento da perícia, mas, principalmente, no momento do crime (ação ou omissão), pois, dependendo do resultado, poderá ser afastada a culpabilidade do acusado.

Embora seja uma perícia, tem esse incidente algumas peculiaridades:

a peça inaugural do incidente é uma portaria do juiz determinando a sua instauração e autuação em apartado;

a portaria fixa alguns detalhes como a extração de cópias dos autos principais, a nomeação de curador e vista às partes para apresentar quesitos;

após os autos apartados são encaminhados para os peritos, que farão a avaliação do acusado, elaborando laudo;

após a feitura do laudo os autos são devolvidos ao juízo, as partes se manifestam e o incidente será apensado aos autos principais.

Os autos do processo ficarão suspensos até a elaboração do laudo, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.

8. PROVAS

Prova, do latim probatio, significa afirmação, exame, formar juízo de. É por intermédio dela que se demonstra a verdade real daquilo que se alega, tanto pela acusação como pela defesa.

A prova tem como finalidade conseguir todos os elementos necessários para a busca da verdade real para que o juiz possa decidir.

8.1 Princípios que regem as provas

Existem três princípios fundamentais que regem as provas no processo penal.

O primeiro é o da relatividade das provas.

Toda prova no processo penal tem valor relativo, ou seja, nenhuma prova no processo penal tem valor absoluto.

Até mesmo provas contundentes, como é o caso da confissão, não têm valor absoluto.

Isso significa que toda prova, para valer, precisa de um respaldo no contexto probatório, não podendo estar isolada.

Diante disso, e, diferentemente do processo civil, se o acusado confessar poderá ser absolvido, se as demais provas indicarem essa possibilidade.

Assim, pode-se afirmar que não existe hierarquia de provas. Toda prova tem o mesmo valor: relativo.

Um segundo princípio é o da verdade real.

A prova incumbirá a quem alegá-la (art. 156 do CPP), mas, também em dissonância com o processo civil, no processo penal o juiz não fica adstrito às provas produzidas pelas partes (princípio da verdade formal). No processo penal a verdade é real (ou material), sendo que o magistrado pode determinar a produção de provas que não foram requeridas pelas partes (como a oitiva de testemunha que não foi arrolada ou a feitura de perícia não solicitada), porque o juízo não fica vinculado àquilo que as partes trouxeram; o seu objetivo é a verdade real.

Outro princípio extremamente importante é o da livre apreciação da prova (que além de princípio é uma regra estabelecida no art. 157 do CPP) para formar a convicção do juiz.

Por esse princípio, no processo penal, o juiz aprecia a prova livremente, não estando vinculado a uma delas.

Assim, ainda que haja duas testemunhas imputando a culpa ou inocência ao acusado e somente uma dizendo o contrário, o juiz poderá preferir uma em detrimento das duas, se essa prova foi mais convincente a ele em consonância com as demais provas produzidas nos autos.

Por esse princípio o magistrado poderá até mesmo rejeitar um laudo, se esse não o convenceu.

É claro que, por dispositivo constitucional (art. 93, IX, da CF), toda decisão tem que ser fundamentada, sendo certo que o juiz, para rejeitar uma prova, deverá expor claramente os motivos do seu convencimento (ou de sua falta de convencimento), mas terá a livre apreciação da prova para formar a sua convicção.

Princípio da comunhão das provas – uma prova juntada aos autos do processo penal passa a pertencer aos mesmos, ou seja, ambas as partes podem usar a prova, inclusive o juiz, para julgar.

8.2 Conceito de prova

A palavra “prova” apresenta 3 (três) significados distintos dentro do direito processual penal:

ato de provar – significa a forma (maneira) que se apura com exatidão a verdade dos fatos arguidos pelas partes dentro de um processo (ex.: fase probatória);

meio de prova – são todos os mecanismos (instrumentos e formas), diretos ou indiretos, que são utilizados para busca da verdade real dos fatos alegados pelas partes (provas documentais, interrogatórios). Os meios podem ser legais (lícitos – aqueles permitidos pela legislação) e ilegais (ilícitos – aqueles proibidos pelo nosso ordenamento jurídico, portanto, não podem ser utilizados pelos magistrados. São considerados, ainda, como meios ilícitos aqueles que são imorais, antiéticos etc.);

resultado final da produção de prova – é o resultado (conclusão final) que se consegue com a devida análise dos meios de prova.

8.3 Proibição expressa do uso de provas ilícitas

A Lei n. 11.690/2008 modificou o texto do art. 157 do CPP. Por esse artigo são inadmissíveis, ou seja, proibidas expressamente as provas ilícitas, devendo as mesmas ser desentranhadas do processo.

Atenção

Conforme determina o art. 5º, LVI, não serão admitidas provas obtidas por meio ilícitos dentro de um processo.

As provas ilícitas são aquelas alcançadas por transgressão às normas constitucionais ou legais. Igualmente, são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, excetuando quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras – art. 157 do CPP.

O referido dispositivo, em seu § 2º, deixa claro que fonte independente “é aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.

O art. 157, § 1º, do CPP veda expressamente a chamada “árvore dos frutos envenenados”. Uma vez preclusa a decisão que determinou o desentranhamento da prova declarada inadmissível, diz a referida lei, a prova deverá ser inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Da prova ilegítima – é a que transgride a norma do direito processual no momento de sua produção no processo. Exemplo: interrogatório sem a presença de advogado, ou seja, sem a presença da defesa técnica; colheita de um depoimento sem advogado etc.

Outrossim, considera-se prova ilícita a que viola normas do direito material, constitucional ou legal, no momento de sua produção (confissão mediante tortura). Também consideram-se provas ilícitas aquelas que violam a moral ou ética, as atentatórias aos princípios gerais do direito. A aferição da prova ilícita é extraprocessual, ou seja, sempre se dá fora do processo.

Logo, fica cristalino que a somatória do art. 5º, LVI, da CF com o atual art. 157 do CPP leva ao resultado de que estão proibidas a produção de provas ilícitas ou ilegítimas, pois passaram a ter um mesmo e único regramento jurídico.

A prova emprestada é aquela que foi produzida em outro processo. O magistrado, ao utilizá-la, deverá tomar o devido cuidado para saber como ela foi realizada na outra ação.

Muitas vezes a prova produzida em outro processo poderá valer no processo que está se desenvolvendo, por meio da reprodução documental.

A prova é válida, mas o juiz deve tomar um cuidado especial: verificar se na prova formada em outro feito, de onde foi transferida, houve o indispensável devido processo legal, com a participação efetiva das partes, inclusive sujeitando-se ao contraditório.

Primeiramente, convém explicar o significado da palavra ônus – origem do latim, significa carga, fardo, peso; logo, a expressão ônus da prova quer dizer a incumbência (encargo) de provar. O art. 156 do CPP preconiza que o ônus da prova incumbe a quem alega o fato. Via de regra, o ônus da prova, em processo penal, incumbe à acusação.

É facultado ao juiz, de ofício, segundo o inc. I, do art. 156, do CPP “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”. O referido inciso faculta ao magistrado a possibilidade da busca da verdade real e material dos fatos, ainda na fase do Inquérito Policial, de provas antecipadas que forem realmente de natureza urgente.

E ainda o inc. II, do art. 156, do CPP determina que, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, poderão ser realizadas diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Ninguém é obrigado a produzir provas contra si próprio, muito menos o réu; tal princípio vem esculpido na farta jurisprudência, doutrina e pelo próprio posicionamento do STF.

8.4 Exame de corpo de delito e das outras perícias (arts. 158 a 184 do CPP)

À luz do art. 158 do CPP, nos crimes que deixarem vestígios será obrigatório o exame de corpo de delito, direto (quando o próprio perito realiza a perícia) ou indireto (quando os peritos se valem de informações prestadas por outras pessoas com conhecimento técnico sobre o assunto), jamais podendo ser substituído pela confissão do acusado.

Desaparecendo os vestígios, ou seja, não sendo possível a realização do exame de corpo de delito, esse poderá ser substituído pela prova testemunhal – art. 167 do CPP.

Corpo de delito – é a materialidade do crime (prova); portanto, a expressão exame de corpo de delito significa a apuração da prova da existência do crime, realizada por peritos.

Vestígio – é o sinal, indício deixado por uma pessoa ou por algo. Existem os vestígios materiais que são perfeitamente visíveis e, portanto, passíveis de perícia (constatação, exame). O processo penal se preocupa com a apuração dos vestígios que realmente deixem rastros. Existem os vestígios materiais (são aqueles perceptíveis pelos sentidos) e os imateriais (são aqueles que desaparecem logo após a prática delituosa).

Atenção

Exame de corpo de delito (espécie de prova pericial, ou seja, é a verificação da existência de um crime) ≠ corpo de delito é a materialidade (prova do crime, é o crime em si, em sua tipicidade).

O art. 159 também recebeu uma nova redação pela Lei n. 11.690/2008. Este dispositivo preconiza que o exame de corpo delito será feito por perito oficial portador de diploma. Não havendo perito oficial o laudo será elaborado por duas pessoas idôneas, diplomadas em curso superior e com conhecimentos técnicos, escolhidos pelo juiz (art. 159, caput e § 1º, do CPP).

Fica claro que o referido dispositivo prevê que a perícia pode ser realizada por, apenas, um perito oficial. O § 7º do mesmo dispositivo ratifica tal entendimento quando diz: “§ 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico”.

No Processo Penal as partes (MP, assistente de acusação, querelante, ofendido e o réu) podem indicar um assistente técnico de perito, bem como elaborar quesitos. O assistente técnico atuará a partir do momento em que o magistrado admitir o assistente. O assistente técnico poderá ser ouvido (inquirido) em audiência, bem como elaborar pareceres em prazos a serem determinados pelo juiz.

E, ainda segundo determina o art. 159, § 5º, inc. I, poderão as partes, durante o curso do processo judicial, requerer a oitiva dos peritos para esclarecer a prova ou para responder a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar.

Por fim, caso as partes façam um requerimento do material probatório que serviu de base à perícia, este será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e, na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

Cabe lembrar que perito é a pessoa que possui conhecimento técnico sobre alguma matéria (habilidades para o assunto – especialistas em determinada matéria). Os peritos podem ser oficiais (são os que fazem parte do quadro de servidores públicos do Estado. Estes peritos não precisam assinar o compromisso nos processos ou nas investigações que trabalham) ou peritos particulares (são pessoas idôneas, com diploma de curso superior, com conhecimentos técnicos sobre o assunto sobre qual deve ser realizada a perícia).

O perito particular (também chamado de louvado) deverá assinar um compromisso de desempenhar a sua função de perito (art. 159, § 2º, do CPP) com isenção e correção (tal compromisso será lavrado pelo escrivão, conforme determina o art. 179, caput, do CPP, que será assinado pelos peritos). Uma vez nomeado o perito particular pelo juiz, não poderá se recusar ao seu múnus público, exceto por razão justificável.

O rol das pessoas que não poderão ser peritos está descrito no art. 279 do CPP: a) menores de 21 anos; b) os analfabetos; c) que já opinaram no objeto a ser periciado ou já prestaram declarações nos autos; d) os que estiverem com seus direitos temporariamente interditados, conforme hipóteses do art. 47, I e II, do CP.

Tanto as partes como a própria autoridade poderá elaborar os quesitos até o ato da diligência.

O exame necroscópico (autópsia) deverá ser feito 6 (seis) horas após o óbito – art. 162, caput, do CPP. Este tempo é o necessário para aparição de todos os elementos relativos à(s) causa(s) da morte (tanatológicos), para que se evite engano. Porém, existem casos em que as causas da morte são evidentes, ou seja, quando a morte é violenta a ponto de não deixar qualquer dúvida, podem ser constatadas antes de 6 horas (ex.: explosão de um corpo).

Pode ser feita a exumação (desenterrar um cadáver da sepultura), mediante autorização legal, para realização da necropsia quando houver dúvidas sobre as causas da morte – art. 163 do CPP. O administrador não poderá se recusar a indicar o lugar (sepultura) onde se encontra o cadáver, sob pena de responder pelo crime de desobediência, ou a inumação – é enterrar o cadáver, sepultar.

Tendo em vista que algumas perícias são realizadas sem a intervenção das partes, é perfeitamente possível a necessidade de um complemento. À luz do art. 168 do CPP, o exame complementar de perícia poderá ser determinada pela autoridade policial ou de ofício pelo juiz ou requerida pelas partes (acusação – MP ou ofendido – ou pela defesa).

Quando o exame complementar tiver o objetivo de definir a classificação do crime de lesão corporal grave que resulte em incapacidade para as ocupações, por mais de 30 dias – art. 129, § 1º, I, do CP, esse deverá ser realizado 30 (trinta) dias após a data do crime – (art. 168, § 2º, do CPP).

Se houver divergência entre os peritos, ficarão constando no auto do exame as declarações e respostas aos quesitos de um e de outro perito ou eles terão a opção de redigir o seu laudo separadamente. Neste caso o juiz nomeará um terceiro perito, que, se também vier a divergir de ambos os peritos, o magistrado poderá manda fazer um novo exame por novos peritos.

O juiz não fica adstrito ao laudo pericial, ou seja, conforme determina o art. 182 do CPP, o magistrado, por possuir o livre convencimento motivado, poderá aceitar ou rejeitar em todo ou em parte o laudo, tendo em vista que a perícia nada mais é do que uma opinião de uma pessoa com conhecimento técnico, mas é apenas uma opinião; portanto, o juiz não fica preso ao laudo.

Os peritos estão sujeitos, no que lhes for aplicável, às causas de suspeição previstas no art. 254 do CPP (o art. 254 traz o rol das causas que tornam um juiz suspeito).

Por fim, salvo o exame de corpo de delito, o juiz e nem a autoridade policial são obrigados a autorizar a realização das perícias requeridas pelas partes que não sejam fundamentais para a solução necessária da verdade – art. 184 do CPP.

8.5 Da confissão (arts. 197 a 200 do CPP)

A confissão é um meio de prova.

Confessar em processo penal significa admitir contra si a prática de um crime. Trata-se de um ato livre, voluntário e pessoal. É quando o acusado admite a prática do crime atribuída na peça exordial.

A confissão não é mais considerada como a rainha das provas, ou seja, o juiz é obrigado a confrontar a confissão com as demais provas existentes. O juiz não pode condenar o réu com base exclusiva em confissão, uma vez que o acusado pode estar mentindo pelos diversos motivos acima mencionados – art. 197 do CPP.

Delatar significa acusar, denunciar. A confissão delatória é quando o réu admite a prática de um crime, mas indica o(s) seu(s) comparsa(s). Cabe salientar que a parte da confissão que indica o(s) seu(s) comparsa(s) tem valor de prova testemunhal.

Não existe em processo penal a confissão ficta, ou seja, mesmo que o réu seja revel, a acusação deverá demonstrar os fatos alegados na sua petição inicial, isto é, não se presumem verdadeiros os fatos arguidos na exordial (queixa-crime ou denúncia).

Delação premiada é quando o acusado colabora com a autoridade policial e com o processo criminal (na investigação do crime, bem como se existe um ou mais coautores). Em troca da ajuda dada, o Estado oferece o benefício de diminuir a pena aplicada ao réu ou às vezes até o perdão judicial.

As normas que oferecem ao réu este benefício são: a) art. 159, § 4º, do CP; b) Lei n. 9.807/99, arts. 13 e 14; c) Lei n. 7.492/86, art. 25, § 2º; d) Lei n. 8.072/90, art. 8º, parágrafo único; e) Lei n. 8.137/90, art. 16, parágrafo único; f) Lei n. 9.613/98, art. 1º, § 5º; e g) Lei n. 11.343/2006 em seu art. 41.

Atenção

Art. 198 do CPP: “O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”. A parte final deste dispositivo não foi recepcionada pela nossa Carta Magna vigente, uma vez que em seu art. 5º, LXIII, deu ao réu o direito de permanecer calado, sem, portanto, prever qualquer punição ou consequência dessa opção de permanecer calado.

A confissão possui duas características previstas em lei:

a) é divisível (o magistrado pode acolher alguma parte da confissão e pode desprezar outra parte);

b) também é retratável, ou seja, o acusado pode voltar atrás nas suas afirmações prestadas anteriormente.

8.6 Declarações do ofendido (vítima)

Art. 201 e §§ 1º ao 6º do CPP – atualizado com a redação dada pela Lei n. 11.690/2008.

Ofendido, conceitualmente falando, é a vítima do crime.

Sempre que a vítima (ofendido) for intimada a prestar declarações sobre a infração, sobre quem seja o possível autor do crime, sobre as provas, deverá cumprir tal determinação do juiz, sob pena de ser conduzido coercitivamente – art. 201, caput e § 1º, do CPP.

O § 2º do artigo supracitado dispõe que a vítima (ofendido) será comunicada da data designada para audiência, da sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem, bem como dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão. Todas as comunicações à vítima serão realizadas no endereço por ela indicado, ou, caso o ofendido opte, poderá ser tal comunicado transmitido por meio eletrônico (art. 201, § 3º, do CPP).

O § 4º por sua vez determina que o ofendido tem o direito a um espaço reservado separado, antes do início da audiência e durante a sua realização.

Já o seu § 5º determina que, se o Juiz achar necessário, poderá encaminhar a vítima (ofendido) para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, às expensas do ofensor ou do Estado.

Por derradeiro, conforme o disposto no § 6º, “o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação”.

O art. 339 do CP deixa claro o rol das situações em que o ofendido poderá responder pelo crime de denunciação caluniosa; dentre elas temos: dar causa a abertura de processo penal ou instauração de investigação policial contra alguém, imputando-lhe crime de que sabe inocente.

O ofendido pode assumir uma postura totalmente parcial na relação processual e mesmo assim não comete o crime de falso testemunho previsto no art. 342 do CP, uma vez que o ofendido não é testemunha.

Conforme doutrina predominante, as perguntas realizadas ao ofendido devem ser realizadas pelo juiz e pelas partes (acusação e defesa) e não somente pelo magistrado.

8.7 Reconhecimento de coisas e pessoas (arts. 226 a 228 do CPP)

Também é tido como um meio de prova, de procedimento formal, ou seja, delimitado no art. 226 do CPP.

Primeiro, cabe lembrar que, se existir em um processo penal mais de uma pessoa para realizar o reconhecimento de coisas ou de pessoa, este deverá ser feito de forma separada, ou seja, não pode haver comunicação entre elas, conforme determina o art. 228 do CPP.

O roteiro formal de como deve ser feito o reconhecimento está previsto no art. 226 do CPP:

a) o reconhecedor (pessoa que tiver que fazer o reconhecimento) será convidado a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; b) o reconhecido (pessoa cujo reconhecimento se pretende) será posto, quando possível, ao lado de outras pessoas que tenham qualquer semelhança com o reconhecido; c) autoridade deverá providenciar que o reconhecido não veja o reconhecedor, quando houver a possibilidade de a pessoa chamada para reconhecer, por efeito da intimidação ou de outra influência, não dizer a verdade. Esta regra só não se aplica na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Nesse mesmo sentido temos o art. 217 do CPP (atualizado com a Lei n. 11.690/2008). Caso o magistrado perceber que a presença do réu poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou à vítima (ofendido), de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência, e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do acusado, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Cumpre observar que o legislador, apesar de a videoconferência ter sido declarada inconstitucional pelo STF, inseriu esse meio de oitiva no referido artigo. Por fim, o seu parágrafo único determina que a adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.

8.8 Reconhecimento de coisas

O art. 227 do CPP determina que o reconhecimento de coisas (objeto) seguirá o mesmo roteiro acima apresentado, no que for aplicável.

8.8.1 Reconhecimento fotográfico

não está previsto, expressamente, no nosso Código de Processo Penal, apesar de muitos juízes estarem admitindo como meio de prova. Mas tal reconhecimento deve ser avaliado com muito cuidado, pois nem sempre uma pessoa fotografada sai tal qual é no mundo real. Assim como o reconhecimento fotográfico, também está sendo aceito o reconhecimento por filme, vídeo, gravação sonora, mas estas formas de reconhecimento não estão previstas, expressamente, no CPP; portanto, são consideradas espécies de forma indireta de realizar o reconhecimento.

8.8.2 Valor probatório

Como meio de prova na fase do I.P. é uma prova produzida sem a ampla defesa e nem o contraditório; logo, tem valor probatório relativo, necessitando ser ratificado tal reconhecimento na fase de ação penal. O reconhecimento realizado em juízo tem valor de prova direta.

8.9 Acareação (arts. 229 e 230 do CPP)

8.9.1 Conceito e natureza

A acareação é um meio de prova. Segundo a sua natureza jurídica, em que o juiz ou autoridade policial (art. 6º, VI, do CPP) prevê este meio de prova na fase do inquérito policial. Ele coloca depoentes (duas pessoas) um na frente do outro sempre que perceber muitas divergências em suas declarações sobre os fatos ou circunstâncias, que importem em prejuízo na busca da verdade real.

Quem pode ser acareado, segundo nosso diploma processual penal? Todas as pessoas envolvidas no processo: a) ofendido(a) com ofendido(a); b) ofendido(a) com testemunha; c) ofendido(a) com acusado; d) testemunha com testemunha; e) testemunha com acusado; f) réu com réu.

Conforme determina o art. 230 do CPP, a acareação também poderá ser realizada por carta precatória.

São exigidas para que ocorra a acareação que todas as pessoas a serem submetidas a este meio de prova já tenham sido anteriormente ouvidas em declarações, depoimento ou interrogatório, bem como que, nestes depoimentos, declarações haja divergências que possam comprometer a busca da verdade real.

Este meio de prova pode ser realizado de ofício pelo juiz ou pela autoridade policial (delegado) ou a requerimento das partes.

8.10 Indícios (art. 239 do CPP)

O conceito de indício está descrito no art. 239 do CPP, que diz que é a circunstância conhecida e já provada que, relacionando-se com o fato, autoriza o juiz, por indução, a concluir pela existência de outra circunstância ou de outras.

Trata-se de um raciocínio utilizado pelo juiz para chegar à conclusão de algo que se pretenda provar. É considerada por parte da doutrina uma prova indireta.

A partir dos indícios (fatos já previamente conhecidos) se chega àquilo que se pretende provar.

8.11 Busca e apreensão (arts. 240 a 250 do CPP)

São termos distintos busca e apreensão.

A busca é a pesquisa, a diligência que se utiliza para o fim de achar coisa ou pessoa, que ocorre antes da apreensão. Normalmente a busca acompanha a apreensão, que nada mais é do que o resultado do apoderamento, depois de encontrado aquilo que se procurava (coisa ou pessoa).

Portanto, busca e apreensão (de natureza acautelatória) é a diligência realizada com o objetivo de procurar e trazer a coisa litigiosa, para apreender a coisa roubada ou sonegada, ou seja, se presta para procurar coisa ou pessoa que se deseja encontrar, para apresentá-la à autoridade que a determinou e posteriormente a sua apreensão. É a medida cautelar que tem a finalidade de evitar que provas urgentes (coisas ou pessoas) desapareçam.

Podem ser realizadas a busca e apreensão na fase da ação penal, na fase da execução penal, na fase do inquérito policial e até mesmo antes dele.

A natureza da busca e apreensão é que são considerados meios de prova.

Depois do advento da nossa Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, XI, a autoridade policial não pode mais, pessoalmente e sem mandado, invadir um domicílio, uma vez que, segundo este dispositivo, o ingresso de alguém em um domicílio, salvo com consentimento do morador, para prestar socorro ou em caso de desastre, deve ser precedido de ordem de juiz. O referido artigo também permite o ingresso, mesmo sem mandado, em caso de flagrante delito.

Também está proibida a busca e apreensão, nos moldes do art. 243, § 2º, do CPP, de documentos em poder do advogado do acusado, salvo quando este documento constituir um corpo de delito. Quando a busca domiciliar for realizada de forma ilegal, será punida com o delito previsto no art. 150 do CP (violação de domicílio).

O art. 240 do CPP determina que a busca poderá ser pessoal ou domiciliar. O mandado expedido pelo juiz deve ser preciso e determinado (objeto certo ou pessoa determinada), ou seja, é inadmissível ordem sem o motivo que justifica o ingresso no domicílio.

A busca e apreensão deverá ser realizada durante o “dia” – segundo determina o art. 245 do CPP.

Existem três posições sobre a definição de “dia”:

a) segundo posicionamento do STF, o ministro José Celso de Mello Filho considera a expressão “dia” da aurora boreal ao crepúsculo;

b) a outra posição doutrinária está fundada no art. 172 do CPC, que diz que dia é das 6 às 20 horas;

c) a outra corrente prefere manter como sendo “dia” das 6 às 18 horas. A primeira corrente parece ser mais adequada em face das diversas adversidades no que tange aos horários do sol nascer e se pôr, ou seja, há lugares onde é aplicado o horário de verão, bem como nem todos os lugares no país possuem o mesmo horário para o sol nascer e se pôr. Por exemplo, existem lugares no Nordeste em que às 19 horas já é noite.

A busca poderá ser determinada a requerimento das partes (acusação ou defesa) ou de ofício pelo juiz (art. 242 do CPP). Quando o requerimento é feito pelas partes, essas deverão demonstrar ao juiz as fundadas razões e/ou motivos, bem como qual a finalidade da diligência, para que o magistrado autorize a busca. O juiz vai determinar a busca de ofício somente em caso de a busca ser imprescindível para apuração da verdade real.

Após realizada a diligência de busca e apreensão, será lavrado um auto circunstanciado e assinado por duas testemunhas presenciais e pelos executores – art. 245, § 7º, do CPP. As coisas ou pessoas achadas após a diligência serão apreendidas e postas sob custódia da autoridade ou de seus agentes – art. 245, § 6º, do CPP.

Caso o morador se recuse a abrir a porta de seu domicílio, os executores poderão arrombar a porta e forçar a entrada, procedendo, em seguida, à busca e apreensão. Cumpre lembrar que a busca e apreensão deverá ser realizada por dois executores; caso seja realizada por apenas um, haverá omissão de formalidade essencial – art. 564, IV, do CPP.

Existem coisas, em face de sua natureza, que não podem ser apreendidas, tais como: esperma, cabelo, uma plantação inteira de maconha etc.

A busca e apreensão de coisas criminosas também serve para assegurar o confisco do Estado, restituição futura do ofendido, a indenização futura da vítima.

A busca pessoal, à luz do art. 244 do CPP, não precisará de mandado no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja de posse de objetos, papéis que caracterizem corpo de delito ou de arma proibida.

A busca pessoal em uma mulher deverá ser realizada por outra mulher, salvo se não acarretar prejuízo ou retardamento da diligência, segundo preconiza o art. 249 do CPP, ou seja, se não houver polícia feminina no local para realizar a revista, a busca poderá ser feita por um homem.

8.12 Da prova documental (arts. 231 a 238 do CPP)

8.12.1 Origem e conceito

A palavra documento também tem origem no latim documentum – que significa mostrar, indicar, instruir. O documento, na atualidade, pode ser considerado como uma prova escrita, uma fotografia ou qualquer outra maneira de expressar o pensamento ou sentimento do homem, sempre destinados a demonstrar, indicar ou instruir em juízo um fato ou direito alegado. Segundo Fernando Costa Tourinho Filho, documento em sentido estrito é qualquer escrito sem esse caráter constitucional orgânico de um ato jurídico, feito sem prévio propósito de servir de prova, mas que, ocasionalmente, desempenha esta função.

O que são documentos? – Conforme preceitua o art. 232 do CPP, consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis públicos.

Conceito de instrumento e escrito – O termo instrumento diverge do termo escrito. O primeiro é um documento escrito, de forma especial em seu bojo, elaborado com a finalidade de, no futuro, servir como prova de algum ato nele representado. Já escrito é um papel que contém em seu bojo palavras escritas ou ideias que estão representadas por sinais.

8.12.2 Momento em que os documentos poderão ser juntados no processo

Os documentos em processo penal poderão ser juntados em qualquer fase do processo, salvo os casos expressos em lei, preceitua o art. 231 do CPP. Existe uma vedação legal (art. 479 do CPP) no sentido de que na segunda fase do júri o documento deve ser comunicado à parte contrária até 3 dias antes da data do julgamento.

8.12.3 Cartas obtidas por meios ilícitos

Qualquer documento poderá ser apresentado em juízo, salvo a exceção contida no art. 233 do CPP, que veda a apresentação em juízo de cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios ilícitos. Tal artigo está em total consonância com a norma constitucional prevista no art. 5º, XII, que proíbe a violação da correspondência. Quando o destinatário apresenta a carta para a defesa de seu direito, mesmo sem o consentimento do signatário, esta poderá ser aceita em juízo – art. 233, parágrafo único, do CPP.

8.12.4 Desentranhamento de documentos do processo

Os documentos poderão, a requerimento das partes, após o final do processo (trânsito em julgado), ser desentranhados, caso não interessem mais ao mesmo. Caso seja autorizado o desentranhamento, ficarão, nos autos, traslados.

O que ocorrerá com os documentos em língua estrangeira? Serão traduzidos por tradutores públicos ou nomeados pelo juiz. Nos termos do art. 281 do CPP os tradutores, intérpretes são equiparados em direitos e deveres aos peritos.

O juiz de ofício pode determinar que um documento seja juntado ao processo, quando possível, independentemente de requerimento de qualquer das partes, uma vez que o juiz sempre está em busca da verdade real – art. 234 do CPP.

8.13 Interrogatório (arts. 185 a 196 do CPP)

8.13.1 Natureza jurídica do interrogatório

O interrogatório possui, na atualidade, uma natureza jurídica mista, ou seja, é considerado um meio de autodefesa, bem como é um meio de prova.

É ato exclusivo do réu, pessoal, renunciável. Defesa técnica é aquela realizada por um advogado (profissional habilitado dentro dos quadros da OAB).

8.13.2 Características do interrogatório

a) ato personalíssimo – somente o acusado pode ser interrogado pelo juiz;

b) ato privativo do magistrado; apesar de as partes poderem elaborar perguntas, o juiz só vai permitir as perguntas pertinentes e relevantes;

c) deve ser oral, salvo os casos dos mudos, que prestarão seus depoimentos por escrito, e os surdos, a quem o juiz elabora as perguntas por escrito;

d) o interrogatório pode ser realizado a qualquer momento (não há preclusão do ato).

8.13.3 Da presença obrigatória do defensor no interrogatório

A Lei n. 10.792/2003, que alterou as regras do interrogatório, determina, dentre outras coisas, a obrigatoriedade da presença do advogado (dativo ou constituído) no interrogatório do réu – art. 185 do CPP. A ausência de defensor no interrogatório do acusado acarreta nulidade absoluta, com fulcro no art. 564, III, c, do CPP.

É mediante a defesa técnica que o réu verá garantido o seu direito ao contraditório e da ampla defesa. Sem a presença do advogado na audiência pode o juiz, por qualquer razão, deixar de mencionar na ata de audiência tudo o que disse o acusado ou poderá registrar tal depoimento de forma errônea.

8.13.4 Do interrogatório de réu no estabelecimento prisional

Conforme determina o art. 185, § 1º, do CPP, o interrogatório do réu preso deve ser realizado no próprio estabelecimento prisional em que se encontrar recolhido. Para tanto, deverá existir uma sala apropriada, além do que devem ser garantidas a segurança do magistrado, Ministério Público e auxiliares da justiça, a presença do defensor e a publicidade do ato.

Segundo determina o art. 185, § 7º, do CPP, será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1º (no estabelecimento prisional) e 2º (videoconferência) do mesmo artigo.

8.13.5 Do direito de entrevista reservada entre defensor e réu antes do interrogatório

Desde o Pacto de San José da Costa Rica, é previsto o direito de o defensor ter uma entrevista reservada com acusado antes do interrogatório. Tal direito se tornou obrigatório em nosso CPP, conforme determina o art. 185, § 5º, do CPP.

8.13.6 Do direito de silêncio do acusado – (art. 186, caput e parágrafo único, do CPP)

O direito de silêncio previsto no art. 5º, LXIII, da CF afirma que o réu tem o direito de permanecer calado, sem qualquer restrição. Agora, o legislador deixou claro que o silêncio do réu não importará em confissão, assim como não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Logo, fica claro que, hoje, o direito de silêncio do acusado em seu interrogatório não o prejudica mais em sua defesa. Esse artigo de lei está em total harmonia com os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, da presunção de inocência.

O acusado precisa dizer a verdade? O réu não está obrigado a falar a verdade; esta obrigação de dizer a verdade é da testemunha, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho. A mentira do acusado no interrogatório só será considerada crime se mentir sobre a sua própria identidade – art. 307 do CP, ou cometer o delito de autoacusação falsa – art. 341 do CP.

8.13.7 Da necessidade da qualificação do acusado

Segundo o art. 185, caput, do CPP o réu deverá ser qualificado e posteriormente interrogado sobre o mérito.

O interrogatório está dividido em duas partes: – primeira parte, o juiz pergunta sobre a pessoa do réu; – segunda parte, o juiz pergunta sobre os fatos (mérito).

As partes (acusação e defesa) podem formular perguntas no interrogatório do réu.

Com o advento da Lei n. 10.792/2003, a presença do defensor no interrogatório do réu passou a ser obrigatória, o direito das partes de formular perguntas no referido ato (tanto a acusação, como a defesa podem elaborar perguntas que o juiz só vai reperguntar se achar pertinentes e relevantes). Percebe-se, pelos diversos dispositivos alterados pela Lei n. 10.792/2003, que foi intenção do legislador privilegiar o contraditório e a ampla defesa no interrogatório.

O réu poderá no seu interrogatório apresentar a sua versão da história, podendo, inclusive, indicar provas, conforme art. 189 do CPP.

Os réus no mesmo processo serão ouvidos pelo juiz separadamente.

Necessidade de nomeação do intérprete – caso o réu só fale a língua estrangeira, o magistrado deverá nomear um intérprete.

O interrogatório poderá ser realizado a todo tempo, pois, segundo o art. 196 do CPP, o juiz de ofício ou a requerimento das partes poderá interrogar o réu novamente.

Até os tribunais podem interrogar o réu, conforme art. 616 do CPP.

O acusado revel, quando comparecer em juízo, deverá ser interrogado.

Os tribunais estão admitindo, como por exemplo, na impossibilidade de locomoção do réu, o interrogatório por Carta Precatória.

8.13.8 Videoconferência

Com a edição da Lei n. 11.900/2009, passou-se a admitir o interrogatório (e audiências) pelo sistema de videoconferência.

A finalidade dessa medida é:

a) prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

b) viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

c) impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do CPP;

d) para responder a gravíssima questão de ordem pública.

As partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência da audiência por videoconferência.

O preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 do CPP, de acordo com o § 4º, do art. 185, do CPP.

Direito de entrevista, prévia e reservada, entre defensor e réu, antes do interrogatório por videoconferência – é garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do fórum, e entre este e o preso, conforme determina o art. 185, § 5º, do CPP – alterado pela Lei n. 11.900/2009.

Para garantir ao réu o seu direito a ampla defesa e ao contraditório – a sala de videoconferência no estabelecimento prisional será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

A videoconferência poderá ser feita também em outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

8.13.9 Interrogatório na lei ambiental (Lei n. 9.605/98)

Cabe lembrar que, segundo alguns doutrinadores que aplicam a regra da analogia do procedimento do CPP e da Lei n. 9.099/95, na lei ambiental também há possibilidade do interrogatório da pessoa jurídica, apesar de esse entendimento ser rechaçado por algumas correntes doutrinárias.

8.14 Da testemunha e da prova testemunhal

8.14.1 Conceito

Testemunha é a pessoa estranha ao processo que, por intermédio de seus sentidos, consegue depor sobre fatos perante o magistrado. É considerada elemento de prova.

8.14.2 Testemunhas

Qualquer pessoa pode ser testemunha – art. 202 do CPP.

Em regra, todos têm a obrigação de depor. Entretanto, poderá recusar-se a testemunhar o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, ainda que desquitado (separado judicialmente), o pai e o irmão, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

A testemunha deverá prestar suas declarações de forma oral (a lei veda o depoimento por escrito), podendo apenas consultar breves apontamentos – art. 204, caput e parágrafo único, do CPP.

O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar por testemunhar por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício – art. 221, § 1º, do CPP.

Por outro lado, há pessoas que, em razão do ministério, ofício, profissão, função devem guardar segredo; por isso, estão impedidas de testemunhar em juízo, salvo se a parte interessada liberar esse profissional para testemunhar e ele quiser – art. 207 do CPP.

8.14.3 Falso testemunho

A testemunha, quando for prestar suas declarações, fará a promessa de dizer a verdade do que souber e sobre o que for perguntado, sob pena de ser processada pelo crime de falso testemunho.

A oitiva das testemunhas é realizada separadamente, segundo o art. 210 do CPP (atualizado pela Lei n. 11.690/2008). Cada testemunha deve ser ouvida individualmente, uma não podendo saber e nem ouvir as declarações da outra, bem como o magistrado deverá avisar as testemunhas sob as penas cominadas pelo crime de falso testemunho. Para que seja garantida a incomunicabilidade das testemunhas, antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para elas.

As partes podem formular diretamente as perguntas às testemunhas. A Lei n. 11.690/2008 também alterou o texto do art. 212 do CPP, que hoje permite que as partes formulem, diretamente, as perguntas à testemunha, porém, não serão admitidas pelo juiz as perguntas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Segundo o seu parágrafo único, sobre os pontos não esclarecidos o juiz poderá complementar a inquirição.

Nos termos do art. 203 do CPP, (a) menores de 14 anos; (b) as pessoas mencionadas no art. 206 do CPP; (c) com doença ou deficiência mental não prestam o compromisso de dizer a verdade.

Não é aceito, no Código de Processo Penal, o testemunho de pessoas inidôneas. Portanto, antes de começar o depoimento, a testemunha poderá ser contraditada, arguindo a parte circunstâncias que possam induzir a suspeição de seu depoimento. Contraditar significa demonstrar dentro do processo penal que o depoente (testemunha) não tem idoneidade para prestar aquele testemunho.

Conforme previsto no art. 218 do CPP, o servidor público é obrigado a testemunhar; contudo, deve a expedição do mandado ser comunicada ao chefe da repartição em que servir, com a indicação de dia e hora marcados (CPP, art. 221, § 3º). Depoimento do militar – para que os militares possam testemunhar, deverão ser requisitados ao superior hierárquico – art. 221, § 2º, do CPP.

Existem pessoas que podem escolher dia, horário e lugar para testemunhar – esse rol de testemunhas está no caput do art. 221 do CPP, sendo eles o Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estados, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados das Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo.

O ofendido e as testemunhas da acusação são ouvidas em primeiro lugar, ou seja, em uma audiência própria e separada, e depois em uma nova audiência são ouvidas as testemunhas de defesa. Essa ordem integra o direito de defesa e não pode ser invertida, ou seja, enquanto não encerradas as testemunhas de acusação não serão ouvidas as de defesa.

Conforme acima mencionado, os menores de 14 anos são considerados tão somente declarantes (testemunhas informantes – valor probatório relativo), em face da dificuldade que tem a criança de separar a realidade da fantasia, podendo vir a criar devaneios sobre dado momento do crime.

Quando a testemunha mora fora da jurisdição onde corre o processo, será ouvida por Carta Precatória. A Carta Precatória não suspende a instrução criminal. Findo o prazo da Carta Precatória, o juiz poderá proferir sua decisão, mas poderá deixar de fazê-lo, se demonstrar que a prova deprecada é fundamental ou decisiva.

Quando uma pessoa não puder comparecer para depor em juízo em razão de velhice ou de enfermidade, o juiz irá inquiri-las onde estiver (depoimento em diligência).

Classificação:

a) Testemunha do juízo – é aquela chamada pelo magistrado, mas não foi arrolada pelas partes.

b) Testemunha informante – é aquela que não assina o compromisso do art. 203 do CPP, ou seja, a obrigação de dizer a verdade. São consideradas testemunhas extranumerárias.

c) Testemunha direta – é a pessoa que presencia o fato.

d) Testemunha indireta – é a pessoa que tomou conhecimento sobre os fatos por intermédio de outra pessoa.

e) Testemunha numerária – é aquela que as partes podem arrolar segundo a lei (rito ordinário – até 8 testemunhas, sumário até 5 testemunhas etc.). Ela presta o compromisso de dizer a verdade.

f) Testemunha referida – é a pessoa que foi mencionada no depoimento de outras testemunhas.

g) Testemunha instrumentária – é a testemunha imprópria, ou seja, que presta declarações sobre atos processuais.

O juiz poderá concordar com o pedido de substituição, exceto quando tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41 e 395, ambos do CPP. Contudo, não sendo encontradas as testemunhas de defesa, se o acusado, dentro do prazo de três dias, não indicar outras em substituição, prosseguir-se-á nos demais termos do processo.

As partes poderão desistir do depoimento de qualquer das testemunhas arroladas – quando considerarem suficientes as provas que possam ser ou tenham sido produzidas, salvo os casos em que o juiz julgar necessário ouvi-la.

9. SUJEITOS PROCESSUAIS

O Código de Processo Penal reserva um título (VIII, do Livro I) para cuidar das partes envolvidas no processo penal.

9.1 Juiz

Primeiramente, o juiz é um sujeito processual imparcial (mesmos pesos e mesmas medidas para ambas as partes), tendo como função precípua conduzir o processo e o julgamento da lide. Todo magistrado possui a chamada jurisdição (“o direito de falar do direito”) que é sem sombra de dúvidas limitada pela competência.

O poder do juiz é dividido em duas categorias, de acordo com a corrente predominante doutrinária:

a) poder jurisdicional – a imparcialidade do juiz em decidir as lides aplicando a lei ao caso concreto sempre deve ser a sua principal função.

b) poder de polícia – são poderes administrativos, instrumentos em que o juiz faz valer a regularidade e ordem do processo.

Um exemplo clássico deste poder é quando o juiz manda buscar por força pública a testemunha intimada que se recusa a comparecer em juízo.

Nesta linha de raciocínio sobre o juiz, manifestou o Código de Processo Penal, em seu art. 251, que o mesmo deverá promover a regularidade do processo e manter a ordem no transcorrer dos atos, podendo, para realizar tal finalidade, requisitar força pública para que tal fim seja cumprido.

Há singular dúvida na doutrina, todavia, acerca de ser o juiz parte ou não no processo penal.

Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal comentado, São Paulo, RT, 2002, p. 473) considera:

“Louvável a busca dos autores em equiparar o juiz às partes para o fim de não o considerar alguém que está acima do acusador e do acusado, em matéria de erros e acertos, mas não se pode olvidar que, na relação processual, está-se falando do órgão do Estado, encarregado de dirimir conflitos, e não de determinado magistrado, este sim pessoa humana conhecida e identificada, passível de erros e acertos. Como sujeito na relação processual, o juiz é, sem dúvida, suprapartes, pois deve estar acima dos interesses em disputa, dirigindo sua imparcialidade à atuação da vontade da lei” – grifos do autor.

Já o art. 252 do CPP traz um rol taxativo de situações que tornam um magistrado impedido de atuar no processo. Tais hipóteses de impedimento determinam que o juiz é realmente parcial diante de um caso concreto. Um ato praticado por um juiz impedido que prejudique o julgamento do acusado deve ser declarado nulo.

Tal rol de impedimento também se aplica aos juízos coletivos, ou seja, no âmbito dos tribunais, órgãos colegiados, conforme art. 253 do CPP.

O art. 254 do CPP deixa claro que sempre que um juiz for suspeito deverá declarar-se de ofício, porém, caso não o faça, as partes (acusação ou defesa) poderão requerer. Também é um rol taxativo. A sua inobservância acarreta nulidade absoluta.

Art. 564, inciso I, do CPP – “A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz”.

Com o fim do vínculo matrimonial, seja pelo divórcio ou morte ou anulação de casamento (desde que não haja descendentes), cessam as causas de impedimento ou de suspeição.

9.2 Ministério Público

Ao Ministério Público, segundo o mandamento legal, caberá promover e fiscalizar a execução da lei.

É o titular da ação pública (tem legitimidade ordinária para a ação penal pública). Porém, não está obrigado a ingressar com a ação penal (depende da sua convicção acerca da materialidade e da autoria) e nem mesmo após ingressar com a ação requerer a condenação do réu, podendo, ao revés, pedir a sua absolvição.

Também não está o Ministério Público obrigado a recorrer da decisão que contrariou seu interesse, mas, quando recorrer, não poderá desistir do recurso interposto.

São princípios fundamentais acerca do Ministério Público, previstos no art. 127, § 1º, da CF:

a) a unidade – a opinião do Ministério Público é única, sendo que, quando um Promotor de Justiça tem atribuição para determinado caso, ele se manifesta não em nome próprio, mas em nome do Ministério Público;

b) a indivisibilidade – o Ministério Público é um só, ou seja, podem substituir-se durante a ação penal; inexiste, portanto, vinculação pessoal;

c) a independência funcional, também conhecida como autonomia funcional – a hierarquia que existe dentro do Ministério Público – é meramente administrativa e não funcional. Dessa forma, o superior hierárquico não manda no entendimento do membro em posição inferior hierarquicamente, ou seja, o MP poderá exercer suas funções segundo o seu livre-arbítrio, não sofre subordinação em suas decisões.

As causas de impedimento do arts. 252 e 253, bem como as de suspeição do art. 254, ambos do CPP, também se aplicam, no que couber, aos membros do Ministério Público.

9.3 Acusado e seu defensor

Sobre o acusado, se ressalte que nenhum poderá ser processado sem defensor. Assim, se não tiver condição de constituir defensor, ser-lhe-á nomeado um defensor público ou dativo, conforme art. 263 do CPP.

É obrigatório ao juiz sempre nomear um defensor ao réu, mesmo que ausente ou foragido (art. 261 CPP), sob pena de afronta ao princípio da ampla defesa previsto no art. 5º, LV, da CF. A falta de nomeação de defensor ao acusado acarreta nulidade absoluta no processo penal – art. 564, III, c, do CPP.

Súmula 523 do STF – No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

O momento para a constituição de defensor no processo penal é o do interrogatório, bastando que o réu diga que determinado(a) advogado(a) é seu(ua) defensor(a), independente de mandato procuratório – art. 266 do CPP.

Por outro lado, se a constituição for feita antes ou depois do interrogatório, é indispensável a juntada de procuração nos autos da ação penal.

O acusado deve sempre atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou outro ato que sem ele não poderá ser realizado, sob pena de o juiz mandar conduzi-lo coercitivamente, à luz do art. 260 do CPP.

Destaque-se que, tendo em vista o princípio da “ampla defesa”, o réu no processo penal sempre faz a sua autodefesa, mas não se dispensa, em nenhum ato, a defesa técnica feita pelo advogado, que é essencial à justiça.

O advogado do acusado só poderá abandonar o processo por motivo imperioso, desde que comunicado previamente ao juiz, conforme art. 265, caput, do CPP. Caso não observado o referido preceito processual, o juiz poderá aplicar uma multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos.

Outrossim, quando o defensor não puder comparecer a uma audiência deverá justificar ao juiz até a abertura dela; caso não o faça o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo, neste caso, nomear um defensor substituto – art. 265, § 2º, do CPP.

9.4 O ofendido

O ofendido poderá ter uma postura passiva e ativa no processo penal. Passivamente ele poderá aguardar eventuais intimações, depor quando necessário e até mesmo ingressar com Recurso em Sentido Estrito e Apelação, após o prazo do Ministério Público.

Poderá, por outro vértice, ter uma postura ativa e se habilitar como assistente do Ministério Público, dentro das ações penais públicas (incondicionada ou condicionada) – art. 268 do CPP.

Ainda como assistente de acusação podem se habilitar o representante legal do ofendido, ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do mesmo.

O juiz deverá ouvir o MP antes de decidir se aceita ou não o pedido de habilitação de assistente de acusação – art. 272 do CPP. O assistente receberá a ação penal no estado em que se achar. Pode ser habilitado como assistente enquanto não transitar em julgado a sentença.

Como assistente poderá propor meios de prova, requerer perguntas a testemunhas, aditar o libelo, participar do debate oral e arrazoar recursos interpostos por ele mesmo ou pelo Ministério Público – art. 271 do CPP.

Do despacho que admitir ou não assistente de acusação não caberá recurso, à luz do art. 273 do CPP, mas a doutrina entende que da decisão que nega o pedido de habilitação de assistente de acusação cabe a ação constitucional do Mandado de Segurança.

9.5 Funcionários da Justiça

Os funcionários da Justiça (auxiliares, escreventes, escrivão, oficiais de justiça) têm todas as prescrições sobre suspeição dos juízes, no que lhes for aplicável, não podendo, por exemplo, o escrivão atuar em processo em que foi testemunha.

Os peritos seguem a mesma linha, com as mesmas sujeições.

9.6 Peritos e intérpretes

O perito é uma pessoa que possui um conhecimento técnico sobre determinado assunto. À luz do art. 159, § 1º, do CPP, hoje, para ser perito na área criminal deve-se ter nível superior completo.

Não poderão atuar como peritos os menores de 21 (vinte e um) anos, os analfabetos, os que tiverem prestado depoimento em processo penal ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia, bem como os que estiverem sujeitos às interdições do art. 47, I e II, do CP.

As partes, à luz do art. 276 do CPP, não poderão intervir na escolha do perito, ou seja, o juiz escolhe quem ele quiser.

As causas de suspeição, no que couber, se estenderão aos peritos. E, por fim, o art. 281 do CPP determina que os intérpretes são equiparados, para todos os efeitos, aos peritos (direitos e deveres).

10. PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA

A Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, alterou o processo penal em muitos dos seus dispositivos, principalmente no que diz respeito às prisões, às liberdades e à criação de medidas cautelares no processo penal. Até mesmo o Título IX do Código de Processo Penal passou a ser chamado “Da prisão, Das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória”. Analisaremos esses institutos sob a nova ótica legal.Vale destacar, no entanto, que as regras constitucionais sobre o tema continuam em pleno vigor, inclusive a do art. 5º, LXI, da Constituição Federal de 1988, que determina que uma pessoa só pode ser privada da sua liberdade, ou seja, submetida a uma prisão, quando estiver em flagrante delito ou esta prisão for determinada por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, ressalvados os casos de transgressões ou de crimes propriamente militares, que possuem lei própria.

Saliente-se que, de acordo com a nova redação do CPP, o art. 289 ganha o art. 289-A para prever a obrigação de o Juiz cadastrar o mandado de prisão junto ao Conselho Nacional de Justiça.

10.1 Prisão provisória – cautelar – processual

A prisão provisória, também chamada de prisão processual ou prisão cautelar se destaca no processo penal brasileiro por ser uma forma de isolar o agente da sociedade antes de o mesmo ser condenado com trânsito em julgado.

Súmula 9 do STJ: As prisões provisórias não ofendem o princípio da presunção de inocência.

Observação

Porque as prisões provisórias também estão previstas na Constituição Federal.

Ressalte-se, também, que existem várias outras formas de prisão no ordenamento jurídico nacional, como a prisão civil decretada na esfera cível por prazo determinado para o devedor de alimentos, segundo determina o art. 5º, LXVII, da CF; a prisão disciplinar, que é a prisão do militar, de acordo com o art. 5º, LXI, parte final; são prisões relativas às transgressões militares ou a crime militar que, inclusive, não é passível de Habeas Corpus, pois o Judiciário não se intromete no mérito da decisão disciplinar (porém, em caso de ilegalidade, p. ex., por excesso de prazo, caberá HC, sim); e a prisão definitiva ou prisão-pena, que se dá quando o agente se recolhe à prisão para cumprir a pena imposta, após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

A prisão poderá ser realizada em qualquer horário e a qualquer dia, mas, se esta tiver que ser efetuada no domicílio do réu, deverá ser efetuada respeitando a regra constitucional do art. 5º, XI – inviolabilidade do domicílio – art. 284 do CPP. Quando a prisão for em flagrante, poderá ser realizada a qualquer dia, a qualquer horário, mesmo dentro da residência do réu. Agora, quando a prisão for determinada por ordem do juiz, a prisão no domicílio do réu não poderá ser à noite, somente no período das 6 às 18 horas. O art. 283 do CPP dispõe nesse sentido.

O art. 286 do CPP determina que, após a prisão do preso, será entregue uma das vias do mandado de prisão, com declaração do dia, horário e local que foi realizada a diligência. O preso deverá dar o recibo da entrega do mandado de prisão na via que ficará com o executor.

Se o preso não souber, não quiser ou não puder dar o recibo no mandado de prisão, o executor mencionará o fato e duas testemunhas irão assinar.

O acusado que estiver dentro do território nacional, mas em lugar estranho (diverso) ao da jurisdição, terá deprecada sua prisão; logo, poderá ser preso por Carta Precatória, porém, em caso de urgência, haverá requisição da prisão por qualquer meio de comunicação – art. 289, § 1º, do CPP.

Para que a prisão em decorrência de mandado judicial seja considerada feita, deverá o executor: a) apresentar o mandado de prisão ao réu; b) intimar o réu a acompanhá-lo.

A autoridade policial ou seus agentes não poderão empregar o uso da força ao realizar a prisão de alguém, salvo em caso de resistência ou tentativa de fuga. Essa regra também está sendo aplicada para o emprego de algemas.

Súmula Vinculante 11 do STF – Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do estado.

Os presos provisórios, após a Lei n. 12.403/2011, sempre devem ficar separados daqueles que estiverem presos por prisão definitiva.

Certas pessoas, no entanto, terão direito à chamada prisão especial enquanto a prisão for provisória. Essa prisão será em local distinto do da prisão comum. Quando não houver local distinto, o preso deverá ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. Também não será transportado o preso especial juntamente com o preso comum.

Devem estar em prisão especial: os ministros de Estado, os governadores ou interventores dos Estados ou Territórios, o governador do Distrito Federal, os secretários de Estado ou do Distrito Federal, os prefeitos municipais, os vereadores, os chefes de policia, os membros do Congresso Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados, os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”, os oficiais das Forças Armadas e os Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Magistrados, os diplomados por quaisquer faculdades superiores da República, os ministros de confissão religiosa, os ministros dos Tribunais de Contas, os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função, e os delegados de polícia dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

Existem 3 (três) espécies de prisão provisória (também chamadas de prisões cautelares ou prisões processuais): a) prisão por força de flagrante – arts. 301 e seguintes do CPP; b) prisão temporária – Lei n. 7.960/89; c) prisão preventiva – arts. 311 e seguintes do CPP.

10.1.1 Prisão em flagrante

Das espécies de prisão provisória, a prisão em flagrante é a única que não é decretada pela autoridade judiciária. De acordo com o art. 301 do CPP, sempre que alguém estiver em estado de flagrância (art. 302 do CPP) qualquer um do povo pode e a autoridade policial e seus agentes devem prendê-lo em flagrante.

1 – Sujeito ativo facultativo – qualquer um do povo pode.

2 – Sujeito ativo obrigatório/compulsório – o delegado de polícia (autoridade policial) e seus agentes policiais devem.

A expressão “flagrante” vem do latim “flagrantis” que significa ardente, brilhante, ou do italiano “flagrare” queimar, crepitar, ou seja, é o crime que está “queimando”.

Para alguns, o flagrante é a certeza visual do crime.

Qualquer pessoa poderá ser presa em flagrante, com as seguintes exceções:

1. menores de 18 anos (as crianças e os adolescentes estão sujeitos ao ECA);

2. quem comete infração de menor potencial ofensivo;

Atenção

Flagrante na Lei n. 9.099/95 – caso o agente se recuse a assinar o referido compromisso poderá ser preso em flagrante.

3. Quem socorre a vítima em delito de trânsito;

4. Presidente da República (art. 86, § 3º, da CF e diplomatas estrangeiros);

5. Membros do Congresso Nacional;

6. Deputados Estaduais;

7. Juízes e membros do Ministério Público;

8. Quem se apresenta espontaneamente.

Ressalte-se que as pessoas mencionadas nos itens 5, 6 e 7 poderão ser presas em flagrante quando cometerem crimes inafiançáveis.

Com relação ao advogado, segundo o Estatuto da OAB, em seu art. 7º, § 3º, o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável.

Como se disse, as hipóteses de estado de flagrância estão previstas no art. 302 do CPP. Trata-se de rol taxativo. São elas:

a) Flagrante próprio ou real ou propriamente dito, que se dá quando o agente está cometendo a infração ou acaba de cometê-la. Estar cometendo é estar praticando, por ex., roubando, traficando, sequestrando. Por outro lado, para o agente ser preso logo após cometê-lo, o lapso temporal transcorrido não pode ser muito grande, para que o agente não se afaste da situação de flagrância (queimando).

b) Flagrante impróprio ou imperfeito ou quase flagrante, que se dá quando o agente é perseguido após cometer a infração. A perseguição não se confunde com investigação, porque a perseguição é ininterrupta, já com indícios de autoria.

c) Flagrante presumido ou ficto, que se dá quando o agente é apanhado num momento posterior com instrumentos, armas ou objetos que façam presumir ser o agente o autor da infração.

A Lei n. 12.850/2013 é a nova lei que regula o crime organizado (esta lei revogou a Lei n. 9.034/95). O seu art. 8º determina a possibilidade da chamada ação controlada, ou seja, situações onde a polícia pode retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. A Lei n. 12.850/2013 possibilita a infiltração de agentes de inteligência em organizações criminosas, o que facilita o desbaratamento da organização (o que é muito difícil quando se investiga de fora).

Dessa forma, quando o agente infiltrado percebe a ocorrência de um crime e, pelo Código de Processo Penal, deveria prender em flagrante (art. 301 do CPP), na investigação de crimes organizados poderá continuar investigando e deixar para prender depois.

A prisão em flagrante no crime permanente sempre é possível, afinal, o agente estará “cometendo” a infração, tendo em vista que no crime permanente a consumação se protrai (prolonga) no tempo (art. 303 do CPP).

É possível a prisão em flagrante no crime habitual, desde que verificada com antecedência a habitualidade.

É possível a prisão em flagrante no crime de ação penal privada, desde que a vítima ratifique a prisão em flagrante.

O flagrante preparado ou provocado é ilegal. Ocorre essa espécie de prisão quando a vítima ou a polícia provoca, estimula a atitude do agente, que não teria agido se não fosse esse estímulo.

Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal – “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

É chamado de flagrante forjado ou maquiado ou fabricado o flagrante efetuado pela polícia ou particular que insere provas falsas de um crime inexistente. Não há neste caso crime consumado ou tentado, portanto, impossível a prisão em flagrante.

Prazo para lavrar o auto de prisão em flagrante: 24 horas depois da prisão, – art. 306, § 1º, do CPP. A autoridade policial, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão, deverá lavrar o auto de prisão em flagrante e encaminhar cópia à autoridade judicial, bem como uma cópia à Defensoria Pública (se o preso for pobre e não tiver condições de constituir defensor). No mesmo prazo, deverá entregar ao preso a nota de culpa, que é a informação ao preso do motivo de sua prisão e quem a determinou. A nossa CF, em seu art. 5º, inc. LXIV, determina: “o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão...”.

Com o advento da Lei n. 12.403/2011, quando o Juiz receber o auto de prisão em flagrante deverá, fundamentadamente, tomar uma das seguintes decisões, à luz do art. 310 do CPP:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos dessa modalidade de prisão ou quando forem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, podendo impor ou não uma das medidas cautelares abaixo analisadas.

O caput do art. 306 também sofreu alteração pela referida lei: a prisão em flagrante de qualquer pessoa deverá ser comunicada ao juiz, ao MP e a uma pessoa da família ou indicada pelo acusado.

10.1.2 Prisão preventiva

Das espécies de prisão provisória, a prisão preventiva é a que mais se aproxima da ideia de prisão cautelar e, como todas as cautelares, para o decreto dessa medida extrema são necessários dois requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora.

A fumaça do bom direito está consubstanciada na materialidade e nos indícios de autoria.

Mas não basta o fumus boni iuris, é preciso também o periculum in mora, que está representado por um dos fatores a seguir expostos:

Garantia da ordem pública ou econômica: há situações que fazem com que a sociedade saia de sua rotina, fazem com que as pessoas fiquem apreensivas, fiquem comentando o fato criminoso ocorrido ou aspectos atinentes ao seu autor. Para se restabelecer a ordem pública, como verdadeira resposta do Judiciário à sociedade, o magistrado determina a prisão do acusado. É o que ocorre, p. ex., com os bandidos perigosos ou com crimes graves, violentos. Outras vezes, o que tem abalado a rotina é o mercado financeiro, em crimes e criminosos que podem abalar a economia. Também nesse caso deve ser dada uma resposta do Judiciário, não à sociedade, e sim ao mercado financeiro.

Conveniência da instrução criminal: a prisão preventiva é decretada por esse motivo quando o agente atrapalha a instrução criminal, ou seja, quando a colheita de provas é dificultada pelo agente, ameaçando testemunhas, sumindo com provas, burlando perícias.

Assegurar a aplicação da lei penal: quando o agente pode se furtar à aplicação da lei penal, fugindo do distrito da culpa, a autoridade judicial pode decretar a prisão do acusado.

Descumprimento de uma das medidas cautelares, que analisaremos a seguir.

A prisão preventiva poderá ser decretada de ofício ou a requerimento da autoridade policial, do Ministério Público ou da vítima.

Poderá ser decretada tanto na fase de Inquérito quanto na fase judicial e não tem prazo estipulado, ou seja, o agente poderá ficar preso preventivamente até a sentença.

Na verdade, o prazo que existe quando o réu está preso não é o da prisão e sim o do Inquérito, para encerramento da instrução processual etc.

Existe previsão para a prisão preventiva somente para crimes dolosos e não para os culposos.

Para a prisão preventiva está prevista a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, diante de fatos novos poderá ser reavaliada a necessidade ou não da prisão preventiva. Por isso, a prisão preventiva poderá ser decretada e revogada quantas vezes forem necessárias.

A prisão preventiva também só poderá ser decretada nos termos do art. 312 do CPP nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quarto) anos, se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, salvo se o agente voltou a ser primário (tecnicamente primário, quando passou mais de 5 anos da extinção da pena), ou se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Será ainda decretada a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outro motivo recomendar a medida.

Atenção

Art. 282, § 6º: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”.

10.1.3 Prisão temporária

A prisão temporária não está prevista no Código de Processo Penal, mas na Lei n. 7.960/89 (Lei de prisão temporária).

Essa prisão, em primeiro lugar, visa facilitar as investigações de crimes graves previstos na lei ou quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários para o esclarecimento de sua identidade.

Os crimes passíveis de prisão temporária são: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas e crimes contra o sistema financeiro.

Essa prisão só é decretada em fase de Inquérito (facilitar a investigação...).

Diferentemente da prisão preventiva, que pode ser decretada de ofício ou a requerimento, a prisão temporária deve ser requerida pela autoridade policial ou pelo Ministério Público.

Uma vez requerida a prisão temporária, o magistrado tem um prazo de 24 (vinte e quatro) horas para decidir se a decreta ou não. Se o juiz decretá-la, sempre fundamentadamente, esta será por um prazo certo e determinado. O prazo da temporária, em regra geral, será de 5 (cinco) dias e poderá ser renovado por mais 5 (cinco) dias. Contudo, nos crimes hediondos ou equiparados a hediondos (tráfico, tortura e terrorismo – TTT) o prazo será de 30 (trinta) dias, que poderá ser renovado por mais 30 (trinta) dias, caso haja comprovada extrema necessidade.

Esgotado o prazo da temporária e, se o preso não ficar detido por outro motivo, deverá ser colocado em liberdade independentemente de alvará de soltura.

10.1.4 Prisão pela pronúncia e prisão decorrente de sentença condenatória sem trânsito em julgado

Não existem mais essas espécies de prisões provisórias, segundo o atual art. 283 do CPP, que diz que só haverá prisão por força de sentença condenatória transitada em julgado, flagrante, temporária e preventiva.

10.1.5 Prisão domiciliar

O Capítulo IV mudou o seu foco. Antes tratava “Da Apresentação Espontânea do Acusado” e, agora, passa a tratar “Da Prisão Domiciliar” – arts. 317 e 318, ambos do CPP.

Segundo o art. 318, poderá o agente ficar em prisão domiciliar (na sua própria residência) quando

for maior de 80 (oitenta) anos;

extremamente debilitado por motivo de doença grave;

quando imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; ou

quando gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Para a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, o Juiz deverá ter prova idônea da ocorrência de um dos casos retroexpostos.

10.2 Liberdade provisória, com ou sem fiança

10.2.1 Conceito

A liberdade provisória é um benefício que se constitui em uma situação substitutiva da prisão processual, ou seja, substitui a custódia provisória, atual ou iminente, nas hipóteses de flagrante (arts. 321 a 350 do CPP).

No entanto, não é a única forma de soltura de presos no processo penal. Existem outras formas de se soltar o preso.

Temos o Habeas Corpus, que só cabe quando houver coação ou ameaça de coação ao direito de ir, vir e permanecer.

Podemos mencionar o pedido de relaxamento da prisão como uma forma de soltura. A CF, no art. 5º, LXV, diz que a prisão ilegal deverá ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. A prisão será considerada ilegal quando ela não seguir os parâmetros de lei (p. ex., acusado preso em flagrante que não estava no estado de flagrância) ou quando houver excesso de prazo (p. ex., excesso de prazo para o encerramento do inquérito policial de réu preso ou o excesso de prazo na instrução processual).

Consideremos, ainda, o pedido de revogação de prisão. Por vezes, contando com as provas que chegam ao seu conhecimento, o juiz entende por decretar a prisão preventiva, p. ex. Nesse caso, a impetração de uma ordem de Habeas Corpus não terá efeito, em razão de não haver coação. Assim, talvez a opção correta seja pedir a revogação da prisão decretada, levando ao magistrado novos documentos que comprovem a desnecessidade da medida extrema. O juiz, por sua vez, poderá analisar os documentos e revogar a prisão ou simplesmente ignorá-los. Se ignorá-los, surge a coação, sanável por Habeas Corpus.

E temos a liberdade provisória.

Até o advento da Lei n. 11.464/2007 os crimes hediondos ou equiparados a hediondos não eram passíveis de liberdade provisória, tanto é que a própria Lei n. 11.343/2006 (Lei de drogas) prevê que o acusado de tráfico de entorpecentes não poderá ter esse benefício. Todavia, a Lei n. 11.464/2007 modificou a Lei dos crimes hediondos para fazer com que os acusados por estes crimes e pelos equiparados a hediondos possam gozar desse benefício.

Assim, embora a lei continue vedando a liberdade provisória para alguns casos (comércio ilegal de armas, lavagem e ocultação de bens, direitos e valores, tráfico de drogas, racismo e ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o estado democrático de direito), após a mudança que ocorreu na lei dos crimes hediondos (considerados os crimes mais graves), a tendência da jurisprudência é estender a possibilidade de liberdade provisória para todos os casos.

Trata-se de um instituto que garante ao acusado o direito de aguardar o andamento do processo, até o trânsito em julgado, em liberdade, vinculando ou não a certas obrigações, podendo ser revogada a qualquer tempo, caso estas condições não sejam cumpridas.

A liberdade provisória não tem prazo definido, podendo ser revogada a qualquer tempo, salvo no caso de não ser vinculada ou vigorar apenas até o trânsito em julgado da sentença final.

A liberdade provisória poderá ser concedida sem fiança, sendo que a Lei n. 12.403/2011 trata o instituto da fiança como uma das medidas cautelares possível de ser aplicada.

10.2.2 Liberdade provisória (sem fiança)

Cabe a liberdade provisória sem fiança primeiramente para os crimes afiançáveis, em que o acusado for pobre e não tiver condições de depositar o valor da fiança (art. 350 do CPP).

Pela regra do parágrafo único do art. 310, caberá a liberdade provisória quando o réu tiver cometido o crime acobertado por uma excludente de ilicitude (art. 23 do CP – estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal).

Se não for o caso de decreto de prisão preventiva, o juiz deverá conceder a liberdade provisória com ou sem fiança. O preso em flagrante deverá ser posto em liberdade. Cria-se, então, uma liberdade provisória automática, ainda que o magistrado possa, ao conceder a liberdade provisória, impor a aplicação de uma das novas medidas cautelares previstas.

10.2.3 Das Outras Medidas Cautelares

Talvez a mudança mais expressiva que a Lei n. 12.403/2011 traz é a criação do Capítulo V “Das Outras Medidas Cautelares” em substituição ao antigo Capítulo V “Da Prisão Administrativa”.

A Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) já havia trazido inovação ao mundo jurídico brasileiro ao criar as medidas protetivas de urgência, medidas essas que em parte são incorporadas ao Código de Processo Penal com o advento da lei em apreço.

Observe-se, no atual art. 319 do CPP, as seguintes medidas cautelares diversas da prisão:

comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo Juiz, para informar e justificar atividades;

proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

proibição de manter contato com pessoa determinada (qualquer pessoa, não necessariamente a vítima) quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do CP) e houver risco de reiteração;

fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

monitoração eletrônica.

A proibição do acusado/indiciado ausentar-se do País deverá ser comunicada pelo juiz às autoridades – art. 320 do CPP. Elas estão encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Sobre a fiança houve também uma alteração. Antes, a Autoridade Policial somente poderia conceder fiança se a infração fosse punida com detenção ou prisão simples. Com a nova redação (art. 322 do CPP), independentemente de a pena ser de detenção ou reclusão, a Autoridade Policial poderá conceder a fiança se a pena máxima do crime for de até 4 (quatro) anos e nos demais casos a fiança será requerida à Autoridade Judiciária, que decidirá em até 48 (quarenta e oito) horas.

Caso haja recusa ou demora na concessão da fiança por parte do delegado, à luz do atual art. 335 do CPP, o preso ou alguém por ele poderá prestá-la por simples petição endereçada ao juiz, que decidirá também em 48 horas.

Será inafiançável segundo os arts. 323 e 324, ambos do CPP:

crimes de racismo;

crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

as infrações em que o agente, no mesmo processo, tiver quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

a prisão civil ou militar;

quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312 do CPP).

Outra novidade é o texto dos incisos I e II do art. 325 do CPP, que, para determinar o valor da fiança, usa o salário mínimo:

de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

Atenção

Dependendo da capacidade econômica do agente, a fiança poderá ser dispensada, reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços) ou aumentada em até 1.000 (mil) vezes – atual art. 325, § 1º, I a III, do CPP.

A palavra “fiança” tem origem do latim fidare (confiar). É uma caução (do latim cavare – acautelar) destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu. Por ter por objeto coisas, a fiança é uma garantia real de que o acusado que estava preso, ao ser solto, não se furtará à aplicação da lei penal, ao revés, acompanhará o processo até o final. Lembrem, a fiança é um direito subjetivo constitucional do réu.

Esse depósito (a fiança) pode ser em dinheiro, título da dívida pública estadual, federal ou municipal, pedras ou metais preciosos, ou hipoteca de imóvel – art. 330 do CPP.

A fiança poderá ser: cassada, quebrada, perdida ou reforçada.

A fiança será considerada quebrada, conforme vigente art. 341 do CPP, quando o réu: a) não comparecer a ato processual regularmente intimado imotivadamente; b) obstruir de propósito o andamento do processo; c) praticar novo crime doloso; d) resistir sem motivo à ordem judicial; e) descumprir medida cautelar imposta cumulativamente coma fiança. Já a perda da fiança (atual art. 344 do mesmo Codex) ocorre quando o condenado não se apresenta para o início do cumprimento da pena imposta.

O valor da fiança será determinado pela natureza da infração, as condições pessoais de fortuna, vida pregressa do acusado, sua periculosidade e a importância provável das custas do processo.

É chamado de reforço de fiança quando o valor arbitrado se mostre inexato ou insuficiente aos fins visados pelo instituto (art. 340 do CPP).

A fiança será cassada quando reconhecida a existência de crime inafiançável – arts. 338 e 339 do CPP.

Atenção

Metade do valor da fiança no caso de quebra de fiança passa a fazer parte do Fundo Penitenciário Nacional, conforme determina o art. 2º, VI, da Lei Complementar n. 79, de 7 de janeiro de 1994.

Conjugando-se tal assertiva com o mandamento constitucional de que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisória com ou sem fiança” (CF, art. 5º, LXVI), a liberdade provisória se torna verdadeiro direito subjetivo do réu, assim entendido quando seus atributos pessoais – relacionados ao sujeito – e o crime em si possibilitem o benefício.

Segundo o art. 413, § 2º, do CPP (atualizado pela Lei n. 11.689/2008), o juiz deverá conceder a liberdade provisória com fiança ao pronunciar o réu, caso o crime seja afiançável.

Da decisão que concede liberdade provisória cabe RSE (Recurso em Sentido Estrito). Já da decisão que não concede a liberdade provisória cabe Habeas Corpus.

11. DA CITAÇÃO

A citação é um momento de extrema formalidade no processo penal. Conceitualmente podemos definir a citação como sendo o chamamento do réu para vir se defender em ação penal. Quem é citado na esfera criminal é o acusado. Só em uma hipótese o acusado não é a pessoa a quem a citação se dirige: quando o acusado tiver problemas mentais, quando será citado na pessoa de seu representante legal.

A citação é sem sombra de dúvidas um ato formal, burocrático, cercado de detalhes que, se não forem cumpridos, podem gerar nulidade.

A citação, para ser válida, deverá cumprir uma dupla finalidade: comunicar e chamar.

Comunicar não é somente informar, é acima de tudo informar com qualidade, é dar todos os detalhes ao acusado do que está se passando no processo, com o inteiro teor da acusação para que, com isso, o mesmo possa se defender adequadamente, assegurado o princípio constitucional do contraditório.

Chamar é demonstrar a importância, ao réu, de responder ao processo penal, esclarecer ao acusado que no processo penal não existe somente a defesa técnica, também existe a autodefesa (que tem praticamente o mesmo peso que a defesa técnica), mostrar que o réu poderá arrolar testemunhas, contraditar as arroladas pela acusação, constituir advogado e se não tiver condições lhe ser nomeado um.

Frustrado um dos objetivos da citação, esse ato é considerado inválido.

Gera nulidade absoluta prevista no art. 564, III, e, do CPP a ausência de citação. A referida nulidade processual é insanável, conforme imposição da nossa Constituição Federal.

Atenção

Quando o acusado comparece em juízo e é interrogado fica afastada a nulidade por falta ou defeito da citação.

Para cumprir essa dupla finalidade, o funcionário encarregado da citação (oficial de justiça) terá que cumprir requisitos intrínsecos e extrínsecos. Intrínsecos são requisitos que devem constar no corpo do instrumento próprio da citação, ou seja, no mandado de citação ou no edital.

Os requisitos extrínsecos dizem respeito ao comportamento que deve ter o oficial de justiça ou escrevente técnico ao realizar a citação no processo penal.

Realizada a citação do réu, o processo estará com sua formação completada, de acordo com o art. 363 do CPP (este artigo foi modificado pela Lei n. 11.719/2008, reformulou o inteiro teor do caput e revogou os incs. I e II).

Além dessas mudanças, nesse mesmo dispositivo foram acrescidos os §§ 1º e 4º. Quando o acusado não for encontrado será citado por edital, e, uma vez comparecendo o réu que foi citado por edital, o processo seguirá as regras dos arts. 394 e seguintes do CPP.

A citação do réu poderá ser realizada a qualquer dia e em qualquer horário, inclusive domingo feriado e durante o dia e à noite.

Existem duas formas de citação em processo penal:

a) Real – feita na pessoa do réu acusado por meio de mandado.

Primeiro se deve tentar a citação pessoal e, não sendo possível essa concretização é que se cumpre a citação por edital – art. 363, § 1º, do CPP.

b) Ficta – feita por edital; logo, presume-se que o réu tenha tomado conhecimento da acusação. A citação por hora certa, prevista no art. 362 do CPP, também é considerada uma citação ficta.

11.1 Citação por Carta Precatória

À luz do art. 353 do CPP, quando o acusado morar em comarca diversa da processante será citado por Carta Precatória – ou seja, quando o réu reside fora do território da jurisdição do juiz, depreca-se a citação.

O magistrado que expede a Carta Precatória é chamado de juiz deprecante e aquele que recebe a Precatória para ser cumprida é chamado de juiz deprecado.

O art. 356 do CPP prevê a expedição de Carta Precatória, em caso de urgência, por via telegráfica, contendo um resumo dos requisitos do art. 354 do CPP. Para que seja expedida por essa via, a estação expedidora da Carta Precatória deverá mencionar a firma reconhecida do juiz.

11.2 Citação por hora certa (art. 362 e parágrafo único do CPP)

A partir de 2008, com o advento da Lei n. 11.690, começou a ser admitida no processo penal a chamada citação por hora certa.

O réu que se ocultar para evitar ser citado, ou seja, aquele que dificulta a atuação do Estado, neste caso, o oficial de justiça vai fazer uma certidão informando a ocorrência, bem como realizará a citação por hora certa. A referida citação adotará as normas dos arts. 227 a 229 do CPC:

“Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência.

§ 1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.

§ 2º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.

(...)

Art. 229. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência”.

Cumpre lembrar, à luz do parágrafo único do art. 362 do CPP, que, realizada a citação por hora certa e o acusado não comparecer em juízo, ser-lhe-á nomeado um defensor dativo. A falta de nomeação de defensor ao réu neste caso acarretará a nulidade absoluta (art. 564, III, c, do CPP), bem como violência aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa – art. 5º, LV, da CF, e, por fim, frontal desrespeito ao preconizado nos arts. 261 e 263 do CPP.

11.3 Citação por Carta Rogatória

O acusado que estiver localizado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado por Carta Rogatória. Cabe salientar que a citação feita por esta forma suspende o curso do prazo prescricional até o cumprimento da Carta Rogatória de acordo – arts. 368 e 369 do CPP.

Atenção

O acusado que estiver em lugar não sabido no estrangeiro (ou seja, endereço desconhecido) será citado por edital (aplica-se a regra do art. 361 do CPP), com o prazo de 15 dias.

11.4 Citação do acusado no JECRIM (Lei n. 9.099/95)

Primeiramente, devemos lembrar dos princípios que foram o alicerce da criação do Juizado Especial Criminal, previstos no art. 62 da lex em epígrafe, quais sejam: a) oralidade, b) informalidade, c) celeridade, e d) economia processual.

Com base nestes princípios, o art. 66 da Lei n. 9.099/95 determina que o réu no JECRIM só poderá ser citado pessoalmente.

Por sua vez, determina seu parágrafo único: “Não encontrando o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei”.

11.5 Citação por Carta de Ordem

A citação por Carta de Ordem será feita quando a superior instância, em processos de competência originária, solicitar a diligência de citação à inferior instância.

Quando o réu não for encontrado – ou seja – estiver em “LINS” – lugar incerto e não sabido – art. 361 do CPP – será citado por edital com o prazo de 15 dias.

Atenção

A expressão “LINS” não está prevista no CPP. O art. 361 diz: “Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias” – grifos do autor.

Diante deste texto se criou na prática e na doutrina a expressão réu em “LINS”, ou seja, lugar incerto e não sabido.

Primeiramente, cumpre esclarecer que a Lei n. 11.719/2008 revogou os §§ 1º e 2º, do art. 366, do CPP. Portanto, só vigora, o caput do referido artigo, que diz:

Art. 366 = réu citado por edital + não comparece + e NÃO constitui advogado ► suspensão do processo + suspensão do prazo prescricional + produção antecipada de provas urgentes e possível decretação de preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP.

A Súmula 415 do STJ deixa claro que esse período de suspensão do prazo prescricional é até o término da pena máxima aplicada ao crime. Por exemplo: o crime do art. 157 do CP tem como pena máxima 10 anos; logo, caso ocorra a situação descrita no quadro acima, o prazo prescricional voltará a correr após 10 anos.

Súmula 415 do STJ – “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.

11.6 Citação do funcionário público

de acordo com o art. 359 do CPP, o dia que o funcionário público tiver que comparecer em juízo será cientificado a ele e ao seu chefe.

11.7 citação do réu preso

será, conforme o art. 360 do CPP, citado pessoalmente, ou seja, deve ser citado e requisitado para ir ao fórum para o interrogatório. Ressalte-se que a citação do réu preso será sempre feita por mandado, se estiver preso na mesma comarca do processo, ou por Precatória, se estiver preso em outra comarca diferente da comarca do processo.

11.8 citação do militar (art. 358 do CPP)

será citado na pessoa do seu chefe do respectivo serviço. Quando o acusado for militar, em respeito às regras militares o juiz expedirá um ofício ao comandante do militar, para que o mesmo possa interceder e providenciar a citação de seu comandado. Esse ofício é chamado de requisição.

11.9 Da revelia em processo penal

Conforme o art. 367 do CPP, o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

Entretanto, a revelia no processo penal tem disparidades com a revelia do processo civil. Aqui, não se entendem como verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Já a revelia no processo penal tem o condão de não intimar o réu para os demais atos do processo, com exceção da sentença.

11.10 Da intimação no processo penal

No que forem aplicáveis, as regras da intimação do réu, testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato do processo seguirão as regras para a citação.

Diferentemente da citação, qualquer pessoa que tiver que tomar ciência de um ato processual será intimada.

Na prática as nomenclaturas “intimação” e “notificação” se misturam no processo penal. Mas há uma diferença técnica entre elas: a pessoa é notificada para realizar algum ato no processo – notificar = atos futuros, enquanto que a pessoa é intimada de algum ato já realizado no processo – intimar = atos passados.

A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado – art. 370, § 1º, do CPP.

Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo.

A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado (dativo) será pessoal, segundo o art. 370, § 4º, do CPP.

Também poderá ocorrer a intimação em audiência, por despacho na petição e pelo escrivão, via postal (A.R. ou qualquer outro meio idôneo).

Não é possível intimação por edital de testemunha.

É possível a intimação do réu por edital.

Atenção

INTIMAR DE/NOTIFICAR PARA

12. SENTENÇA

Podemos conceituar sentença como sendo um ato público e motivado, ou seja, quando o juiz profere uma decisão resolvendo o mérito da lide. Trata-se de uma decisão definitiva. São manifestações deliberatórias que abordam a questão relativa à pretensão punitiva do Estado.

Doutrinariamente, as sentenças são classificadas em condenatórias (caso da condenação do réu e imposição de pena), declaratórias (como as que extinguem a punibilidade, anulam o processo, de pronúncia, de impronúncia), declaratórias negativas (como as que absolvem) e as constitutivas (como as que concedem a reabilitação).

12.1 Existem vários tipos de decisões que um juiz pode proferir

a) A chamada decisão terminativa de mérito é aquela que aprecia o mérito, mas não condena e nem absolve o réu. Ex.: sentença de extinção da punibilidade.

b) A chamada decisão interlocutória simples – são decisões em que o magistrado não entra no mérito da causa (não analisa o crime), apenas soluciona assuntos emergentes (são problemas que aparecem durante o processo) relativos à marcha ou regularidade do processo.

Exemplos

Decisão que decreta a preventiva; decisão que indefere pedido de habilitação de assistente do MP, que concede fiança.

c) A chamada decisão interlocutória mista, também conhecida pela doutrina como “decisão com força de definitiva”. São aquelas que colocam fim a uma etapa do procedimento (interlocutória mista não terminativa – exemplo: a decisão de pronúncia) ou encerram o processo sem o julgamento da lide (interlocutória mista terminativa – exemplo: rejeição de denúncia ou queixa-crime), da decisão de ilegitimidade de parte, sem o julgamento do mérito (crime).

d) Os despachos são tipos de decisão que o magistrado deve tomar para que o processo ande. Ex.: “Junte-se o documento”; “Intime-se a defesa”. “Vista ao MP”.

e) Sentença condenatória (art. 387 do CPP – esse artigo foi alterado pela Lei n. 11.719/2008).

f) Sentença absolutória (art. 386 do CPP).

12.2 Da sentença condenatória

Este tipo de decisão soluciona a ação, julgando procedente, total ou parcialmente, a pretensão punitiva e aplica uma sanção penal.

Com o advento da Lei n. 11.719/2008, foram alterados os incs. II, III e IV, todos do art. 387 do CPP.

A nova redação do inc. IV do art. 387 do CPP determina que na condenação o juiz deverá fixar o valor mínimo para a reparação dos danos sofridos pelo ofendido.

Curiosidade

Esta exigência também existe na lei ambiental. Quando o juiz profere uma sentença condenatória por crime ambiental, sempre que for possível deverá fixar o valor mínimo da indenização, levando-se em conta os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente – art. 20, caput, da Lei n. 9.605/98.

Cumpre observar que o juiz, na sua sentença condenatória, de acordo com o art. 387, § 1º, do CPP, decidirá sobre a manutenção da prisão aplicada ao acusado (réu) ou, se for o caso, poderá decretar a prisão preventiva ou outra medida cautelar. Já o § 2º do referido artigo determina que o juiz deverá fazer a detração na sentença condenatória para estabelecer o regime prisional (o referido parágrafo foi introduzido pela Lei n. 12.736/2012).

No caso de o réu estar preso, solto ou foragido, o juiz deverá admitir a Apelação que vier a ser imposta – Nesta esteira de raciocínio temos a Súmula 347 do STJ.

Súmula 347 do STJ – O conhecimento de recurso de Apelação do réu independe de sua prisão.

Em face da Lei n. 12.736/2012, o juiz, ao proferir sentença condenatória, deve mencionar, se for o caso, a detração penal, ou seja, o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, que será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

12.2.1 Da sentença condenatória e seus efeitos

1. Certeza da obrigação de reparar o dano resultante da infração (art. 63 do CPP; art. 91, I, do CP).

2. Perda dos instrumentos ou do produto do crime em favor da União (art. 91, II, do CP).

3. Perda dos direitos políticos (art. 92 do CP).

4. Transitada em julgado gera reincidência.

12.3 Da sentença absolutória

Este tipo de decisão julga a lide improcedente, ou seja, não acolhe o pedido de condenação. O art. 386 sofreu mudanças em 2008, com a Lei n. 11.690:

“Art. 386. (...)

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal (esse inciso foi introduzido ao referido dispositivo, permitindo pensar em um novo motivo para absolver o réu).

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (esse texto estava anteriormente previsto no inciso IV; agora com a alteração passou para o inciso V.)

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência” – grifos do autor.

Neste inciso o legislador atualizou, com o atual Código Penal, os artigos que tratam de causas que isentem ou excluam o crime. O inc. VI permite também absolvição quando houver dúvidas quanto à existência das referidas causas absolutórias. VII – “não existir prova suficiente para a condenação”.

O parágrafo único, no seu inc. II, determina que o juiz ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (esse inciso substituiu a expressão “penas acessórias”.)

As sentenças absolutórias podem ser:

a) Absolutória própria – é aquela que não acolhe a pretensão punitiva.

b) Absolutória imprópria (art. 386, parágrafo único, inc. III, do CPP) – é aquela que não acolhe a pretensão punitiva, mas reconhece que houve um crime e, portanto, aplica uma medida de segurança ao réu.

12.3.1 Efeitos da sentença absolutória

a) Pôr o réu em liberdade se estiver preso.

b) Transitada em julgado levantamento da medida assecuratória do sequestro, cancela-se a hipoteca legal, bem como restituição da fiança, vedação de arguição de exceção da verdade nos crimes contra a honra.

c) Aplicação da medida de segurança em caso de absolvição imprópria.

12.4 Os requisitos intrínsecos da sentença

Relatório – o relatório nada mais é que um resumo de tudo que ocorreu no processo. Ele é exigido no art. 381, I e II, do CPP. Cabe lembrar que a ausência de relatório na sentença gera nulidade absoluta. No relatório ou exposição é passado todo o histórico e cronologia do processo, com o resumo da marcha procedimental e seus incidentes.

No JECRIM – no procedimento sumaríssimo, diante dos princípios da celeridade, informalidade, economia processual, o art. 81, § 3º, da Lei n. 9.099/95 determina a dispensa do relatório na sentença, ou seja, ele não é obrigatório.

Motivação ou fundamentação – o art. 381, III, do CPP determina a necessidade de constarem em uma sentença os motivos de fato e de direito que levaram o juiz a tomar a decisão. O magistrado possui o chamado livre convencimento motivado, ou seja, ao sentenciar, deve sempre demonstrar o seu raciocínio que levou à solução da causa, mesmo possuindo a livre valoração das provas. A falta deste requisito da sentença gera nulidade absoluta.

Parte dispositiva ou conclusão – é a decisão propriamente dita; deve indicar os artigos em que está incursa a sua decisão. Deverá conter o resultado final da decisão (ex.: absolvição). Na parte dispositiva o juiz decide, define o seu pensamento, conclui, determinando algo (condenando, absolvendo, extinguindo a punibilidade, recebendo a denúncia, pronunciando etc.).

A sentença pode ser:

Escrita pelo juiz de próprio punho ou datilografada (neste último caso, o juiz deverá, à luz do art. 388 do CPP, rubricar todas as fls.).

Oral – no procedimento sumário e sumaríssimo a decisão poderá ser oral.

Segundo alguns doutrinadores italianos a expressão “sentença suicida” é aquela em que a parte dispositiva é contrária aos motivos invocados na fundamentação. Tais sentenças, ou são nulas, ou sujeitam-se aos Embargos de Declaração.

Toda sentença deve ser precisa e clara, sob pena de as partes oporem os chamados Embargos de Declaração. O referido recurso deve ser oposto no prazo de 2 dias quando a sentença for omissa, obscura, ambígua, contraditória, conforme determina o art. 382 do CPP – tal recurso corrige os erros materiais da sentença.

12.5 sentença – princípios fundamentais

1. Princípio da correlação – na sentença do juiz deverá existir correlação entre os fatos imputados ao acusado na exordial (denúncia ou queixa), ou seja, deve guardar perfeita correspondência com os fatos reconhecidos pelo juiz (com os motivos da condenação e/ou absolvição).

2. Princípio jura novit curia – o juiz conhece o direito.

3. Princípio narra mihi factum dabo tibi jus – narra-me o fato que te darei o direito.

12.6 Emendatio libelli (art. 383 do CPP)

Emendatio libelli é a emenda (conserto, ajuste) na acusação.

Por vezes, a acusação padece de um erro e este erro não foi visto durante a tramitação processual, somente sendo visualizado no momento da sentença.

O magistrado, na sua sentença, sem modificar a descrição do fato, poderá dar definição jurídica diversa da dada na denúncia e queixa-crime, mesmo que a pena seja agravada; a decisão deve ser fundamentada.

Determina o art. 383, § 1º, do CPP – alterado pela Lei n. 11.719/2008 – que quando o juiz, ao dar nova definição jurídica à pena, essa possibilitar a aplicação do “sursis” processual, o magistrado abrirá vista ao MP, para que ele proceda de acordo com os arts. 89 e seguintes da Lei n. 9.099/95.

Quando da nova definição jurídica surgir um tipo penal que deve ser julgado por outro juízo, a esse deverá ser remetido, de acordo com o § 2º, do art. 383, do CPP.

Súmula 337 do STJ – É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial.

Na emendatio libelli o fato narrado é exatamente o fato provado e sentenciado. O problema está na classificação jurídica dada na exordial (denúncia ou queixa-crime). Na emendatio há apenas, por parte do juiz, uma correção da classificação jurídica dada na petição inicial. Tal atitude não viola o princípio do contraditório, uma vez que o réu se defende dos fatos.

12.7 Mutatio libelli

Mutatio (mudança) libelli (acusação) – art. 384 do CPP, também foi alterado pela Lei n. 11.719/2008 – Neste caso estamos diante de uma mudança na descrição fática constante na petição inicial, ou seja, ocorre uma verdadeira alteração na narrativa acusatória na instrução probatória. Surgem, durante a produção de provas, elementos ou circunstâncias – elementos que indiquem a ocorrência de fatos novos, que são relevantes para a caracterização do crime e que não eram conhecidos na época da apresentação da petição inicial. Portanto, nessa situação deverá:

Também no momento da sentença, poderá o juiz verificar que no decorrer da tramitação processual surgiu uma nova situação elementar ou circunstância que não estava prevista implícita ou explicitamente na denúncia ou queixa.

O Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa (queixa no caso de ação penal privada subsidiária da pública) no caso dos fatos novos, no prazo de 5 (cinco) dias, podendo arrolar até 3 testemunhas. O aditamento feito oralmente pelo representante do “parquet” (Ministério Público) será reduzido a termo.

Na mutatio libelli o fato narrado na petição inicial é distinto do provado; logo o juiz fica impossibilitado de sentenciar de imediato. Antes deve respeitar o direito de defesa, visto que o réu se defende dos fatos e não da classificação dada na inicial, podendo acarretar consequências de três naturezas: a) a pena do novo crime ser mais grave; b) a pena ficar mais branda; c) a pena tiver a mesma intensidade.

Art. 384, § 1º, do CPP ► O juiz deverá aplicar o disposto no art. 28 do CPP, caso o MP se recuse a aditar a denúncia ou a queixa, ou seja, deverá o juiz remeter o caso ao Procurador-Geral para que ele decida se a exordial deve ou não ser aditada.

O defensor do réu poderá apresentar a sua defesa, caso haja aditamento da denúncia/queixa ► No prazo de 5 (cinco) dias, diante dos novos fatos, podendo arrolar até 3 (três) testemunhas.

Admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, marcará o dia para a audiência de instrução continuar, para oitiva de testemunhas, realização de novo interrogatório, debates orais e sentença. O magistrado na sua sentença ficará adstrito aos termos do aditamento.

O art. 384, § 4º, do CPP ► preconiza que não recebido o aditamento o processo prosseguirá.

Caberá a aplicação do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 383 do CPP ► se da nova definição em razão da mutatio libelli aparecer a possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo ou o crime for da competência de outro juízo.

Publicação – requisito necessário para que a sentença produza os seus efeitos. Considera-se válida a sentença quando ela adquire publicidade. Não cabe mutatio libelli em segunda instância – Súmula 453 do STF.

12.8 Publicação da sentença

A publicação da sentença se dá:

a) Quando o juiz realiza a leitura da sentença em audiência. Nesta situação, após a leitura ela se torna pública.

b) Quando o juiz entrega a sentença em mão do escrivão (art. 389 do CPP), ou seja, transforma um ato individual do magistrado em ato processual, pois passa a ser de conhecimento público a sua decisão.

Existem, apenas, duas formas de o juiz modificar uma sentença já publicada:

a) Embargos de Declaração acolhidos com base no art. 382 do CPP;

b) para correção de erros materiais, sem alterar, portanto, o mérito. Ex.: o juiz quando erra o nome do réu, poderá de ofício corrigir a sentença.

As formas de intimação estão previstas no art. 392 do CPP. Mas a intimação do MP, defensor dativo e do réu preso é sempre feita pessoalmente. Do querelante e do assistente de acusação com defensor constituído pode ser pela imprensa oficial (art. 370, § 1º, do CPP).

A sentença do juiz poderá ser datilografada. Nesse caso o juiz deverá rubricar todas as folhas – art. 388 do CPP.

13. PROCEDIMENTOS COMUNS E ESPECIAIS

Processo é um conjunto de atos processuais que se sucedem, de forma coordenada, com a finalidade de resolver, jurisdicionalmente, o litígio, conforme menciona o ilustre professor Fernando da Costa Tourinho Filho (Manual de processo penal, p. 660). Já, o procedimento seria a ordem em que os atos, dentro de um processo, devem vir dispostos.

13.1 Tipos de procedimentos

Comum – considera-se procedimento comum: a) ordinário, b) sumário e c) sumaríssimo – art. 394, § 1º, do CPP.

Especial – procedimento do júri, procedimento especial de crime de responsabilidade de funcionário público, procedimento da Lei de drogas, contra a honra, propriedade imaterial/industrial, falimentar, abuso de autoridade, eleitoral etc.

13.2 Procedimento ordinário

Foi alterado pela Lei n. 11.719/2008. Conforme determina o art. 394, § 1º, inc. I, seguirão o procedimento ordinário os crimes punidos com a pena máxima privativa de liberdade igual ou superior a 4 (quatro) anos.

O número máximo de testemunhas que podem ser arroladas neste procedimento são 8 para a acusação e 8 para a defesa – art. 401 do CPP. Neste rol não se compreendem as testemunhas referidas e as que não prestam o compromisso de dizer a verdade – art. 208 do CPP.

Fonte: Fernanda Fisher

Procedimento ordinário → seus atos passam a ter a seguinte ordem:

1 – a acusação (MP ou querelante) oferece a denúncia ou queixa-crime (momento em que acusação pode arrolar até 8 testemunhas – arts. 41 e 401 do CPP);

Art. 401, § 1º – Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas.

2 – o juiz irá decidir se rejeita ou não a denúncia ou queixa, conforme determina o art. 395 do CPP.

Da decisão que rejeita a denúncia ou queixa-crime cabe Recurso em Sentido Estrito – RSE – art. 581, I, do CPP, enquanto da decisão que não rejeita cabe impetrar Habeas Corpus;

3 – juiz recebe a denúncia ou queixa-crime;

4 – juiz manda citar o acusado para apresentar uma resposta à acusação em 10 dias – art. 396 do CPP;

5 – resposta à acusação – prazo: 10 dias – art. 396-A;

6 – juiz decidirá se absolve sumariamente ou não o acusado, de acordo com o art. 397 do CPP. Se não absolver sumariamente, haverá audiência de instrução e julgamento;

Atenção

Esta absolvição sumária do art. 397 do CPP, aplicável nos ritos ordinário e sumário, é o equivalente ao julgamento antecipado da lide que existe no Processo Civil.

7 – audiência de instrução, debates e julgamento deverá ser realizada no prazo máximo de 60 dias – arts. 399 e 400 do CPP.

Audiência de instrução, debates e julgamento (art. 400 do CPP) será nessa ordem:

7.1 – oitiva da vítima e de testemunhas de acusação;

7.2 – oitiva das testemunhas de defesa;

7.3 – provas periciais, acareações e o reconhecimento de coisas e pessoas (se forem necessários);

Art. 400 (...) do CPP

“§ 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes”.

7.4 – interrogatório do acusado;

7.5 – diligências – nos termos do art. 402 do CPP;

7.6 – NÃO havendo requerimento de diligências ou sendo indeferidas teremos:

7.7 – alegações finais orais serão apresentadas:

1º – dada a palavra à acusação 20 min. + 10 min.;

2º – dada a palavra à defesa 20 min. + 10 min.;

7.8 – sentença – o juiz sentencia.

Outras informações importantes – rito ordinário:

1 – mais de um réu, o prazo para alegações orais será individual;

2 – se houver assistente de acusação terá 10 minutos para realizar as alegações orais e a defesa também terá mais 10 minutos de prazo para argumentar;

3 – se o juiz achar que o caso é muito complexo ou por conta do número de acusados, poderá conceder às partes o direito de apresentar as suas alegações finais em memoriais – no prazo de 5 dias – o juiz nesta situação terá 10 (dez) dias para sentenciar;

4 – de tudo que ocorrer em audiência será lavrado termo em livro próprio, devendo as partes e o magistrado assinar – art. 405 do CPP;

5 – à luz do art. 399, § 2º, deverá ser aplicado o princípio da identidade física do juiz – “o juiz que preside a instrução deverá proferir a sentença”;

6 – segundo o art. 405, §§ 1º e 2º, do CPP, o registro do depoimento do réu, vítima e testemunhas poderá ser feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual (neste caso será dada às partes uma cópia do registro original), destinado a obter maior fidelidade das informações.

13.3 Procedimento sumário

Segundo art. 394, § 1º, inc. II, seguirão o procedimento sumário os crimes punidos com a pena máxima privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos e superior a 2 (dois).

Fonte: Fernanda Fisher

Procedimento sumário → seus atos passam a ter a seguinte ordem:

1 – a acusação (MP ou querelante) oferece a denúncia ou queixa-crime – (momento em que acusação pode arrolar testemunhas – art. 41 do CPP); – o número máximo de testemunhas neste procedimento é 5 para a acusação e 5 para a defesa – art. 532 do CPP.

2 – o juiz irá decidir se rejeita ou não a denúncia ou queixa, conforme determina o art. 395 do CPP.

3 – juiz recebe a denúncia ou queixa-crime.

4 – juiz manda citar o acusado para apresentar uma resposta à acusação.

5 – resposta à acusação – prazo 10 dias – art. 396-A.

6 – juiz decidirá se absolve sumariamente ou não o acusado, de acordo com o art. 397 do CPP. Se não absolver sumariamente, haverá audiência de instrução e julgamento.

7 – audiência de instrução, debates e julgamento deverá ser realizada no prazo máximo de 30 dias – art. 531 do CPP.

Audiência de instrução, debates e julgamento será nessa ordem:

7.1 – oitiva da vítima e de testemunhas de acusação.

7.2 – oitiva das testemunhas de defesa.

7.3 – provas periciais, acareações e o reconhecimento de coisas e pessoas (se forem necessários).

7.4 – interrogatório do acusado.

7.5 – alegações finais orais serão apresentadas:

1º – dada a palavra à acusação 20 min. + 10 min.

2º – dada a palavra à defesa 20 min. + 10 min.;

7.6 – sentença – o juiz sentencia.

13.4 Procedimento sumaríssimo – Lei n. 9.099/95 (arts. 60 e ss.)

Determina o art. 62 da referida lei – são crimes de menor potencial ofensivo:

a) as contravenções;

b) os crimes em que a pena máxima não seja superior a dois anos (incluindo os crimes de procedimento especial), cumulada ou não com multa.

O acusado assina na delegacia um TC – Termo Circunstanciado (equivale a um inquérito policial).

Da fase preliminar – Nessa fase haverá uma audiência preliminar, à qual deverão comparecer ofendido e o autor do crime, seus advogados, o responsável civil se houver – poderá haver a composição civil entre as partes – se houver composição civil o juiz homologa por sentença irrecorrível e tem valor de título executivo. Caso não ocorra a composição civil, o Ministério Público oferece a transação (pena restritiva de direitos), se o crime for de natureza pública incondicionada ou condicionada (quando o MP tiver em suas mãos a representação do ofendido), e o juiz indaga o acusado se ele aceita a aplicação da pena restritiva de direitos (transação penal – só cabe quando não estiverem presentes os requisitos do art. 76, § 2º, da Lei n. 9.099/95). Não havendo composição civil ou transação penal, passa-se à fase processual:

Fonte: Fernanda Fisher

Recursos que cabem da sentença no JECRIM ►

Apelação no prazo de 10 dias – art. 82, § 1º, da Lei n. 9.099/95 ou

Embargos de Declaração no prazo de 5 dias, nos termos do art. 83 da Lei n. 9.099/95.

13.5 Procedimentos especiais

são aqueles que possuem um diferencial, ou seja, um ou mais atos diferente(s) que não existe(m) no comum.

13.5.1 Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (arts. 513 a 518 do CPP)

Segundo o art. 394, § 4º, do CPP (alterado pela Lei n. 11.719/2008) – aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no CPP, as disposições dos arts. 395 a 398 do mesmo diploma legal.

Sequência de atos nesse procedimento →

1 – Oferecimento da denúncia ou queixa-crime (momento que acusação pode arrolar testemunhas – art. 41 do CPP – no máximo 8).

2 – Notificação do funcionário público – o funcionário público é notificado para apresentar a defesa preliminar.

3 – Funcionário público apresenta a defesa preliminar – art. 514 do CPP – prazo 15 dias (somente cabe a defesa preliminar nos casos de crimes afiançáveis – arts. 312 a 326 do CP).

Súmula 330 do STJ – É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do CPP, na ação instruída por inquérito policial.

Observação

Se o crime for inafiançável seguirá o rito ordinário.

4 – Juiz – vai decidir se rejeita ou não a denúncia ou queixa-crime, nos termos do art. 395 do CPP.

5 – Juiz recebe a denúncia ou queixa-crime e marca a data e hora para audiência, ordena a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e se for o caso do querelante e do assistente de acusação – art. 399 do CPP.

6 – Juiz manda citar o acusado para apresentar uma resposta à acusação.

7 – Resposta à acusação – prazo 10 dias – art. 396-A.

8 – Juiz decidirá se absolve sumariamente ou não o acusado, de acordo com o art. 397 do CPP. Se não absolver sumariamente, haverá audiência de instrução e julgamento.

9 – Audiência de instrução, debates e julgamento deverá ser realizada no prazo máximo de 60 dias.

Audiência de instrução, debates e julgamento será nessa ordem:

9.1 – Oitiva da vítima e de testemunhas de acusação.

9.2 – Oitiva das testemunhas de defesa.

9.3 – Provas periciais, acareações e o reconhecimento de coisas e pessoas (se forem necessários).

9.4 – Interrogatório do acusado.

9.5 – Diligências – nos termos do art. 402 do CPP.

9.6 – Não havendo requerimento de diligências ou sendo indeferidas, teremos:

9.7 – Alegações finais orais serão apresentadas:

1º – dada a palavra à acusação 20 min. + 10 min.;

2º – dada a palavra à defesa 20 min. + 10 min.;

9.8 – Sentença – o juiz sentencia.

13.5.2 Procedimento da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006)

1 – Oferecimento da denúncia – em 10 dias (momento em que a acusação pode arrolar testemunhas – art. 54 do CPP – no máximo 5 testemunhas).

2 – Notificação do réu – para apresentar a defesa prévia – art. 55, § 1º.

3 – Réu apresenta a defesa prévia– com o rol de testemunhas – no máximo 5 testemunhas.

4 – Juiz vai decidir sobre realização de diligências, exames e perícias – 10 dias – art. 55, § 5º.

5 – Juiz recebe a denúncia – art. 56.

6 – Juiz manda citar o réu e marca a data e hora para audiência de instrução e julgamento.

7 – Audiência de instrução e julgamento.

Interrogatório do acusado.

Oitiva das testemunhas de acusação.

Oitiva das testemunhas de defesa.

Debates orais serão apresentados:

1º – dada a palavra à acusação 20 min. + 10 min.;

2º – dada a palavra à defesa 20 min. + 10 min.;

Sentença – o juiz sentencia no dia ou em 10 dias – art. 58.

13.5.3 Procedimento do júri (alterado pela Lei n. 11.689/2008)

Como é sabido, o júri é um procedimento bifásico (ou escalonado), sendo a primeira fase do júri conhecida como sumário da culpa e a segunda fase como juízo da causa. Mas existem doutrinadores que entendem que o referido procedimento é trifásico. Dentre esses doutrinadores, temos o ilustre professor Guilherme de Souza Nucci.

Fonte: Fernanda Fisher

Primeira fase do júri tem a seguinte ordem:

1 – A acusação (MP ou querelante) oferece a denúncia ou queixa-crime (momento em que acusação pode arrolar testemunhas – art. 41 do CPP); – o número máximo de testemunhas neste procedimento é de 8 para a acusação e 8 para a defesa – art. 406, § 2º, do CPP.

2 – O juiz irá decidir se rejeita ou não a denúncia ou queixa, conforme determina o art. 395 do CPP.

3 – Juiz recebe a denúncia ou queixa-crime.

4 – Juiz manda citar o acusado para apresentar uma resposta à acusação.

5 – Resposta à acusação – prazo 10 dias – art. 406 do CPP.

6 – Juiz ouvirá o MP ou querelante sobre preliminares e documentos em 5 (cinco) dias – art. 409 do CPP.

7 – Audiência de instrução, debates e julgamento – art. 411 do CPP.

Audiência de instrução, debates e julgamento, art. 400 do CPP, será nessa ordem:

7.1 – Oitiva da vítima e de testemunhas de acusação.

7.2 – Oitiva das testemunhas de defesa.

7.3 – Provas periciais, acareações e o reconhecimento de coisas e pessoas (se forem necessários).

7.4 – Interrogatório do acusado.

7.5 – Não havendo requerimento de diligências ou sendo indeferidas, teremos:

7.6 – Alegações finais orais serão apresentadas:

1º – dada a palavra à acusação 20 min. + 10 min.;

2º – dada a palavra à defesa 20 min. + 10 min.;

7.7 – Sentença – o juiz sentencia:

a) pronúncia – art. 413 do CPP;

b) desclassificação – art. 419 do CPP;

c) impronúncia – 414 do CPP;

d) absolvição sumária – art. 415 do CPP.

Decisão: pronúncia ou desclassificação – cabe o Recurso em Sentido Estrito – RSE – art. 581, II ou IV, do CPP e decisão: impronúncia ou abs. sumária – cabe Apelação – art. 416 do CPP.

Fonte: Fernanda Fisher

Como é composto o Tribunal do Júri?

Conforme determina o art. 447 do CPP, o Tribunal do Júri é composto de 1 (um) magistrado (togado – que irá desempenhar a função de juiz presidente) e 25 jurados (alistados). Desses 25 jurados alistados, serão sorteados 7 (sete), que irão formar o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento. Uma das mudanças ocorridas com o advento da nova lei foi que, anteriormente, o júri era composto de 21 (vinte e um) jurados e, agora, é de 25 (vinte e cinco).

O juiz presidente desempenha um papel importantíssimo no Tribunal do Júri, pois controla e mantém a ordem da sessão, evitando sempre que as partes interfiram em momentos ou de forma inadequada; regulamenta, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última; prende os desordeiros, é um verdadeiro detentor do poder de polícia da sessão, manda retirar da sala o réu que dificultar a realização do julgamento, o qual prosseguirá sem a sua presença etc. Essas e outras atribuições do juiz presidente estão, claramente, dispostas em 12 (doze) incisos do art. 497 do CPP.

Jurados – outra alteração visível: agora, para ser jurado, tem que ter no mínimo 18 (dezoito) anos, ou seja, diminuiu a idade mínima para prestar este serviço, que é obrigatório, de acordo com o art. 436 do CPP.

Também aumentou o número de jurados que poderão ser alistados por ano, pelo juiz presidente do Tribunal do Júri – art. 425 do CPP.

Novidade

Para evitar a formação de jurados “técnicos”, o § 4º do referido dispositivo determina que o jurado será excluído da lista geral, se tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 meses que antecederam a publicação dessa lista.

A função do jurado – a função do jurado é prestar um serviço público de grande relevância social, que estabelece presunção de idoneidade moral e assegura o direito à prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo, conforme art. 439 do CPP. Ele exerce uma verdadeira função temporária de Juiz. Com o advento da Lei n. 12.403/2011, o art. 439 passou a ter nova redação: “Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral”.

Outras partes que atuam no plenário

Além do juiz togado e dos jurados, age o órgão do Ministério Público como parte – acusação –, ou seja, no Tribunal do Júri, atua como titular da ação (tendo em vista que, em regra, os crimes são de natureza pública incondicionada), bem como deve o representante do Parquet sempre pensar e agir de forma imparcial.

O juiz deverá adiar o julgamento quando o representante do Parquet se ausentar do julgamento – se o MP não justificar a sua ausência, o magistrado comunicará o fato ao Procurador-Geral de Justiça ou Procurador-Geral da República (dependendo do crime). O Procurador poderá determinar que outro membro do Parquet atue no processo, se o magistrado, ao comunicá-lo, requerer, de forma expressa. Aplicação do art. 28 do CPP.

O assistente de acusação (ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, o cônjuge, ascendente, descendente e irmão) (art. 268 do CPP) também pode atuar no polo ativo (acusação) da ação penal pública. Cumpre observar que, em plenário, o assistente de acusação terá o mesmo tempo que o membro do Parquet. Portanto, o assistente deve sempre entrar em acordo com o MP, para que haja sempre uma acusação una e forte.

À luz do art. 430 do CPP, o assistente de acusação, para ser admitido no plenário, deve requerer sua admissão, até 5 (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar. Esse prazo de 5 (cinco) dias é outra mudança ocorrida com a nova lei, pois antes o prazo para pedir habilitação era de 3 dias.

Da decisão que indefere pedido de habilitação de assistente de acusação cabe a ação constitucional do Mandado de Segurança.

A ausência do assistente de acusação do plenário não gera nulidade.

O juiz presidente não adiará o julgamento, pelo não comparecimento do assistente de acusação – art. 457, caput, do CPP.

Novidade

Novidade é o disposto no art. 457 do CPP: o julgamento não será adiado se o réu solto e regularmente intimado não comparecer. Hoje, cabe ao acusado solto decidir se irá ou não ao seu julgamento. Mas, é obrigatória a presença do réu preso a todas as audiências, exceto quando ele requerer de forma expressa (assinada por ele e por seu defensor em sentido contrário).

Por fim, temos o defensor que pode ser dativo (aquele que o juiz nomeia para o réu) ou ser um defensor constituído (advogado contratado pelo réu). O defensor realiza a defesa técnica do acusado. A sua ausência, à luz do art. 456 do CPP, também obriga o juiz presidente a adiar o julgamento. Se a justificação feita pelo defensor for ilegítima, o juiz vai adiar a audiência somente uma vez, bem como irá comunicar ao presidente da Seccional da OAB e intimar a Defensoria Pública para nomear um defensor dativo.

A segunda fase do júri é dividida em: a) fase preparatória; b) sessão e julgamento.

I – DA FASE PREPARATÓRIA

Na fase preparatória ocorrerá:

a) após a preclusão da pronúncia, o juiz intima as partes para arrolar testemunhas, requerer diligências ou juntar documentos.

b) o juiz vai sanear o processo, elaborar o relatório do processo e mandar incluí-lo na pauta.

c) o juiz marcará a data para sessão do julgamento, bem como intimará as partes a comparecer na referida sessão.

O art. 421 do CPP determina que, após a preclusão da decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri. Mesmo após a preclusão da decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público, segundo o artigo em epígrafe. Por esse dispositivo, transitada em julgado a decisão de pronúncia, poderá o juiz alterar a classificação do crime, mas, antes, deverá ouvir o MP.

Posteriormente à preclusão da decisão de pronúncia, de acordo com o art. 422 do CPP, o presidente do Tribunal do Júri receberá os autos e determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligências.

A Lei n. 11.689/2008 excluiu do Tribunal do Povo as peças processuais: a) libelo acusatório (peça da acusação que era vinculada aos termos da pronúncia); b) contrariedade ao libelo acusatório (peça da defesa – era onde se arrolavam as testemunhas de defesa).

Apesar de a nova lei excluir o libelo e a contrariedade ao libelo, manteve a necessidade de as partes arrolarem as suas testemunhas (no máximo 5). Porém, caso haja necessidade, o juiz poderá convocar as chamadas testemunhas do juízo (são aquelas que não foram arroladas pelas partes e foram chamadas pelo juiz – art. 209 do CPP).

Na mesma petição em que a acusação e defesa arrolam as testemunhas, podem requerer ao juiz a realização de diligências e/ou juntada de documentos.

O juiz dará um despacho saneador, ordenando a realização das diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa, bem como fará um relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri. Sanear significa deixar o processo em ordem, ou seja, pronto para ser julgado – art. 423, I e II, do CPP.

Depois de sanear o processo, o juiz presidente mandará intimar para a sessão de instrução e julgamento as partes, o ofendido, se for possível, as testemunhas e os peritos, quando houver requerimento.

Desaforamento – Pode ocorrer o desaforamento, nos termos do art. 427 do CPP, ou seja, mudar o julgamento do júri de uma comarca para outra. É o Tribunal de Justiça ou, dependendo do crime, o Tribunal Regional Federal que decide se vai ou não desaforar.

Quem pode pedir ao tribunal o desaforamento?

a) requerimento do Ministério Público;

b) requerimento do assistente de acusação;

c) requerimento do querelante;

d) requerimento do acusado;

e) mediante representação do juiz competente.

Novidade

Trazida pela nova redação do art. 428 do CPP – também poderá se determinado o desaforamento, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia. Os demais motivos foram mantidos pela nova lei, tais como: interesse da ordem pública, dúvida sobre a imparcialidade dos jurados ou segurança pessoal do réu também permitem o desaforamento.

A realização do julgamento pode ficar suspensa, por determinação do relator que vai apreciar o pedido de desaforamento. Portanto, mais uma novidade que salta aos olhos – art. 427, § 2º, do CPP.

Nulidade absoluta – Súmula 712 do STF – segundo essa súmula é nula a decisão do tribunal que desafora processo da competência do júri, sem antes ouvir a defesa.

Após manifestação da defesa, será ouvido um Procurador de Justiça ou Procurador Regional Federal (no caso dos crimes da competência da Justiça Federal). Por fim, o tribunal julga. Se o acórdão deferir o desaforamento, o julgamento será transferido para outra comarca.

II – DA SESSÃO DE JULGAMENTO

Possui cinco etapas: 1. Instalação da sessão do plenário; 2. Formação do Conselho de Sentença; 3. Instrução; 4. Debates; 5. Julgamento.

DA INSTALAÇÃO DA SESSÃO DO PLENÁRIO

Dia da sessão no plenário:

1º – o magistrado irá decidir sobre os pedidos: a) de isenção; b) de adiamento do júri; c) dispensa de jurados.

2º – o juiz Presidente deverá conferir a presença do MP, do defensor do acusado, do acusado e das testemunhas – arts. 455 ao 458 do CPP.

3º – juiz irá conferir as cédulas (deve verificar se nas cédulas estão os nomes de todos os jurados sorteados).

4º – diante do previsto no art. 462 do CPP, o juiz manda o oficial de justiça chamar os jurados.

5º – o magistrado ordena ao oficial de justiça a realização do pregão – anúncio público do processo que vai começar a ser julgado – o oficial de justiça, no pregão, deverá dizer o nome do réu e o crime que ele praticou – art. 463, § 1º, do CPP.

O direito de alegar nulidades relativas ocorridas, após a decisão de pronúncia, é até no pregão, sob pena de preclusão.

Para que seja instalada a sessão do plenário são sorteados 25 jurados da lista geral, mas desses 25 deverão comparecer no mínimo 15 jurados para que sejam instalados os trabalhos – art. 463 do CPP. Comparecendo menos de 15 jurados a sessão do júri será adiada, e o juiz sorteará os jurados suplentes, quantos forem necessários, para comparecer na próxima sessão do plenário.

O Conselho de Sentença é formado logo após o pregão. O Conselho de Sentença é formado por 7 (sete) jurados.

Para a formação, o juiz deve proceder da seguinte forma:

1º – advertência – o juiz explica aos jurados as causas de impedimento, suspeição e incompatibilidade.

2º – sorteio – o jurados serão sorteados nos moldes do art. 467 do CPP.

3º – recusas – conforme vai ocorrendo o sorteio das cédulas com os nomes do jurados, o juiz Presidente deve realizar a leitura do nome do jurado em voz alta e, posteriormente, perguntar primeiro para o defensor do réu e depois para a acusação se aceita ou não o jurado.

Os jurados poderão ser recusados sem motivo justo, até o número máximo de 3 (três) – são as chamadas recusas peremptórias. Os jurados recusados sem motivo serão excluídos da sessão de instrução e julgamento (art. 468 do CPP).

Poderão se recusados de forma motivada (causas de suspeição, impedimento, incompatibilidades do arts. 448 e 449 do CPP). Motivadamente, podem ser recusados todos os jurados. Por força das recusas, se não houver o número suficiente (sete jurados) para formação do Conselho de Sentença, à luz do disposto no art. 471 do CPP, o juiz deverá adiar o julgamento para o primeiro dia de desimpedimento da pauta – essa situação descrita é chamada pelos doutrinadores de “estouro de urna”.

O art. 448 do CPP traz o rol das pessoas que estão impedidas de servir no mesmo Conselho de Sentença: a) marido e mulher; b) ascendente e descendente; c) sogro e genro ou nora; d) irmãos e cunhados, durante o cunhadio; e) tio e sobrinho; f) padrasto, madrasta ou enteado.

Multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos – o jurado que não justificar a sua recusa ao serviço do júri poderá receber uma multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado – art. 436, § 2º.

Rol das pessoas que estão isentas do serviço do júri – art. 437 do CPP:

Outra novidade é a possibilidade de a pessoa requerer ao juiz para ser isenta do serviço do júri, demonstrando ao juiz o justo impedimento.

Quando existir mais de um acusado, como será realizada a recusa pela defesa?

1ª situação – 2 (dois) réus ou mais mas representados pelo mesmo defensor: esse advogado, conforme a determinação dos arts. 468 e 469, ambos do CPP, poderá recusar sem motivo até 3 (três) jurados.

2ª situação – 2 (dois) réus ou mais, mas com defensores distintos – a) se os defensores dos réus entrarem em acordo, poderá somente um deles recusar os jurados; b) se não houver consenso entre os defensores, cada um recusará de forma individual.

Mudaram as regras para ocorrer a cisão – Caso os advogados não tenham a mesma opinião sobre a aceitação do jurado sorteado, não ocorrerá mais a cisão (separação dos julgamentos dos réus), como antes ocorria. Com o advento da nova lei, o jurado aceito por um defensor e recusado pelo outro será excluído da sessão. Essa é mais uma das novidades, ou seja, só ocorre CISÃO no julgamento do júri quando, por força das recusas existentes, não se conseguiu formar o Conselho de Sentença (sete jurados) – art. 469, § 1º, do CPP.

4º – compromisso – uma vez composto o Conselho de Sentença (sete jurados, aceitos todos pela defesa e pela acusação), nos termos do art. 472 do CPP, o juiz Presidente, levantando-se, e, com ele, todos os presentes, fará os jurados fazerem a seguinte exortação (assumir o compromisso de):

“Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça”.

Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão:

“Assim o prometo”.

5º – O jurado, depois de assumir o compromisso, receberá do juiz Presidente cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores confirmatórias da pronúncia e do relatório do processo aos jurados.

Instrução – é a terceira etapa que ocorrerá na segunda fase do júri.

A instrução se iniciará logo após os jurados prestarem o compromisso. Ela é formada pelas:

1º – declarações do ofendido;

2º – oitiva das testemunhas de acusação – quando forem ouvidas as testemunhas;

3º – oitiva das testemunhas de defesa;

4º – possibilidade de realização de acareações, reconhecimento de coisas ou pessoas e esclarecimentos de peritos;

5º – leitura de peças;

6º – interrogatório do réu – art. 474 do CPP.

Uma grande novidade: quem vai ser ouvido em primeiro lugar agora é a ofendido e não mais o réu.

A oitiva do ofendido ou da testemunha de acusação serão realizadas na seguinte ordem:

1º – o juiz Presidente irá elaborar as perguntas ao ofendido em primeiro lugar;

2º – o membro do Ministério Público fará a inquirição direta, ou seja, o MP pergunta diretamente ao ofendido (e às testemunhas) ou querelante (quando o ofendido é o titular da ação penal);

3º – assistente de acusação (somente será ouvido o assistente de acusação se esse tiver se habilitado, até 5 dias antes da data do julgamento), que também poderá realizar a inquirição de forma direta;

4º – defensor do acusado – fará a inquirição do ofendido e das testemunhas de acusação de forma direta;

5º – os jurados (segundo o art. 474, § 2º, do CPP, os jurados podem inquirir o ofendido e as testemunhas somente por intermédio do juiz Presidente).

A oitiva da testemunha de defesa será realizada na seguinte ordem:

1º – o juiz Presidente irá elaborar as perguntas ao ofendido em primeiro lugar;

2º – defensor do acusado – também fará a inquirição das testemunhas de defesa de forma direta;

3º – o membro do Ministério Público ou querelante também fará a inquirição;

4º – assistente de acusação – se houver;

5º – os jurados (segundo o art. 474, § 2º, do CPP, os jurados podem inquirir o ofendido e as testemunhas somente por intermédio do juiz Presidente). O art. 473, § 3º, do CPP permite que as partes e os jurados façam requerimento de acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por Carta Precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.

As partes ou os jurados poderão requerer ao juiz Presidente, posteriormente, a oitiva das testemunhas, a realização dos meios de prova, tais como: a) acareações – arts. 229 e 230 do CPP; b) esclarecimentos dos peritos (desde que previamente solicitadas ao juiz); c) reconhecimento de coisas ou pessoas (arts. 226 a 228 do CPP).

Outra novidade importante: as partes e os jurados continuam a ter direito a requerer a leitura das peças do processo, mas, agora, só é permitida a leitura das peças atinentes, exclusivamente, às provas cautelares, produzidas antecipadamente e não passíveis de serem repetidas, e a leitura das peças referentes às provas colhidas por Carta Precatória.

Interrogatório do réu é o último ato a ser realizado na instrução. O art. 474 do CPP traz o roteiro de como deve ser realizado o interrogatório. Assim, como nas oitivas do ofendido e das testemunhas, ambas as partes poderão perguntar diretamente ao acusado, salvo os jurados, que perguntarão por intermédio do juiz Presidente. A ordem das perguntas obedecerá: 1º – o juiz; 2º – o MP ou querelante; 3º – assistente de acusação (caso haja assistente habilitado); 3º – defensor do acusado; 4º – os jurados. Cabe ressaltar, nos termos do rol das pessoas que estão impedidas do art. 186, caput e parágrafo único, que o réu no júri tem o direito constitucional de permanecer calado e o seu silêncio não poderá ser interpretado em prejuízo da sua defesa.

O uso de algemas no acusado se tornou exceção, segundo o art. 474, § 3º, do CPP. Agora, a regra é que o réu não fique mais algemado durante o julgamento, salvo quando for para garantir a integridade física dos presentes na sessão ou segurança das testemunhas ou quando for necessário para a ordem dos trabalhos. Para ratificar a proibição do uso de algemas, o Supremo Tribunal Federal aprovou, no dia 13 de agosto do corrente ano, a 11ª Súmula Vinculante, consolidando jurisprudência da Corte no sentido de que o uso de algemas somente é permitido e legal em casos excepcionais, bem como prevê aplicação de penalidades pelo abuso nesta forma de constrangimento físico e moral do detento.

A penúltima etapa, antes do julgamento, são os debates orais da acusação e da defesa.

Finda a instrução – será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante. De acordo com o art. 476, caput do CPP, a ordem a ser seguida será: 1º – fala o MP; 2º – assistente de acusação e 3º – defesa.

Outra novidade interessante – como é sabido, o aparte, tão comum e usado no plenário, não possuía previsão legal, até o advento da Lei n. 11.689/2008, que estipulou como uma das atribuições do juiz Presidente conceder (desde que não sejam meramente protelatórios ou inoportunos ou provocativos) a ambas as partes o direito do aparte, por até 3 minutos (quando a parte contrária interfere na fala do orador dos debates) – art. 497, inc. XII, do CPP. Esse tempo usado no aparte será acrescido no tempo da parte que foi interrompida.

O juiz presidente, a requerimento das partes ou dos jurados, poderá solicitar que o orador indique em qual a folha do processo se localiza a peça por ele lida ou citada – art. 480 do CPP. Tal medida é necessária para que o jurados – juízes leigos – não julguem de forma equivocada.

O tempo para as alegações orais também foi alterado pela nova norma – art. 477 do CPP. O prazo dos debates foi reduzido em meia hora, sendo:

Ministério Público:

1 RÉU ► MP fala por 1h30 (uma hora e meia)

2 ou + RÉUS ► MP fala por 2h30 (duas horas e meia)

Observação

Se houver mais de um acusador, o prazo será único para ambos. Logo, deverão combinar entre si a repartição do tempo. Caso não haja acordo, o juiz Presidente, sem ultrapassar os limites previstos no caput do artigo supra, dividirá o tempo. A mesma regra se aplica aos defensores.

Defesa:

1 RÉU ► DEFENSOR fala por 1h30 (uma hora e meia)

2 ou + RÉUS ► DEFENSOR fala por 2h30 (duas horas e meia)

Prazo para réplica – o MP, se quiser, poderá apresentar a réplica, mas não é obrigatório. O prazo da réplica também foi alterado, sendo ampliada.

Ministério Público:

1 RÉU ► MP fala por 1 hora

2 ou + RÉUS ► MP fala por 2 horas

Prazo para tréplica – quem apresenta a tréplica é a DEFESA, se desejar. Também foi ampliado o prazo para tréplica; portanto, outra mudança.

Defesa:

1 RÉU ► DEFENSOR fala por 1 hora

2 ou + RÉUS ► DEFENSOR fala por 2 horas

A nova lei vedou o direito de as partes mencionarem durante os debates, sob pena de nulidade, sobre: a) a decisão de pronúncia, as decisões posteriores que julgaram admissível a acusação; b) a determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficie ou prejudique o réu; c) o silêncio do acusado; d) a ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

A nova lei, no art. 479 do CPP, vedou a leitura de documentos ou de exibição de objetos em plenário que não tiver sido juntado aos autos, com 3 (três) dias de antecedência da data do julgamento.

Concluídos os debates o juiz perguntará aos jurados se estão habilitados para julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos. Portanto, caso os jurados tenham alguma dúvida sobre o caso, o juiz Presidente esclarecerá as dúvidas sobre questões de fato. Nesta fase os jurados se quiserem poderão solicitar ao juiz o direito de consultar os autos e os instrumentos do crime.

Fato cuja verificação seja essencial para o desfecho da causa – quando a diligência não puder ser resolvida imediatamente e for fundamental para a solução da causa, o juiz dissolverá o Conselho de Sentença, bem como determinará a realização da diligência. Se a diligência consistir na produção de prova pericial, o magistrado irá nomear um perito. As partes poderão elaborar quesitos e/ou nomear assistente técnico de perito – art. 481 do CPP.

Novidade na elaboração dos quesitos – simples, distintos, claros – posteriormente à fase dos esclarecimentos, o juiz Presidente, para poder elaborar seus quesitos, se apoiará nos termos da pronúncia, na tese defensiva e no interrogatório do réu. Os quesitos deverão ser redigidos de forma simples, devem ser claros, com a finalidade de ser facilmente compreendidos pelos jurados.

É clara a intenção do legislador em querer facilitar as perguntas a serem feitas aos jurados, tendo em vista que os jurados são juízes leigos; logo, desconhecem os termos jurídicos – tão comuns no mundo jurídico – portanto, quanto mais claro for o quesito, mais fácil de o jurado compreender o crime. O juiz lerá os quesitos no plenário, bem como indagará aos jurados se têm alguma dúvida e explicará aos jurados as perguntas (significado dos quesitos). A novidade é que a leitura dos quesitos e a explicação dos mesmos se tornou obrigatória –art. 484 do CPP.

Os quesitos elaborados pelo juiz Presidente seguirão a seguinte ordem, com fundamento no art. 483 do CPP → 1º quesito – a materialidade do fato; 2º quesito – a autoria ou participação; 3º quesito – se o acusado deve ser absolvido; 4º quesito – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; 5º quesito – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. São 5 quesitos, demonstrando a notória simplificação na forma de elaborar os mesmos.

Os quesitos serão formulados em séries distintas – havendo mais de um crime ou mais de um acusado.

Votação dos quesitos – de acordo com o texto do art. 485 CPP, não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz Presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação. A sala especial é o novo nome dado pela lei à antiga “sala secreta”. A nova lei, expressamente, prevê que serão entregues aos jurados 7 cédulas contendo a palavra sim e 7 cédulas contendo a palavra não, totalizando 14 cédulas. Com essas cédulas o jurado irá responder os quesitos.

Contradição nas votações – se houver contradição nas respostas dos quesitos, o juiz identificará a contrariedade e explicará do que se trata a contradição e posteriormente submeterá a nova votação – art. 490 do CPP.

Após a votação realizada pelos jurados, o juiz determina ao escrivão que registre no termo a votação de cada quesito, bem como o resultado do julgamento – art. 488 do CPP.

Encerrada a votação, será o termo a que se refere o art. 488 do CPP assinado pelo presidente, pelos jurados e pelas partes. A referida assinatura é requisito para tornar legítimo e válido o termo. A falta de assinatura da defesa, por exemplo, acarreta nulidade absoluta.

Depois o juiz irá sentenciar seguindo as regras do art. 492 do CPP.

Por fim a leitura da sentença em plenário – o juiz não precisa mais fundamentar a sua sentença; logo, cabe aos jurados decidir sobre a condenação ou absolvição do réu, e ao juiz cabe aplicar a dosimetria da pena.

Da lavratura da ata dos trabalhos – o escrivão é obrigado em toda sessão do júri a lavrar uma ata que será assinada pelo juiz presidente e por ambas as partes. Antes a lei só exigia que a ata fosse assinada pelo MP e pelo juiz. A ausência da ata acarreta ao responsável sanção administrativa e penal. A ata deverá conter os requisitos do art. 495 do CPP.

13.5.4 Procedimento dos crimes falimentares (Lei n. 11.101/2005)

A referida lei estabelece no seu art. 183 que competirá ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, homologado o plano de recuperação extrajudicial ou concedida a recuperação judicial conhecer a ação penal pelos crimes falimentares.

Todos os crimes falimentares são de natureza pública (titular MP) incondicionada. À luz dos arts. 185 e 187, § 1º, o MP possui um prazo de 5 (cinco) dias (réu preso) e 15 (quinze) dias (réu solto). Estando o réu solto ou afiançado, o MP pode optar por aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 da Lei n. 11.101/2005.

Aplica-se aos crimes falimentares o rito sumário.

13.5.5 Procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 do CPP)

Segundo o art. 394, § 4º, do CPP (alterado pela Lei n. 11.719/2008) – aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no CPP, as disposições dos arts. 395 a 398 do mesmo diploma legal. Mas a aplicação deste dispositivo depende de compatibilidade entre o procedimento existente e estes atos.

Sequência de atos nesse procedimento

1º – oferecimento da queixa-crime (momento em que acusação pode arrolar testemunhas – art. 41 do CPP – 8 testemunhas no máximo);

2º – juiz marca uma audiência para as partes comparecerem, sem a presença de seus advogados, para tentarem se reconciliar – art. 520 do CPP (irá ouvir as partes separadamente);

3º – se não houver reconciliação o juiz abre vista ao MP;

4º – juiz vai decidir se rejeita a queixa-crime, nos termos do art. 395 do CPP;

5º – recebimento da queixa-crime e marca a data e hora para audiência, ordena a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e se for o caso do querelante e do assistente de acusação – art. 399 do CPP;

6º – citação do réu (a citação em processo penal deve ser pessoal ou por edital);

7º – resposta por escrito à acusação – prazo 10 dias – momento em que a defesa pode arrolar testemunhas, também pode opor exceções, alegar tudo o que interesse à sua defesa, alegar nulidades, arguir preliminares, oferecer documentos e justificações – art. 396-A;

Observação

As exceções serão processadas em apartado.

8º – juiz decidirá se absolve sumariamente ou não o réu, nos termos do art. 397 do CPP. Se não absolver sumariamente, haverá audiência de instrução e julgamento;

9º – audiência de instrução e julgamento deverá ser realizada no prazo máximo de 60 dias. A audiência terá a seguinte sequência de atos:

A – oitiva da vítima e de testemunhas de acusação;

B – oitiva das testemunhas de defesa;

C – esclarecimentos dos peritos (desde que previamente requerida ao juiz essa inquirição), acareações e o reconhecimento de coisas e pessoas (se forem necessários);

D – interrogatório do acusado;

E – diligências, após a produção de provas. No fim da audiência de instrução, o MP, o querelante, assistente de acusação e depois o réu poderão requerer ao juiz diligências – art. 402 do CPP;

F – NÃO havendo requerimento de diligências ou sendo indeferidas teremos alegações finais orais – 1º – fala a acusação 20 min. + 10 min. e depois defesa 20 min. + 10 min.;

10º – juiz sentencia.

13.5.6 Procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial

Os crimes contra a propriedade imaterial são aqueles definidos no Código Penal a partir do art. 184. São aqueles que protegem a atividade criativa das pessoas, expressões do intelecto que, indiscutivelmente, refletem na esfera patrimonial do ser humano.

Eles também seguirão o procedimento comum ordinário, com as mudanças elencadas nos arts. 524 e seguintes do Código de Processo Penal.

A diferença do procedimento reside exatamente no fato de que, se o crime deixar vestígios, obrigatoriamente deve ser feita a busca e apreensão do material, bem como deve ser efetuada perícia.

A diligência de busca ou de apreensão será realizada por perito nomeado pelo juiz, que deverá verificar a existência de fundamento para a apreensão.

Sem a prova do direito de ação não será admitida a queixa.

Aliás, é imperioso lembrar que o prazo decadencial para se ingressar com a queixa-crime nos crimes contra a propriedade imaterial é de 30 (trinta) dias, a contar da homologação do laudo.

14. NULIDADES NO PROCESSO PENAL (arts. 563 A 573 DO CPP)

Segundo Tourinho Filho, o conceito de nulidade é “nulo é o ato imperfeito, defeituoso, atípico, a que se aplicou a sanção de ineficácia” (Manual de processo penal, p. 488). Portanto nulidade é um vício que contamina um ou mais atos processuais, praticados sem observar as regras estipuladas na lei. As nulidades podem ocorrer tanto na fase do inquérito e durante a ação penal.

Com o advento da nossa Carta Magna de 1988, começaram a surgir algumas divergências entre normas processuais penais constitucionais e normas infraconstitucionais processuais penais. Tais divergências acabam gerando também descompasso entre o sistema de nulidades do Código de Processo Penal.

Atenção

O art. 564, incisos e alíneas, do CPP traz um rol exemplificativo, ou seja, em seu bojo existem prescritas nulidades relativas e absolutas.

14.1 Ato inexistente x ato irregular

O ato inexistente é o que possui um vício tão grande que acarreta a inexistência do ato, como por exemplo, uma sentença sem parte dispositiva, audiência presidida por Promotor de Justiça.

O ato irregular é aquele que não chega a contaminar a forma legal do ato, ou seja, não precisa ser renovado, é uma infração meramente superficial. É o ato que se convalida (tornar válido) com o mero seguimento do processo penal. Ex.: deixar o advogado de assinar o termo de audiência a que esteve presente.

14.2 Nulidade absoluta

Nulidade absoluta é aquela que pode ser reconhecida a qualquer tempo, quando houver frontal descumprimento das leis e normas e princípios constitucionais, bem como algumas situações relacionadas no art. 564 do CPP. Denota-se que o processo penal está regido não apenas pela legalidade, mas também por princípios mais abrangentes, com embasamento constitucional.

Algumas características sobre a nulidade absoluta

Não se aplica o princípio do prejuízo nas nulidades absolutas – O referido princípio está estampado no art. 563 do CPP. Por ser o prejuízo presumido, no caso de nulidade absoluta não há necessidade de ser demonstrado.

A todo o instante na ação penal, até mesmo após a sentença se tornar irrecorrível (transitar em julgado), poderá ser reconhecida uma nulidade absoluta. Esse tipo de nulidade nunca preclui.

Pode ser reconhecida a requerimento das partes (acusação ou réu) ou de ofício pelo juiz. Existe uma exceção a esta regra de o magistrado poder declarar de ofício uma nulidade absoluta: na hipótese da Súmula 160 do STF.

Súmula 160 do STF – “É nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade, não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de ofício”.

Portanto, quando o tribunal estiver diante desta situação (de um vício processual que pode acarretar uma nulidade absoluta), terá que observar se essa nulidade prejudica ou não o réu. O tribunal de ofício não poderá declarar a nulidade absoluta que prejudique o acusado e não foi alegada no recurso da acusação.

Não se aplica o princípio do interesse na nulidade absoluta – no caso das nulidades absolutas o interesse também é presumido; logo, a parte não precisa demonstrar seu interesse para que o juiz declare a nulidade do ato.

Nulidades absolutas previstas no art. 564 do CPP – são os casos mencionados nos incs. I, II, III e suas alíneas – a, b, c, e, 1ª parte, f, i, j, k, l, m, n, o e p.

14.3 Nulidade relativa

Nulidade relativa é aquela que a parte deve demonstrar o seu interesse e prejuízo para que a mesma seja declarada pelo juiz.

As partes do processo podem ou não (a seu critério) requerer a sua proclamação, ou seja, a invalidação do ato. Só haverá declaração do vício se não ocorrer outra possibilidade de se reparar o ato procedimental.

O art. 572 do CPP apresenta uma relação de nulidades relativas dispostas no inc. III, alíneas d e e, segunda parte, g e h, e IV, do art. 564 do CPP.

Algumas características sobre a nulidade relativa

A nulidade relativa só pode ser declarada mediante requerimento das partes, ou seja, o juiz de ofício não pode reconhecê-la, sempre no momento oportuno determinado no art. 571 do CPP. Caso não o seja nos momentos previstos no referido artigo, ocorrerá a chamada preclusão – quando o ato viciado passa a ser considerado sanado – art. 572, incs. I e II, do CPP.

Aplica-se o princípio do interesse na nulidade relativa – logo, neste caso a parte precisa demonstrar seu interesse, pois este não é presumido. O magistrado só vai declarar a nulidade relativa se a parte que alegar tiver interesse, ou seja, não tiver dado causa ou que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse, de acordo com o disposto no art. 565 do CPP.

A Súmula 523 do STF demonstra de forma inequívoca a diferença entre a nulidade absoluta e a relativa: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Aplica-se o princípio do prejuízo na nulidade relativa – conforme determina o art. 563 do CPP, só será declarada a nulidade que prejudique a defesa ou acusação. Deve ser aplicado no caso das nulidades relativas. Esse princípio exige que a parte que estiver arguindo o vício deve demonstrar o seu prejuízo, sob pena de ele não ser reconhecido.

NULIDADE RELATIVA = DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO + DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE PELA PARTE (acusação ou defesa) para que o vício seja declarado pelo juiz.

14.4 Alguns princípios das nulidades

Princípio da instrumentalidade das formas, segundo determina o art. 566 do CPP, não se declarará a nulidade de ato que não influiu na apuração da verdade e na decisão da causa e também de ato que, mesmo praticado de forma diversa da qual prevista, atingiu sua finalidade – art. 572, II, do CPP.

Princípio da causalidade ou consequência está mencionado no dispositivo 573, § 1º e 2º, do CPP – ou seja, a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam. Logo, um ato declarado nulo, os demais que dele dependam sua existência também serão declarados nulos. Ex.: uma citação nula, todo os atos subsequentes praticados na ação penal serão declarados nulos.

A convalidação só ocorre nas nulidades relativas, ou seja, o ato atípico poderá ser aproveitado ou renovado. A forma mais comum é a preclusão, ou seja, a ausência da arguição do ato nulo no tempo oportuno, a parte perde esse direito.

Convalidação de irregularidades previstas expressamente no CPP: a) ratificação – art. 568 do CPP; b) suprimento – art. 569 do CPP, e c) substituição – art. 570 do CPP.

O suprimento são as omissões constantes na denúncia ou na queixa, da representação, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, que poderão ser supridas, a todo tempo, antes da sentença, diz o art. 569 do CPP.

Logo, sempre que houver a necessidade de fazer um acréscimo naquilo que já existia na exordial acusatória ou nas demais peças acima mencionadas, como por exemplo, quando o acusado (réu) informa ao juiz na sua queixa-crime que é pobre (miserável), ocorre o suprimento com a juntada de prova de miserabilidade do ofendido à peça vestibular (queixa-crime).

A substituição está prevista no art. 570 do CPP, tornam-se válidas as nulidades da citação, intimação ou notificação, como no caso do réu que é processado, foi citado no mesmo dia da data da audiência do seu interrogatório (não foi citado 24 horas antes da audiência), mas consegue chegar a tempo. Essa atitude substitui o vício, porque o réu apareceu, e, desse modo, supre a falta da citação.

15. RECURSOS

Recurso é um dos instrumentos que compõem a ampla defesa preconizada no art. 5º, LV, da Carta Magna vigente. É o meio utilizado pelas partes, acusação ou defesa para modificar uma decisão de primeira ou segunda instância buscando um novo entendimento.

15.1 Principais princípios dos recursos

Princípio da fungibilidade – quando um juiz aceita um recurso interposto como sendo outro, desde que não haja má-fé – art. 579, caput, do CPP. Por esse princípio a parte não sofre qualquer prejuízo quando apresenta um recurso errado, porém, dentro do prazo do recurso certo, e o juiz ao verificar a impropriedade do recurso interposto manda processá-lo no procedimento do recurso cabível para a decisão proferida.

Princípio da proibição da reformatio in pejus direto – quando somente o réu recorre de uma decisão (recurso exclusivo da defesa), a sua pena não poderá ser agravada pelo tribunal, câmara ou turma – art. 617 do CPP. Logo, a pena do réu não poderá ser piorada em recurso exclusivo da defesa.

Nesse sentido a Súmula 525 do STF – “A medida de segurança não será aplicada em segunda instância, quando só o réu tenha recorrido”.

Princípio da proibição da reformatio in pejus indireto – quando uma decisão de primeira instância for declarada nula, por força de um recurso exclusivo da defesa (só o réu recorreu e o tribunal declarou a sentença nula), a nova decisão a ser proferida pelo juiz a quo não poderá agravar a pena do réu.

Princípio da unicidade ou unirrecorribilidade – para cada decisão proferida somente pode ser interposto um recurso de cada vez. Tal regra sofre exceções legais. Exemplo: de uma decisão que contrarie dispositivo constitucional e também a lei federal, cabe a interposição, ao mesmo tempo, do Recurso Extraordinário (art. 102, III, a, da CF) e Recurso Especial (art. 105, III, a, da CF), em petições distintas, dentro do prazo legal de 15 dias.

Princípio do duplo grau de jurisdição – é a possibilidade que as partes têm, por intermédio de um recurso, de reexaminar uma decisão que já foi proferida. É uma forma de prevenir um erro judiciário.

15.2 Do juízo de admissibilidade ou de prelibação dos recursos

Primeiramente, cabe lembrar de algumas expressões jurídicas, tais como o “recurso não foi conhecido”, “denego o seguimento ao recurso interposto”, “o recurso não foi admitido”. Todas elas indicam que o recurso não passou pelo juízo de admissibilidade; logo, não foram remetidos aos tribunais ad quem para serem julgados.

No juízo de admissibilidade, também chamado de juízo de prelibação, o juiz e o tribunal ad quem analisam a presença de todos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, e a falta de qualquer um dos requisitos de admissibilidade impede que o recurso seja conhecido.

15.2.1 Dos pressupostos objetivos de admissibilidade

Cabimento – a lei preceitua quais são os recursos processuais penais existentes. Por exemplo, Apelação, Embargos Infringentes, Recurso em Sentido Estrito, Embargos de Declaração, porém a lei não prevê a existência do Agravo retido.

Adequação – apesar de a lei relacionar vários tipos de recursos, para cada decisão existe um recurso adequado para reforma da mesma.

Tempestividade – todo recurso deve ser interposto dentro do prazo determinado pela lei. A sua inobservância gera a chamada “intempestividade do recurso”.

Regularidade procedimental – cada recurso possui formalidades legais que devem ser preenchidas para ser admitido. Segundo o art. 578, caput, do CPP o recurso deve ser interposto por petição ou termo nos autos, ou seja, há exigência da forma escrita. Mas, não se pode levar essa regra de forma desmedida, uma vez que o acusado pode manifestar o seu interesse de recorrer oralmente, na audiência ou plenário do júri; posteriormente, corrige-se a não formalização desse interesse feito de forma oral pela redução a termo.

Inexistência de fato impeditivo – existem fatos que ocorrem no processo que impedem que o recurso seja conhecido, como, por exemplo, a renúncia do direito de recorrer (manifestação de vontade da parte no sentido de não querer interpor um recurso), salvo a hipótese prevista na Súmula 705 do STF.

Inexistência de fato extintivo – também existem fatos que ocorrem no processo que extinguem o direito de o recurso ser conhecido, como por exemplo, a desistência do direito de continuar a recorrer. A deserção prevista no art. 595 do CPP foi revogada pela Lei n. 12.403/2011.

A Súmula 347 do STJ ratifica esse entendimento de que o juiz não pode mais vincular o direito de o réu apelar ao seu recolhimento à prisão: “O conhecimento de recurso de Apelação do réu independe de sua prisão”.

15.2.2 Dos pressupostos subjetivos de admissibilidade

Interesse – a parte somente poderá provocar uma nova análise da decisão já apreciada por um juiz ou tribunal, quando a mesma for se beneficiar com esse reexame. O art. 577, parágrafo único, do CPP deixa bem claro que o recurso não será conhecido se a parte não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

O Ministério Público não é obrigado a interpor recurso. Porém, caso o MP interponha um recurso não poderá desistir do mesmo, conforme determina o art. 576 do Código de Processo Penal e diante do princípio da indisponibilidade da ação penal – art. 42.

Legitimidade – à luz do art. 577, caput, do CPP o Ministério Público, o querelante, o réu, seu procurador ou defensor poderá interpor um recurso.

A lei traz excepcionalidade na legitimidade, ou seja, a vítima ou seu representante legal ou as pessoas referidas no art. 31 do CPP, nas hipóteses do art. 598 do CPP, também possuem legitimidade para recorrer.

Súmula 210 do STF – O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598, do Código de Processo Penal.

15.3 Efeitos dos recursos

Devolutivo – esse efeito permite que a matéria apreciada por um juiz ou tribunal seja, novamente, analisada pelo Judiciário para que este reforme ou sustente a decisão impugnada. Cabe salientar que todos os recursos em processo penal possuem o efeito devolutivo.

Suspensivo – nem todos os recursos em processo penal possuem o efeito suspensivo. Por exemplo, os recursos Extraordinário e Especial não possuem efeito suspensivo. O recurso que possui esse efeito suspende alguns dos efeitos das decisões, até o que se julgue o recurso interposto.

Extensivo – o efeito extensivo está previsto no art. 580 do Código de Processo Penal – quando houver mais de um réu no processo, a decisão do recurso interposto por um dos acusados, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos demais réus. Por exemplo, se o tribunal, ao analisar Apelação de um dos réus de um processo, o absolve por estar provada a inexistência do fato – art. 386, I, do CPP, essa decisão absolutória será estendia ao outro corréu que não recorreu.

Regressivo (também conhecido como efeito iterativo) – nem todos os recursos em processo penal possuem esse efeito, também chamado de “o juízo de retratação”. O recurso de efeito regressivo permite ao juiz que proferiu a decisão impugnada que a sustente ou se retrate. Exemplos de recursos com efeito regressivo: a) Correição Parcial, b) RSE (Recurso em Sentido Estrito – art. 589 do CPP), c) Agravo (Lei de Execução Penal), d) Carta Testemunhável – art. 643 do CPP.

15.4 Recurso de Ofício

O Recurso de Ofício é conhecido por diversos doutrinadores como Reexame Necessário ou Duplo Grau de Jurisdição Obrigatório. São situações em que a lei determina que o juiz “recorra” da sua própria decisão, ou seja, em face da relevância da matéria apreciada a lei exige que a decisão seja submetida a uma dupla análise.

O juiz não possui prazo para recorrer de ofício, porém, enquanto não recorre a decisão não transita em julgado, conforme determina a Súmula 423 do STF – “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.

Casos em que a lei exige o duplo grau de jurisdição obrigatório – Recurso de Ofício:

a) a sentença absolutória no crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinar o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial – art. 7º da Lei n. 1.521/51 – essa regra não se aplica aos crimes dispostos na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006).

b) a decisão que concede a reabilitação – art. 746 do Código de Processo Penal.

c) a sentença que concede Habeas Corpus – art. 574, I, do Código de Processo Penal. Ratificando tal previsão legal, a Súmula 344 do STF menciona: “A sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, está sujeita a recurso ex officio”.

d) quando o juiz relator nega liminarmente a Revisão Criminal.

e) quando o presidente do Tribunal indeferir liminarmente um HC.

15.5 Reclamação

É um recurso que as parte podem usar para afastar decisões que deixem de cumprir os julgados dos tribunais, ofendendo a sua autoridade ou usurpando-lhes a sua competência. Esse recurso está previsto na Lei n. 8.038/90, art. 13, bem como na Constituição Federal, no art. 103, a, § 3º. Os regimentos internos dos tribunais também regulamentam o referido recurso. A súmula vinculante tem força de julgado do STF em relação ao caso particular.

Outrossim, não cabe esse recurso na hipótese da Súmula 734 do STF – “Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”.

15.6 Correição Parcial

É uma providência administrativo-judiciária contra despachos que importem em inversão tumultuária do processo, sempre que não houver recurso específico na lei. Ex.: indeferimento de substituição das testemunhas arroladas e não encontradas pelo meirinho, o que permite o deferimento de Correição Parcial; a decisão que indefere pedido de instauração do incidente de insanidade mental.

Prazo – o prazo será de 10 dias, pois a Correição Parcial deve seguir o rito do Agravo de Instrumento do CPC – segundo entendimento do art. 831 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Observação – segundo outra parte da doutrina, no Estado de São Paulo, deve seguir a Correição Parcial o rito do RSE (Recurso em Sentido Estrito); logo, o prazo para a interposição é de 5 (cinco) dias.

15.7 Recurso Especial

O Recurso Especial tem natureza excepcional, tem como finalidade coibir o desrespeito às normas federais. Esse recurso submete a reexame a questão federal de natureza infraconstitucional, objetivando a uniformização na sua interpretação, elidindo, assim, as interpretações diversas da legislação federal. Também tem por finalidade impedir que as leis federais sejam desautorizadas pelos tribunais nas suas decisões em casos concretos.

A competência para o julgamento do recurso especial, segundo ao art. 105, III, da Constituição Federal é do STJ – Superior Tribunal de Justiça. Sua interposição deverá ser endereçada ao Presidente do Tribunal recorrido, conforme determina o art. 26 da Lei n. 8.038/90, no prazo legal de 15 dias.

Conforme determina o art. 27, § 2º, da referida lei, o Recurso Especial somente possui o efeito devolutivo. Cuidado – Recurso Especial não possui efeito suspensivo.

Segundo o art. 105, III, as alíneas a, b e c demonstram as hipóteses de cabimento do Recurso Especial, quais sejam: a) decisão que contrariar lei federal ou negar-lhe vigência, b) decisão que julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal, c) decisão que der a lei federal interpretação diferente da que lhe seja atribuída por outro tribunal.

Além de todos os pressupostos de admissibilidade acima mencionados, o Recuso Especial exige, para ser conhecido, o esgotamento de todas as vias ordinárias recursais existentes e o chamado prequestionamento.

Quando o Recurso Especial for interposto de uma decisão que der à lei federal interpretação diferente da que lhe seja atribuída por outro tribunal, para que o mesmo seja admitido, o recorrente deverá demonstrar em sua petição o dissídio jurisprudencial.

A Súmula 7 do STJ veda o uso do Recurso Especial para obter reexame de prova.

Caberá agravo (art. 544 do CPC e Resolução 451 do STF) da decisão que denegar seguimento ao Recurso Especial.

15.8 Recurso Extraordinário

O Recurso Extraordinário possui uma natureza excepcional, tem como objetivo coibir que as normas constitucionais sejam desautorizadas pelos tribunais nas suas decisões em casos concretos.

A competência para o julgamento do Recurso Extraordinário, segundo ao art. 102, III, da Constituição Federal é do Stf – Supremo Tribunal Federal. Sua interposição deverá ser endereçada ao Presidente do Tribunal recorrido, conforme determina o art. 26 da Lei n. 8.038/90, no prazo legal de 15 dias.

Conforme determina o art. 27, § 2º, da referida lei, o Recurso Extraordinário somente possui o efeito devolutivo. Cuidado – Recurso Extraordinário não possui efeito suspensivo.

Segundo o art. 102, III, alíneas a, b, c e d, as hipóteses de cabimento do Recurso Extraordinário são: a) decisão que contrariar dispositivo da CF; b) decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) decisão que julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; e d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Além de todos os pressupostos de admissibilidade acima mencionados, o Recuso Extraordinário exige para ser conhecido o esgotamento de todas as vias ordinárias recursais existentes, prequestionamento e, segundo determina Emenda Constitucional n. 45/2004, outro requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário é a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, § 3º, da CF – Lei n. 11.418/2006 trata da repercussão geral da matéria).

Caberá agravo (art. 544 do CPC e Resolução 451 do STF) da decisão que denegar seguimento ao Recurso Extraordinário.

A Súmula 279 do STF veda o uso do Recurso Extraordinário para simples reexame de prova. Já a Súmula 640 do STF: “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado cível e criminal” – (cabe Recurso Extraordinário no JECRIM).

15.9 Embargos Infringentes e de Nulidade

Cabem Embargos Infringentes e de Nulidade, segundo o disposto no art. 609, parágrafo único, do CPP, de acórdãos com votação não unânime desfavorável ao réu (somente o voto vencido é favorável ao acusado), no prazo legal de 10 dias, a contar da data da publicação do acórdão. Os Embargos Infringentes e de Nulidade são recursos privativos da defesa.

Mas não é de qualquer acórdão com votação não unânime desfavorável ao réu que caberá o recurso de Embargos Infringentes ou de Nulidade, mas tão somente de arestos que decidiram Apelação, RSE ou Agravo.

Os Embargos Infringentes e de Nulidade possuem efeito devolutivo limitado ao voto vencido. O recorrente só pode pedir o reexame da matéria estritamente defendida pelo juiz do voto vencido no acórdão.

Esses recursos são endereçados ao relator do acórdão embargado, que analisa a sua admissibilidade. A parte contrária terá o prazo de 10 dias para interpor impugnação.

Os Embargos Infringentes são opostos quando a matéria é referente ao mérito da ação penal, e os Embargos de Nulidade servem para discutir matéria estritamente processual.

15.10 Embargos de Declaração

Os Embargos de Declaração poderão ser opostos de sentença de primeira instância – art. 382 do CPP ou de acórdão – art. 619 do CPP que for omisso (ausência de análise de algum pedido feito pelas partes), ambiguidade (várias interpretações para o mesmo assunto), obscuro (inteligível), contraditória. Endereçado ao próprio juiz ou relator do acórdão com o objetivo de buscar clareza e precisão da decisão. Os Embargos de Declaração deverão ser opostos no prazo de 2 dias. Por aplicação analógica do art. 538 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração interrompem o prazo da interposição do próximo recurso.

No JECRIM, de acordo com o art. 83 da Lei n. 9.099/95, quando houver na sentença ou acórdão omissão, contradição, obscuridade ou dúvida caberá Embargos de Declaração, no prazo de 5 dias, contados da ciência da decisão. No JECRIM, segundo o § 2º do referido artigo, quando opostos os Embargos suspende-se o prazo para os demais recursos.

Nos Embargos opostos em segunda instância a parte contrária deve se manifestar.

15.11 Carta Testemunhável

À luz do art. 639, I e II, do CPP, cabe Carta Testemunhável contra: a) decisão que denegar o recurso; b) contra decisão que, embora admita o recurso, obste o seu seguimento. Nos dias atuais esse recurso é utilizado quando for denegado seguimento ao Recurso em Sentido Estrito ou Agravo em Execução, no prazo de 48 horas. Será endereçada a sua interposição ao escrivão do ofício criminal, que passará um recibo.

O escrivão do ofício, no prazo de 5 (cinco) dias, deverá instruir, concertar (trazer autenticidade às cópias) e conferir o instrumento, abrindo prazo de 2 (dois) dias para o testemunhante apresentar as suas razões e depois 2 (dois) dias de prazo para o testemunhado apresentar as contrarrazões; o juiz pode se retratar (recurso de efeito regressivo).

O tribunal, reconhecendo a Carta Testemunhável, manda dar seguimento ao recurso ou, se julgar estar a Carta devidamente instruída, julgará logo.

15.12 Apelação

É um recurso que se presta para afastar decisões que julgam extinto o processo, apreciando o mérito ou não, de decisões definitivas, buscando um reexame pela instância superior.

De acordo com o disposto no art. 593, o prazo para a interposição da Apelação é de 5 dias. Cabe Apelação das seguintes decisões: a) sentenças condenatórias e absolutórias; b) decisões com força de definitivas (Ex.: rejeição da denúncia de rito sumaríssimo ou as interlocutórias mistas); e c) decisões do Tribunal do Júri (segunda fase do júri).

O apelante ao interpor Apelação sob o fundamento do art. 593, III, alínea d, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos dará provimento à mesma para encaminhar o réu a novo julgamento, porém, não se admite segunda Apelação pelo mesmo motivo.

Súmula 713 do STF – O efeito devolutivo da apelação contra as decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.

Com o advento da Lei n. 11.689/2008, o art. 416 do CPP começou a vigorar com o seguinte texto: “Contra sentença de impronúncia ou absolvição sumária caberá apelação”. Portanto, à luz do referido dispositivo legal, na primeira fase do júri, das decisões que absolverem sumariamente ou impronunciarem o réu caberá Apelação.

No Juizado Especial Criminal – JECRIM o prazo da Apelação será de 10 dias, de acordo com art. 82, caput e § 1º.

O art. 600 do CPP determina que as razões e contrarrazões deverão ser apresentadas em 8 dias, salvo a hipótese do § 1º, ou seja, quando no caso houver assistente de acusação, esse terá um prazo de 3 dias para arrazoar o recurso, após o prazo de 3 dias do Ministério Público.

Diante do que dispõe o art. 599 do CPP, a Apelação poderá ser plena – quando devolve toda a matéria para reexame – ou poderá ser limitada – nessa situação o apelante busca a modificação de parte da sentença.

Outrossim, cabe ressaltar que em processo penal não existe a Apelação Adesiva.

A súmula 705 do STF excepciona a referida regra da irretratabilidade da renúncia – “A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”.

A Lei n. 11.719/2008 revogou o disposto no art. 594 do Código de Processo Penal. Portanto, a partir dessa data ficou proibido aos juízes, em suas decisões, vincular a prisão ao direito de o réu apelar, sob pena da frontal e clara violência ao princípio do duplo grau de jurisdição. Por fim nos parece que não pode mais a Apelação ser declarada deserta pela fuga do réu.

O art. 387, parágrafo único, deixa claro que a decretação ou a manutenção da prisão independe do conhecimento da Apelação interposta pelo réu.

Nessa linha de raciocínio, antes da publicação da referida lei o STJ divulgou a Súmula 347 – “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”. A Súmula proíbe claramente a vinculação da prisão ao direito de o réu recorrer.

Não se pode olvidar que o apelante pode arrazoar diretamente na segunda instância, conforme o art. 600, § 4º, do CPP. Nesta situação, é o tribunal que irá intimar o apelante para apresentar as razões de Apelação.

Havendo mais de um apelante no processo penal, os prazos serão comuns, conforme determina o art. 600, § 3º, do CPP.

E ainda, de acordo com art. 598, se o Ministério Público não recorrer das sentenças proferidas pelo Tribunal do Júri ou por juiz singular, ofendido ou o cônjuge, ascendente, descendente e irmão, ainda que não tenham se habilitado como assistente, poderão interpor Apelação no prazo de 15 dias.

Na Apelação é permitida a juntada de documentos novos. Na mesma linha de raciocínio podemos extrair o entendimento do art. 231 do CPP – “Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo”.

O Ministério Público, à luz do determinado no art. 257 do CPP, tem a função de fiscal da lei; logo, se achar do conjunto de provas amealhadas que o acusado é inocente, deverá apelar para pedir a sua absolvição.

Da decisão que nega seguimento à Apelação ou declara-a deserta cabe o RSE – Recurso em Sentido Estrito, art. 581, XV, do CPP.

Algumas súmulas importantes sobre Apelação:

Súmula 708 do STF – É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

Súmula 710 do STF – No processo penal contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.

15.13 Recurso em Sentido Estrito – RSE

O Recurso em Sentido Estrito, também chamado de RSE, é utilizado para o reexame das decisões previstas no rol taxativo do art. 581 do CPP. Conforme menciona o art. 589 do CPP, o RSE possui o efeito regressivo, ou seja, possibilita, ao próprio magistrado que proferiu a decisão recorrida, uma nova apreciação da questão antes da remessa dos autos à 2ª instância.

Hoje o RSE somente cabe das decisões previstas nos incs. I, II, III, IV (alterado pela Lei n. 11.689/2008), V, VII, VIII, IX, X e XIII a XVI e XVIII do art. 581 do CPP.

A Lei de Execução Penal (n. 7.210/84) reduziu o rol de hipóteses de cabimento do art. 581, pois estabeleceu o Agravo em Execução para as decisões proferidas em fase da execução da pena; logo, não cabe mais RSE nas situações dos incs. XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII e XXIII.

Segundo o art. 581, inc. I, do CPP, da sentença que rejeitar a denúncia ou a queixa, cabe o RSE; entretanto, no caso do JECRIM – 9.099/95, art. 82 – da decisão que rejeitar a denúncia ou queixa cabe Apelação, no prazo de 10 dias.

O inc. VI foi revogado pela Lei n. 11.689/2008. Portanto, da decisão que impronunciar o réu, a partir da vigência da nova lei, cabe Apelação, segundo o atual artigo: “Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação”.

O art. 583 do CPP traz um rol de situações em que se admite que o RSE suba nos próprios autos.

Em alguns casos o RSE, além de possuir o efeito regressivo, também tem o suspensivo, conforme se denota do art. 584, caput e § 2º, do CPP.

15.14 Agravo

Em 1984, surgiu a LEP n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal, que, em seu art. 197, afirma que da decisão proferida pelo juiz da vara de execução penal caberá o recurso de Agravo, sem efeito suspensivo. Já a Súmula 700 do STF afirma que o prazo desse agravo será de 5 dias.

Hoje é entendimento predominante que o recuso de Agravo deverá seguir o mesmo procedimento do Recurso em Sentido Estrito. Frisa-se ainda que o Agravo possui o efeito regressivo, igualmente existente no RSE.

15.15 Recurso Ordinário Constitucional – ROC

Caberá o ROC das decisões denegatórias de Habeas Corpus e Mandado de Segurança em segunda instância. Entretanto, existe um ROC que é julgado pelo STF e outro que é pelo STJ. O ROC que é julgado pelo STF está previsto no art. 102, II, a, da CF, ou seja, quando a decisão negar Mandado de Segurança ou HC, em única instância, pelos tribunais superiores, como por exemplo, de um HC negado pelo STJ cabe ROC ao STF.

O prazo do Recurso Ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em Habeas Corpus ou Mandado de Segurança, é de 5 (cinco) dias, segundo a Súmula 319 STF.

O Recurso Ordinário Constitucional cabe também ao STF das decisões referentes a crimes políticos previstos na Lei de Segurança Nacional – segundo o art. 102, II, b, da CF.

Outrossim, será da competência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, de acordo com o determinado no art. 105, II, a e b, da Constituição Federal, julgar, em Recurso Ordinário, as decisões denegatórias de MS, HC, proferidas em única instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais do Estado, Distrito Federal e das decisões denegatórias de HC, proferidas em última instância nos referidos tribunais. Prazos do ROC ao STJ: HC, 5 dias e MS, 15 dias.

A interposição será endereçada ao Presidente do Tribunal recorrido, i.e, para aquele que denegou o HC ou MS.

16. AÇÕES DE IMPUGNAÇÃO

Mesmo estando previstos no Código de Processo Penal, Título II, do Livro III – Dos Recursos em geral, mais precisamente nos Capítulos VII e X, nem a Revisão Criminal e nem o Habeas Corpus são recursos. A natureza jurídica desses institutos é de verdadeira ação de impugnação ou impugnativa porque estabelecem uma nova relação jurídica.

Com efeito, os recursos atacam decisões dentro do processo penal, mas, por sua natureza e características, obedecem a um prazo para a interposição, sendo, que passado esse prazo sem impugnação, dir-se-ia que a decisão transitou em julgado, não podendo mais ser atacada por recurso.

Pois bem: tanto a Revisão Criminal quanto o Habeas Corpus não obedecem a prazo específico, podendo ser intentados a qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

O mesmo raciocínio serve para o Mandado de Segurança, que, embora deva ser impetrado no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias do ato impugnado, estabelece uma nova relação jurídica.

16.1 Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009)

Primeiramente, se conceitua Mandado de Segurança como uma ação constitucional, prevista no art. 5º, LXIX, da CF, com a finalidade de proteger direito líquido e certo não amparado por Habeas Corpus e Habeas Data, contra abuso de poder ou ilegalidade de autoridade pública ou pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

Não é recurso. Sua natureza é de uma ação, predominantemente é cível, com rito sumaríssimo, mas, dada a sua afinidade com o Habeas Corpus, porque ambos pretendem proteger imediatamente o indivíduo, tem possibilidade de aplicação na esfera criminal.

O seu campo de atuação no processo penal, por suas características, acaba por ser complementar ao campo destinado aos remédios constitucionais citados. Assim, onde não cabe HC ou Habeas Data, cabe Mandado de Segurança.

O Mandado de Segurança não pode ser impetrado contra recurso administrativo com efeito suspensivo, decisão judicial para a qual haja recurso processual eficaz ou caiba Correição Parcial e contra ato administrativo, coisa julgada e ato normativo.

O direito líquido e certo que o Mandado de Segurança pretende proteger é aquele indiscutível, sobre o qual não pairam dúvidas, que não precisa de maiores esclarecimentos.

Exemplo

Do direito de o advogado do averiguado tirar cópias do inquérito policial, ou o direito do advogado de ver consignadas as perguntas indeferidas pelo juiz quando da oitiva de testemunhas ou então o direito que assiste à vítima de um furto de automóvel de obter a liberação de seu veículo para o seu uso.

Caracteriza-se abuso de poder quando a autoridade, tendo competência para praticar o ato, realiza-o com finalidade diversa daquela prevista em lei, ou quando a autoridade ultrapassa o limite que lhe é permitido por lei.

Quem tem legitimidade para impetrar Mandado de Segurança é a pessoa lesada em seu direito pela ilegalidade ou abuso de poder. Entretanto, a inicial deve ser subscrita por advogado, regularmente inscrito na OAB.

Nesta ação constitucional cabe perfeitamente pedido de liminar, desde que provados o fumus boni iuris e o periculum in mora. A concessão do pedido de liminar não implica em prejulgamento, mas sim em garantia de um direito que poderá causar dano irreparável, objetivando apenas a suspensão provisória dos efeitos de um ato impugnado.

Outrossim, da decisão que nega o pedido de liminar não cabe recurso. A liminar também poderá ser cassada pelo Presidente do tribunal competente para recurso.

Prazo para impetrar o MS – 120 dias do conhecimento do ato a ser impugnado.

Existem algumas situações em que cabe o MS:

a) indeferimento de vistas aos autos do inquérito policial ou autos do processo.

b) impede direito de o advogado entrevistar o seu cliente.

c) para dar efeito suspensivo a recursos criminais (nem todos os doutrinadores pactuam esse posicionamento; fazemos parte desta corrente que não concorda).

d) indeferimento por parte do delegado de restituir coisas apreendidas.

e) contra despacho que não admite assistente de acusação.

16.2 Revisão Criminal (arts. 621 e ss. do CPP)

A Revisão Criminal é uma ação penal impugnativa promovida originalmente perante o tribunal competente para que, nos casos expressamente previstos em lei (art. 621 do CPP), seja efetuado o reexame de um processo já encerrado por decisão transitada em julgado. Entretanto, o legislador inclui a Revisão entre os recursos, só em benefício do acusado, com o fim de reparar injustiças ou erros judiciários.

A Revisão Criminal é uma ação de impugnação exclusiva da defesa.

Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o condenado por si só ou por advogado e seus ascendentes, descendentes, cônjuge ou irmão, na sua falta (ausência, morte), poderão intentar essa ação – art. 623 do CPP.

Caso o réu venha a falecer no curso julgamento da Revisão Criminal, o juiz nomeia um curador especial.

A Revisão Criminal poderá ser apresentada a qualquer momento após o trânsito em julgado, ou seja, antes da extinção da pena ou após – art. 622 do CPP.

Tem como finalidade corrigir injustiças, evitar o cumprimento da pena.

A Revisão Criminal é sempre pro reo nunca pro societate.

A petição inicial da Revisão será instruída, obrigatoriamente, com a certidão do trânsito em julgado da sentença condenatória e com documentos que comprovem os fatos alegados.

O art. 621 e incs. I, II e III do CPP traz um rol taxativo das hipóteses em que cabe a Revisão Criminal, a saber:

a) quando a sentença condenatória for contrária a texto expresso de lei.

Exemplo

a) réu é condenado por um fato que não é crime; b) condenado a uma pena superior ao limite máximo previsto em lei (art. 621, I, do CPP).

b) quando a sentença condenatória for contrária à lei ou às evidências dos autos (a sentença foi baseada em meros indícios, sem qualquer consistência lógica e real – art. 621, I, do CPP).

c) quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos.

Esta prova deve ser colhida em processo de justificação (sentença declaratória). Não cabe discussão no próprio processo rescisório (art. 621, II, do CPP).

d) quando, após a sentença, se descobrirem novas provas da inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize a diminuição especial da pena (art. 621, III, do CPP).

Exemplo

Se se verificar que depois de a sentença ter transitado em julgado existiam condições que permitiam a diminuição da pena, ou seja, praticou ato levado por relevante valor social ou moral.

A competência para julgar essa ação impugnativa está determinada no art. 624 do CPP.

a) compete ao Supremo Tribunal Federal, quanto às condenações por ele proferidas;

b) compete ao Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça, nos demais casos.

Observa-se que a lei (art. 624 do CPP) ainda menciona a competência do Tribunal Federal de Recursos (extinto com a Constituição Federal, sendo que no seu lugar foram criados o Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais Regionais Federais) e dos Tribunais de Alçada (que também foram extintos).

A Revisão Criminal poderá ser intentada mais de uma vez, desde que por motivos distintos.

O requerimento deve ser endereçado ao Presidente, que poderá rejeitar liminarmente a Revisão Criminal. A petição deve ser instruída com a cópia do trânsito em julgado e dos documentos que comprovem o alegado. Depois da admissibilidade, é distribuído a um relator que não tenha se pronunciado antes sobre o caso.

O relator também poderá rejeitar liminarmente. A seguir, vai para dar vista ao Procurador Geral do Estado ou da República (âmbito federal) para, no prazo de 10 dias, se manifestar. Logo após, volta para o relator, que terá o prazo de 10 dias para oferecer o relatório. Por fim, vai para o revisor se manifestar em 10 dias e este designa a data do julgamento.

Os tribunais poderão, por seus acórdãos, absolver o réu, modificar a pena, anular o processo ou mudar a classificação do crime, à luz do art. 626 do CPP.

O empate na decisão vai fazer prevalecer a mais benéfica para o réu. Exemplo: no TJ quem julga é o grupo de Câmaras = duas Câmaras com 5 juízes cada uma.

É permitido pedir indenização na Revisão Criminal, conforme se extrai do texto do art. 630 do CPP. Se o interessado requerer, o tribunal poderá reconhecer o direito de indenização, mas a referida liquidação de sentença se dará na esfera cível.

Não cabe a reformatio in pejus (a pena do condenado jamais poderá ser agravada – art. 626, caput e parágrafo único).

Súmula 393 do STF – Para requerer a revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão.

16.3 Habeas Corpus (arts. 647 a 667 do CPP e art. 5º, LXVIII, da CF/88)

Também o Habeas Corpus não é um recurso. É uma ação de impugnação, uma ação popular constitucional, é, enfim, um remédio constitucional.

A origem remota do Habeas Corpus está para alguns autores na Magna Carta do Rei João sem Terra, na Inglaterra, no ano de 1215. Outros apontam o cerne do Habeas Corpus na previsão dos interditos do Direito Romano.

No Brasil, o Habeas Corpus veio previsto primeira e implicitamente na Constituição do Império, em 1924.

De início o HC cuidava de toda e qualquer situação em que o homem estivesse tolhido de seus direitos, sendo célebre a discordância existente entre Rui Barbosa e Pedro Lessa, sendo que o último, ousando discordar do grande mestre, dizia que o Habeas Corpus deveria ser impetrado apenas para fazer valer o direito de ir, vir e permanecer, o que a princípio acabou não vigorando, mas depois se estabeleceu.

Portanto, cabe HC nos dias atuais quando a pessoa humana estiver ameaçada no seu direito de ir, vir ou permanecer.

A pessoa a quem se destina o Habeas Corpus é chamada de paciente (aquele que está sofrendo ou prestes a sofrer coação no seu direito ambulatório).

Que pede a ordem de Habeas Corpus é chamado de impetrante.

Qualquer pessoa pode impetrá-lo, seja em seu favor ou de outrem, inclusive o Ministério Público (art. 654 do Código de Processo Penal). Os juízes e os tribunais têm competência para expedir, de ofício, uma ordem de Habeas Corpus, sempre que verificarem, no curso do processo, que alguém está sofrendo ou se encontra na iminência de sofrer uma coação ilegal (art. 654, § 2º, do CPP).

Antigamente se falava em “autoridade coatora” que cometesse abuso e prejudicasse o direito de “ir e vir” do paciente.

Mas, atualmente, cabe Habeas Corpus também da ilegalidade praticada ferindo direito de “ir, vir e permanecer”, admitindo, portanto, a medida heroica contra a atitude do particular.

Exemplo

Se alguém se interna num hospital e, tendo possibilidade de alta médica, é impedido de deixar dito estabelecimento, cabe HC contra a atitude do diretor do hospital.

O art. 648 do CPP traz um rol das hipóteses de constrangimento ilegal que permite a impetração do “writ” de “Habeas Corpus”:

quando não houver justa causa para o ato;

quando alguém estiver preso por mais tempo do que a lei determina;

quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

quando o processo for manifestamente nulo; e

quando estiver extinta a punibilidade.

Atenção

este rol não é taxativo, tendo, por exemplo, a hipótese de cabimento da ordem de Habeas Corpus no caso de indeferimento da suspensão condicional do processo – art. 89, § 1º, da Lei n. 9.099/95.

Salvo as competências especiais por prerrogativa da função (elencadas no capítulo acerca da competência), em regra se impetra Habeas Corpus para a autoridade ou instância acima de quem estiver infringindo o direito de locomoção. Desse modo, se a autoridade coatora for delegado de polícia ou a ilegalidade partir do particular, a impetração se dará para o juiz. Se a autoridade for o juiz, impetra-se para o tribunal. Se a autoridade coatora for o tribunal o HC irá para o Superior Tribunal de Justiça. Se a autoridade coatora for o STJ, a impetração será para o Supremo Tribunal Federal. Das coações perpetradas pelos membro do STF, quem julga a ordem de HC é o próprio STF.

Não cabe Habeas Corpus nos casos de punições disciplinares.

A petição inicial do HC poderá ter pedido de liminar, que será deferida se estiverem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora característicos das concessões liminares.

Nos tribunais, quem analisa o pedido liminar é o Relator.

Pode ainda, inicialmente, ser determinado que se apresente o paciente no dia e hora que for designado.

Após a distribuição do feito, concedida a liminar ou não, serão pedidas à autoridade apontada como coatora ou o responsável pela ilegalidade as informações atinentes ao caso.

Recebidas as informações e passados os autos pelo crivo do Ministério Público, o Habeas Corpus será julgado na primeira sessão seguinte.

Da decisão do HC em primeira instância cabe Recurso em Sentido Estrito – RESE (art. 581, X, do CPP) ou outra ordem de Habeas Corpus, sendo que se se conceder a ordem haverá Recurso de Ofício – art. 574, I, do CPP, e do HC denegado pelos Tribunais cabe o Recurso Ordinário Constitucional – ROC previsto nos arts. 102, II e alíneas, e art. 105, II e alíneas, ambos da CF.

16.3.1 Tipos de Habeas Corpus

Existem dois tipos de Habeas Corpus: o preventivo e o liberatório.

O HC será preventivo se houver uma ameaça de coação. O HC será liberatório se a coação estiver em curso.

O HC preventivo é aquele que tem por objetivo impedir futuro constrangimento ilegal, e, uma vez concedido, será expedido salvo-conduto, assinado pelo juiz, que o paciente trará consigo e, se a coação se materializar, o “salvo-conduto” a combaterá – art. 660, § 4º, do Código de Processo Penal.

O HC repressivo ou liberatório é aquele que tem como objeto afastar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção já existente. Ex.: alguém que se encontre preso ilegalmente.

Nesse diapasão, se o réu está na iminência de ser preso, diga-se, injustamente, porque o magistrado não fundamentou corretamente o decreto segregacional, o HC, nesse caso, será liberatório.

Art. 654, § 1º – traz o rol do que deverá conter a petição de Habeas Corpus.

Atenção

O impetrante poderá sustentar oralmente o pedido de Habeas Corpus pelo prazo de 10 minutos, sendo possível, em sede de Habeas Corpus, sua concessão liminar.

Observação

Para impetrar a ordem de Habeas Corpus não há necessidade de procuração e nem precisa ser advogado.

Observação

Não cabe HC contra prisão disciplinar militar e nem para trancar processo administrativo.

Observação

A maior parte da doutrina e da jurisprudência vem admitindo a impetração de Habeas Corpus contra ato do particular.

Algumas súmulas importantes:

Súmula 690 do STF – compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de Juizados Especiais Criminais.

Atenção

Esta súmula não está sendo utilizada; estes HCs vão para os tribunais estaduais ou federais.

Súmula 691 do STF – não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido ao tribunal superior, indefere liminar.

Súmula 693 do STF – não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

Súmula 694 do STF – não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.

Súmula 695 do STF – não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.

Legislação

Penal Especial

Ricardo Antonio Andreucci

Procurador de Justiça Criminal do Ministério Público de São Paulo. Doutor e Mestre em Direito. Coordenador do Complexo de Ensino Andreucci. Professor da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo. Professor da Escola Superior de Advocacia de São Paulo. Professor universitário e de cursos de pós-graduação e preparatórios para ingresso nas carreiras jurídicas e OAB. Autor de diversas obras pela Editora Saraiva.

Sumário

1. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – LEI N. 9.503/97: 1.1 Aplicação da Lei n. 9.099/95 aos crimes de trânsito; 1.2 Prisão em flagrante em crimes de trânsito; 1.3 Crimes em espécie – 2. CRIANÇA E ADOLESCENTE – LEI N. 8.069/90: 2.1 Análise dos crimes em espécie – 3. CRIMES FALIMENTARES – LEI N. 11.101/2005: 3.1 Dos crimes falimentares em espécie; 3.2 Efeitos da condenação – art. 181; 3.3 Prescrição dos crimes falimentares – art. 182 – 4. CRIMES HEDIONDOS – LEI N. 8.072/90: 4.1 Noção de crime hediondo; 4.2 Anistia, graça e indulto; 4.3 Fiança e liberdade provisória; 4.4 Fiança e liberdade provisória em tráfico de drogas; 4.5 Regime inicialmente fechado; 4.6 Suspensão condicional da pena em crimes hediondos; 4.7 Penas restritivas de direitos em crimes hediondos; 4.8 Recolhimento à prisão para apelar; 4.9 Prisão temporária em crimes hediondos; 4.10 Estabelecimento prisional de segurança máxima; 4.11 Livramento condicional em crimes hediondos; 4.12 Associação criminosa para a prática de crimes hediondos; 4.13 Delação premiada; 4.14 Causas especiais de aumento de pena; 4.15 Contagem em dobro dos prazos procedimentais – 5. DESARMAMENTO – LEI N. 10.826/2003: 5.1 Análise dos crimes em espécie – 6. DROGAS – LEI N. 11.343/2006: 6.1 Dos crimes e das penas – 7. IDOSO – LEI N. 10.741/2003: 7.1 Dos crimes em espécie; 7.2 Alterações introduzidas pelo Estatuto do Idoso no Código Penal e na Legislação especial – 8. INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS – LEI N. 9.296/96 – 9. LAVAGEM DE DINHEIRO – LEI N. 9.613/98: 9.1 Conceito de lavagem de dinheiro; 9.2 Fases da lavagem de dinheiro; 9.3 Técnicas de lavagem; 9.4 Objetividade jurídica da Lei n. 9.613/98; 9.5 Crimes em espécie; 9.6 Competência; 9.7 Questões processuais – 10. MEIO AMBIENTE – LEI N. 9.605/98: 10.1 A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas; 10.2 Desconsideração da personalidade jurídica; 10.3 Sanções aplicáveis às pessoas jurídicas; 10.4 Liquidação forçada da pessoa jurídica; 10.5 Aplicação da pena; 10.6 Penas restritivas de direitos; 10.7 Espécies de penas restritivas de direitos; 10.8 Circunstâncias atenuantes e agravantes; 10.9 Suspensão condicional da pena; 10.10 Cálculo da multa; 10.11 Ação penal; 10.12 Competência; 10.13 Transação; 10.14 Suspensão condicional do processo – 11. ORDEM TRIBUTÁRIA (SONEGAÇÃO FISCAL) – LEIS N. 8.137/90 E 4.729/65: 11.1 Nota introdutória; 11.2 Sujeito ativo; 11.3 Concurso de pessoas; 11.4 Sujeito passivo dos crimes de sonegação fiscal; 11.5 Sonegação fiscal; 11.6 Objetividade jurídica; 11.7 Objeto material; 11.8 Condutas; 11.9 Elemento subjetivo; 11.10 Consumação; 11.11 Tentativa; 11.12 Competência e ação penal; 11.13 Representação fiscal; 11.14 Autonomia da instância penal e esgotamento da via administrativa; 11.15 Extinção da punibilidade; 11.16 Parcelamento do débito; 11.17 Impossibilidade de pagar o tributo; 11.18 Delação premiada; 11.19 Crimes em espécie – 12. PRISÃO TEMPORÁRIA – LEI N. 7.960/89: 12.1 Noções gerais; 12.2 Hipóteses legais – 13. RELAÇÕES DE CONSUMO – LEI N. 8.078/90 (CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR): 13.1 Sujeito ativo; 13.2 Sujeito passivo dos crimes contra as relações de consumo; 13.3 Objeto jurídico; 13.4 Conduta típica; 13.5 Objeto material; 13.6 Elemento subjetivo; 13.7 Substância avariada (art. 62); 13.8 Omissão de dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos (art. 63); 13.9 Omissão na comunicação de nocividade ou periculosidade de produtos (art. 64); 13.10 Execução de serviço de alto grau de periculosidade (art. 65); 13.11 Propaganda enganosa (art. 66); 13.12 Publicidade enganosa (art. 67); 13.13 Publicidade capaz de induzir o consumidor (art. 68); 13.14 Omissão na organização de dados que dão base à publicidade (art. 69); 13.15 Emprego de peças ou componentes de reposição usados (art. 70); 13.16 Cobrança vexatória (art. 71); 13.17 Impedimento de acesso às informações do consumidor (art. 72); 13.18 Omissão na correção de informações inexatas (art. 73); 13.19 Omissão na entrega de termo de garantia (art. 74); 13.20 Concurso de pessoas (art. 75); 13.21 Circunstâncias agravantes (art. 76); 13.22 Pena de multa (art. 77); 13.23 Penas restritivas de direitos (art. 78); 13.24 Fiança (art. 79); 13.25 Outras disposições processuais (art. 80); 13.26 Juizado Especial Criminal – 14. TORTURA – LEI N. 9.455/97: 14.1 Noções gerais; 14.2 Crime de tortura; 14.3 Crime de tortura impróprio; 14.4 Tortura qualificada pelo resultado; 14.5 Causas de aumento de pena; 14.6 Efeito automático da condenação; 14.7 Fiança, graça e anistia; 14.8 Regime inicial fechado; 14.9 Extraterritorialidade – 15. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER – LEI N. 11.340/2006: 15.1 Da violência doméstica e familiar contra a mulher; 15.2 Formas de manifestação da violência doméstica e familiar contra a mulher; 15.3 Sujeito ativo da violência doméstica e familiar; 15.4 Sujeito passivo da violência doméstica e familiar; 15.5 Medidas integradas de proteção; 15.6 Medidas administrativas gerais reagentes; 15.7 Medidas de natureza policial; 15.8 Medidas de natureza judicial; 15.9 Medidas protetivas de urgência à ofendida; 15.10 Juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher; 15.11 Violência doméstica e familiar contra a mulher e a Lei n. 9.099/95; 15.12 Ação penal; 15.13 Prisão preventiva do agressor; 15.14 Vedação de pena de cestas básicas e outras; 15.15 Atuação do Ministério Público.

1. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – LEI N. 9.503/97

1.1 Aplicação da Lei n. 9.099/95 aos crimes de trânsito

O art. 291, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, com a nova redação dada pela Lei n. 11.705/2008, estabelece a aplicação da Lei n. 9.099/2008 aos crimes de trânsito, “no que couber”, ou seja, se aplicam as disposições da Lei n. 9.099/95, inclusive relativas à transação (art. 76), aos seguintes crimes:

lesão corporal culposa (art. 303), exceto nas hipóteses dos incs. I, II e III do § 1º do art. 291;

omissão de socorro (art. 304);

fuga do local do acidente (art. 305);

violação da suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor (art. 307);

participação em corrida, disputa ou competição não autorizada (art. 308);

direção sem habilitação (art. 309);

entrega da direção de veículo automotor a pessoa não autorizada (art. 310);

tráfego em velocidade incompatível com a segurança (art. 311);

fraude processual em caso de acidente automobilístico com vítima (art. 312).

Por conseguinte, não se aplicam as disposições da Lei n. 9.099/95 aos seguintes crimes:

homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302);

lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 303), nas hipóteses dos incs. I, II e III do § 1º do art. 291, ou seja, quando o agente estiver: a) sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; b) participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; c) transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora);

embriaguez ao volante (art. 306), cuja pena privativa de liberdade é de 6 meses a 3 anos de detenção.

1.2 Prisão em flagrante em crimes de trânsito

O art. 301 do Código de Trânsito Brasileiro estabelece que, ao condutor de veículo, nos casos de acidente de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.

O socorro tem de ser “pronto” e “integral”, o que significa que deve o motorista socorrer a vítima imediatamente ao acidente, fazendo tudo o que estiver ao seu alcance para evitar-lhe o perecimento.

1.3 Crimes em espécie

1.3.1 Homicídio culposo – art. 302

Objetividade jurídica: a proteção do direito à vida.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que atue na direção de veículo automotor.

Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Conduta: vem representada pelo verbo “praticar” (realizar, cometer). Homicídio é a eliminação da vida humana, para a qual atua o agente com culpa, nas modalidades imprudência, negligência ou imperícia.

Elemento subjetivo: culpa (imprudência, negligência e imperícia).

Embriaguez como núcleo da culpa: há entendimento segundo o qual a embriaguez ao volante é absorvida pelo homicídio culposo, quando constitui o núcleo da culpa.

Entretanto, com a nova redação dada ao art. 306 pela Lei n. 11.705/2008, a embriaguez ao volante passou a ser crime de perigo abstrato (presumido), de modo que o motorista alcoolizado (com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas) que causar homicídio culposo poderá ser duplamente responsabilizado: pelo crime do art. 302 e pelo crime do art. 306, em concurso material (art. 69 do CP).

Há que se ressaltar, também, a possibilidade de tipificação da embriaguez ao volante com morte como homicídio doloso, com dolo eventual, sustentando-se que o motorista que dirige embriagado assume o risco de causar acidente com morte.

Merece atenção a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“... 2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual. 3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte” (HC 107.801/SP – Rel. Min. Cármen Lúcia – DJe 13-10-2011).

“1. A questão de direito, objeto de controvérsia neste writ, consiste na configuração do dolo eventual ou da culpa na conduta do paciente no atropelamento que gerou a morte de quatro vítimas e causou lesões corporais em uma quinta. 2. O dolo eventual compreende a hipótese em que o sujeito não quer diretamente a realização do tipo penal, mas a aceita como possível ou provável (assume o risco da produção do resultado, na redação do art. 18, I, in fine, do CP). 3. Faz-se imprescindível que o dolo eventual se extraia das circunstâncias do evento, e não da mente do autor, eis que não se exige uma declaração expressa do agente. 4. Como se sabe, para a decisão de pronúncia basta um juízo de probabilidade em relação à autoria delitiva. Nessa fase, não deve o Juiz revelar um convencimento absoluto quanto à autoria, pois a competência para julgamento dos crimes contra a vida é do Tribunal do Júri. 5. Na presente hipótese, depreende-se da decisão de pronúncia, a existência de indícios suficientes de autoria em relação aos crimes dolosos de homicídio e lesão corporal, visto que diversas testemunhas afirmaram que o paciente dirigia seu veículo em alta velocidade e, após o atropelamento, aparentava estar alcoolizado. 6. No caso em tela, de acordo com o que consta da denúncia, o paciente aceitou o risco de produzir o resultado típico no momento em que resolveu dirigir seu automóvel em velocidade excessiva, sob o efeito de bebida alcoólica e substância entorpecente” (HC 97.252/SP – Rel. Min. Ellen Gracie – DJe 4-9-2009).

Consumação: com o resultado morte.

Tentativa: não se admite, por se tratar de crime culposo.

Causas especiais de aumento de pena: o parágrafo único estabelece causas especiais de aumento de pena de um terço até a metade.

1.3.2 Lesão corporal culposa – art. 303

Objetividade jurídica: a proteção do direito à integridade corporal.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que atue na direção de veículo automotor.

Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Conduta: vem representada pelo verbo “praticar” (realizar, cometer). Lesão corporal culposa é a ofensa à integridade corporal do ser humano, atuando o agente com culpa, nas modalidades imprudência, negligência ou imperícia (vide item 1.2, supra).

Elemento subjetivo: culpa (imprudência, negligência e imperícia).

Absorção da falta de habilitação: a falta de habilitação para dirigir veículo é absorvida pelo crime de lesão corporal culposa.

Embriaguez como núcleo da culpa: vide comentários ao art. 302.

Consumação: com o resultado lesão corporal.

Tentativa: não se admite.

Causas especiais de aumento de pena: o parágrafo único estabelece causas especiais de aumento de pena de um terço até a metade.

1.3.3 Omissão de socorro – art. 304

Objetividade jurídica: a proteção da vida e da saúde da pessoa humana, por meio da tutela da segurança individual.

Sujeito ativo: somente o condutor do veículo automotor envolvido no acidente com vítima, que não tenha agido com culpa. Trata-se de crime próprio. Se o condutor tiver agido com culpa, estará configurada outra figura penal, que poderá ser homicídio culposo ou lesão corporal culposa, com o aumento de pena da omissão de socorro.

Sujeito passivo: a vítima do acidente de veículo automotor.

Conduta: é um crime omissivo puro, já que a conduta típica é deixar de prestar imediato socorro, que tem como elemento subjetivo o dolo, consistente na vontade de não prestar assistência. Constituem circunstâncias elementares do tipo a possibilidade de prestar assistência e também a ausência de justa causa por parte do agente (p. ex.: risco pessoal). Entretanto, em caso de impossibilidade de socorro ou de justa causa, existe a obrigação de pedir auxílio à autoridade pública, conforme determina a segunda parte do caput do artigo.

Omissão de socorro e acidente de trânsito: Envolvendo os crimes de trânsito, podem ocorrer 3 espécies de omissão de socorro:

1ª espécie: art. 302, parágrafo único, III, do CTB. Ocorre quando o condutor omitente é o causador do acidente (agiu com culpa), deixando de prestar socorro à vítima. Nesse caso, estará configurado o crime do art. 302, parágrafo único, III, do CTB (homicídio culposo com causa de aumento de pena por omissão de socorro).

2ª espécie: art. 304 do CTB. Ocorre quando o condutor omitente não é o causador do acidente (não agiu com culpa), mas nele está envolvido. Nesse caso, estará configurado o crime do art. 304 do CTB (omissão de socorro por motorista envolvido em acidente com vítima).

3ª espécie: art. 135 do CP. Ocorre quando o omitente não é o causador do acidente e também nele não está envolvido. Tem o dever genérico de assistência. Nesse caso, estará configurado o crime do art. 135 do Código Penal.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a mera omissão, independentemente de outro resultado. Ressalte-se que o parágrafo único do artigo é expresso em dispor que o condutor será responsabilizado pela omissão de socorro, “ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves”.

Tentativa: não se admite, por se tratar de crime omissivo puro.

Parágrafo único: considerando que a objetividade jurídica do crime de omissão de socorro é a proteção da vida e da incolumidade física da pessoa, vítima de acidente de trânsito envolvendo veículo automotor, como justificar a existência do referido parágrafo único em relação à vítima com morte instantânea? O morto seria sujeito passivo do crime? Poderia se falar em crime impossível?

Evidentemente, buscou o legislador, com esta disposição, evitar que o agente envolvido em acidente deixasse de prestar assistência sob a alegação de que a vítima teve morte instantânea. Assim, impôs a lei a obrigação de socorrer a vítima, mesmo que esta esteja morta.

A nosso ver, neste caso, comprovada a morte instantânea da vítima, não se configuraria o crime do art. 304 do CTB, por constituir crime impossível (impropriedade absoluta do objeto), podendo o agente responder pelo delito do art. 305, caso se afaste do local do acidente para fugir à responsabilidade penal.

1.3.4 Fuga do local do acidente – art. 305

Objetividade jurídica: a tutela da administração da Justiça.

Sujeito ativo: somente o condutor do veículo automotor envolvido em acidente. Trata-se de crime próprio. O passageiro do veículo que concitar ou instigar o motorista ao afastamento poderá ser considerado partícipe do crime, inclusive à vista do disposto no art. 30 do Código Penal.

Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, a pessoa eventualmente prejudicada pela conduta do agente.

Conduta: vem representada pelo verbo “afastar(-se)”, que significa distanciar-se, deslocar-se.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva fuga do local do acidente, independentemente de lograr ou não a isenção de responsabilidade penal ou civil. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se, embora se trate de crime formal.

Inconstitucionalidade: para parcela da doutrina pátria, o disposto no art. 305 do CTB, obrigando o condutor do veículo responsável pelo acidente a permanecer no local, estaria ferindo o princípio da não autoincriminação, já que ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Isso porque qualquer criminoso pode fugir do local do crime, menos o autor de delito de trânsito, que seria obrigado a permanecer no local do acidente para ser responsabilizado criminalmente e civilmente.

1.3.5 Embriaguez ao volante – art. 306

Objetividade jurídica: a proteção da incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “conduzir”, que significa controlar, dirigir. Deve o motorista estar “com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”.

Nova legislação: em 20-12-2012 foi sancionada a Lei n. 12.760, dando nova redação ao art. 306 do CTB. Anteriormente, na antiga redação do referido artigo, exigia-se que o motorista estivesse conduzindo o veículo automotor com “concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”, não exigindo a lei que ele estivesse “embriagado”. Na redação anterior do artigo 306, dada pela Lei n. 11.705/2008, já não era mais necessário que a conduta do motorista alcoolizado expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem. O crime era de perigo abstrato, presumido, e assim continuou a ser com a nova redação dada pela Lei n. 12.760/2012. Portanto, o risco é presumido.

Prova da capacidade psicomotora alterada: a Lei n. 12.760/2012 manteve, para a caracterização da capacidade psicomotora alterada do motorista, a concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, incluindo, no § 1º, I, também a concentração igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar, quando for efetuado o “teste do bafômetro”.

Entretanto, a grande novidade instituída pela lei foi permitir que a prova da capacidade psicomotora alterada seja feita, além do teste de alcoolemia (exame de sangue ou bafômetro), por meio de exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova (§ 2º). Assim, foi ampliado o espectro de abrangência do crime, na medida em que, mesmo havendo a recusa do motorista em se submeter ao “teste do bafômetro” ou a exame de sangue, a prova da capacidade psicomotora alterada poderá ser feita por qualquer outro meio idôneo, possibilitando eventual condenação criminal.

Teste do bafômetro: a bem da verdade, o vulgarmente chamado “teste do bafômetro” é o teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), que afere a embriaguez pela concentração de álcool em miligramas por litro de ar expelido dos pulmões. O critério de equivalência com o exame sanguíneo é dado pelo Decreto n. 6.488/2008.

Inconstitucionalidade do dispositivo: Não pode o motorista ser compelido a submeter-se ao exame sanguíneo ou ao teste do bafômetro, em atenção ao consagrado princípio do nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, consagrado na Convenção Americana de Direitos Humanos, que, em seu art. 8º, II, g, estabelece que toda pessoa acusada de um delito tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada, o que pode ser estendido para a colaboração com a colheita de provas que possam incriminá-la.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva direção do veículo automotor em via pública, estando o motorista com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, como já foi dito, trata-se de crime de perigo abstrato.

Tentativa: não se admite.

1.3.6 Violação de suspensão ou proibição de se obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor – art. 307

Objetividade jurídica: tutela da administração pública.

Sujeito ativo: somente pode ser sujeito ativo aquele que foi suspenso ou sofreu proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor.

Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: vem expressa pelo verbo “violar”, que significa desrespeitar, descumprir.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva violação da suspensão ou da proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Trata-se de crime formal.

Tentativa: não se admite.

Crime omissivo: nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, em 48 horas da intimação pessoal, a Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação. Trata-se, nessa hipótese, de crime omissivo próprio, que não admite tentativa.

1.3.7 Participação em competição não autorizada – “racha” – art. 308

Objetividade jurídica: a tutela da incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “participar” (tomar parte, integrar). A participação do agente deve ser em “corrida, disputa ou competição não autorizada pela autoridade competente”. Inclui a disputa automobilística conhecida popularmente como “racha”.

Elemento normativo: a falta de autorização da autoridade competente, nos termos do art. 67 do Código de Trânsito Brasileiro.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva participação em corrida, disputa ou competição não autorizada. Trata-se de crime de perigo concreto. Alguns autores, entretanto, sustentam que o dano potencial à incolumidade pública está ínsito na conduta, não havendo necessidade de comprovação.

Tentativa: não se admite. Há autores, entretanto, que consideram possível a tentativa, como no caso dos participantes que, já acionados os motores e alinhados os veículos para início da disputa, são surpreendidos e impedidos pela autoridade pública.

1.3.8 Direção sem habilitação – art. 309

Objetividade jurídica: a tutela da incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “dirigir”, que significa conduzir, operar. A direção deve ser de “veículo automotor”, assim definido pelo Código de Trânsito Brasileiro, “em via pública”.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva direção do veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação (ou ainda se cassado o direito de dirigir), “gerando perigo de dano”. Trata-se de crime de perigo concreto, uma vez que a lei exige a efetiva ocorrência do perigo de dano.

Há, entretanto, posições em contrário, isoladas, entendendo que basta a direção sem habilitação para configurar o delito, estando o perigo à incolumidade pública ínsito nessa conduta.

Absorção da falta de habilitação: a falta de habilitação para dirigir veículo é absorvida pelo crime de lesão corporal culposa.

Tentativa: não se admite.

Revogação do art. 32 do Decreto-lei n. 3.688/41 – Lei das Contravenções Penais: tendo a nova descrição típica da direção sem habilitação exigido, para a configuração do delito, o efetivo perigo de dano, inexistindo este ocorrerá mera infração administrativa, tendo havido verdadeira abolitio criminis em relação à norma do art. 32 da Lei das Contravenções Penais.

Nesse sentido, inclusive, a Súmula 720 do Supremo Tribunal Federal: “O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenções Penais no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres”.

1.3.9 Entrega da direção de veículo automotor a pessoa não autorizada – art. 310

Objetividade jurídica: a tutela da incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos “permitir” (conceder, possibilitar, tolerar), “confiar” (entregar, incumbir) e “entregar” (dar, passar às mãos). Deve o agente, pois, permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a:

pessoa não habilitada;

pessoa com habilitação cassada;

pessoa com o direito de dirigir suspenso;

pessoa que, por seu estado de saúde, física ou mental, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança;

pessoa que, por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a realização da conduta, independentemente da prática, pelo condutor, de qualquer anormalidade.

Tentativa: não se admite.

1.3.10 Tráfego em velocidade incompatível com a segurança – art. 311

Objetividade jurídica: a tutela da incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem expressa pelo verbo “trafegar”, que significa transitar, andar, dirigir. O tráfego deve dar-se “em velocidade incompatível com a segurança”, a qual deve ser aferida em função das peculiaridades do local por onde trafega o motorista, que tem o dever de atentar para a movimentação de pessoas e para o risco que sua conduta possa gerar à incolumidade pública. Deve ser ressaltado que, mesmo ante a colocação de sinalização indicativa de velocidade máxima permitida, nos locais elencados no artigo, não está o motorista isento do dever de cautela imposto pela situação peculiar de movimentação de pessoas. Trata-se de crime de perigo concreto.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com o efetivo tráfego em velocidade incompatível com a segurança, nos locais indicados, independentemente da ocorrência de efetivo dano.

Tentativa: não se admite.

1.3.11 Fraude processual – art. 312

Objetividade jurídica: proteção da administração da Justiça.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: a conduta vem representada pela expressão “inovar artificiosamente”, que significa modificar, adulterar, com o emprego de artifício. Trata-se de figura típica especial em relação ao delito do art. 347 do Código Penal, pois requer a existência de “acidente automobilístico com vítima”.

Elemento subjetivo: dolo. Deve o agente, ainda, ter o especial fim de agir: induzir a erro o agente policial, o perito, ou o juiz.

Consumação: consuma-se o delito com a simples inovação, independentemente do efetivo engano ou erro do agente policial, do perito ou do juiz.

Tentativa: admite-se.

Procedimento não iniciado: configura-se o crime ainda que não iniciados, quando da inovação, o procedimento preparatório, o inquérito ou os processos aos quais se refere.

2. CRIANÇA E ADOLESCENTE – LEI N. 8.069/90

Além do estudo dos crimes em espécie, recomenda-se a leitura dos arts. 245 a 258-B do ECA, que trata das infrações administrativas, e também a leitura da Lei n. 12.594/2012, que instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e regulamentou a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescente que pratique ato infracional.

2.1 Análise dos crimes em espécie

2.1.1 Omissão do registro de atividades ou do fornecimento da declaração de nascimento – art. 228

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio – somente pode praticar esse crime o “encarregado de serviço” ou o “dirigente” de “estabelecimento de atenção à saúde da gestante”.

Sujeito passivo: a gestante ou a parturiente.

Conduta: trata-se de crime omissivo. A conduta vem complementada pelo disposto no art. 10.

Elemento subjetivo: dolo e culpa.

Consumação: com a mera omissão.

Tentativa: não se admite, por tratar-se de crime omissivo.

2.1.2 Omissão de identificação do neonato e da parturiente ou de exames necessários – art. 229

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio. Na primeira modalidade de conduta, podem ser agentes do crime o médico, o enfermeiro ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde da gestante. Na segunda modalidade de conduta, somente pode ser agente do crime o médico que deixa de providenciar os exames referidos no art. 10.

Sujeito passivo: o neonato e a parturiente.

Conduta: trata-se de crime omissivo. A conduta vem complementada pelo art. 10.

Elemento subjetivo: dolo e culpa.

Consumação: com a mera omissão.

Tentativa: não se admite, por tratar-se de crime omissivo.

2.1.3 Privação de liberdade da criança ou do adolescente, fora dos casos permitidos ou sem observância das formalidades legais – art. 230

Sujeito ativo: qualquer pessoa, independentemente da qualidade de autoridade.

Sujeito passivo: a criança ou o adolescente.

Conduta: privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, mediante apreensão: a) sem estar em flagrante de ato infracional; b) inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente; c) sem observância das formalidades legais. A respeito: art. 106.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a privação de liberdade da criança ou do adolescente.

Tentativa: admite-se.

2.1.4 Omissão da comunicação de apreensão de criança ou de adolescente – art. 231

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio. Somente pode ser sujeito ativo a autoridade policial.

Sujeito passivo: a criança ou o adolescente.

Conduta: trata-se de crime omissivo. A respeito: art. 107.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a mera omissão.

Tentativa: não se admite, por tratar-se de crime omissivo.

2.1.5 Submissão de criança ou adolescente a vexame ou a constrangimento – art. 232

Sujeito ativo: qualquer pessoa que exercer, a qualquer título, autoridade, guarda ou vigilância sobre a criança ou o adolescente (pai, mãe, tutor, curador, guardiões, empregadas etc.).

Sujeito passivo: a criança ou o adolescente.

Conduta: submeter (sujeitar, subordinar) a vexame ou a constrangimento.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: com a efetiva submissão da criança ou do adolescente a vexame ou a constrangimento.

Tentativa: admite-se.

2.1.6 Submissão da criança ou do adolescente a tortura – art. 233

Esse artigo foi revogado pelo art. 4º da Lei n. 9.455/97.

2.1.7 Omissão da imediata liberação de criança ou adolescente, em face da ilegalidade da apreensão – art. 234

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio. Somente pode ser agente desse crime o delegado de polícia ou o juiz de direito. Alguns autores admitem também como sujeito ativo o promotor de justiça.

Sujeito passivo: a criança ou o adolescente.

Conduta: trata-se de crime omissivo. A autoridade competente abstém-se, sem justa causa, de liberar imediatamente a criança ou o adolescente ilegalmente apreendido. Arts. 107, parágrafo único (para o juiz de direito), e 174 (para o delegado de polícia).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a mera omissão na liberação, sem justa causa.

Tentativa: tratando-se de crime omissivo, não se admite a tentativa.

2.1.8 Descumprimento injustificado de prazo fixado em lei – art. 235

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio. Agente do crime será sempre o juiz de direito, o promotor de justiça ou o delegado de polícia.

Sujeito passivo: o adolescente.

Conduta: vem representada pelo verbo “descumprir”. O não cumprimento dos prazos estabelecidos pelo ECA denota omissão. Deve o prazo ter sido estabelecido em benefício do adolescente privado de liberdade.

Elemento subjetivo: dolo – vontade deliberada de descumprir o prazo.

Consumação: com o efetivo descumprimento do prazo.

Tentativa: por se tratar de crime omissivo, não se admite a tentativa.

2.1.9 Impedimento ou embaraço da ação de autoridade – art. 236

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar e representante do Ministério Público, desde que no exercício de função prevista no ECA.

Conduta: representada pelos verbos “impedir” (obstaculizar) ou “embaraçar” (dificultar, atrapalhar) a ação das autoridades nominadas.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com o efetivo impedimento ou embaraço à ação das autoridades.

Tentativa: admite-se.

2.1.10 Subtração de criança ou adolescente – art. 237

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o pai ou a mãe, se destituídos do pátrio poder.

Sujeito passivo: a pessoa que tem a criança ou o adolescente sob sua guarda, em virtude de lei ou ordem judicial.

Conduta: vem representada pelo verbo “subtrair”, indicando que a criança ou o adolescente devem ser retirados da esfera de vigilância daquele que detenha sua guarda, em virtude de lei ou ordem judicial. Deve haver a finalidade de colocação em lar substituto. Se inexistir esta última, poderá configurar-se o crime do art. 249 do Código Penal.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: trata-se de crime formal, que se consuma com a mera subtração da criança ou do adolescente com o fim de colocação em lar substituto, sendo irrelevante, portanto, à consumação do delito a efetiva ocorrência desta última providência.

Tentativa: admite-se.

2.1.11 Promessa ou entrega de filho ou pupilo – art. 238

Sujeito ativo: no caput, trata-se de crime próprio. Podem ser agentes do delito os pais, tutores e também os guardiões judicialmente nomeados (arts. 28 a 35 do ECA). No parágrafo único, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que oferece ou efetiva a paga ou recompensa.

Sujeito passivo: filhos, pupilos ou menores postos sob guarda.

Conduta: vem representada pelos verbos “prometer” e “efetivar”, referindo-se à entrega do filho ou pupilo a terceiro. Deve, necessariamente, haver a contrapartida: paga ou recompensa. No parágrafo único, pune-se a conduta daquele que “oferece” ou “efetiva” a paga ou recompensa.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a promessa ou efetiva entrega. Na modalidade do parágrafo único, com a promessa ou efetiva paga da promessa ou recompensa.

Tentativa: admite-se nas modalidades de conduta “efetivar” a entrega (caput) e “efetivar” a paga (parágrafo único).

2.1.12 Envio ilícito ou para fins lucrativos de criança ou adolescente para o exterior – art. 239

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a criança ou o adolescente.

Conduta: vem representada pelos verbos “promover” e “auxiliar”. Promover indica atuação direta do sujeito ativo, enquanto auxiliar indica a participação de terceira pessoa. O ato deve ser “destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro”. A doutrina entende que houve revogação do art. 245, § 2º, do Código Penal.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a promoção ou auxílio à prática do ato, independentemente do efetivo envio da criança ou do adolescente para o exterior ou da obtenção de lucro. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se, já que o iter criminis é fracionável.

Figura qualificada: se houver emprego de violência, grave ameaça ou fraude, a pena é de reclusão de 6 a 8 anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência (parágrafo único introduzido pela Lei n. 10.764, de 12-11-2003).

Competência: da Justiça Federal. “Compete à Justiça Federal processar e julgar delito de tráfico internacional de crianças (Dec. Legislativo 28/90, Dec. 99.710/1990 c.c. art. 109, V, da CF)” (RSTJ, 77/280).

2.1.13 Utilização de criança ou adolescente em cena pornográfica ou de sexo explícito – art. 240

Sujeito ativo: qualquer pessoa. De acordo com a parte final do § 1º, pode ser sujeito ativo também qualquer pessoa que contracene com criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o sujeito ativo estiver nas condições estabelecidas pelo § 2º.

Sujeito passivo: a criança ou o adolescente.

Conduta: vem representada pelos verbos “produzir”, “reproduzir”, “dirigir”, “fotografar”, “filmar”, “registrar”, “agenciar”, “facilitar”, “recrutar”, “coagir”, “intermediar” e “contracenar”. O produtor, em regra, é aquele que financia a representação ou película, a atividade fotográfica ou outro meio visual. Diretor é o responsável pelo desenvolvimento dos trabalhos. Pretendeu o legislador que não houvesse qualquer tipo de registro, por qualquer meio, de cena pornográfica ou de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente.

Cenas de sexo explícito ou pornográficas: estabelece o art. 241-E que, para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: ocorre no momento em que a criança ou o adolescente é utilizado como participante da cena de sexo explícito ou pornográfica. Na conduta de “contracenar”, a consumação ocorre com a atuação do ator com a criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica. Trata-se de crime formal, uma vez que a consumação se opera independentemente de qualquer resultado naturalístico, ou seja, sem necessidade de que a cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente seja utilizada, de qualquer modo, ou divulgada, por qualquer meio.

Tentativa: admite-se.

Causa de aumento de pena: a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o agente cometer o crime nas hipóteses do § 2º do artigo.

Concurso formal com os crimes de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A do CP) ou de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B do CP): é admissível, devendo a pena ser aplicada de acordo com o disposto no art. 70, caput, segunda parte, do CP.

2.1.14 Fotografia, vídeo ou registro de cena de sexo explícito ou pornográfica – art. 241

Sujeito passivo: a criança ou o adolescente.

Conduta: vem representada pelos verbos “vender” e “expor” à venda fotografia, vídeo ou registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

Cenas de sexo explícito ou pornográficas: estabelece o art. 241-E que, para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com os atos de “vender” e “expor à venda” fotografia, vídeo ou outro registro contendo as cenas proibidas.

Tentativa: admite-se.

2.1.15 Transação de fotografia, vídeo ou outro registro de cena de sexo explícito ou pornográfica – art. 241-A

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a criança e o adolescente.

Conduta: vem representada pelos verbos “oferecer”, “trocar”, “disponibilizar”, “transmitir”, “distribuir”, “publicar”, “divulgar” e “assegurar”. A conduta de “assegurar”, prevista como figura equiparada no § 1º, refere-se aos meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens proibidas, ou ainda, ao acesso por rede de computadores.

Condição objetiva de punibilidade: estabelece o § 2º como condição objetiva de punibilidade das figuras previstas pelo § 1º, I e II, a negativa do responsável legal pela prestação do serviço (de armazenamento ou de acesso), após oficialmente notificado, em desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito.

Objeto material: é composto das fotografias, vídeos ou outros registros que contenham cenas de sexo explícito ou pornográficas envolvendo criança ou adolescente.

Cenas de sexo explícito ou pornográficas: estabelece o art. 241-E que, para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva prática das condutas incriminadas, independentemente de qualquer resultado naturalístico. Trata-se de crime formal. No Superior Tribunal de Justiça: “A 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça já teve oportunidade de apreciar a tese referente à consumação do delito previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, afirmando que aquela ocorre no ato de publicação das imagens pedófilo-pornográficas, sendo indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores onde tais imagens encontram-se armazenadas ou a sua efetiva visualização pelos usuários (CC 29.886/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJU 12.12.07)” (CC 94.423/DF – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 8-8-2008).

Tentativa: admite-se.

Crime de computador: internet e imagem pornográfica. “‘Publicar’: difundir imagem para número indeterminado de pessoas. Não se restringe, portanto, a revistas e jornais, alcançando a internet” (STF – HC 76.689-0 – Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

2.1.16 Aquisição, posse ou armazenamento de fotografia, vídeo ou registro de cena de sexo explícito ou pornográfica – art. 241-B

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a criança ou adolescente.

Conduta: vem representada pelos verbos “adquirir”, “possuir” ou “armazenar”. Com relação à posse ou armazenamento, não há crime quando a conduta se dá nas hipóteses elencadas no § 2º.

Objeto material: é composto das fotografias, vídeos ou outros registros que contenham cenas de sexo explícito ou pornográficas envolvendo criança ou adolescente.

Cenas de sexo explícito ou pornográficas: estabelece o art. 241-E que, para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva prática das condutas incriminadas, independentemente de qualquer resultado naturalístico. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se.

Causa de diminuição de pena: a pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços), de acordo com o disposto no § 1º, se de pequena quantidade o material adquirido, possuído ou armazenado.

Finalidade de comunicar às autoridades competentes: se o armazenamento ou posse do material proibido tiver como finalidade a comunicação às autoridades competentes acerca das condutas proibidas, não haverá crime. Nesse caso, entretanto, o agente terá que se inserir em uma das categorias elencadas nos incs. I, II e III do § 2º.

Sigilo: na hipótese do item acima, segundo dispõe o § 3º, as pessoas inseridas nas categorias elencadas nos incs. I, II e III do § 2º deverão manter sob sigilo o material proibido.

2.1.17 Simulação de participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica – art. 241-C

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a criança ou adolescente.

Conduta: vem representada pelo verbo “simular”. No parágrafo único, também estão previstas as condutas “vender”, “expor à venda”, “disponibilizar”, “distribuir”, “publicar”, “divulgar”, “adquirir”, “possuir” ou “armazenar”.

Objeto material: é composto das fotografias, vídeos ou outros registros, adulterados, montados ou modificados, que contenham cenas de sexo explícito ou pornográficas envolvendo criança ou adolescente.

Cenas de sexo explícito ou pornográficas: estabelece o art. 241-E que, para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva prática das condutas incriminadas, independentemente de qualquer resultado naturalístico. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se.

2.1.18 Aliciamento, assédio, instigação ou constrangimento para a prática de ato libidinoso – art. 241-D

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a criança. Nesse dispositivo, o legislador não se referiu a “adolescente” como fez nos artigos anteriores.

Conduta: vem representada pelos verbos “aliciar”, “assediar”, “instigar” e “constranger”. No parágrafo único ainda estão previstas as condutas “facilitar” e “induzir”. Nas condutas do caput do artigo, deve haver a finalidade específica do agente de praticar ato libidinoso com a criança, o mesmo ocorrendo com as figuras do parágrafo único, I. Já na figura do parágrafo único, II, a finalidade do agente deve ser a de induzir a criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.

Elemento subjetivo: é o dolo. Tanto no caput quanto no parágrafo único, deve haver elemento subjetivo específico, consistente na finalidade de praticar com a criança ato libidinoso ou de induzi-la a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.

Consumação: ocorre com a efetiva prática das condutas incriminadas, independentemente de qualquer resultado naturalístico. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se.

2.1.19 Cena de sexo explícito ou pornográfica – art. 241-E

Nesse dispositivo o legislador definiu o que se deve entender como cena de sexo explícito ou pornográfica, expressão que compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição de órgãos genitais para fins primordialmente sexuais.

2.1.20 Venda, fornecimento ou entrega de arma, munição ou explosivo a criança ou adolescente – art. 242

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a criança ou o adolescente.

Conduta: vem representada pelos verbos “vender”, “fornecer” e “entregar”, a título oneroso ou gratuito. O objeto material é arma, munição ou explosivo.

Objeto material: o objeto material é arma, munição ou explosivo. Nesse ponto encontra-se mais visível a distinção do dispositivo em comento com o art. 16, V, da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), que se refere à conduta de “vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente” (grifo nosso). Portanto, se a venda, o fornecimento ou a entrega à criança ou ao adolescente for de arma de fogo, estará configurada a hipótese criminosa do art. 16, V, da Lei n. 10.826/2003. Caso a venda, o fornecimento ou a entrega à criança ou ao adolescente for de qualquer outra arma, que não arma de fogo, estará configurada a hipótese do art. 242 ora analisado.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva venda, fornecimento ou entrega, de qualquer forma, a título oneroso ou gratuito.

Tentativa: admite-se.

Pena: conforme alteração introduzida pela Lei n. 10.764/2003, a pena passou a ser de reclusão de 3 a 6 anos.

2.1.21 Venda, fornecimento ou entrega, sem justa causa, a criança ou adolescente de produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica – art. 243

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a criança ou o adolescente.

Conduta: vem caracterizada pelos verbos “vender”, “fornecer”, “ministrar” e “entregar”. Não haverá crime se ocorrer justa causa para a prática da conduta. O objeto material do crime é representado por produtos cujos componentes podem causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida (“cola de sapateiro”, acetona, éter, esmalte de unha, bebida alcoólica etc.). Se for entorpecente, haverá o crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva prática de uma das modalidades de conduta.

Tentativa: admite-se.

Pena: conforme alteração introduzida pela Lei n. 10.764/2003, a pena passou a ser de detenção de 2 a 4 anos, se o fato não constituir crime mais grave.

2.1.22 Venda, fornecimento ou entrega de fogos de estampido ou de artifício a criança ou adolescente – art. 244

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a criança ou o adolescente.

Conduta: vem representada pelos verbos “vender”, “fornecer” e “entregar”. O fornecimento poder dar-se a título oneroso ou gratuito. A entrega poder ser de qualquer forma. O objeto material é constituído por fogos de estampido ou de artifício. A lei excetua os fogos de estampido ou de artifício que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva venda, fornecimento ou entrega. Trata-se de crime de perigo abstrato, pois a lei não condiciona a ocorrência do ilícito à demonstração do perigo a que deve ser exposta a criança ou o adolescente.

Tentativa: admite-se.

2.1.23 Submissão de criança ou adolescente à prostituição e à exploração sexual – art. 244-A

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a criança ou o adolescente.

Conduta: vem representada pelo verbo “submeter” (sujeitar, subjugar). A criança e o adolescente devem ser submetidos à prostituição (relações sexuais por dinheiro) ou à exploração sexual (de qualquer natureza).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva submissão da criança ou adolescente à prostituição ou à exploração sexual.

Tentativa: admite-se.

Figura equiparada: estabelece o § 1º que incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente à prostituição ou à exploração sexual.

Efeito da condenação: constitui efeito obrigatório da condenação, segundo dispõe o § 2º, a cassação da licença de localização ou de funcionamento do estabelecimento.

2.1.24 Corrupção de criança ou adolescente – art. 244-B

Conceito de corrupção de criança ou adolescente: a corrupção de criança ou adolescente tratada no presente dispositivo decorre da deturpação da formação da personalidade do menor de 18 (dezoito) anos, no específico aspecto de sua inserção na criminalidade. Esse artigo foi inserido no ECA pela Lei n. 12.015/2009, que revogou expressamente a Lei n. 2.252/54 (Lei de Corrupção de Menores). O legislador repetiu literalmente a disposição do caput do artigo e acrescentou os parágrafos primeiro e segundo. A redação do caput é deficiente e antiquada, tendo gerado, por anos, severo dissídio jurisprudencial e doutrinário no que se refere à consumação do crime. Perdeu o legislador uma excelente oportunidade de modernizar a descrição típica, revelando, de vez, a intenção de proteção integral à criança e ao adolescente.

Objetividade jurídica: a norma penal se destina à proteção da infância e juventude, tendo por objetivo que os maiores imputáveis não pratiquem, em concurso com crianças ou adolescentes, infrações penais e que, também, não os induzam a tanto.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o menor de 18 anos, criança ou adolescente.

Conduta: constituem condutas típicas “corromper” (perverter, estragar) e “facilitar a corrupção” (tornar fácil a corrupção, a perversão). As formas de conduta devem ser desenvolvidas praticando a infração penal com o menor de 18 anos ou induzindo-o a praticá-la. Na primeira hipótese, o agente tem o menor de 18 anos como seu coautor ou partícipe na infração penal. Na segunda hipótese, o agente induz o menor de 18 anos a praticar a infração penal: o menor torna-se autor da infração (ato infracional), e o agente torna-se partícipe (participação moral na modalidade induzimento).

Ato infracional: em ambas as modalidades de conduta, o menor de 18 anos pratica ato infracional (art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: não há consenso na doutrina e na jurisprudência pátrias. Uma primeira corrente sustenta que o crime de corrupção de menores é material, necessitando, para sua consumação, da ocorrência do resultado naturalístico, qual seja, a efetiva corrupção do menor de 18 anos. Uma segunda corrente, à qual nos filiamos, sustenta que o crime de corrupção de menores é formal, consumando-se independentemente da efetiva corrupção do sujeito passivo, uma vez que o intuito do legislador foi justamente proteger a infância e juventude, punindo o maior imputável que praticar infração penal com o menor de 18 anos ou induzi-lo a praticá-la. A inclusão do crime no ECA, pela Lei n. 12.015/2009, deixa cristalina a intenção do legislador de proteger a criança e o adolescente, uma vez que todo o Estatuto se fundamenta na Doutrina da Proteção Integral. Portanto, fica evidente que se trata de crime formal, sepultando de vez a corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta ser o crime material.

Súmula 500 do STJ: “A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”.

Tentativa: admite-se.

Ação penal: pública incondicionada.

Juizado Especial Criminal: o processo por crime de corrupção de menores não se sujeita ao rito da Lei n. 9.099/95, uma vez que não se trata de crime de menor potencial ofensivo. Entretanto, é possível a suspensão condicional do processo, desde que preenchidos os requisitos legais (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

Meios eletrônicos: o § 1º explicita o modo de execução do crime, deixando clara a configuração das condutas do caput através de quaisquer meios eletrônicos (internet e suas múltiplas ferramentas, orkut, twitter, e-mail etc.), inclusive “salas de bate-papo” virtuais (chats).

Causa de aumento de pena: o § 2º trata de uma causa de aumento de pena de um terço, incidente quando a corrupção ou facilitação dela tiver como objeto crimes hediondos, assim considerados aqueles inseridos no rol do art. 1º da Lei n. 8.072/90. Silenciou o legislador sobre os crimes assemelhados ou equiparados a hediondos, ou seja, o tráfico de drogas, o terrorismo e a tortura. Cremos, entretanto, que devem ser incluídos tais crimes na causa de aumento do § 2º, uma vez que o intuito do legislador foi justamente o de majorar a pena daqueles que praticarem com criança ou adolescente, ou induzi-los a praticar, crimes de acentuada gravidade, como o são os hediondos, não havendo razão lógica para excluir os assemelhados a hediondos (que recebem o mesmo tratamento legal), ainda mais à vista da adoção, pelo ECA, da Doutrina da Proteção Integral. Nesse caso, prevalecem os interesses da criança e do adolescente.

3. CRIMES FALIMENTARES – LEI N. 11.101/2005

3.1 Dos crimes falimentares em espécie

3.1.1 Fraude a credores – art. 168

Objetividade jurídica: os crimes falimentares têm em comum o mesmo objeto jurídico, que é justamente a proteção ao crédito público.

Sujeito ativo: é o devedor ou falido que pratique atos fraudulentos antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial. O § 3º do artigo em comento refere-se ainda ao concurso de pessoas, adotando a Teoria Unitária (também chamada de igualitária ou monista), determinando a sujeição às mesmas penas os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas na medida de sua culpabilidade.

Sujeito passivo: é o credor que sofre ou possa sofrer prejuízo com a prática da conduta.

Conduta: vem expressa pelo verbo “praticar”, que significa realizar, executar. A conduta deve referir-se a ato fraudulento, de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores. Na legislação anterior, esse crime era denominado falência fraudulenta.

Fraude: conforme primorosa lição de Manoel Pedro Pimentel (Legislação penal especial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 116-117), “a fraude é a simulação posta a serviço do engano. De um recurso natural, que originariamente era, provendo as necessidades de seres vivos, converteu-se em arma perigosa da malícia quando empregada pelo homem para enganar o semelhante. O dano resultante dá a medida da fraude e clama, em certos casos, pela defesa dos bens ou interesses tutelados através de enérgicas medidas penais”.

No caso do artigo em análise, a fraude é valorada como danosa ou perigosa, idônea a causar prejuízo. Trata-se, portanto, de crime de perigo e de dano, conforme resulte ou possa resultar prejuízo aos credores.

Vantagem indevida: é somente de natureza econômica ou traduzível em valor econômico, contrária ao direito.

Objeto material: a conduta danosa recai sobre o crédito, concretamente considerado, não obstante a variedade do modus operandi.

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente do devedor ou falido de praticar ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores.

Elemento subjetivo específico: vem retratado pela expressão com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Nesse caso, a figura típica exige um particular elemento subjetivo para a sua integração, consistente em determinada finalidade. O fato típico, portanto, somente estará completo se estiver presente o particular elemento subjetivo.

Consumação: ocorre com a prática do ato fraudulento, de que resulte (crime de dano) ou possa resultar (crime de perigo) prejuízo aos credores, independentemente da efetiva obtenção ou manutenção da vantagem indevida para si ou para outrem. Trata-se de crime formal.

Tentativa: é admissível a tentativa, se fracionável o iter criminis.

Condição objetiva de punibilidade: segundo expressamente dispõe o art. 180 da Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou extrajudicial é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas na lei. Portanto, a chamada sentença declaratória de falência (que apresenta também caráter constitutivo) e a sentença que concede a recuperação judicial e extrajudicial concedem existência jurídica aos crimes falimentares, convertendo-se em condição objetiva de punibilidade.

Ação penal: é pública incondicionada.

Causas de aumento de pena: muitas condutas elencadas como causas de aumento de pena no § 1º do artigo em comento constavam como figuras típicas autônomas no art. 188 do Decreto-lei n. 7.661/45.

Contabilidade paralela: novidade instituída pela Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, a contabilidade paralela, prevista no § 2º, não tinha similar na legislação anterior. Tratou-se de tipificar como causa de aumento de pena do crime de fraude a credores a conduta do devedor que, paralelamente à contabilidade exigida pela legislação, manteve ou movimentou recursos ou valores.

Concurso de pessoas: o § 3º expressamente equiparou ao devedor, para efeito do crime de fraude a credores, os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo (Teoria Unitária), concorrerem para as condutas criminosas descritas no artigo, na medida de sua culpabilidade.

Causa de redução ou substituição de pena: o § 4º do artigo em análise também constitui novidade na lei falimentar, sendo certo que, na legislação anterior, havia apenas, no art. 186, parágrafo único, causa de exclusão de pena fundada em circunstância de caráter pessoal, quando tivesse o devedor instrução insuficiente e explorasse comércio exíguo. Na nova sistemática, o juiz poderá reduzir a pena de 1/3 a 2/3, ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas nas hipóteses elencadas no parágrafo citado.

3.1.2 Violação de sigilo empresarial – art. 169

Objetividade jurídica: os crimes falimentares têm em comum o mesmo objeto jurídico, que é justamente a proteção ao crédito público.

Sujeito ativo: qualquer pessoa pode praticar o crime em análise, e não somente o detentor dos dados empresariais sigilosos ou confidenciais sobre operações ou serviços. A lei não exige qualidade especial do agente, porque se trata de crime comum.

Sujeito passivo: é não apenas o devedor, conduzido a estado de inviabilidade econômica ou financeira, como também o credor, que sofra ou possa sofrer prejuízo com a prática da conduta.

Conduta: vem representada, inicialmente, pelo verbo “violar”, que significa devassar, revelar indevidamente. A violação pode dar-se por ação (pela revelação indevida do sigilo) ou por omissão, excepcionalmente (pela omissão na cautela devida na guarda e proteção das informações). Também pelo verbo “explorar”, que significa tirar partido ou proveito, e pelo verbo “divulgar”, que significa tornar público, propagar. A conduta típica deve necessariamente contribuir para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira.

Objeto material: é o sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços. O sigilo das operações ou serviços não é absoluto, havendo várias hipóteses de quebra previstas na legislação (p. ex., arts. 195 da Lei n. 6.404/76, 33 da Lei n. 8.212/91, 195 do CTN etc.).

Elemento normativo do tipo: vem representado pela expressão “sem justa causa”. Conforme foi dito acima, o sigilo das operações ou serviços não é absoluto, havendo várias hipóteses de quebra previstas na legislação (p. ex., arts. 195 da Lei n. 6.404/76, 33 da Lei n. 8.212/91, 195 do CTN etc.). De qualquer modo, a justa causa, afora essas hipóteses, deve ser analisada à vista do caso concreto.

Elemento subjetivo do tipo: é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, o sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira.

Consumação: ocorre com a efetiva violação, exploração ou divulgação do sigilo empresarial ou dos dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira. Em não havendo a referida contribuição, não se caracteriza o delito em tela.

Tentativa: admite-se nas modalidades de conduta “violar” e “explorar”. Na modalidade de conduta “divulgar”, admite-se a tentativa desde que a divulgação não seja oral.

Ação penal: é pública incondicionada.

3.1.3 Divulgação de informações falsas – art. 170

Objetividade jurídica: os crimes falimentares têm em comum o mesmo objeto jurídico, que é justamente a proteção ao crédito público.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: é não apenas o devedor em recuperação judicial, como também o credor que sofra ou possa sofrer prejuízo com a prática da conduta.

Conduta: vem representada pelo verbo “divulgar”, que significa difundir, publicar, e pelo verbo “propalar”, que significa divulgar, tornar público. A divulgação ou propalação pode ser feita “por qualquer meio”, público ou particular.

Objeto material: a conduta recai sobre a veracidade das informações, atingida pela divulgação ou propalação de informação falsa, inverídica, sobre devedor em recuperação judicial (arts. 47 e s.).

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de divulgar ou propalar informação falsa sobre devedor em recuperação judicial.

Elemento subjetivo específico: é a finalidade de levar o devedor em recuperação judicial à falência ou de obter qualquer vantagem com a divulgação.

Consumação: ocorre com a mera divulgação ou propalação da falsa informação, independentemente da efetiva condução do devedor em recuperação judicial à falência ou da obtenção de vantagem. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se, salvo se a divulgação ou propalação for oral.

Ação penal: é pública incondicionada.

3.1.4 Indução a erro – art. 171

Objetividade jurídica: os crimes falimentares têm em comum o mesmo objeto jurídico, que é justamente a proteção ao crédito público.

Sujeito ativo: pode ser o devedor ou falido, ou qualquer pessoa que intervenha, ou seja, chamada a intervir no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial.

Sujeito passivo: se for considerada a administração da justiça como bem jurídico protegido, o Estado será o sujeito passivo, representado pelo juiz, Ministério Público ou administrador judicial induzidos em erro. Caso haja intuito de lesão patrimonial, sendo o patrimônio dos credores o bem jurídico protegido, serão eles os sujeitos passivos do crime.

Conduta: vem representada pelo verbo “sonegar” (ocultar deixando de mencionar, ocultar com fraude, deixar de prestar) e pelo verbo “ocultar” (encobrir, esconder, não revelar), denotando, nas duas hipóteses, conduta omissiva. Também se caracteriza a conduta pelo verbo “prestar” (conceder, apresentar), indicando conduta comissiva.

Objeto material: a conduta dano recai sobre o dever de prestar informações verdadeiras, que são sonegadas ou omitidas, ou prestadas falsamente, no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial.

Elemento subjetivo: é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de sonegar ou omitir informações verdadeiras, ou prestar informações falsas.

Elemento subjetivo específico: vem caracterizado pela finalidade de induzir em erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembleia geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial.

Consumação: ocorre com a efetiva sonegação ou omissão de informações verdadeiras, ou com a prestação de informações falsas, com o fim de induzir as pessoas e órgãos mencionados, independentemente da efetiva obtenção do resultado naturalístico. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se apenas na forma comissiva de conduta, desde que fracionável o iter criminis.

Ação penal: é pública incondicionada.

3.1.5 Favorecimento de credores – art. 172

Objetividade jurídica: os crimes falimentares têm em comum o mesmo objeto jurídico, que é justamente a proteção ao crédito público.

Sujeito ativo: é o devedor ou falido que pratique atos fraudulentos antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, estendendo-se a responsabilidade às pessoas enumeradas no art. 179 da lei. Também o credor pode ser sujeito ativo do crime em tela, que, em conluio com o devedor, possa beneficiar-se do ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação.

Sujeito passivo: é o credor que sofra ou possa sofrer prejuízo com a prática da conduta. Os credores têm o direito de igualdade de tratamento (par conditio creditorum), e o ato de favorecimento a algum deles significa perda econômica para todos os outros.

Conduta: vem expressa pelo verbo “praticar”, que significa realizar, executar. A conduta deve referir-se a ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais.

Objeto material: a conduta danosa recai sobre o crédito, concretamente considerado, não obstante a variedade do modus operandi.

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente do devedor ou falido de praticar ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais.

Elemento subjetivo específico: vem retratado pela destinação (finalidade) do ato a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais. O fato típico, portanto, somente estará completo se estiver presente o particular elemento subjetivo.

Consumação: ocorre com a efetiva prática do ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer (crime de perigo) um ou mais credores em prejuízo dos demais. Trata-se de crime formal.

Tentativa: é admissível a tentativa, se fracionável o iter criminis.

Condição objetiva de punibilidade: segundo expressamente dispõe o art. 180 da Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou extrajudicial é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas na lei. Portanto, a chamada sentença declaratória de falência (que apresenta também caráter constitutivo) e a sentença que concede a recuperação judicial e extrajudicial concedem existência jurídica aos crimes falimentares, convertendo-se em condição objetiva de punibilidade.

Ação penal: é pública incondicionada.

3.1.6 Desvio, ocultação ou apropriação de bens – art. 173

Objetividade jurídica: os crimes falimentares têm em comum o mesmo objeto jurídico, que é justamente a proteção ao crédito público.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o devedor sob recuperação judicial ou falido. Deve ser observado que o dispositivo legal não fez menção específica ao devedor ou falido como sujeito ativo, como ocorria na legislação anterior (art. 189, I, que se referia a “qualquer pessoa, inclusive o falido”). Nada impede, entretanto, seja ele sujeito ativo do crime, quer isoladamente, desviando, ocultando ou se apropriando de bens pertencentes à massa falida, quer em concurso com outra pessoa, até mesmo o credor.

Sujeito passivo: é, em regra, o credor, que sofra ou possa sofrer prejuízo com a prática da conduta. O devedor sob recuperação judicial, excepcionalmente, também pode ser vítima do crime, se a apropriação, desvio ou ocultação de bens ocorrerem sem o seu consentimento ou participação.

Conduta: vem representada pelos verbos “apropriar(-se)” (tomar como seu, apoderar-se), “desviar” (mudar a destinação, alterar o destino) e “ocultar” (encobrir, esconder). Qualquer forma de apropriação, desvio ou ocultação se presta à prática criminosa, inclusive a aquisição por interposta pessoa.

Objeto material: a conduta típica deve recair sobre bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida.

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida.

Consumação: ocorre com a efetiva apropriação, com a inversão do animus da posse, com o efetivo desvio ou ocultação dos bens.

Tentativa: admite-se.

Ação penal: é pública incondicionada.

3.1.7 Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens – art. 174

Objetividade jurídica: os crimes falimentares têm em comum o mesmo objeto jurídico, que é justamente a proteção ao crédito público.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o credor, lesado com a disposição do bem pertencente à massa falida.

Conduta: vem representada pelos verbos “adquirir” (obter, conseguir, comprar), “receber” (aceitar) e “usar” (utilizar, empregar). Também pelo verbo “influir” (sugerir, inspirar, influenciar). O tipo penal em análise assemelha-se à receptação, nas modalidades simples dolosa própria (adquirir, receber, usar) e simples dolosa imprópria (influir), podendo-se falar em um tipo de receptação falimentar.

Elemento normativo do tipo: vem representado pela expressão “ilicitamente”, indicando que deve haver ilegalidade (contrariedade às hipóteses permitidas em lei) em relação à aquisição, recebimento ou uso do bem pertencente à massa falida.

Objeto material: a conduta ilícita recai sobre o bem (móvel ou imóvel) pertencente à massa falida.

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de adquirir, receber ou usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida, ou influir para que terceiro de boa-fé o adquira, receba ou use. Portanto, é imprescindível à caracterização do delito a ciência da origem do bem.

Consumação: ocorre com a efetiva aquisição, recebimento ou uso do bem (crime material) ou com a influência sobre o terceiro de boa-fé (crime formal), independentemente, nesse caso, da efetiva aquisição, recebimento ou uso por parte dele.

Tentativa: admite-se a tentativa apenas nas modalidades de crime material (aquisição, recebimento, uso), não na modalidade de crime formal (influência).

Ação penal: é pública incondicionada.

3.1.8 Habilitação ilegal de crédito – art. 175

Objetividade jurídica: os crimes falimentares têm em comum o mesmo objeto jurídico, que é justamente a proteção ao crédito público.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o credor, o procurador do credor e o devedor ou falido.

Sujeito passivo: é o credor, efetiva ou potencialmente prejudicado. Também o devedor ou falido pode figurar como sujeito passivo. A Administração Pública é também sujeito passivo do crime, em razão da falsidade praticada no processo de falência, recuperação judicial ou extrajudicial.

Conduta: vem representada pelos verbos “apresentar” (mostrar, exibir) e “juntar” (acrescentar, aduzir).

Objeto material: é a relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, e também os títulos falsos ou simulados, apresentados ou juntados na falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial.

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de apresentar, na falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado.

Consumação: ocorre com a efetiva apresentação da relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, e com a efetiva juntada a elas de título falso ou simulado.

Tentativa: em regra não é admitida a tentativa, pois, na modalidade de conduta “apresentar”, trata-se de crime formal. Entretanto, na modalidade de conduta “juntar”, como bem observa Luiz Carlos Betanho (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 1141), em tese, pode ser admitida hipótese de tentativa, como, por exemplo, no caso de ser o pretenso credor surpreendido em vias de protocolar petição de juntada de título falso anexo.

Ação penal: é pública incondicionada.

3.1.9 Exercício ilegal de atividade – art. 176

Objetividade jurídica: os crimes falimentares têm em comum o mesmo objeto jurídico, que é justamente a proteção ao crédito público.

Sujeito ativo: é o devedor ou falido. Trata-se de crime próprio. Como bem observa Fábio Ulhoa Coelho (Comentários à nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 285), em comentários aos arts. 102 e s. da lei, “a decretação da falência do empresário individual não lhe subtrai a capacidade civil, embora a restrinja. O falido não é incapaz, mas, a partir da sentença de quebra, ele perde o direito de administrar e dispor de seu patrimônio”.

Sujeito passivo: é a Administração Pública, na medida em que ocorre o efetivo desrespeito à decisão judicial.

Conduta: vem representada pelo verbo “exercer” (praticar, exercitar, desempenhar). Trata-se de uma espécie de desobediência, em que é imprescindível a existência de decisão judicial, da qual decorra a inabilitação ou incapacidade para o exercício da atividade. O verbo “exercer” dá a ideia de crime habitual, que demanda para a configuração típica a prática reiterada de atos. Ao utilizar a expressão “nos termos desta Lei”, refere-se o dispositivo não apenas às hipóteses em que se impõe ao devedor ou falido restrições de cunho patrimonial (arts. 66 e 102 da lei), mas também à hipótese de “inabilitação para o exercício de atividade empresarial”, expressamente prevista como efeito da condenação por crime falimentar, no art. 181, I.

Elemento subjetivo: é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de desobedecer a decisão judicial de que tem ciência.

Consumação: ocorre com o efetivo exercício da atividade proibida. Ao utilizar o verbo “exercer” como núcleo da conduta típica, o crime requer, para sua configuração, a prática reiterada da atividade proibida, tratando-se, portanto, de crime habitual.

Tentativa: não é admitida, por se tratar de crime habitual.

Ação penal: é pública incondicionada.

3.1.10 Violação de impedimento – art. 177

Objetividade jurídica: os crimes falimentares têm em comum o mesmo objeto jurídico, que é justamente a proteção ao crédito público.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, que só pode ser praticado pelos agentes especificados em lei: juiz, representante do Ministério Público, administrador judicial, gestor judicial, perito, avaliador, escrivão, oficial de justiça e leiloeiro.

Sujeito passivo: em regra, é o credor, prejudicado com a prática da conduta. Pode também ser o devedor ou falido, prejudicado com as ações especulativas praticadas pelos agentes.

Conduta: vem representada pelos verbos “adquirir” (obter, conseguir, comprar) e “entrar” (ingressar, participar), referindo-se, neste último caso, à especulação de lucro (intuito de lucro).

Objeto material: deve a conduta típica recair sobre bens da massa falida ou de devedor em recuperação judicial.

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de adquirir bens da massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a eles, entrar em alguma especulação de lucro. Neste último caso, o intuito de lucro é inafastável.

Consumação: ocorre com a efetiva aquisição de bem da massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou com a concretização do negócio especulativo.

Tentativa: é admitida, já que fracionável o iter criminis.

Ação penal: é pública incondicionada.

3.1.11 Omissão dos documentos contábeis obrigatórios – art. 178

Objetividade jurídica: os crimes falimentares têm em comum o mesmo objeto jurídico, que é justamente a proteção ao crédito público.

Sujeito ativo: é o devedor ou falido. No caso de sociedade empresária, poderão ser agentes os sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, bem como o administrador judicial, por disposição expressa do art. 179 da lei falimentar.

Sujeito passivo: é o credor, eventualmente lesado pela omissão do sujeito ativo. Por se tratar de crime de perigo, também pode ser sujeito passivo a coletividade, o comércio em geral.

Conduta: vem representada pelo verbo “deixar” (largar, abandonar), indicando omissão e referindo-se à elaboração, escrituração ou autenticação dos documentos de escrituração contábil obrigatórios, assim definidos pela legislação própria, sendo, em geral, o Livro Diário e o Livro de Registro de Duplicatas.

Elemento subjetivo: é o dolo. Embora, sob a égide da legislação anterior, comentando disposição semelhante estampada no art. 186, VI, parcela considerável da doutrina entendesse ser esse crime culposo, verdade é que, pela sistemática instituída pela nova Parte Geral do Código Penal (Lei n. 7.209/84), o crime culposo é excepcional em relação ao doloso, somente podendo ser punido quando expressamente previsto em lei (art. 18, parágrafo único). Assim, como a Lei de Falências e de Recuperação de Empresas não descreve nenhum crime culposo, segue-se que só há crimes falimentares dolosos, ainda que se admita, excepcionalmente, o dolo eventual.

Consumação: ocorre com a mera omissão do agente. Trata-se de crime de mera conduta, de perigo presumido (vide item 3, supra). É preciso ressaltar que a decretação da quebra ou a concessão de recuperação judicial ou extrajudicial é requisito concursal do crime em análise, uma vez que, em ocorrendo a omissão do agente antes dela, devem os atos já estar consumados para a caracterização do ilícito.

Condição objetiva de punibilidade: segundo expressamente dispõe o art. 180 da Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou extrajudicial é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas na lei.

Tentativa: não se admite, uma vez que se trata de crime omissivo.

Ação penal: é pública incondicionada.

3.2 Efeitos da condenação – art. 181

Em regra, a sentença penal condenatória acarreta um efeito principal, que é a imposição da pena, e efeitos secundários, que podem ser de natureza penal ou extrapenal.

No caso da condenação por crime falimentar, a Lei de Falências e de Recuperação de Empresas estabelece, no art. 181, três efeitos secundários, de natureza extrapenal, a saber:

a) a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;

b) o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas à lei;

c) a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócios.

Esclarece, entretanto, o § 1º do citado dispositivo que tais efeitos não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença condenatória.

Ainda, tais efeitos perdurarão até 5 anos após a extinção da punibilidade, por qualquer razão, salvo se, antes disso, o condenado obtiver a reabilitação criminal (CP, arts. 93 a 95 e LEP, art. 202).

Outrossim, para dar efetividade a essa norma, determina o § 2º do artigo referido que, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, será notificado o Registro Público de Empresas (Junta Comercial) para que tome as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados.

3.3 Prescrição dos crimes falimentares – art. 182

Na atual sistemática, a prescrição da pretensão punitiva do crime falimentar terá como base de cálculo o máximo da pena em concreto cominada ao delito, e a prescrição da pretensão executória será calculada tendo em vista a pena em concreto imputada ao agente, aplicando-se o valor, em ambos os casos, à tabela do art. 109 do Código Penal.

O início do prazo prescricional do crime falimentar deverá ser contado do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.

4. CRIMES HEDIONDOS – LEI N. 8.072/90

4.1 Noção de crime hediondo

O Brasil adotou o critério legal, estabelecendo taxativamente, no art. 1º da Lei n. 8.072/90, quais os crimes considerados hediondos e assemelhados.

4.2 Anistia, graça e indulto

Os crimes hediondos e assemelhados são insuscetíveis de anistia (esquecimento jurídico de uma ou mais infrações penais), graça (concessão de clemência, de perdão ao criminoso pelo Presidente da República, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, feita mediante decreto) e indulto (perdão geral concedido pelo Presidente da República por meio de decreto). Deve ser ressaltado que a tortura, embora seja crime assemelhado a hediondo, é suscetível de indulto, a teor do disposto no art. 1º, § 6º, da Lei n. 9.455/97.

4.3 Fiança e liberdade provisória

Efetivamente, com a nova redação legal pela Lei n. 11.464/2007, os crimes hediondos e assemelhados permaneceram insuscetíveis de fiança, nada impedindo, por consequência, a concessão de liberdade provisória sem fiança.

É bom ressaltar que o panorama apresentado não sofreu modificação com a vigência da Lei n. 12.403/2011, que alterou o art. 323 do Código de Processo Penal, vedando expressamente, no inciso II, a concessão de fiança nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos.

4.4 Fiança e liberdade provisória em tráfico de drogas

Com a alteração da Lei dos Crimes Hediondos, introduzida pela Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, conforme ressaltado linhas atrás, surgiu o entendimento de que os crimes hediondos e assemelhados, dentre eles o de tráfico, passaram a comportar a concessão de liberdade provisória sem fiança (art. 2º, II), sendo alterado, por consequência, o teor do art. 44 da Lei de Drogas.

Essa posição, entretanto, não é pacífica, havendo recentes decisões do Supremo Tribunal Federal entendendo que o art. 44 da Lei de Drogas, por ser norma especial, prepondera sobre o disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007.

4.5 Regime inicialmente fechado

A Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, alterou a Lei n. 8.072/90, prevendo expressamente no § 1º do art. 2º que “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”, permitindo, por consequência, a progressão de regime.

Inclusive, segundo o disposto no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, a progressão de regime em crimes hediondos e assemelhados praticados do dia 28 de março de 2007 em diante se dará após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos) da pena, se reincidente. Aos crimes praticados antes desta data, a progressão se dará após o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, preenchidos os demais requisitos. Nesse sentido a Súmula 471 do STJ: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”.

Vale conferir, também, o teor da Súmula Vinculante 26, do Supremo Tribunal Federal e da Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça.

4.6 Suspensão condicional da pena em crimes hediondos

Com a alteração instituída pela Lei n. 11.464/2007, que admitiu a progressão de regime em crimes hediondos e assemelhados, a possibilidade de concessão de sursis voltou à baila, ensejando o argumento de que não mais se justifica a vedação jurisprudencial em face da modernização legislativa.

Portanto, o Supremo Tribunal Federal vem admitindo a concessão de sursis a crimes hediondos e assemelhados, verificadas as peculiaridades de cada caso concreto.

4.7 Penas restritivas de direitos em crimes hediondos

É controvertida na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade imposta em crime hediondo ou assemelhado por pena restritiva de direitos.

Recentemente, entretanto, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no julgamento do HC 97256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação de conversão de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, no caso de tráfico de drogas, constante dos arts. 33, § 4º, e 44, da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, inclusive, a Resolução n. 5, de 2012, do Senado Federal, que, no art. 1º, suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do HC já mencionado.

Ficou aberta, portanto, a possibilidade de aplicação de penas restritivas de direitos a crimes hediondos e assemelhados.

4.8 Recolhimento à prisão para apelar

Dispõe o § 3º, do art. 2º, da Lei dos Crimes Hediondos que, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

Assim, embora possa o dispositivo ter dado a entender que o recurso de apelação, nos crimes hediondos e assemelhados, tem como pressuposto de admissibilidade o recolhimento do réu à prisão, pode o juiz, em caráter excepcional, e motivadamente, autorizar o contrário.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a proibição de apelar em liberdade não afronta a presunção de inocência consagrada na Constituição Federal. Entretanto, dispondo o art. 2º, § 3º, da lei que, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade, deve a custódia cautelar ser fundamentada, inclusive à vista do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.

Entretanto, e principalmente após a reforma processual penal instituída pela Lei n. 11.719/2008, que aboliu a prisão em razão de sentença condenatória recorrível, o juiz, na sentença condenatória, deve decidir, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

Assim, a orientação mais moderna é no sentido de que não há obrigatoriedade do recolhimento do réu à prisão para apelar, nem tampouco a sentença condenatória implica automaticamente em prisão, devendo o juiz, em decisão fundamentada, manifestar-se expressamente sobre a manutenção ou não da custódia cautelar, fazendo-o à luz dos requisitos cautelares do art. 312 do Código de Processo Penal.

4.9 Prisão temporária em crimes hediondos

A duração da prisão temporária, nos crimes hediondos e assemelhados, é de 30 dias, com possibilidade de prorrogação por mais 30 dias.

Essa já era a disposição originária da Lei n. 8.072/90, confirmada pela Lei n. 11.464/2007, dispondo, no § 4º, do art. 2º, que “a prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade”.

4.10 Estabelecimento prisional de segurança máxima

Os condenados por crimes hediondos e assemelhados deverão cumprir pena em estabelecimentos penais de segurança máxima, conforme o disposto no art. 3º da lei.

4.11 Livramento condicional em crimes hediondos

O livramento condicional, para os crimes hediondos e assemelhados, somente poderá ser concedido ante o preenchimento dos requisitos genéricos do art. 83 do Código Penal, além de dois requisitos específicos, impostos pela Lei n. 8.072/90: a) cumprimento de mais de dois terços da pena, em regime fechado; b) ausência de reincidência específica por parte do apenado.

4.12 Associação criminosa para a prática de crimes hediondos

Ante o teor do art. 8º da Lei n. 8.072/90, será de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Vale ressaltar que a Lei n. 12.850/2013 alterou a configuração do crime de bando ou quadrilha, previsto no art. 288 do CP, que passou a se chamar associação criminosa, requerendo, agora, um mínimo de 3 pessoas para sua tipificação.

Temos, assim, no ordenamento jurídico brasileiro, três espécies de associação criminosa:

a) associação criminosa genérica, prevista no art. 288 do Código Penal;

b) associação criminosa específica para a prática de crimes hediondos ou assemelhados, prevista no art. 8º da Lei n. 8.072/90;

c) associação criminosa específica para a prática de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (duas ou mais pessoas), prevista nos arts. 35 e 36, ambos da Lei n. 11.343/2006, que recebe o nome de associação para o tráfico. Nesse caso, a definição típica da Lei de Drogas deve prevalecer, por ser ela mais recente e específica, com a pena de 3 a 10 anos de reclusão, e pagamento de 700 a 1.200 dias-multa.

4.13 Delação premiada

A Lei n. 8.072/90 prevê, ainda, no art. 8º, a delação premiada para o crime de associação criminosa envolvendo crimes hediondos ou assemelhados.

Assim, o participante e o associado que denunciar à autoridade a associação criminosa, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).

Essa causa de redução de pena somente se aplica ao crime de associação criminosa para a prática de crimes hediondos e assemelhados, ou seja, o disposto no referido parágrafo único aplica-se somente ao caput do art. 8º e não ao tipo penal básico do art. 288 do Código Penal.

4.14 Causas especiais de aumento de pena

O art. 9º da Lei n. 8.072/90 prevê a incidência de causas especiais de aumento de pena, previstas no art. 224 do Código Penal, especificamente para os crimes que aponta.

Com a revogação do citado art. 224, entretanto, discute-se se teria havido ou não a revogação tácita do art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos. A nosso ver, ante a revogação expressa do art. 224, estando as hipóteses antes consideradas de violência presumida integradas nos crimes contra a dignidade sexual praticados contra vulneráveis, inclusive com resultado lesão grave ou morte, não tem mais aplicação o dispositivo transcrito. Essa posição, entretanto, vem contrariada por algumas decisões do Supremo Tribunal Federal. A saber:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. AUMENTO DE PENA PREVISTO NO ART. 9º DA LEI 8.072/90. BIS IN IDEM: INOCORRÊNCIA. LEI N. 12.015/09: REPERCUSSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À INSTÂNCIA ANTECEDENTE. QUESTÃO, ADEMAIS, DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SÚMULA N. 611 DO STF. 1. Não constitui bis in idem o aumento de pena previsto no art. 9º da Lei 8.072/90, por ser a vítima do atentado violento ao pudor menor de 14 (quatorze) anos. Precedentes do STF. 2. No estupro e no atentado violento ao pudor não é a idade da vítima que compõe o tipo, mas o emprego, para lograr a prática sexual incriminada, de grave ameaça ou de violência, o qual, na verdade, a regra de extensão do art. 224 – antes de presumi-lo existente –, equipara à incapacidade de consentir da vítima, entre outras razões, pela presunção legal extraída de não ser ela maior de quatorze anos. 3. A repercussão da Lei n. 12.015/09 sobre a pena imposta ao paciente, além de não haver sido objeto de questionamento e apreciação na instância antecedente, em conformidade com o disposto na Súmula 611 desta Suprema Corte, deve ser objeto de consideração pelo juízo da execução. 4. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício” (HC 103.404/SP – Rel. Min. Dias Toffoli – DJe 7-4-2011).

4.15 Contagem em dobro dos prazos procedimentais

O art. 10 da lei ora comentada acrescentou o parágrafo único ao art. 35 da revogada Lei n. 6.368/76, determinando, naquela oportunidade, a contagem em dobro dos prazos procedimentais nos casos dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14 dessa lei.

Essa previsão, entretanto, perdeu a eficácia em razão dos novos prazos procedimentais previstos pela Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), nos arts. 48 e 59, já comentados no capítulo próprio desta obra.

5. DESARMAMENTO – LEI N. 10.826/2003

5.1 Análise dos crimes em espécie

5.1.1 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido – art. 12

Objetividade jurídica: a proteção da incolumidade pública, representada pela segurança coletiva.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos “possuir” (ter, deter) e “manter” (reter, conservar). A posse ou manutenção da arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido deve dar-se no interior da residência do sujeito ativo, ou dependência desta, ou ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou responsável legal do estabelecimento ou empresa. Afora esses locais, estará configurado o crime do art. 14 da lei.

Objeto material: arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido. Vide art. 23 da lei.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: cuida-se de crime de mera conduta, de perigo abstrato, que se consuma com a simples posse ou manutenção sob guarda do objeto material. É inexigível a ocorrência de perigo concreto, uma vez que a norma visa proteger a incolumidade pública.

Tentativa: não se admite.

5.1.2 Omissão de cautela – art. 13

Objetividade jurídica: a proteção da incolumidade pública, representada pela segurança coletiva. Também a tutela da vida e da integridade corporal do próprio menor de 18 anos e da pessoa portadora de deficiência mental.

Sujeito ativo: qualquer pessoa responsável pela arma.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: é omissiva própria, revelada pelo verbo “omitir”. Nesse caso, o perigo é presumido, bastando o apoderamento da arma devido à omissão na cautela.

Elemento subjetivo: culpa, manifestada pela negligência.

Consumação: o crime se consuma com a omissão (negligência) do agente. Discute-se se é necessário para a consumação do delito o efetivo apoderamento da arma pelo menor de 18 anos ou deficiente mental. A posição que vem sendo mais aceita na jurisprudência é a de que o apoderamento da arma é imprescindível, pois configura o resultado involuntário do crime culposo.

Tentativa: não se admite, pois se trata de crime omissivo próprio, culposo.

Parágrafo único: Nesse dispositivo, o sujeito ativo pode ser somente o proprietário ou diretor responsável pela empresa de segurança e transporte de valores. Essa norma é decorrência da obrigação instituída pelo art. 7º, § 1º, do estatuto em comento. Trata-se de crime omissivo, que se consuma após o decurso do prazo de 24 horas, depois de ocorrida perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição.

5.1.3 Porte de arma de fogo de uso permitido – art. 14

Objetividade jurídica: a proteção da incolumidade pública, representada pela segurança coletiva.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: a conduta típica vem expressa por treze verbos (portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar), traduzindo tipo misto alternativo, no qual a realização de mais de um comportamento pelo mesmo agente implicará sempre um único delito.

Inclusive, a lei não faz distinção entre o “porte” e o “transporte” de arma de fogo, sendo ambas as condutas típicas e configuradores do delito.

Indiferente, também, para a configuração do delito, estar a arma de fogo desmuniciada por ocasião da apreensão, pois se trata de crime de perigo abstrato. Essa posição, embora prevalente, não é pacífica.

No Supremo Tribunal Federal: “... 3. A conduta de portar arma de fogo desmuniciada sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar configura o delito de porte ilegal previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, crime de mera conduta e de perigo abstrato. 4. Deveras, o delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante o fato de o armamento estar municiado ou não. Tanto é assim que a lei tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente. Precedentes: HC 104.206/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 26/8/2010; HC 96072/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 8/4/2010; RHC 91553/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJe de 20/8/2009” (HC 88.757/DF – Rel. Min. Luiz Fux – DJe 20-9-2011).

“Habeas corpus. Constitucional. Penal. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei n. 10.826/03). Arma desmuniciada. Crime de perigo abstrato. Tipicidade da conduta. Precedentes. 1. A jurisprudência firmada pela Primeira Turma desta Corte é firme no sentido de que ‘o porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato, consumando-se pela objetividade do ato em si de alguém levar consigo arma de fogo, desautorizadamente e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Donde a irrelevância de estar municiada a arma, ou não, pois o crime de perigo abstrato é assim designado por prescindir da demonstração de ofensividade real’ (RHC n. 91.553/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 21-8-09). 2. Ordem denegada” (HC 101.994/SP – Rel. Min. Dias Toffoli – DJe 25-8-2011).

Objeto material: arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido. Vide art. 23 da lei.

Consumação: com a prática de uma ou mais condutas previstas no tipo penal. Sendo crime de conteúdo variado, a prática de mais de uma conduta não importa em concurso de crimes.

Tentativa: em tese, é admissível, embora de difícil configuração ante a multiplicidade de condutas incriminadas. O início da execução de uma conduta pode configurar a consumação de outra.

Parágrafo único: foi declarado inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da ADIn 3.112-1, em 2 de maio de 2007, considerou desarrazoada a vedação, ao fundamento de que tais delitos não poderiam ser equiparados ao terrorismo, à prática de tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes ou aos crimes hediondos (art. 5º, XLIII, da CF). Portanto, o crime em comento é suscetível de fiança e de liberdade provisória sem fiança.

5.1.4 Disparo de arma de fogo – art. 15

Objetividade jurídica: a proteção da incolumidade pública, representada pela segurança coletiva.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: a conduta vem expressa pelos verbos “disparar” e “acionar”. O disparo em via pública absorve o porte ilegal, aplicando-se o princípio da consunção. O número de disparos é irrelevante. Trata-se de tipo penal subsidiário, já que o crime somente ocorre se a conduta não tiver por finalidade a prática de outro crime. Estabelece expressamente a lei, portanto, a consunção do crime de disparo de arma de fogo pelo crime-fim pretendido pelo agente. Deve ser ressaltado, entretanto, que, ao consagrar essa figura típica como crime subsidiário, criou o legislador, na lei, a possibilidade de absorção do disparo de arma de fogo por crime menos grave (crime-fim), com penas muito menores.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com o efetivo disparo da arma de fogo ou acionamento da munição. Trata-se de crime de perigo abstrato (presumido), consumando-se independentemente da comprovação do risco.

Tentativa: não se admite.

Parágrafo único: foi declarado inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da ADIn 3.112-1, em 2 de maio de 2007, considerou desarrazoada a vedação, ao fundamento de que tais delitos não poderiam ser equiparados ao terrorismo, à prática de tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes ou aos crimes hediondos (art. 5º, XLIII, da CF). Portanto, o crime em comento é suscetível de fiança e de liberdade provisória sem fiança.

5.1.5 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito – art. 16

Objetividade jurídica: a proteção da incolumidade pública, representada pela segurança coletiva.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: a conduta típica vem expressa por quatorze verbos (possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar), traduzindo tipo misto alternativo, no qual a realização de mais de um comportamento pelo mesmo agente implicará sempre um único delito.

Inclusive, a lei não faz distinção entre o “porte” e o “transporte” de arma de fogo, sendo ambas as condutas típicas e configuradoras do delito.

Indiferente, também, para a configuração do delito, estar a arma de fogo desmuniciada por ocasião da apreensão, pois se trata de crime de perigo abstrato. Essa posição, embora prevalente, não é pacífica.

No Supremo Tribunal Federal: “... 3. A conduta de portar arma de fogo desmuniciada sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar configura o delito de porte ilegal previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, crime de mera conduta e de perigo abstrato. 4. Deveras, o delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante o fato de o armamento estar municiado ou não. Tanto é assim que a lei tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente. Precedentes: HC 104.206/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 26/8/2010; HC 96072/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 8/4/2010; RHC 91553/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJe de 20/8/2009” (HC 88.757/DF – Rel. Min. Luiz Fux – DJe 20-9-2011).

“Habeas corpus. Constitucional. Penal. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei n. 10.826/03). Arma desmuniciada. Crime de perigo abstrato. Tipicidade da conduta. Precedentes. 1. A jurisprudência firmada pela Primeira Turma desta Corte é firme no sentido de que ‘o porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato, consumando-se pela objetividade do ato em si de alguém levar consigo arma de fogo, desautorizadamente e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Donde a irrelevância de estar municiada a arma, ou não, pois o crime de perigo abstrato é assim designado por prescindir da demonstração de ofensividade real’ (RHC n. 91.553/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 21-8-09). 2. Ordem denegada” (HC 101.994/SP – Rel. Min. Dias Toffoli – DJe 25-8-2011).

Objeto material: arma de fogo, acessório ou munição, de uso proibido ou restrito. Vide art. 23 da lei. No caso do caput desse artigo, também, a arma de fogo deve ser devidamente identificada por meio de numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação. Caso a numeração, marca ou sinal de identificação estejam suprimidas, estará configurado o crime do art. 16, parágrafo único, IV, da lei.

Consumação: com a prática de uma ou mais condutas previstas no tipo penal. Sendo crime de conteúdo variado, a prática de mais de uma conduta não importa em concurso de crimes.

Tentativa: em tese é admissível, embora de difícil configuração ante a multiplicidade de condutas incriminadas. O início da execução de uma conduta pode configurar a consumação de outra.

5.1.6 Supressão ou alteração de marca, numeração ou sinal de identificação de arma de fogo ou artefato – parágrafo único, inc. I

Objetividade jurídica: a proteção da incolumidade pública, representada pela segurança coletiva.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos “suprimir” (retirar, eliminar, obliterar) e “alterar” (modificar, mudar).

Objeto material: marca, numeração ou sinal de identificação de arma de fogo ou artefato. A marca, numeração, sinais de identificação e demais características das armas de fogo devem ficar registradas no Sistema Nacional de Armas – SINARM (art. 2º).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva supressão ou alteração da marca, numeração ou sinal de identificação da arma de fogo ou artefato.

Tentativa: admite-se, por ser fracionável o iter criminis.

5.1.7 Modificação das características da arma de fogo – parágrafo único, inc. II

Objetividade jurídica: a proteção da incolumidade pública, representada pela segurança coletiva.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “modificar” (alterar, mudar). Somente é punível a modificação que torne a arma de fogo equivalente à de uso proibido ou restrito, ou aquela que tenha por fim dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz.

Objeto material: as características de arma de fogo (calibre, comprimento do cano, forma de acionamento da munição, mira, capacidade etc.).

Elemento subjetivo: dolo. Deve o agente ter, ainda, o especial fim de agir: tornar a arma de fogo modificada equivalente a arma de uso proibido ou restrito, ou dificultar ou de qualquer modo induzir a erro a autoridade policial, perito ou juiz.

Consumação: com a efetiva modificação das características da arma de fogo.

Tentativa: admite-se, por ser fracionável o iter criminis.

5.1.8 Posse, detenção, fabricação ou emprego de artefato explosivo ou incendiário – parágrafo único, inc. III

Objetividade jurídica: a proteção da incolumidade pública, representada pela segurança coletiva.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos “possuir” (ter, deter), “deter” (ter, possuir), “fabricar” (produzir, realizar) e “empregar” (utilizar, aplicar).

Objeto material: artefatos explosivos ou incendiários, que também constituem produtos controlados, a ser disciplinados por ato do chefe do Poder Executivo Federal, mediante proposta do Comando do Exército (art. 23, caput).

Consumação: com a efetiva posse, detenção, fabricação ou emprego do artefato explosivo ou incendiário.

Tentativa: admite-se nas condutas “fabricar” e “empregar”.

5.1.9 Porte de arma de fogo de numeração raspada – parágrafo único, inc. IV

Objetividade jurídica: a proteção da incolumidade pública, representada pela segurança coletiva.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem expressa pelos verbos “portar” (trazer consigo, carregar), “possuir” (ter, deter), “adquirir” (conseguir, alcançar, comprar), “transportar” (conduzir, levar) e “fornecer” (proporcionar, dar). Trata-se de tipo penal misto alternativo, ou de conteúdo variado, sendo que a prática de mais de uma conduta não enseja o concurso de crimes.

Objeto material: arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a realização de qualquer das condutas incriminadas. Trata-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato.

Tentativa: não se admite.

5.1.10 Venda, entrega ou fornecimento de arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente – parágrafo único, inc. V

Objetividade jurídica: a tutela da incolumidade pública, representada pela segurança coletiva. Também a proteção da vida e da integridade corporal da criança e do adolescente.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a criança ou o adolescente.

Conduta: vem representada pelos verbos “vender” (alienar, comercializar), “fornecer” (dar, entregar, proporcionar) e “entregar” (dar, fornecer), a título oneroso ou gratuito.

Objeto material: arma de fogo, acessório, munição ou explosivo.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva venda, fornecimento ou entrega, de qualquer forma, a título oneroso ou gratuito.

Tentativa: admite-se.

Revogação do ECA: ao tratar dessa modalidade criminosa, entendemos que o dispositivo em comento não revogou o art. 242 da Lei n. 8.069/90. O objeto material do art. 242 do ECA é arma, munição ou explosivo. Nesse ponto, encontra-se mais visível a distinção desse dispositivo com o inciso V em análise, que se refere a arma de fogo. Portanto, se a venda, o fornecimento ou a entrega à criança ou ao adolescente for de arma de fogo, estará configurada a hipóteses criminosa do inciso V, ora em comento. Caso a venda, o fornecimento ou a entrega à criança ou ao adolescente for de qualquer outra arma, que não arma de fogo, estará configurada a hipótese do art. 242 do ECA.

5.1.11 Produção, recarga, reciclagem ou adulteração de munição ou explosivo – parágrafo único, inc. VI

Objetividade jurídica: a incolumidade pública, representada pela segurança coletiva.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos “produzir” (gerar, fabricar), “recarregar” (tornar a carregar), “reciclar” (processar para reutilizar) e “adulterar” (defraudar, corromper) – arts. 2º, IX, e 4º, §§ 2º e 5º.

Objeto material: munição ou explosivo.

Consumação: com a prática de qualquer das condutas incriminadas. É crime de perigo abstrato.

Tentativa: admite-se, por ser fracionável o iter criminis.

5.1.12 Comércio ilegal de arma de fogo – art. 17

Objetividade jurídica: a incolumidade pública, representada pela segurança coletiva.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, desde que no exercício de atividade comercial ou industrial. O parágrafo único equipara à atividade comercial ou industrial qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada por quatorze verbos (adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar), traduzindo tipo misto alternativo no qual a realização de mais de um comportamento pelo mesmo agente implicará sempre um único delito.

Objeto material: arma de fogo, acessório ou munição, seja de uso permitido ou proibido ou restrito. Se a arma de fogo, acessório ou munição for de uso proibido ou restrito, a pena é aumentada de metade, conforme o disposto no art. 19 da lei.

Consumação: com a efetiva prática de uma das condutas incriminadas. Trata-se de crime de perigo abstrato.

Tentativa: admite-se a tentativa, pois em algumas modalidades de conduta o iter criminis é fracionável. Entretanto, deve ser observado que, na descrição legal do tipo, constam condutas que seriam preparatórias de outras, de modo que, em algumas hipóteses, uma conduta anterior já pode configurar o crime consumado.

Parágrafo único: equipara à atividade comercial ou industrial qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência. Portanto, como já foi ressaltado, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que se dedique à prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino de arma de fogo, acessório ou munição.

5.1.13 Tráfico internacional de arma de fogo – art. 18

Objetividade jurídica: a proteção da incolumidade pública, representada pela segurança coletiva.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos “importar” (trazer de fora do país), “exportar” (enviar ou vender para fora do país) e “favorecer” (facilitar, beneficiar). O favorecimento deve voltar-se à entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição. Em qualquer das modalidades de conduta deve inexistir “autorização da autoridade competente”, que, no caso da lei em comento, deve pertencer ao Comando do Exército, nos termos dos arts. 24 e 27.

Objeto material: arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, proibido ou restrito. O art. 19 determina o aumento da pena da metade se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito.

Consumação: na modalidade de conduta “importar”, consuma-se com o efetivo ingresso da arma de fogo, acessório ou munição no País. Na modalidade de conduta “exportar”, com a efetiva saída do objeto material do País. São hipóteses de crime instantâneo. Na conduta de “favorecer” a entrada ou saída do território nacional, consuma-se com o efetivo favorecimento, que pode ser praticado por ação ou por omissão do agente.

Tentativa: admite-se, salvo na hipótese de favorecimento por omissão.

5.1.14 Causas especiais de aumento de pena – art. 19

Dispõe o art. 19 da Lei de Armas que, nos crimes de comércio ilegal e tráfico internacional de armas de fogo, acessórios ou munição, a pena é aumentada de metade se forem os objetos de uso proibido ou restrito. Vale lembrar, nesse aspecto, que “a classificação legal, técnica e geral, bem como a definição das armas de fogo e demais produtos controlados, de usos proibidos, restritos, permitidos ou obsoletos e de valor histórico serão disciplinadas em ato do Chefe do Poder Executivo Federal, mediante proposta do Comando do Exército” (art. 23).

O art. 20 da Lei de Armas prevê, ainda, aumento de pena de metade se os crimes de porte ilegal ou disparo de arma de fogo, posse ou porte ilegal de arma de uso restrito, comércio ilegal e tráfico internacional de arma de fogo forem praticados por integrantes dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º.

5.1.15 Fiança e liberdade provisória – art. 21

O art. 21 foi declarado inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da ADIn 3.112-1, em 2 de maio de 2007, entendeu que a proibição de liberdade provisória, com ou sem fiança, viola os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

6. DROGAS – LEI N. 11.343/2006

6.1 Dos crimes e das penas

6.1.1 Posse para consumo pessoal – art. 28

Manutenção da criminalização: Quando entrou em vigor a Lei n. 11.343/2006, mínima parcela da doutrina pátria entendeu que, ante a nova redação do art. 28, teria havido a descriminalização do porte de droga para uso próprio, uma vez que não mais há previsão de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas, que está sujeito a advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa. Não houve, entretanto, a descriminalização da posse de droga para consumo próprio, mas apenas diminuição da carga punitiva, pois a lei, mesmo tratando mais brandamente o usuário, manteve a conduta como crime, fixando-lhe pena (ainda que não privativa de liberdade). Nesse sentido entendeu o Supremo Tribunal Federal, em decisão paradigmática: STF – RE 430105 QO – RJ – 1ª T. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – j. 13-2-2007 – Informativo n. 456 do STF.

Aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006: dispõe a Súmula 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”.

Competência do Juizado Especial Criminal: O crime de posse para consumo pessoal é de competência do Juizado Especial Criminal, devendo o Promotor de Justiça, quando do oferecimento da proposta de transação, já mencionar qual a pena ou penas que deverão ser aplicadas ao usuário. Esse assunto será abordado mais à frente, quando da análise do procedimento.

Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública. Secundariamente, a vida e a saúde de cada cidadão.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado (coletividade).

Conduta: vem representada por cinco verbos: “adquirir” (conseguir, obter, comprar), “guardar” (conservar, manter, ter em depósito), “ter em depósito” (manter armazenado, reservado), “transportar” (levar de um local para outro) e “trazer consigo” (ter em poder, portar). A prática de mais de uma conduta não implica concurso de crimes, mas um único delito (crime de ação múltipla – tipo misto alternativo).

Consumo pessoal: para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, § 2º). A posse de pequena quantidade de droga não implica, por si só, posse para consumo pessoal. Nada impede que o traficante tenha consigo pequena quantidade de drogas para vender, ou que tenha vendido a maior parte da droga, restando-lhe pequena quantidade. Pode ocorrer, ainda, que o usuário, com receio de incursões frequentes em locais de risco para a aquisição da droga em pequenas quantidades, a adquira em quantidade considerável, guardando-a para consumo pessoal durante longo período de tempo. Neste caso, verificada apenas a quantidade de droga, haveria injusta tipificação de sua conduta como tráfico. Portanto, a melhor solução é considerar as circunstâncias do fato, atendendo-se à natureza e à quantidade da droga apreendida, assim como ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, analisando-se ainda as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente.

Objeto material: é a droga, assim entendida como substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998.

Norma penal em branco: para fins da lei de drogas, consideram-se drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. Assim, cabe ao Ministério da Saúde publicar periodicamente listas atualizadas sobre as substâncias e produtos considerados drogas.

Elemento normativo: traduz-se pela expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a prática de qualquer das modalidades de conduta.

Tentativa: em regra não se admite. Há quem sustente a possibilidade de tentativa na conduta “adquirir”, quando, iniciado o ato executório de aquisição, esse vem a ser interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Advertência sobre os efeitos da droga: cuida-se de nova modalidade de sanção não privativa de liberdade, sem precedentes na legislação penal pátria. Tem a advertência natureza jurídica de pena, podendo gerar, inclusive, reincidência. O juiz deverá aplicá-la na própria audiência preliminar, já que o rito processual, nestes casos, segue o disposto nos arts. 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95, conforme determina o art. 48 da lei. Na audiência preliminar, havendo a proposta de transação pelo Ministério Público, consistente em advertência sobre os efeitos da droga, aceita pela defesa, deverá o juiz censurar levemente o autor do fato, esclarecendo-o sobre os efeitos nocivos da droga (não somente para ele próprio, mas também para toda a sociedade), de tudo lavrando-se termo, que deverá ser subscrito pelos presentes (juiz, promotor de justiça, autor do fato e defensor). Caso não seja aplicada em audiência preliminar, deve o juiz designar audiência para tal fim, nos moldes da audiência admonitória da suspensão condicional da pena.

Prestação de serviços à comunidade: na sistemática da Lei de Drogas, a prestação de serviços à comunidade foi erigida à categoria de pena principal, perdendo seu caráter substitutivo que lhe é imposto pelo Código Penal. Pode ser aplicada em audiência preliminar, nos moldes dos comentários ao item acima. Essa pena terá o prazo máximo de 5 meses, devendo ser gratuita e seguir as regras do art. 46, § 3º, do Código Penal, sendo atribuída conforme as aptidões do autor do fato e cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia da semana, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. Na Lei de Drogas, a prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados, sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas (art. 28, § 5º). Em caso de não cumprimento, a prestação de serviços à comunidade poderá ser substituída por admoestação verbal ou multa.

Comparecimento a programa ou curso educativo: essa modalidade de sanção também é novidade no nosso sistema jurídico penal, tendo sido instituída pela Lei de Drogas como medida educativa. É considerada pena e gera reincidência. Tem duração máxima de 5 meses (art. 28, § 3º). Essa medida também poderá ser determinada em audiência preliminar, nos moldes do item acima, sobre a advertência. Em caso de não cumprimento, essa medida educativa poderá ser substituída por admoestação verbal ou multa.

Reincidência: considera-se reincidente o agente que pratica novo crime após o trânsito em julgado de sentença que o tenha condenado por crime anterior (art. 63 do CP). Assim, consoante o disposto no art. 28, § 4º, em caso de reincidência em crime de posse de droga para consumo pessoal, as penas de prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 meses.

Admoestação verbal: cuida-se de nova modalidade de pena instituída pelo art. 28, § 6º, I, da Lei de Drogas, aplicável ao agente que, injustificadamente, se recuse a cumprir as penas de prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. Deve consistir em censura verbal feita pelo juiz, concitando o agente a cumprir a medida que lhe foi aplicada. O agente deve ser submetido a admoestação verbal em audiência para esse fim designada, de tudo lavrando-se termo, por todos assinado (juiz, promotor de justiça, autor do fato e defensor).

Multa: consiste em sanção pecuniária, aplicável ao agente que, injustificadamente, se recuse a cumprir as penas de prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. Deve suceder a admoestação verbal. Será imposta pelo juiz atendendo à reprovabilidade da conduta e fixada em dias-multa. Consistirá, no mínimo, em 40 e, no máximo, em 100 dias-multa. O valor do dia-multa, segundo a capacidade econômica do agente, será de, no mínimo, um trinta avos e de, no máximo, três vezes o maior salário mínimo. Os valores decorrentes dessa multa serão creditados ao Fundo Nacional Antidrogas.

Prescrição: De acordo com o disposto no art. 30 da lei, “prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal”. Como não houve previsão de penas privativas de liberdade ao crime de posse de drogas para consumo pessoal, foi necessária a criação de regra específica para a prescrição das penas estabelecidas, as quais, apenas no tocante à interrupção do prazo, seguirão o disposto nas regras prescricionais do Código Penal.

Quantidade ínfima de droga: A quantidade ínfima de droga não descaracteriza o delito, existente na substância o princípio ativo caracterizador da dependência física e psíquica.

O Supremo Tribunal Federal vem entendendo que não se aplica o princípio da insignificância para o delito de posse de drogas para consumo próprio em razão de o bem jurídico tutelado ser a saúde pública. A nosso ver, entretanto, nada impede a aplicação do referido princípio ao crime do art. 28 da Lei de Drogas, calcada na máxima latina de minimis non curat praetor. Nesse caso, a conduta do agente é de mínima ofensividade, não apresentando periculosidade social, com reduzidíssimo grau de reprovabilidade, provocando lesão jurídica inexpressiva. De crer, portanto, que a resistência das cortes superiores em aplicar a este crime o princípio da insignificância se funda mais em razões morais e de política criminal (questionável) do que propriamente em risco social e saúde pública.

Plantação para consumo pessoal: o legislador deixou clara, no § 1º, sua intenção de equiparar à posse para consumo pessoal a semeadura, cultivo ou colheita de plantas, para consumo pessoal, destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

É de se notar que, no art. 33, § 1º, da lei estão tipificadas as condutas de semear, cultivar e fazer colheita, caracterizando o crime de tráfico. Evidentemente que, neste caso, deve haver o propósito de mercancia, de traficância, enfim, de entrega a consumo de terceiros.

No caso de semeação, cultivo ou colheita para consumo pessoal, a conduta será a do art. 28, § 1º, da lei.

Há, entretanto, evidente dificuldade em se precisar o alcance e a perfeita delimitação do termo plantas (quantas plantas, de que espécie, de que tamanho) e da expressão pequena quantidade.

Para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal, conforme determinação constante do § 2º, o juiz deve atender à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Prisão em flagrante: veda a lei expressamente, no § 2º do art. 48, a prisão em flagrante do agente surpreendido na posse de drogas para consumo pessoal.

O agente surpreendido pela polícia na posse de drogas para consumo próprio será abordado, visando à cessação do ilícito penal. Após isso, deverá ser encaminhado, mesmo que de forma coercitiva, ao juízo competente (Juizado Especial Criminal). Na falta deste, assumirá o autor do fato o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado, perante a autoridade policial (art. 48, §§ 2º e 3º, da Lei Antidrogas). A autoridade policial, portanto, não pode lavrar o auto de prisão em flagrante e encarcerar o agente.

Ressalte-se que o autor do fato não poderá ser preso em flagrante, o que significa apenas a não lavratura do auto de prisão em flagrante e a não condução ao cárcere. Nada impede, repita-se, seja o autor do fato capturado e levado perante a autoridade competente.

6.1.2 Tráfico de drogas – art. 33

Aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006: dispõe a Súmula 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”.

Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública; secundariamente, a vida e a saúde de cada cidadão.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado (coletividade); secundariamente, o consumidor da droga.

Conduta: vem representada por dezoito verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar e entregar), integrantes do caput do artigo, traduzindo tipo misto alternativo, em que a prática de mais de uma conduta não implica concurso de crimes, mas um único delito.

Objeto material: é a droga, assim entendida como substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998.

Norma penal em branco: para fins da Lei de Drogas, como já ocorria na vigência da lei anterior, consideram-se drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas pelo Poder Executivo da União. Assim, cabe ao Ministério da Saúde publicar periodicamente listas atualizadas sobre as substâncias e produtos considerados drogas.

Elemento normativo: traduz-se pela expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: ocorre com a prática de qualquer das ações constantes da figura típica, independentemente de qualquer outro resultado. Há modalidades de condutas que constituem crimes instantâneos (adquirir, fornecer, vender etc.) e outras que constituem crimes permanentes (ter em depósito, guardar, trazer consigo e expor à venda).

Tentativa: admite-se nos crimes instantâneos, não nos permanentes. Há, entretanto, quem sustente a inadmissibilidade de tentativa no crime de tráfico, dada a multiplicidade de condutas incriminadas (RT, 777/724 e 613/288).

Matéria-prima: O § 1º do art. 33 traz várias figuras equiparadas ao tráfico, ensejadoras da mesma punição, desde que praticadas “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (elemento normativo do tipo). O inc. I prevê várias condutas (tipo misto alternativo) que têm como objeto material “matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas”.

Semeação e cultivo: O inc. II do § 1º do art. 33 pune a conduta daquele que “semeia, cultiva ou faz a colheita” de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.

Na sistemática da Lei n. 6.368/76, a semeadura, cultivo ou colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente configurava sempre crime de tráfico ilícito (art. 12, § 1º, II), independentemente da quantidade de plantas. Na lei atual, no art. 28, § 1º, deixou claro o legislador sua intenção de equiparar à posse para consumo pessoal a semeação, cultivo ou colheita, para consumo pessoal, de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, § 2º). Caso a semeação, o cultivo e a colheita não sejam para consumo pessoal, mas para entrega a consumo de terceiros, estará caracterizada a figura do tráfico de drogas.

Utilização de local: O inc. III, do § 1º, do art. 33 pune a conduta daquele que utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito de drogas.

Instigação, induzimento ou auxílio ao uso: na figura do art. 33, § 2º, a consumação ocorre com o simples auxílio moral ou material, independentemente do efetivo uso da droga pela vítima. A consumação é antecipada à simples conduta do agente, dispensando um resultado naturalístico.

Tráfico privilegiado: o art. 33, § 3º, cuida de uma figura típica nova, sem correspondente na Lei n. 6.368/76, consistente em oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem. Para a caracterização do crime de tráfico privilegiado, entretanto, são exigidos alguns elementos:

a) oferecimento eventual da droga;

b) sem objetivo de lucro;

c) a pessoa do relacionamento do agente;

d) consumo conjunto (também pelo agente).

Causa de diminuição de pena: O § 4º do art. 33 trouxe causa de diminuição de pena aos crimes do caput e do § 1º, quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Penas restritivas de direitos: O crime de tráfico ilícito de drogas é assemelhado ao hediondo (art. 2º, caput, da Lei n. 8.072/90), devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida inicialmente em regime fechado, conforme recente alteração introduzida pela Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007. Portanto, todo o rigor imposto pela Lei dos Crimes Hediondos não se coaduna com a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (chamadas de penas alternativas) – art. 44 do Código Penal, até porque a Lei de Drogas é especial em relação a esse diploma. É bem de ver que a Lei de Drogas, no art. 44, prevê expressamente a proibição da conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, nos casos dos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37. Essa proibição, entretanto, já foi mitigada pelo Supremo Tribunal Federal, que, por maioria de votos, no julgamento do HC 97256/RS, em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação de conversão de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, no caso de tráfico de drogas, constante dos arts. 33, § 4º, e 44, da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, inclusive, a Resolução n. 5, de 2012, do Senado Federal, que, no art. 1º, suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do HC já mencionado.

Liberdade provisória: Segundo dispõe o art. 2º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é assemelhado a hediondo, aplicando-se a ele, portanto, todas as restrições e peculiaridades previstas nesse diploma. O art. 44 veda expressamente a concessão de fiança e liberdade provisória ao tráfico. Entretanto, com a recente alteração da Lei dos Crimes Hediondos, introduzida pela Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, os crimes hediondos e assemelhados, dentre eles o de tráfico, passaram a comportar a concessão de liberdade provisória sem fiança (art. 2º, II), sendo alterado, por consequência, o teor do art. 44 da Lei de Drogas. Essa posição, entretanto, não é pacífica, havendo recentes decisões do Supremo Tribunal Federal entendendo que o art. 44 da Lei de Drogas, por ser norma especial, prepondera sobre o disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007.

Livramento condicional: somente poderá ser concedido se o condenado, além de preencher os demais requisitos legais para a obtenção do benefício (art. 83 do CP), tiver cumprido mais de dois terços da pena e não for reincidente específico. Ressalte-se que a lei, ao referir-se à reincidência específica, restringiu-a aos casos dos crimes acima apontados (arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37). Portanto, não pode ser vedado o livramento condicional se o condenado for reincidente em outro crime hediondo ou assemelhado, como ocorria sob a vigência da lei anterior, em atenção ao disposto no art. 5º da Lei n. 8.072/90.

Regime inicialmente fechado: a pena pelo crime de tráfico de drogas será cumprida inicialmente em regime fechado, admitindo-se, portanto, a progressão após o cumprimento de dois quintos da pena, se o criminoso for primário, ou três quintos se for reincidente (art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007). O STF e o STJ, em diversos precedentes, vêm entendendo que é possível a fixação de regime semiaberto ou aberto ao condenado por tráfico de drogas que faça jus à diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33. A justificativa é de que o regime inicial fechado somente se aplicaria ao traficante comum e não ao pequeno traficante, o qual poderia iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade minorada em regime menos severo. A propósito, por maioria de votos, o Plenário do STF concedeu, durante sessão extraordinária realizada no dia 27 de junho de 2012, o HC 111.840/ES e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, o qual prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado. A propósito, vale conferir o disposto na Súmula 471 do STJ.

Apelação em liberdade: dispõe o art. 59 da Lei de Drogas que, nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória. Entretanto, com a nova redação dada ao art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), pela Lei n. 11.464/2007, “em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”. Assim, em crime de tráfico de drogas, sobrevindo condenação, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade, levando em consideração os requisitos cautelares do art. 312 do CPP, o mesmo ocorrendo, por consequência, com os crimes dos arts. 34 a 37. Não se veda, portanto, o apelo em liberdade. Entretanto, e principalmente após a reforma processual penal instituída pela Lei n. 11.719/2008, que aboliu a prisão em razão de sentença condenatória recorrível, o juiz, na sentença condenatória, deve decidir, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Assim, a orientação mais moderna é no sentido de que não há obrigatoriedade do recolhimento do réu à prisão para apelar, nem tampouco a sentença condenatória implica automaticamente em prisão, devendo o juiz, em decisão fundamentada, manifestar-se expressamente sobre a manutenção ou não da custódia cautelar, fazendo-o à luz dos requisitos cautelares do art. 312 do Código de Processo Penal.

Tráfico internacional e competência: o processo e o julgamento dos crimes de tráfico de drogas, aparelhagem para a produção de drogas, associação para o tráfico, financiamento ou custeio do tráfico e colaboração para o tráfico caberão à Justiça Federal, como regra (art. 70 da Lei n. 11.343/2006), se caracterizado ilícito transnacional. Se o lugar em que tiverem sido praticados tais crimes não for sede de vara federal, serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.

6.1.3 Aparelhagem para a produção de substância entorpecente – art. 34

Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública. Secundariamente, a vida e a saúde de cada cidadão.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, o consumidor da droga.

Conduta: vem representada por onze verbos (fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar, possuir, guardar e fornecer) integrantes do artigo, traduzindo tipo misto alternativo, em que a prática de mais de uma conduta não implica concurso de crimes, mas um único delito.

Objeto material: maquinário, aparelho, instrumento ou objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. Como bem alerta Vicente Greco Filho (Tóxicos: prevenção – repressão: comentários à Lei n. 6.368, de 21-10-1976, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1987, p. 103), “para a caracterização do delito, portanto, a fim de que não se incrimine injustamente se houver destinação inocente, há necessidade de que, no caso concreto, fique demonstrado que determinados aparelhos, maquinismos, instrumentos ou objetos estejam efetivamente destinados à preparação, produção ou transformação de substância proibida”.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a prática das condutas incriminadas.

Tentativa: admite-se apenas nas modalidades de conduta “fabricar”, “adquirir”, “vender”, “fornecer”, “transportar” e “distribuir”.

6.1.4 Associação para o tráfico – art. 35

Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública. Secundariamente, a vida e a saúde de cada cidadão.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, o consumidor da droga.

Conduta: vem representada pelo verbo “associar(-se)”, que significa agregar-se, unir-se. Requer, o dispositivo, que duas ou mais pessoas se associem para o fim de, reiteradamente ou não, praticar os delitos dos arts. 33, caput e § 1º, e 34.

Elemento subjetivo: dolo, além da finalidade específica de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n. 11.343/2006.

Consumação: com a efetiva associação, independente da prática dos delitos dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da lei. Essa associação, entretanto, deve ter um mínimo de estabilidade.

Tentativa: não se admite.

Associação para o financiamento ou custeio do tráfico: o parágrafo único do art. 35 prevê a figura da associação para a prática reiterada do crime de financiamento ou custeio do tráfico. Nesse caso específico, o dispositivo legal condiciona a tipificação à “prática reiterada” do crime definido no art. 36, excluindo, portanto, do abrigo legal a associação eventual para a prática de tal crime.

Associação para o tráfico e crime hediondo: a associação para o tráfico não é crime assemelhado a hediondo, não estando, portanto, sujeito aos demais rigores impostos pela Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).

6.1.5 Financiamento ou custeio do tráfico de drogas – art. 36

Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública. Secundariamente, a vida e a saúde de cada cidadão.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, o consumidor da droga.

Conduta: vem representada pelos verbos “financiar”, que significa prover às despesas de alguma atividade, e “custear”, que significa correr com as despesas de algo. O financiamento ou custeio deve ser da prática dos delitos dos arts. 33, caput e § 1º, e 34. Trata-se de nova figura típica que não existia na lei anterior, em que o financiador era enquadrado na conduta do art. 12, § 2º, III, da Lei n. 6.368/76.

Financiador: é quem emprega capital em busca de retorno financeiro, participando dos riscos da atividade.

Financiamento e tráfico: o financiador não pode participar do tráfico de drogas. Se assim o fizer, sendo financiador e traficante, estará configurado um único crime: o de tráfico, com a causa de aumento do art. 40, VII, da lei.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com o efetivo financiamento ou custeio da atividade ilícita.

Tentativa: admite-se.

Causa de aumento de pena: previu a lei, no art. 40, VII, uma causa de aumento de pena consistente em “financiar ou custear a prática do crime”. Esta causa de aumento aplica-se ao agente que financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da lei, ou seja, além de participar desses crimes, também os financiar. Em sendo apenas o financiador dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, estará configurado o crime do art. 36.

6.1.6 Colaboração ao tráfico – art. 37

Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública. Secundariamente, a vida e a saúde de cada cidadão.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, o consumidor da droga.

Conduta: vem representada pelo verbo “colaborar”, que significa ajudar, auxiliar, trabalhar em conjunto. Deve o agente colaborar “como informante” com o grupo, organização ou associação.

Partícipe ou coautor do tráfico: o agente deve atuar somente como informante. Se participar do crime de alguma outra forma, será partícipe ou coautor do tráfico.

Colaboração: existem diversas espécies de colaboração com grupos, organizações ou associações criminosas. Em matéria de crime organizado, podemos destacar como espécies de colaboração: a informação ou vigilância de pessoas, bens ou instalações; a construção, acondicionamento, cessão ou utilização de alojamentos ou depósitos; a ocultação ou traslado de pessoas vinculadas às organizações criminosas armadas, ou terroristas; o treinamento ou assistência ao treinamento de membros das organizações criminosas etc. Em todas as hipóteses, a colaboração deve vincular-se às atividades ou finalidades dos grupos, associações ou organizações criminosas.

Informante: é aquele que presta as informações ao grupo, associação ou organização criminosa voltada à prática do tráfico. Pode o agente, por exemplo, fornecer informações sobre diligências policiais de que tem conhecimento, sobre a existência ou identidade de agentes infiltrados, sobre outras providências visando a persecução ao tráfico, tais como quebra de sigilo bancário, interceptações telefônicas, escutas ambientais etc.

Informante funcionário público: estará incurso na causa de aumento de pena do art. 40, II, da lei.

Colaboração e corrupção passiva: se o informante, na qualidade de funcionário público (art. 327 do CP), solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida para prestar a colaboração, estará caracterizado o crime de corrupção passiva (art. 317 do CP), crime formal, em concurso material com o crime do art. 36 da Lei de Drogas.

Colaboração com traficante individual: não caracteriza crime, salvo se a colaboração puder ser considerada ato de participação no crime de tráfico, oportunidade em que o informante será coautor ou partícipe dos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da lei.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva colaboração, como informante, independentemente da prática de qualquer ato pelo grupo, associação ou organização criminosa.

Crime habitual: não se trata de crime habitual, não necessitando, para sua configuração, da reiteração de condutas. Uma única informação já caracteriza o crime.

Tentativa: admite-se.

6.1.7 Prescrição culposa – art. 38

Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública. Secundariamente, a vida e a saúde de cada cidadão.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, em que somente podem ser sujeitos ativos o médico, o dentista, o farmacêutico ou o profissional de enfermagem. Apesar de o art. 38 retirar do tipo os agentes capazes de praticar a conduta, é evidente que apenas médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem continuam sendo os sujeitos ativos do crime, uma vez que somente essas pessoas possuem atribuição para prescrever ou ministrar drogas.

Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, aquele a quem o tóxico é prescrito ou ministrado.

Conduta: vem representada pelos verbos “prescrever” (indicar, receitar) e “ministrar” (dar, fornecer, administrar). A droga deve ser prescrita ou ministrada sem que dela necessite o paciente, ou em doses excessivas ou ainda em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A conduta típica passou a abranger qualquer prescrição culposa, seja ela em paciente que necessita da droga, mas em doses menores, ou o paciente que dela não precisa, mas é atingido pela conduta culposa do agente.

Elemento subjetivo: culpa – negligência, imprudência ou imperícia. Se a conduta for dolosa, estará configurado o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas.

Consumação: com a realização de uma das condutas incriminadas.

Tentativa: não se admite. Vicente Greco Filho ressalva a hipótese de envio de receita pelo correio, que vem a ser interceptada pelas autoridades, caso em que seria possível a tentativa.

Efeito da condenação: como efeito da condenação, prevê o parágrafo único do artigo em comento que deverá o juiz comunicá-la ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

6.1.8 Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas – art. 39

Objetividade jurídica: a proteção da incolumidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “conduzir”, que significa controlar, dirigir. Deve o condutor ter consumido drogas, não exigindo a lei que esteja ele “drogado”. É necessário, ainda, que a conduta do condutor que consumiu drogas exponha a dano potencial a incolumidade de outrem.

Perigo concreto: trata-se de crime de perigo concreto, que deve ser demonstrado em cada caso.

Embarcação ou aeronave: o tipo penal restringe os veículos a embarcação (barcos, navios, lanchas, jet ski etc.) ou aeronave (aviões de qualquer porte, planadores, ultraleves, helicópteros etc.). Se a condução for de veículo automotor, estará configurado o crime do art. 306 da Lei n. 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro.

Veículo de transporte coletivo de passageiros: se o veículo (embarcação ou aeronave) for destinado ao transporte coletivo de passageiros, a pena de prisão e multa, aplicada cumulativamente com a apreensão do veículo e com a cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, será de 4 a 6 anos de detenção e 400 a 600 dias-multa.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva condução da embarcação ou aeronave após o consumo de drogas. Trata-se de crime formal.

Tentativa: não se admite.

Penas acessórias: a lei prevê, além da pena privativa de liberdade e da multa, a apreensão do veículo, a cassação da habilitação respectiva ou a proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada.

6.1.9 Causas especiais de aumento de pena – art. 40

Causas de aumento de pena: a Lei de Drogas, no art. 40, fixou algumas causas de aumento de pena aos crimes previstos nos arts. 33 a 37, estabelecendo, entretanto, a majorante em um sexto a dois terços, contra um terço a dois terços da legislação anterior.

Delito transnacional: o inc. I trata do tráfico “transnacional”, correspondendo ao atual tráfico “internacional” de drogas. A alteração consiste na dispensa da existência do envolvimento entre dois Estados soberanos, como fazia o art. 18 da Lei n. 6.368/76, exigindo-se, agora, apenas a entrada ou saída da droga do Brasil.

Abuso de poder: no inc. II, a lei prevê aumento de pena aos agentes que, tendo a função de combater a criminalidade e, principalmente, o tráfico ilícito de drogas, lançam-se ao comércio clandestino, prevalecendo-se da função pública. Essa causa de aumento alcança também aquelas pessoas que, embora não titulares de função pública, tenham “missão de educação, poder familiar, guarda e vigilância” sobre as vítimas ou as drogas.

Tráfico em estabelecimentos de ensino, hospitalares, prisionais etc.: a enumeração legal do inc. III é taxativa, incidindo a causa de aumento em razão do maior perigo à saúde pública pela atuação do tráfico e demais delitos em locais de grande afluxo de pessoas.

Violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo ou intimidação: o inc. IV fixa majorante ao crime praticado mediante violência (lesões corporais de qualquer natureza), grave ameaça (prenúncio de mal injusto e grave), emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. Nesse caso, embora não preveja expressamente a lei, a causa de aumento é aplicada sem prejuízo das penas correspondentes à violência, à grave ameaça, ao porte ilegal de arma e a eventual resultado danoso advindo do processo de intimidação.

Tráfico interestadual: no inc. V, a causa de aumento de pena incide quando caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal. Trata-se de majorante que não existia na lei anterior, visando justamente a maior punição do tráfico interestadual no País.

Crime envolvendo ou visando a criança, adolescente ou pessoa com capacidade diminuída ou suprimida: essa causa de aumento do inc. VI visa proteger as pessoas sem plena capacidade de entendimento, de discernimento ou de autodeterminação, seja pela idade, seja por qualquer outra causa, e que, por essa razão, seriam mais facilmente influenciadas e atingidas pela difusão do vício.

Financiamento ou custeio: essa causa de aumento do inc. VII é muito parecida com o crime do art. 36 da Lei de Drogas, o que tem levado estudiosos a sustentar a necessidade de veto do dispositivo ou a sua ineficácia em face da tipificação como delito autônomo. É bem de ver, entretanto, que há como conciliar a causa de aumento em análise com o crime do art. 36 da lei. Essa causa de aumento aplica-se ao traficante que financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da lei, ou seja, além de participar desses crimes também os financiar. Em sendo apenas o financiador dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, estará configurado o crime do art. 36.

6.1.10 Colaboração voluntária – art. 41

Trouxe a lei, nesse artigo, a figura da delação premiada, em que o agente colaborador tem sua pena reduzida quando possibilita a identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e a recuperação total ou parcial do produto do crime. A colaboração poderá ocorrer na fase de inquérito policial ou no curso do processo criminal.

Ressalte-se que o dispositivo não permite o perdão judicial, como o fazia o art. 32, § 3º, da Lei n. 10.409/2002, mas tão somente a redução da pena, em caso de condenação, de um terço a dois terços.

A redução da pena em razão da delação, entretanto, se subordina ao cumprimento dos seguintes requisitos:

a) colaboração voluntária do indiciado ou acusado;

b) identificação dos demais coautores ou partícipes do crime;

c) recuperação total ou parcial do produto do crime.

Por fim, a redução da pena deve ser aplicada na sentença condenatória, pois o artigo é expresso em determinar “em caso de condenação”. Portanto, fica vedada a redução de pena em tese, antes da condenação, para a obtenção de benefícios legais, tais como os previstos na Lei n. 9.099/95.

6.1.11 Circunstâncias preponderantes – art. 42

Como é cediço, na fixação da pena o juiz deve seguir o sistema trifásico, previsto no art. 68 do Código Penal. Na primeira fase, deve o julgador fixar a pena-base do crime considerando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Em seguida, deve considerar as circunstâncias atenuantes e agravantes, se houver. E, a final, deve aplicar as causas de diminuição e aumento de pena, se existentes.

O artigo analisado prevê que deve o juiz, na fixação da pena, considerar com preponderância sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal:

a) a natureza da substância ou do produto;

b) a quantidade da substância ou do produto;

c) a personalidade do agente;

d) a conduta social do agente.

6.1.12 Fixação da pena de multa – art. 43

Na Lei de Drogas, a sistemática do dia-multa foi preservada, em consonância com o que dispõe a Parte Geral do Código Penal (arts. 49 a 52).

Nos crimes apenados com multa, o legislador já incluiu, no preceito secundário da norma, a quantidade mínima e máxima de dias-multa.

Na fixação do número de dias-multa, entretanto, deve o juiz considerar as circunstâncias do art. 42 da lei, ou seja, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Fixada a quantidade de dias-multa, deve o juiz atribuir valor a cada um, considerando as condições econômicas do acusado. O valor mínimo do dia-multa é de um trigésimo do maior salário mínimo vigente e o valor máximo é de cinco vezes esse salário, tal como ocorre no Código Penal (art. 49).

Prevê a lei, ainda, que, no caso de concurso de crimes, as penas de multa serão impostas sempre cumulativamente, como, de resto, já determinava o art. 72 do Código Penal.

Se, em virtude da situação econômica do acusado, o juiz considerar a pena de multa ineficaz, ainda que aplicada no máximo, poderá aumentá-la até o décuplo.

6.1.13 Fiança, sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória e penas restritivas de direitos – art. 44

Conforme já salientamos em passagem anterior, com as alterações introduzidas pela Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, os crimes hediondos e assemelhados, dentre eles o de tráfico, passaram a comportar a concessão de liberdade provisória sem fiança (art. 2º, II), sendo alterado, por consequência, o teor do art. 44 da Lei de Drogas.

Essa posição, entretanto, ressaltamos mais uma vez, não é pacífica, havendo recentes decisões do Supremo Tribunal Federal entendendo que o art. 44 da Lei de Drogas, por ser norma especial, prepondera sobre o disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007.

Com relação à conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, essa proibição já foi mitigada pelo Supremo Tribunal Federal, que, por maioria de votos, no julgamento do HC 97256/RS, em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação de conversão de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, no caso de tráfico de drogas, constante dos arts. 33, §4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, inclusive, a Resolução n. 5, de 2012, do Senado Federal, que, no art. 1º, suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do HC já mencionado.

6.1.14 Dependência e inimputabilidade – art. 45

A dependência prevista no art. 45 da Lei de Drogas pode ser definida como a intoxicação crônica por uso repetido de drogas, que determina doença mental supressora da capacidade de entendimento e de determinação no momento do fato criminoso.

O vício e a dependência são figuras distintas, que devem ser avaliadas no momento de se aferir a imputabilidade do agente. O vício se caracteriza pela mera compulsão no uso do entorpecente, sem qualquer consequência na liberdade de querer do agente. O vício não retira deste a consciência da ilicitude do crime, mantendo preservada a capacidade de entender e de querer. Já a dependência integra o conceito de doença mental, de modo que retira totalmente a responsabilidade do agente, subvertendo-lhe a consciência e a vontade, bem como a capacidade de autodeterminação.

O parágrafo único do art. 45 da lei dispõe que o juiz, quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto no artigo, as condições referidas no caput, poderá determinar, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Reconhecendo, portanto, a inimputabilidade pela dependência toxicológica, deverá (e não poderá) o juiz impor medida de segurança ao agente. Nesse sentido, inclusive, o correto entendimento de Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi (Lei de Drogas Anotada. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 151): “Se, porém, a absolvição decorre da dependência que, como já se expôs, é doença mental, a única e inafastável consequência é a da imposição de medida de proteção social, que é, no caso, o tratamento, porque, tendo sido praticado crime em razão da dependência, há perigo social que não pode simplesmente ser desconsiderado. Entender o contrário seria suicídio jurídico, social e moral”.

Embora não haja consenso na jurisprudência, forçoso é concluir que a isenção de pena a que se refere o art. 45 aplica-se a todas as infrações penais, e não apenas àquelas previstas na Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, é expresso o texto legal, que se refere a “qualquer que tenha sido a infração penal praticada”.

6.1.15 Semi-imputabilidade – art. 46

Esse artigo estabelece a redução de pena ao agente semi-imputável, assim considerado aquele que, ao tempo da ação ou omissão, em razão da dependência, ou sob o efeito de droga, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. É de ressaltar que não se aplicam as normas referentes às medidas de segurança ao semi-imputável, que deverá receber pena reduzida, devendo ser ele encaminhado a tratamento por força do disposto no art. 47 da lei.

Portanto, na sistemática da Lei de Drogas, o semi-imputável receberá pena reduzida e tratamento, que se realizará durante o cumprimento da pena. Não se aplica, neste passo, o sistema vicariante previsto no art. 98 do Código Penal.

7. IDOSO – LEI N. 10.741/2003

7.1 Dos crimes em espécie

7.1.1 Discriminação por motivo de idade – art. 96

Objetividade jurídica: a tutela dos direitos da pessoa idosa, no particular aspecto da proteção à sua liberdade individual (art. 10, § 1º), necessária ao exercício da cidadania.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: pessoa idosa (idade igual ou superior a 60 anos – art. 1º do Estatuto).

Conduta: vem representada pelos verbos “discriminar” (diferenciar, distinguir), “impedir” (obstar, obstaculizar) e “dificultar” (tornar difícil, colocar impedimento). A discriminação deve necessariamente ser praticada impedindo, dificultando ou por qualquer outro instrumento obstaculizando o acesso da pessoa idosa:

a operações bancárias;

aos meios de transporte;

ao direito de contratar;

ao exercício da cidadania.

Elemento normativo: a discriminação deve dar-se “por motivo de idade”, ou seja, em razão de possuir a vítima idade igual ou superior a 60 anos.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva discriminação, pela prática das condutas típicas.

Tentativa: admite-se.

Figuras equiparadas: o § 1º do art. 96 determina a aplicação da mesma pena ao agente que “desdenhar” (desprezar, tratar com desdém), “humilhar” (vexar, rebaixar), “menosprezar” (menoscabar, diminuir) ou “discriminar” (segregar, separar) pessoa idosa, por qualquer motivo. Nesse ponto, conferiu a lei amplo espectro de abrangência às condutas, punindo qualquer ação ou omissão contra a pessoa idosa, caracterizadora dos verbos descritos, “por qualquer motivo”.

Causas especiais de aumento de pena: o § 2º determina aumento de pena de um terço se a vítima se encontrar sob os cuidados ou responsabilidade do agente.

7.1.2 Omissão de socorro – art. 97

Objetividade jurídica: a proteção à vida ou saúde da pessoa idosa (60 anos ou mais).

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem expressa pelos verbos “deixar” (largar, abandonar), “recusar” (negar, não prestar, opor), “retardar” (procrastinar, demorar), “dificultar” (obstaculizar, criar empecilho) e pela expressão “não pedir” (não solicitar, não requerer). Trata-se de crime omissivo puro. Constituem circunstâncias elementares do tipo a possibilidade de prestar assistência e também a ausência de risco pessoal ao agente. Entretanto, nesses casos, existe a obrigação de pedir o socorro da autoridade pública.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a mera omissão do agente.

Tentativa: não se admite, por se tratar de crime omissivo puro.

Causa de aumento de pena: a pena da omissão de socorro, segundo o disposto no parágrafo único do artigo em comento, é aumentada de metade quando dela resultar lesão corporal de natureza grave, e é triplicada quando resultar morte. A lesão corporal de natureza leve que eventualmente resulte da omissão é por ela absorvida, respondendo o agente apenas pelo delito do caput deste artigo sob comentário.

7.1.3 Abandono de idoso – art. 98

Objetividade jurídica: a proteção à vida ou saúde da pessoa idosa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive aquela obrigada, por lei ou mandado, a prover as necessidades básicas do idoso.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelo verbo “abandonar” (desamparar, largar) e pela expressão “não prover” (não fornecer, não abastecer, não providenciar). Nessa última modalidade de conduta, deve o agente estar obrigado por lei ou mandado a prover ao idoso suas necessidades básicas.

Objeto material: na modalidade de conduta “não prover”, trata-se das “necessidades básicas” do idoso, ou seja, alimentação, saúde, vestuário etc.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: tratando-se de crime omissivo, consuma-se com o efetivo abandono ou com o não provimento das necessidades básicas do idoso.

Tentativa: não se admite.

7.1.4 Maus-tratos a idoso – art. 99

Objetividade jurídica: a proteção à vida e à saúde da pessoa idosa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pela expressão “expor a perigo”, que significa periclitar, colocar em risco. A conduta pode desenvolver-se pela submissão do idoso a condições desumanas ou degradantes, mediante a privação de alimentos e cuidados indispensáveis e a sua sujeição a trabalho excessivo ou inadequado.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a exposição do sujeito passivo ao perigo de dano, em consequência das condutas descritas no tipo penal.

Tentativa: admite-se a tentativa apenas nas formas comissivas.

Figuras qualificadas pelo resultado: a pena será de detenção de 2 meses a um ano e multa se dos maus-tratos resultar ao idoso lesão corporal de natureza grave (§ 1º), e de reclusão de 4 a 12 anos se resultar morte (§ 2º). As lesões corporais de natureza leve são absorvidas pelos maus-tratos.

7.1.5 Outros crimes – art. 100 e incisos

Estabelece o art. 100 várias outras figuras típicas ofensivas aos direitos garantidos à pessoa idosa pelo Estatuto em análise, punidas com reclusão de 6 meses a um ano e multa, a saber:

7.1.5.1 Discriminação por motivo de idade – inc. I

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o responsável pelo acesso ao cargo público.

Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Conduta: vem representada pelo verbo “obstar” (impedir, obstaculizar).

Objeto material: acesso a cargo público. Não há limite de idade na Constituição Federal (art. 37) para o acesso aos cargos, empregos ou funções públicas.

Elemento normativo: “por motivo de idade”. Significa que a obstaculização do acesso deve dar-se única e exclusivamente por motivo de idade, que não precisa ser, necessariamente, igual ou superior a 60 anos.

Consumação: com a efetiva obstaculização ou impedimento de acesso ao cargo público.

Tentativa: admite-se, desde que fracionável o iter criminis.

7.1.5.2 Negativa de emprego ou trabalho – inc. II

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Conduta: vem representada pelo verbo “negar” (recusar, vedar).

Objeto material: emprego ou trabalho.

Elemento normativo: “por motivo de idade”. Significa que a obstaculização do acesso deve dar-se única e exclusivamente por motivo de idade, que não precisa ser, necessariamente, igual ou superior a 60 anos.

Consumação: com a efetiva negativa de emprego ou trabalho.

Tentativa: não se admite.

7.1.5.3 Omissão de atendimento ou assistência – inc. III

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelos verbos “recusar” (não aceitar, repelir, negar), “retardar” (demorar, procrastinar), “dificultar” (obstaculizar, tornar difícil) e pela expressão “deixar de prestar” (largar, abandonar).

Objetivo material: atendimento ou assistência à saúde de pessoa idosa (arts. 15 a 19 do Estatuto).

Elemento normativo: “sem justa causa”.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a prática de uma das condutas elencadas, independentemente de outro resultado.

Tentativa: admite-se, salvo nas condutas omissivas.

7.1.5.4 Desobediência a execução de ordem judicial em ação civil pública – inc. IV

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o destinatário, o responsável pelo cumprimento ou execução da ordem judicial.

Sujeito passivo: a Administração Pública. Secundariamente, o idoso prejudicado.

Conduta: vem representada pelos verbos “deixar” (largar, abandonar), “retardar” (demorar, procrastinar) e “frustrar” (malograr).

Objeto material: a execução de ordem judicial expedida não somente nas ações civis públicas fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos (art. 81), como nas demais ações intentadas para a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Estatuto.

Elemento normativo: “sem justo motivo”.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a prática de uma das modalidades de condutas incriminadas.

Tentativa: admite-se, salvo nas condutas omissivas.

7.1.5.5 Recusa, retardamento ou omissão de dados requisitados pelo MP – inc. V

Sujeito ativo: a pessoa responsável pelo fornecimento dos dados técnicos, destinatária da requisição do Ministério Público.

Sujeito passivo: a Administração Pública.

Conduta: vem representada pelos verbos “recusar” (negar, repelir, não aceitar), “retardar” (demorar, procrastinar) e “omitir” (deixar de fazer, deixar de atuar).

Objeto material: dados técnicos indispensáveis à propositura de ação civil objeto deste Estatuto, requisitada pelo Ministério Público. A teor do art. 81, I, o Ministério Público tem legitimidade para a propositura de ações civis públicas fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos. Para tanto, fixou a lei ao Ministério Público, além das atribuições previstas na respectiva Lei Orgânica, outras estampadas no art. 74, incluindo a prerrogativa de requisitar, nos termos do art. 92, dados (documentos, objetos, perícias, informações etc.) de qualquer autoridade municipal, estadual ou federal, de administração direta ou indireta, de qualquer instituição privada e de qualquer pessoa.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a recusa, retardamento ou omissão do fornecedor dos dados técnicos.

Tentativa: admite-se, salvo na modalidade de conduta omissiva.

7.1.6 Desobediência – art. 101

Objetividade jurídica: a tutela da Administração Pública, no que concerne ao cumprimento da determinação expedida pelo juiz.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o destinatário ou o responsável pelo cumprimento ou execução da ordem judicial.

Sujeito passivo: a Administração Pública. Secundariamente, o idoso prejudicado.

Conduta: vem representada pelos verbos “deixar” (largar, abandonar), “retardar” (demorar, procrastinar) e “frustrar” (malograr).

Objeto material: o cumprimento ou execução de ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso (arts. 78 a 92).

Elemento normativo: “sem justo motivo”.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com o efetivo descumprimento da ordem judicial, retardamento ou frustração de sua execução.

Tentativa: admite-se, salvo na modalidade de conduta omissiva.

7.1.7 Apropriação indébita – art. 102

Objetividade jurídica: proteção do patrimônio do idoso, representado por seus bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que tenha posse ou detenção do patrimônio do idoso.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelos verbos “apropriar-se” (assenhorear-se, tornar-se dono, fazer sua a coisa) e “desviar” (desencaminhar, alterar o destino). Embora o dispositivo em comento não faça menção expressa, é necessário que o sujeito ativo tenha a posse ou detenção do bem, provento, pensão ou qualquer outra renda do idoso. Trata-se de modalidade especial de apropriação indébita inserida no Estatuto para a tutela específica do patrimônio do idoso. Caso o agente se aproprie ou desvie e não tenha a posse ou detenção da remuneração ou renda do idoso, estará configurado outro ilícito penal contra o patrimônio (furto, estelionato, roubo etc.).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva apropriação ou desvio, devendo haver a inversão do animus da posse da coisa por parte do agente.

Tentativa: admite-se.

7.1.8 Recusa de acolhimento ou permanência de idoso – art. 103

Objetividade jurídica: proteção à liberdade individual do idoso, representada pelo direito de outorgar procuração quando e a quem desejar. Secundariamente, a proteção de sua vida e integridade corporal, representada pelo direito ao abrigo, quando necessitar.

Sujeito ativo: o responsável pela entidade de atendimento a quem o idoso solicite abrigo.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelo verbo “negar” (recusar, não prestar, não dar). A negativa de acolhimento ou permanência do idoso, como abrigado, deve dar-se por uma razão específica: a recusa dele em outorgar procuração à entidade de atendimento. Infelizmente, há entidades de atendimento ao idoso que exigem dele a outorga de procuração, geralmente para a gerência de patrimônio, mais especificamente no que concerne ao recebimento de proventos, pensão ou outro rendimento. De posse da procuração, é comum ver-se o responsável pela entidade locupletar-se dos valores recebidos pelo idoso, dispensando-lhe inadequado atendimento, ou ainda sujeitando-o a maus-tratos, em grave violação dos direitos garantidos pelo Estatuto. Visou o legislador, com a incriminação que ora se comenta, reprimir essa prática absurda, punindo o responsável pela negativa de abrigo com detenção de 6 meses a um ano e multa. Deve-se atentar para as figuras típicas dos arts. 106 e 107 do Estatuto.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva negativa de abrigo.

Tentativa: não se admite.

7.1.9 Retenção indevida de cartão magnético ou outro documento – art. 104

Objetividade jurídica: embora tenha pretendido o legislador proteger o patrimônio do idoso, representado pelos benefícios, proventos ou pensão por ele recebidos, trata o dispositivo de um tipo peculiar de exercício arbitrário das próprias razões, em que o agente, “com o objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida”, retém o cartão magnético ou qualquer outro documento do idoso. Portanto, indiretamente, tutela o dispositivo também a Administração da Justiça.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que seja credora do idoso.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelo verbo “reter”, que significa conservar, manter, não devolver.

Objeto material: é o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso ou qualquer outro documento.

Elemento subjetivo: dolo. Exige-se, ainda, a finalidade específica de assegurar o recebimento ou ressarcimento de dívida.

Consumação: com a efetiva retenção do objeto material, ainda que não ocorra o recebimento ou ressarcimento da dívida.

Tentativa: admite-se, em tese, embora difícil sua configuração prática.

7.1.10 Veiculação de dados depreciativos do idoso – art. 105

Objetividade jurídica: a tutela da honra, da imagem e da intimidade da pessoa idosa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelos verbos “exibir” (mostrar, expor) e “veicular” (transmitir, propagar). A exibição ou veiculação deve ocorrer “por qualquer meio de comunicação”, tais como televisão, rádio, revistas, jornais, internet etc.

Objeto material: as informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso. Portanto, o crime apenas se configura quando as informações ou imagens acarretem prejuízo à pessoa idosa, à sua intimidade ou à sua honra subjetiva (autoestima).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva exibição ou veiculação das informações ou imagens.

Tentativa: admite-se.

7.1.11 Induzimento de pessoa idosa a outorgar procuração – art. 106

Objetividade jurídica: a tutela do patrimônio do idoso.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a pessoa idosa sem discernimento de seus atos.

Conduta: vem representada pelo verbo “induzir”, que significa, incitar, incutir a ideia ou propósito. A conduta deve voltar-se à outorga de procuração (instrumento de mandato), que pode ser pública ou particular, para o fim específico de administração de bens ou de livre disposição destes. No caso, o procurador, que pode ser o sujeito ativo ou terceiro, obtém, por meio de procuração, o poder de administrar os bens do idoso sem discernimento de seus atos, ou o poder de dispor livremente desses bens.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a mera indução do idoso sem discernimento de seus atos e efetiva outorga de procuração. Pela redação incompleta do artigo, não se exige, para a consumação do delito, que haja qualquer tipo de prejuízo ao patrimônio do idoso, o que, a nosso ver, é absurdo. Embora se possa argumentar que o sentido do verbo “induzir” já denota a prática de ato contrário à livre vontade do idoso, é bem verdade que o vício de consentimento já se encontra implícito no crime, que exige, como sujeito passivo, o idoso sem discernimento de seus atos, ou seja, incapaz absoluta ou relativamente. Assim, mesmo que o agente, mediante a outorga de procuração, multiplicasse o patrimônio do idoso ou dispusesse dos bens em transação vantajosa a ele, deveria ser penalizado, o que, à evidência, contraria o espírito do Estatuto do Idoso, que é, nesse caso, justamente proteger o patrimônio da pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, sem discernimento de seus atos.

Tentativa: admite-se, na hipótese em que, induzido o idoso, não chega ele, por circunstâncias alheias à vontade do agente, a outorgar procuração.

7.1.12 Coação do idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração – art. 107

Objetividade jurídica: protege-se com a incriminação à liberdade individual e ao patrimônio do idoso.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelo verbo “coagir”, que significa constranger, forçar. A coação deve destinar-se a fazer com que o idoso disponha de seu patrimônio, doando, contratando, testando ou outorgando procuração ao agente ou a terceiro.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: consuma-se o delito com a doação, celebração do contrato, testamento ou outorga de procuração pelo idoso, que age contra sua vontade, coagido pelo agente.

Tentativa: admite-se, na hipótese em que haja a coação, mas, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não se efetue a doação, contrato, testamento ou outorga de procuração pelo idoso.

7.1.13 Lavratura de ato notarial sem representação legal do idoso – art. 108

Objetividade jurídica: não exigindo a lei a ocorrência de qualquer prejuízo ao idoso, o bem jurídico protegido é a Administração Pública, na medida em que o ato notarial lavrado não se reveste dos requisitos legais.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, que somente pode ser praticado pelo tabelião de notas, oficial ou escrevente autorizado ou responsável, que, no caso, pode ser equiparado a funcionário público por força do disposto do art. 327 do Código Penal.

Sujeito passivo: a Administração Pública. Secundariamente, a pessoa idosa eventualmente lesada.

Conduta: vem representada pelo verbo “lavrar”, que significa exarar por escrito, escrever, redigir.

Objeto material: é o ato notarial, ou seja, aquele ato instrumentalizado pelo notário em seus livros de notas, que são tidos como documentos públicos (escrituras) ou instrumentos públicos.

Elemento subjetivo: dolo.

Elemento normativo: vem representado pela expressão “sem a devida representação legal”. No caso, o idoso sem discernimento de seus atos é tido como incapaz (absoluta ou relativamente), devendo ser representado em todos os atos da vida civil (arts. 3º e 4º da Lei n. 10.406/2002 – CC e 8º do CPC).

Consumação: com a efetiva lavratura do ato notarial, que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a devida representação legal.

Tentativa: admite-se.

7.1.14 Impedimento ou embaraço a ato do representante do Ministério Público – art. 109

Objetividade jurídica: a Administração da Justiça, representada pelo livre exercício das funções do representante do Ministério Público ou de qualquer outro agente fiscalizador dos direitos e garantias da pessoa idosa estampados no Estatuto.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a Administração Pública, na pessoa do representante do Ministério Público ou de outro agente fiscalizador. Secundariamente, a pessoa idosa eventualmente prejudicada pelo impedimento ou embaraço à fiscalização.

Conduta: vem representada pelo verbo “impedir” (impossibilitar, obstruir) e “embaraçar” (estorvar, atrapalhar, criar embaraço).

Objeto material: ato do representante do Ministério Público ou outro agente fiscalizador. A fiscalização das entidades de atendimento ao idoso vem disciplinada nos arts. 52 a 55 do Estatuto do Idoso. As funções do Ministério Público, inclusive fiscalizatórias, vêm previstas nos arts. 72 a 77 do mesmo diploma.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com o efetivo impedimento à ação fiscalizatória do Ministério Público ou outro agente, que não se realiza por conduta do sujeito ativo. No embaraço, a consumação ocorre com a criação de obstáculo ou estorvo à ação fiscalizatória do Ministério Público ou outro agente, ainda que o ato se realize.

Tentativa: admite-se, na modalidade de conduta “impedir”.

7.2 Alterações introduzidas pelo Estatuto do Idoso no Código Penal e na Legislação especial

No Código Penal, vale mencionar as seguintes alterações:

a) no art. 61, II, h, que trata das circunstâncias agravantes genéricas, a expressão velho foi substituída pela expressão “maior de 60 (sessenta) anos”;

b) tornou-se causa de aumento de pena no crime de homicídio doloso ser ele praticado contra pessoa “maior de 60 (sessenta) anos” (art. 121, § 4º, in fine);

c) no crime de abandono de incapaz, foi incluída causa de aumento de pena de um terço “se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos” (art. 133, § 3º, III);

d) no crime de injúria (art. 140), a utilização de elementos referentes à “condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência” trouxe nova redação ao § 3º (injúria por preconceito);

e) nos crimes contra a honra de calúnia e difamação, foi introduzida causa de aumento quando forem praticados “contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência” (art. 141, IV);

f) nos crimes de sequestro ou cárcere privado, foi incluída qualificadora consistente em ser a vítima “maior de 60 (sessenta) anos” (art. 148, § 1º, I);

g) também no crime de extorsão mediante sequestro foi incluída qualificadora consistente em ser a vítima “maior de 60 (sessenta) anos” (art. 159, § 1º);

h) foi vedado expressamente o reconhecimento das imunidades penais (absolutas e relativas) nos crimes contra o patrimônio, “se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos” (art. 183, III);

i) por fim, no crime de abandono material, a expressão valetudinário (pessoa de compleição física muito fraca, pessoa enfermiça, achacadiça) foi substituída pela expressão “maior de 60 (sessenta) anos” (art. 244, caput).

Na legislação especial ocorreram as seguintes alterações:

a) foi introduzida causa de aumento de pena, de um terço até a metade, na contravenção de vias de fato, “se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos” (art. 21, parágrafo único, do Dec.-lei n. 3.688/41 – LCP);

b) no crime de tortura foi acrescentada causa de aumento de pena se o crime é cometido contra “maior de 60 (sessenta) anos” (art. 1º, § 4º, II, da Lei n. 9.455/97);

c) nos crimes da antiga Lei de Entorpecentes foi incluída causa de aumento de pena quando qualquer deles visasse a “pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos” (art. 18, III, da Lei n. 6.368/76).

8. INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS – LEI N. 9.296/96

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Interceptação telefônica: pode ser conceituada como sendo a captação de conversas telefônicas por terceiros e ocorre quando, em momento algum, os interlocutores têm ciência da gravação da conversa.

Escuta telefônica: ocorre quando um dos interlocutores tem ciência da gravação realizada por terceiro.

Gravação telefônica: é realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro.

Vedação constitucional: entende-se que a vedação legal e constitucional somente alcança as interceptações e escutas telefônicas em que há a participação de terceiros, alheios aos interlocutores.

Gravação de conversa por um dos interlocutores: é considerada prova lícita. Neste sentido, STJ: RHC 19136/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 20-3-2007.

Interceptação, escuta e gravação ambiental: seguem as mesmas regras da escuta telefônica, sendo, entretanto, pessoal e não por meio telefônico.

Posição dos Tribunais Superiores: em reiteradas decisões, os Tribunais Superiores têm entendido que art. 5º, XII, da Constituição somente disciplina a interceptação estrito senso, estando a escuta e a gravação telefônica no âmbito da proteção conferida pelo art. 5º, X, da Constituição (direito à intimidade). Portanto, o art. 5º, XII, da CF e a Lei n. 9.296/96 disciplinam apenas a interceptação telefônica estrito senso, ao passo que o art. 5º, X, da CF rege a escuta e a gravação telefônica, assim como a interceptação, escuta e gravação ambiental.

Segredo de justiça: este se faz necessário em todos os casos de interceptação telefônica autorizada, posto que, sem este, o assunto pode chegar ao conhecimento de pessoas interessadas, consequentemente, frustrando o objetivo da atividade pretendida.

Interceptação telefônica realizada antes da vigência da lei: é prova ilícita e gera a nulidade da ação penal se o réu foi condenado somente com base nas escutas obtidas. Neste sentido, STF: HC 81154/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 2-10-2001.

Escuta e gravação: não podem ser objeto de autorização judicial, pois a CF e a Lei n. 9.296/96 aplicam-se somente aos casos de interceptação telefônica.

Direito à intimidade: entende-se que a escuta e a gravação atingem o direito à intimidade (art. 5º, X, da CF), sendo, portanto, vedadas expressamente.

Justa causa: os Tribunais têm admitido a divulgação do conteúdo das escutas ou gravações, desde que haja “justa causa”, situação que deve ser analisada à luz do caso concreto, como, por exemplo, para a preservação de um direito, ou para elidir uma imputação criminal.

Aproveitamento como prova: para serem admitidas como prova, a escuta e a gravação dependerão da verificação, em cada caso, de sua obtenção, ou não, com violação da intimidade do outro interlocutor e se há justa causa para a divulgação.

Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Pena: como expressamente disposto no inc. III deste artigo, o fato investigado não deve constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Portanto, as contravenções penais e os crimes apenados com detenção não comportam a medida. Neste sentido, STJ: RHC 19789/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 7-12-2006.

Requisitos: para que a interceptação telefônica seja considerada um meio de prova lícito, ela deve, necessariamente, cumprir com alguns parâmetros estipulados nesta lei, sendo eles: ordem judicial; nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (não incidência dos incs. I, II e III deste artigo); e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Prova emprestada: dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, autorizadas judicialmente, para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, seja contra as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. Neste sentido, STF: Inq-QO-2424/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso.

Art. 3º A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I – da autoridade policial, na investigação criminal;

II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Legitimados para propor a interceptação telefônica: o juiz, de ofício, pode determinar a realização da interceptação telefônica, contudo, ela pode ser requerida, respectivamente, pela autoridade policial, na investigação criminal, e pelo representante do Ministério Público (a quem cabe o ônus da prova), na investigação criminal ou processual penal.

Juiz da vara das execuções criminais: é competente para autorizar interceptação telefônica. Neste sentido, STF: RHC 92354/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 20-11-2007.

Comissão Parlamentar de Inquérito: desde que por ato motivado e fundamentado, esta comissão é competente para decretar a interceptação telefônica. Neste sentido, STF: MS 23.652/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 16-2-2001.

Polícia Militar: a autoridade policial, na investigação criminal, pode requerer a interceptação telefônica, contudo, a Polícia Militar somente pode requerer nos casos de investigações militares.

Crimes de ação penal privada: neste caso, o ofendido ou seu representante legal poderão requerer a realização da interceptação telefônica. Contudo, a queixa, representação ou simples requerimento para a instauração de inquérito policial são suficientes para se legitimar o Ministério Público nos crimes de ação penal privada.

Interceptação telefônica autorizada por juízo diverso do competente para a ação principal: não é ilícita, quando deferida como medida cautelar, realizada no curso da investigação criminal. Neste sentido, STJ: RHC 20026/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 7-12-2006.

Art. 4º O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

§ 1º Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2º O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

Medida de exceção: pelo fato de se tratar da violação de um direito constitucional, a interceptação telefônica somente deve ser realizada nas hipóteses acima declinadas, e não será permitida quando outros meios de prova se mostrarem idôneos para o esclarecimento do fato. A medida busca provar que certa pessoa praticou uma infração penal e que não há outros meios para realizar tal comprovação.

Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Prazo: já é consolidado o entendimento nos tribunais superiores segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que persistindo os pressupostos que conduziram à sua decretação e devidamente fundamentados pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações. Neste sentido, STF: RHC 88371/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14-11-2006; RHC 85575/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 28-3-2006, HC 83515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, j. em 16-9-2004; STJ: HC 60809/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 17-5-2007.

Fundamentação sucinta: não deve ser confundida com ausência de motivação, posto que a interceptação telefônica normalmente é realizada durante uma investigação criminal, em que não se têm muitas informações para embasar a fundamentação; se a autoridade policial fundamentou satisfatoriamente o pedido de interceptação e o juiz o deferiu, subentende-se que endossou o magistrado os fundamentos da solicitante. Neste sentido, STJ: RHC 9.585/SC, Rel. Jorge Scartezzini, j. em 12-3-2001; RHC 83859/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 13-42004; STJ: HC 88803/AM, Rel. Min. Jane Silva, j. em 23-10-2007.

Art. 6º Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

§ 1º No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

§ 2º Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

§ 3º Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8º, ciente o Ministério Público.

Vícios ou defeitos no auto circunstanciado: geram nulidade relativa, que deve ser arguida em sede de alegações finais (art. 500), segundo os arts. 571, II, e 572 do Código de Processo Penal. Neste sentido, STF: HC 87859/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 12-6-2007.

Transcrição parcial da interceptação telefônica: não é necessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas, nos autos do inquérito policial, pois basta que se tenham degravadas as partes necessárias ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando essa restrição ofensa ao princípio do devido processo legal. Neste sentido, STF: HC-MC 91207/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Cármen Lúcia, j. 11-6-2007, HC 83515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, j. em 16-9-2004.

Ausência de ciência do Ministério Público: a obrigação de cientificar o Ministério Público das diligências efetuadas é prioritariamente da polícia. O argumento da falta de ciência do MP é superado quando a denúncia não sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do promotor, mas sim envolvimento próximo com as investigações e conhecimento pleno das providências tomadas. Neste sentido, STF: HC 83515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, j. em 16-9-2004.

Art. 7º Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

Não realização de perícia técnica nas interceptações telefônicas: a Lei em questão nada dispõe acerca da necessidade de submissão da prova a qualquer perícia, sequer a fonográfica, razão pela qual, na falta desta, não se vislumbra qualquer nulidade. Neste sentido, STJ: HC 42733/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 11-9-2007.

Pedido de realização de laudo pericial indeferido pelo juiz: quando a condenação do réu não é baseada nas interceptações telefônicas obtidas, não há que se falar em prejuízo para este quando seu pedido foi indeferido. Neste sentido: HC 65818/RJ, Rel. Min Laurita Vaz, j. em 17-4-2007.

Degravação não realizada por peritos: a realização dos procedimentos de interceptação não tem como pressuposto os serviços realizados por técnicos oficiais, tanto a que a Lei somente estabelece que a autoridade policial “poderá” requisitar serviços técnicos. A ausência deles não gera qualquer nulidade. Neste sentido, STJ: HC 66967/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 14-11-2006.

Art. 8º A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

Acesso às gravações pelo advogado do réu: A interceptação telefônica é feita sob segredo de justiça, razão pela qual a falta de acesso às gravações ou de manifestação da defesa sobre o respectivo laudo não geram qualquer nulidade, pois tal diligência, quando realizada durante o inquérito policial, o qual constitui peça meramente informativa, serve de base para a propositura da ação penal, e não deve ser divulgada. Neste sentido, STJ: HC 64430/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 10-5-2007; HC 67114/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 28-11-2006.

Autos apartados: a interceptação telefônica deve necessariamente correr em autos apartados, sendo, posteriormente, apensados no Inquérito Policial. Neste sentido, STJ: RHC 19789/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 7-12-2006.

Art. 9º A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Gravação sem interesse probatório: as gravações sem interesse probatório devem ser inutilizadas. Entretanto, a análise da ausência de interesse é do Ministério Público, titular da ação penal e responsável pela produção de provas, que deve requerer ao juiz que determine a inutilização do material inservível.

Parte interessada: também pode requerer a inutilização da gravação, devendo o juiz, antes de decidir, ouvir o Ministério Público acerca do pedido.

Momento da inutilização: a inutilização pode ocorrer durante o inquérito, durante a instrução processual ou após esta.

Incidente de inutilização: a inutilização, que poderá ocorrer por qualquer meio idôneo, poderá ser conduzida pela autoridade policial, devendo ser fiscalizada pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal, providência que visa, geralmente, conferir a certeza de que a gravação inservível efetivamente foi inutilizada.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Objetividade jurídica: a tutela do sigilo constitucional das comunicações telefônicas, de informática ou telemática. Também o resguardo do segredo de Justiça de tais comunicações, quando interceptadas com autorização judicial.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: os interlocutores das comunicações telefônicas, de informática ou telemática. No caso de quebra do segredo de Justiça, sujeito passivo será a Administração da Justiça e, secundariamente, os interlocutores das comunicações.

Conduta: vem expressa pelo verbo realizar, que significa proceder, fazer, operar, e pelo verbo quebrar, que tem o sentido de violar, devassar. Sobre o conceito de interceptação, consultem-se os comentários ao art. 1º.

Elemento normativo especial: vem traduzido pela ausência de autorização judicial e pela ocorrência de objetivos não autorizados em lei.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva interceptação (captação de comunicação telefônica, de informática ou telemática), ou com a efetiva quebra do segredo de Justiça, devendo, nesse último caso, as informações protegidas chegarem ao conhecimento de terceiros. Em ambas as modalidades de conduta não se exige qualquer tipo de prejuízo aos interlocutores ou à Administração da Justiça.

Tentativa: em tese é admitida, já que fracionável o iter criminis.

Ação penal: pública incondicionada.

Fins não penais: a interceptação telefônica não pode ser realizada para outros fins que não os expressamente elencados nesta Lei, ou seja, em investigação criminal e em instrução processual penal.

Ausência de indicação do dispositivo legal referente ao crime de interceptação telefônica no mandado de prisão preventiva: não invalida a prisão, desde que os autos demonstrem inequivocamente o tipo penal em questão. Neste sentido, STJ: RHC 21419/PR, Rel. Min. Jane Silva, j. em 18-10-2007.

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 12. Revogam-se as disposições em contrário.

9. LAVAGEM DE DINHEIRO – LEI N. 9.613/98

9.1 Conceito de lavagem de dinheiro

Constitui a lavagem de dinheiro o método pelo qual um indivíduo ou uma organização criminosa processa os ganhos obtidos em atividades ilegais, buscando trazer para tais ganhos a aparência de licitude.

9.2 Fases da lavagem de dinheiro

A lavagem de dinheiro é composta, em regra, de três fases:

a) Conversão, também chamada de ocultação ou colocação (placement), em que o dinheiro é aplicado no sistema financeiro ou transferido para outro local – normalmente, movimenta-se o dinheiro em pequenas quantias – para diluir ou fracionar as grandes somas. Nessa fase, ocorre a separação do dinheiro de sua fonte ilegal.

b) Dissimulação, também chamada de controle ou estratificação (empilage), que objetiva dissociar o dinheiro da sua origem, dificultando a obtenção de sua ilegalidade (rastreamento) – geralmente o dinheiro é movimentado de forma eletrônica, ou depositado em empresas-fantasma, ou misturado com dinheiro lícito. O objetivo, aqui, é afastar o máximo possível o dinheiro de sua origem ilegal, através de múltiplas transações.

c) Integração (integration), fase final e exaurimento da lavagem de dinheiro, em que o agente cria explicações legítimas para os recursos, aplicados, agora de modo aberto, como investimentos financeiros ou compra de ativos (ouro, ações, veículos, imóveis etc.) – podem surgir as organizações de fachada.

9.3 Técnicas de lavagem

Existem inúmeras técnicas de lavagem de dinheiro, que se modernizam com o passar do tempo e com o incremento de novas tecnologias, buscando impedir ou dificultar a sua constatação.

Entretanto, ainda subsistem os métodos mais comuns e antigos, tais como: 1) mescla (commingling) – o agente da lavagem mistura seus recursos com os recursos legítimos; 2) empresa de fachada – entidade legalmente constituída que participa ou aparenta participar de negócios lícitos, mas possui como escopo a lavagem de dinheiro; 3) contrabando de dinheiro, ou seja, transporte físico do dinheiro. Existem, ainda, outras técnicas de lavagem, mencionadas por Marco Antonio de Barros (Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 25), tais como cheques administrativos, cheques pessoais, ciberpagamentos, cibermoeda e cibercheques, ordens de pagamento, transferência eletrônica de fundos, compra e venda em bolsas de mercadorias, movimentação de capital com cartão de crédito, faturas falsas de importação e exportação, transação imobiliária com falsa declaração, negociação com joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades, sorteios e premiações, loterias e bingos.

9.4 Objetividade jurídica da Lei n. 9.613/98

É a tutela da Administração da Justiça, não limitada apenas ao exercício da jurisdição, mas, inspirada na legislação italiana, ao normal funcionamento da atividade judicial. Aliás, a nossa lei possui muitos aspectos que foram inspirados na legislação italiana.

Há outras correntes doutrinárias que sustentam ser a objetividade jurídica do crime de lavagem de dinheiro a tutela do patrimônio, da ordem econômica, do sistema financeiro etc.

9.5 Crimes em espécie

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

I – (Revogado pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

II – (Revogado pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

III – (Revogado pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

IV – (Revogado pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

V – (Revogado pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

VI – (Revogado pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

VII – (Revogado pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

VIII – (Revogado pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

I – os converte em ativos lícitos;

II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

II – participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.

§ 4º A pena será aumentada de 1 (um) a 2/3 (dois terços), se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

§ 5º A pena poderá ser reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços) e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

Objetividade jurídica: a tutela da Administração da Justiça, abrangendo tanto a entrega da jurisdição como o normal funcionamento da atividade judicial.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, podendo ser o sujeito ativo do crime antecedente (p. ex., o de tráfico de drogas) ou qualquer outra pessoa. Nada impede, portanto, a nosso ver, que o sujeito ativo do crime de lavagem seja o sujeito ativo do crime antecedente. Há, entretanto, quem entenda que a lavagem, nestes casos, poderia constituir exaurimento do crime antecedente, como forma de ocultação do produto do crime, e, portanto, impunível (post factum impunível).

Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: desenvolve-se por meio dos verbos “ocultar” e “dissimular”, dando a noção de esconder ou disfarçar a natureza (qual tipo de bem), a origem (a sua proveniência), a localização (local onde está o bem), a disposição e a movimentação (de que forma o bem está sendo utilizado) e a propriedade (qual o verdadeiro proprietário do bem). Além da existência de indícios suficientes do crime antecedente, há necessidade de indícios de ocultação ou dissimulação de bens, valores e direitos. A autonomia do crime de lavagem de dinheiro é relativa (relação de acessoriedade limitada), pois, tal qual ocorre na receptação, a configuração desse crime depende do crime antecedente. Deve, nesse caso, o representante do Ministério Público trazer cópias de processo-crime envolvendo o ilícito penal em que o agente da lavagem foi o próprio autor ou beneficiário. No caso de crime praticado por organização criminosa, podem ser abrangidos outros delitos de alta concentração de lavagem de dinheiro, como o de receptação e sonegação fiscal.

Infração penal antecedente: é aquela que gera o objeto material do crime de lavagem de dinheiro, ou seja, o produto ou o proveito. O Brasil adotava anteriormente o sistema de lista (ou de rol), nomeando expressamente os crimes que poderiam gerar a lavagem de dinheiro. Portanto, na sistemática anterior, somente haveria crime de lavagem de dinheiro se os valores ou bens tivessem sido originados da prática dos crimes expressamente arrolados no art. 1º da lei. A Lei n. 12.683/2012, entretanto, conferindo nova redação a vários dispositivos da Lei n. 9.613/98, retirou o rol de crimes antecedentes, permitindo que se configure como crime de lavagem a dissimulação ou ocultação da origem de recursos provenientes de qualquer crime ou contravenção penal, como, por exemplo, o jogo do bicho e a exploração de máquinas caça-níqueis. A citada lei também inovou ao ampliar o rol de pessoas obrigadas a prestar informações ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (art. 9º).

Lavagem em cadeia: é a “lavagem da lavagem”, ou seja, consumada a primeira operação de lavagem de dinheiro, haveria uma segunda operação de lavagem, tendo por objeto (crime antecedente) a lavagem anterior. Neste caso, como o crime de lavagem de dinheiro não se encontra expressamente arrolado no art. 1º, alguns doutrinadores sustentam que a segunda lavagem constituiria fato atípico. Não nos parece a melhor solução. A lavagem em cadeia constitui fato típico, uma vez que derivada, na origem, de um dos crimes antecedentes expressamente arrolados pela lei.

Tipo subjetivo: é o dolo, vontade livre e consciente de ocultar ou dissimular bens, valores e direitos provenientes de crime.

Consumação e tentativa: o crime de lavagem de dinheiro consuma-se com a simples ocultação ou dissimulação de bens, direitos ou valores espúrios, independentemente do efetivo proveito. Assim, basta que os valores estejam ocultos ou dissimulados, sem necessidade de que sejam efetivamente colocados em circulação.

Outras questões relevantes: no caput do artigo trata do que se convencionou chamar de lavagem primária (ou lavagem direta), enquanto que o § 1º trata da camada lavagem secundária (ou lavagem paralela). As condutas tipificadas no § 1º são também denominadas reciclagem.

9.6 Competência

9.6.1 Justiça Estadual

A regra, na Lei de Lavagem de Dinheiro, é a competência da Justiça Estadual.

9.6.2 Justiça Federal

A competência será da Justiça Federal:

quando os crimes previstos na lei forem praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

quando os crimes previstos na lei forem praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas;

quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal.

9.7 Questões processuais

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

I – obedecem às disposições relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com reclusão, da competência do juiz singular;

II – independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento; (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

III – são da competência da Justiça Federal:

a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas;

b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

§ 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

§ 2º No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

9.7.1 Denúncia

O crime de lavagem de dinheiro seguirá o rito comum ordinário, previsto pelos arts. 394 e s. do Código de Processo Penal, com as modificações introduzidas pela Lei n. 11.719/2008.

Mesmo que ainda não processado pelo crime antecedente, pode o acusado pelo crime de lavagem ser processado normalmente, a teor do art. 2º, II, da Lei de Lavagem de Dinheiro. Há necessidade, contudo, de um mínimo de provas em relação ao crime antecedente.

A autonomia do crime de lavagem de dinheiro, portanto, como já mencionado anteriormente, é relativa (relação de acessoriedade limitada), pois, tal qual ocorre na receptação, a configuração desse crime depende do crime antecedente. Deve, nesse caso, o representante do Ministério Público trazer cópias de processo-crime envolvendo o ilícito penal em que o agente da lavagem foi o próprio autor ou beneficiário. No caso de crime praticado por organização criminosa, podem ser abrangidos outros delitos de alta concentração de lavagem de dinheiro, como o de receptação e sonegação fiscal.

Infração penal antecedente, como já mencionado anteriormente, é aquela que gera o objeto material do crime de lavagem de dinheiro, ou seja, o produto ou o proveito. O Brasil abandonou o sistema de lista (ou de rol), em que nomeava expressamente os crimes que poderiam gerar a lavagem de dinheiro. Atualmente, com as modificações introduzidas pela Lei n. 12.683/2012, haverá crime de lavagem de dinheiro se os valores ou bens tiverem sido originados da prática de qualquer infração penal (crime ou contravenção).

9.7.2 Apreensão e sequestro dos bens

Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

§ 1º Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

§ 2º O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

§ 3º Nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa a que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, sem prejuízo do disposto no § 1º (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

§ 4º Poderão ser decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas (Redação dada pela Lei n. 12.683, de 9-7-2012).

Estabelece a lei a possibilidade de decretação de medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas (vulgarmente conhecidas como “laranjas”) que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes nela previstos ou das infrações penais antecedentes. É o caso, por exemplo, do sequestro, previsto no art. 125 do Código de Processo Penal, que recai sobre os bens imóveis adquiridos pelo acusado, provenientes de infração penal. Também como exemplo pode ser citada a busca e apreensão, prevista no art. 241 desse mesmo Código, no caso de coisas (bens móveis) provenientes de crime.

Insta destacar que, embora o Código de Processo Penal trate como meio de prova a busca e apreensão, possui ela, no caso da lei em comento, inegável caráter de medida assecuratória.

Como cautelares, destinam-se essas medidas à reparação do dano oriundo do crime, embora, no caso, ocorra a perda em favor da União e dos Estados (nos casos de competência da Justiça Estadual) dos bens, direitos e valores objeto de crime previsto na lei (art. 7º, I, da Lei de Lavagem de Dinheiro).

Não há mais o levantamento da medida (caducidade) se a ação penal não for intentada no prazo de 120 dias, contados da data em que ficar concluída a diligência, como constava na antiga redação do art. 4º, § 1º. Esse prazo foi abolido pela Lei n. 12.683/2012, que possibilitou a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. O procedimento da alienação antecipada vem regulado pelo art. 4º-A da lei, introduzido pela Lei n. 12.683/2012, que trata, inclusive, da destinação dos valores apurados.

Se comprovada a licitude da origem dos bens, direitos e valores apreendidos, o juiz ordenará a imediata liberação destes, mantendo-se a constrição daqueles necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal. Isso porque, tal qual ocorre na esfera cível, o juiz, ao decretar liminarmente a medida cautelar, faz tão só uma cognição sumária. O pedido de restituição deverá ser feito necessariamente com o comparecimento pessoal do acusado ou da interposta pessoa (“laranja”).

Vale ressaltar que, quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa física ou jurídica qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores sujeitos a medidas assecuratórias, mediante termo de compromisso.

Pode haver tratado (em geral, entre apenas dois países) ou convenção (envolve normalmente vários países, como a Convenção de Viena de 1988, que tratou de medidas de combate ao narcotráfico e à lavagem de dinheiro) sobre o assunto, e, nesse caso, pode-se determinar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores por solicitação da autoridade estrangeira (carta rogatória). Se não houver tratado ou convenção entre os países, poderá ser cumprida a medida por meio de promessa de reciprocidade. Aqui, os recursos serão repartidos pela metade entre o Brasil e o outro país (art. 8º).

A lei determina também a inversão do ônus da prova. Ao mencionar a expressão “quando comprovada a licitude de sua origem”, a lei inverteu o ônus da prova (normalmente cabe à acusação comprovar a ilicitude da origem). Nesse caso, caberá ao requerente (através de seu defensor e com a sua presença física) a prova da licitude da origem dos bens, direitos e valores apreendidos ou sequestrados. Se não houver essa comprovação, presumem-se eles obtidos por meio ilícito.

9.7.3 Delação premiada

É permitida a delação premiada pelo art. 1º, § 5º, da Lei de Lavagem, com a redução da pena de um a dois terços, podendo ser fixado regime inicialmente aberto. Pode, ainda, o juiz deixar de aplicar a pena privativa de liberdade ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o agente colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos sobre o crime e sua autoria ou a localização de bens, direitos ou valores objeto do crime.

9.7.4 Suspensão do processo (art. 366 do CPP)

Pelo teor do art. 2º, § 2º, da Lei de Lavagem de Dinheiro, não se aplica a suspensão prevista no art. 366 do Código de Processo Penal, não se suspendendo o processo, como ocorre nos demais delitos (Lei n. 9.271/96), em caso de revelia. Na Exposição de Motivos da lei, apresenta-se a justificativa de que a suspensão poderia constituir em prêmio ao delinquente. Assim, ao inadmitir a suspensão do processo pela revelia do acusado, admitem-se os efeitos dela, com o prosseguimento do feito (art. 367 do CPP).

9.7.5 Aumento de pena

A pena será aumentada de um a dois terços se o crime de lavagem de dinheiro, nos casos previstos nos incs. I a VI do art. 1º da lei, for cometido de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

10. MEIO AMBIENTE – LEI N. 9.605/98

10.1 A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas

Esta regra vem estampada expressamente no art. 3º, parágrafo único, que estabelece que “a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato”.

Assim, poderão ser responsabilizadas pelo crime ambiental tanto as pessoas jurídicas quanto as pessoas físicas envolvidas na prática delitiva.

10.2 Desconsideração da personalidade jurídica

Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica, nos termos do art. 4º da lei, sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Visando coibir tais abusos, surgiu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que teve sua origem na jurisprudência norte-americana, lá denominada disregard of legal entity ou lifting the corporate veil, expressões que, traduzidas para o vernáculo pátrio, significam, respectivamente, desconsideração da personalidade jurídica ou o levantamento do véu da personalidade jurídica.

Nesse aspecto, são identificados três princípios que devem nortear a aplicação da desconsideração: a) utilização abusiva da pessoa jurídica, no sentido de que a mesma sirva de meio, intencionalmente, para escapar à obrigação legal ou contratual, ou mesmo fraudar terceiros; b) necessidade de se impedir violação de normas de direitos societários; e c) evidência de que a sociedade é apenas um alter ego de comerciante em nome individual, ou seja, pessoa física que age em proveito próprio por meio da pessoa jurídica.

Portanto, a Lei dos Crimes Ambientais deu mais um passo rumo à modernidade, permitindo que a pessoa jurídica seja desconsiderada, ocorrida situação prevista no art. 4º.

10.3 Sanções aplicáveis às pessoas jurídicas

Dispõe o art. 21 da lei que “as penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas” são:

a) multa (art. 18);

b) restritivas de direitos (art. 22);

c) prestação de serviços à comunidade (art. 23).

10.4 Liquidação forçada da pessoa jurídica

Quando a pessoa jurídica for constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido na Lei dos Crimes Ambientais, terá ela decretada sua liquidação forçada e seu patrimônio considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional (art. 24).

É o que se convencionou chamar de “pena de morte da pessoa jurídica”.

10.5 Aplicação da pena

A lei determina, no art. 6º, que a imposição e gradação da pena deverá atender:

a) à gravidade do fato (motivos e consequências da infração para a saúde pública e para o meio ambiente);

b) aos antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

c) à situação econômica do infrator, no caso de multa.

10.6 Penas restritivas de direitos

As penas restritivas de direitos na Lei dos Crimes Ambientais preservam seu caráter de autonomia e substitutividade em relação às penas privativas de liberdade. Têm elas a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída. Podem ser aplicadas quando:

a) tratar-se de crime culposo, qualquer que seja o montante da pena;

b) tratar-se de crime doloso, sendo a pena privativa de liberdade aplicada inferior a 4 anos;

c) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que a substituição seja suficiente para efeitos de reprovação e prevenção do crime.

10.7 Espécies de penas restritivas de direitos

As penas restritivas de direitos na Lei dos Crimes Ambientais são:

a) prestação de serviços à comunidade (art. 9º);

b) interdição temporária de direito (art. 10);

c) suspensão parcial ou total de atividades (art. 11);

d) prestação pecuniária (art. 12); e

e) recolhimento domiciliar (art. 13).

10.8 Circunstâncias atenuantes e agravantes

As circunstâncias atenuantes, previstas no art. 14 da Lei dos Crimes Ambientais, são:

I – baixo grau de instrução ou escolaridade do agente;

II – arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada;

III – comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental;

IV – colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental.

As circunstâncias agravantes, por seu turno, previstas no art. 15 do mesmo diploma, são:

I – reincidência nos crimes de natureza ambiental;

II – ter o agente cometido a infração:

a) para obter vantagem pecuniária;

b) coagindo outrem para a execução material da infração;

c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a saúde pública ou o meio ambiente;

d) concorrendo para danos à propriedade alheia;

e) atingindo áreas de unidades de conservação ou áreas sujeitas, por ato do Poder Público, a regime especial de uso;

f) atingindo áreas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos;

g) em período de defeso à fauna;

h) em domingos ou feriados;

i) à noite;

j) em épocas de seca ou inundações;

l) no interior do espaço territorial especialmente protegido;

m) com o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais;

n) mediante fraude ou abuso de confiança;

o) mediante abuso do direito de licença, permissão ou autorização ambiental;

p) no interesse de pessoa jurídica mantida, total ou parcialmente, por verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais;

q) atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das autoridades competentes;

r) facilitada por funcionário público no exercício de suas funções.

10.9 Suspensão condicional da pena

A suspensão condicional da pena poderá ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a 3 anos (art. 16), devendo sua concessão subordinar-se aos demais requisitos subjetivos do art. 77 do Código Penal.

Figurando a reparação do dano como condição do sursis (art. 78, § 2º, do CP), sua verificação será feita mediante laudo de reparação do dano ambiental (art. 17). As demais condições do benefício deverão relacionar-se com a proteção do meio ambiente.

10.10 Cálculo da multa

Será calculada segundo os critérios do Código Penal (art. 18).

A pena de multa consiste, nos termos do art. 49 do Código Penal, no pagamento ao Fundo Penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, sendo, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa.

O valor do dia-multa é fixado por ocasião da condenação, não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 vezes esse salário.

Assim, a pena de multa mínima aplicada a um indivíduo será de 1/3 do salário mínimo, e a pena máxima será de 1.800 salários mínimos, vigentes à data do fato.

A multa deve ser paga dentro de 10 dias, depois do trânsito em julgado da sentença condenatória.

A Lei n. 9.268/96 deu nova redação ao art. 51 do Código Penal e ao art. 182 da Lei de Execução Penal.

Assim, a multa aplicada em sentença condenatória transitada em julgado perde o caráter de sanção penal, transformando-se em mera dívida de valor.

Excepcionalmente, o pagamento da multa pode ser feito pelo condenado em parcelas mensais, admitindo-se também o desconto em vencimento ou salário.

10.11 Ação penal

Nas infrações penais previstas na Lei dos Crimes Ambientais, a ação penal é pública incondicionada (art. 26).

Na ação penal pública incondicionada, a conduta do sujeito (pessoa física ou jurídica – no caso da lei em comento) lesa um interesse jurídico de acentuada importância (no caso, o meio ambiente), fazendo com que caiba ao Estado a titularidade da ação, que deve ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa.

Assim, ocorrido o delito ambiental, deve a autoridade policial proceder de ofício, tomando as medidas cabíveis. Em juízo, a ação penal pública deve ser exercida privativamente pelo Ministério Público (art. 129, I, da CF).

10.12 Competência

Em regra, sempre que o crime ambiental lesar ou ameaçar de lesão bens, interesses ou serviços da União, autarquias ou empresas públicas federais, e também quando o sujeito ativo for integrante daqueles entes da Administração Pública, a competência será da Justiça Federal (art. 109 da CF). Nas demais hipóteses, a Justiça Estadual será competente.

10.13 Transação

Nos crimes ambientais considerados de menor potencial ofensivo, é admitida a transação, prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95.

A proposta do Ministério Público, entretanto, somente poderá ser formulada se tiver havido a prévia composição do dano ambiental, salvo em caso de comprovada impossibilidade (art. 27).

10.14 Suspensão condicional do processo

É também admitida, na Lei dos Crimes Ambientais, a suspensão condicional do processo.

Proposta a suspensão pelo Ministério Público, aceita pelo réu, homologada pelo Juiz, passará o autor do fato por um período de provas, que será de 2 a 4 anos, mediante o cumprimento de algumas condições impostas pelo Juiz. Durante este período de provas não ocorre a prescrição.

Esta suspensão pode ser revogada caso o acusado venha a descumprir qualquer condição imposta, e, havendo esta revogação, o processo correrá normalmente a partir do recebimento da denúncia, como se não tivesse ocorrido a suspensão.

Em não ocorrendo incidentes que gerem a revogação da suspensão, ocorrerá a extinção da punibilidade. Extinguindo-se a punibilidade, o autor do fato não terá registros em seus antecedentes criminais do processo em questão. Da mesma forma em que o mesmo não será utilizado para efeitos de reincidência e efeitos civis.

Entretanto, na Lei dos Crimes Ambientais, a declaração de extinção da punibilidade está condicionada à completa reparação do dano ambiental, comprovada por laudo de constatação (art. 28).

11. ORDEM TRIBUTÁRIA (SONEGAÇÃO FISCAL) – LEIS N. 8.137/90 E 4.729/65

11.1 Nota introdutória

Muito embora não haja consenso sobre o assunto, entendemos que a Lei n. 8.137/90 derrogou a Lei n. 4.729/65, que previa os crimes de sonegação fiscal.

É que a Lei n. 8.137/90, além de preservar as figuras típicas contidas na legislação anterior, criou outras novas, dando redação mais técnica aos dispositivos e eliminando preceitos inúteis.

Não houve, contudo, revogação integral da Lei de Sonegação Fiscal, uma vez que foi mantido o disposto no art. 5º, que tipifica o crime de contrabando ou descaminho.

Vale mencionar, entretanto, que alguns aplicadores da lei, e até mesmo integrantes do Poder Executivo, não se deram conta da derrogação mencionada, persistindo em invocar dispositivos da Lei n. 4.729/65, reproduzidos integralmente pela Lei n. 8.137/90.

Nesse sentido, a Lei n. 9.249/95, em seu art. 34, reeditou o disposto nos revogados arts. 2º da Lei n. 4.729/65 e 14 da Lei n. 8.137/90, que previam a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo e haviam sido revogados pelo art. 98 da Lei n. 8.383/91.

11.2 Sujeito ativo

Sujeito ativo: é o contribuinte. Excepcionalmente, poderá ser qualquer pessoa, como nas hipóteses do art. 2º, III e V. Se a lei estabelecer substituto passivo tributário, este será o sujeito ativo do crime.

11.3 Concurso de pessoas

O concurso de pessoas vem previsto pelo art. 11 da Lei n. 8.137/90, sendo admitido na modalidade “coautoria” e “participação”. Inclusive, “o empregado que colabora com o patrão na sonegação de impostos ou contribuições não pode alegar que recebeu ordens para tanto, pois tal ordem, à evidência, terá sido ilegal, não obrigando quem quer que seja” (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, Coord. Alberto Silva Franco e Rui Stoco, 7. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 630).

11.4 Sujeito passivo dos crimes de sonegação fiscal

Sujeito passivo: é o Estado (Fazenda Pública – federal, estadual e municipal).

11.5 Sonegação fiscal

Conforme ressaltam Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio (Legislação penal especial, 7. ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 95), “sonegação fiscal é a ocultação dolosa, mediante fraude, astúcia ou habilidade, do reconhecimento de tributo devido ao Poder Público”.

E concluem os renomados juristas: “Note-se, porém, que a lei não conceituou o que seja sonegação fiscal, adotando outro critério de identificação, qual seja, considerando delitos contra a ordem tributária a supressão ou redução de tributos ou contribuição social ou acessório, e depois enumerando, taxativamente, quais as modalidades de conduta que podem levar a tal supressão ou redução, constituindo genericamente o que seja sonegação fiscal”.

11.6 Objetividade jurídica

O objeto jurídico vem representado pelos interesses estatais vinculados à arrecadação de tributos devidos à Fazenda Pública. Protege-se o erário, a fé pública e a Administração Pública.

11.7 Objeto material

O objeto material vem representado pelo tributo, contribuição ou qualquer acessório, reduzido ou suprimido por uma das condutas estampadas em cada tipo penal.

11.8 Condutas

Vêm previstas nos arts. 1º e 2º. Podem ser comissivas ou omissivas, de acordo com cada hipótese.

11.9 Elemento subjetivo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar as condutas típicas. Devem as condutas expressas nos arts. 1º e 2º da lei ser praticadas com o fim ou com a intenção de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição, ou de eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo. Caso as condutas tipificadas sejam praticadas sem que ocorra a efetiva sonegação, não estará configurado o crime contra a ordem tributária, mas sim outras condutas típicas previstas no Código Penal.

Nesse sentido: “O crime de sonegação fiscal apenas se consuma quando presente o dolo específico em fraudar o fisco” (TJSP – Ap. 245.615-3 – j. 29-3-2000).

11.10 Consumação

Ocorre com a supressão ou redução do tributo, contribuição social ou acessório. Trata-se de crimes materiais, pois, sem que ocorra a efetiva sonegação (supressão ou redução) do tributo, não haverá conduta típica, não se configurando o delito.

11.11 Tentativa

É admitida nas condutas comissivas que permitam o fracionamento do iter criminis. Nas condutas omissivas e nos crimes instantâneos, não se admite tentativa.

11.12 Competência e ação penal

A competência para processar e julgar os crimes contra a ordem tributária previstos na Lei n. 8.137/90 é da Justiça Comum Estadual.

Excepcionalmente, quando interesse da União for afetado (art. 109 da CF), a competência será da Justiça Federal.

A ação penal é pública incondicionada.

11.13 Representação fiscal

Dispõe o art. 83 da Lei n. 9.430/96:

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

A mencionada representação não se confunde com aquela condição de procedibilidade para a propositura de ação penal pelo Ministério Público, já que, como dissemos anteriormente, a ação penal nos crimes contra a ordem tributária é pública incondicionada. Deve ser lembrado, entretanto, o teor da Súmula Vinculante n. 24, do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Nesse sentido, o art. 142, caput, do Código Tributário Nacional: “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.

Portanto, somente após o lançamento definitivo do tributo, entendido este como o instrumento que confere exigibilidade à obrigação tributária, quantificando e qualificando, é que será encaminhada a representação fiscal ao Ministério Público para fins penais. Se, por qualquer outro meio, o Ministério Público vier a ter ciência de fato, em tese, caracterizado como crime fiscal, somente poderá intentar a ação penal após o lançamento respectivo, por intermédio do qual a obrigação tributária é tornada líquida e certa.

Esse artigo mencionado sofreu alteração em sua redação pela Lei n. 12.382/2011, dispondo, em seu § 1º, que, na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

11.14 Autonomia da instância penal e esgotamento da via administrativa

Em princípio, não há subordinação entre as instâncias penal e administrativa no que tange aos delitos de sonegação fiscal. Entretanto, há de se considerar a independência relativa entre as instâncias uma vez que pode haver repercussão das decisões de uma em outra.

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, atualmente, tem entendido que, pendente o lançamento do tributo de decisão definitiva na esfera administrativa, inexiste justa causa para a ação penal, estando suspenso o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta de lançamento definitivo.

Nesse sentido, inclusive, a Súmula Vinculante n. 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, inciso. I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

11.15 Extinção da punibilidade

A extinção da punibilidade nos crimes de sonegação fiscal ocorre, em regra, com o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia.

Nesse sentido, dispõe o art. 34 da Lei n. 9.249/95:

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Entretanto, vem entendendo o Supremo Tribunal Federal que, com o advento da Lei n. 10.684/2003, seu art. 9º, § 2º, permitiu que se opere a extinção da punibilidade, mesmo que o pagamento do tributo ou contribuição social devidos seja feito após o recebimento da denúncia, em qualquer fase do processo.

Conclui-se, pois, que a lei não faz qualquer alusão ao recebimento da denúncia, silenciando, outrossim, quanto ao momento processual em que o pagamento integral do débito pode ser feito, com a consequente extinção da punibilidade.

A nosso ver, esse quadro não foi alterado pela Lei n. 12.382/2011, a qual acrescentou o § 4º ao art. 83 da Lei n. 9.430/96, que tem o seguinte teor: “Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”.

Essa hipótese acima, a nosso ver, somente tem aplicabilidade no caso de pagamento integral, com a consequente extinção da punibilidade, dos débitos oriundos de tributos que tiverem sido objeto de anterior parcelamento, feito antes do recebimento da denúncia criminal.

Em suma, há duas situações diversas, com tratamento legal diverso: a primeira delas envolve o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais não parcelados, o que pode ocorrer antes ou em qualquer fase do processo criminal, gerando a extinção da punibilidade, nos termos do § 2º do art. 9º da Lei n. 10.684/2003; a segunda envolve o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais anteriormente parcelados, situação que se enquadra no disposto no § 4º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.382/2011, somente ensejando a extinção da punibilidade se o parcelamento tiver sido feito antes do recebimento da denúncia criminal.

Nesse último caso, de extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débitos parcelados, deve ser considerada a irretroatividade da lei mais severa, de modo que o disposto no § 4º do art. 83 da Lei n. 9.430/96 somente pode ser aplicado aos lançamentos ocorridos a partir de 25 de fevereiro de 2011. Assim, para os lançamentos ocorridos antes de 25 de fevereiro de 2011, é possível o parcelamento antes ou em qualquer fase do processo, podendo ocorrer também o pagamento integral do tributo ou da contribuição social, com a consequente extinção da punibilidade.

11.16 Parcelamento do débito

De acordo com o disposto no art. 9º, caput, da Lei n. 10.864/2003, em caso de parcelamento do débito tributário, antes ou depois de recebida a denúncia, em qualquer fase do processo, incide causa suspensiva da punibilidade, ficando a ação penal e a prescrição suspensas até o integral cumprimento da obrigação.

Ocorre que a Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009, alterou a legislação tributária federal relativa ao parcelamento de débitos tributários. Essa lei estabeleceu várias formas de parcelamento dos débitos tributários, dando vantagens aos devedores que quitarem suas dívidas com o fisco e com o INSS, incluindo aqueles que já haviam sido beneficiados anteriormente com o REFIS, PAES e PAEX.

Estabeleceu a lei, no art. 67, que, na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, esta somente poderia ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.

Inclusive, ficaria suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos.

A prescrição criminal, entretanto, segundo a citada lei, não correria durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

A extinção da punibilidade, assim, de acordo com a referida lei, se operaria quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Com a edição da Lei n. 12.382/2011, entretanto, a matéria recebeu nova regulamentação, já que foi alterada a redação do art. 83 da Lei n. 9.430/96, que teve acrescentados importantes parágrafos, tratando do parcelamento e da suspensão do curso da prescrição criminal.

Nesse sentido, o § 1º estabelece que, na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

Já no § 2º, a regra é de que fica suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

Anota-se que, nesse caso, o parcelamento deve ter sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

O § 3º do citado artigo, por fim, estabelece que a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Em suma:

a) em caso de parcelamento, a representação fiscal ao Ministério Público para fins penais fica condicionada à exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento;

b) durante o período em que a pessoa física ou jurídica relacionada aos agentes dos crimes contra a ordem tributária estiver incluída no parcelamento, fica suspensa a pretensão punitiva do Estado, desde que o parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal;

c) a prescrição criminal dos crimes contra a ordem tributária não corre durante o período da suspensão da pretensão punitiva;

d) deve ser considerada a irretroatividade da lei mais severa, de modo que o disposto nos §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art. 83 da Lei n. 9.430/96 somente pode ser aplicado aos lançamentos ocorridos a partir de 25 de fevereiro de 2011. Assim, para os lançamentos ocorridos antes de 25 de fevereiro de 2011, é possível o parcelamento antes ou em qualquer fase do processo, podendo ocorrer também o pagamento integral do tributo ou contribuição social, com a consequente extinção da punibilidade.

11.17 Impossibilidade de pagar o tributo

A doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que, estando o contribuinte insolvente, em grave crise financeira a que não deu causa, impossibilitado de pagar o tributo ou contribuição, não deverá ser penalizado.

Alguns entendem tratar-se de estado de necessidade. Outros entendem haver causa excludente genérica de criminalidade. E outra corrente pugna pela ocorrência de inexigibilidade de conduta diversa.

O estado de necessidade, como causa de exclusão da antijuridicidade, requer, para sua configuração, a ocorrência de situação de perigo, em que se encontram em conflito dois ou mais bens jurídicos, sendo lícito ao agente, para evitar o sacrifício ao seu, atingir ou deixar perecer o bem jurídico alheio. Assim, poder-se-ia falar em estado de necessidade, a nosso ver, apenas em situação de iminência de quebra ou demissão de número considerável de funcionários, fazendo com que o agente opte por preservar o emprego de seus contratados ou manter o funcionamento da empresa, em vez de honrar o débito do tributo ou contribuição social.

Afora esse caso de situação de perigo, poder-se-ia falar em causa excludente da culpabilidade (juízo de reprovação social), consistente na inexigibilidade de conduta diversa, quando o agente, por exemplo, antevendo a ruína de seu negócio, a ela se antecipa e, para sanar os problemas financeiros da empresa, mantendo-a em funcionamento e honrando as obrigações trabalhistas, deixa de efetuar o devido recolhimento dos tributos e contribuições.

11.18 Delação premiada

A delação premiada prevista pela Lei n. 8.137/90, foi instituída pela Lei n. 9.080/95, possibilitando a redução de pena de um a dois terços ao coautor ou partícipe que, cometido o crime em quadrilha ou coautoria, por meio de confissão espontânea, revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa.

Ressalte-se que, ao contrário do que ocorre nos demais casos previstos no Código Penal e na legislação complementar, não há necessidade de que a delação premiada seja eficaz, impedindo o resultado ou os efeitos do crime praticado.

11.19 Crimes em espécie

11.19.1 Supressão ou redução de tributo ou contribuição social ou qualquer acessório – art. 1º

Objetividade jurídica: a tutela do erário.

Sujeito ativo: o contribuinte, pessoa física.

Sujeito passivo: o Estado, representado pela Fazenda Pública federal, estadual e municipal.

Conduta: vem representada pelo verbo “suprimir”, que significa eliminar, cancelar, extinguir ou impedir o pagamento do tributo, e pelo verbo “reduzir”, que significa diminuir o tributo a ser pago.

Elemento subjetivo: é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de praticar as condutas típicas. Deve haver, ainda, a finalidade específica de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social e acessório.

Consumação: ocorre com a efetiva supressão ou redução do tributo, contribuição social e qualquer acessório.

Tentativa: admite-se, em tese, se fracionável o iter criminis.

11.19.2 Omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias – art. 1º, I

Objetividade jurídica: a tutela do erário.

Sujeito ativo: o contribuinte, pessoa física, sujeito passivo da obrigação fiscal, que tem a obrigação de informar ou prestar declarações às autoridades fazendárias.

Sujeito passivo: o Estado, representado pela Fazenda Pública federal, estadual e municipal.

Conduta: vem representada pelo verbo “omitir”, que significa deixar de prestar ou ocultar a informação (crime omissivo), e pelo verbo “prestar”, referindo-se a declaração falsa, que significa fornecer informação ao Fisco que não corresponde à verdade. Essa falsidade poderá ser material ou ideológica. Existe a necessidade de que a omissão ou falsidade vise à redução ou supressão do pagamento do tributo, contribuição ou acessório.

Elemento subjetivo: é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de praticar as condutas típicas. Deve haver, ainda, a finalidade específica de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social e acessório.

Consumação: ocorre com a efetiva supressão ou redução do tributo, contribuição social e qualquer acessório através da omissão de informação ao Fisco ou da prestação de falsa declaração às autoridades fazendárias.

Tentativa: embora não haja consenso na doutrina, entendemos que, em tese, poderia haver tentativa, a qual, por si só, já seria punida como crime consumado previsto no art. 2º, I, da lei em comento.

11.19.3 Fraude à fiscalização tributária – art. 1º, II

Objetividade jurídica: a tutela do erário.

Sujeito ativo: o contribuinte, pessoa física.

Sujeito passivo: o Estado, representado pela Fazenda Pública federal, estadual e municipal.

Conduta: vem representada pelo verbo “fraudar”, que significa enganar, lograr. A fraude à fiscalização tributária deve dar-se pela inserção de elementos inexatos ou pela omissão de operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido (norma penal em branco). Deve, evidentemente, a conduta em análise ser apta a suprimir ou reduzir tributo, contribuição social ou acessório.

Elemento subjetivo: é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de praticar as condutas típicas. Deve haver, ainda, a finalidade específica de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social e acessório.

Consumação: ocorre com a efetiva supressão ou redação do tributo, contribuição social e qualquer acessório, por meio da fraude à fiscalização tributária.

Tentativa: embora não haja consenso na doutrina, entendemos que, em tese, poderia haver tentativa, a qual, por si só, já seria punida como crime consumado previsto no art. 2º da lei em comento.

11.19.4 Falsificação ou alteração de documento relativo a operação tributável – art. 1º, III

Objetividade jurídica: a tutela do erário.

Sujeito ativo: o contribuinte, pessoa física.

Sujeito passivo: o Estado, representado pela Fazenda Pública federal, estadual e municipal.

Conduta: vem representada pelo verbo “falsificar”, que significa inovar com fraude, e pelo verbo “alterar”, que significa modificar de qualquer forma o documento relativo à operação tributável. Não se confunde esse crime com o de duplicata simulada. Enquanto, no delito em comento, o bem vendido existe, vindo descrito falsamente na nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou documento semelhante, com o intuito de fraudar o Fisco, no crime de duplicata simulada inexiste qualquer bem vendido.

Objeto material: é a nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou qualquer outro documento relativo a operação tributável.

Elemento subjetivo: é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de praticar as condutas típicas. Deve haver, ainda, a finalidade específica de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social e acessório.

Consumação: ocorre com a efetiva supressão ou redução do tributo, contribuição social e qualquer acessório, por meio de falsificação ou alteração do documento relativo à operação tributável.

Tentativa: admite-se, em tese, se fracionável o iter criminis.

11.19.5 Elaboração, distribuição, fornecimento, emissão ou utilização de documento falso ou inexato – art. 1º, IV

Objetividade jurídica: a tutela do erário.

Sujeito ativo: o contribuinte, pessoa física.

Sujeito passivo: o Estado, representado pela Fazenda Pública federal, estadual e municipal.

Conduta: vem representada pelos verbos “elaborar” (preparar formar), “distribuir” (repartir, entregar), “fornecer” (entregar), “emitir” (enviar) e “utilizar” (empregar, usar).

Objetivo material: é o documento (art. 232 do CPP) falso (material ou ideológico) ou inexato.

Elemento subjetivo: é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de praticar as condutas típicas. Deve haver, ainda, a finalidade específica de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social e acessório. Na expressão “deve saber”, admitiu o legislador o dolo eventual como elemento subjetivo.

Consumação: ocorre com a efetiva elaboração, distribuição, fornecimento, emissão ou utilização do documento falso ou inexato, obtendo o agente o proveito consistente na supressão ou redução do tributo, contribuição social e qualquer acessório.

Tentativa: admite-se.

11.19.6 Negativa ou ausência de fornecimento de nota fiscal ou fornecimento em desacordo com a legislação – art. 1º, V

Objetividade jurídica: a tutela do erário.

Sujeito ativo: o contribuinte, pessoa física.

Sujeito passivo: o Estado, representado pela Fazenda Pública federal, estadual e municipal.

Conduta: vem representada pelos verbos “negar” (não conceder, recusar) ou “deixar de fornecer” (recusar-se a fornecer, recusar-se a entregar), caracterizando condutas omissivas. Também pelo verbo “fornecer” (entregar, dar), caracterizando conduta comissiva. A entrega ou fornecimento da nota fiscal ou documento equivalente deve ser obrigatória. Na conduta comissiva, o fornecimento deve dar-se “em desacordo com a legislação”, ou seja, sem observância das normas fiscais em vigor.

Vale ressaltar:

“O crime definido no inc. V do art. 1º da Lei 8.137/90, sob a modalidade de omissão quanto à expedição de nota fiscal ou documento obrigatório, pode consumar-se independentemente da pretendida providência administrativa de intimação prévia do contribuinte, para que, em prazo não excedente a dez dias, venha a atender sua obrigação fiscal, a que se refere o parágrafo único do citado dispositivo” (TJSP – RT, 798/309).

“Por tratar-se de tipo autônomo, o crime previsto no art. 1º, V, da Lei n. 8.137/90 independe de qualquer outra circunstância para sua caracterização, senão a recusa imotivada em apresentar documentos necessários à fiscalização” (TJSP – RT, 755/595).

Elemento subjetivo: é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de praticar as condutas típicas. Deve haver, ainda, a finalidade específica de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social e acessório.

Consumação: ocorre com a prática de uma das modalidades de conduta previstas, com a consequente supressão ou redução do tributo, contribuição social e qualquer acessório.

Tentativa: para parcela da doutrina, trata-se de crime instantâneo, que não admite tentativa.

11.19.7 Falta de atendimento da exigência da autoridade – art. 1º, parágrafo único

Por essa disposição, o legislador equiparou a falta de atendimento da exigência da autoridade ao crime previsto no inc. V, anteriormente analisado.

Conforme ressalta Rui Stoco (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, Coord. Alberto Silva Franco e Rui Stoco, 7. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 619), “a fiscalização sempre se ressentiu da dificuldade encontrada na obtenção de informações e acesso aos documentos e livros contábeis, cuja verificação é fundamental aos trabalhos de auditoria fiscal junto a empresas”.

E prossegue: “Assim, o contribuinte tem obrigação de colocar à disposição da autoridade todos os documentos constantes de seus arquivos, relativos a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, tais como talonários com cópias de notas fiscais, guias de recolhimento, cópias de informações fiscais, controle de emissão de faturas e duplicatas, livros de registro diversos, ainda que a contabilidade seja feita com o auxílio da informática”.

Deve ser ressaltado, entretanto, que, para a configuração do delito, a requisição, pela autoridade, de informações, deverá ser feita por meio de notificação escrita, em que conste especificamente quais os documentos a serem apresentados, quando só então poder-se-á comprovar a omissão do contribuinte.

11.19.8 Declaração falsa ou omissão de declaração – art. 2º, I

Objetividade jurídica: a tutela do erário.

Sujeito ativo: o contribuinte, pessoa física.

Sujeito passivo: o Estado, representado pela Fazenda Pública federal, estadual e municipal.

Conduta: vem representada pelos verbos “fazer” (comissivo), “omitir” (omissivo) e “empregar” (comissivo). A declaração falsa, a omissão de declaração sobre rendas, bens ou fatos, e o emprego de outra fraude devem ter como finalidade eximir-se o agente, total ou parcialmente, do pagamento de tributo.

Elemento subjetivo: é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de praticar as condutas típicas. Deve haver, ainda, a finalidade específica de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributo.

Consumação: ocorre com o emprego da fraude (declaração falsa, omissão de declaração ou emprego de outra fraude), com o fim de eximir-se o contribuinte, total ou parcialmente, do pagamento do tributo. Trata-se de crime formal, não se exigindo para a consumação que o agente efetivamente se exima, total ou parcialmente, do pagamento do tributo.

Tentativa: nas modalidades de conduta “fazer declaração falsa” e “omitir declaração”, não se admite tentativa. Já, na modalidade “empregar outra fraude”, a tentativa é admitida, desde que fracionável o iter criminis.

11.19.9 Omissão no recolhimento de valor de tributo ou contribuição social – art. 2º, II

Objetividade jurídica: a tutela do erário.

Sujeito ativo: o contribuinte, pessoa física.

Sujeito passivo: o Estado, representado pela Fazenda Pública federal, estadual e municipal.

Conduta: vem caracterizada pelo verbo “deixar” (comissivo), referindo-se ao recolhimento do valor de tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria ser recolhido aos cofres públicos.

A omissão no recolhimento deve ocorrer “no prazo legal”, ou seja, no prazo previsto pela legislação tributária para o recolhimento do tributo ou contribuição social.

No dispositivo em análise, muito assemelhado à apropriação indébita, o retentor do tributo ou contribuição (sujeito ativo) é mero substituto tributário, retendo o imposto devido de terceiros e assumindo, por imposição legal, a obrigação de recolhê-lo aos cofres públicos. É verdadeiro depositário do valor, devendo entregá-lo ao Fisco.

Deve ser ressaltado que, com a vigência da Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, a omissão no recolhimento de contribuição previdenciária, descontada do trabalhador, aos cofres do INSS caracteriza o crime de apropriação indébita previdenciária inserido no art. 168-A do Código Penal.

Elemento subjetivo: é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo legal, aos cofres públicos, o valor do tributo que descontou ou cobrou.

Consumação: ocorre com o não recolhimento do valor do tributo ou contribuição social, no prazo legal.

Tentativa: por ser crime instantâneo, não se admite tentativa.

11.19.10 Exigência, pagamento ou recebimento de percentagem sobre a parcela de imposto ou contribuição – art. 2º, III

Objetividade jurídica: a tutela do erário.

Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa que ocupe função nas empresas ou instituições financeiras privadas ou públicas, que se dediquem a arrecadar parcelas correspondentes a incentivos fiscais. Também pode ser sujeito ativo o intermediário que, em seu nome, pratique as ações previstas no tipo penal.

Sujeito passivo: o Estado, representado pela Fazenda Pública federal, estadual ou municipal. Secundariamente, também o particular lesado pela exigência indevida.

Conduta: vem representada pelos verbos “exigir” (impor, determinar), “pagar” (satisfazer o preço, remunerar) e “receber” (aceitar, obter). As condutas devem incidir sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou contribuição como incentivo fiscal.

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de praticar as condutas estampadas no tipo penal.

Consumação: na modalidade de conduta “exigir”, a consumação se opera com a mera exigência (crime formal), independentemente da obtenção da percentagem. Nas modalidades de conduta “pagar” e “receber”, a consumação ocorre com o efetivo pagamento ao intermediário ou à empresa, ou com o efetivo recebimento ou aceitação da percentagem.

Tentativa: na modalidade de conduta “exigir”, descabe, em regra, tentativa, exceção feita à exigência não verbal. Nas demais modalidades de conduta, a tentativa é admissível, desde que fracionável o iter criminis.

11.19.11 Omissão ou aplicação indevida de incentivo fiscal ou parcelas de imposto – art. 2º, IV

Objetividade jurídica: a tutela do erário, no particular aspecto da correta aplicação dos incentivos fiscais.

Sujeito ativo: é o beneficiário do incentivo fiscal.

Sujeito passivo: é o Estado. Secundariamente, a entidade beneficiária do incentivo fiscal concedido.

Conduta: vem representada pelos verbos “deixar” (omissivo) e “aplicar” (comissivo). Na primeira modalidade, trata-se de “deixar de aplicar” o incentivo fiscal, sendo que, na segunda, cuida-se de aplicar o incentivo em desacordo com o estatuído, ou seja, com a regra legal ou administrativa. Neste último caso, trata-se de norma penal em branco.

Elemento subjetivo: é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de deixar de aplicar o incentivo fiscal ou aplicá-lo em desacordo com o estatuído.

Consumação: na modalidade omissiva de conduta, consuma-se o crime com a ausência de aplicação do incentivo fiscal ou parcelas de imposto, devendo ser observado o prazo legal para que isso ocorra. Na modalidade comissiva, consuma-se com a aplicação do incentivo ou parcela de imposto em desacordo com o estatuído.

Tentativa: por se tratar de crime instantâneo, descabe tentativa.

11.19.12 Utilização ou divulgação indevida de programa de processamento de dados – art. 2º, V

Objetividade jurídica: a tutela da integridade das informações contábeis prestadas ao Fisco.

Sujeito ativo: é o contribuinte, sujeito passivo da obrigação tributária, e também o terceiro que se utiliza ou divulga programa de processamento de dados indevidamente.

Sujeito passivo: é a entidade de direito público lesada.

Conduta: vem representada pelos verbos “utilizar” (fazer uso, usar) e “divulgar” (propagar, difundir). Como bem observado por Rui Stoco (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, Coord. Alberto Silva Franco e Rui Stoco, 7. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 625), “a figura em exame traz os contornos da falsidade ideológica. O sujeito faz inserir nos registros contábeis, através de processamento de dados, informações diversas daquelas que deveria prestar ao Fisco, com o intuito de lesá-lo, obtendo, com isso, a supressão ou redução do tributo”.

É mister ressaltar que a utilização ou divulgação devem visar necessariamente à sonegação fiscal.

Elemento subjetivo: é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar a conduta. Segundo parcela da doutrina, deve haver, ainda, por parte do sujeito ativo, a intenção ou finalidade de suprimir ou reduzir o tributo ou contribuição.

Consumação: tratando-se de crime formal, a consumação se dá com a mera utilização ou divulgação do programa, independentemente de qualquer outro resultado.

Tentativa: é admitida, em tese, quando fracionável o iter criminis.

12. PRISÃO TEMPORÁRIA – LEI N. 7.960/89

12.1 Noções gerais

Conceito: espécie de medida cautelar pessoal.

Características: instrumentalidade (serve como medida investigativa), acessoriedade (deve ser imprescindível) e provisoriedade (é por prazo restrito).

Antecedentes históricos: a prisão temporária vem como salutar substituição da prisão para averiguação que podia ser decretada pela autoridade policial sem a análise do Poder Judiciário e sem o controle externo do Ministério Público.

12.2 Hipóteses legais

Art. 1º Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

Imprescindibilidade: é considerada imprescindível a prisão temporária quando não houver possibilidade da elucidação do fato criminoso por outros meios em direito admitidos.

Inquérito policial: somente cabe prisão temporária na fase de inquérito policial

Prisão temporária para oitiva ou interrogatório do investigado: o Supremo Tribunal Federal já decidiu que descabe a decretação da prisão temporária para a oitiva ou interrogatório do investigado. De fato, negando-se o investigado a comparecer para ser ouvido ou interrogado pela autoridade policial, não é caso de se lhe decretar a prisão temporária. Isso porque, além de não estar o investigado obrigado a produzir prova contra si mesmo (princípio da não autoincriminação), há outros meios à disposição da autoridade policial para compeli-lo a comparecer à sua presença, tais como a condução coercitiva, podendo ser configurado, inclusive, o crime de desobediência.

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

Indiciado: neste caso a Lei emprega genericamente o termo, uma vez que o inciso em comento visa justamente a identificação do agente e o indiciamento como o termo técnico pressupõe, ou seja, que o agente já esteja identificado e apontado como autor do delito.

Erro judiciário: essa hipótese tem a finalidade primeira de evitar o erro judiciário, uma vez que não havendo o esclarecimento da identidade do indiciado poderia haver erro quanto à identidade do agente autor ou partícipe do delito.

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

Autoria e materialidade: para a decretação da prisão temporária não é necessária a prova da materialidade ou indícios de autoria, mas, apenas, fundadas razões. Pelo contrário, a prisão temporária é medida de urgência que visa formar o conjunto probatório.

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2º);

b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º);

e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956), em qualquer de suas formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986).

Cabimento: quando não for possível a investigação por outra forma admitida em lei; quando não possuir o indiciado residência fixa ou não fornecer ele elementos para sua identificação; para investigação dos crimes relacionados no art. 1º, III, desde que haja fundadas razões, baseadas em provas admitidas em Direito.

Fumus commissi delicti: vem caracterizado como fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes previstos no inc. III.

Periculum libertatis: vem caracterizado pela imprescindibilidade da prisão para as investigações do inquérito policial (inc. I) e pela ausência de residência fixa do indiciado ou quando não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (inc. II).

Combinação de incisos: é posição que prevalece na doutrina e jurisprudência que, para a decretação da prisão temporária, é necessária a hipótese do inc. III conjugada com as hipóteses do inc. I ou do inc. II. Assim: incs. I e III; incs. II e III, ou, ainda, incs. I, II e III.

Rol taxativo: o rol do art. 1º (hipóteses de cabimento) e o rol do inc. III são taxativos.

Atualização legislativa: o rol do art. 1º, inc. III, ficou desatualizado em razão de várias mudanças legislativas posteriormente ocorridas. O crime de rapto violento foi abolido pela Lei n. 11.106/2005, sendo inserido o inc. V ao § 1º do art. 148 do CP. O crime de atentado violento ao pudor foi abolido pela Lei n. 12.015/2009, que tipificou como estupro também o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, à prática de atos libidinosos. O art. 223 do CP também foi revogado pela Lei n. 12.015/2009. Dessa forma, a alínea f do art. 1º deve ser interpretada de acordo com as mudanças legislativas inseridas pela Lei n. 12.015/2009, ou seja, “estupro – art. 213, caput e §§ 1º e 2º”. A dúvida se instala com relação ao crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º. Estaria este novo crime inserido na expressão “estupro”, que abarcaria todas as modalidades do crime, inclusive tendo como sujeito passivo um vulnerável? Ou em atenção ao princípio da reserva legal deveria ser considerada apenas a modalidade de estupro do art. 213, ficando excluído do rol o crime de estupro de vulnerável? A nosso ver, a melhor solução, que mais se afina com os ideais do legislador e com a melhor interpretação do dispositivo, é considerar também passível de prisão temporária o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, CP), uma vez que tal delito constitui, em verdade, modalidade de estupro no qual a vítima, por uma situação peculiar determinada, prevista em lei, é considerada vulnerável. É de ser considerada, ainda, a procedente argumentação no sentido de que, prevendo a Lei n. 8.072/90 a possibilidade de prisão temporária em crimes hediondos e assemelhados (art. 2º, § 4º), e estando o estupro de vulnerável no rol dos crimes considerados hediondos (art. 1º, VI), nada impediria a decretação dessa modalidade de prisão cautelar a este último delito.

Cabimento no crime de tráfico de drogas: apenas é cabível prisão temporária no tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e não nas demais modalidades agasalhadas pela Lei n. 11.343/2006, já que a redação ultrapassada do inc. III, alínea n, se refere ao art. 12 da Lei n. 6.368/76.

Art. 2º A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Decretação pelo juiz: a prisão temporária deverá ser decretada por juiz togado e sempre após manifestação do Ministério Público.

Requerimento do MP ou representação da autoridade policial: a prisão temporária somente poderá ser decretada pelo juiz se houver requerimento do MP ou representação da autoridade policial. Nesse último caso, a decisão deverá ser precedida de manifestação do Ministério Público.

Decretação de ofício pelo juiz: não é admitida em lei, sendo, portanto, vedada.

Prazo: tem essa prisão prazo de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco.

Prazo inferior a 5 dias: o juiz de direito pode fixar prazo inferior a cinco dias, mas nunca superior.

Crimes hediondos e assemelhados: segundo o art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90, a prisão temporária em crimes hediondos e assemelhados terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.

Prorrogação antecipada: o juiz não pode, ao decretar a prisão temporária, já decidir sobre a prorrogação do prazo. É necessário que se aguarde o término do prazo inicialmente fixado para, somente então, em caso de extrema e comprovada necessidade, deferir a prorrogação.

Prorrogações sucessivas: a nosso ver, a prisão temporária pode ser prorrogada apenas uma vez, e, no máximo, por período igual ao anterior. Prorrogações sucessivas, ainda que por pequenos períodos, mesmo que dentro do prazo global (10 dias para os crimes em geral e 60 dias para os crimes hediondos e assemelhados), não se coadunam com o caráter excepcional da medida. Portanto, se o juiz decretar a prisão temporária por 3 dias, por exemplo, somente poderá prorrogá-la uma vez por até 3 dias. No caso de crimes hediondos e assemelhados, caso o juiz decrete a prisão temporária por 15 dias, como período inicial, não poderá prorrogá-la sucessivamente até perfazer o montante global de 60 dias, e nem tampouco extrapolar tal montante, ainda que se alegue a extrema e comprovada necessidade. Prisão temporária é medida excepcional, que fere o jus libertatis do indivíduo, e deve ser utilizada como último recurso de investigação, devendo a autoridade policial ou o Ministério Público, o mais celeremente possível, reunir, se for o caso, elementos fáticos que possam suportar um pedido de prisão preventiva ao cabo do tempo da prisão temporária.

Prevenção do juízo: a decretação da prisão temporária previne o juízo.

Cômputo do período de prisão temporária no prazo para conclusão do inquérito policial: questão interessante é saber se o prazo da prisão temporária pode ser computado no prazo fixado em lei para o término do inquérito policial. Cremos que não. A prisão temporária, embora medida excepcional, presta-se a auxiliar e possibilitar a investigação criminal, muitas vezes ensejando a colheita de elementos que, no curso do inquérito, serão utilizados para o aprofundamento das diligências e aperfeiçoamento do conjunto probatório necessário para a propositura da ação penal pública. Não teria sentido, por exemplo, computar o prazo de 10 dias de uma prisão temporária (5 dias iniciais e 5 dias de prorrogação), no idêntico prazo para a conclusão do inquérito policial em caso de acusado preso. Neste caso, a prisão temporária, ao invés de auxiliar a investigação policial, a cercearia, por falta de tempo hábil à compilação dos dados obtidos e ordenação das investigações.

§ 1º Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.

Controle externo da atividade policial: essa providência visa garantir ao Ministério Público o exercício do controle externo da atividade policial, previsto na Constituição Federal. Neste caso, o MP é ouvido como custos legis. Até porque o Ministério Público é que irá, se for o caso, iniciar a ação penal pública, de sua titularidade exclusiva, segundo o disposto no art. 129, I, da CF. Assim, como dominus litis, deve o MP necessariamente se manifestar sobre a representação da autoridade policial.

Falta de manifestação prévia do MP: entendemos ser causa de nulidade absoluta da prisão temporária, passível de habeas corpus, inclusive a ser impetrado pelo próprio Ministério Público em favor do investigado.

§ 2º O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento.

Prazo: por se tratar de medida de urgência a Lei fixou o prazo exíguo de 24 horas para a decisão judicial.

Fundamentação: a fundamentação é corolário do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX).

Recursos: da denegação do requerimento de prisão temporária formulado pelo MP cabe recurso em sentido estrito, por analogia (art. 3º do CPP) do disposto no art. 581, V, do CPP. Da sua decretação cabe habeas corpus.

§ 3º O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.

Finalidade: este parágrafo tem o espeque de garantir a integridade física do preso.

Posição topográfica do dispositivo: este parágrafo se encontra topograficamente mal posicionado, uma vez que apenas no parágrafo seguinte é que a Lei fala em decretação da prisão. Entretanto, cuida-se de erro material que não deve ser interpretado como se o agente fosse preso antes do decreto judicial.

Interrogatório ou oitiva do preso: não pode o juiz interrogar o preso nessa fase, que é inquisitória por natureza, nem tampouco ouvi-lo sobre os fatos que são investigados. Deve o magistrado, nesta fase, se limitar à verificação da integridade física e mental do preso, podendo, inclusive, inquiri-lo sobre a sua situação prisional, sobre as condições do cárcere ou sobre o tratamento que lhe vem sendo dispensado pela autoridade administrativa sob cuja custódia estiver.

§ 4º Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.

Nota de culpa: equivocado o emprego do vocábulo “nota de culpa”, uma vez que a prisão temporária se presta à investigação. Caso existissem elementos para o indiciamento, quando da representação da autoridade policial, não caberia prisão temporária e sim a prisão preventiva. Portanto, a segunda via do mandado de prisão serve para que o preso conheça apenas os fundamentos da decretação da prisão temporária.

§ 5º A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial.

Mandado judicial: cumprindo preceito constitucional, a prisão temporária somente poderá ser executada após a expedição do competente mandado judicial.

§ 6º Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5º da Constituição Federal.

Direitos do preso: comunicação à família ou outra pessoa por ele indicada; comunicação da prisão ao juiz que a decretou; identificação dos autores da prisão; assistência da família e de advogado.

§ 7º Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

Vencimento do prazo: vencido o prazo de prisão fixado pelo juiz (que poderá ser menor que cinco dias) a autoridade policial deverá pôr o preso imediatamente em liberdade independente da expedição de alvará de soltura.

Abuso de autoridade: constitui crime de abuso de autoridade, previsto no art. 4º, i, da Lei n. 4.898/65, o prolongamento ilegal da prisão temporária.

Art. 3º Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.

Separação: os presos temporários deverão permanecer em estabelecimento diverso dos presos preventivos e condenados, sob pena de responsabilização civil, administrativa e penal da autoridade que assim não proceder.

Habeas corpus: é cabível HC contra o descumprimento da separação determinada por lei. Nesse caso, o HC seria impetrado ao juiz de direito, tendo como coatora a autoridade administrativa sob cuja custódia estiver o preso.

Art. 4º O art. 4º da Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, fica acrescido da alínea i, com a seguinte redação:

“Art. 4º (...)

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade;”.

Abuso de autoridade: trata-se de alteração da Lei de Abuso de Autoridade, que tipifica a conduta da autoridade que retarda a libertação do preso que já teve expirado o prazo estabelecido no decreto prisional.

Art. 5º Em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de vinte e quatro horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária.

Plantão judiciário: nem todas as comarcas do país dispõem de plantão judiciário. Entretanto, basta que haja juiz e promotor de justiça disponíveis, ainda que em suas respectivas residências.

Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 7º Revogam-se as disposições em contrário.

13. RELAÇÕES DE CONSUMO – LEI N. 8.078/90 (CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR)

13.1 Sujeito ativo

Nos delitos contra a relação de consumo, o sujeito ativo é a pessoa física vinculada ao art. 3º do Código do Consumidor, ou seja, relacionada ao termo fornecedor. Fornecedor, segundo o disposto nesse art. 3º, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviço. Em matéria penal, entretanto, esse Código não previu a responsabilidade das pessoas jurídicas.

13.2 Sujeito passivo dos crimes contra as relações de consumo

A coletividade é o sujeito passivo principal. Nos crimes contra as relações de consumo não existe um sujeito passivo certo, ou seja, preciso e individualizado, já que se trata de interesse coletivo ou difuso. Dilui-se a lesão entre um número indeterminado de cidadãos. Em alguns casos, entretanto, como sujeito passivo secundário, pode existir determinada pessoa física atingida.

13.3 Objeto jurídico

Tutela-se o interesse coletivo das relações de consumo. Todavia, nada impede que indiretamente venha o tipo penal a proteger o interesse individual na relação de consumo (mas não é este o escopo), por via indireta ou reflexa.

13.4 Conduta típica

As condutas dos crimes contra as relações de consumo previstos na Lei n. 8.078/90 são diversas, variando de acordo com o tipo penal analisado, conforme se verá adiante.

13.5 Objeto material

É o produto ou serviço.

Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

13.6 Elemento subjetivo

É o dolo. Alguns autores mencionam o dolo de perigo, referindo-se à exposição do objeto jurídico a perigo de dano.

Excepcionalmente, existem algumas figuras típicas culposas no Código de Defesa do Consumidor, como é o caso, por exemplo, do art. 63, § 2º, e do art. 66, § 2º.

13.7 Substância avariada (art. 62)

Foi vetado pelo Presidente da República. Entretanto, suas disposições foram praticamente reproduzidas pelo art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90.

Norma penal em branco em sentido amplo: arts. 18 e 20 do Código de Defesa do Consumidor.

Sujeito ativo: fornecedor.

Sujeito passivo: coletividade e consumidor.

Conduta: vender, ter em depósito para vender, expor à venda, de qualquer forma, entregar.

Objeto material: matéria-prima ou mercadoria em condições impróprias ao consumo (art. 18, § 6º, do CDC). Se a matéria-prima ou mercadoria for destinada a fins terapêuticos ou medicinais, o crime será o do art. 273 do Código Penal.

Elemento subjetivo: dolo e culpa.

Consumação: trata-se de crime de perigo abstrato, que se consuma com a prática das condutas típicas (crime de mera conduta).

Tentativa: não se admite.

Necessidade de perícia: “O preceito primário contido no inc. IX do art. 7º da Lei n. 8.137/90 caracteriza-se como tipo aberto, através de múltiplas ações, expressadas pelos verbos ou núcleos do tipo ‘vender’, ‘ter em depósito para vender’ ou ‘expor à venda’, em condições impróprias para o consumo. Ademais, caracteriza-se como crime de perigo abstrato, que não exige lesão ou dano, senão e apenas potencialidade lesiva” (TACrim – 13ª Câm. – AC 1.086.227/4 – Rel. Rui Stoco – j. 3-3-1998).

“A tipificação da figura penal definida no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, por ser norma penal em branco, foi adequadamente preenchida pelo art. 18, § 6º, I, do CDC, que define como impróprio ao uso e consumo produto cujo prazo de validade esteja vencido. A exposição à venda de produto em condições impróprias ao consumo já configura o delito, que é formal e de mera conduta, consumando-se com a simples ação do agente, sendo dispensável a comprovação da improbidade material” (STF – RT, 781/516).

13.8 Omissão de dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos (art. 63)

Norma penal em branco em sentido amplo: art. 9º do Código de Defesa do Consumidor.

Sujeito ativo: fornecedor (vendedor, produtor, atacadista, varejista) e prestador de serviço (§ 1º).

Sujeito passivo: coletividade e consumidor.

Conduta: omitir. Trata-se de crime omissivo próprio. Conduta omissiva também é a do § 1º: deixar de alertar.

Elementos normativos do tipo: nocividade (qualidade do que é nocivo) e periculosidade (conjunto de circunstâncias que indicam um mal ou dano provável para alguém ou alguma coisa).

Elemento subjetivo: dolo e culpa (§ 2º).

Consumação: ocorre com a mera omissão de sinalização ou de dizeres acerca da nocividade ou periculosidade do produto. No § 1º, consuma-se o crime com a ausência de alerta sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.

Tentativa: não se admite, por tratar-se de crime omissivo próprio.

13.9 Omissão na comunicação de nocividade ou periculosidade de produtos (art. 64)

Norma penal em branco em sentido amplo: art. 10, §§ 1º e 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

Sujeito ativo: fornecedor (vendedor, produtor, atacadista, varejista).

Sujeito passivo: coletividade e consumidor.

Conduta: deixar. Trata-se de crime omissivo próprio. Conduta omissiva também é a do parágrafo único: deixar de retirar do mercado.

Elementos normativos do tipo: nocividade (qualidade do que é nocivo) e periculosidade (conjunto de circunstâncias que indicam um mal ou dano provável para alguém ou alguma coisa).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: ocorre com a mera omissão, o “não fazer”.

Tentativa: não se admite, por tratar-se de crime omissivo próprio.

13.10 Execução de serviço de alto grau de periculosidade (art. 65)

Norma penal em branco: o Código de Defesa do Consumidor não especifica o que se entende por “serviço de alto grau de periculosidade”. A doutrina o define como sendo aquele dotado de periculosidade inerente e exacerbada, requerendo, portanto, atenção e cuidados especiais por parte de quem os presta, obedecendo às determinações da autoridade competente. Ex.: dedetização doméstica.

Sujeito ativo: fornecedor (prestador de serviços).

Sujeito passivo: coletividade e consumidor.

Conduta: executar (crime comissivo).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a prática da ação. Trata-se de crime de mera conduta, que independe de qualquer resultado naturalístico (perigo ou dano). É crime de perigo abstrato ou presumido.

Tentativa: admite-se.

Cúmulo material: se houver resultado lesão corporal ou morte, as penas desses crimes deverão ser aplicadas cumulativamente às penas do caput.

13.11 Propaganda enganosa (art. 66)

Vide arts. 6º, III, e 31 do Código de Defesa do Consumidor.

Sujeito ativo: fornecedor (anunciante) ou patrocinador (§ 1º).

Sujeito passivo: coletividade e consumidor.

Conduta: fazer afirmação falsa ou enganosa (crime comissivo) e omitir informação relevante (crime omissivo próprio).

Elemento subjetivo: dolo e culpa (§ 2º).

Consumação: na modalidade comissiva, consuma-se com a afirmação falsa enganosa, e na modalidade omissiva, com a omissão sobre informação relevante. É crime formal.

Tentativa: admite-se apenas na modalidade de conduta comissiva.

13.12 Publicidade enganosa (art. 67)

Norma penal em branco: vide arts. 6º, IV, e 37 do Código de Defesa do Consumidor. Também arts. 20, 25 e 26 do Código de Autorregulamentação Publicitária do CONAR.

Sujeito ativo: o profissional que faz a publicidade enganosa ou abusiva ou o que a promove (responsável pelo meio de comunicação).

Sujeito passivo: coletividade e consumidor.

Conduta: fazer ou promover.

Elemento subjetivo: dolo direto (sabe) e dolo eventual (deveria saber).

Consumação: com a veiculação da publicidade. É crime formal.

Tentativa: admite-se.

Concurso de normas: o art. 67 do Código de Defesa do Consumidor trata de crime de perigo abstrato (presumido), punindo a enganosidade potencial. Já o art. 7º, VII, da Lei n. 8.137/90 cuida de crime material, devendo haver induzimento em erro e prejuízo efetivo.

13.13 Publicidade capaz de induzir o consumidor (art. 68)

Norma penal em branco: vide art. 37, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Também art. 33 do Código de Autorregulamentação Publicitária do CONAR.

Sujeito ativo: o profissional que faz a publicidade enganosa ou abusiva ou o que a promove (responsável pelo meio de comunicação).

Sujeito passivo: coletividade e consumidor.

Conduta: fazer ou promover.

Elemento normativo: publicidade apta a induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Elemento subjetivo: dolo direto (sabe) e dolo eventual (deveria saber).

Consumação: com a veiculação da publicidade. É crime formal.

Tentativa: admite-se.

13.14 Omissão na organização de dados que dão base à publicidade (art. 69)

Vide art. 36, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

Sujeito ativo: fornecedor (anunciante).

Sujeito passivo: coletividade e consumidor.

Conduta: deixar de organizar. Trata-se de crime omissivo próprio.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a simples omissão.

Tentativa: não se admite.

13.15 Emprego de peças ou componentes de reposição usados (art. 70)

Vide arts. 21 do Código de Defesa do Consumidor e 175 do Código Penal.

Sujeito ativo: fornecedor (prestador de serviços).

Sujeito passivo: coletividade e consumidor.

Conduta: empregar (fazer uso de, utilizar, aplicar).

Causa supralegal de exclusão da antijuridicidade: a lei menciona a falta de autorização do consumidor. Se houver prévio acordo entre fornecedor e consumidor, inexiste crime.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a entrega ao consumidor do produto reparado, independentemente de prejuízo (dano). É crime de perigo abstrato (presumido). Há quem exija, entretanto, para a consumação do delito, a ocorrência de efetivo prejuízo (dano) ao consumidor (crime material), uma vez que, na ausência deste, o fato passaria a ser mero ilícito de natureza civil.

Tentativa: para os que entendem tratar-se de crime de perigo abstrato, descabe tentativa. Entendendo que o crime é material, admite-se o conatus.

13.16 Cobrança vexatória (art. 71)

Vide art. 42, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

Sujeito ativo: fornecedor (credor) ou quem efetua a cobrança.

Sujeito passivo: coletividade e consumidor (devedor).

Conduta: utilizar (fazer uso de, empregar, usar). Os meios utilizados pelo credor para a cobrança vêm exemplificativamente enumerados na lei.

Elemento normativo do tipo: injustificadamente. Deve inexistir motivação que justifique a adoção dos recursos vexatórios de cobrança dos débitos.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a cobrança da dívida empregando procedimento abusivo. Trata-se de crime de mera conduta.

Tentativa: admite-se.

13.17 Impedimento de acesso às informações do consumidor (art. 72)

Vide art. 43, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que exerça o controle das informações.

Sujeito passivo: coletividade e consumidor.

Conduta: impedir (obstaculizar, dificultar, obstruir) ou dificultar (estorvar, complicar).

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com o mero impedimento ou dificuldade aposta, independentemente de resultado danoso. Trata-se de crime de mera conduta.

Tentativa: não se admite.

13.18 Omissão na correção de informações inexatas (art. 73)

Vide art. 43, §§ 3º e 5º, do Código de Defesa do Consumidor.

Sujeito ativo: pessoa responsável pela correção do cadastro, banco de dados, fichas ou registros (arquivista).

Sujeito passivo: coletividade e consumidor.

Conduta: deixar de corrigir. Trata-se de crime omissivo próprio.

Elemento normativo do tipo: imediatamente. Entende-se que esse prazo é de 5 dias, por interpretação extensiva do art. 43, § 3º, desse Código.

Elemento subjetivo: dolo direto (sabe) e dolo eventual (deveria saber).

Consumação: com a omissão na correção da informação.

Tentativa: não se admite.

13.19 Omissão na entrega de termo de garantia (art. 74)

Diferença entre garantia legal e garantia contratual: a garantia legal é prevista no art. 24 do Código de Defesa do Consumidor, prescindindo de termo expresso e não podendo ser afastada por cláusula contratual. Recai ela sobre todos os produtos e serviços, já que decorre de lei. A garantia contratual, por seu turno, é prevista pelo art. 50 desse Código, sendo complementar à legal e conferida mediante termo escrito, que deve preencher os requisitos do parágrafo único do mesmo dispositivo.

Sujeito ativo: fornecedor.

Sujeito passivo: coletividade e consumidor.

Conduta: deixar de entregar. Trata-se de crime omissivo próprio. Caso o produto ou serviço tenha garantia contratual, deverá o fornecedor expressamente fazer tal comunicação ao consumidor, caso em que inexistirá crime.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a mera omissão na entrega.

Tentativa: não se admite.

13.20 Concurso de pessoas (art. 75)

Dispositivo revogado pelo art. 11 da Lei n. 8.137/90, que dispõe:

Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Parágrafo único. Quando a venda ao consumidor for efetuada pelo sistema de entrega ao consumo ou por intermédio de distribuidor ou revendedor, seja em regime de concessão comercial ou outro em que o preço ao consumidor é estabelecido ou sugerido pelo fabricante ou concedente, o ato por este praticado não alcança o distribuidor ou revendedor.

13.21 Circunstâncias agravantes (art. 76)

A aplicação dessas circunstâncias agravantes específicas dos crimes contra as relações de consumo não impede a das circunstâncias agravantes genéricas dos arts. 65 e 66 do Código Penal.

13.22 Pena de multa (art. 77)

Critério para fixação da multa: dias-multa.

Quantidade e valor do dia-multa: a quantidade corresponde ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa de liberdade cominada ao crime. O valor do dia-multa é fixado nos termos do art. 49, § 1º, do Código Penal. Poderá, ainda, ser aplicado o disposto no art. 60, § 1º, desse Código (aumento de até o triplo do valor).

Não pagamento da multa: art. 51 do Código Penal.

13.23 Penas restritivas de direitos (art. 78)

Não se aplicam aos crimes do Código de Defesa do Consumidor as penas restritivas de direitos de prestação pecuniária, perda de bens e valores e limitação de fim de semana.

Aplicam-se às penas restritivas de direitos do CDC as regras dos arts. 44 a 47 do Código Penal.

13.24 Fiança (art. 79)

A fiança, no CDC, segue a mesma sistemática fixada pelo Código de Processo Penal, havendo diferença apenas no valor, que, de acordo com o art. 79 do CDC, variará entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional – BTN, ou índice equivalente que venha a substituí-lo. Na doutrina, sustenta-se que, com a extinção do BTN a partir de 1º de fevereiro de 1991, o seu valor unitário de Cr$ 126,86 deverá ser atualizado pela TR (ou índice equivalente) até a data do efetivo pagamento da fiança.

13.25 Outras disposições processuais (art. 80)

Assistência ao Ministério Público: poderão intervir como assistentes do MP os legitimados no art. 82, III e IV, do CDC. Sendo admitido um dos legitimados como assistente do Ministério Público, não poderão mais os outros pleitear essa qualidade.

Ação penal privada subsidiária: os legitimados no art. 82, III e IV, do CDC poderão propor ação penal privada subsidiária, quando a denúncia não for oferecida no prazo legal.

13.26 Juizado Especial Criminal

É possível a aplicação das disposições da Lei n. 9.099/95 aos crimes previstos no CDC, tanto no que se refere ao instituto da transação (art. 76) como no que diz com a suspensão condicional do processo (art. 89).

14. TORTURA – LEI N. 9.455/97

14.1 Noções gerais

A prática de tortura vem expressamente referida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, sendo crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia.

A Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, define os crimes de tortura e estabelece outras tantas disposições acerca das formas qualificadas, das causas de aumento de pena, das sanções e demais consequências referentes à fiança, regime de pena etc.

A tortura é crime material, que se consuma com o sofrimento físico ou mental provocado na vítima. Por sofrimento físico entende-se a dor física. Por sofrimento mental, a angústia ou a dor psíquica.

14.2 Crime de tortura

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

A objetividade jurídica desse crime é a tutela das garantias constitucionais do cidadão, em relação aos abusos cometidos por funcionários públicos e por particulares.

Sujeito ativo do crime de tortura pode ser qualquer pessoa. Não se trata de crime próprio, já que o legislador não restringiu sua prática apenas a funcionários públicos, prevendo o tipo penal a prática de tortura também por particulares.

Já com relação ao sujeito passivo, em algumas modalidades de tortura pode ser qualquer pessoa, exigindo a lei, entretanto, em outras oportunidades, alguma qualidade especial da vítima (p. ex., pessoa presa ou sujeita a medida de segurança; alguém sob sua guarda, poder ou autoridade etc.).

O elemento subjetivo é o dolo. O que distingue a tortura de outros crimes semelhantes é justamente o dolo, a vontade livre e consciente de torturar. Em alguns casos, a lei exige uma finalidade específica da conduta criminosa.

No art. 1º, as condutas estão caracterizadas pelos verbos “constranger”, “submeter” e “omitir”.

No inc. I, o agente deve ser movido por um de três propósitos: a) o de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) o de provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) o de discriminação racial ou religiosa.

Inexistente qualquer desses propósitos acima, não haverá crime de tortura, mas eventualmente outra figura típica.

Quando, na hipótese do art. 1º, I, a, a provocação do sofrimento visar a obtenção de informação, declaração ou confissão, não haverá a necessidade de que estas sejam destinadas a procedimento judicial ou extrajudicial. É a chamada tortura-prova.

Já na hipótese do art. 1º, I, b, se a dor física ou mental infligida à vítima visar a provocação de um comportamento criminoso, a tortura estará consumada, mesmo sem haver a ocorrência do crime pretendido pelo agente. É a chamada tortura crime-meio.

A imprecisa hipótese do art. 1º, I, c, por seu turno, leva ao entendimento de que, para a configuração do crime de tortura, seria necessário o sofrimento físico ou mental provocado na vítima, mediante violência ou grave ameaça, em razão da discriminação racial ou religiosa. É a chamada tortura racial ou discriminatória.

O inc. II do art. 1º também tipifica o crime de tortura como a prática de submissão da vítima, sob sua guarda, poder ou autoridade, a intenso sofrimento físico ou mental, por meio do emprego de violência ou grave ameaça. Nesse caso, a tortura deve funcionar como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. É a tortura-pena ou tortura-castigo.

O § 1º do art. 1º da lei prevê figura penal subsidiária em relação ao crime de abuso de autoridade previsto no art. 4º, b, da Lei n. 4.898/65. No caso da Lei de Tortura, incorre na pena de reclusão de 2 a 8 anos quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, mediante a prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. É a chamada tortura do encarcerado.

14.3 Crime de tortura impróprio

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las incorre na pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

A discussão que se trava no plano teórico diz respeito ao tratamento mais brando que a lei ordinária confere ao omitente, que podia e devia agir para evitar o resultado.

Efetivamente, o art. 13, § 2º, a, do Código Penal estabelece as hipóteses da relevância da omissão, mencionando que o dever de agir incumbe a quem “tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância”. Trata-se da chamada “posição de garante”, na qual se colocam, no caso, as autoridades e outros servidores públicos que tinham o dever de evitar ou apurar a tortura.

14.4 Tortura qualificada pelo resultado

§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos; se resulta morte, a reclusão é de 8 (oito) a 16 (dezesseis) anos.

Trata de hipótese de tortura em que ocorre o resultado lesão corporal grave ou gravíssima ou morte. No primeiro caso, a pena cominada é de reclusão de 4 a 10 anos. No segundo caso, de reclusão de 8 a 16 anos.

Trata-se de hipóteses de crime preterdoloso ou preterintencional, em que o agente, querendo a tortura, ocasiona na vítima lesões corporais graves ou gravíssimas, ou, ainda, a morte. Não se confunde o crime em tela com o homicídio qualificado por tortura, já que neste último o agente visa a finalidade morte, empregando o meio tortura para alcançá-lo.

14.5 Causas de aumento de pena

§ 4º Aumenta-se a pena de 1/6 (um sexto) até 1/3 (um terço):

I – se o crime é cometido por agente público;

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;

III – se o crime é cometido mediante sequestro.

Esse dispositivo prevê aumento de pena (de 1/6 a 1/3) nas seguintes hipóteses:

a) Crime cometido por agente público – nesse caso, a noção de agente público deve ser obtida por similitude ao disposto no art. 327 do Código Penal.

b) Crime cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 anos (alteração introduzida pelo Estatuto do Idoso – Lei n. 10.741/2003).

c) Crime cometido mediante sequestro – nesse caso, a prática do sequestro consistirá no meio empregado pelo agente para concretizar a tortura. A intenção do agente será a de torturar a vítima, sendo o sequestro o meio empregado para a consecução do fim pretendido.

14.6 Efeito automático da condenação

§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

O § 5º prevê como efeito automático da condenação a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Esse efeito aplica-se tão somente ao sujeito ativo funcionário público, no exercício ou em razão da função pública.

14.7 Fiança, graça e anistia

§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

Esse parágrafo destaca a impossibilidade de concessão de fiança, graça ou anistia ao agente que pratica o crime de tortura.

A fiança é a garantia real prestada pelo preso para obter sua liberdade.

Graça é a concessão de clemência, de perdão ao criminoso, individualmente, pelo Presidente da República, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal. A graça é o indulto individual. É que o indulto (coletivo) tem caráter de generalidade, ou seja, abrange várias pessoas.

Cabe indulto no crime de tortura, ante a ausência de vedação legal. Muito embora a tortura seja considerada crime assemelhado a hediondo (art. 2º da Lei n. 8.072/90), não cabendo, neste último caso, anistia, graça e indulto (inc. I), é certo que a Lei de Tortura, posterior, específica, vedou apenas a concessão de graça ou anistia, silenciando a respeito do indulto, o que revela o intuito do legislador de permitir tal benefício.

Anistia é o esquecimento jurídico de uma ou mais infrações penais. Sua concessão é atribuição do Congresso Nacional, segundo o disposto no art. 48, VIII, da Constituição Federal.

14.8 Regime inicial fechado

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

A Lei de Tortura, no art. 1º, § 7º, estabelece a obrigatoriedade do início do cumprimento da pena em regime fechado, salvo na hipótese do § 2º desse artigo (crime de tortura impróprio).

No mesmo sentido dispõe a Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), alterada pela Lei n. 11.464/2007.

14.9 Extraterritorialidade

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

Esse artigo estabelece hipótese de extraterritorialidade incondicionada, com exceção ao princípio da territorialidade, que regula o lugar do crime, no art. 5º do Código Penal.

15. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER – LEI N. 11.340/2006

15.1 Da violência doméstica e familiar contra a mulher

Preceituando que a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos, a Lei n. 11.340/2006 estabeleceu, no art. 5º, que configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

No parágrafo único, inclusive, ficou estabelecido que as relações pessoais enunciadas no art. 5º independem de orientação sexual, prevendo a lei, portanto, expressamente, sua incidência também à família homoafetiva.

O legislador, portanto, fixou o âmbito espacial para a tutela da violência doméstica e familiar contra a mulher, o qual compreende as relações de casamento, união estável, família monoparental, família homoafetiva, família adotiva, vínculos de parentesco em sentido amplo, introduzindo, ainda, a ideia de família de fato, compreendendo essa as pessoas que não têm vínculo jurídico familiar, considerando-se, entretanto, aparentados (amigos próximos, agregados etc.).

15.2 Formas de manifestação da violência doméstica e familiar contra a mulher

A “Lei Maria da Penha”, em seu art. 7º, estabelece expressamente quais são as formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, enumerando-as, dentre outras:

a) a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

b) a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

c) a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade; que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

d) a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

e) a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

Como salientado em item anterior, preocupou-se o legislador, sabiamente, com a tutela dos vulneráveis, estabelecendo o princípio da proteção integral também à mulher submetida a violência doméstica e familiar, que, agora, encontra-se protegida sob o aspecto patrimonial e dos direitos da personalidade (integridade física, moral, espiritual e intelectual).

15.3 Sujeito ativo da violência doméstica e familiar

Tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos ativos da violência doméstica e familiar, de vez que o termo “agressor” foi utilizado genericamente, abrangendo tanto o sexo masculino quanto o sexo feminino.

15.4 Sujeito passivo da violência doméstica e familiar

Somente a mulher pode ser sujeito passivo da violência doméstica e familiar. Até mesmo o transexual que fizer cirurgia de sexo e passar a ser considerado mulher no registro civil poderá ter efetiva proteção da lei. Para a incidência da lei em referência, deve estar presente o critério espacial tipificante, ou seja, a violência deve ocorrer no âmbito da relação doméstica, familiar ou íntima de afeto.

Deve ser ressaltado que a Lei Maria da Penha somente se aplica à mulher em situação de violência doméstica e familiar. Nada impede que o homem seja vítima de violência doméstica, hipótese em que se aplicará o disposto no art. 129, § 9º, do Código Penal. Entretanto, as medidas protetivas da Lei Maria da Penha não se aplicam ao homem; somente à mulher.

15.5 Medidas integradas de proteção

A Lei da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, em seu art. 8º, estabeleceu que a política pública que visa a coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher deve ser feita por meio de um conjunto articulado de ações da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de ações não governamentais, tendo por diretrizes básicas dessas medidas:

a) a integração operacional do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública com as áreas de segurança pública, assistência social, saúde, educação, trabalho e habitação;

b) a promoção de estudos e pesquisas, estatísticas e outras informações relevantes, com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia, concernentes às causas, às consequências e à frequência da violência doméstica e familiar contra a mulher, para a sistematização de dados, a serem unificados nacionalmente, e a avaliação periódica dos resultados das medidas adotadas;

c) o respeito, nos meios de comunicação social, dos valores éticos e sociais da pessoa e da família, de forma a coibir os papéis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violência doméstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inc. III do art. 1º, no inc. IV do art. 3º e no inc. IV do art. 221 da Constituição Federal;

d) a implementação de atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento à Mulher;

e) a promoção e a realização de campanhas educativas de prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher, voltadas ao público escolar e à sociedade em geral, e a difusão da Lei e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos das mulheres;

f) a celebração de convênios, protocolos, ajustes, termos ou outros instrumentos de promoção de parceria entre órgãos governamentais ou entre estes e entidades não governamentais, tendo por objetivo a implementação de programas de erradicação da violência doméstica e familiar contra a mulher;

g) a capacitação permanente das Polícias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos órgãos e às áreas enunciados no inc. I quanto às questões de gênero e de raça ou etnia;

h) a promoção de programas educacionais que disseminem valores éticos de irrestrito respeito à dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia;

i) o destaque, nos currículos escolares de todos os níveis de ensino, para os conteúdos relativos aos direitos humanos, à equidade de gênero e de raça ou etnia e ao problema da violência doméstica e familiar contra a mulher.

Urge destacar que as medidas acima citadas são preventivas da violência doméstica e familiar, tratando a lei também, conforme abaixo se verá, das medidas administrativas gerais reagentes, quando encontrar-se a mulher em situação concreta de violência.

15.6 Medidas administrativas gerais reagentes

As medidas administrativas gerais reagentes fixadas pela lei, nos casos em que se encontre a mulher em situação concreta de violência doméstica, serão prestadas de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstas na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas, inclusive emergencialmente, quando for o caso.

No âmbito das medidas administrativas gerais reagentes emergenciais, poderá o juiz:

a) determinar, por prazo certo, a inclusão da mulher em situação de violência doméstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal;

b) assegurar à mulher, para a preservação de sua integridade física e psicológica, o acesso prioritário à remoção, quando servidora pública integrante da administração direta ou indireta;

c) assegurar à mulher, para a preservação de sua integridade física e psicológica, a manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até 6 meses.

Nessa última hipótese, a lei não esclarece quem seria responsável pela remuneração da mulher afastada do local de trabalho por até 6 meses, não esclarecendo, também, se esse afastamento seria remunerado. Entendemos que a remuneração, nesse caso, é fundamental e imprescindível para a manutenção da mulher em situação de violência doméstica e familiar. Não seria cabível, entretanto, que ficasse essa remuneração a cargo do empregador, situação que, a médio prazo, ocasionaria indiretamente maior discriminação da mulher no mercado de trabalho. O mais adequado seria a criação, no âmbito da seguridade social, de um benefício previdenciário para a remuneração da mulher afastada emergencialmente do trabalho por ordem judicial.

Outrossim, prevê a lei que a assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar compreenderá também o acesso aos benefícios decorrentes do desenvolvimento científico e tecnológico, incluindo os serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), além de outros procedimentos médicos necessários e cabíveis no caso de violência sexual.

15.7 Medidas de natureza policial

É necessário que a mulher submetida a situação de violência doméstica e familiar tenha pronto e eficaz atendimento em sede policial, já que, na maioria dos casos, são as delegacias de polícia que primeiro têm contato com os casos concretos.

Para tanto, estabeleceu a lei, no art. 11, uma série de providências que deverá tomar a autoridade policial no atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar. São elas, dentre outras:

a) garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;

b) encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;

c) fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;

d) se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;

e) informar à ofendida os direitos a ela conferidos pela referida lei e os serviços disponíveis.

Além disso, em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, após fazer o registro da ocorrência, estabeleceu o art. 12 da lei que a autoridade policial deverá, de imediato, adotar os seguintes procedimentos, sem prejuízo dos demais já previstos pela legislação processual penal:

a) ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;

b) colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias;

c) remeter, no prazo de 48 horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência. O pedido da ofendida será tomado a termo pela autoridade policial e deverá conter a qualificação dela e do agressor, o nome e a idade dos dependentes e a descrição sucinta do fato e das medidas protetivas por ela solicitadas. A autoridade policial deverá anexar a esse documento o boletim de ocorrência e cópia de todos os documentos disponíveis em posse da ofendida, admitindo-se como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde;

d) determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários;

e) ouvir o agressor e as testemunhas;

f) ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele;

g) remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público.

15.8 Medidas de natureza judicial

Estabeleceu a lei de violência doméstica e familiar contra a mulher diversas medidas protetivas de urgência, a serem tomadas pelo juiz, tão logo receba o expediente com o pedido da ofendida, já mencionado no item “c” do tópico anterior.

Recebido, portanto, o expediente com o pedido da ofendida, deve o juiz, no prazo de 48 horas, segundo dispõe o art. 18 da lei:

a) conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência;

b) determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso;

c) comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis.

Deve ser ressaltado que as medidas protetivas de urgência somente poderão ser concedidas pelo juiz a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida. Note-se que o requerimento das medidas protetivas de urgência pode ser feito pela ofendida em sede policial e também em sede judicial, pessoalmente ou assistida por órgão de assistência judiciária (PAJ ou Defensoria Pública).

Dependendo do caso, as medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz de imediato, independentemente de audiência das partes (inaudita altera pars), mas desde que formulado o pedido pela ofendida ou pelo Ministério Público. No caso de concessão imediata das medidas, independentemente de manifestação do Ministério Público, deverá este ser prontamente comunicado.

As medidas protetivas de urgência podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, ou, ainda, ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos na lei forem ameaçados ou violados.

Poderá o juiz, ainda, desde que a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, caso entenda necessário para a proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio. Caso a concessão dessas medidas se dê a pedido da ofendida, deverá ser ouvido previamente o Ministério Público.

As medidas referidas nesse artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo ser comunicado o Ministério Público da providência.

Poderá também o juiz requisitar, a qualquer momento, para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, o auxílio da força policial.

15.9 Medidas protetivas de urgência à ofendida

Arrolou a lei, no âmbito das medidas protetivas de urgência, outras que dizem respeito especificamente à integridade física e ao patrimônio da ofendida e de seus dependentes.

Assim, segundo dispõe o art. 23, poderá o juiz, quando necessário:

a) encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

b) determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

c) determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

d) determinar a separação de corpos.

Já no que se refere à proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, poderá o juiz determinar, liminarmente, as seguintes medidas:

a) restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

b) proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial, devendo ser comunicado o cartório competente;

c) suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor, devendo ser comunicado o cartório competente;

d) prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.

15.10 Juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher

Inspirada pelo Princípio da Especialização, a Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher previu, no art. 14, a criação, pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária, com competência cível e criminal, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher. Previu a lei, ainda, que os atos processuais poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária.

Os referidos Juizados integram a Justiça Comum Estadual, em decorrência da matéria, tendo competência cível e criminal.

Juntamente com a criação dos Juizados, a lei previu, sempre no intuito de garantir a proteção integral à mulher vítima de violência doméstica e familiar, a implantação das curadorias necessárias e do serviço de assistência judiciária.

Entretanto, e, considerando as dificuldades em criar e implementar, em todo o País, os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, a lei estabeleceu, subsidiariamente, competência cumulativa para as Varas Criminais, até que efetivamente sejam implementados os juizados especializados.

Portanto, dada a cumulatividade de competência, no Juizado de Violência Doméstica, poderá o juiz aplicar tanto as medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor (art. 22) como as medidas protetivas de urgência que pertinem à ofendida (arts. 23 e 24).

Deve ser ressaltado que permanece íntegra a competência das varas de família, que, não sendo postulada nenhuma medida protetiva, poderão continuar decidindo as ações de separação, divórcio e outras que resultem de violência doméstica, ficando afetas ao Juizado especializado apenas as questões de natureza puramente cautelar.

Por fim, o art. 15 da Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher criou um foro concorrente especial, que, por opção da ofendida, passa a ser competente para os processos abrangidos pela nova legislação. Assim, é competente o Juizado:

a) do domicílio ou da residência da mulher;

b) do lugar do fato em que se baseou a demanda;

c) do domicílio do agressor.

15.11 Violência doméstica e familiar contra a mulher e a Lei n. 9.099/95

Previu expressamente o art. 41 da Lei n. 11.340/2006 a impossibilidade de aplicação da Lei n. 9.099/95, em sua integralidade, aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, estabelecendo, por consequência, que os crimes que a envolvem não são de menor potencial ofensivo. O rito processual será o ordinário ou o sumário, previstos pelos arts. 394 e s. do Código de Processo Penal, com as alterações introduzidas pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, inclusive podendo ser decretada a prisão preventiva do agressor, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (art. 313, IV, do CPP, com a nova redação dada pelo art. 42 da Lei n. 11.340/2006).

Nada impede, também, a prisão em flagrante do agressor no caso de crime que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, ainda que seja de lesão corporal de natureza leve, já que não mais é possível a lavratura de termo circunstanciado, pela inaplicabilidade dos preceitos da Lei n. 9.099/95.

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, no dia 24-3-2011, no julgamento do HC 106.212, a constitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que afastou a aplicação do art. 89 da Lei n. 9.099/95, quanto aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, tornando impossível a aplicação dos institutos despenalizadores nela previstos, como a suspensão condicional do processo.

Caso a ofendida reporte à polícia (militar ou civil) a prática de violência doméstica e familiar, poderá o agressor ser preso em flagrante delito, nos termos do que dispõem os arts. 301 e seguintes do Código de Processo Penal. Nesse caso, poderá a autoridade policial arbitrar fiança, de acordo com o art. 322 do mesmo Código. Caso a autoridade policial não arbitre fiança, poderá o juiz fazê-lo, ou então conceder liberdade provisória sem fiança. Nesse último caso, entretanto, além da ausência dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, deverá o juiz verificar se a liberdade do agressor não comprometerá a execução das medidas protetivas de urgência.

15.12 Ação penal

Seguindo a regra geral do Código de Processo Penal, a ação penal nos crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher é pública incondicionada, com iniciativa do Ministério Público.

Com relação ao crime de lesão corporal, ainda que de natureza leve, nosso entendimento sempre foi o de que a ação penal é pública incondicionada, não devendo a vítima oferecer representação. Isso porque a Lei em comento vedou expressamente, no art. 41, a aplicação das disposições da Lei n. 9.099/95, estando evidenciado o descabimento da representação.

Havia várias decisões do Superior Tribunal de Justiça entendendo pela necessidade de representação da vítima, em caso de lesão leve: STJ – HC 157.416/MT – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – 5ª T. – DJe, 10-5-2010. Também: HC 110.965/RS – Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª T. – DJe, 3-11-2009; HC 137.620/DF – Rel. Min. Felix Fischer – 5ª T. – DJe, 16-11-2009; HC 113.608/MG – Rel. Min. Og Fernandes – 6ª T. – DJe, 3-8-2009, dentre outros. Entendendo pelo descabimento de representação em caso de lesão leve: HC 91.540/MS – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – 5ª T. – DJe, 13-4-2009; REsp 1.000.222/DF – Rel. Min. Jane Silva – 6ª T. – DJe, 24-11-2008.

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, em diversos precedentes, já vinha entendendo que a ação penal nos crimes que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher é pública incondicionada, com iniciativa do Ministério Público, ainda que se trate de lesão corporal de natureza leve (HC 106.212/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24-3-2011).

Inclusive, em 9 de fevereiro de 2012, por 10 votos a 1, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), votou pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4424, ajuizada pela Procuradoria Geral da República, dando interpretação conforme a Constituição Federal aos artigos 12 (inciso I), 16 e 41, da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). O entendimento da maioria é que não se aplica a Lei 9.099/95, dos Juizados Especiais, aos crimes abrangidos pela Lei Maria da Penha, assim como nos crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no ambiente doméstico, mesmo de caráter leve, atua-se mediante ação penal pública incondicionada, independente da representação da vítima.

Nada impede, entretanto, que sejam praticados contra a mulher crimes que envolvam violência doméstica e familiar de ação penal pública condicionada à representação (ex.: ameaça – art. 147 do CP) ou de ação penal privada (crimes contra a honra ou alguns crimes sexuais), oportunidade em que será necessário o oferecimento de representação, no primeiro caso, ou de queixa-crime, no segundo caso.

Se, porém, for cometido contra a mulher algum crime que demande representação (ação penal pública condicionada), deverá a autoridade policial tomá-la a termo, se apresentada pela ofendida, segundo o disposto no art. 12, I, da Lei em comento.

A representação, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (HC 101.742-DF, j. 22-8-2011), “é um ato que dispensa formalidades, não sendo exigidos requisitos específicos para sua validade, mas apenas a clara manifestação de vontade da vítima de que deseja ver apurado o fato contra ela praticado”.

Tanto a renúncia do direito de representação (quando a ofendida não a apresentou perante a autoridade policial por ocasião do registro da ocorrência de violência doméstica e familiar) quanto à retratação da representação já apresentada em sede policial, somente serão admitidas quando feitas perante o juiz, em audiência especialmente designada para tal finalidade, antes de recebida a denúncia, ouvido o Ministério Público.

A intenção da Lei é evitar que a mulher, sem ter conhecimento das consequências de seu ato e da utilidade das medidas protetivas de urgência, renuncie ou se retrate da representação, colocando-se novamente em situação de vulnerabilidade perante o agressor.

Deve ser ressaltado que, embora a Lei não mencione expressamente, no art. 16, a possibilidade de retratação da representação já ofertada pela ofendida, é de se entender que, também nesse caso, deve o juiz, por analogia, designar audiência especialmente para o esclarecimento das consequências de tal ato. Trata-se de norma processual, não sendo vedada a analogia, até porque, no contexto da proteção integral à mulher em situação de violência doméstica e familiar, o próprio art. 4º menciona que, “na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”.

15.13 Prisão preventiva do agressor

Admite expressamente o art. 20 da Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher que, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. Essa hipótese vem prevista também no art. 313, III, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.403/2011.

Decretada a prisão preventiva do agressor, poderá o juiz revogá-la se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Os requisitos para a decretação da prisão preventiva do agressor serão os mesmos já constantes do art. 312 do Código de Processo Penal, acrescidos da real necessidade de garantir as medidas protetivas de urgência que foram ou virão a ser aplicadas.

15.14 Vedação de pena de cestas básicas e outras

No contexto da proteção integral à mulher em situação de violência doméstica e familiar, proibiu expressamente a Lei n. 11.340/2006, no art. 17, a “aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”.

A rigor, a “pena de cesta básica” é corruptela da pena restritiva de direitos de prestação pecuniária (art. 45, § 1º, do CP), convertida em prestação de outra natureza (§ 2º), que acabou por banalizar o instituto, gerando na vítima e na população em geral o sentimento de impunidade. Ademais, essa modalidade esdrúxula de pena viola os fundamentos básicos das penas restritivas de direitos, substituindo a obrigação de fazer pela obrigação de dar. Não raras vezes, o agressor familiar ou doméstico retirava os mantimentos de sua própria casa, em prejuízo de sua prole, para cumprir a “pena de cesta básica” que lhe foi aplicada pelo juiz ou transacionada com o Ministério Público.

Sob a vigência da nova lei, não mais sendo cabível a transação, por impossibilidade de aplicação da Lei n. 9.099/95, não poderá o juiz, no final do processo, quando da prolação da sentença condenatória, substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao agressor por pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária ou prestação de cestas básicas, nem tampouco operar substituição que implique pagamento isolado de multa.

15.15 Atuação do Ministério Público

Previu a lei, no art. 25, a intervenção do Ministério Público, quando não for parte, nas causas cíveis e criminais decorrentes da violência doméstica e familiar contra a mulher, cabendo-lhe, em remate, segundo o art. 26, sem prejuízo de outras atribuições, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, quando necessário:

a) requisitar força policial e serviços públicos de saúde, de educação, de assistência social e de segurança, entre outros;

b) fiscalizar os estabelecimentos públicos e particulares de atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, e adotar, de imediato, as medidas administrativas ou judiciais cabíveis no tocante a quaisquer irregularidades constatadas;

c) cadastrar os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.

DIREITO e Processo

do Trabalho

Luis Carlos da Silva

Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Público pela Escola Paulista de Direito. Professor de Direito do Trabalho em cursos preparatórios para Exame da OAB.

Marcel Kléber Mendes

Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade de Mogi das Cruzes. Especialista em Direito do Trabalho e em Direito do Consumidor pela FMU. Professor de Direito do Trabalho e de Ética Profissional em cursos preparatórios para Exame da OAB. Professor de Direito no curso de Administração de Empresas da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.

Sumário

PARTE I – DIREITO MATERIAL

1. CONCEITO – 2. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO – 3. SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO: 3.1 Empregado; 3.2 Empregador – 4. DO CONTRATO DE TRABALHO: 4.1 Quanto à forma do contrato de trabalho; 4.2 Da anotação do contrato de trabalho na CTPS do empregado; 4.3 Quanto à duração do contrato de trabalho – 5. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – ART. 471 DA CLT – 6. RESCISÃO CONTRATUAL: 6.1 Rescisão do contrato de trabalho pelo empregado – 7. DAS VERBAS RESCISÓRIAS: 7.1 Outras situações de recebimento das verbas rescisórias – 8. DIFERENÇA ENTRE SALÁRIO E REMUNERAÇÃO – ART. 457 DA CLT – 9. EQUIPARAÇÃO SALARIAL – ART. 461 DA CLT: 9.1 Gorjeta; 9.2 Comissões; 9.3 Prêmios e gratificações – 10. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – 11. DIÁRIAS E AJUDA DE CUSTO – 12. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS – 13. JORNADA DE TRABALHO – ART. 58 DA CLT – 14. HORAS IN ITINERE – 15. DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS DE TRABALHO – 16. DA SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS – 17. BANCO DE HORAS, § 2º, DO ART. 59, DA CLT – COMPENSAÇÃO DE HORAS – 18. ACORDO DE PRORROGAÇÃO DE HORAS – 19. REGIME DE TEMPO PARCIAL – 20. JORNADA DIFERENCIADA – 21. HORAS DE SOBREAVISO – 22. HORÁRIO NOTURNO – ART. 73 DA CLT – 23. DOS PERÍODOS DE DESCANSO: 23.1 Intervalo intrajornada; 23.2 Intervalo interjornada; 23.3 Intervalos distintos – 24. ESTABILIDADE NO EMPREGO: 24.1 Períodos de estabilidade – 25. AVISO PRÉVIO – ART. 487 DA CLT/ LEI N. 12.506/2011: 25.1 Tipos de aviso prévio – 26. SALDO DE SALÁRIO – 27. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO (DSR) – ART. 67 DA CLT E ART. 7º, XV, DA CF – 28. DAS FÉRIAS – ART. 129 DA CLT: 28.1 Férias coletivas; 28.2 Base de cálculo para o pagamento das férias; 28.3 Proibição de trabalho durante as férias – 29. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS): 29.1 Possibilidades de saque do FGTS – 30. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ART. 192 DA CLT – 31. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – ART. 193 DA CLT – 32. DA PROTEÇÃO AO TRABALHO: 32.1 Trabalho da mulher.

PARTE II – DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

1. DEFINIÇÃO – 2. MODELO SINDICAL BRASILEIRO – 3. ÓRGÃOS DO SINDICATO – COMPOSIÇÃO E FILIAÇÃO – 4. FUNÇÕES DO SINDICATO – 5. ENTIDADES SINDICAIS DE GRAU SUPERIOR – 6. FONTES DE RECEITA DOS SINDICATOS – 7. CENTRAIS SINDICAIS – 8. NEGOCIAÇÃO COLETIVA – 9. GREVE – 10. LOCKOUT – 11. DISSÍDIO COLETIVO: 11.1 Generalidades; 11.2 Classificação; 11.3 Procedimento; 11.4 Sentença normativa; 11.5 Ação de cumprimento.

PARTE III – DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

1. DEFINIÇÃO – 2. FONTES E PRINCÍPIOS – 3. ESTRUTURA DA JUSTIÇA DO TRABALHO: 3.1 Tribunal Superior do Trabalho – TST; 3.2 Tribunal Regional do Trabalho – TRT; 3.3 Varas do Trabalho – 4. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO: 4.1 Competência material e da pessoa; 4.2 Competência territorial; 4.3 Conflito de competência – 5. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – 6. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA – 7. DOS ATOS, TERMOS E PRAZOS PROCESSUAIS – 8. DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – 9. DAS NULIDADES PROCESSUAIS – 10. DAS PROVAS – 11. DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO – 12. DAS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA – 13. DO PROCESSO DE ALÇADA DA VARA – 14. DO DISSÍDIO INDIVIDUAL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – PARTES E PROCURADORES – 15. DA AUDIÊNCIA – 16. DA RESPOSTA DO RÉU – 17. DA SENTENÇA – 18. RECURSOS: 18.1. Generalidades; 18.2 Pressupostos recursais – 19. DOS RECURSOS EM ESPÉCIE: 19.1 Embargos de declaração; 19.2 Recurso ordinário; 19.3 Recurso de revista; 19.4 Recurso de embargos no TST; 19.5 Agravo de instrumento; 19.6 Agravo de petição; 19.7 Agravo regimental; 19.8 Recurso adesivo; 19.9 Recurso extraordinário; 19.10 Recurso de revisão do valor da causa ou pedido de revisão – 20. PROCESSO DE EXECUÇÃO: 20.1 Generalidades; 20.2 Legitimidade; 20.3 Títulos executivos; 20.4 Da liquidação – formas e procedimentos; 20.5 Dos embargos à execução e da impugnação à sentença de liquidação; 20.6 Da realização de praça e leilão – arrematação, adjudicação e leilão; 20.7 Dos embargos à arrematação e à adjudicação; 20.8 Dos embargos de terceiro; 20.9 Da suspensão e da extinção da execução; 20.10. Da execução contra a Fazenda Pública; 20.11 Da execução de contribuições previdenciárias; 20.12 Dos bens impenhoráveis – 21. AÇÕES ESPECIAIS: 21.1 Inquérito judicial para apuração de falta grave; 21.2 Ação rescisória; 21.3 Ação civil pública; 21.4 Mandado de segurança; 21.5 Ação de consignação em pagamento; 21.6 Correição parcial ou reclamação correicional; 21.7 Ação revisional – 22. O PROCESSO CAUTELAR E SUAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS: 22.1 Ações cautelares inominadas e específicas – 23. REFERÊNCIAS.

PARTE I – DIREITO MATERIAL

1. CONCEITO

Amauri Mascaro Nascimento (1997, p. 139) conceitua direito do trabalho como sendo o “ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade”.

Para Sergio Pinto Martins (2008a, p. 16), direito do trabalho é um “conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são asseguradas”.

Então devemos atentar que o direito do trabalho estabelece normas para que haja uma relação entre empregado (art. 3º da CLT) e empregador (art. 2º da CLT), pois sem empregado e empregador não há que falar em direitos trabalhistas.

2. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Os princípios são as bases fundamentais de qualquer ciência. São as diretrizes básicas que irão guiar o caminho a ser trilhado por aquela ciência. São, os princípios, os primeiros passos na consecução de uma regulação, ao qual devem se seguir todos os demais. Os princípios informam, orientam e inspiram as normas jurídicas, além de sistematizarem e darem organicidade aos institutos. São linhas diretrizes com função informadora, normativa e interpretativa. Desta forma, eles têm função de informar o legislador na fundamentação das normas jurídicas, assim como a de fonte normativa que atua de forma supletiva nas lacunas ou omissões da lei e a de interpretativa que serve de critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei.

O art. 8º da CLT determina que, na ausência de disposição legal ou contratual, o intérprete pode socorrer-se, além da jurisprudência, da analogia e da equidade, também dos princípios.

1º) Princípio da proteção: o direito do trabalho visa proteger o empregado. A regra é que se deva proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado.

Devemos considerar que, na dúvida, deve-se aplicar a regra mais favorável ao trabalhador. Caso haja um conflito de interesses, deve ser aplicada a norma que mais favoreça os interesses do empregado.

Como o advogado é a parte mais fraca da relação, o Direito do Trabalho existe para protegê-lo. Temos três modalidades:

a.1) In dubio pro operario: na dúvida a interpretação deve se dar a favor do trabalhador.

a.2) Norma mais favorável: no caso de haver mais de uma norma aplicável (Constituição, lei, regulamento, convenção) deve-se utilizar a mais favorável ao empregado, quebrando a hierarquia das normas.

a.3) Condição mais benéfica: a aplicação da norma nova não pode implicar a diminuição das conquistas alcançadas pelo trabalhador. Desta forma, podemos concluir que a norma mais favorável deve ser aplicada nos casos de dúvidas, por isso que se usa a expressão in dubio pro operario.

Toda vez que uma vantagem já foi conquistada pelo trabalhador não pode ser reduzida, tendo em vista que já ficou evidenciada a condição mais benéfica.

Exemplo

Adicional de hora extra, previsão legal, Constituição Federal, é de 50%. Porém, caso haja uma categoria com convenção coletiva que estabeleça que o adicional de hora extra seja de 60%, aplica-se o percentual da convenção coletiva, por ser mais favorável ao empregado.

As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro (Súmula 51 do TST).

As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho (Súmula 277, I, do TST).

O caput do art. 7º da Constituição de forma implícita traz a regra da norma mais favorável, quando prescreve “além de outros que visem à melhora de sua condição social”.

2º) Princípio da irrenunciabilidade de direitos; também chamado de princípio da indisponibilidade de direitos ou princípio da inderrogabilidade: em regra os direitos são irrenunciáveis pelo empregado, pois representam condições mínimas asseguradas pelo legislador ou convencionadas entre as partes. Não se admite, por exemplo, que o trabalhador renuncie ao 13º salário. Caso tal fato ocorra, não terá qualquer validade o ato do empregado, podendo o obreiro reclamá-lo na Justiça do Trabalho.

A CLT, em seu art. 9º, reza a respeito da matéria: “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas”.

Observação

Conciliação e transação são espécies de acordo, diferentemente de renúncia. A renúncia não pode ocorrer. Porém, a transação, a conciliação é admissível. Podemos dar como exemplo o direito às férias, art. 129 da CLT. O empregado pode transacionar 10 dias.

Leis de ordem pública ou imperativas não podem ser objeto de renúncia ou transação.

Súmula 276 do TST:

Aviso prévio – Renúncia pelo empregado. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

OJ 30, SDC, do TST:

Estabilidade da gestante – Renúncia ou transação de direitos constitucionais – Impossibilidade. Nos termos do art. 10, II, a, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

3º) Princípio da primazia da realidade: tal princípio determina que no direito do trabalho os fatos (a realidade) são muito mais importantes do que os documentos.

Vólia Bomfim Cassar ensina que “para o Direito do Trabalho prevalecem os fatos reais sobre as formas. O que importa é o que realmente aconteceu e não o que está escrito”.

São privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada.

Exemplo

O empregado que bate o cartão de ponto e volta a trabalhar. No cartão ficará computada uma jornada diferente da real realizada.

4º) Princípio da irredutibilidade de salários: só poderá haver redução salarial em casos especiais de negociação coletiva sob a tutela sindical, conforme dispõe o art. 7º, IV, da CF.

Importante dizer que irredutibilidade salarial é aplicada apenas ao valor real e nominal do salário, não se incluindo aí as reduções salariais advindas de inflação, aplicação de índices oficiais de correção monetária, planos econômicos etc.

5º) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva: tem origem no direito civil, no qual os contratos devem ser cumpridos. O art. 468 da CLT dispõe que, aos contratos individuais de trabalho, só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

6º) Princípio da isonomia salarial: refere-se à igualdade jurídica, segundo a qual devem ser proibidas as discriminações salariais em razão do sexo, cor, estado civil etc. Se o trabalhador executa trabalho idêntico, o salário será o mesmo, desde que guardadas suas proporções legais conforme art. 461 da CLT.

3. SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO

3.1 Empregado

O art. 3º da CLT determina que “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Portanto, só é considerado empregado quem preencher todos os requisitos do art. 3º da CLT.

O empregado é um dos polos na relação de emprego. O outro é o empregador.

Pessoa física: só pessoa física. (Pessoa jurídica – Direito Civil). Em regra a partir dos 16 anos de idade qualquer pessoa pode ser empregado, salvo no caso de menor aprendiz, que pode iniciar aos 14 anos e vai até 24 anos, conforme dispõe o art. 428 da CLT.

Atenção

Chamamos a atenção para o § 5º do artigo referido acima, que determina o seguinte: “A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência”.

O menor, entretanto, poderá firmar recibo de pagamento, porém, na rescisão de seu contrato, há necessidade da assistência de seus responsáveis legais para dar quitação no contrato de trabalho com as respectivas verbas devidas (art. 439 da CLT).

O menor aprendiz não pode trabalhar em local insalubre, perigoso e nem no horário noturno. É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao menor de 18 anos, e qualquer trabalho ao menor de 16 anos (art. 7º, XXXIII, da CF).

Importante salientar que o serviço tem que ser executado pessoalmente pelo empregado, que não poderá se fazer substituir por outro, ficando demonstrado que o empregador poderá, a seu livre critério e escolha, substituir o empregado.

Exemplo

Eu não estou com vontade de trabalhar na segunda-feira de manhã. Desta forma, mando outra pessoa no meu lugar para fazer o meu serviço. Neste caso não tenho mais a pessoalidade, pois me fiz substituir.

Não eventual: o trabalho deve ser de natureza contínua, não pode ser ocasional. Deve haver uma habitualidade, ou seja, uma continuidade.

Neste requisito devemos ter atenção, pois na prática as pessoas utilizam o sinônimo habitualidade, para falar que o empregado trabalha de forma não eventual.

Habitualidade não significa todos os dias.

Devemos entender como habitual aquele prestado em caráter contínuo, duradouro.

Dependência: o empregado recebe ordens de alguém hierarquicamente superior, pois deve cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho. Tem que haver a subordinação.

Temos como espécies de subordinação: a subordinação econômica, técnica, moral, social e hierárquica.

Pagamento de salário: o contrato é oneroso, ou seja, há a contraprestação do serviço prestado. Não existe vínculo de emprego voluntário de forma gratuita.

Atenção

Não podemos confundir salário com remuneração.

Salário: É a contraprestação paga pelo serviço prestado.

Quem paga salário?

Resposta: Empregador.

Remuneração: É a contraprestação paga pelo serviço prestado, acrescido dos adicionas legais. Exemplo: adicional de hora extra, de insalubridade, de periculosidade etc.

Quem paga remuneração?

Resposta: A remuneração é paga pelo empregador ou por terceiro. Temos como exemplo o caso da gorjeta.

Quando estudamos a figura do empregado não podemos nos esquecer de falar da pessoalidade. O empregado sempre deve ser uma pessoa certa e determinada, que não pode se fazer substituir por outra.

Por fim, devemos lembrar que exclusividade não é requisito do contrato de trabalho, em virtude de o empregado poder ter mais de um emprego, desde que não haja conflito de horário.

3.1.1 Outros tipos de empregado

3.1.1.1 Empregado doméstico

Doméstico – ou empregado doméstico – é a pessoa física que presta serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial desta (art. 7º, a, da CLT).

O empregado doméstico possui lei própria (Lei n. 5.859/72), não se aplicando a ele as normas da CLT.

A diarista (lavadeira, arrumadeira ou passadeira) não está, em princípio, protegida pela lei dos domésticos, pois esta se aplica apenas àqueles que prestam serviços “de natureza contínua”.

O vigia residencial é considerado empregado doméstico, nos precisos termos do art. 1° da Lei n. 5.859/72, valendo ressaltar que a expressão “âmbito residencial” não tem sentido restritivo, pois o fundamental é a ausência de exploração de atividade econômica. Assim também, o caseiro de sítio ou chácara sem destinação econômica.

O art. 7º, parágrafo único, da CF assegura à categoria dos trabalhadores domésticos diversos direitos, conforme os seguintes incisos abaixo descritos, bem como a sua integração à previdência social:

a) Salário mínimo fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim (art. 7º, IV, da CF);

b) Irredutibilidade de salário (art. 7º, VI, da CF);

c) Décimo terceiro salário, com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria (art. 7º, VIII, da CF);

d) Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7º, XV, da CF);

e) Férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (art. 7º, XVII, da CF);

f) Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias (art. 7º, XVIII, da CF);

g) Licença-paternidade, nos termos fixados em lei (art. 7º, XIX, da CF);

h) Aviso prévio proporcional, ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei (art. 7º, XXI, da CF);

i) Aposentadoria (art. 7º, XXIV, da CF).

Todavia, por força da EC/72, foram estendidos aos domésticos os seguintes direitos:

j) Remuneração do serviço extraordinário superior a, no mínimo, 50% à remuneração normal (art. 7º, VII, da CF);

k) Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime a sua retenção dolosa (art. 7º, X, da CF);

l) Remuneração do serviço extraordinário superior a, no mínimo, 50% à remuneração normal (art. 7º, XVI);

m) Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, XXII, da CF);

n) Reconhecimento de convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI, da CF);

o) Proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor, ou estado civil (art. 7º, XXX, da CF);

p) Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos (art. 7º, XXXIII, da CF);

E dependendo de lei regulamentadora:

q) Adicional noturno (art. 7º, IX, da CF);

r) Salário-família (art. 7º, XII, da CF);

s) Assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7º, XXV, da CF);

t) Seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização em caso de dolo ou culpa do empregador (art. 7º, XXVIII, da CF).

A inclusão do trabalhador doméstico no regime do FGTS, que antes era opcional, passa a ser obrigatória (art. 7º, III, da CF), sendo-lhe assegurado, também, o benefício do seguro-desemprego (art. 7º, II, da CF).

3.1.1.2 Trabalhador avulso

De acordo com o art. 7º, XXXIV, da CF, equipararam-se os trabalhadores avulsos, no que se refere aos direitos dos empregados.

Devemos lembrar que o trabalhador avulso é aquele que é contratado, independentemente de ser sindicalizado ou não, para prestar serviço, sem vínculo de emprego, para diversas empresas, com a intermediação de um sindicato de categoria ou de um órgão gestor de mão de obra.

Normalmente um sindicato de uma determinada categoria arregimenta o trabalhador avulso e o encaminha para a atividade necessária.

3.1.1.3 Trabalhador temporário

A Lei n. 6.019/74 e o Decreto n. 73.841/74 determinam as regras dos trabalhadores temporários.

O trabalhador temporário presta serviço temporário para empresas de trabalho temporário que colocam mão de obra à disposição de outras empresas.

O trabalhador temporário exerce uma atividade transitória.

Os contratos de trabalhador temporário devem ser por escrito e não podem ser superior a três meses, salvo autorização do Ministério do Trabalho.

3.1.1.4 Empregado rural

Primeiro conceito que temos que ter em mente é que empregado rural é aquele que preenche os requisitos do art. 3º da CLT, pois ele é empregado.

Porém, devemos lembrar que o empregado rural exerce suas atividades no âmbito rural.

A norma que cuida do empregado rural é a Lei n. 5.889/73.

Atenção

Nos Exames de Ordem devemos prestar atenção em relação à OJ 315 SDI 1 – TST, que determina que o motorista que desenvolve sua atividade no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades, é considerado empregado rural.

3.1.1.5 Empregado público

Para uma pessoa ser funcionária pública ela deve prestar concurso público, conforme dispõe o art. 37, II, da CF, salvo nos casos de previsão legal ou contratual.

3.1.1.6 Trabalhador autônomo

Trabalhador autônomo é aquele que exerce sua atividade sem subordinação alguma, ou seja, trabalha por conta própria. Exemplo: advogado. O advogado que abre seu escritório é um trabalhador autônomo.

3.1.1.7 Trabalhador eventual

Como o próprio nome diz: trabalhador eventual é aquele que trabalha para determinados eventos em certas ocasiões.

O trabalhador eventual pode prestar serviço tanto no âmbito rural como no âmbito urbano em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego.

3.1.1.8 Estagiário

Muito se brinca em relação ao estagiário de direito. Não se pode falar mal dele, pois todo advogado já foi um estagiário.

Portanto, temos que dizer que o estagiário é um diamante a ser lapidado!!!

Brincadeira à parte, devemos lembrar que o estagiário é regulamentado pela Lei n. 11.788/2008.

Dânia Fiorin Longhi (2010, p. 13) conceitua estagiário como “Estágio é o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos”.

Faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando, visando ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivar o seu desenvolvimento para a vida cidadã e para o trabalho.

O estágio poderá ser obrigatório ou não obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso.

O estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para a aprovação e a obtenção de diploma. O não obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória.

As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso.

O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos:

Matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;

Celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;

Compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.

As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações:

Celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento;

Ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural;

Indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente;

Contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso;

Por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho;

Manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio;

Enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário.

A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:

4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;

6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.

A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.

O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório.

A eventual concessão de benefícios relacionados ao transporte, à alimentação e à saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício.

É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares.

O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções:

De 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário;

De 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários;

De 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários;

Acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.

A contratação de estagiário não deve ter como objetivo apenas o aproveitamento de mão de obra mais barata, sem pagamento de qualquer encargo social, mascarando a relação de emprego.

Estando o estagiário em desacordo com as regras da Lei n. 11.788 de 25 de setembro de 2008, haverá vínculo entre as partes, atraindo a aplicação do art. 9º da CLT, salvo se o estágio se der com entidades da administração pública direta ou indireta.

OJ 366 da SDI-1 do TST:

Estagiário – desvirtuamento do contrato de estágio – Reconhecimento do vínculo empregatício com a Administração Pública direta ou indireta – Período posterior à Constituição Federal de 1988 – Impossibilidade. Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula n. 363 do TST, se requeridas.

3.2 Empregador

De acordo com o art. 2º da CLT: “Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

Arnaldo Sussekind (2003, p. 191) conceitua empregador como sendo a pessoa natural ou jurídica que utiliza e dirige a prestação pessoal de serviços de um ou mais trabalhadores, numa relação jurídica em que ficam subordinados ao seu poder de comando e dele recebem os correspondentes salários.

Empregador é o outro polo da relação de emprego.

Desta forma, podemos entender que qualquer pessoa possa ser empregador desde que do outro lado da relação exista um empregado e o objeto desta relação seja lícito.

Exemplo

Peço para uma pessoa todos os dias passar em minha residência às 5 horas, tocar a campainha para me acordar, que ao final do mês pago-lhe R$ 1.000,00.

Esta pessoa é uma pessoa física, vai praticar tal ato com habitualidade, está subordinada e vai receber um valor para praticar tal ato.

Temos que observar que esta pessoa preenche todos os requisitos do art. 3º da CLT, logo, posso entender que essa pessoa é minha empregada.

Sendo assim, sou seu empregador.

Resumindo

Qualquer pessoa pode ser empregador, desde que do outro lado da relação exista um empregado.

3.2.1 Empregador equiparado

O direito trabalhista brasileiro admite a figura do empregador equiparado, conforme previsão do § 1º, do art. 2º, da CLT. Vejamos:

“Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

Não podemos ter a ideia de que empregador é toda pessoa que explora atividade econômica. Podemos ter como empregador, também, pessoa que não explore atividade econômica, como, por exemplo, fundações. A fundação pode até não explorar atividade econômica, mas pode ter como empregado um porteiro, uma secretária e um motorista.

Para Rodrigues Pinto, “o empregador por equiparação não existe no Direito do Trabalho, sendo uma ficção de nossa lei trabalhista sem nenhuma correspondência com a realidade doutrinária”. Valentin Carrion é categórico ao afirmar que todos os citados no art. 2º, § 1º, da CLT são empregadores, não existindo qualquer equiparação.

Temos, pois, que empregador é a pessoa natural ou jurídica que utiliza serviços de outrem em virtude de contrato.

3.2.2 Grupo econômico

Grupo econômico também é chamado de grupo de empresa, conforme o § 2º do art. 2º da CLT. Vejamos:

“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

Súmula 129 do TST:

Prestação de serviços – Empresas do mesmo grupo econômico – Contrato de trabalho. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Salientamos que, nos concursos, a matéria relacionada a grupo econômico é mais comum nos casos de execução.

Quando se trata de grupo econômico, o grupo não precisa figurar no litisconsórcio, ou seja, não precisa participar da relação processual na fase de conhecimento, em virtude do cancelamento da Súmula 205 do TST.

No caso de responsabilidade, quando se tratar de grupo econômico, ela será solidária, para os efeitos da relação de emprego.

3.2.3 Terceirização

Na Justiça do Trabalho é muito comum o instituto da terceirização, ou seja, a contratação de trabalhadores por empresas interpostas.

Hoje em dia é muito comum um empregado ser contratado por uma empresa prestadora de serviço, para prestar serviço em uma empresa tomadora.

Vários são os nomes utilizados para denominar a contratação de terceiros para prestação de serviços ligados à atividade-meio da empresa. Fala-se em terceirização, subcontratação, terciarização, filialização, reconcentração, desverticalização, exteriorização do emprego, focalização, parceria etc.

Terceirização é a possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como de serviços.

Súmula 257 do TST:

VIGILANTE. O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário.

O terceiro, ou seja, o prestador de serviço contratado por empresa terceirizada, não terá vínculo de emprego com a empresa tomadora do serviço, desde que se trate de atividade-meio. A empresa tomadora será responsabilizada subsidiariamente pelo adimplemento das verbas trabalhistas.

Todavia, não é possível a contratação de terceiros para a realização de atividade-fim, ou seja, a atividade para a qual a empresa é constituída. Nesse caso, o vínculo de emprego se dará diretamente entre o prestador e o tomador do serviço.

No caso de o tomador ser órgão da administração pública direta, indireta ou fundacional, a contratação irregular não gera vínculo, em face do que dispõe a CF/37, ante a ausência de concurso público. Todavia, o ente público ficará responsável pelo pagamento das verbas devidas pelo serviço prestado, sendo que não poderá haver diferenças salariais entre os prestadores terceirizados e os funcionários públicos.

Súmula 239 do TST:

Bancário – Empregado de empresa de processamento de dados. É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.

Súmula 331 do TST:

Contrato de prestação de serviços – Legalidade.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

OJ 383 da SDI-1 do TST:

Terceirização – Empregados da empresa prestadora de serviços e da tomadora – Isonomia – Art. 12, “A”, da Lei n. 6.019, de 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n. 6.019, de 03.01.1974.

Não podemos esquecer de dizer que a terceirização deve ser demonstrada no polo passivo da reclamação trabalhista, ou seja, o reclamante deve formar um litisconsórcio passivo.

Em relação à responsabilidade da terceirização, esta é subsidiária, conforme o entendimento da Súmula 331, IV, do TST.

Devemos lembrar que, para a empresa tomadora do serviço responder subsidiariamente, ela deve ter participado da relação processual e constar também do título executivo judicial.

3.2.4 Contrato de empreitada

O art. 455 da CLT trata a respeito do assunto em tela:

“Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”.

O contrato de empreitada é uma das espécies de contrato de trabalho por unidade de obra, ou seja, que tem em vista o resultado obtido pelo empregado, não havendo subordinação.

Sendo o contrato de empreitada o trabalhador terá garantida uma remuneração diária nunca inferior ao salário mínimo por dia normal da região.

Logo, podemos entender que o empreiteiro principal possui responsabilidade subsidiária.

CONTRATO DE EMPREITADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS.

Configura-se responsabilidade subsidiária na hipótese de suposta empreitada celebrada entre as reclamadas, quando comprovado tratar-se de contrato de prestação de serviços permanentes e específicos. Tal responsabilidade visa complementar ou reforçar a garantia principal, quando esta se mostrar insuficiente para o cumprimento da obrigação, ante a incidência da Súmula 331, IV do TST (RO 00030-2006-036-05-00-2-RO, Ac. 15504/07, rel. Des. Valtércio de Oliveira, 4ª Turma, j. em 12-6-2007, publ. em 21-6-2007).

É assegurado ao empreiteiro principal, nos termos da lei civil, o direito de ingressar com ação de regresso em face do subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, conforme dispõe o parágrafo único do art. 455 da CLT.

3.2.5 Do trabalho a distância e subordinação (Lei n. 12.551/2011)

O Governo Federal, através da Lei n. 12.551, de 15 de dezembro de 2011, publicou a alteração do art. 6º da CLT, aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio 1943, estabelecendo que, desde que estejam presentes os pressupostos da relação de emprego, não há distinção entre trabalho efetuado a distância ou no estabelecimento do empregador, vejamos:

“Não se distingue entre trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

Essa alteração tem como objetivo adequar o conceito de uma relação de emprego às mudanças e transformações tecnológicas, ao se declarar que não se distingue o trabalho realizado no estabelecimento do empregador do trabalho executado no domicílio do empregado, tampouco do realizado a distância.

Será considerada presente a subordinação quando houver um comando, um controle e uma supervisão através de meios telemáticos e informatizados.

4. DO CONTRATO DE TRABALHO

De acordo com o art. 442 da CLT, “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

Segundo Arnaldo Sussekind (2003, p. 215), “no Brasil, tendo em conta o disposto nos arts. 2º e 3º da CLT, o contrato individual de trabalho pode ser definido como negócio jurídico em virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente serviços não eventuais a uma pessoa física ou jurídica, subordinado ao seu poder de comando, dele recebendo os salários ajustados”.

O contrato de trabalho tem como característica ser um acordo de caráter privado, bilateral, consensual, sinalagmático, comutativo, de adesão, de trato sucessivo e oneroso.

De uma forma bem simples, podemos dizer que contrato de trabalho nada mais é do que um acordo de vontades entre empregado e empregador, que estabelece ônus e obrigações.

Importante lembrarmos que, tendo em vista que o contrato de trabalho é um negócio jurídico entre empregado e empregador, para que ele seja válido é necessário observarmos o disposto no art. 104 do Código Civil. Vejamos:

1. agente capaz;

2. objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

3. forma prescrita ou não defesa em lei.

Desta forma, podemos concluir que o contrato de trabalho, além de ser um acordo de vontades entre empregado e empregador, que estabelece ônus e obrigações, ele não pode contrariar leis, os bons costumes, nem atentar contra a ordem e moralidade públicas.

Nos concursos é muito comum perguntas referentes às seguintes Súmulas do TST:

Súmula 386:

“Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar” (ex-OJ SDI-1 167) (Res. TST 129/2005, DJ, 20-4-2005).

Súmula 363:

“A contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitando o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS” (Res. TST 121/2003, DJ, 21-11-2003).

Devemos atentar, também, para a seguinte Orientação Jurisprudencial:

OJ 199 do SDI 1 do TST:

“Jogo do bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. Arts. 82 e 145 do Código Civil” (DJ, 8-11-2000).

4.1 Quanto à forma do contrato de trabalho

O contrato a termo deve ser expresso, podendo ser escrito ou verbal, isto é, deve ser comunicado ao empregado o tempo de duração, pois a finalidade é que as partes contratantes tenham conhecimento do prazo da vigência do contrato para não serem surpreendidas com o seu término, sem qualquer aviso prévio.

O art. 443 da CLT estabelece qual deve ser a forma de um contrato de trabalho: “o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”.

a) Contrato escrito: é o acordo de vontade entre empregado e empregador ajustado de forma escrita.

b) Verbal: é o acordo de vontade entre empregado e empregador ajustado de forma verbal.

c) Tácito: decorre da aceitação das atividades prestadas por uma pessoa, sem qualquer oposição da parte contrária, em que estão presentes os requisitos da continuidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade.

No caso do contrato tácito, podemos dar como exemplo uma situação muito comum na prática: motoboy de entrega de pizzaria que começa a prestar serviço inicialmente como um “bico” e posteriormente ficam presentes os requisitos da continuidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade.

4.2 Da anotação do contrato de trabalho na CTPS do empregado

Em via de regra o registro na CTPS do empregado é feito no prazo de 48 horas, conforme determina o art. 29 da CLT. Vejamos:

“A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho”.

O art. 29 da CLT é a regra. Desta forma, devemos lembrar que toda regra possui exceção. O § 3º do art. 13 da CLT determina o seguinte:

“Nas localidades onde não for emitida a Carteira de Trabalho e Previdência Social poderá ser admitido, até 30 (trinta) dias, o exercício de emprego ou atividade remunerada por quem não a possua, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo”.

Atenção

O disposto no § 3º do art. 13 da CLT está sendo muito perguntado nos concursos.

A carteira de trabalho é um documento obrigatório para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário. A CTPS é emitida pelas Delegacias Regionais do Trabalho ou, mediante convênio, pelos órgãos federais, estaduais e municipais da administração direta ou indireta.

4.3 Quanto à duração do contrato de trabalho

O art. 443 da CLT determina que o contrato de trabalho pode ter sua duração limitada no tempo ou ser pactuado por duração indeterminada.

Em regra o contrato de trabalho é por prazo indeterminado, em que não tem uma data estipulada para seu término.

O art. 452 da CLT determina o seguinte:

“Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos”.

4.3.1 Contrato de trabalho por prazo determinado e indeterminado

A regra é que o contrato de trabalho seja por prazo indeterminado; logo, a exceção é que o contrato de trabalho seja por prazo determinado, com fulcro no § 1º do art. 443 da CLT: “Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada”.

O contrato por prazo determinado só terá validade se for por escrito e em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (neste caso as partes têm certeza de que o evento irá ocorrer, mas não sabem quando isto se dará);

b) de atividades empresariais de caráter transitório (aqui será a realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada);

c) de contrato de experiência (neste caso as partes têm certeza de que o evento ocorrerá, pois o acontecimento está vinculado à vigência do contrato, é certo e sabem exatamente quando isto se dará (dia, mês e ano).

4.3.2 Prazos

O contrato de trabalho por prazo determinado não pode ser superior a 2 anos. O empregado pode ser contratado por um ano e prorrogar por mais um ano (art. 445 da CLT).

Atenção

A prorrogação pode ocorrer uma única vez dentro dos dois anos (1 ano prorrogado por + 1 ano = 2 anos).

Caso ocorra mais de uma prorrogação nos contratos de trabalho por prazo determinado, passará a vigorar como contrato de trabalho por prazo indeterminado, conforme determina o art. 451 da CLT.

Nos contratos de experiência a principal finalidade é a de permitir que os contratantes se conheçam, para possibilitar a análise das condições subjetivas e objetivas de cada contratante. Em relação ao prazo não poderá exceder 90 dias. O empregado é contratado por 45 dias e prorroga-se por mais 45 dias. Cabe uma única prorrogação.

A prorrogação deve respeitar o prazo máximo do contrato de trabalho. Assim, um contrato de experiência celebrado por 90 dias não pode ser prorrogado.

Encerrado o prazo estipulado nos contratos por prazo determinado, o contrato de trabalho deixa de ser determinado e passa a ser indeterminado.

O contrato de experiência é um contrato de trabalho, com aplicação de todas as regras da CLT que forem compatíveis.

Um contrato por prazo determinado pode suceder outro contrato por prazo determinado somente após 6 meses, conforme prevê o art. 452 da CLT.

Importante dizer que algumas atividades possuem lei própria para contratos de trabalho por prazo determinado: safra (Lei n. 5.889/73), de atleta profissional de futebol (Lei n. 6.354/76), de artistas (Lei n. 6.533/78), técnico estrangeiro (Decreto-lei n. 691/69), obra certa (Lei n. 2.959/58), de aprendizagem (art. 428 da CLT).

4.3.3 Garantia de emprego

Nos contratos de trabalho da gestante empregada há estabilidade após o seu encerramento. Tal determinação pode ser observada no item III da Súmula 244 do TST:

“A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

4.3.4 Transferência do empregado

Por via de regra o empregado não pode ser transferido de local de trabalho pelo empregador sem a sua anuência, conforme determina o art. 469 da CLT:

“Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.

Importante salientar que o adicional de transferência é devido quando houver a mudança de residência, em transferência provisória para outra localidade.

A proibição contida no referido artigo não se aplica aos empregados que exerçam cargos de confiança ou aqueles cujos contratos tenham como condições, implícita ou explícita, transferência, desde que haja real necessidade de serviço.

Súmula 43 do TSF:

Transferência. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.

Será lícita, ainda, a transferência quando ocorrer a extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

Sendo assim, podemos falar que não é devido o adicional de transferência quando a transferência for definitiva.

No caso de mudança de residência o adicional será de 25% sobre o salário do obreiro, lembrando que, se a transferência decorrer da vontade do empregado, o adicional não será devido.

OJ 113 da SDI-1 do TST:

Adicional de transferência – Cargo de confiança ou previsão contratual de transferência – Devido – Desde que a transferência seja provisória. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

O empregado transferido para o exterior mantém o direito ao FGTS, incidindo sobre todas as parcelas remuneratórias a ele pagas.

OJ 232 da SDI-1 do TST:

FGTS – Incidência – Empregado transferido para o exterior – Remuneração. O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior.

As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador.

Súmula 29 do TST:

Transferência. Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte.

5. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – ART. 471 DA CLT

Segundo Valentin Carrion (2005, p. 344): “Suspensão e Interrupção. Em ambas o contrato de trabalho continua vigente, mas as obrigações principais das partes não são exigíveis (suspensão) ou são apenas parcialmente (interrupção). Na primeira não há trabalho nem remuneração; na segunda não há trabalho, mas o empregado continua a receber salários. O tempo daquela não conta como de efetivo exercício; o desta, em geral sim. Em ambos há obrigações acessórias que permanecem, apesar do hiato, e que, se violadas, poderão rescindir o contrato por culpa da parte: é o caso do empregado não revelar segredo da empresa”.

Sendo assim, podemos entender da seguinte maneira:

Na suspensão: não há trabalho, não se paga salário e não se conta como tempo de serviço o período em que o empregado se encontra afastado.

Podemos citar como exemplos de suspensão:

acidente de trabalho a partir do 16º dia (art. 164, § 2º, da Lei n. 8.213/91);

auxílio-doença após o 16º dia (art. 59 da Lei n. 8.213/91);

aposentadoria (art. 475 da CLT);

representação sindical se houver afastamento (art. 543 da CLT);

suspensão disciplinar (art. 474 da CLT);

greve (art. 7º da Lei n. 7.783/89);

prazo para afastamento durante o inquérito judicial para apuração de falta grave (se não determinar o pagamento de salários);

aposentadoria por invalidez;

exercício de cargo de diretoria, salvo se mantida a subordinação jurídica (Súmula 269 do TST).

De acordo com o art. 474 da CLT, se o empregado ficar suspenso por mais de 30 dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

Quando falamos em suspensão do contrato de trabalho, não podemos nos esquecer de observar o art. 476-A da CLT, que prevê o seguinte:

“O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de 2 (dois) a 5 (cinco) meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observando o disposto no art. 471 desta Consolidação”.

Durante o período de suspensão, o empregado deve manter a lealdade contratual e, mesmo sem prestar serviços e receber qualquer vantagem econômica do empregador, não poderá praticar atos que autorizem a aplicação da justa causa. Logo, não poderá o empregado divulgar segredo da empresa, violar informações sigilosas, depredar patrimônio da empresa, macular a imagem do empregador.

Na interrupção: não há trabalho, paga-se salário e conta como tempo de serviço o período em que o empregado se encontra afastado.

As possibilidades de o empregado deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo de salário estão previstas no art. 473 da CLT.

São exemplos de interrupção do contrato de trabalho:

acidente de trabalho até o 15º dia (art. 164, § 2º, da Lei n. 8.213/91);

auxílio-doença até o 15º dia (art. 60, § 3º, da Lei n. 8.213/91);

licença remunerada;

férias;

repouso semanal remunerado;

afastamento em virtude do serviço militar (art. 472 da CLT). O FGTS é recolhido e é computado como tempo de serviço;

faltas justificadas previstas no art. 473 da CLT:

“O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

I – até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica;

II – até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;

III – por 5 (cinco) dias, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana;

IV – por 1 (um) dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

V – até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;

VI – no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei n. 4.375, de 17.08.1964 (Lei do Serviço Militar);

VII – nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exames vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior;

VIII – pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo”.

A estabilidade, a suspensão ou a interrupção do contrato restringem o exercício do poder potestativo do empregador e, por isso, impedem a despedida imotivada. Porém, quando o contrato chega ao seu termo final, não há despedida, pois as partes tinham ciência, desde seu início, do momento ou data da terminação.

6. RESCISÃO CONTRATUAL

Ocorrerá a rescisão contratual quando se der a cessação do contrato de trabalho, ou seja, quando há a terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes.

Extinto o contrato de trabalho, deve ocorrer o acerto de contas entre empregado e empregador, referente às verbas rescisórias.

Em relação aos contratos por prazo determinado, a rescisão, ocorrendo por parte do empregador, aplica-se o disposto no art. 479 da CLT:

“Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato”.

Agora, se a rescisão antecipada dos contratos por prazo certo ocorrer pela vontade do empregado, aplica-se o disposto no art. 480 e § 1º da CLT.

“Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.

§ 1º A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.”

Essa forma de indenização não será devida caso as partes estipulem a cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antes do término do contrato de trabalho, aplicando-se, nesse caso, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado (art. 481 da CLT).

Não podemos esquecer que o empregador pode rescindir o contrato de trabalho sem justa causa ou por justa causa (art. 482 da CLT).

Sem justa causa é quando não há um motivo legal que justifique a rescisão do contrato de trabalho, sendo que para tanto deverá o empregador indenizar o empregado com as reparações econômicas pertinentes.

Já, quando o empregado praticar um dos atos previstos nas alíneas do art. 482 da CLT, existem outros dispositivos que trazem outros tipos de justa causa, o empregador irá rescindir o contrato de trabalho por justa causa. Existe diferença entre justa causa e falta grave. Justa causa é a forma de demissão, e a falta grave é a conduta irregular do empregado que leva à dispensa por justa causa.

A justa causa será aplicada a partir do momento que o empregado praticar um procedimento incorreto, vejamos:

“Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:”

a) Ato de improbidade: é um ato desonesto, imoral para a obtenção de uma vantagem. Ex.: furto, roubo, falsificação de documento para obtenção de lucro, apropriação indébita, ou seja, tudo que o empregado faz visando prejudicar o empregador e obter lucro.

b) Incontinência de conduta ou mau procedimento: a incontinência de conduta está ligada ao desregramento sexual do empregado. Ex.: um assédio sexual, pornografia no ambiente de trabalho.

O mau procedimento fica evidenciado a partir do momento que o empregado não cumpre as determinações do empregador. Ex.: uso de veículo do empregador para fins particulares sem autorização.

c) Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço: esta infração fica evidenciada com vendas de produtos na empresa e também no caso de um ato de concorrência.

Devemos lembrar que a negociação ocorreu sem a permissão do empregador e com habitualidade.

d) Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena: neste caso fica caracterizada a justa causa somente se já tiver ocorrido o trânsito em julgado da sentença criminal.

Se não tiver ocorrido o trânsito em julgado, a respectiva alínea não pode ser aplicada.

Devemos lembrar, também, que em havendo o sursis não há justa causa.

e) Desídia no desempenho das respectivas funções: a desídia ocorre quando há a má vontade, negligência, o ato desatento e a omissão.

f) Embriaguez habitual ou em serviço: deve ser habitual, caso seja fora do serviço.

“O alcoolismo é uma figura típica de falta grave do empregado ensejadora da justa causa para a rescisão do contrato de trabalho. Mesmo sendo uma doença de consequência muito grave para a sociedade é motivo de rescisão contratual porque a lei assim determina. O alcoolismo é um problema da alçada do Estado que deve assumir o cidadão doente, e não do empregador que não é obrigado a tolerar o empregado alcoólatra que, pela sua condição, pode estar vulnerável a acidentes de trabalho, problemas de convívio e insatisfatório desempenho de suas funções. Revista conhecida e desprovida” (TST, RR 524.378/98.0, Lucas Kontayanes, Ac. 3ª T./99).

g) Violação de segredo da empresa: a presente alínea será aplicada quando o segredo estiver contido no contrato de trabalho. Se quebrar o sigilo profissional e se tornar público, aplica-se esta alínea. A violação também deve ter causado um dano ao empregador.

h) Ato de indisciplina ou de insubordinação:

Indisciplina: descumprimento de uma ordem geral do empregador para todos os funcionários. Ex.: nenhum funcionário pode fumar.

Insubordinação: é a desobediência de uma ordem pessoal, ou endereçada a um grupo. Ex. 1: Você não pode trabalhar sem óculos de proteção. Ex. 2: As mulheres não podem entrar na cozinha sem a touca de cabelo.

i) Abandono de emprego: a presente alínea ocorrerá nos casos de faltas injustificadas, por mais de 30 dias, conforme entendimento jurisprudencial. Porém, pode ser inferior, se houver alguma circunstância que evidencie outro emprego.

j) Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem: ofensas físicas ou morais cometidas contra qualquer pessoa.

k) Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem: ofensas físicas ou morais cometidas contra empregador ou a algum superior hierárquico.

l) Prática constante de jogos de azar: tem que haver habitualidade; é tudo que se aposte dinheiro, além de ter previsão na legislação.

“Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional.”

Se ficar comprovado por inquérito administrativo que o empregado praticou os atos proibidos pela Lei n. 7.170/83, como terrorismo.

6.1 Rescisão do contrato de trabalho pelo empregado

O empregado pode rescindir o contrato de trabalho por meio do pedido de rescisão (demissão), pela rescisão indireta, ou pela aposentadoria.

O pedido de demissão fica evidenciado quando o empregado não tem mais interesse em dar continuidade à relação de emprego; terá que avisar com uma antecedência mínima de trinta dias que não pretende continuar trabalhando, devendo trabalhar durante o aviso prévio, salvo se for liberado pelo empregador.

Já rescisão indireta é a justa causa do empregado para o empregador (art. 483 da CLT). Caracterizada a rescisão indireta, o empregado irá receber todas as verbas rescisórias como se tivesse sido dispensado sem justa causa.

O pedido de rescisão indireta deve ser feito em uma reclamação trabalhista. O empregado deve ajuizar a ação e se afastar do serviço, sob pena do perdão da falta cometida pelo empregador.

Caso o empregador pratique qualquer uma das alíneas do art. 483 da CLT, o empregado pode requerer a rescisão indireta. Vejamos:

“Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:”

a) Forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato: tal alínea ficará evidenciada quando o empregador exigir que o empregado pratique serviços superiores às suas forças físicas, contrários à lei e aos bons costumes ou fora do contrato.

“Poderá o empregado rescindir o seu contrato de trabalho e pleitear a devida indenização, se a empresa, após reiteradas vezes punida, permaneceu exigindo serviços superiores às suas forças e, ainda, ocasionalmente, jornada além das oito horas normais” (TST, RR 2.993/86-0, Hélio Regato, Ac. 2ª T. 2.025/87).

Ex.: exigir que mulher ou menor carregue pacotes de mais de 20 quilos (arts. 390 e 405, § 5º, da CLT).

b) For tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo: o rigor excessivo nada mais é do que o sinônimo de perseguição ou a intolerância.

“O empregador que exige de um empregado menor a prestação habitual de trabalho extraordinário, fora das hipóteses dos incs. I e II do art. 413 da CLT, além de tratar-lhe com rigor excessivo, dá ensejo à ruptura contratual indireta” (TRT/PR, RO 1.017/86, Leonardo Abagge, Ac. 2ª T. 2.411/86).

c) Correr perigo manifesto de mal considerável: perigo à vida. Ex.: Pintor de prédio que fica nas cadeirinhas.

d) Não cumprir o empregador as obrigações do contrato: deixar de cumprir as obrigações contratuais. Ex.: a falta de pagamento de salário.

e) Praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama: esta alínea fica evidente por meio de calúnia, difamação ou injúria.

“Empregado estável denunciado pela sua empregadora, de furto, e detido na sede da empresa com repercussão, sendo inocentado pela confissão do criminoso verdadeiro. Infringiu a empresa a letra e do art. 483 da CLT” (TST, Ac. 2ª T. 937/72, Marrocos).

f) O empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem: ofensas físicas.

“Sucessão trabalhista caracterizada mas que não afasta a ocorrência de falta grave constante da agressão física ao empregado, pelo sucedido, que tinha ainda o comando do estabelecimento” (TST, Ac. 3ª T. 15/72, Barata Silva).

g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários: esta situação ocorre para aqueles empregados que recebem salário por peça ou por hora.

Atenção

Temos também como motivo para rescisão contratual: a morte do empregado, a morte do empregador e acidentes da natureza.

Observação

Nesta modalidade de rescisão há a possibilidade de culpa recíproca (art. 484 da CLT). Neste caso reza a Súmula 14 do TST que “reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho, o empregado tem direito a 50% do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais”.

7. DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho, seja a rescisão motivada ou não, o empregado terá direito ao recebimento das verbas rescisórias.

Por parte do empregador, a rescisão pode ocorrer de forma imotivada (sem justa causa) ou motivada (por justa causa).

Nas dispensas sem justa causa, não há um motivo legal para a aplicação da rescisão. Sendo assim, nas demissões sem justa causa o empregado receberá a título de verbas rescisórias os seguintes direitos:

aviso prévio;

férias proporcionais (ou férias vencidas);

13º salário proporcional (ou vencido);

levantamento dos depósitos do FGTS;

multa de 40% sobre os depósitos do FGTS.

Já, nas dispensas por justa causa, o empregado praticou algum ato que enseja tal demissão. Por exemplo: praticar uma das alíneas do art. 482 da CLT. Nesta situação o empregado deve receber a título de verbas rescisórias os seguintes direitos:

saldo de salário;

férias vencidas.

Como disse, a rescisão do contrato de trabalho também pode ocorrer por parte do empregado.

Por parte do empregado, a rescisão pode ocorrer por meio de pedido de demissão ou por meio de rescisão indireta.

Nos casos de pedido de demissão o empregado terá direito, a título de verbas rescisórias:

Quando tiver menos de um ano de contrato.

Saldo de salário;

13º salário proporcional;

férias proporcionais;

1/3 sobre as férias proporcionais.

Agora, quando tiver mais de um ano de contrato, receberá:

Saldo de salário;

13º salário proporcional;

férias proporcionais;

1/3 sobre as férias proporcionais;

férias vencidas;

1/3 sobre as férias vencidas.

Agora, nos casos de rescisão indireta, o empregado receberá seus direitos como se estivesse sendo dispensado sem justa causa, pois, não podemos esquecer que a rescisão indireta nada mais é do que a justa causa do empregado para o empregador, art. 483 da CLT.

Nos casos de rescisão indireta o empregado receberá os seguintes direitos:

aviso prévio;

férias proporcionais (ou férias vencidas);

13º salário proporcional (ou vencido);

levantamento dos depósitos do FGTS;

multa de 40% sobre os depósitos do FGTS.

7.1 Outras situações de recebimento das verbas rescisórias

Morte do empregado: no caso de falecimento do empregado, os herdeiros possuem o direito de receber os seguintes direitos:

FGTS;

saldo de salário;

férias proporcionais ou vencidas;

13º salário proporcional.

Morte do empregador: neste caso deve ser observado o disposto no § 2º, do art. 483, da CLT: “No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho”.

8. DIFERENÇA ENTRE SALÁRIO E REMUNERAÇÃO – Art. 457 da CLT

A respeito do tema em tela, o art. 457 da CLT determina o seguinte:

“Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.

Sergio Pinto Martins define remuneração como “o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer as suas necessidades vitais básicas e de sua família”.

Salário nada mais é do que a contraprestação paga, pelo empregador, em virtude do serviço prestado.

Em relação à remuneração devemos entender que é a contraprestação paga, pelo empregador, em decorrência do serviço prestado, acrescida dos adicionais legais.

Integram a remuneração não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, gorjetas, diárias para viagens e abanos pagos pelo empregador.

Súmula 207 do STF:

Gratificações habituais, inclusive de Natal – Convenção tácita – Integração ao salário. As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.

Súmula 203 do TST:

Gratificação por tempo de serviço – Natureza salarial. A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais.

Súmula 152 do TST:

Gratificação – Ajuste tácito. O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito.

Súmula 101 do TST:

Diárias de viagem – Salário. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens.

OJ Transitória 43 da SBDI-1 do TST:

Suds – Gratificação – Convênio da União com Estado – Natureza salarial enquanto paga. A parcela denominada “Complementação SUDS” paga aos servidores em virtude de convênio entre o Estado e a União Federal tem natureza salarial, enquanto paga, pelo que repercute nos demais créditos trabalhistas do empregado.

Súmula 93 do TST:

Bancário. Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador.

Súmula 247 do TST:

Quebra de caixa – Natureza jurídica. A parcela paga aos bancários sob a denominação “quebra de caixa” possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais.

As diárias (de viagem e ajuda de custo) recebidas pelo empregado não integram o salário, salvo se excederem a 50% do valor deste.

O salário possui as seguintes características:

a) Caráter alimentar – objetiva o salário a prover o alimento do trabalhador e de sua família.

b) Comutativo – consiste numa equivalência simbólica entre o serviço prestado e o valor pago.

c) Sinalagmático – as partes se obrigam a prestações recíprocas e antagônicas. O trabalhador tem a obrigação de prestar serviços e o direito a receber salário pelos serviços prestados;

d) Caráter forfetário – uma vez tendo sido executado o trabalho, o salário é sempre devido. Mesmo que o empregado seja dispensado por justa causa, fará jus o obreiro ao salário dos dias trabalhados.

e) Duração ou continuidade do salário – o contrato de trabalho é de débito permanente ou de trato sucessivo, em que direitos e obrigações se renovam a cada período. Após cada mês trabalhado, nasce para o empregado o direito de receber o salário pelos serviços prestados.

f) Pós-numerário – o salário somente é devido após a prestação de serviço.

g) Irredutibilidade – a regra é que o salário do trabalhador seja irredutível. Porém, a Constituição Federal prevê, em seu artigo 7°, VI, a possibilidade da redução temporária dos salários, mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho.

h) Possibilidade da natureza composta do salário – o salário não precisa ser pago exclusivamente em dinheiro, podendo parte ser quitado em pecúnia, parte em utilidades.

i) Determinação heterônoma – o estado intervém para fixar o mínimo de salário que pode ser contratado entre as partes.

O salário se divide em:

Fixo – é o estipulado em quantia certa, invariável, ou seja, é o salário calculado com base na unidade de tempo, como hora, dia, mês.

Variável – é o estabelecido de acordo com a produção do empregado, podendo ser por peça, tarefa, comissão.

j) Misto – compreende como sendo parte do salário fixo e parte variável, ou seja, é um salário composto.

Forma de pagamento do salário: de acordo com o art. 463 da CLT, o salário deve se pago em moeda corrente do país, ou seja, salário deve ser pago em dinheiro.

Cada categoria de trabalho tem um valor mínimo fixado, por meio de acordo ou convenção coletiva.

Formas de estipulação do salário: o salário pode ser estipulado das seguintes formas:

a) por tempo: o pagamento pode ser realizado por hora, por dia, por semana, por quinzena, por mês;

b) por produção: neste caso não se leva em conta o tempo gasto, mas, sim, o número de unidades produzidas pelo empregado;

c) por tarefa: nesta situação deve ser levado em conta o tempo e o serviço feito. Aqui, se o empregado concluir a obra antes, esta economia de tempo trouxe ao empregado uma vantagem.

Não podemos esquecer que nos casos de o salário ser pago por produção, tarefa ou comissão, o empregado não poderá receber menos que um salário mínimo ou o piso da categoria a que pertencer.

Salário pago em utilidade: o salário poderá ser pago também em utilidades, ou seja, em prestações diretas, como alimentação, habitação, vestuário. Para ser considerado salário, deverá ser fornecido em retribuição à atividade laborativa.

Dispõe o parágrafo único, do art. 82, da CLT:

“Parágrafo único. O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região”.

Isto significa dizer que os salários podem ser pagos em bens econômicos. Porém, pelo menos 30% devem ser pagos em dinheiro.

Salário in natura: o art. 458 da CLT permite o pagamento em utilidades, ou seja, além do pagamento em dinheiro, o empregador poderá fornecer utilidades ao empregado, como alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura.

“Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas”.

Para a configuração do salário in natura dois critérios básicos são necessários: 1 – habitualidade; 2 – gratuidade.

Atenção

Nos exames existem perguntas referentes ao que NÃO são considerados salário-utilidade. Nestes casos devemos observar o § 2º do art. 458 da CLT. Vejamos:

“§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V – seguros de vida e de acidentes pessoais;

VI – previdência privada;

VII – (VETADO)”.

Os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado utilizados apenas no local de trabalho PARA a prestação de serviços não serão considerados salário in natura.

Não representa salário in natura o fornecimento de bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Desta forma, devemos entender que a utilidade fornecida pela prestação de serviço terá natureza salarial. Agora, se é fornecida para a prestação de serviço, não terá caráter salarial.

Vólia Bomfim Cassar, a respeito deste tema, diz o seguinte: “Para que uma utilidade fornecida pelo empregador tenha natureza salarial necessária é sua concessão de forma habitual (adota-se critério temporal, ou seja, a utilidade tem que ser concedida durante a metade ou mais da metade do período), gratuita para o empregado e que seja fornecida PELOS serviços prestados (e NÃO para a realização dos serviços), isto é, como forma de contraprestação destes. Também deve ser benéfica ao trabalhador e, ainda, não pode ter lei em contrário”.

Devemos salientar que nos casos de a habitação e a alimentação serem fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder a 25% (vinte e cinco por cento) nos casos de habitação e 20 (vinte por cento) nos casos de alimentação, do salário contratual, conforme determina o § 3º, do art. 458, da CLT.

Denominações utilizadas para a expressão salário:

Salário complessivo: no direito brasileiro não é admitida tal situação, pois é aquele salário que descreve uma verba única, quitando todos os títulos – Súmula 91 do TST.

Salário mínimo: está definido no art. 76 da CLT.

Salário profissional: este tipo de salário não é de competência da Justiça do Trabalho, pois decorre do ajuste entre o poder público e certo grupo profissional.

Salário normativo: é o tipo de salário fixado por meio de sentença normativa proferida nos dissídios coletivos perante os Tribunais do Trabalho.

Piso salarial: trata-se de um valor fixado por acordo coletivo ou convenção coletiva, aplicado para uma determinada categoria profissional. O piso salarial é um valor mínimo.

Levando em consideração que a remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família, podemos concluir que, a remuneração consiste no somatório da contraprestação paga diretamente pelo empregador, seja em pecúnia, seja em utilidades, com a quantia recebida pelo obreiro de terceiros, a título de gorjeta.

Súmula 354 do TST:

Gorjetas – Natureza jurídica – Repercussões. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

A gorjeta pode ser espontânea, concedida pelo freguês para premiar o serviço prestado a quem o atendeu, ou por simples costume do ramo de atividade.

O pagamento da gorjeta é feito por terceiro e não pelo próprio empregador, daí por que não pode ser considerada como salário, mas, sim, como remuneração.

As gorjetas podem ser de duas espécies, obrigatórias ou facultativas. A primeira é fixada nas notas de despesas e destinada a um fundo para distribuição a todos os empregados. A segunda é a espontânea, ficando ao livre-arbítrio do cliente.

O cliente não é obrigado a pagar gorjeta, mesmo que ela venha incluída na conta.

São elementos da remuneração:

a) Habitualidade: é o elemento preponderante para saber se o pagamento feito pode ou não ser considerado como salário ou remuneração. O contrato de trabalho é um pacto de trato sucessivo, em que há a continuidade na prestação de serviços e, em consequência, o pagamento habitual dos salários.

b) Periodicidade: irá depender de certos critérios objetivos previstos na lei, em certos prazos máximos que a norma legal fixa para seu pagamento. O pagamento do salário deverá ser feito após a prestação dos serviços.

c) Quantificação: o empregado deve saber quanto ganha por mês, de acordo com certos padrões objetivos. O salário-base não pode ser pago mediante condição. O operário não pode ficar na dependência de receber salário apenas se o empregador vender suas mercadorias ou obtiver lucro na exploração de seu negócio. É vedado ao empregador fazer o pagamento do salário complessivo, que é o conjunto de uma ou mais coisas conexas, ou seja, é o pagamento englobado, sem discriminação das verbas pagas, como de salário e horas extras, pois pode dar ensejo à fraude.

Súmula 91 do TST:

Salário complessivo. Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

d) Essencialidade: a remuneração é elemento essencial da relação do emprego, pois o contrato de trabalho é oneroso, sendo de sua essencialidade a prestação da remuneração. Não haverá a existência da relação de emprego se não houver o pagamento de remuneração, pois se verifica da definição de empregador que este é quem assalaria o empregado.

e) Reciprocidade: é outro elemento da remuneração, caracterizando o caráter sinalagmático da relação de emprego, dos deveres e obrigações a que o empregado e o empregador estão sujeitos. O empregador tem de pagar salários em razão dos serviços que foram prestados pelo empregado e este tem a obrigação de prestar serviços para receber os salários correspondentes.

OBS.: Fica instituído, sob a gestão do Ministério da Cultura, o Programa de Cultura do Trabalhador, destinado a fornecer aos trabalhadores meios para o exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura. Fica criado o vale-cultura, de caráter pessoal e intransferível, válido em todo o território nacional, para acesso e fruição de produtos e serviços culturais, no âmbito do Programa de Cultura do Trabalhador. O vale-cultura será confeccionado e comercializado por empresas operadoras (pessoa jurídica cadastrada no Ministério da Cultura, possuidora do Certificado de Inscrição no Programa de Cultura do Trabalhador e autorizada a produzir e comercializar o vale-cultura) e disponibilizado aos usuários pelas empresas beneficiárias (pessoa jurídica optante pelo Programa de Cultura do Trabalhador e autorizada a distribuir o vale-cultura a seus trabalhadores com vínculo empregatício) para ser utilizado nas empresas recebedoras (pessoa jurídica habilitada pela empresa operadora para receber o vale-cultura como forma de pagamento de serviço ou produto cultural). O usuário é o trabalhador com vínculo empregatício com a empresa beneficiária. O vale-cultura será fornecido aos usuários pelas empresas beneficiárias e disponibilizado preferencialmente por meio magnético, com o seu valor expresso em moeda corrente, na forma do regulamento. Somente será admitido o fornecimento do vale-cultura impresso quando comprovadamente inviável a adoção do meio magnético. O vale-cultura deverá ser fornecido ao trabalhador que perceba até 5 (cinco) salários mínimos mensais. Os trabalhadores com renda superior a 5 (cinco) salários mínimos poderão receber o vale-cultura, desde que garantido o atendimento à totalidade dos empregados com a remuneração de até 5 (cinco) salários mínimos mensais, na forma que dispuser o regulamento. O valor mensal do vale-cultura, por usuário, será de R$ 50,00 (cinquenta reais). O trabalhador legitimado a receber o vale-cultura poderá ter descontado de sua remuneração o percentual máximo de 10% (dez por cento) do valor do vale-cultura, na forma definida em regulamento. § 2º Os trabalhadores que percebem mais de 5 (cinco) salários mínimos poderão ter descontados de sua remuneração, em percentuais entre 20% (vinte por cento) e 90% (noventa por cento) do valor do vale-cultura, de acordo com a respectiva faixa salarial. É vedada, em qualquer hipótese, a reversão do valor do vale-cultura em pecúnia. A parcela do valor do vale-cultura cujo ônus seja da empresa beneficiária: I – não tem natureza salarial nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; II – não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS; e III – não se configura como rendimento tributável do trabalhador.

9. EQUIPARAÇÃO SALARIAL – ART. 461 DA CLT

Queridos leitores, este é um tema muito perguntado nos Exames de Ordem.

A equiparação salarial tem como finalidade proibir uma diferença salarial entre funcionários de uma mesma empresa e que prestam o mesmo serviço.

O art. 7º, XXX, da CF, proíbe qualquer diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, estado civil, sendo que todo empregado deverá receber salário igual desde que preste serviço de igual valor.

Para que ocorra a equiparação salarial têm que estar presentes todos os requisitos do art. 461 da CLT. Ausente um dos requisitos o empregado não consegue equiparar seu salário.

O empregado deverá pleitear a equiparação por meio de uma reclamação trabalhista e indicar um paradigma. Paradigma é a pessoa com a qual o empregado quer equiparar seu salário.

Lembramos que não pode ser paradigma o trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência mental ou física atestada pelo órgão competente da previdência social, conforme dispõe o § 4º do art. 461 da CLT.

O art. 461 da CLT determina o seguinte:

“Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.

Primeiro requisito a ser analisado é o da idêntica função:

Idêntica função: o empregado deve exercer a mesma função do paradigma, desempenhando as mesmas tarefas, conforme Súmula 6, III, do TST. Exemplo: Motorista de caminhão – motorista de carro.

Não posso pedir equiparação entre um motorista de caminhão e um motorista de carro.

A todo trabalho de igual valor: a CLT entende como sendo a mesma produtividade e a mesma perfeição técnica entre pessoas cuja diferença de serviço não seja superior a 2 anos, conforme dispõe o § 1º do art. 461 da CLT. A contagem de serviço é na função, e não no emprego (Súmula 202 do STF).

Mesmo empregador: patrão pode ser também do mesmo grupo econômico.

“Comprovadas a existência de grupo econômico e a identidade de funções e da produtividade, a disparidade salarial ofende o art. 461 da CLT” (ERR 3.055/76, j. 30-8-1978, rel. Min. Alves Almeida, DJU 1º-9-1978, p. 6495).

Mesma localidade: deve ser entendida como mesma cidade, mesmo Município, ou Municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

Existem duas excludentes para o pedido de equiparação salarial:

Existência de quadro organizado de carreira: o quadro organizado de carreira é aquele em que as promoções devem ser feitas por antiguidade e merecimento, alternadamente. O quadro de carreira deve ser homologado pelo Ministério do Trabalho, salvo quando se tratar de quadro de carreira organizado por pessoa jurídica de direito público interno, quando há a simples aprovação do ato administrativo pela autoridade competente.

Súmula 6 do TST:

Quadro de carreira – Homologação – Equiparação salarial.

I – Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

(...)

Todavia, se o quadro de carreira for organizado sem a alternância no critério da promoção, a equiparação poderá ocorrer.

SBDI-1, OJ 418 da SDI-1 do TST:

Equiparação salarial – Plano de cargos e salários – Aprovação por instrumento coletivo – Ausência de alternância de critérios de promoção por antiguidade e merecimento. Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2º, da CLT.

É possível, ainda, a equiparação entre empregados que exerçam trabalho intelectual, uma vez que a CLT, em seu art. 461, não traz qualquer vedação a respeito. O trabalho intelectual será avaliado por sua perfeição técnica, com base em critérios objetivos, cuja prova compete ao empregador.

Regime de readaptação em nova função por motivo de deficiência física ou mental: é declarado pela Previdência Social. Trata-se da regra de que os desiguais devem ser tratados desigualmente, à medida que se desigualam, portanto, jamais servirão de paradigma para efeitos de equiparação salarial.

9.1 Gorjeta

São valores pagos por terceiros, normalmente beneficiários da atividade do emprego.

De acordo com o art. 457, caput, da CLT, a gorjeta integra a remuneração.

A gorjeta pode ser caracterizada por meio de doação ou quando cobrada pela empresa do cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados, conforme determina o § 3º do art. 457 da CLT.

O pagamento da gorjeta é feito por terceiro e não pelo próprio empregador, daí não pode ser considerada como salário, mas, sim, como remuneração.

As gorjetas podem ser de duas espécies: obrigatórias ou facultativas. As primeiras são fixadas na nota de despesas e destinadas a um fundo para distribuição a todos os empregados. As segundas são espontâneas, ficando ao livre-arbítrio do cliente.

O cliente não é obrigado a pagar gorjeta, mesmo que ela venha incluída na conta.

De acordo com a Súmula 354 do TST, a gorjeta não integra todos os títulos trabalhistas:

“Gorjetas. Natureza jurídica. Repercussões (mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003). As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

9.2 Comissões

Comissão é uma forma de remuneração. É o valor fixo devido ao funcionário em razão de cada unidade vendida.

A comissão pode ser variável.

A comissão será calculada sobre um salário fixo.

Porém, existe a possibilidade de um empregado receber só comissões, e não um salário fixo; neste caso o empregador deve garantir pelo menos o piso salarial da categoria.

9.3 Prêmios e gratificações

Devemos salientar que existe uma diferença entre prêmios e gratificações.

Prêmios: são pagos em virtude da produtividade do empregado. Exemplo: os prêmios pagos por aumento de produtividade.

Se pago com habitualidade não poderá ser suprimido pelo empregador, já que passa a integrar seu salário.

Gratificações: vêm a ser os valores pagos estipulados por acordo coletivo ou convenção coletiva, ou valores pagos por mera liberalidade do empregador. Exemplo: gratificação paga ao empregado, por tempo de serviço.

Se forem habituais, passam a incorporar o salário, e se forem semanais, não influem no cálculo do descanso semanal remunerado. Podem ser convencionadas em acordo ou convenção coletiva, passando a incorporar o salário.

Em relação aos prêmios e às gratificações devemos observar as seguintes Súmulas do TST:

Súmula 202:

“Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica” (Res. TST 8/85, DJ, 11-7-1985).

Súmula 203:

“A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais” (Res. TST 9/85, DJ, 11-7-1985).

Súmula 372, II:

“Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação” (Res. TST 129/2005, DJ, 20-4-2005).

10. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

O 13º salário está previsto no inc. VIII do art. 7º da CF: “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria”.

Amauri Mascaro Nascimento define o 13º salário da seguinte forma: “É uma gratificação compulsória por força de lei, tem natureza salarial e é também denominado gratificação natalina”.

O 13º salário é devido para todo empregado, seja ele temporário, urbano, rural ou doméstico. Todo empregado tem o direito de recebê-lo.

O 13º salário normalmente é dividido em até duas parcelas, sendo que a primeira parcela deve ser paga entre os meses de fevereiro e novembro, e a segunda parcela até o dia 20 de dezembro.

A base de cálculo para o pagamento do 13º salário deve ser o salário do mês de dezembro, caso o empregado receba um salário fixo. Agora, nos casos em que o empregado receba salário variável, a base de cálculo será a média anual.

Havendo a extinção do contrato de trabalho antes do pagamento da segunda parcela, o empregador poderá compensar o adiantamento com 13º salário proporcional devido no caso de rescisão sem justa causa do contrato de trabalho ou com outro crédito de natureza trabalhista que o empregado possuir.

O 13º salário deve integrar o cálculo do FGTS, bem como estar sujeito à incidência da contribuição previdenciária.

Súmula 688 do STF:

Contribuição previdenciária – Décimo terceiro salário. É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.

Adquire-se o direito à parcela de 1/12 do 13º salário a cada mês trabalhado. Por esta razão, o 13º salário – mesmo proporcional – é sempre devido, qualquer que seja a modalidade de rescisão do contrato de trabalho.

Súmula 157 do TST:

Gratificação natalina – Resolução de contrato. A gratificação instituída pela Lei n. 4.090, de 1962, é devida na resilição contratual de iniciativa do empregado.

As horas extras prestadas habitualmente integram a base de cálculo do 13º salário.

Súmula 45 do TST:

Remuneração – Serviço suplementar – Gratificação natalina. A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei n. 4.090, de 1962.

O empregado afastado por acidente do trabalho mantém o direito ao 13º salário, vez que sua ausência ao serviço não pode ser considerada como falta injustificada.

Súmula 46 do TST:

Faltas ou ausências – Acidente do trabalho – Férias e gratificação natalina. As faltas ou ausências decorrentes de acidentes do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratificação natalina.

O 13º salário será pago de forma proporcional nos seguintes casos:

demissão sem ter completado o primeiro ano de serviço;

extinção do contrato de trabalho por prazo determinado;

aposentadoria do empregado.

Nos casos de demissão por justa causa, não há o pagamento do 13º salário. Já nos casos de demissão sem justa causa ou no caso do pedido de demissão, o 13º salário deve ser pago.

11. DIÁRIAS E AJUDA DE CUSTO

Em relação às diárias e às ajudas de custo, devemos observar as seguintes Súmulas do TST:

Súmula 318:

“Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve se feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal”.

Súmula 101:

“Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens”.

12. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

A participação nos lucros e resultados está prevista no inc. XI do art. 7º da Constituição Federal, determinando que esta participação está desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme previsão em lei.

A Lei n. 10.101/2000 determina que o pagamento da PLR deve ser feito com periodicidade mínima de seis meses.

A referida lei determina, também, que tal situação deve ser objeto de negociação entre empresa e empregados mediante uma comissão escolhida pelas partes, com a participação de um representante do sindicato, ou mediante acordo ou convenção coletiva.

13. JORNADA DE TRABALHO – ART. 58 DA CLT

Segundo Valentin Carrion (2009a, p. 107), a jornada é o lapso de tempo durante o qual o empregado deve prestar serviço ou permanecer à disposição, com habitualidade, excluídas as horas extraordinárias; nesse sentido amplo, há uma “jornada” normal diária e semanal. Pelo limite imposto pela Carta Magna a diária é de 8 horas, limitada pela semanal, que é de 44 horas.

Desta forma, podemos definir que a jornada de trabalho nada mais é do que a duração do trabalho diário.

O art. 4º da CLT considera como serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Estabelece o inc. XIII, do art. 7º, da Constituição Federal que a duração do trabalho normal não poderá ser superior a oito horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

O art. 58 da CLT determina que, nas atividades privadas, a duração normal do trabalho não excederá de oito horas por dia.

Quando falamos em jornada de trabalho, não podemos esquecer os limites de tolerância, conforme determina o § 1º, do art. 58, da CLT:

“§ 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observando o limite máximo de dez minutos diários”.

Admite-se, todavia, e em caráter excepcional, a jornada em escala de 12x36, na qual o empregado trabalha 12 horas seguidas e descansa as próximas 36. Tal situação não gera o direito às horas extras excedentes da oitava.

Súmula 444 do TST:

Jornada de trabalho – Norma coletiva – Lei – Escala de 12 por 36 – validade. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

As empresas com mais de 10 empregados são obrigadas a manter controle de jornada.

Súmula 338 do TST:

Jornada de trabalho – Registro – Ônus da prova.

I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.

III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

O art. 7º, XIII, da CF, dispõe sobre a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultadas a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Todavia, a CLT prevê algumas exceções, que não estão sujeitas à limitação da jornada, tais como:

Os empregados que exercem atividade externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho.

Os gerentes, diretores, chefes de departamentos ou filial, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.

Além disso, existem empregados com jornadas especiais, tais como:

a) Advogado: jornada de 4 horas contínuas ou 20 horas semanais, salvo, acordo ou convenção coletiva ou contrato de exclusividade (art. 20 da Lei n. 8.906/94).

b) Bancário: jornada de 6 horas contínuas ou 30 horas semanais, de segunda-feira a sexta-feira. A jornada poderá ser prorrogada, excepcionalmente, até 8 horas por dia, não excedendo de 40 horas semanais (art. 224 da CLT).

Súmula 102 do TST:

Bancário – Caixa – Cargo de confiança.

I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.

II – O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis.

III – Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.

IV – O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava.

V – O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT.

VI – O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.

VII – O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas.

c) Telefonista, telegrafista submarino ou subfluvial, radiotelegrafista ou radiotelefonista: jornada de 6 horas por dia ou 36 horas semanais (art. 227 da CLT).

Súmula 178 do TST:

Telefonista de mesa – Serviço de telefonia. É aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no art. 227 e seus parágrafos, da CLT.

OJ 213 da SDI-1 do TST:

Telex – Operadores – Art. 227 da Clt – Inaplicável. O operador de telex de empresa, cuja atividade econômica não se identifica com qualquer uma das previstas no art. 227 da CLT, não se beneficia de jornada reduzida.

d) Professores: jornada de 4 aulas/dia ou 6 aulas/dia intercaladas (art. 318 da CLT).

OJ 206 da SDI-1 do TST:

Professor – Horas extras – Adicional de 50%. Excedida a jornada máxima (art. 318 da CLT), as horas excedentes devem ser remuneradas com o adicional de, no mínimo, 50% (art. 7º, XVI, CF/1988).

e) Jornalistas Profissionais: jornada de 5 horas/dia (art. 303 da CLT).

f) Cabineiros de elevador: jornada de 6 horas/ dia (Lei n. 3.270/57).

Súmula 370 do TST:

Médico e engenheiro – Jornada de trabalho – Leis n. 3.999/1961 e 4.950-A/1966. Tendo em vista que as Leis n. 3.999/1961 e 4.950-A/1966 (conversão das Orientações Jurispridenciais 39 e 53 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ, 20-4-2005 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias (ex – OJs 39 e 53 – Inseridas respectivamente em 07-11-1994 e 29-4-1994.

14. HORAS IN ITINERE

As horas in itinere estão previstas no § 2º, do art. 58, da CLT. Vejamos:

“§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”.

Logo, podemos concluir que é o tempo gasto pelo empregado, de sua casa até a empresa, e vice-versa. É considerado horário de trabalho.

Para caracterizar a hora in itinere, é necessário que existam três requisitos:

Local de difícil acesso.

Inexistência de transporte público.

Empregador fornecer condução.

A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere.

Em relação às horas in itinere, devemos observar as seguintes Súmulas do TST:

Súmula 90, II:

“A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere”.

Súmula 90, IV:

“Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público”.

Súmula 320:

“O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas in itinere”.

Qualquer acidente no trajeto de casa ao trabalho ou do trabalho para casa, é considerado acidente de trabalho, independentemente de o empregado gozar de hora in itinere ou não.

15. DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS DE TRABALHO

Determina o art. 59 da CLT:

“A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho”.

Desta forma, podemos entender que ultrapassada a jornada de trabalho o empregado fará jus ao recebimento das horas extras. Porque são as horas que ultrapassam o limite máximo permitido por lei, por negociação coletiva ou por acordo entre as partes.

Não podemos esquecer que o máximo que a lei permite para as horas extraordinárias, em regra, são duas horas diárias, realizadas por meio de acordo escrito entre empregado e empregador, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

Importante salientar que as horas extras devem ser acrescidas de um adicional de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal, não podendo ultrapassar de duas horas extras por dia.

As horas extras, sendo realizadas com habitualidade, deverão integrar as demais verbas, tais como: 13º salário, aviso prévio, gratificações semestrais, férias, descanso semanal remunerado (DSR) e FGTS.

O art. 61 da CLT trata da possibilidade de o empregado realizar mais de duas horas extras por dia. Vejamos:

“Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto”.

Nos casos de força maior, ocorrendo a realização de horas extras, o empregado não poderá exceder doze horas, desde que a lei não fixe outro limite expressamente.

O valor da hora extra será obtido dividindo-se o valor do salário pelo número de horas trabalhadas no mês.

Para os que trabalham 46 horas semanais, o divisor será 220:

46 (horas) : 6 (dias/semana) x 30 (dias/mês) = 220

Para aqueles que trabalham 40 horas semanais, o divisor será 200.

Para os bancários, o divisor será 180.

16. DA SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS

Caso as horas extras venham a ser suprimidas, após um ano de habitualidade, o empregado terá direito a uma indenização, conforme determina a Súmula 291 do TST. Vejamos:

“A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão”.

17. BANCO DE HORAS, § 2º, DO ART. 59, DA CLT – COMPENSAÇÃO DE HORAS

Legislação:

“Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (o texto original não apresenta grifos)

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão”.

A compensação de horas (banco de horas) só tem validade se for por escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.

O banco de horas fica evidenciado quando um empregado trabalha mais horas em um dia com o intuito de trabalhar menos horas em outro dia, compensando os horários.

A compensação de horas pode ser acordada de forma individual ou coletiva, conforme Súmula 85, I e II, do TST:

“Compensação de jornada. I – A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II – O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário (...)”.

O empregado deverá efetuar a compensação de sua jornada em um ano. Caso isto não ocorra, o empregador deverá pagar as horas não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração da data da rescisão, conforme dispõe o art. 59, § 3º, da CLT.

18. ACORDO DE PRORROGAÇÃO DE HORAS

O acordo de prorrogação de horas somente terá validade quando o empregador realizá-lo, juntamente com o empregado, caso ocorra o pagamento do adicional de horas extras. O acordo pode ser feito por prazo determinado ou indeterminado.

O acordo deverá ser necessariamente por escrito, podendo ser um adendo ao contrato de trabalho ou inserido no próprio pacto laboral ou, ainda, por meio de acordo ou convenção coletiva.

Em virtude de os menores de 18 anos não poderem realizar horas extras, este acordo de prorrogação de horas não possui validade para eles.

Importante salientar que os menores de 18 anos só podem realizar horas extras nos casos de necessidade urgente e momentânea, conforme determina o art. 413 da CLT.

Em relação ao horário noturno, o acordo de prorrogação de horas é admissível. Porém, nas atividades insalubres ou perigosas só será permitido o acordo de prorrogação com autorização do Ministério do Trabalho.

O limite da prorrogação de horas é de mais duas por dia, totalizando 10 horas. É claro que, se o empregado prestar mais de duas horas extras por dia, terá que recebê-las, pois geraria enriquecimento ilícito do empregador em detrimento do esforço do empregado.

19. REGIME DE TEMPO PARCIAL

Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 (vinte e cinco) horas semanais, conforme determina o art. 58-A da CLT.

De acordo com o § 4º, do art. 59, da CLT quem trabalha em regime de tempo parcial não pode prestar horas extras.

O salário a ser pago aos empregados sob regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada de trabalho, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.

Este regime só terá validade se for realizado mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

20. JORNADA DIFERENCIADA

Existem categorias de empregados que possuem uma jornada de trabalho diferenciada. Vejamos:

Médicos: 4 horas (art. 8º da Lei n. 3.999/61).

Advogados: 4 horas contínuas e 20 semanais, salvo acordo ou convenção coletiva em caso de dedicação exclusiva. O adicional de hora extra é de 100% (art. 20 da Lei n. 8.906/94 – EAOAB).

Músicos, jornalistas e radialistas: 5 horas (art. 303 da CLT).

Cabineiros de elevador: 6 horas (Lei n. 3.270/57).

Telegrafistas e mineiros de subsolo: 6 horas.

Telefonista: 6 horas ou 36 semanais (art. 227 da CLT).

Bancário: 6 horas (arts. 224 e 225 da CLT), salvo para quem exerce função de direção, gerência, fiscalização, chefia ou que desempenhe outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 do salário.

A Constituição Federal em seu art. 7º, XIV, determina jornada de 6 horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.

A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal não descaracterizam o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988 (Súmula 360 do TST).

21. HORAS DE SOBREAVISO

São aquelas horas em que o trabalhador permanece à disposição do empregador fora de seu horário normal de trabalho, aguardando ordens, remuneradas à razão de 1/3 e integrantes do salário.

Vólia Bomfim Cassar entende que elas iniciaram quando a lei considerou como sobreaviso o tempo que o ferroviário permanecia em sua casa aguardando o chamado para o serviço, devendo esse tempo durar, no máximo, 24 horas e ser remunerado na razão de 1/3 da hora normal (§ 2º do art. 244 da CLT). A partir daí o sobreaviso se estendeu para todas as categorias.

Importante

O empregado nesse caso não tem condições de assumir qualquer compromisso, tendo comprometidos até mesmo seus programas familiares.

Atenção

O sobreaviso fica caracterizado com a comunicação, ou seja, com o aviso.

O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço (OJ 49 SDI 1 do TST).

22. HORÁRIO NOTURNO – Art. 73 DA CLT

De acordo com o inc. IX, do art. 7º, da Constituição Federal, o empregado tem direito a “IX – Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”.

Considera-se horário noturno, para os empregados urbanos, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, conforme dispõe o § 2º, do art. 73, da CLT.

Salvo no caso de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20%, pelo menos, sobre a hora diurna.

A hora noturna do empregado urbano é reduzida, computada como de 52 minutos e 30 segundos.

Em relação ao tema em tela, devemos observar as seguintes Súmulas do TST:

Súmula 60, I e II:

“I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula 60) (Res. TST 129/2005, dj, 20-4-2005).

II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT” (ex-OJ 6, SDI – 1) (Res. TST 129/2005, DJ, 24-10-1974).

Ainda a respeito do horário noturno, devemos lembrar que temos os empregados rurais, que também possuem direito ao horário noturno.

Os empregados rurais se dividem em agrícola e pecuarista.

O trabalho noturno rural é regido pela Lei n. 5.889/73, que determina os seguintes padrões:

Empregado agrícola: horário das 21h às 5h.

Empregado pecuarista: horário das 20h às 4h.

No caso dos empregados rurais, a hora noturna NÃO é reduzida. Portanto a hora noturna do empregado rural tem 60 minutos.

Adicional noturno do empregado rural é de 25%.

23. DOS PERÍODOS DE DESCANSO

Intervalos são períodos de paralisação das atividades, que podem ocorrer dentro da jornada de trabalho (intrajornada) e entre as jornadas de trabalho (interjornadas), com o intuito de alimentação e descanso, em que o empregado não presta serviço. Serão remunerados ou não remunerados, de acordo com o disposto em lei.

23.1 Intervalo intrajornada

Este tipo de intervalo deve ser concedido em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda seis horas. É obrigatória a concessão de 1 hora de intervalo para descanso ou refeição, salvo acordo ou convenção coletiva, não podendo exceder 2 horas, conforme dispõe o art. 71 da CLT.

Porém, quando a jornada de trabalho for compreendida entre 4 e 6 horas, o intervalo será de 15 minutos.

Em turnos ininterruptos de revezamento, onde a jornada normal é de seis horas, é de ser concedido o intervalo de 1 hora, sem que isso o descaracterize.

Para o empregado que trabalha menos de 4 horas diárias, não será obrigatória a concessão de nenhum intervalo.

Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. O intervalo de descanso não pode ser concedido no início da jornada, pois não representa pausa para repouso e também não poderá ser fracionado em várias vezes durante o dia. Se o empregador concede ao empregado intervalos não previstos em lei, isso será considerado como tempo à disposição e, se forem acrescentados no final da jornada, devem ser pagos como horas extras.

O intervalo intrajornada não conta na duração do trabalho, porém, se for suprimido deve ser pago como hora extra, conforme dispõe o § 4º, do art.71 da CLT.

“o não pagamento da hora não concedida, com adicional de 50%, possui natureza salarial, repercutindo no cálculo de outras parcelas salariais” (OJ 354, SDI – 1, TST).

23.2 Intervalo interjornada

Este tipo de intervalo diz respeito ao intervalo que deve ocorrer entre o encerramento de uma jornada e o início de outra jornada de trabalho.

Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso. Não pode ser absorvido pelo descanso semanal, conforme dispõe o art. 66 da CLT.

A não concessão total ou parcial do intervalo interjornada mínimo implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, com fulcro na Súmula 110 do TST.

23.3 Intervalos distintos

Mecanografia: neste caso, a cada 90 minutos de trabalho consecutivo, o empregado terá direito a 10 minutos de descanso. De acordo com a Súmula 346 do TST, os digitadores se equiparam aos mecanógrafos: “Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de dez (10) minutos a cada noventa (90) de trabalho consecutivo”.

Empregados de frigoríficos: os trabalhadores que trabalham no interior das câmaras frigoríficas terão um intervalo de 20 minutos a cada 1h40, também computada a pausa como trabalho efetivo, como determina o art. 253 da CLT.

Empregada amamentando: até que a criança complete seis meses de idade, a mulher terá direito a dois intervalos de 30 minutos cada para amamentação.

24. ESTABILIDADE NO EMPREGO

Amauri Mascaro Nascimento (1997, p. 296) assim conceitua a estabilidade provisória: “É aquela que protege o empregado contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, enquanto persistir uma situação em que se encontra e que veda a rescisão do contrato de trabalho por ato do empregador. Este só poderá despedir o empregado havendo justa causa. Terminada a situação em que se achava o empregado, geradora da proteção, cessa a garantia, cabendo a dispensa mesmo imotivada, antes proibida”.

A CLT em seu art. 492 determina o seguinte:

“O empregado que contar mais de dez anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovados”.

Ocorre, entretanto, que tal estabilidade ficou prejudicada com o advento da Constituição Federal de 1988, que revogou tacitamente tal artigo. Esta determinação valeu até 1988. Vejamos:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores... I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III – fundo de garantia do tempo de serviço. Ato das Disposições Transitórias, Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da percentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º, da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966”.

Desta forma, podemos concluir que, após a Constituição Federal de 1988, todas as estabilidades passaram há ser provisórias, ou seja, enquanto perdurar o fato que trouxe a garantia e o período temporal que o legislador concede após o desaparecimento do que pode ser chamado fato gerador.

O empregado passou a ter o direito da manutenção do contrato de trabalho. Caso o empregado seja dispensado por qualquer motivo, terá direito à reintegração.

Caso a reintegração não ocorra, cabe ao empregado o recebimento dos salários do respectivo período.

Atenção

Perguntas frequentes nos exames:

Quem é estável?

a) Constitucionais: cipeiro, gestante, dirigente sindical.

b) Legais: acidentado, empregado eleito para o Conselho Curador do FGTS, empregado eleito para participar do CNPS (Conselho Nacional da Previdência Social), dirigente de cooperativa, membros dos empregados nas Comissões de Conciliação Prévia.

c) Contratuais: contrato de trabalho ou norma coletiva.

Observação

Presidente de CIPA não tem estabilidade, eis que eleito pelo próprio empregador, não constando do rol do art. 10, a, II, da ADCT.

24.1 Períodos de estabilidade

Dirigente sindical: a estabilidade inicia-se com o registro da candidatura até 1 (um) ano após o mandato.

Membro da CIPA: a estabilidade inicia-se com o registro da candidatura até 1 (um) anos após o mandato.

Empregado acidentado: a estabilidade é de 12 meses após o retorno do benefício previdenciário (alta médica).

Empregada gestante: a estabilidade inicia-se desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.

Membros do Conselho Curador do FGTS e do CNPS: a estabilidade inicia-se desde a nomeação até 1 (um) ano após o término da representação.

Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas: a estabilidade inicia-se a partir do registro da candidatura até 1 (um) ano após o mandato.

Membros da Comissão de Conciliação Prévia: a estabilidade é de até 1 (um) ano após o mandato.

Importante salientarmos que a estabilidade extingue-se nas seguintes situações:

pedido de demissão;

falta grave praticada pelo empregado;

ocorrência de força maior;

aposentadoria espontânea;

morte do empregado.

Nos casos de o empregado detentor de estabilidade praticar um ato que enseje a justa causa, deve o empregador, conforme dispõe o art. 494 da CLT, ingressar com inquérito para apuração de falta grave.

25. AVISO PRÉVIO – ART. 487 DA CLT/LEI N. 12.506/2011

Aviso prévio é a comunicação que empregado ou empregador deve fazer de que não pretende mais manter o vínculo contratual. Deste modo, tanto o empregador que pretende dispensar o empregado como o empregado que pretende pedir demissão estão obrigados ao cumprimento do aviso prévio.

O aviso prévio é cabível somente nos contratos por prazo indeterminado, pois nos contratos de prazo determinado (inclusive nos contratos de experiência) os contratantes já sabem quando ele irá terminar, salvo nos casos em que o contrato de prazo determinado tenha cláusula que assegure o direito recíproco de rescisão antecipada (art. 481 da CLT).

Súmula 163 do TST:

Aviso prévio – Contrato de experiência. Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT.

O objetivo do aviso prévio é dar ciência à outra parte de que não mais pretende manter o contrato de trabalho. Para o empregado, para que ele possa procurar outro emprego; para o empregador, para que ele possa encontrar um substituto.

As regras sobre o aviso prévio foram alteradas pela Lei n. 12.506, de 13 de outubro de 2011.

Segundo a antiga disposição do art. 487 da CLT, o aviso prévio deveria ser dado com antecedência mínima de 8 dias, se o pagamento fosse efetuado por semana, ou 30 dias, se por quinzena ou mês.

A CF/88 trouxe nova disposição sobre o instituto em questão no seu art. 7º, XXI, que garante ao trabalhador o direito ao “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

O termo “proporcional” inserido no texto constitucional buscou dar nova amplitude ao direito ao aviso prévio. Entretanto, por se tratar de norma constitucional de eficácia limitada, entendeu-se que ela não era autoaplicável, dependendo de regulamentação a cargo do legislador ordinário.

OJ 84 da SDI-1 do TST:

Aviso prévio – Proporcionalidade. A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é autoaplicável

A regulamentação, então, do art. 7º, XXI, da CF veio por meio da Lei n. 12.506/2011, que dispõe ser direito do trabalhador o aviso prévio de 30 dias, para aqueles que têm até um ano de serviço, sendo acrescidos 3 dias por cada ano a mais de serviço na mesma empresa, até o máximo de 60 dias. Desta forma, o máximo de tempo de aviso prévio será de 90 dias.

Tempo de serviço

Tempo de aviso prévio

Até 1 ano

30 dias

Até 2 anos

33 dias

Até 3 anos

36 dias

Até 4 anos

39 dias

Até 5 anos

42 dias

Até 6 anos

45 dias

Até 7 anos

48 dias

Até 8 anos

51 dias

Até 9 anos

54 dias

Até 10 anos

57 dias

Até 11 anos

60 dias

Até 12 anos

63 dias

Até 13 anos

66 dias

Até 14 anos

69 dias

Até 15 anos

72 dias

Até 16 anos

75 dias

Até 17 anos

78 dias

Até 18 anos

81 dias

Até 19 anos

84 dias

Até 20 anos

87 dias

Até 21 anos

90 dias

Acima de 21 anos

90 dias

A tabela acima está de acordo com a Norma Técnica n. 184/2012, do Ministério do Trabalho e Emprego.

A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito de receber os salários correspondentes ao prazo do aviso (art. 487, § 1º, da CLT); se por parte do empregado, dá ao empregador o direito de descontar, na rescisão, os salários correspondentes ao prazo respectivo (art. 487, § 2º, da CLT).

O aviso prévio é devido ao empregado, também, em caso de rescisão indireta (art. 487, § 3º, da CLT) e em caso de cessação da atividade da empresa empregadora.

Súmula 44 do TST:

Cessação da atividade da empresa – Indenização – Aviso prévio. A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.

Sobre o valor pago a título de aviso prévio, seja trabalhado ou indenizado, é devido o FGTS.

Súmula 305 do TST:

Aviso prévio – Fundo de garantia do tempo de serviço. O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.

Como direito do empregado, o aviso prévio é, em princípio, irrenunciável. Só será admitida a renúncia, se ficar bem demonstrado que o empregado, ao renunciar, já tivesse obtido um novo emprego.

Súmula 276 do TST:

Aviso prévio – Pedido de dispensa de cumprimento – Pagamento. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

A contagem do aviso prévio se faz na forma prevista no art. 132 do CC, ou seja, excluindo-se o dia do início e computando-se o dia do término.

Súmula 380 do TST:

Aviso prévio – Início da contagem – Art. 132 do Código Civil de 2002. Aplica-se a regra prevista no caput do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento.

O aviso prévio tem, ainda, o poder de transformar um contrato de prazo indeterminado em um contrato de prazo determinado, pois a partir da ciência do aviso pela outra parte, o contrato passa a ter prazo certo para terminar. Por conta disso, no curso do aviso prévio não ocorrem causas que possam gerar estabilidade no emprego.

Súmula 369 do TST:

Dirigente sindical – Estabilidade provisória.

(...)

V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O aviso prévio não pode ser dado durante o período em que o empregado encontra-se em regime de estabilidade ou de garantia de emprego. O aviso prévio dado em tais condições é inválido.

Súmula 348 do TST:

Aviso prévio – Concessão na fluência da garantia de emprego – Invalidade. É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.

A justa causa praticada pelo empregado no curso do aviso prévio faz com que este perca o direito às verbas de natureza indenizatória que seriam pagas na rescisão. Excetua-se dessa regra o abandono de emprego, pois as faltas ao serviço no cumprimento do aviso apenas acarreta a perda dos dias faltados.

Súmula 73 do TST:

Despedida – Justa causa. A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória.

25.1. Tipos de aviso prévio

25.1.1. Aviso prévio trabalhado

Quando o empregado trabalhar durante o período de aviso prévio, o horário de trabalho será diferenciado. Ele trabalhará 2 horas a menos por dia ou não trabalhará na última semana do mês do aviso.

O objetivo da redução da jornada é propiciar ao trabalhador que possa procurar outro emprego. Por essa razão não se pode substituir a redução pelo pagamento dessas horas.

Súmula 230 do TST:

Aviso prévio – Pagamento das horas correspondentes ao período que se reduz da jornada de trabalho. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.

Em caso de aviso prévio trabalhado, o empregado faz jus ao recebimento de suas verbas rescisórias no primeiro dia após o término do cumprimento do prazo do aviso.

Caso o empregado, no curso do aviso prévio, venha a receber auxílio-doença sendo afastado do trabalho, os efeitos da dispensa somente valerão após a alta médica e a consequente cessação do benefício.

Súmula 371 do TST:

Aviso prévio indenizado – Efeitos – Superveniência de auxílio-doença no curso deste. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário (grifamos).

25.1.2. Aviso prévio indenizado

Ocorre quando o empregado não trabalha durante o aviso prévio. A rescisão se opera de imediato, indenizando-se o empregado pelo período correspondente ao aviso. Neste caso, o empregado receberá suas verbas rescisórias 10 dias após a comunicação da rescisão.

O aviso prévio indenizado integra, para todos os fins, o tempo de serviço do empregado, projetando-o um mês para frente (art. 487, § 1º, da CLT).

Súmula 182 do TST:

Aviso prévio – Indenização adicional. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei n. 6.708, de 30.10.1979.

Deve-se observar, todavia, que os efeitos dessa projeção têm efeitos limitados às vantagens econômicas adquiridas antes do aviso.

Súmula 371 do TST:

Aviso prévio indenizado – Efeitos – Superveniência de auxílio-doença no curso deste. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário (grifamos).

O aviso prévio cumprido em casa equivale ao aviso prévio indenizado, razão pela qual as verbas rescisórias devem ser pagas até o décimo dia da comunicação da dispensa.

OJ 14 da SDI-1 do TST:

Aviso prévio – Requisitos. Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia na notificação da despedida.

A data da baixa na CTPS deverá corresponder ao último dia do aviso prévio, mesmo que se trate de aviso prévio indenizado.

OJ 82 da SDI-1 do TST:

Aviso prévio – Baixa na CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.

Para efeito de prescrição da ação trabalhista, a contagem do prazo de 2 anos inicia-se ao término do prazo do aviso prévio, mesmo que seja indenizado.

OJ 83 da SDI-1 do TST:

Aviso prévio – Indenizado – Prescrição. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, da CLT.

26. SALDO DE SALÁRIO

Saldo de salário são os dias de trabalho que antecederam a rescisão contratual.

Exemplo

O empregado trabalhou até o dia 20 do mês. Portanto, ele faz jus ao recebimento dos dias trabalhados no mês. Sendo assim, o empregado tem 20 dias de saldo de salário para receber.

27. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO (DSR) – ART. 67 DA CLT E ART. 7º, XV, DA CF

O art. 67 da CLT dispõe o seguinte:

“Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte”.

O DSR tem como finalidade fazer com que o empregado recupere as energias gastas pelo trabalho durante a semana.

Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 horas consecutivas.

Nas empresas que tenham autorização do MTE para funcionar aos domingos, o DSR pode ser concedido aos empregados em outro dia da semana.

Quando o empregado não tiver frequência integral durante a semana, ele perde a remuneração do descanso.

Caso o empregado trabalhe no dia do DSR ou em feriados deverá receber o dia em dobro, conforme dispõe a Súmula 146 do TST. Vejamos:

“O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.

28. DAS FÉRIAS – ART. 129 DA CLT

Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração.

Denominam-se férias o período do contrato de trabalho em que o empregado não presta serviços, mas aufere remuneração do empregador. O trabalhador adquire o direito às férias após o decurso de prazo de doze meses de trabalho.

Visam, portanto, as férias à restauração do organismo após um período em que foram gastas energias no trabalho.

Amauri Mascaro Nascimento define férias anuais como certo número de dias consecutivos durante os quais, a cada ano, o trabalhador que cumpriu certas condições de serviço interrompe o seu trabalho, recebendo, não obstante, sua remuneração.

A Constituição Federal em seu art. 7º, inc. XVII, determina o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

O art. 129 da CLT dispõe o seguinte:

“Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração”.

Quando falamos em férias devemos observar o Período aquisitivo > 12 meses e o Período concessivo > 12 meses.

Após cada período de 12 meses do contrato de trabalho (período aquisitivo), o empregado terá direito a férias (no período concessivo), na proporção prevista no art. 130 da CLT. Vejamos:

“Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I – 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;

II – 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III – 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV – 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas”.

As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

Há que se falar que temos as faltas justificadas, que estão previstas no art. 473 da CLT.

O direito a férias é um direito irrenunciável do trabalhador, mas poderá ser perdido, ao menos em parte, nas situações previstas na lei.

Perda do direito de férias: não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, estiver em uma das situações previstas nos incisos do art. 133 da CLT. Vejamos:

“Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída;

II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;

III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa;

IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos”.

O art. 135 da CLT determina que o empregado deve ser comunicado, com antecedência mínima de 30 dias, de que as férias serão concedidas, devendo apresentar a CTPS para a devida anotação.

28.1 Férias coletivas

As férias são chamadas coletivas quando concedidas não apenas a um empregado, mas a todos os empregados da empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa.

Não há obrigação da concessão das férias coletivas, sendo que o empregador é que irá verificar quando elas serão necessárias.

As férias poderão ser gozadas em dois períodos anuais. Entretanto, será vedada a concessão de períodos em que um deles seja inferior a 10 dias corridos.

Poderá o empregador incluir os empregados contratados a tempo parcial nas férias coletivas que conceder aos demais empregados.

O empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho e aos Sindicatos representativos da categoria profissional, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida.

O prazo de 15 dias previsto na lei também é para a afixação dos avisos no local de trabalho de que as férias coletivas serão concedidas. O não cumprimento do prazo e da colocação dos avisos implica multa administrativa.

Após o término das férias coletivas é que se inicia novo período aquisitivo para o obreiro.

Quando o número de empregados contemplados com as férias coletivas for superior a 300, a empresa poderá promover, mediante carimbo, as devidas anotações da concessão das férias na CTPS.

28.2 Base de cálculo para o pagamento das férias

De acordo com o art. 142 da CLT, a referência para o pagamento das férias será da seguinte forma:

“Art. 142. O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.

§ 1º Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias.

§ 2º Quando o salário for pago por tarefa tomar-se-á por base a média da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias.

§ 3º Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias.

§ 4º A parte do salário paga em utilidades será computada de acordo com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

§ 5º Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias.

§ 6º Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes”.

Aos menores de 18 anos e aos maiores e 50 anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez.

Sempre que as férias forem concedidas após o prazo, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração, acrescida de 1/3 constitucional.

A respeito do caso em tela a Súmula 7 do TST dispõe: “A indenização pelo não deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato”!

Dois dias antes do início das férias o empregado deverá receber sua remuneração, conforme preconiza o art. 145 da CLT.

Em relação à prescrição das férias, deve ser contada do período concessivo, e não do período aquisitivo (art. 149 da CLT).

28.3 Proibição de trabalho durante as férias

Enquanto estiver em férias, o empregado não poderá trabalhar para outro empregador, salvo se o fizer por força de outro contrato de trabalho existente com outra empresa.

29. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS)

O FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – foi instituído pela Lei n. 5.107/66, com a finalidade de conceder um tipo de poupança aos empregados, proporcionando uma garantia em caso de despedimento sem justa causa.

Trata-se de um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei.

Está previsto na CF, art. 7º, III, sendo devido aos trabalhadores regidos pela CLT, os avulsos, os empregados rurais, ficando excluídos os autônomos, eventuais e os servidores públicos civis e militares, tendo como natureza jurídica o caráter de indenização.

O FGTS será regido segundo as determinações do Conselho Curador, integrado por representantes dos trabalhadores, dos empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.

A CEF terá o papel de agente operador.

Os recursos do FGTS deverão ser aplicados em habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana.

Os depósitos serão feitos na conta vinculada do trabalhador, que, se não a possuir, será aberta pelo empregador.

O FGTS é o depósito que o empregador efetua a favor do empregado, no montante de 8% sobre todas as parcelas que integram a remuneração, habituais ou não, inclusive horas extras e utilidades, onde serão corrigidos pelo sistema das cadernetas de poupança rendendo juros de 3% ao ano.

Súmula 63 do TST:

Fundo de garantia. A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.

O FGTS incide também sobre o valor do aviso prévio, seja trabalhado ou indenizado.

Súmula 305 do TST:

Aviso prévio – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.

A incidência dos depósitos também ocorre nas hipóteses de interrupção do contrato de trabalho.

O prazo para o pagamento por parte do empregador na conta vinculada do empregado é até o 7º dia do mês subsequente ao vencido.

O empregador que não realizar os depósitos, no prazo legal, responderá pela incidência da taxa referencial (TR) sobre a importância correspondente. Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% ao mês ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações, e sanções previstas no Decreto-lei n. 368/68.

O prazo de prescrição para reclamar depósitos do FGTS é de 30 anos, mas a ação deverá ser proposta até 2 anos após a extinção do contrato de trabalho.

Súmula 362 do TST:

Contrato de trabalho – Prazo prescricional – Reclamação – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

29.1 Possibilidades de saque do FGTS

O FGTS poderá ser sacado nas seguintes hipóteses:

a) Dispensa sem justa causa por parte do empregador;

b) Demissão – só pode sacar depois de 3 anos (se estiver sem registro em carteira);

c) Dispensa por justa causa – só pode sacar depois de 3 anos (se estiver sem registro em carteira);

d) Aposentadoria concedida pela Previdência Social;

e) Doença grave (AIDS, Câncer, Doenças degenerativas);

f) Compra de imóveis;

g) Pagamento de parte das prestações decorrentes do financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação;

h) Liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador.

i) Compra de ações (desde que tenha lei federal que permita);

j) Morte de empregado – herdeiros podem fazer o levantamento;

k) Necessidades pessoais, cuja urgência e gravidade decorram de desastre natural causado por chuvas ou inundações.

Na rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador, este deverá depositar na conta vinculada do empregado os valores relativos ao depósito referente ao mês anterior que ainda não houver sido recolhido, bem como os valores relativos ao mês da rescisão.

A empresa que dispensar o funcionário sem justa causa estará obrigada ao pagamento da indenização correspondente a 40% sobre o montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente, e acrescidos dos respectivos juros.

30. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ART. 192 DA CLT

Atividade insalubre é aquela que expõe a risco a saúde do trabalhador (art. 189 da CLT). A atividade insalubre é remunerada pelo adicional de insalubridade (art. 192 da CLT). Faz jus a esse adicional, todo empregado que trabalha em atividade insalubre, como exposição a ruídos, variações de temperatura, agentes químicos.

O adicional é devido de acordo com o grau de insalubridade, e consiste em um percentual variável (máximo 40%, médio 20% e mínimo 10%) sobre o salário mínimo.

O STF editou a Súmula Vinculante 4, proibindo o uso do salário mínimo como indexador de base de cálculo para qualquer vantagem auferida pelo empregado. Em razão disso, o TST editou a Súmula 228, determinando que a base de cálculo do adicional de insalubridade deveria ser o salário base do empregado, o que nos parece correto. Todavia, essa Súmula 228 do TST está suspensa por conta de uma liminar proferida na Reclamação n. 6.266 do STF, proposta pena Confederação Nacional das Indústrias. Dessa forma, a incidência do referido adicional continua sendo sobre o salário mínimo.

Súmula vinculante 4 do TST:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Súmula 228 do TST:

Adicional de insalubridade – Base de cálculo. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

O adicional de insalubridade será devido, mesmo que o trabalho executado em condições insalubres não seja permanente ou contínuo.

Súmula 47 do TST:

Trabalho intermitente – Condição insalubre – Adicional. O trabalho executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

O exercício do trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância definidos pelo Ministério do Trabalho, assegura ao empregado o recebimento do dito adicional, no percentual descrito acima, que deve ser apurado mediante perícia, a cargo de médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrados no Ministério do Trabalho (art. 195 da CLT).

OJ 278 da SDI-1 do TST:

Adicional de insalubridade – Perícia – Local de trabalho desativado. A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

Súmula 293 do TST:

Perícia – Agente nocivo diverso do apontado na inicial – Adicional de insalubridade – Causa de pedir. A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.

OJ 165 da SDI-1 do TST:

Perícia – Engenheiro ou médico – Adicional de insalubridade e periculosidade – Válido – Art. 195 da CLT. O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado.

É preciso observar que, para que a atividade seja considerada insalubre, não basta apenas a perícia, mas também que tal atividade conste da relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

OJ 4 da SDI-1 do TST:

Adicional de insalubridade – Lixo urbano.

I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

(...)

Assim, caso o fator de insalubridade seja desclassificado ou descaracterizado pelo Ministério do Trabalho, o adicional cessará, deixando de ser devido, sem que isso implique em ofensa ao direito adquirido.

Súmula 248 do TST:

Reclassificação ou descaracterização da insalubridade – Direito adquirido – Princípio da irredutibilidade salarial. A reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

Na reclamação trabalhista, mesmo que a insalubridade seja apurada por agente insalubre diverso do referido na petição inicial, o adicional será devido.

Súmula 293 do TST:

Adicional de insalubridade – Causa de pedir – Agente nocivo diverso do apontado na inicial. A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.

Não são consideradas atividades insalubres as de coleta de lixo urbano, nem as que expõem o trabalhador a raios solares, salvo se exposto a calor excessivo.

OJ 4 da SDI-1 do TST:

Adicional de insalubridade – Lixo urbano.

(...)

II – A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho.

OJ 173 da SDI-1 do TST:

Adicional de insalubridade – Atividade a céu aberto – Exposição ao sol e ao calor.

I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria n. 3.214/78 do MTE).

II – Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria n. 3.214/78 do MTE.

O oferecimento, pelo empregador, de equipamentos de proteção que elimine a insalubridade permite a exclusão do adicional de insalubridade. No entanto, não basta ao empregador apenas entregar o EPI, mas exercer a fiscalização sobre o seu uso efetivo por parte do empregado, de sorte a eliminar a insalubridade.

Súmula 80 do TST:

Insalubridade. A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

Súmula 289 do TST:

Insalubridade – Adicional – Fornecimento do aparelho de proteção – Efeito. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

O adicional de insalubridade integra a remuneração do empregado, devendo refletir sobre todas as verbas, contratuais e rescisórias, por ele percebidas.

Súmula 139 do TST:

Adicional de insalubridade. Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.

OJ 47 da SDI-1 do TST:

Hora extra – Adicional de insalubridade – Base de cálculo. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.

OJ 103 da SDI-1 do TST:

Adicional de insalubridade – Repouso semanal e feriados. O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados.

31. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – ART. 193 DA CLT

Atividade perigosa é aquela que expõe a risco a vida do trabalhador. A atividade perigosa é remunerada pelo adicional de periculosidade (art. 193, § 1º, da CLT). Faz jus ao respectivo adicional, todo empregado que exerce atividade em contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

Em face da Lei n. 12.740/2012, são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.

Súmula 212 do STF:

Adicional de serviço perigoso – Empregado de posto de revenda de combustível líquido. Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de revenda de combustível líquido.

É devido o adicional ao empregado que, ainda que de forma intermitente, esteja sujeito às condições perigosas, ressalvado o caso de exposição eventual, que não dá direito ao adicional.

Súmula 364 da TST:

Adicional de periculosidade – Exposição eventual, permanente e intermitente. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

O adicional de periculosidade é de 30% sobre o salário base do empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

Súmula 191 do TST:

Adicional de periculosidade – Incidência. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Não se admite que tal percentual seja diminuído por acordo ou convenção coletiva.

O adicional de periculosidade pago habitualmente deve integrar a base de cálculo das indenizações e das horas extras. Todavia, o adicional de periculosidade não incide sobre as horas de sobreaviso, pois nestas, o trabalhador não está exposto à condição de risco que justifique o adicional.

Súmula 132 do TST:

Adicional de periculosidade – Integração.

I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.

II – Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas.

A caracterização e a classificação da periculosidade devem ser apuradas mediante perícia, a cargo de médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrados no Ministério do Trabalho (art. 195 da CLT).

OJ 165 da SDI-1 do TST:

Perícia – Engenheiro ou médico – Adicional de insalubridade e periculosidade – Válido – Art. 195 da CLT. O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado.

Todavia, o pagamento espontâneo do adicional feito pelo empregador torna dispensável a perícia, tendo-se por incontroversa a condição de periculosidade.

OJ 406 da SDI-1 do TST:

Adicional de periculosidade – Pagamento espontâneo – Caracterização de fato incontroverso – Desnecessária a perícia de que trata o art. 195 da CLT. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.

Considera-se atividade perigosa, também, a exercida em contato com eletricidade (Lei n. 7.369/85), incluído os cabistas, instaladores e reparadores de linhas telefônicas. Nesse caso, o adicional será pago integralmente, mesmo que a exposição seja intermitente. O cálculo do adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ter como base o total das parcelas de natureza salarial percebidas pelo obreiro.

Súmula 361 do TST:

Trabalho exercido em condições perigosas – Eletricitários – Adicional de periculosidade – Proporcionalidade. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, tendo em vista que a Lei n. 7.369/85 não estabeleceu qualquer proporcionalidade em relação ao seu pagamento.

OJ 347 da SDI-1 do TST:

Adicional de periculosidade – Sistema elétrico de potência – Lei n. 7.369, de 20.09.1985, regulamentada pelo decreto n. 93.412, de 14.10.1986 – Extensão do direito aos cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresa de telefonia. É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência.

OJ 324 da SDI-1 do TST:

Adicional de periculosidade – Sistema elétrico de potência – Decreto n. 93.412/86, art. 2º, § 1º. É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica.

OJ 279 da SDI-1 do TST:

Adicional de periculosidade – Eletricitários – Base de cálculo – Lei n. 7.369/85, art. 1º – Interpretação. O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.

O Ministério do Trabalho, por meio da Portaria n. 3.393/87, estendeu o adicional de insalubridade para os trabalhadores que lidam com radiação ionizante ou substâncias radioativas, incluindo radiografia e radioterapia.

OJ 345 da SDI-1 do TST:

Adicional de periculosidade – Radiação ionizante ou substância radioativa – Devido. A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho n. 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria n. 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.

O frentista de posto de gasolina que tem contato com a bomba de combustível também tem direito ao adicional de periculosidade.

Súmula 39 do TST:

Periculosidade. Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei n. 2.573, de 15.08.1955).

Assim, também tem direito ao adicional aquele que trabalha no prédio (edifício) em que são armazenados tanques de combustível.

OJ 385 da SDI-1 do TST:

Adicional de periculosidade – Devido – Armazenamento de líquido inflamável no prédio – Construção vertical. É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical.

32. DA PROTEÇÃO AO TRABALHO

32.1 Trabalho da mulher

Afirma Arnaldo Sussekind (2003, p. 507) que o trabalho da mulher foi amplamente discriminado em relação ao homem, sobretudo no tocante ao salário. Daí a preocupação da Organização Internacional do Trabalho, a partir de sua criação, em 1919, em instituir normas de proteção especial ao trabalho feminino. Todavia, o aumento das obrigações patronais em relação à mulher dificultou a eliminação de diversas formas de discriminação.

A condição da mulher, perante o direito do trabalho, merece atenção e proteção especial.

É certo que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da CF, art. 5º, I. No entanto, é preciso reconhecer que há diferenças de ordem física e biológica que diferem homens e mulheres, e que não podem passar despercebidas aos olhos da lei.

Assim, se por um lado não poderá haver distinção nem discriminação em relação ao trabalho da mulher, por outro lado a lei deverá dar especial proteção à condição da mulher.

A duração do trabalho da mulher é igual à de qualquer outro trabalhador, ou seja, não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Em razão da CF, art. 7º, XXX, não poderá haver distinção de salário em razão de diferença de sexo, cor, credo ou estado civil. Igualmente, a CLT, art. 5º, também veda a distinção de salário por motivo de sexo.

A adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário, podendo haver, inclusive, em caso de distinção, a equiparação salarial, se comprovados os requisitos contidos na CLT, art. 461.

Os períodos de descanso quanto ao homem e à mulher são aproximadamente iguais, ou seja, entre duas jornadas de trabalho, deve haver um intervalo de 11 horas, no mínimo, destinado ao repouso.

A mulher também tem direito ao descanso semanal remunerado de 24 horas, de preferência aos domingos, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de serviços, quando poderá recair em outro dia. A única exceção é que a mulher que trabalhar aos domingos terá uma escala de revezamento quinzenal para que de 15 em 15 dias o repouso seja aos domingos.

O intervalo para descanso e alimentação da mulher não poderá ser inferior a 1 (uma) hora nem superior a 2 (duas) horas. Para as mulheres que trabalhem mais de 4 (quatro) horas e menos de 6 (seis) horas, haverá um intervalo de 15 minutos.

Ao empregador será vedado empregar a mulher em serviços que demande o emprego de força muscular superior a 20 quilos para trabalho contínuo, ou 25 quilos para o trabalho ocasional. Porém, se for feito por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos, haverá permissão legal.

Toda empresa será obrigada:

A prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;

A instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos, em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico;

A instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences;

A fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.

Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.

Será concedida a toda empregada gestante o direito à licença-maternidade de 120 dias sem prejuízo do emprego e do salário.

Inicialmente, o empregador era quem pagava o período em que a gestante ficava afastada para dar à luz; hoje, a empresa adianta o salário-maternidade à empregada e compensa com o que deve a título de contribuição previdenciária na guia de recolhimento. O INSS pagará o salário-maternidade da segurada especial e da empregada doméstica.

O início do afastamento será determinado por atestado médico.

A empregada deve notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e a ocorrência deste. Em casos excepcionais, os períodos de repouso antes e depois do parto poderão ser aumentados por mais duas semanas cada um, mediante atestado médico.

O direito à licença-maternidade não fica, entretanto, condicionado ao nascimento do filho com vida.

A empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nas seguintes condições:

Adoção ou guarda judicial de criança até um ano de idade, o período de licença será de 120 dias;

Nos casos de crianças a partir de um ano até quatro anos de idade, o período de licença será de sessenta dias;

E nos casos de crianças a partir de quatro anos até oito anos de idade, o período de licença será de trinta dias.

Porém, só será concedida a licença-maternidade nos casos acima citados, mediante a apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

A mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

A empregada doméstica terá direito ao salário-maternidade em valor correspondente ao do seu último salário de contribuição.

O salário-maternidade da trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral e será pago pelo INSS.

A natureza jurídica do salário-maternidade é de benefício previdenciário, pois é a Previdência Social que faz seu pagamento.

Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.

Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade

Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

PARTE II – DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

1. DEFINIÇÃO

Há varias definições acerca da conceituação do direito coletivo do trabalho, sendo que, em resumo, se pode afirmar que é segmento do direito do trabalho que se ocupa das relações coletivas, contemplando normas e princípios específicos visando a solução dos conflitos surgidos, ocupando-se, ainda, da organização representativa dos trabalhadores, empregadores e da greve.

Compreende-se em seu conteúdo, enquanto ramo autônomo do direito do trabalho, a organização sindical, a representação dos trabalhadores na empresa, os conflitos coletivos de trabalho e as formas de composição e greve e, ainda, as convenções coletivas de trabalho.

Quanto à função do direito coletivo, destaca-se a dicotomia: função geral e função específica, concebendo-se como função geral aquela referente à preocupação central da ciência laboral, qual seja, melhoria das condições de trabalho, ao passo que função específica prende-se à preocupação de geração de normas condizentes com a solução de conflitos coletivos.

O art. 8º da Constituição da República concebe alguns princípios norteadores do direito coletivo.

Note-se que os conflitos coletivos de trabalho podem se apresentar como conflitos de natureza econômica ou jurídica e sua solução passa, regra geral, pelas fórmulas de autocomposição (técnica de solução de conflito em que os próprios envolvidos chegam a um termo), destacando-se a convenção coletiva, o acordo coletivo e a heterocomposição (técnica de solução de conflito em que as partes se valem de um poder extrapartes), sendo exemplo desse método a mediação, a arbitragem e o processo judicial (dissídio coletivo).

Por fim, vale lembrar que o direito coletivo do trabalho possui como fontes normativas principais a Constituição Federal de 1988; as leis ordinárias (incluindo-se a Consolidação das Leis do Trabalho, em que certos dispositivos foram recepcionados pela nova ordem constitucional); a Lei n. 7.783/89 (Lei de Greve); as convenções e acordos coletivos de trabalho e, ainda, a sentença normativa.

2. MODELO SINDICAL BRASILEIRO

A Constituição Brasileira, em seu art. 8º, consagra a liberdade sindical, assim entendida como aquela em que o Estado não interfere na criação e no funcionamento do sindicato.

Frisa-se que a entidade sindical adquire personalidade jurídica pela averbação de seus atos constitutivos no Cartório de Pessoas Jurídicas. Além disso, permanece a obrigatoriedade do registro da entidade no órgão competente do Ministério do Trabalho, o qual possui apenas a função de dar publicidade acerca da existência da referida entidade sindical[1] .

Nosso modelo consagra a unicidade sindical, pela qual se permite apenas um único sindicato da categoria profissional na mesma base territorial, compreendendo-se por base a área não inferior a um Município.

Há que se destacar que existem sindicatos de empregados e sindicatos de empregadores.

Define-se como sindicato de empregados o agrupamento estável de membros de uma profissão destinada a assegurar a defesa e representação da respectiva profissão, visando melhorar as condições de trabalho.

Já o sindicato patronal congrega empregadores com a finalidade de defender interesses econômicos.

Há, também, a chamada categoria diferenciada, que, nos termos do art. 511, § 3º, da CLT é aquela: “que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares”.

Não se pode deixar de consignar que o enquadramento sindical ocorre levando-se em conta a atividade econômica preponderante da empresa.

3. ÓRGÃOS DO SINDICATO – COMPOSIÇÃO E FILIAÇÃO

O sindicato é composto dos seguintes órgãos: assembleia geral, diretoria e conselho fiscal. A diretoria será composta de, no mínimo, 3 (três) membros e, no máximo, 7 (sete), destacando que o art. 522 da CLT, o qual limita o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição da República, consoante o disposto na Súmula 369, II, do TST, a qual também esclarece que a estabilidade prevista no art. 543, § 3º, da CLT se estende a 7 (sete) dirigentes e igual número de suplentes.

Segundo mandamento constitucional, ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado ao sindicato, bem como o aposentado filiado tem o direito de votar e ser votado nas organizações sindicais. Resta vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical, e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei (Constituição da República, art. 8º, V, VII e VIII).

4. FUNÇÕES DO SINDICATO

Em razão do status de que dispõe o sindicato, temos que este, enquanto agremiação representativa, exerce diversas funções, destacando-se:

Função representativa: é prerrogativa do sindicato representar a categoria profissional perante as autoridades administrativas e judiciárias, bem como defender os interesses da categoria ou os interesses individuais dos associados relativos à atividade ou profissão exercida. O art. 8º, III, da CF/88 contempla referida garantia, elevando ao patamar constitucional o disposto no art. 513, a, da CLT.

Nota-se, portanto, que o sindicato possui legitimidade ordinária para representar a categoria.

Função negocial: compete ao sindicato firmar acordo e convenção coletiva de trabalho, sendo que nos termos da Carta Política de 1988 (art. 8º, VI), o sindicato deve obrigatoriamente participar das negociações coletivas.

Função assistencial: compete à entidade sindical prestar assistência aos seus associados, materializando-se referida função pelo fornecimento de assistência judiciária ou, ainda, de assistência médica, odontológica e oferecimento de colônias de férias ao seu quadro associativo.

Há divergência, no entanto, quanto ao sindicato exercer a função política e econômica em razão da Constituição Federal de 1988.

Com referência à vedação do exercício de atividade econômica, esta deve ser entendida como aquela relacionada à impossibilidade de o sindicato realizar atividades destinadas à produção de bens e serviços no mercado, haja vista que não se trata de empresa. De outro lado, a vedação política diz respeito à proibição de atividade político-partidária, pois a agremiação não se confunde com partido político.

5. ENTIDADES SINDICAIS DE GRAU SUPERIOR

No atual sistema sindical brasileiro, temos que o sindicato representa a menor unidade organizada. Por entidades sindicais de grau superior temos a federação e a confederação, sendo:

Federação: entidade sindical de grau superior organizada nos Estados-Membros da Federação. Poderá ser constituída desde que congregue, no mínimo, cinco sindicatos, representando a maioria absoluta de um grupo de atividades e profissões, idênticas, similares ou conexas.

Confederação: entidade sindical de grau superior de âmbito nacional, possuindo sua sede em Brasília. Agrega, no mínimo, três federações.

É formada por ramo de atividade, como, por exemplo: Confederação Nacional da Indústria, Confederação Nacional do Comércio etc.

Impende destacar que tanto as federações como as confederações possuem legitimidade concorrente para entabular acordo ou convenção coletiva, na medida em que ativamente possui legitimidade o sindicato.

6. FONTES DE RECEITA DOS SINDICATOS

O atual sistema prevê as seguintes fontes de receita para os sindicatos: contribuição sindical, contribuição confederativa, contribuição assistencial, mensalidade sindical e outras receitas (bens e valores adquiridos e as rendas por eles produzidas, doações e legados). Vejamos cada espécie em separado.

Contribuição sindical: essa fonte de custeio possui natureza tributária, logo, independe da vontade do trabalhador ou empregador. Está prevista nos arts. 578 a 610 da CLT, e tanto o empregado como o empregador estão obrigados a pagar a contribuição sindical, ou seja, o seu pagamento independe da filiação à agremiação sindical. O empregado contribui com o valor de um dia de trabalho por ano, ao passo que a empresa contribui com um percentual sobre o seu capital social.

Contribuição confederativa: essa contribuição será fixada em assembleia geral convocada para esse fim. Sua finalidade será custear o sistema confederativo e encontra-se prevista no art. 8º, IV, da CF/88. Estão obrigados ao pagamento tanto o empregador como os empregados, desde que filiados às agremiações sindicais[2] .

Contribuição assistencial: aludida contribuição será fixada em acordo ou convenção coletiva, bem como em sentença normativa, e encontra-se normatizada pelo art. 513, e, da CLT. Destina-se a cobrir os custos decorrentes da função assistencial exercida pelo sindicato, ou, ainda, fazer frente aos custos decorrentes da negociação coletiva. Estão obrigados ao pagamento apenas os empregados filiados ao sindicato.

O empregado não associado deve manifestar sua oposição ao pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias anteriores ao reajuste salarial definido em convenção coletiva, a teor do quanto previsto no Precedente n. 119 da Seção de Dissídios Coletivos do Colendo Tribunal Superior do Trabalho[3] .

Mensalidade sindical: fonte de custeio prevista no estatuto da agremiação sindical, sendo obrigatória para todos os associados da entidade. Destina-se ao custeio das atividades assistenciais prestadas pelo sindicato, tais como: assistência jurídica, médica, lazer etc.

Contribuição Sindical – Sinopse

7. CENTRAIS SINDICAIS

Com o advento da Lei n. 11.648/2008, as centrais sindicais foram reconhecidas pelo ordenamento jurídico, sendo, na verdade, entidades de representação geral dos trabalhadores em âmbito nacional.

As centrais possuem como atribuição coordenar a representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a ela filiadas e participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores.

Nos termos da lei, a central sindical é entidade associativa de direito privado composta de organizações sindicais de trabalhadores. As centrais sindicais, para efetivamente serem reconhecidas e exercerem o seu papel, devem cumprir os seguintes requisitos:

Filiação de, no mínimo, 100 (cem) sindicatos distribuídos nas 5 (cinco) regiões do País.

Filiação em, pelo menos, 3 (três) regiões do País de, no mínimo, 20 (vinte) sindicatos em cada uma.

Filiação de sindicatos em, no mínimo, 5 (cinco) setores de atividade econômica; e

Filiação de sindicatos que representem, no mínimo, 7% (sete por cento) do total de empregados em âmbito nacional.

Cumpre destacar que as centrais sindicais, com o advento da nova lei, passam a participar do rateio da contribuição sindical devida pelos trabalhadores na proporção de 10% (dez por cento).

8. NEGOCIAÇÃO COLETIVA

Expoente cotidiano da atividade negocial do sindicato, traduz-se na entabulação do acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho.

Segundo o art. 611 da CLT, a convenção coletiva é o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos das categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

Já o acordo coletivo é o ajuste celebrado entre os sindicatos representativos de categorias profissionais com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho (art. 611, § 1º).

Desta forma, ao se analisar a conceituação expressa na Consolidação, pode-se concluir que tanto a convenção como o acordo coletivo se corporificam em instrumentos normativos que buscam implementar as condições de trabalho, sendo que a diferença dos instrumentos restringe-se aos entes que o pactuam, bem como o alcance das condições obtidas pela negociação.

Na convenção coletiva temos, de um lado, o sindicato patronal e, do outro, o sindicato da categoria profissional. Nesse caso, o pacto celebrado corporificado em cláusulas normativas alcança toda a categoria profissional.

Já, no acordo coletivo, de um lado, se posiciona o sindicato dos empregados e, do outro, uma ou mais empresas, sendo que a negociação resultante abrange, apenas, os empregados das empresas participantes.

O prazo de duração da convenção e do acordo coletivo não ultrapassa dois anos (art. 614, § 3º, da CLT).

Impende destacar que o TST sedimentou entendimento no sentido de que as condições de trabalho alcançadas via acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificados ou suprimidos mediante negociação coletiva (Súmula 277 do TST).

9. GREVE

A greve se traduz em um direito coletivo em que se observa a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial da prestação pessoal de serviços ao empregador.

A Carta Política prevê a possibilidade da greve em seu art. 9º, sendo que o direito à greve encontra-se regulamentado pela Lei n. 7.783/89.

Destaca-se que a greve apresenta-se como suspensão temporária da prestação pessoal de serviços, na medida em que a paralisação definitiva acarreta a rescisão contratual.

Cumpre dizer que greve não se confunde com boicotagem, posto que aquela é direito coletivo visando a implementação de direitos e garantias, ao passo que essa traduz, simplesmente, ato de represália ou de oposição.

Ao se considerar que a greve apresenta-se como direito coletivo, temos que o seu exercício válido passa pelo respeito aos direitos e garantias fundamentais previstas na Constituição da República, tais como a liberdade de locomoção, propriedade privada, segurança, liberdade de pensamento etc. Assim, o desrespeito a essas garantias fundamentais acarretará a abusividade do movimento paredista.

O direito de greve é vedado apenas aos militares (142, § 3º, IV, da CF/88); já o funcionário público civil possui o direito ao exercício da greve.

Na verdade, a própria Constituição garante ao servidor público civil o exercício do direito de greve. Contudo, até o momento não foi editada norma regulamentadora desse direito. Convém destacar que, em voto proferido pelo Supremo Tribunal Federal, determinou-se a aplicação da Lei de Greve ao servidor público, no que couber.

O direito de decidir pela paralisação compete, exclusivamente, aos trabalhadores, os quais, reunidos em assembleia, decidirão sobre o movimento, ou seja, os trabalhadores detêm a titularidade do direito, ao passo que os sindicatos possuem a legitimidade da instauração do movimento paredista.

Destaca-se que o modo de funcionamento das assembleias (quorum necessário, convocação de trabalhadores etc.) será disciplinado pelos estatutos dos sindicatos, sendo estes soberanos acerca destas deliberações.

A Lei de Greve exige a notificação prévia da entidade sindical patronal, ou aos empregadores sobre a paralisação (aviso prévio de greve), com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas e, quando as atividades são consideradas essenciais, o aviso prévio de greve deve ser dado em 72 (setenta e duas) horas.

São atividades consideradas essenciais, nos termos do art. 10 da Lei de Greve:

Tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustível.

Assistência médica e hospitalar.

Distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos.

Serviços funerários.

Transporte coletivo.

Captação e tratamento de esgoto e lixo.

Telecomunicações.

Guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares.

Controle de tráfego aéreo.

Compensação bancária.

Observa-se, portanto, que, ainda que se fale em atividades consideradas essenciais (vide rol taxativo do art. 10 da Lei de Greve), o exercício do direito de greve é permitido, sendo necessário que o aviso prévio de greve seja dado com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas, bem como ficam os sindicatos, empregadores e os trabalhadores, de comum acordo, obrigados a garantir, durante a paralisação, a prestação de serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Uma vez observadas as determinações da Lei n. 7.783/89, a greve suspende o contrato de trabalho.

Durante a greve o empregador não poderá rescindir o contrato de trabalho dos empregados, nem admitir trabalhadores substitutos, exceto para a realização dos serviços relacionados à manutenção de máquinas e equipamentos durante a greve ou, ainda, na hipótese da continuidade da paralisação, após a celebração de norma coletiva.

10. LOCKOUT

Considera-se lockout a paralisação realizada pelo empregador, com o objetivo de frustrar negociação coletiva ou dificultar o atendimento de reivindicações.

Nos termos do art. 17 da Lei n. 7.783/89, o lockout é proibido.

E, na eventualidade de ocorrer o lockout, observa-se a interrupção do contrato de trabalho (vide parágrafo único, do art. 17, da Lei n. 7.783/89).

11. DISSÍDIO COLETIVO

11.1 Generalidades

Define-se dissídio coletivo como o processo coletivo julgado pelos tribunais para estabelecer condições de trabalho aplicáveis às pessoas envolvidas ou para interpretar determinada norma jurídica. Segundo Leite (2010, p. 1117), dissídio coletivo seria: “uma espécie de ação coletiva conferida a determinados entes coletivos, geralmente os sindicatos, para a defesa de interesses cujos titulares materiais não são pessoas individualmente consideradas, mas sim grupos ou categorias econômicas, profissionais ou diferenciadas, visando à criação ou interpretação de normas que irão incidir no âmbito dessas mesmas categorias”.

No dissídio coletivo são criadas novas condições de trabalho para a categoria profissional, sendo que os sujeitos são indeterminados ou abstratos. Em regra, são todos os integrantes da categoria profissional envolvida no dissídio.

Já, no dissídio individual, busca-se a defesa de direitos individuais, e, ainda que se fale em pluralidade de partes, visa-se a tutela de direitos particularizados, individualizados.

Compete à Justiça do Trabalho julgar o dissídio coletivo, segundo o art. 114 da Carta Política de 1988. Esta ação é de competência originária dos tribunais, sendo competente para o julgamento a sessão especializada, no caso, à SDC (Sessão de Dissídios Coletivos), e, quando não organizada desta forma, competirá ao Pleno do Tribunal conhecer e julgar referida ação.

Vale lembrar que, se o dissídio for de âmbito nacional ou envolver território de mais de um Tribunal Regional do Trabalho, será competente para apreciar a ação o Tribunal Superior do Trabalho, competindo a Seção de Dissídios Coletivos – SDC conhecer e julgar a ação.

Quando o dissídio envolve partes que possuam base territorial limitada à jurisdição de um único Tribunal Regional do Trabalho, este será o competente para conhecer e julgar a ação.

Destaca-se que o TST, acompanhando o entendimento previsto na Convenção n. 151 da OIT, admite Dissídio Coletivo em face de pessoa jurídica de direito público que mantenha empregados, exclusivamente para a apreciação de cláusulas de natureza social (OJ 5 da SDC).

11.2 Classificação

Classifica-se o dissídio coletivo em: dissídio econômico e jurídico.

Dissídio econômico ou de interesse: é aquele em que se reivindicam novas e melhores condições de trabalho, objetiva-se a criação, modificação ou extinção de determinadas condições de trabalho. A decisão proferida possui natureza constitutiva, sendo de observância obrigatória aos entes sindicais envolvidos.

Dissídio jurídico ou de direito: é aquele em que se busca a declaração judicial sobre a forma de aplicação de determinada norma jurídica existente. Aqui o objetivo não é a criação de determinada norma, mas, sim, solucionar eventual divergência envolvendo a norma preexistente. Nesse caso, a decisão proferida possui natureza declaratória.

11.3 Procedimento

A ação de dissídio coletivo deverá ser proposta pelo sindicato de classe e, inexistindo este, competirá à federação e, na falta desta, à confederação, os quais se encontrarão legitimados para o ato, nos termos do art. 857, parágrafo único, da CLT.

Não se discute que se confere ao sindicato a legitimidade ordinária ou ativa para o aforamento do dissídio coletivo, mas sua instauração está subordinada à aprovação em assembleia sindical da qual participam os associados interessados na solução do litígio. A proposta de instauração será submetida a duas votações, sendo que na primeira convocação a proposta de instauração será admitida por votação (maioria) de 2/3 dos envolvidos e na segunda convocação por 2/3 das pessoas presentes, consoante os ditames do art. 859 da CLT.

Estando em vigência acordo coletivo, convenção coletiva ou até sentença normativa, o dissídio coletivo deverá ser instaurado dentro do prazo de 60 (sessenta) dias anteriores à consumação do termo final dos aludidos instrumentos, para que o novo texto possa ter vigência imediata, consoante o disposto no art. 616, § 3º, da CLT.

Aquele que ingressa com a ação denomina-se suscitante, e aquele que é chamado a compor a lide denomina-se suscitado.

O dissídio coletivo será instaurado mediante petição escrita dirigida ao Presidente do Tribunal, não se admitindo a reclamação verbal, em que se qualificam todos os interessados (suscitantes e suscitados). Expõem-se as razões do pedido e, ainda, comprova-se que o suscitante está autorizado a propor a ação (aprovação obtida na assembleia sindical), bem com que todos os meios de negociação restaram infrutíferos, caso se trate de dissídio coletivo econômico.

Após a distribuição da inicial, designa-se audiência de tentativa de conciliação, sendo as partes intimadas por meio de notificação da data da sessão de audiência. Na data designada as partes comparecem, facultando-se aos empregadores se fazer representar por preposto.

Abertos os trabalhos, passa-se à análise das reivindicações, e, não havendo acordo, o julgador submete à avaliação das partes sua opinião acerca do litígio; caso seja aceita, haverá o acordo, que será homologado.

Não havendo acordo, será designada audiência de instrução, em que a defesa será apresentada. A audiência é presidida pelo Presidente do Tribunal ou por outro magistrado por ele designado, mediante delegação. Após manifestação das partes, o Ministério Público do Trabalho deverá, obrigatoriamente, emitir parecer, que poderá ser oral ou por escrito, no prazo de 8 (oito) dias. Após a manifestação do Ministério Público, passa-se ao julgamento, vindo a lume a denominada “sentença normativa”.

Na ocorrência de greve, poderá o dissídio coletivo ser instaurado pelas partes interessadas e pelo Ministério Público do Trabalho. Após a edição da Lei n. 7.783/89 (Lei de Greve) não poderá o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho instaurar, de ofício, a presente ação.

Vale lembrar, também, que, para se aforar o dissídio coletivo econômico, é necessário que, previamente, sejam tentadas as vias da negociação coletiva ou a arbitragem, e, havendo recusa das partes à negociação ou à arbitragem, faculta-se, de imediato, a instauração do dissídio.

11.4 Sentença normativa

A decisão proferida nos autos do dissídio coletivo denomina-se sentença normativa, obrigando a todos os integrantes do dissídio.

No que se refere à vigência e produção de efeitos da sentença normativa, cumpre destacar que se o dissídio coletivo foi ajuizado no prazo de 60 (sessenta) dias anteriores do término da vigência da convenção coletiva, acordo coletivo e sentença normativa que se encontravam em vigência e se pretendia modificar, a decisão obtida passa a viger no dia seguinte após o vencimento do prazo dos textos anteriores, e, se o dissídio coletivo foi aforado fora do prazo de 60 dias, mas há texto normativo ainda em vigência, a sentença normativa passa a produzir efeitos a partir da sua publicação.

Contudo, quando o dissídio coletivo é aforado fora do prazo de 60 (sessenta) dias anteriores ao término da vigência dos instrumentos normativos e não há mais qualquer texto em vigência, a sentença normativa passa a produzir efeitos a partir da data de seu ajuizamento, conforme dispõe o art. 867, parágrafo único.

Destaca-se que o prazo máximo de vigência da sentença normativa será de quatro anos, conforme vaticina o art. 868 da CLT, embora vigore normalmente por um ano.

A decisão que julga o dissídio coletivo no TRT é suscetível de Recurso Ordinário, ao passo que a decisão da SDC do TST, quando não unânime, ensejará o recurso de Embargos Infringentes, sendo ambos interpostos no prazo de 8 (oito) dias.

11.5 Ação de cumprimento

Trata-se de ação objetivando o cumprimento das condições previstas na sentença normativa, que nada mais é do que a decisão obtida no dissídio coletivo. Cumpre relembrar que a decisão normativa, ou simplesmente sentença normativa, não se sujeita à execução, mas, sim, ao cumprimento.

A rigor, a referida ação prevista no art. 872 da CLT se presta a exigir o cumprimento das condições obtidas pela sentença normativa, apenas e tão somente. Contudo, em razão dos ditames previstos no art. 1º da Lei n. 8.984/95, admite-se essa ação para exigir o cumprimento de acordo e convenção coletiva. A matéria já se encontra pacificada no TST, pois a Súmula 286 orienta nesse sentido.

É ação de competência originária da Vara do Trabalho; encontram-se legitimados a propô-la tanto o empregado individualmente como o sindicato, que, neste caso, vai agir como verdadeiro substituto processual. Vale lembrar que no polo passivo irá figurar o empregador.

Destaca-se que, segundo posição pacificada do TST, é dispensável para a propositura da ação de cumprimento a ocorrência do trânsito em julgado, consoante a orientação contida na Súmula 246.

PARTE III – DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

1. DEFINIÇÃO

Dentre as várias definições acerca da ciência processual do trabalho, destaca-se a apresentada pelo mestre Carlos Henrique Bezerra Leite (Curso de Direito Processual do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 91), que conceitua o direito processual do trabalho como “ramo da ciência jurídica, constituído por um sistema de normas, princípios, regras e instituições próprias, que tem por objeto promover a pacificação justa dos conflitos individuais, coletivos e difusos decorrentes direta ou indiretamente das relações de emprego e de trabalho, bem como regular o funcionamento dos órgãos que compõem a Justiça do Trabalho”.

2. FONTES E PRINCÍPIOS

Diante da autonomia da ciência laboral, cumpre destacar as fontes informativas da referida ciência classificando-se estas em heterônomas e autônomas. Define-se fonte heterônoma quando imposta por um agente externo; por exemplo: constituição, leis ou decretos, ao passo que fonte autônoma seria aquela concebida pelos próprios interessados, tais como: convenção coletiva, acordo coletivo de trabalho e costume.

Assim, destacam-se como fontes do direito processual do trabalho: a Constituição da República de 1988 e as leis ordinárias, em especial: a Lei n. 5.585/70 (que se ocupa da regulamentação da assistência judiciária, bem como define normas procedimentais aplicáveis ao processo laboral), a Lei n. 7.701/88 (trata da especialização dos órgãos que compõem o TST) e a Lei n. 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais).

Já as normas do Código de Processo Civil são de aplicação subsidiária ao processo laboral, por força do quanto previsto no art. 769 da CLT.

Devem ser lembradas, ainda, as convenções e os acordos coletivos, a sentença normativa, os regimentos internos de tribunais, ressaltando-se que a jurisprudência não é fonte do direito processual do trabalho.

Quanto aos princípios norteadores do direito processual do trabalho, cumpre dizer que esses assumem tripla função, quais sejam: informativa, interpretativa e normativa, destacando-se os seguintes princípios:

Oralidade: vários atos ao longo do processo são praticados de forma oral (leitura da reclamação – art. 847 da CLT, apresentação de defesa – art. 847 da CLT e razões finais – art. 850 da CLT).

Concentração: realização de todos os atos em uma única oportunidade – a chamada audiência una – objetivando impingir celeridade ao procedimento.

Jus postulandi: as partes (empregado e empregador), segundo orientação do art. 791 da CLT, poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho, sem intermédio de advogado.

Vale lembrar que, nos termos da Súmula 425 do TST, o jus postulandi limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Proteção: tal como no direito material do trabalho, o princípio da proteção, na seara processual, também é o norte. No plano processual, vários dispositivos reforçam a ideia de proteção do hipossuficiente, assim considerado o trabalhador, parte mais fraca na relação jurídica posta em Juízo, tais como: gratuidade (dispensa de pagamento de custas ao empregado); arquivamento da reclamação na ausência do reclamante autor (art. 844 da CLT); distribuição da reclamação na localidade da prestação de serviços, facilitando, sobremaneira, a produção de provas pelo reclamante (art. 651 da CLT) e a obrigatoriedade de depósito recursal pela empresa reclamada, visando garantir eventual execução do julgado (art. 899, § 1º, da CLT).

Irrecorribilidade das decisões interlocutórias: como regra, as decisões meramente interlocutórias, ou seja, aquelas que não põem fim ao procedimento ou que solucionam questões incidentais, não ensejam, de imediato, a interposição de recurso (art. 893, § 1º, da CLT). Neste particular, cumpre trazer à baila o quanto previsto na Súmula 214 do TST que, excepcionando tal princípio, determina: “Súmula 214 – Decisão interlocutória. Irrecorribilidade. Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso de imediato, salvo na hipótese de decisão: (a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; (b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; (c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT”.

Extrapetição: por força desse princípio poderá o juiz, nos casos expressamente previstos em lei, condenar o réu em pedidos que não constem do rol de pretensões deduzidas pelo autor, sem que com isso ocorra julgamento extra ou ultra petita. No direito processual comum, destaca-se o art. 293 do CPC, que permite ao juiz determinar a incidência de juros e correção monetária, mesmo que da inicial não constem tais pedidos. Já, no direito processual do trabalho, enunciam-se os seguintes exemplos:

(i) art. 467 da CLT (ainda que não haja pedido expresso, poderá o juiz condenar ao pagamento das verbas rescisórias incontroversas com acréscimo de 50%, na eventualidade de não serem saldadas em primeira audiência);

(ii) art. 496 da CLT (possibilidade de o juiz converter a garantia de emprego do estável em pagamento de indenização quando constatada a impossibilidade da reintegração, mesmo que não tenha o autor formulado pedido expresso);

(iii) art. 137, § 2º, da CLT (quando o trabalhador formula pedido de concessão de férias, fixando a data da concessão, o juiz, além de fixar a data do gozo, comina multa de 5% sobre o salário mínimo até que seja cumprida a ordem, ainda que não conste do pedido).

3. ESTRUTURA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A Constituição da República de 1988, em seu art. 111, define quais são os órgãos da Justiça do Trabalho, sendo esta composta do: Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e Juízes do Trabalho.

3.1 Tribunal Superior do Trabalho – TST

O TST se apresenta como órgão de cúpula na hierarquia da estrutura da Justiça do Trabalho, com sua sede na Capital da República. É composto de 27 ministros escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal (art. 111-A da CF/88).

Do total de integrantes, um quinto será escolhido dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos efetivos de serviço, observado o disposto no art. 94 da CF/88, e, os demais, dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da carreira da magistratura, indicados pelo próprio Tribunal Superior.

Observa-se, ainda, por expresso comando constitucional (art. 111-A, § 2º), que funcionará no TST a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho, tendo como atribuição, dentre outras, regulamentar os cursos oficiais para ingresso e promoção na carreira, e o Conselho Superior da Justiça do Trabalho, que, na forma da lei, exerce a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e cujas decisões possuem efeito vinculante.

São órgãos do TST: o Tribunal Pleno, a Seção Administrativa, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos – SDC e a Seção Especializada em Dissídios Individuais – SDI, que, por sua vez, se encontra subdividida em Subseção 1 e Subseção 2, e as Turmas (cinco no total), além da Presidência, da Corregedoria Geral e do Conselho da Ordem do Mérito Judiciário do Trabalho (Lei n. 7.701/88, Resolução Administrativa n. 908/2002 – Regimento Interno do TST).

3.2 Tribunal Regional do Trabalho – TRT

O art. 115 da Constituição de 1988 estabelece que os Tribunais Regionais do Trabalho são compostos de, no mínimo, sete juízes recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos.

Deste total, um quinto será formado por advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94 da CF/88, e os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento, alternadamente.

Os Tribunais Regionais do Trabalho instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários. Poderão, ainda, funcionar de forma descentralizada, constituindo câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à Justiça em todas as fases do processo (art. 115, §§ 1º e 2º, da CF/88).

O art. 674 da CLT, para fins de jurisdição, divide em 24 regiões o território nacional. Assim, temos 24 Tribunais Regionais espalhados pelos Estados da Federação, sendo que o Estado de São Paulo possui dois Tribunais: o da 2ª Região (Capital de São Paulo e Grande São Paulo) e o da 15ª Região (Campinas e demais regiões do Estado).

3.3 Varas do Trabalho

Ao analisar o art. 112 da Constituição da República, temos que o primeiro grau de jurisdição é exercido pelas Varas do Trabalho, encarregando-se a lei de criá-las.

Nas localidades onde não houver Vara do Trabalho, a jurisdição será exercida pelo Juiz de Direito.

Atualmente e por força da extinção da representação classista, a jurisdição da Vara do Trabalho será exercida por um juiz singular (art. 116 da CF/88).

4. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Ao se abordar a problemática da competência, objetiva-se verificar a quem compete conhecer do conflito de interesses submetido à apreciação do Estado, haja vista que o poder de dizer o direito a ele pertence. Nesta esteira, há necessidade de se investigar qual órgão do Estado está encarregado deste papel, observando-se não só a área geográfica, como também a matéria a ser debatida.

E, no auxílio desta fixação de competência, logrou-se adotar critérios, tendo-se em conta a matéria (ratione materiae), a pessoa (ratione personae), a função e o território (ratione loci).

4.1 Competência material e da pessoa

A Carta Política de 1988, em especial o seu art. 114, com nova redação dada pela EC 45/2004, nos informa acerca da competência material e em razão da pessoa, frisando que, após a aludida Emenda, a competência material da Justiça do Trabalho sofre grande alargamento, passando a cuidar quer de dissídios envolvendo a relação de emprego, quer dissídios que tratam de relação de trabalho.

A alteração promovida ganha importância na medida em que não só as relações jurídicas envolvendo o trabalho subordinado podem ser apreciadas no âmbito da Justiça Especializada do Trabalho, mas também toda e qualquer relação jurídica que diga respeito ao trabalho pessoal prestado a outrem. Há ainda outras situações jurídicas especiais abarcadas pelo manto da jurisdição laboral, conforme veremos a seguir.

O art. 114 da Carta Magna assim disciplina:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II – as ações que envolvam o exercício do direito de greve;

III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;

VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

§ 1º (...)

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito”.

A competência da Justiça Laboral para apreciar os dissídios envolvendo a administração pública direta e indireta da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios restringe-se à relação jurídica envolvendo o empregado público, ou seja, aquele que ingressou no serviço público e é regido pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo que os dissídios envolvendo servidores estatutários são dirimidos pela Justiça Federal Comum, ou pela Justiça Comum dos Estados, dependendo dos entes envolvidos[4] .

Compete, também, à Justiça do Trabalho dirimir os conflitos resultantes de contratos de empreitada em que o empreiteiro seja operário ou artífice, bem como os dissídios movidos por trabalhadores portuários em face de operadores portuários ou órgão gestor de mão de obra (OGMO), consoante art. 652, III e V, da CLT, respectivamente.

As ações que digam respeito a cadastramento no Programa de Integração Social (PIS), segundo a Súmula 300 do TST, são de competência da Justiça do Trabalho.

4.2 Competência territorial

O art. 651 da CLT disciplina sobre a competência territorial das Varas do Trabalho, prevendo:

“Art. 651. A competência das Varas do Trabalho é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.

§ 1º Quando for parte no dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Vara da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Vara da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima.

§ 2º A competência das Varas do Trabalho, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário.

§ 3º Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar sua reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação de serviços”.

Da leitura do dispositivo, evidencia-se que a regra é a seguinte: a reclamação será proposta na localidade onde se deu a prestação de serviços.

Excetuam-se à regra geral: 1) o empregado viajante ou agente comercial, devendo a reclamação ser apresentada na localidade onde a empresa possua agência ou filial, quando o empregado a ela estiver subordinado e, quando isso não ocorra, na localidade onde o empregado possua domicílio, ou localidade mais próxima (art. 651, § 1º, da CLT); 2) o dissídio surgido no exterior, exigindo que o empregado seja brasileiro e que não exista tratado ou convenção internacional dispondo sobre regras de competência (art. 651, § 2º, da CLT). Nota-se que será conveniente que a empresa possua sede, filial ou representante no Brasil a fim de possibilitar o ingresso da reclamação, e, nos termos da Súmula 207 do TST, a lei de direito material a ser aplicada será a do país onde se deu a prestação de serviços, ao passo que normas de direito processual aplicáveis são as previstas no ordenamento jurídico brasileiro; e 3) o dissídio relativo ao empregado que realiza atividades fora da localidade onde se deu a contratação do trabalho, possibilitando, neste caso, ao trabalhador optar pela localidade onde ocorreu a contratação ou da prestação de serviços (art. 651, § 3º, da CLT).

Em caso de se ter distribuído a reclamação trabalhista em local diverso do competente para apreciá-la e julgá-la, deverá a parte contrária arguir, no momento da apresentação de sua contestação, mas em peça separada, a exceção de incompetência, sob pena de haver prorrogação da competência. Isso ocorre em razão de o juiz ao qual foi submetida a causa estar impedido de declarar de ofício sua incompetência, uma vez que a competência em razão do local é relativa, segundo entendimento do STJ (Súmula 33).

4.3 Conflito de competência

Ocorrerá o conflito de competência quando dois ou mais juízes se derem por competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo).

O conflito de competência poderá ser suscitado pelo juiz, pelos Tribunais do Trabalho, pelas partes interessadas ou ainda pelo Ministério Público do Trabalho.

Cumpre destacar que, se a parte já houver oposto exceção de incompetência, encontra-se impedida de suscitar o conflito de competência (art. 806 da CLT).

A solução dos conflitos se dá: 1) pelos Tribunais Regionais do Trabalho quando verificado o conflito entre Varas do Trabalho de uma mesma região ou entre Varas do Trabalho e Juízes de Direito investidos de jurisdição trabalhista dentro de uma mesma região (art. 808 da CLT); 2) pelo Tribunal Superior do Trabalho quando surge o conflito entre Tribunais Regionais ou entre Varas do Trabalho e Juízes de Direito investidos de jurisdição trabalhista pertencentes a Tribunais Regionais distintos (art. 808 da CLT); 3) pelo STJ na ocorrência de conflito surgido entre Vara do Trabalho e Juiz de Direito não investido de jurisdição trabalhista (art. 105, I, d, da CF/88); e 4) pelo STF na ocorrência de conflito entre o TST (Tribunal Superior do Trabalho) e outro magistrado a ele não vinculado (art. 102, I, o, da CF/88).

5. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Com promulgação da Constituição da República de 1988, o Ministério Público passa a ser “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127 da CF/88).

O Ministério Público é composto de: 1) Ministério Público da União, que abarca o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e 2) o Ministério Público dos Estados.

Destaca-se que a Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, disciplina o Ministério Público da União, enquanto os arts. 83 a 115 tratam do Ministério Público do Trabalho.

Os membros do Ministério Público do Trabalho, tal como os demais membros do órgão, gozam das seguintes garantias: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios.

Compõe-se o Ministério Público do Trabalho dos seguintes órgãos: Procurador Geral do Trabalho; Colégio de Procuradores do Trabalho; Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho; Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Trabalho; Corregedoria do Ministério Público do Trabalho; Subprocuradores Gerais do Trabalho; Procuradores Regionais do Trabalho e Procuradores do Trabalho.

Dentre as competências atribuídas ao Ministério Público do Trabalho, destacam-se:

promover ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho para a defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais previstos na Constituição Federal;

promover ações que lhe sejam atribuídas pela Constituição Federal e leis trabalhistas;

promover ação anulatória de cláusula de contrato, acordo e convenção coletiva que viole as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos indisponíveis dos trabalhadores;

promover ações que objetivam a defesa dos interesses de menores incapazes e índios, decorrentes das relações de trabalho;

promover o mandado de injunção;

manifestar-se em qualquer fase no processo trabalhista, instado por Juiz ou por iniciativa própria quando a defesa do interesse público assim exigir;

intervir obrigatoriamente em todos os feitos que tramitam nos segundo e terceiro graus de jurisdição da Justiça do Trabalho, quando a parte for pessoa jurídica de direito público, estado estrangeiro ou organismo internacional;

atuar como árbitro, quando solicitado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho;

atuar nas sessões dos Tribunais Regionais do Trabalho sempre que entender necessário;

requerer, de ofício, a instauração do dissídio de greve, objetivando a defesa da ordem jurídica ou do interesse público (lembrando que, nos termos do art. 114, § 3º, da CF/88, ao Ministério Público do Trabalho é facultada a possibilidade de, em caso de greve em atividade considerada essencial com possibilidade de lesão do interesse público, aforar o dissídio de greve);

recorrer das decisões da Justiça do Trabalho, quando entender necessário, quer nas oportunidades em que funcionou como parte, quer nas oportunidades em que atua como fiscal da lei;

promover ou participar da instrução e conciliação em dissídios decorrentes da paralisação de serviços de qualquer natureza, oficiando obrigatoriamente nos processos, manifestando sua concordância ou discordância, em eventuais acordos firmados antes da homologação, resguardado o direito de recorrer em caso de violação à lei e à Constituição Federal.

Vale lembrar também que o Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 793 da CLT, representa judicialmente os menores (assim considerados os trabalhadores com idade entre 14 a 18 anos), na falta de outros representantes.

6. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA

Por definição clássica prescrição é a perda do direito de ação pela inércia da parte em movimentar a máquina estatal para obtenção de solução à sua pretensão resistida.

Nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição da República, temos: “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

Logo, verifica-se que o trabalhador possui dois anos a contar da extinção do contrato de trabalho para movimentar a máquina estatal, e, uma vez respeitado este prazo, ao ser julgada procedente a demanda, receberá o postulante créditos limitados ao quinquênio, ou seja, cinco anos contados regressivamente da propositura da ação.

Nota-se que não há mais diferença na contagem do prazo prescricional entre o trabalhador urbano e o rural. Destaca-se, ainda, que contra o trabalhador menor não corre nenhum prazo de prescrição, conforme vaticina o art. 440 da CLT.

Já o prazo para reclamar a falta de depósitos fundiários é trintenário, ou seja, quando se trata de reclamar o pagamento da importância relativa aos depósitos fundiários não adimplidos pelo empregador, dispõe o trabalhador de um prazo prescricional mais elástico; contudo, deverá o trabalhador propor sua reclamação nos dois anos que sucedem a rescisão contratual a fim de se beneficiar desta regra, conforme orienta a Súmula 362 do TST.

Quanto à possibilidade da aplicação da prescrição intercorrente, assim considerada como aquela verificada no curso da execução, o TST, diversamente do Supremo Tribunal Federal[5] , afirma ser inaplicável o instituto na Justiça do Trabalho, consoante a taxativa orientação contida no Verbete Sumular n. 114, que assim dispõe: “É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente”.

7. DOS ATOS, TERMOS E PRAZOS PROCESSUAIS

O processo se traduz na somatória de atos sobrepostos iniciado com a postulação inicial e voltados à obtenção do provimento jurisdicional (sentença). Assim, atos processuais são aqueles praticados no decorrer do processo, ao passo que termo nada mais é do que a forma de se corporificar o ato praticado.

A Consolidação das Leis do Trabalho enfrenta esta problemática nos arts. 770 a 782. Na esteira do princípio da publicidade, temos que os atos processuais, segundo o art. 770 da CLT, serão públicos, salvo quando o contrário determinar o interesse social, e serão realizados nos dias úteis das 6 às 20 horas.

Vale lembrar que a penhora poderá ser realizada nos domingos ou feriados mediante autorização expressa do juiz (art. 770, parágrafo único, da CLT).

Os atos e termos processuais devem ser assinados pelos interessados; quando impossibilitados de fazê-lo, em razão de motivo justificado, serão firmados a rogo, na presença de duas testemunhas, desde que não haja procurador legalmente constituído (art. 772 da CLT).

A contagem dos prazos, salvo disposição em contrário, conta-se, conforme o caso, a partir da data em que for feita, pessoalmente, ou recebida a notificação, daquela em que for publicado o edital no jornal oficial ou no que publicar o expediente da Justiça do Trabalho, ou, ainda, daquela em que for afixado o edital na sede da Vara, Juízo ou Tribunal (art. 774 da CLT).

Tratando-se de notificação postal, havendo recusa em recebê-la ou não sendo encontrado o destinatário, deverá o Correio promover a devolução da notificação no prazo de 48 horas (art. 774, parágrafo único).

Na sistemática laboral, os prazos contam-se com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento e são contínuos e irreleváveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estritamente necessário pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada. Os prazos que vencerem no sábado, domingo e feriados terão seu vencimento prorrogado para o primeiro dia útil seguinte (art. 775 da CLT).

Nos termos do Decreto-lei n. 779/69, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações públicas que não explorem a atividade econômica possuem o prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar, ou seja, 16 dias para interpor recurso e 20 dias de prazo para a realização da audiência após o recebimento da notificação.

Nos termos da Súmula 1 do TST, quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial será contado da segunda-feira imediata, inclusive, salvo se não houver expediente, caso em que fluirá do dia útil que se seguir.

O prazo para recurso da parte que, intimada, não comparecer à audiência em prosseguimento para a prolação da sentença, conta-se da sua publicação (Súmula 197 do TST).

Quando a parte for intimada ou notificada no sábado, o início do prazo se dará no primeiro dia útil imediato, e a contagem, no subsequente (Súmula 262, I, do TST).

Outrossim, em razão da adoção do PJe–JT (Processo Judicial Eletrônico), estabelecido pela Lei n. 11.419/2006 e disciplinado no TST pela Resolução Administrativa n. 1.589/2013, nos processos que tramitam por este novo sistema, todas as citações, intimações e notificações serão realizadas por meio eletrônico.

As intimações serão disponibilizadas no portal criado para este fim, sendo que a parte será considerada intimada no dia que efetivar a consulta eletrônica, sendo que se esta se realizar em dia não útil, a intimação será realizada no primeiro dia útil subsequente (§ 2º do art. 5º da Lei n. 11.419/2006).

As partes terão acesso às publicações pelo prazo de 10 dias junto ao portal e, não tendo sido efetivada a consulta formal, a parte será considerada automaticamente intimada na data de término desse prazo (§ 3º, art. 5º da Lei n. 11.419/2006).

Síntese dos principais prazos observados na Justiça do Trabalho

Prazo

Finalidade

10 minutos

Prazo para razões finais – art. 850 da CLT

15 minutos

Prazo de tolerância para o atraso do Juiz do Trabalho – art. 815, parágrafo único, da CLT

20 minutos

Prazo para formular defesa oral em audiência – art. 847 da CLT

24 horas

Prazo para o exceto apresentar defesa à exceção de incompetência em razão do lugar – art. 800 da CLT

24 horas

Prazo para o arrematante promover o complemento do lance – art. 888, § 4º, da CLT

24 horas

Prazo para o sindicato informar a empresa sobre a candidatura e eleição do empregado ao cargo de diretor de sindicato – art. 543, § 5º, da CLT

48 horas

Prazo do aviso prévio de greve

48 horas

Prazo para a executada promover a garantia da execução (pagar ou nomear bens) – art. 880 da CLT

48 horas

Prazo para interposição e julgamento do recurso de revisão do valor da causa

48 horas

Prazo para a secretaria da Vara confeccionar a notificação a ser enviada ao reclamado – art. 841 da CLT

48 horas

Prazo para os correios promoverem a devolução da notificação recusada ou não entregue em razão da irregularidade de endereço

48 horas

Prazo para julgamento da exceção de suspeição – art. 802 da CLT

72 horas

Prazo para o aviso prévio de greve nas atividades essenciais

5 dias

Prazo mínimo entre o recebimento da notificação e a realização de audiência – art. 841 da CLT

5 dias

Prazo para manifestação das partes na inocorrência de fixação, por lei, de outro prazo

5 dias

Prazo para oposição de embargos de declaração – art. 897-A da CLT

5 dias

Prazo para oposição de embargos à execução – art. 884 da CLT

5 dias

Prazo para apresentação de impugnação à sentença de liquidação – art. 884 da CLT

5 dias

Prazo para julgamento dos embargos opostos na execução – art. 885

5 dias

Prazo para oposição de embargos à arrematação e à adjudicação – CPC

8 dias

Prazo para interposição de recurso ordinário

8 dias

Prazo para interposição de recurso de revista

8 dias

Prazo para interposição de recurso de embargos de divergência no TST

8 dias

Prazo para interposição de recurso de embargos infringentes no TST

8 dias

Prazo para interposição de agravo de instrumento

8 dias

Prazo para interposição de agravo de petição

10 dias

Prazo para oferecimento de impugnação a cálculos na execução – art. 879, § 2º, da CLT

10 dias

Prazo para as comissões de conciliação prévia promoverem a tentativa de conciliação – art. 625-F da CLT

10 dias

Prazo para interposição de agravo de instrumento contra ato que denegou seguimento a recurso extraordinário – art. 544 do CPC

15 dias

Prazo para a interposição de recurso extraordinário

15 dias

Prazo mínimo para contestar ação rescisória

20 dias

Prazo a ser observado entre a publicação do edital de praça e leilão e a sua realização – art. 888 da CLT

30 dias

Prazo decadencial para o aforamento do inquérito judicial para apuração de falta grave

120 dias

Prazo decadencial para propositura de mandado de segurança

2 anos

Prazo decadencial para propositura da ação rescisória

2 anos

Prazo prescricional para propositura da reclamação trabalhista, contado da data de demissão do empregado – art. 7º, XIX, da CF/88

5 anos

Prazo prescricional contado regressivamente da propositura da reclamação trabalhista

30 anos

Prazo prescricional para reclamar a falta de depósitos fundiários, desde que a ação seja proposta no biênio prescricional da ação (Súmula 362 do TST)

8. DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Segundo se observa da sistemática laboral, as custas processuais, na fase de conhecimento, são devidas à razão de 2% (dois por cento) e são de responsabilidade do vencido na demanda, devendo o pagamento ser efetuado ao final, com o trânsito em julgado da decisão, salvo se a parte vencida interpuser recurso, quando o pagamento e sua comprovação se dão no prazo deste (art. 789, § 1º).

Há que se lembrar que, se a demanda for julgada procedente em parte, responsável pelo pagamento das custas será o reclamado, posto que este efetivamente é vencido. Isso ocorre pelo fato de que nessa situação o autor, embora tenha decaído de alguns pedidos, ainda assim, logrou êxito em parte, ao passo que a parte reclamada não obteve sucesso em obstar a pretensão deduzida em Juízo. Não se aplica aqui a sistemática processual comum que prevê a possibilidade de pagamento recíproco.

Havendo decisão condenando a parte ou, ainda, ocorrendo homologação de acordo, as custas incidirão sobre o respectivo valor homologado. Na ocorrência de extinção do processo sem julgamento de mérito ou de improcedência total do pedido, as custas são calculadas sobre o valor dado à causa. Em caso de se proferir decisão de procedência do pedido em ação declaratória ou constitutiva, são devidas custas sobre o valor da causa e, na eventualidade de o valor ser indeterminado, as custas serão quantificadas sobre o valor que o juiz fixar.

Havendo composição entre as partes e se estas silenciarem quanto à responsabilidade pelo pagamento das custas processuais, estas são devidas em igual parte pelos demandantes (art. 789, § 3º).

Já, nos dissídios coletivos, as partes vencidas respondem solidariamente pelo pagamento das custas, que serão calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou sobre o valor fixado pelo Presidente do Tribunal (art. 789, § 4º, da CLT).

No processo de execução são devidas custas processuais, as quais são de responsabilidade do executado e deverão ser pagas ao final do processo, sendo que os valores devidos encontram-se disciplinados nos incs. do art. 789-A da CLT.

O não pagamento das custas processuais dá ensejo à sua execução nos moldes previstos na CLT (art. 790, § 2º, da CLT).

Não se pode olvidar que em razão da ampliação da competência material da Justiça do Trabalho, diversas ações que não digam respeito à relação de emprego propriamente dita são de sua competência (ação anulatória de penalidade administrativa, discussão sobre base sindical etc.) e, em razão da necessidade de se disciplinar acerca da responsabilidade pelo pagamento das custas, é que o TST publicou a Instrução Normativa n. 27, que, em seu art. 3º, § 3º, prevê que “salvo nas lides decorrentes da relação de emprego” é aplicável o princípio da sucumbência recíproca.

Nos termos do art. 790, § 3º, da CLT, é facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos Tribunais do Trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Já, no que se refere à isenção, encontram-se dispensados do pagamento das custas processuais (art. 790-A da CLT):

os beneficiários da justiça gratuita;

a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica;

o Ministério Público do Trabalho (art. 790-A da CLT).

Estão excluídas dessa isenção legal as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, e, mais, as pessoas jurídicas mencionadas no inc. I, do art. 790-A (a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica), não se encontram desobrigadas do dever de reembolsar as despesas judiciais realizadas pela parte vencedora (art. 790-A, parágrafo único, da CLT).

No que diz respeito à responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, estes são de responsabilidade da parte sucumbente no objeto da perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita (art. 790-B da CLT).

Quanto aos honorários advocatícios, estes, na seara laboral, não decorrem da mera sucumbência da parte, mas, sim, somente serão deferidos, à razão de 15%, quando a parte estiver assistida pelo sindicato de classe e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. É cabível a condenação em honorários advocatícios em ação rescisória, bem como nas lides em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego (Súmula 219 do TST).

Destaca-se, ainda, que nas ações de indenização por dano moral e material decorrentes de acidente de trabalho ou doença profissional, que foram remetidas à Justiça do Trabalho após ajuizamento na Justiça Comum, antes da vigência da Emenda Constitucional n. 45/2004, a condenação em honorários advocatícios decorre de mera sucumbência, nos termos do art. 20 do CPC, não se sujeitando aos requisitos da Lei n. 5.584/70, segundo a OJ n. 421 da SDI-1.

9. DAS NULIDADES PROCESSUAIS

A Consolidação das Leis do Trabalho cuida da problemática das nulidades em seus arts. 794 a 798.

Considerando as peculiaridades do processo laboral, ainda que se admita simplicidade de seu procedimento objetivando a celeridade processual, este é dotado de regras as quais devem ser observadas pelos seus operadores. O seu descumprimento, via de regra, gera as nulidades, sejam elas absolutas ou relativas.

Por nulidade absoluta compreende-se aquela que poderá ser declarada de ofício pelo Juiz, haja vista que se relaciona com matéria de ordem pública.

Já a nulidade relativa prende-se a questões que dizem respeito às partes, devendo, dessa forma, ser a questão arguida pelo interessado.

Segundo dispõe o art. 794 da CLT, somente haverá nulidade quando da prática do ato resultar manifesto prejuízo às partes, consagrando referido dispositivo o princípio da transcendência ou do prejuízo previsto na teoria geral das nulidades.

A seguir, disciplina a CLT que as nulidades somente serão conhecidas após provocação das partes, devendo ser arguidas no primeiro momento em que se fala nos autos ou em audiência (art. 795 da CLT). Esse dispositivo consagra o princípio da convalidação ou da preclusão. Ou seja, tendo a parte conhecimento da nulidade deverá suscitá-la na primeira oportunidade em que se manifesta nos autos ou na própria audiência, momento em que o advogado pede a palavra e aduz suas razões de insurgência (protestos). O princípio da convalidação somente se aplica às nulidades relativas, as quais dependem de provocação do interessado.

Observa-se que a nulidade fundada em incompetência de foro mencionada no § 1º, do art. 795, diz respeito, segundo a jurisprudência, à incompetência da matéria ou da pessoa, podendo, desta forma, ser conhecida de ofício pelo Juiz, já que se trata de nulidade absoluta, diferentemente da incompetência de foro (localidade), a qual exige provocação do interessado.

Uma vez acolhida a incompetência (matéria ou pessoa), deverá o Juiz ou Tribunal que se julgar incompetente determinar, na mesma ocasião, que se faça a remessa do processo, com urgência, à autoridade competente, fundamentando sua decisão (art. 795, § 2º, da CLT).

A nulidade não será pronunciada quando for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato e, ainda, quando arguida por quem lhe tiver dado causa, conforme prevê o disposto no art. 796 da CLT. O Juiz ou Tribunal que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende (art. 797 da CLT).

Por fim, vaticina a legislação que a nulidade do ato não prejudicará senão os posteriores que dele dependam ou dele sejam consequência. Na verdade, a máxima corporifica o princípio da utilidade (Sérgio Pinto Martins, CLT Comentada. São Paulo: Atlas, 2009, p. 827), pelo qual são aproveitados os atos válidos praticados após o ato julgado nulo, contribuindo, certamente, com o objetivo maior de todo e qualquer processo, economia e celeridade processual.

10. DAS PROVAS

A Consolidação das Leis do Trabalho se debruça na problemática relativa às provas nos arts. 818 a 830.

Uma vez posta em Juízo a controvérsia, cabe à parte demonstrar suas alegações, valendo-se dos meios hábeis para a comprovação de suas assertivas no afã de contribuir para a formação do livre convencimento do magistrado.

Para o festejado doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite (2010, p. 544), a prova nos domínios do direito processual é o meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato com a finalidade de convencer o Juiz acerca de sua existência ou inexistência.

Nos termos do art. 818 da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

E, diante da simplicidade de que trata a CLT acerca da regra de distribuição do ônus da prova, segundo a doutrina dominante, convém observar as regras previstas no CPC, aplicado subsidiariamente, o qual determina:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Assim, caberá ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, ao passo que ao réu cabe comprovar o fato impeditivo (alegação de fatos que impedem a fruição do direito alegado), fato modificativo (arguição de fatos que levam à alteração do direito postulado) e fato extintivo (assim considerado como aquele que fulmina a pretensão de um direito que se admitiu existir).

Há fatos que independem de prova, tais como os notórios, os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, os admitidos, no processo, como incontroversos e aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade (art. 334 do CPC).

Cumpre também lembrar que a Constituição Federal não admite provas obtidas por meio ilícito (art. 5º, LVI).

Por outro lado, segundo o art. 332 do CPC, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados nesse Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa.

No âmbito do Direito Processual do Trabalho, destacam-se como meios de prova: o depoimento pessoal, a prova testemunhal e a prova documental.

O depoimento pessoal das partes será colhido pelo magistrado por ocasião da realização da sessão de audiência. Pretendem, as partes, por meio dos depoimentos, obter a confissão. Esta poderá ser real ou ficta. A confissão real se resume na admissão dos fatos pela parte, ao passo que a confissão ficta se obtém pelo não comparecimento da parte à audiência em que deveria depor, sendo esta relativa, na medida em que poderá ser elidida por outros meios de prova. Contudo, a parte que sofre a penalidade não poderá, posteriormente, produzir provas, sendo que esta limitação não se aplica ao Juiz condutor do processo. Nesse sentido, já se posicionou o TST, por meio da Súmula 74: “I – Aplica-se a confissão à parte que expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. III – A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado do poder/dever de conduzir o processo”.

Ressalta-se que a ausência da reclamada à sessão de audiência una implica na aplicação da pena de revelia e confissão, ao passo que a ausência do reclamante implicará no arquivamento da reclamação, nos termos do art. 844 da CLT.

Destaca-se que o depoimento de pessoas que não falam o idioma nacional será obtido por intermédio de intérprete nomeado pelo juiz, o mesmo ocorrendo quando se tratar de surdo-mudo, ou mudo que não saiba escrever (art. 819, caput e § 1º, da CLT).

Com relação à prova testemunhal, esta se traduz na possibilidade de se trazer a juízo pessoas que irão depor acerca dos fatos versados no litígio. Quanto ao número de testemunhas, faz-se necessário verificar por qual procedimento tramita a reclamação.

Se a reclamação foi proposta pelo procedimento ordinário, cada parte poderá apresentar até três testemunhas, elevando-se este número a seis, quando se tratar de inquérito judicial para apuração de falta grave (art. 821 da CLT).

Contudo, se a reclamação foi proposta pelo procedimento sumaríssimo, o número de testemunhas que cada parte poderá levar à sessão de audiência se resume ao máximo de duas, nos termos do art. 852-H, § 2º, da CLT.

Na sistemática laboral, as testemunhas comparecerão à audiência independentemente de notificação ou intimação, sendo que aquelas que não comparecerem serão intimadas por determinação do juízo ou a requerimento da parte e, caso não atendam à notificação, ficarão sujeitas à condução coercitiva e pagamento de multa (art. 825, caput e parágrafo único, da CLT).

A testemunha prestará compromisso legal de dizer a verdade, sendo devidamente qualificada, ficando sujeita às penalidades legais, caso venha a prestar falso testemunho (art. 828 da CLT).

A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes não prestará compromisso, valendo seu depoimento como simples informação (art. 829 da CLT).

Nesse passo, cumpre trazer à baila o entendimento do TST acerca do tema, consubstanciado na Súmula 357, que assim pacifica: “Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador”.

Importante destacar, também, que o menor não poderá ser ouvido como testemunha, em razão da sua inimputabilidade penal; logo, prestará depoimento na qualidade de informante.

As testemunhas não sofrerão qualquer desconto em seus salários pela sua ausência ao serviço decorrente do comparecimento a juízo para depor, quando devidamente convocadas (art. 822 da CLT).

Por fim, quanto à prova documental, vale lembrar a boa regra processual que orienta no sentido de que os documentos sobre os quais se funda a pretensão inicial devem acompanhar a reclamação, ao passo que aqueles que vão instruir a defesa devem acompanhar a manifestação defensiva.

Nesta esteira, há que se lembrar das peculiaridades do processo laboral, em que expressamente determina a CLT, em seu art. 787, que a reclamação escrita deve se fazer acompanhar dos documentos que se fundar e, ainda, o art. 845, o qual exige que as partes (reclamante e reclamado) compareçam à audiência acompanhadas de suas testemunhas e, nesta ocasião, apresentem as demais provas.

A juntada de documentos após a sentença somente será admitida por exceção, conforme orienta a Súmula 8 do TST: “A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para a sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença”.

Com relação à prova documental convém trazer a lume o quanto disposto no art. 830 da CLT, que assim disciplina: “O documento em cópia oferecido para a prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo o serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos”.

Por outro lado, destaca-se que prova da existência do contrato de trabalho se faz por meio das anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito, sendo suprida por todos os meios permitidos em direito (art. 456 da CLT).

Nota-se, portanto, que as anotações constantes da CTPS fazem prova relativa, e nesse sentido já se manifestou o próprio TST, pela Súmula 12: “As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção jure et de jure, mas apenas juris tantum”.

E, mais, a prova da existência do contrato a prazo determinado também se faz por contrato escrito, em razão do princípio da continuidade da relação de emprego que milita em favor do empregado (Súmula 212 do TST).

Alerta-se que a prova do pagamento de salário se faz por meio de documento (recibo assinado pelo empregado), consoante expressa determinação do art. 464 da CLT.

Com relação ao exame pericial (prova pericial), esta será realizada por perito único designado pelo Juiz, que fixará o prazo para a entrega do laudo (art. 3º da Lei n. 5.584/70), sendo que inexiste previsão legal se exigir a realização de pagamento de depósito prévio de honorários periciais (OJ 98 da SDI-II).

Não se pode deixar de consignar que, sendo deduzido pedido de insalubridade e/ou periculosidade, ainda que ocorra revelia e confissão, deverá ser realizada prova técnica, em razão da exigência legal contida no art. 195, § 2º, da CLT.

11. DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

Com o advento da Lei n. 9.957/2000, acrescentaram-se à Consolidação das Leis do Trabalho os arts. 852-A a 852-I. Por desta inovação legislativa, instituiu-se um novo procedimento (rito) para as reclamações trabalhistas, passando, a partir de então, a coexistir no processo do trabalho dois tipos de procedimento: o sumaríssimo e o ordinário (em oposição ao sumaríssimo).

O objetivo desta inovação prende-se à tentativa de propiciar maior agilidade ao procedimento, prestigiando, desta forma, a tão almejada celeridade processual. A utilização do novo procedimento passa pelo preenchimento de requisitos, dentre os quais se destacam:

qualquer reclamação trabalhista poderá ser aforada pelo procedimento sumaríssimo desde que o valor da causa não exceda de 40 (quarenta) salários mínimos;

a reclamação que correr pelo procedimento sumaríssimo não poderá envolver administração pública direta, autárquica e fundacional;

na reclamação pelo procedimento sumaríssimo, o reclamante encontra-se obrigado a fornecer o endereço completo da empresa-reclamada, pois na fase cognitiva não se admite a citação por edital (lembrar que o novo procedimento procura impingir celeridade);

na reclamação trabalhista, deverá a parte formular pedido certo, determinado e indicar os valores correspondentes.

E, na eventualidade de o demandante não preencher os requisitos mínimos exigidos, a reclamação deverá ser arquivada.

Neste novo tipo de procedimento, a audiência deverá ser una (todos os atos concentrados em uma única sessão de audiência, prestigiando o festejado princípio da concentração).

A reclamação distribuída pelo procedimento sumaríssimo deverá ser apreciada no prazo máximo de 15 (quinze) dias, ou seja, a sessão de audiência ocorrerá nesse prazo máximo após o aforamento. E, não sendo possível a realização da audiência em um único ato (por exemplo: necessidade de realização de perícia técnica), observa-se que a solução do litígio se dará no prazo de 30 (trinta) dias, salvo motivo relevante justificado pelo Juiz da causa.

Neste procedimento, o número de testemunhas é reduzido. As partes poderão se valer de testemunhas para comprovar suas alegações; contudo, será permitida apenas a utilização de duas testemunhas para cada demandante.

Não se fala em rol de testemunhas, pois tal como na regra geral as testemunhas comparecem espontaneamente a juízo, mediante singelo convite da parte. No entanto, a parte somente conseguirá o adiamento da sessão de audiência em razão da ausência de testemunha se, na indigitada sessão, comprovar que a mesma, ainda que convidada, deixou de comparecer, nos termos do art. 852-H, § 3º.

Havendo laudo pericial, as partes, obviamente, terão garantido o prazo para dele se manifestarem; entretanto, o prazo ser-lhes-á comum, e de cinco dias.

Uma vez encerrada a fase probatória, o Juiz proferirá sentença, sendo esta publicada em audiência, ou seja, as partes serão intimadas de seu inteiro teor na própria sessão de audiência. Nesse procedimento, quando da elaboração da sentença, é dispensável o relatório.

No que se refere à fase recursal, destacam-se inovações, em especial a busca pela celeridade processual, que é a tônica do novo procedimento. Em resumo, sendo interposto o recurso ordinário, este será imediatamente distribuído, e o relator designado deverá liberá-lo no prazo máximo de dez dias, devendo a secretaria do Tribunal ou Turma colocá-lo imediatamente em pauta de julgamento.

Frisa-se, nas ações que tramitam pelo procedimento sumaríssimo, não existe a figura do revisor. O Ministério Público do Trabalho dará seu parecer na própria sessão de julgamento, e será oral.

O acórdão proferido é simplificado, uma vez que se dispensa o relatório, bastando, apenas, a indicação suficiente do processo, parte dispositiva e razões de decidir do voto vencedor e, na eventualidade de a sentença submetida à apreciação do regional vir a ser confirmada pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, bastará esse registro na certidão de julgamento, que servirá de acórdão.

Outrossim, com relação à interposição de Recurso de Revista, vale lembrar que, nas causas submetidas ao procedimento sumaríssimo, este recurso somente será admitido quando se constatar:

a) contrariedade à Súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, e

b) violação direta da Constituição Federal.

Destaca-se, ainda, que não se admite recurso de revista por contrariedade a Orientação Jurisprudencial do TST, consoante a orientação contida na Súmula 442 do TST.

Por fim, cumpre dizer que a nova legislação não cuidou especificamente dos demais recursos existentes, daí por que continuam a ser aplicadas as normas específicas concernentes a cada modalidade recursal.

Fluxograma do Procedimento Sumaríssimo

12. DAS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

Com a edição da Lei n. 9.958/2000, passou a Consolidação das Leis do Trabalho a contar com os arts. 625-A a 625-H. Pela nova legislação se implementa mais uma forma de autocomposição das controvérsias oriundas da relação de emprego.

Pode-se afirmar também que aludida lei contribui para desafogar o Judiciário trabalhista, posto que os jurisdicionados somente irão se socorrer do poder estatal após a tentativa frustrada de composição.

Depreende-se, ainda, que a instituição das comissões é faculdade, pois o art. 625-A utiliza o verbo “poder”. As comissões podem ser constituídas quer no âmbito da empresa, quer no âmbito dos sindicatos. As comissões de conciliação prévia, criadas no âmbito das empresas, serão reguladas pelas disposições contidas na CLT, ao passo que as instituídas no âmbito dos sindicatos serão regradas por convenção coletiva.

Compete às comissões de conciliação prévia conciliar os conflitos individuais do trabalho, uma vez que os conflitos coletivos de trabalho continuam a ser dirimidos por mediação, arbitragem, convenção coletiva, acordo coletivo ou por dissídio coletivo.

Ao ser constituída no âmbito da empresa, a comissão de conciliação prévia será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez integrantes, sendo que o empregador indica seus representantes e os empregados elegem os seus representantes.

Impende destacar que a metade dos membros da CCP é composta de representantes dos trabalhadores eleitos de seus pares, ao passo que a outra metade será composta de membros indicados pelo empregador. O mandato dos membros da comissão (titulares ou suplentes) será de um ano, permitindo-se uma recondução.

A legislação mencionada instituiu uma nova modalidade de garantia provisória de emprego, na medida em que o § 1º, do art. 625-B, veda a dispensa dos representantes dos empregados (titulares ou suplentes) até um ano após o final do mandato. Nota-se que somente os representantes dos empregados é que são beneficiários da garantia de emprego, e, ocorrendo a prática de falta grave na forma da lei (hipóteses taxativas do art. 482 CLT), não se fala em garantia de emprego, permitindo-se, assim, a dispensa do empregado. A comissão de conciliação prévia poderá ser provocada por escrito ou até oralmente.

Questão de grande importância surge acerca da obrigatoriedade de o empregado submeter seu dissídio à apreciação da comissão de conciliação prévia.

Nos termos da legislação e considerando a literalidade dos dispositivos insertos na Consolidação, pode-se afirmar que, uma vez criada a comissão de conciliação prévia, tanto no âmbito da empresa quanto na esfera sindical, haverá a necessidade de o empregado submeter seu conflito de interesses à apreciação da CCP. Nota-se que o empregado não está obrigado a aceitar eventual acordo proposto em mesa, mas, sim, submeter seu dissídio à apreciação dos mediadores (função primordial da CCP é solucionar o conflito de interesses sem movimentar o aparato estatal).

E, uma vez não ocorrendo a composição, será fornecida ao empregado uma declaração, a qual deverá ser anexada na eventual reclamação trabalhista a ser proposta.

Por outro lado, se existirem razões que impossibilitem a provocação da comissão de conciliação prévia (por exemplo, inexistência da CCP), deverá o reclamante declarar na reclamação trabalhista as circunstâncias que o levaram a não utilizar o procedimento.

Deste contexto percebe-se, nitidamente, que as exigências contidas nos §§ 2º e 3º, do art. 625-D (aquelas mencionadas nos itens acima), devem ser observadas, pois constituem verdadeira condição da ação.

Assim, como já mencionado, prendendo-se à literalidade dos dispositivos consolidados, pode-se afirmar que uma vez criada a CCP deverá o obreiro submeter seu dissídio à apreciação desta.

Contudo, este raciocínio não se sustenta, tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Ou seja, o direito de amplo acesso ao Poder Judiciário é garantia constitucional (inc. XXXV, do art. 5º, da CF/88); portanto, deve-se compreender que a submissão do conflito de interesses à CCP traduz-se numa faculdade do obreiro, sendo que, na verdade, as comissões de conciliação prévia possuem o condão de apenas prestigiar a autocomposição.

Convém lembrar que este raciocínio está pautado na jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido[6] .

De outra forma, em sendo prestigiada pelo empregado a comissão de conciliação prévia, e, ocorrendo acordo entre as partes, lavra-se um termo, o qual será por elas assinado (empregado, empregador e membros da comissão), constituindo título executivo extrajudicial, possuindo eficácia liberatória geral (desobriga o empregador), exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.

A quitação mencionada na legislação prende-se, apenas, aos valores e títulos consignados no termo de conciliação lavrado, e não ao contrato de trabalho mantido entre os envolvidos.

De outro lado, por constituir verdadeiro título executivo extrajudicial, ocorrendo o não pagamento do quantum acordado, deverá o obreiro promover a execução do título perante uma das Varas do Trabalho, nos exatos e precisos termos do comando emergente do art. 876 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Por fim, cumpre esclarecer que a provocação da comissão de conciliação prévia suspende o prazo prescricional para o ajuizamento de eventual reclamação trabalhista, o qual somente voltará a fluir pelo prazo que lhe resta após a tentativa frustrada de conciliação, ou após o decurso do prazo que possui a CCP para a realização da tentativa de conciliação, que é de dez dias.

13. DO PROCESSO DE ALÇADA DA VARA

O aludido procedimento encontra-se previsto na Lei n. 5.584/70, precisamente nos arts. 2º, 3º e 4º da referida lei, que versa sobre o dissídio de alçada.

Sua característica peculiar reside no fato de que, no dissídio de alçada, o valor atribuído à causa não excede de dois salários mínimos, sendo que a sentença proferida não enseja a interposição de qualquer recurso, salvo se a sentença proferida violar matéria constitucional, o que possibilitará a interposição de Recurso Extraordinário.

14. DO DISSÍDIO INDIVIdUAL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – PARTES E PROCURADORES

Usualmente, a petição inicial a ser apresentada perante o Judiciário trabalhista denomina-se reclamação trabalhista e poderá ser elaborada por escrito ou até verbalmente, haja vista que vige plenamente o art. 791 da CLT, que confere o direito às partes de postular em juízo sem estarem representadas por procurador devidamente habilitado (jus postulandi).

A reclamação trabalhista deverá, ainda, atender aos requisitos previstos no art. 840 da CLT, denominando-se reclamante a parte que propõe a reclamação trabalhista, e reclamado, aquele que sofre os efeitos da demanda.

Proposta, a reclamação será distribuída e devidamente autuada, cabendo à Secretaria da Vara a incumbência de realizar a notificação da outra parte para compor a lide. Oportuno frisar que a Secretaria da Vara do Trabalho dispõe do prazo de 48 horas para realizar o ato, consoante preconiza o art. 841 da CLT.

A notificação será realizada por meio de carta (correio), na qual, não tendo sido completado o ato, quer em razão das incorreções no endereço, quer em razão de recusa em recebê-la, os correios promoverão a entrega da notificação à Vara do Trabalho também no prazo de 48 horas, nos termos do art. 774, parágrafo único, da CLT.

Uma vez recebida a notificação, estará completada da relação jurídica, sendo que esta, além de possuir o condão de cientificar a outra parte acerca dos pedidos deduzidos na petição inicial, convoca para comparecimento à sessão de audiência designada, que, no processo laboral, é una.

Convém ressaltar, ainda, que entre a data do recebimento da notificação e o dia da realização da sessão de audiência deverá decorrer, no mínimo, o prazo de cinco dias ou de 20 dias (para entes públicos), sob pena de nulidade, para que a parte possa reunir informações e se preparar para a defesa a ser apresentada em audiência.

Conforme mencionado anteriormente, a parte (reclamante/reclamado) pode postular independentemente de patrocínio de advogado. É o que se chama de jus postulandi.

Nada impede que as partes compareçam a Juízo representadas por advogado devidamente constituído ou, ainda, podem os litigantes constituir advogado na própria sessão de audiência mediante requerimento verbal do advogado interessado com a anuência da parte representada, nos termos do § 3º, do art. 791, da CLT.

Nesse passo, vale destacar que a Justiça do Trabalho admite o chamado mandato tácito, ou seja, a parte se faz representar por profissional habilitado, que, além de comparecer à audiência, pratica todos os atos em favor do representado, sem, contudo, ter encartado instrumento de mandato. Neste sentido, pronuncia-se o TST: “Procuração. Juntada. O não cumprimento das determinações dos §§ 1º e 2º do art. 5º da Lei n. 8.906, de 04.07.1994 e, do art. 37, parágrafo único, do Código de Processo Civil importa o não conhecimento de recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito” (Súmula 164).

Quando se tratar de reclamação envolvendo menor de 18 anos, esta será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em Juízo, conforme dispõe o art. 793 da CLT.

A União, os Estados, Distrito Federal e Territórios são representados por seus procuradores, ao passo que o Município, quer pelo procurador, quer pelo Prefeito (art. 12 do CPC). Destaca-se que a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e suas respectivas Autarquias e Fundações Públicas, quando representadas em Juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato, bem como da comprovação do ato de nomeação, sendo essencial que o signatário declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a simples indicação do número de inscrição junto à Ordem dos Advogados do Brasil (Súmula 436 do TST).

A massa falida será representada pelo administrador judicial. Já o condomínio será representado pelo síndico.

Quando houver pluralidade de advogados constituídos e, a parte representada formular pedido expresso de que as publicações sejam realizadas em nome de determinado advogado, a inobservância deste requerimento leva a nulidade, salvo se constatada a inexistência de prejuízo (Súmula 427 do TST).

Assunto de grande relevância prende-se à questão da substituição processual, na qual o terceiro, em nome próprio, postula direito alheio.

Na verdade, consiste a substituição processual numa legitimação extraordinária, autorizada pela lei, para que alguém pleiteie, em nome próprio, direito alheio em processo judicial (Martins, p. 201).

O Código de Processo Civil, tratando da matéria, assim vaticina: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei” (art. 6º do CPC).

Portanto, a representação extraordinária só possui cabimento quando expressamente previsto em lei.

No processo do trabalho, a substituição processual é exercida pelo sindicato de classe e, antes da promulgação da Constituição de 1988, a substituição processual se restringia a determinadas hipóteses em que o sindicato, de forma limitada, exercia o papel de substituto em especial para promover: (i) reclamação trabalhista objetivando o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade (art. 195, § 2º, da CLT); ação de cumprimento em favor dos associados, pretendendo o pagamento de salários fixados em sentença normativa, reclamações trabalhistas em favor de todos os integrantes da categoria pleiteando o pagamento de correção automática de salários.

Entretanto, com o advento da Constituição de 1988, passou o sindicato a gozar da prerrogativa de promover a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (art. 8º, III, da CF/88).

Assim, ao se ter em conta a literalidade do dispositivo constitucional, dúvidas não pairavam acerca da possibilidade de o sindicato agir na qualidade de substituto processual, de forma ampla e irrestrita. Contudo, não era esta a posição do TST, o qual, sob sua ótica, a substituição processual pelo sindicato ainda se restringia a certas hipóteses (Súmula 310).

Mas o STF, debatendo-se sobre o tema, acabou por reconhecer que o art. 8º, III, da CF/88 assegura ao sindicato a possibilidade de agir em nome próprio em favor da categoria na defesa de seus interesses e de forma abrangente e irrestrita.

E, diante desta nova concepção, acabou o TST por revogar a Súmula 310, o que autoriza dizer que ao sindicato é assegurada a possibilidade de agir como substituto processual de forma ampla e irrestrita a favor da categoria, não sendo mais necessário arrolar na petição inicial os substituídos.

15. DA AUDIÊNCIA

Na data designada, as partes comparecerão pessoalmente perante o Juiz do Trabalho para a realização da sessão de audiência, ocasião em que a reclamada poderá se fazer representar por preposto, o qual deve ter conhecimento dos fatos, nos termos do art. 843, § 1º, da CLT.

A jurisprudência consolidada do TST (Súmula 377) entende que o preposto deverá ser, necessariamente, empregado da empresa, exceção feita ao pequeno e microempresário e ao empregador doméstico.

Na eventual ausência do autor-reclamante à audiência designada, o processo será arquivado, ao passo que se a reclamada não se fizer presente lhe será aplicada a pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, nos termos do art. 844 da CLT.

Destaca-se que, se o reclamante vier a dar causa a dois arquivamentos seguidos, deverá aguardar a fluência do prazo de seis meses para nova distribuição da ação, conforme dita o art. 732 da CLT.

Importa mencionar, também, que, na ocorrência de ausência do reclamante em audiência de prosseguimento (existem Varas do Trabalho que realizam audiência de conciliação, instrução e julgamento, ou seja, não adotam a audiência una), não se arquiva a reclamação, conforme orientação do TST (Súmula 9).

O arquivamento da reclamação trabalhista leva à interrupção da prescrição, somente em relação aos pedidos idênticos (Súmula 268 do TST).

Aberta a sessão de audiência, o Juiz indagará as partes acerca da possibilidade de composição. Frisa-se que a tentativa de conciliação ocorre em duas oportunidades: antes de iniciar a sessão de audiência e após o término da instrução probatória (arts. 846 e 850 da CLT).

Não havendo composição, passa-se à entrega da defesa, reconvenção e exceções. Após, colhem-se os depoimentos pessoais, ouvem-se as testemunhas, perito e técnicos, se houver (art. 848 da CLT), e, inexistindo outras provas a produzir, encerra-se a sessão de audiência, conferindo às partes prazo de 10 minutos para a apresentação de razões finais (art. 850 da CLT), quando, então, é renovada a proposta de conciliação e, sendo esta infrutífera, passa-se ao julgamento do feito.

16. DA RESPOSTA DO RÉU

Ao se considerar o princípio da concentração aplicável ao processo do trabalho, o reclamado deverá apresentar sua resposta quando do seu comparecimento à sessão de audiência.

Portanto, o reclamado não é notificado para, querendo, encartar sua resposta por meio de protocolo perante o foro trabalhista, mas, sim, se fazer presente à sessão e, em 20 minutos aduzir suas razões de defesa, tal como se deflui do art. 847 da CLT.

A “defesa”, genericamente considerada, podendo assim ser entendida, uma vez que poderá a parte apresentar defesa direta (mérito) pela qual busca o reclamado infirmar a pretensão do reclamante ou indireta (processual), quando se busca comprovar o não preenchimento dos requisitos válidos que possibilitam o regular prosseguimento do processo. Além disso, poderá o reclamado, neste momento, apresentar a reconvenção.

Como é cediço, sendo o Juízo competente e havendo identidade de partes, o reclamado poderá apresentar reconvenção, ocasião em que se suspenderá a sessão de audiência para que a outra parte possa contestar os termos da reconvenção, no prazo mínimo de 15 (quinze) dias.

A reconvenção será julgada com a reclamação. Fora isso, poderão ser apresentadas as exceções de suspeição, incompetência e impedimento. Nos termos do art. 799 da CLT, uma vez opostas as exceções de suspeição e incompetência, o feito será suspenso.

Segundo o art. 801 da CLT, são causas de suspeição do Juiz:

inimizada pessoal;

amizade íntima;

parentesco por consanguinidade até o terceiro grau civil; e

interesse particular na causa.

A exceção de suspeição deverá ser apreciada e solucionada no prazo de 48 horas, conforme vaticina o art. 802 da CLT.

Em caso de oposição da exceção de incompetência (ratione loci), o Juiz abrirá vistas ao exceto de 24 horas improrrogáveis, consoante disciplina o art. 800 da CLT. E, segundo se verifica do art. 767 da CLT, a compensação e a retenção somente poderão ser arguidas como matéria de defesa.

17. DA SENTENÇA

A Consolidação das Leis do Trabalho cuida das questões relacionadas à decisão e sua eficácia, em seus arts. 831 a 836.

Os atos do Juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos (art. 162 e parágrafos do CPC). Despacho é o ato praticado de ofício ou a requerimento da parte que impulsiona o processo, sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC (extinção do processo com ou sem resolução de mérito), e acórdão se define como decisão colegiada proferida pelos tribunais (art. 163 do CPC).

Quanto à classificação da sentença, segundo Renato Saraiva (Curso de Direito Procesual do Trabalho. São Paulo: Método, 2009, p. 451) esta se classifica quanto à natureza da ação em que foi proferida e quanto ao resultado da lide.

Ao se ter em conta o critério da natureza da ação, as sentenças classificam-se em:

Sentença declaratória: a prestação jurisdicional outorgada pelo Estado limita-se a declarar a existência ou inexistência de relação jurídica ou a autenticidade ou a falsidade do documento (art. 4º, I e II, do CPC).

Sentença condenatória: provimento judicial que culmina na imposição de condenação ao réu.

Sentença constitutiva: provimento judicial que cria, extingue ou modifica determinada relação jurídica.

Ao passo que, segundo o critério do resultado da lide, temos:

Sentença terminativa: decisão que extingue o processo sem resolução do mérito.

Sentença definitiva: decisão que resolve o mérito da ação.

Nos termos do parágrafo único, do art. 831, da CLT, a decisão homologatória de acordo firmado pelas partes é decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições sociais que lhe forem devidas, lembrando sempre que a decisão passível de recurso no Direito Processual do Trabalho será a sentença, seja ela terminativa ou definitiva, em razão do princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

São requisitos essenciais de qualquer decisão: o relatório, a fundamentação e o dispositivo (art. 458 do CPC), já o art. 832 consolidado menciona: “Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão”.

Não se pode deixar de consignar que toda decisão judicial deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, nos precisos e taxativos termos do inc. IX, do art. 93, da Constituição da República.

Além disso, o juiz deverá decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas pelas partes, ou ainda proferir sentença de natureza diversa da postulada, bem como condenar em objeto diverso do pretendido ou em quantidade superior, consoante o previsto nos arts. 128 e 460 do CPC.

Define-se sentença ultra petita como aquela que julga além do postulado, além do que consta do rol de pedidos deduzidos na petição inicial. Por sua vez, sentença extra petita é aquela que julga fora do que foi postulado, ao passo que sentença citra petita é aquela que julga aquém do pedido.

Ao ser concebida a sentença e não tendo sido objeto de interposição de recurso, temos o trânsito em julgado, operando-se, assim, o fenômeno da coisa julgada, que consiste na imutabilidade dos efeitos da sentença.

A coisa julgada pode ser formal ou material. Coisa julgada formal ocorre quando a via recursal encontra-se esgotada, e coisa julgada material traduz-se pela imutabilidade dos efeitos da sentença, impedindo que nova demanda sobre o mesmo objeto seja proposta.

Salienta-se que somente faz coisa julgada o dispositivo da sentença, não o fazendo os motivos, a verdade dos fatos estabelecida como seu fundamento e a apreciação de questão prejudicial decidida incidentalmente no processo (art. 469 do CPC).

De outra forma, tratando-se de relação jurídica continuativa, não se observa o fenômeno da coisa julgada (art. 471 do CPC).

No Direito Processual do Trabalho, considera-se publicada a sentença na própria audiência (art. 834 da CLT). Quando não publicada na sessão de audiência, a sentença deverá ser juntada aos autos no prazo improrrogável de 48 horas (art. 851, § 2º, da CLT).

18. RECURSOS

18.1 Generalidades

O processo do trabalho admite os seguintes recursos: Recurso Ordinário, Recurso de Revista, Recurso de Embargos, Agravo de Instrumento e Agravo de Petição.

Todos eles estão enumerados no art. 893 da Consolidação das Leis do Trabalho. Entretanto, além destes, o processo laboral também admite a interposição do Recurso Adesivo, do Recurso Extraordinário e dos Embargos de Declaração.

Finalmente, temos, ainda, a possibilidade de apresentação do recurso denominado Pedido de Revisão ou simplesmente Recurso de Revisão.

Na seara laboral, os recursos são recebidos por simples petição, devendo ser devidamente fundamentados, e serão recebidos apenas no efeito devolutivo, permitindo, portanto, a execução provisória do julgado, por carta de sentença, nos termos do art. 899 da CLT.

Em situações especialíssimas, poderá o jurisdicionado obter efeito suspensivo ao recurso mediante o ingresso de ação cautelar, segundo o entendimento pacificado pelo TST pela Súmula 414, I.

Destaca-se que se o recurso for interposto antes de publicado o acórdão, este será considerado extemporâneo, nos termos da Súmula 434 do TST.

18.2 Pressupostos recursais

Para que o recurso apresentado seja recebido e julgado, este deve passar pelo crivo de admissibilidade que é efetuado tanto pelo juízo a quo (aquele que recebe o apelo), bem como pelo juízo ad quem (aquele competente para julgar o recurso).

Na verdade, o recurso interposto deve preencher certos requisitos que autorizam o seu regular processamento, sendo estes denominados pressupostos intrínsecos (subjetivos) e pressupostos extrínsecos (objetivos).

Por pressupostos subjetivos (intrínsecos), temos: a legitimidade, a capacidade e o interesse.

Legitimidade: são legítimos para recorrer: a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministério Público, tanto nos processos em que figura como parte como naqueles em que atua como fiscal da lei.

Capacidade: a parte, no momento da interposição do apelo, deve demonstrar que se encontra capaz de praticar o ato.

Interesse: o recurso tem que ser útil e necessário à parte, sob pena de não ser conhecido.

Por pressupostos objetivos (extrínsecos) destacam-se: a recorribilidade, a adequação, a tempestividade e o preparo, adiante explicitados:

Recorribilidade: característica específica da decisão definitiva ou terminativa, uma vez que a decisão meramente interlocutória e os despachos de mero expediente não são passíveis de impugnação pela via recursal.

Adequação: a parte deve utilizar o recurso adequado. Cada decisão pede a utilização do recurso cabível para o enfrentamento da questão.

Tempestividade: o recurso deve ser apresentado no prazo previsto em lei. Em regra, os recursos com previsão na CLT são interpostos em 8 dias.

Vale lembrar que tanto o Ministério Público como os entes públicos (Decreto-lei n. 779/69) possuem em dobro o prazo para recorrer, ou seja, 16 dias.

Preparo: diz respeito ao pagamento das custas processuais e ao depósito recursal.

As custas processuais, nos termos do art. 789 da CLT, são pagas pelo vencido ao final, sendo estas fixadas na base de 2% (dois por cento). No caso de interposição de recurso, o vencido deve promover o pagamento das custas dentro do prazo recursal e, no mesmo prazo, comprovar o seu pagamento, sob pena de deserção.

O empregado somente será responsável pelo pagamento das custas se o processo for extinto sem julgamento de mérito ou se todos os pedidos forem julgados totalmente improcedentes e o mesmo não for beneficiário da justiça gratuita.

Encontram-se isentos do pagamento de custas a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações públicas que não explorem atividade econômica, bem como o Ministério Público.

No processo de execução, nos termos do art. 789-A da CLT, as custas são de responsabilidade do executado e deverão ser pagas ao final. Assim, na execução as custas serão pagas somente ao final do processo, e não na interposição do apelo.

Depósito recursal: trata-se de uma importância que é depositada na conta vinculada do empregado (conta do FGTS) e possui natureza de garantia de eventual execução. Assim, quem promove o depósito recursal é o empregador vencido, que garante o juízo e interpõe recurso objetivando reformar a decisão.

O depósito recursal será necessário quando houver condenação em pecúnia, ou seja, é obrigatório quando a empresa é condenada a pagar certa quantia.

Nesse sentido, o TST, pela Instrução Normativa n. 3, I, esclarece: “Os depósitos de que trata o art. 40 e seus parágrafos, da Lei n. 8.177/91, com redação dada pelo art. 8º da Lei n. 8.542/92, não têm natureza de taxa de recurso, mas de garantia do Juízo recursal, que pressupõe decisão condenatória ou executória de obrigação de pagamento em pecúnia, com valor líquido ou arbitrado”.

Além disso, a mais alta Corte laboral também já pacificou o entendimento acerca da necessidade de depósito apenas quando da condenação em pecúnia, conforme se vê da Súmula 161, que assim orienta: “Se não há condenação em pecúnia, descabe o depósito prévio que tratam os §§ 1º e 2º do art. 899 da CLT”.

Estão dispensadas de promover o depósito recursal as pessoas de direito público e o Ministério Público do Trabalho. A massa falida também está isenta do depósito recursal e das custas processuais.

O depósito recursal deve ser efetuado dentro do prazo do recurso.

Vale lembrar que o dissídio coletivo não exige depósito recursal quando da apresentação de recurso, pois a sentença preferida nesta ação é constitutiva ou declaratória, nunca condenatória.

Enfim, os recursos que exigem a comprovação de depósito recursal são os seguintes: Recurso Ordinário, Recurso de Revista, Recurso de Embargos, Recurso Extraordinário, Recurso Adesivo, Recurso Ordinário em Ação Rescisória, quando houver condenação em pecúnia (Súmula 100 do TST) e, atualmente, o Agravo de Instrumento.

A cada novo recurso deverá ser efetuado o depósito recursal até o limite do valor da condenação, e, quando a reclamação envolver grupo econômico, o depósito promovido por uma das empresas aproveita as demais, quando a empresa que promoveu o depósito não requereu sua exclusão da lide, conforme o entendimento contido na Súmula 128 do TST.

19. DOS RECURSOS EM ESPÉCIE

19.1 Embargos de declaração

Conquanto persista o debate sobre a natureza de recurso dos embargos de declaração, o que se pode assegurar, com certeza, é que este procedimento já se encontra devidamente previsto na Consolidação das Leis do Trabalho. O art. 897-A da CLT prevê a sua oposição no prazo de 5 dias.

A par das discussões acerca da sua condição ou não de recurso, o fato é: os embargos não necessitam de preparo para sua oposição, ou seja, não se promove o pagamento de custas processuais, tampouco depósito recursal, e são cabíveis da sentença ou acórdão que apresentar omissão, contradição ou obscuridade.

Sua finalidade essencial é aclarar a decisão, completá-la, por isso os embargos de declaração não possibilitam a reforma do julgado, para o qual se prestam os recursos.

Vale lembrar que, nos termos do art. 897-A da CLT, se admite a oposição de embargos de declaração objetivando conferir efeito modificativo à decisão embargada quando nesta houver omissão ou contradição e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

Em sendo interpostos embargos de declaração objetivando efeito modificativo, o TST entendeu necessária a concessão de prazo para a parte contrária oferecer contrariedade (contrarrazões), sob pena de configuração de cerceamento de defesa, não se aplicando esta situação (cerceamento de defesa) à hipótese em que não se concede vista à parte contrária para se manifestar sobre os embargos de declaração opostos contra sentença, em razão do efeito devolutivo do recurso ordinário (OJ 142, da SDI-I do TST).

Também não se pode olvidar que a oposição de embargos interrompe o prazo para interposição de outros recursos por qualquer das partes. Além disso, a oposição de embargos manifestamente protelatórios enseja a aplicação de multa não superior a 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso à comprovação do pagamento da multa imposta.

19.2 Recurso ordinário

O art. 895 da CLT disciplina o recurso ordinário, dizendo:

“Art. 895. Cabe recurso ordinário para a instância superior:

I – das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias e,

II – das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais do Trabalho em processos de sua competência originária, no prazo de 8 (oito) dias quer em dissídio individual, quer em dissídio coletivo”.

Logo, o aludido recurso deverá ser interposto no prazo de 8 dias e exige a realização de preparo consistente no pagamento de custas pelo vencido e de depósito recursal, quando interposto pelo empregador, desde que ocorra condenação em pecúnia.

No caso do inc. I, do art. 895, da CLT o recurso é interposto perante o Juiz que proferiu a decisão (juízo a quo), o qual verifica se os pressupostos de admissibilidade foram preenchidos. Estando em termos, abre-se prazo para a outra parte oferecer contrarrazões e, após, o recurso é remetido ao Tribunal Regional correspondente, onde o recurso é distribuído por sorteio a um relator. Nomeia-se um revisor, aguarda-se o parecer do Ministério Público do Trabalho e, após, se designa a sessão de julgamento.

Quando se tratar de reclamação que tramitou pelo procedimento sumaríssimo, o trâmite processual da reclamação sofre pequenas alterações. Na verdade, quando a reclamação seguiu o procedimento sumaríssimo, havendo a interposição de Recurso Ordinário, este será imediatamente distribuído a um relator, que deverá liberá-lo em 10 dias. Nesse caso, não há a nomeação de revisor e o parecer do Ministério Público do Trabalho é oral, na própria sessão de julgamento. O acórdão proferido consiste unicamente na certidão de julgamento.

Na hipótese do inc. II, do art. 895 da CLT, o recurso é interposto perante o Tribunal Regional do Trabalho, o qual, após a análise dos pressupostos de admissibilidade, bem como o deferimento de prazo para apresentar contrarrazões, é remetido ao Tribunal Superior do Trabalho.

19.3 Recurso de revista

O Recurso de Revista encontra-se previsto no art. 896 da CLT, sendo interposto no prazo de 8 dias. Tem como finalidade a uniformização da jurisprudência e limita-se ao enfrentamento da matéria de direito, ou seja, não se atacam fatos e provas com esse recurso.

O recorrente deverá realizar o preparo (pagamento de custas e depósito recursal, haja vista que a cada novo recurso se faz necessária a realização do preparo).

O Recurso de Revista é interposto contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho, proferida em grau de Recurso Ordinário, sendo individual o dissídio, quando:

a) der, ao mesmo dispositivo de lei federal, interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do TST, ou súmula de jurisprudência uniforme dessa Corte;

b) der, ao mesmo dispositivo de lei estadual, convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição da decisão recorrida, na forma da alínea a;

c) proferido com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

Destaca-se que nos termos da Súmula 221 do TST, a admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado.

Se a reclamação trabalhista tramitou pelo procedimento sumaríssimo, será possível a interposição de Recurso de Revista da decisão que julgar eventual Recurso Ordinário, porém, sua interposição fica limitada a duas hipóteses, nos termos do art. 896, § 6º:

quando houver violação direta à norma constitucional; e

quando houver contrariedade à súmula da jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho.

Além disso, cumpre salientar que da decisão proferida pelos Tribunais Regionais do Trabalho, ou por suas Turmas, em execução de sentença, não se admite a interposição de Recurso de Revista, salvo se houver ofensa direta e literal à norma constitucional.

O Recurso de Revista é interposto perante o Desembargador Presidente do Tribunal Regional do Trabalho e remetido ao Tribunal Superior do Trabalho, sendo julgado por uma de suas Turmas.

Nos termos do art. 896-A da CLT, o TST examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social e jurídica, ou seja, se a causa tem repercussão geral, justificando, assim, o seu julgamento.

Contudo, o procedimento relativo ao critério de transcendência ainda se encontra pendente de regulamentação interna por aquele órgão.

19.4 Recurso de embargos no TST

Não se trata de manifestação buscando aclaramento, mas, sim, verdadeiro recurso com previsão na CLT. O recurso de embargos está previsto no art. 894 da CLT, devendo ser apresentado no prazo de 8 dias. Como os demais recursos com previsão na CLT, exige para sua interposição a realização de preparo, ou seja, pagamento de custas e depósito recursal (se for necessário).

Sua finalidade é a uniformização da jurisprudência no Tribunal Superior do Trabalho, sendo interposto das decisões proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, sejam elas oriundas das Turmas ou da SDC – Seção de Dissídios Coletivos.

O vulgarmente denominado “Embargos para o Pleno” somente poderá ser utilizado no Tribunal Superior do Trabalho, sendo incabível sua interposição no Tribunal Regional, ou, ainda, na Vara do Trabalho.

Duas são as espécies de embargos no TST:

Embargos de divergência: é cabível sempre que houver divergência entre as Turmas do TST, ou divergência entre a Turma do TST e a Seção Especializada em Dissídio Individual ou, ainda, divergência entre a Turma e a súmula do próprio TST. É julgado pela SDI – Seção de Dissídios Individuais.

O objetivo dos Embargos de Divergência é uniformizar a jurisprudência interna do TST e se restringe a abordar matéria de direito, não possibilitando rediscutir fatos e provas.

Por outro lado, a divergência que dá ensejo a interposição de recurso de embargos e de recurso de revista deve ser devidamente comprovada, sendo a questão disciplinada pela Súmula 337 do TST[7] .

Embargos infringentes: somente é cabível para atacar decisão não unânime proferida pelo TST em dissídios coletivos de sua competência originária. É julgado pela Seção de Dissídios Coletivos – SDC.

Nos termos da Súmula 353 do TST, não cabem embargos para a SDI de decisão de Turma proferida em agravo, salvo: da decisão que não conhece agravo de instrumento ou de agravo pela ausência de pressupostos extrínsecos; da decisão que nega provimento a agravo contra decisão monocrática do Relator, em que se proclamou a ausência de pressupostos extrínsecos de agravo de instrumento; para revisão dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, cuja ausência haja sido declarada originariamente pela Turma no julgamento do agravo; para impugnar o conhecimento de agravo de instrumento; para impugnar a imposição de multas previstas no art. 538, parágrafo único, do CPC, ou no art. 557, § 2º, do CPC; contra decisão de Turma proferida em agravo em recurso de revista, nos termos do art. 894, II, da CLT.

19.5 Agravo de instrumento

Conquanto encontremos no Código de Processo Civil recurso análogo a este, o Agravo de Instrumento previsto na CLT em nada se confunde com o seu homônimo previsto na legislação processual comum.

Nos domínios do direito processual laboral, o Agravo de Instrumento possui como finalidade atacar o despacho denegatório, ou seja, é interposto contra decisão que não permitiu seguimento ao apelo interposto, em razão do não preenchimento dos pressupostos recursais.

Está previsto no art. 897, b, da CLT e deverá ser interposto no prazo de 8 dias, exceção feita na eventualidade de ser interposto contra o despacho denegatório de Recurso Extraordinário, quando então o prazo será de 10 dias.

Com o advento da Lei n. 12.275, de 29 de junho de 2010, faz-se necessária a realização de depósito recursal, sendo este exigido à razão de 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito recursal do recurso denegado.

Além disso, deverá a parte promover a formação do instrumento, ou seja, a peça recursal vai acompanhada de cópias, “peças” obrigatórias e facultativas. Na verdade, a formação do instrumento possibilita, se provido o agravo, o julgamento do recurso denegado.

As peças obrigatórias estão previstas no art. 897, § 5º, da CLT e se resumem em cópias da: decisão agravada; certidão de intimação da decisão; procuração das partes; petição inicial; contestação; decisão originária; comprovação do depósito recursal referente ao recurso que se pretende destrancar e do recolhimento das custas e do depósito recursal exigido no agravo. Com relação às peças facultativas, poderá o agravante anexar aos autos as peças que entender necessárias para dirimir a controvérsia.

Quando se tratar de Agravo de Instrumento interposto de despacho que negar seguimento a recurso para o TST, este deve ser processado nos autos do recurso denegado, ou seja, neste caso não há necessidade de formação de instrumento (Resolução Administrativa n. 1.418/2010 do TST).

O Agravo de Instrumento é endereçado ao próprio Juiz que denegou seguimento ao recurso, podendo este manter a decisão ou reconsiderá-la.

19.6 Agravo de petição

O chamado Recurso da Execução está previsto no art. 897, a, da CLT, devendo ser interposto no prazo de 8 dias. Para este recurso não se exige preparo, mas, apenas, a delimitação da matéria recursal e dos valores incontroversos e controvertidos, segundo o § 1º, do art. 897, da CLT.

Isso porque no recurso de agravo de petição não são exigidos pagamento de custas ou a realização de depósito recursal quando de sua interposição, pois eventual penhora ou pagamento no curso do processo executivo garante a execução, daí porque não se fala em preparo neste recurso.

Destina-se o Agravo de Petição a atacar as decisões proferidas em execução, daí porque comumente ser chamado de Recurso da Execução.

Esse recurso será interposto perante a Vara do Trabalho e julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho.

Do acórdão proferido pelo TRT no julgamento do Agravo de Petição não é suscetível de interposição de recurso, salvo se violar a norma constitucional e, neste caso, o recurso oponível será o de Revista, nos termos do art. 896, § 2º, da CLT.

19.7 Agravo regimental

O Agravo Regimental encontra-se previsto no Regimento Interno dos Tribunais, recebendo abordagem superficial pela CLT em seu art. 709, § 1º, o qual prevê a possibilidade de utilização do Agravo Regimental para enfrentar as decisões preferidas pelo Corregedor do TST.

Esse recurso é utilizado para atacar decisão monocrática.

O prazo de interposição está previsto no Regimento Interno, sendo de 8 dias no TST (art. 235 do RI), ao passo que nos Tribunais Regionais do Trabalho, em regra, será apresentado em 5 dias. Não se exige depósito recursal para esse recurso, que possui efeito devolutivo.

No TST, o Agravo Regimental será interposto contra:

a) despacho do Presidente do Tribunal que denega seguimento aos Embargos Infringentes;

b) despacho do Presidente do Tribunal que suspende execução de liminares ou de decisão que concede a ordem em Mandado de Segurança;

c) despacho do Presidente que concede ou nega suspensão da execução de liminar, antecipação de tutela ou da sentença em processo cautelar;

d) despacho do Presidente que concede liminar em Mandado de Segurança ou em Ação Cautelar;

e) decisões ou despachos de lavra do Corregedor Geral;

f) decisão do relator que nega prosseguimento a recurso;

g) despacho do relator que indefere inicial de competência originária do Tribunal, tal como Mandado de Segurança e Ação Rescisória;

h) despacho do Presidente que concede efeito suspensivo a recurso.

Nos Tribunais Regionais do Trabalho, será utilizado para atacar:

a) decisões proferidas pelo Presidente, quando este exerce as funções de Corregedor;

b) decisões proferidas pelo Presidente do Tribunal, do Vice-Presidente, do Corregedor ou do Vice-Corregedor, dos Presidentes de Turmas ou dos Relatores, desde que haja prejuízo às partes;

c) despacho do relator que indefere de plano a inicial da Ação Rescisória e Mandado de Segurança;

d) despacho do relator que concede ou denega o pedido em Medida Cautelar; e

e) decisão do Corregedor no julgamento da Correição Parcial.

19.8 Recurso adesivo

Este recurso está previsto no art. 500 do CPC e, nos termos da Súmula 283 do TST, possui cabimento no âmbito do Direito Processual Laboral.

Deverá preencher os pressupostos de admissibilidade do recurso ao qual adere, em especial, os relacionados a preparo e tempestividade. Além disso, deverá ser interposto no prazo das contrarrazões, e não ao final destas, sob pena de ser considerado intempestivo.

O pressuposto básico para sua interposição é a existência de sucumbência recíproca, ou seja, que reclamante e reclamada tenham sido vencidos e vencedores parcialmente.

Ocorre comumente quando a parte legitimada para interpor o recurso principal não o faz num primeiro momento e, somente quando da apresentação de contrarrazões ao recurso interposto pela parte adversa, opta por apresentar o Recurso Adesivo àquele.

Pode-se interpor Recurso Adesivo, no prazo de 8 dias, em face dos seguintes recursos: Recurso Ordinário; Recurso de Revista; Recurso de Embargos; e Agravo de Petição.

O Recurso Adesivo interposto em face de Recurso Extraordinário deve observar o prazo de 15 dias.

O Recurso Adesivo segue a sorte do principal e é sempre dependente deste, ou seja, se o recurso principal por qualquer motivo não for conhecido, o julgamento do Recurso Adesivo restará prejudicado, não sendo este também conhecido.

19.9 Recurso extraordinário

O Recurso Extraordinário encontra-se previsto no art. 102, III, da Constituição Federal de 1988. É interposto em causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

contrariar dispositivo da Constituição;

declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; e

julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Decisão de última instância no processo laboral é a proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, em Sessões de Dissídios Individuais ou Coletivos.

Convém lembrar, ainda, que nos processos de alçada da Vara, ou seja, aqueles cujo valor da causa não ultrapassa o valor de 2 salários mínimos, a decisão proferida não comporta recurso algum, salvo se violar a Constituição Federal, cabendo, portanto, a interposição de Recurso Extraordinário.

O Recurso Extraordinário somente será recebido se ficar demonstrada que a questão constitucional nele versada oferece repercussão geral, nos termos do art. 102, § 3º, da CF/88.

É interposto perante o TST, quando enfrenta decisão de última instância, e é julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

Deverá o apelo ser interposto no prazo de 15 dias (art. 508 do CPC), sendo as contrarrazões apresentadas no mesmo prazo.

Observe-se que, se o Recurso Extraordinário for denegado, deverá a parte interpor Agravo de Instrumento. Contudo, este deverá ser interposto no prazo de 10 dias, consoante regra prevista no art. 544 do CPC.

O Recurso Extraordinário exige o pagamento de depósito recursal e deverá ser recebido no efeito devolutivo.

19.10 Recurso de revisão do valor da causa ou pedido de revisão

O denominado Recurso de Revisão está previsto no art. 2º da Lei n. 5.584/70, devendo ser interposto no prazo de 48 horas. O apelo em questão não exige preparo.

O referido recurso objetiva atacar a decisão que não acolheu a impugnação ao valor da causa. Vale lembrar que nos processos em que não for atribuído pela parte autora o valor da causa, o Juiz do Trabalho deve fixá-lo para determinação da alçada. Neste caso, o valor atribuído poderá ser impugnado pela parte adversa em sede de razões finais e, da decisão que rejeitar a impugnação ao valor da causa, cabe a interposição do Pedido de Revisão, ou Recurso de Revisão.

Como já adiantado, deverá ser interposto no prazo de 48 horas diretamente no TRT, sendo julgado pelo Presidente do Tribunal Regional.

O Recurso de Revisão é instruído com cópias da petição inicial e da ata de audiência, devendo ser julgado no mesmo prazo de 48 horas.

Quadro Recursal

Fluxograma Recursal – Dissídio Individual

20. PROCESSO DE EXECUÇÃO

20.1 Generalidades

Enquanto o processo de cognição, por meio do Estado, se ocupa da tarefa de dizer com quem está a razão, pacificando, desta forma, o conflito de interesses, o processo de execução se encarrega da árdua busca de assegurar a efetividade da decisão obtida.

Em outras palavras, o procedimento executório se traduz em atos e termos que procuram levar a satisfação do bem perseguido na fase de conhecimento.

O processo de execução laboral encontra-se regulado pela CLT nos arts. 876 a 892, e, ocorrendo omissão, será aplicado o quanto previsto para a cobrança dos executivos fiscais (Lei n. 6.830/80) e, se ainda assim persistir a omissão, deverá o jurisdicionado se socorrer das normas previstas no Código de Processo Civil, segundo regra estabelecida no art. 889 da CLT.

20.2 Legitimidade

Nos termos do art. 878 da CLT, estão legitimados (ativos) a promover a execução: qualquer interessado, podendo ser esta promovida ex officio, pelo próprio juiz ou presidente do tribunal competente. Lembramos, nesse passo, que a expressão ex officio deverá ser compreendida como a possibilidade de o magistrado apenas impulsionar a execução, ou seja, praticar atos no sentido de que a execução prossiga, tais como intimar as partes a apresentarem cálculos, determinar a realização de perícia etc.

Segundo Sérgio Pinto Martins (CLT Comentada, p. 931), a expressão interessado deve ser entendida no sentido amplo, ou seja, promovem a execução: o reclamante, o reclamado, o herdeiro, o curador e o inventariante do espólio.

O Ministério Público do Trabalho igualmente detém legitimidade para promover a execução nas oportunidades em que atua como parte no processo.

O Código de Processo Civil reconhece como legitimado ativo para promover a execução o credor a quem a lei confere o título executivo (art. 566, I, do CPC).

No polo passivo, pode figurar o empregador (pessoa física ou jurídica), sendo que, nos termos da Lei n. 6.830/80 (LEF), são sujeitos passivos na execução: o devedor, o fiador, o espólio, a massa, o responsável tributário e os sucessores a qualquer título.

Já, no CPC, temos como sujeitos passivos da execução, como regra, o devedor, reconhecido como tal no título executivo (art. 568, I, do CPC).

Também responderão pela execução as empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico (§ 2º do art. 2º da CLT), que respondem solidariamente para os efeitos da relação de emprego, bem como o sucessor na ocorrência de mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa, consoante os ditames dos arts. 10 e 448 da CLT.

Além disso, são chamados a responder pela execução os sócios da empresa na eventualidade de ser declarada a desconsideração da personalidade jurídica do executado, tal como prevê o art. 50 do Código Civil e o art. 28, § 5º, da Lei n. 8.078/90 (CDC), os quais, por analogia, são aplicáveis na seara laboral.

Não se pode deixar de citar que a empresa tomadora ou cliente dos serviços prestados pela empresa fornecedora de mão de obra (empresa de trabalho temporário) também responderá pelos créditos devidos pela empresa fornecedora e, de forma solidária, na ocorrência da falência desta (art. 16 da Lei n. 6.019/74).

Já o dono da obra de construção civil não poderá ser responsabilizado de forma solidária ou subsidiária pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra empresa construtora ou incorporadora (OJ 191 da SDI-1).

Por fim, não se pode olvidar que, na terceirização de serviços, o tomador dos serviços responderá de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas do empregador, devendo referida empresa ter participado da relação processual e constar do título executivo.

Há que lembrar que, na terceirização envolvendo entes da Administração Pública direta e indireta, estas também respondem de forma subsidiária, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.

Por fim, destaca-se que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral, nos termos da nova redação dada à Súmula 331 do TST.

20.3 Títulos executivos

Consoante o disposto no art. 876 da CLT são passíveis de execução os seguintes títulos:

decisões transitadas em julgado;

decisões sujeitas a recurso desprovido de efeito suspensivo;

acordos não cumpridos;

termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho; e

termos de conciliação firmados perante as comissões de conciliação prévia.

Fora isso, podem ser executadas, ex officio, as contribuições sociais devidas por força de decisões proferidas por Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo.

20.4 Da liquidação – formas e procedimentos

A CLT admite tanto a execução provisória como a definitiva.

Por execução provisória entenda-se aquela promovida nos autos da reclamação trabalhista pendente de decisão de recurso.

Há que se lembrar que os recursos são interpostos por simples petição e recebidos no efeito meramente devolutivo, permitindo, assim, a execução provisória do julgado que irá até a fase da penhora de bens (art. 899 da CLT).

Sendo ilíquida a sentença a ser executada, abre-se a possibilidade de se proceder à liquidação do julgado, sendo que, nos termos do art. 879 da CLT, poderá ser feita por cálculos, arbitramento ou artigos.

Na liquidação por cálculos, as próprias partes elaboram a conta, haja vista que há nos autos da reclamação elementos suficientes a possibilitar a quantificação do crédito. Os elementos necessários à apuração do quantum debeatur encontram-se presentes possibilitando simples apuração aritmética.

Destaca-se que os juros de mora na execução laboral são quantificados à razão de 1% (um por cento) ao mês, de forma simples, sobre o valor da condenação corrigida monetariamente e devidos a partir da distribuição da reclamação (art. 39, § 1º, da Lei n. 8.177/91 e Súmula 200 do TST).

A liquidação por arbitramento se dá quando os elementos necessários à quantificação do crédito não se encontram presentes nos autos da reclamação, exigindo, desta forma, conhecimento técnico para apurá-los.

Nos termos do art. 475-C do CPC, a liquidação por arbitramento ocorre quando: I – determinado pela sentença ou convencionado pelas partes; II – o exigir a natureza do objeto da execução.

Por fim, a liquidação por artigos é realizada quando há necessidade de provar fatos relacionados à quantificação do crédito. Nota-se que não se permite fazer prova de fatos relacionados à causa principal, posto que a obrigação já se encontra provada. Neste sentido, informa o art. 475-E do CPC: “Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo”.

Na eventualidade de se tratar de cálculos complexos, a lei faculta ao Juiz a determinação de perícia contábil, sendo que os honorários periciais serão fixados levando-se em conta critérios de razoabilidade e proporcionalidade (art. 879, § 6º, da CLT).

Não se pode deixar de consignar que na execução não se poderá inovar, modificar a sentença liquidanda, tampouco discutir matéria sujeita à causa principal. Fora isso, deverá a parte proceder a liquidação das contribuições sociais devidas.

De forma sintetizada, pode-se resumir a fase de liquidação da seguinte forma: uma vez iniciada, seja ela por cálculos, arbitramento ou artigos e recebidos os cálculos, poderá o D. Juiz facultar às partes prazo de 10 dias para proceder à impugnação fundamentada da conta sob pena de preclusão (art. 879, § 2º, da CLT), ou, simplesmente homologar de plano a conta elaborada pelas partes.

Ao homologar a conta de liquidação, vem a lume a sentença de liquidação, ou simplesmente a sentença homologatória, a qual não é suscetível de interposição de recurso.

Uma vez proferida a sentença homologatória, determina o Juiz a citação do devedor para promover o pagamento do crédito, ou simplesmente promover a garantia do Juízo, que poderá ser realizada por pagamento em dinheiro ou pela nomeação de bens à penhora, no prazo de 48 horas (art. 880 da CLT).

Destaca-se que, uma vez optado pelo oferecimento de bens, deverá o devedor respeitar a ordem de preferência prevista no art. 655 do CPC (art. 882 da CLT).

Estando garantida a execução, quer pelo depósito da importância devida, quer pela penhora dos bens indicados, poderá o interessado se valer dos meios de defesa existentes para questionar a fase de liquidação processada.

20.5 Dos embargos à execução e da impugnação à sentença de liquidação

Uma vez garantida a execução poderá o devedor oferecer Embargos à Execução, ao passo que o credor, querendo, poderá oferecer impugnação à sentença de liquidação, no prazo de 5 dias contados da garantia oferecida (art. 884 da CLT).

Os Embargos à Execução possibilitam ao devedor atacar a sentença homologatória. A matéria a ser ventilada nos embargos está prevista no art. 884, § 1º, da CLT e está restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida.

No âmbito do processo do trabalho, os Embargos à Execução são processados nos mesmos autos da execução. Entendendo necessário, poderá o Juiz designar audiência para produção de provas, oitiva de testemunhas, a qual deverá ser realizada dentro de 5 dias (art. 884, § 2º, da CLT).

Em caso de não terem sido arroladas as testemunhas, o Juiz irá proferir sua decisão julgando subsistente, ou não, a penhora, dentro de 5 dias (art. 885 da CLT).

O meio de que dispõe o exequente credor para atacar a sentença de liquidação é a impugnação à sentença de liquidação. Essa objeção deverá ser apresentada no prazo de 5 dias a contar da ciência da garantia do juízo e será julgada em conjunto com os Embargos à Execução (art. 884, § 4º, da CLT).

A decisão que julga os Embargos e a Impugnação à sentença de liquidação enseja a interposição do recurso de Agravo de Petição.

20.6 Da realização de praça e leilão – arrematação, adjudicação e leilão

Em se tratando de execução definitiva e, estando esta garantida por penhora, deve-se proceder à alienação dos bens, ou seja, convertê-los em pecúnia. Tal procedimento ocorre na hasta pública, pela realização da praça e leilão, em que ocorrerá a arrematação, adjudicação, ou, ainda, a remição.

Define-se arrematação como o ato de aquisição de bens, por terceiros, em hasta pública pelo maior lance.

Na sistemática laboral, uma vez concluída a avaliação dos bens, que ocorre no prazo de 10 dias contados da nomeação do avaliador (na verdade, a avaliação já terá ocorrido no momento da realização da penhora, posto que o oficial de justiça na Justiça do Trabalho também é avaliador), passa-se ao anúncio da realização da praça e leilão por meio de edital a ser fixado na sede do Juízo ou Tribunal e publicado no jornal local, se houver, com antecedência mínima de 20 dias (art. 888).

Os bens penhorados serão apresentados no dia, hora e lugar previamente anunciados e serão vendidos pelo maior lance, tendo o exequente preferência para a adjudicação (art. 888, § 1º, da CLT).

Ocorrendo a arrematação, deverá o comprador garantir o lance com o sinal de 20% (vinte por cento) do valor, devendo, no prazo de 24 horas, promover o pagamento do saldo restante, sob pena de perder o sinal, ocasião em que os bens penhorados voltarão à praça (art. 888, §§ 2º e 4º, da CLT).

E, não havendo licitantes ou não requerendo o exequente a adjudicação dos bens penhorados, poderão os mesmos serem vendidos por leiloeiro nomeado pelo juiz ou presidente (art. 888, § 3º, da CLT).

Ocorrendo a arrematação, lavra-se um Auto de Arrematação, o qual será assinado pelo Juiz, diretor de secretaria, arrematante e funcionário que realizou o ato, com o que se considera perfeita e acabada a arrematação, seguindo-se a confecção da respectiva Carta de Arrematação.

Conceitua-se adjudicação como a possibilidade de aquisição do bem pelo próprio credor exequente, tendo ele preferência em relação aos arrematantes.

A adjudicação ocorre na praça e considera-se perfeita e acabada a adjudicação com a assinatura do auto pelo Juiz, adjudicante e diretor de secretaria, expedindo-se, em seguida, a Carta de Adjudicação.

Por remição entende-se como a possibilidade de se promover o pagamento integral da dívida, evitando a transferência forçada do bem penhorado que foi levado a hasta pública. Na verdade, trata-se de verdadeiro resgate dos bens levados à praça, mas, segundo o art. 13 da Lei n. 5.584/70, a remição só ocorrerá se o devedor promover o pagamento total da condenação.

Assim, não há como se falar em remição parcial, em razão da expressa vedação legal.

20.7 Dos embargos à arrematação e à adjudicação

A Consolidação das Leis do Trabalho não cuida dos Embargos à Arrematação e à Adjudicação. Logo, por força da omissão, aplicam-se as normas previstas no Código de Processo Civil.

Os Embargos serão opostos no prazo de 5 dias, contados da lavratura do Auto de Arrematação e Adjudicação, podendo o embargante alegar nulidade da execução ou causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora (art. 746 do CPC).

Em sendo oferecidos embargos, pode o adquirente desistir da aquisição, sendo liberado o depósito (art. 746, §§ 1º e 2º, do CPC).

Na ocorrência de oposição de Embargos declarados manifestamente protelatórios, haverá, pelo Juiz, a imposição de multa não superior a 20% (vinte por cento) do valor da execução ao embargante em favor de quem desistiu da aquisição (art. 746, § 3º, do CPC).

Da decisão que julgar os Embargos caberá recurso de Agravo de Petição, no prazo de 8 dias, a ser julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho.

20.8 Dos embargos de terceiro

O art. 1.046 do CPC prevê que os Embargos de Terceiro serão opostos por aquele que, não sendo parte no processo, sofre turbação e esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial.

A matéria a ser discutida nos Embargos restringe-se à questão dos bens apreendidos de pessoa que não é parte no processo, logo, não poderá sofrer os efeitos da sentença (art. 472 do CPC).

São opostos a qualquer tempo na fase de conhecimento, desde que não exista sentença transitada em julgado, ao passo que na fase de execução são opostos em até 5 dias, contados da arrematação, adjudicação e remição, mas sempre antes da assinatura da carta (art. 1.048 do CPC).

Os Embargos de Terceiro serão distribuídos por dependência ao mesmo Juiz que ordenou a apreensão de bens e correrão em autos apartados.

Quando se tratar de execução por carta precatória, os Embargos de Terceiro serão apresentados no Juízo deprecante ou deprecado, mas a competência para seu julgamento será do Juízo deprecante, salvo se versarem unicamente sobre vícios ou irregularidades relacionados ao ato da penhora, da avaliação ou da alienação de bens praticados pelo Juízo deprecado, quando assim a competência para julgá-los será do Juízo deprecado, segundo o entendimento contido da Súmula 419 do TST.

Da decisão que julgar os Embargos de Terceiro caberá recurso denominado Agravo de Petição no prazo de 8 dias.

20.9 Da suspensão e da extinção da execução

A execução, segundo o art. 791 do CPC, poderá ser suspensa: (i) no todo ou em parte, quando recebidos, com efeito suspensivo, os Embargos à Execução; (ii) nas hipóteses previstas no art. 265, I a III (morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, pela convenção das partes, quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como suspeição ou impedimento do Juiz) e (iii) quando o devedor não possuir bens penhoráveis.

Segundo o art. 40 da Lei n. 6.830/80, poderá o Juiz suspender o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora. Decorrido o prazo máximo de um ano e não logrando êxito na tentativa de localizar bens penhoráveis, o juiz determinará o arquivamento dos autos da execução, os quais poderão ser desarquivados a requerimento da parte, caso localize bens (art. 40, §§ 2º e 3º, da Lei n. 6.830/80).

Ocorrendo a suspensão da execução, é vedada a prática de quaisquer atos processuais. Contudo, faculta-se ao juiz ordenar providências cautelares urgentes (art. 793 do CPC).

De outra forma, nos termos do art. 794 do CPC, a execução será extinta: (i) quando o devedor satisfaz a execução, (ii) quando o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remição total da dívida, (iii) pela renúncia do credor ao crédito.

20.10 Da execução contra a Fazenda Pública

Em razão da omissão acerca do tema na Consolidação das Leis do Trabalho, temos que a execução contra a Fazenda Pública se pauta pelos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil.

A expressão Fazenda Pública compreende a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações públicas.

Salienta-se que as empresas públicas, sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (art. 173, § 1º, II, da CF/88), ou seja, não lhes é aplicável o procedimento executório previsto no art. 730 do CPC.

A Justiça do Trabalho, em razão da nova redação do art. 114 da Constituição Federal de 1988, é competente para conhecer e processar a execução em face da Fazenda Pública.

Quando se trata da execução movida em face da Fazenda Pública, esta será citada para opor embargos, sem a necessidade de garantia do Juízo pelo pagamento ou pela penhora de bens.

O prazo para oferecimento de embargos será de 5 dias, em que pese o art. 730 do CPC mencionar 10 dias, tudo por força do atual entendimento do TST acerca da matéria. Ademais, não há como se cogitar de outro prazo em razão da expressa previsão contida no art. 884 da Consolidação das Leis do Trabalho.

A decisão que julga os embargos opostos é suscetível de interposição do recurso de Agravo de Petição, a ser interposto no prazo de 16 dias (Decreto-lei n. 779/69).

Na eventualidade de a Fazenda deixar transcorrer in albis o prazo para oferecer os embargos à execução, observa-se o seguinte:

o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal correspondente;

o pagamento da importância devida será efetivado observando-se a ordem cronológica de apresentação do precatório e a conta do respectivo crédito.

Ou seja, não havendo oposição de embargos, passa-se ao pagamento, mas, ao se ter em conta que a execução é voltada contra a Fazenda Pública, o pagamento da importância devida se realiza por precatório (art. 100 da CF/88).

Não estão sujeitas à expedição de precatório os pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda deva em razão de sentença transitada em julgado (art. 100 da CF/88).

Quando se trata da Fazenda Federal, considera-se obrigação de pequeno valor a importância relativa a 60 salários mínimos, e o prazo para pagamento será de 60 dias contados da requisição (art. 17 da Lei n. 10.259/2001), ao passo que para os Estados e Distrito Federal o teto é de 40 salários mínimos e para os Municípios será de 30 salários mínimos (art. 87 do ADCT).

Questão de grande importância prende-se à seguinte indagação: o crédito de natureza trabalhista, por sua natureza alimentar, se sujeita ao rigor da necessidade de expedição de precatório?

A resposta para tal indagação é afirmativa, em razão da pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim se posicionou: “A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza” (Súmula 655).

20.11 Da execução de contribuições previdenciárias

Por força da Emenda Constitucional n. 45, que alterou o art. 114 da Constituição da República, a Justiça do Trabalho passa a ter competência para proceder a “execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”.

Cabe salientar que não se atribui competência à Justiça do Trabalho para executar, de ofício, toda e qualquer contribuição previdenciária, mas, sim, apenas aquelas surgidas em decorrência de sentença proferida pelo Juiz do Trabalho.

Não só as contribuições surgidas em razão de condenação, mas também aquelas relativas à sentença homologatória de acordo firmado pelas partes (art. 876, parágrafo único, da CLT).

O Tribunal Superior do Trabalho, cuidando da matéria, editou a Súmula 368, que assim orienta:

“Súmula 368 – Descontos previdenciários e fiscais. Competência. Responsabilidade pelo pagamento. Forma de cálculo.

I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição.

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n. 7.713, de 22-12-1988.

III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n. 3.048/99, que regulamenta a Lei n. 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição”.

De outra forma, não se pode deixar de consignar que as partes estão obrigadas, quando da liquidação do julgado, a apresentar o cálculo das contribuições previdenciárias devidas (art. 879, § 1º-A), e, após a apresentação da conta, deverá o Juiz cientificar a União acerca do cálculo (art. 879, § 3º).

Além disso, quando da prolação da sentença o magistrado trabalhista encontra-se compelido a “sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso” (art. 832, § 3º, da CLT).

Por fim, vale lembrar mais uma vez que a decisão que homologa acordo celebrado entre as partes é irrecorrível, salvo para a Previdência Social, nos termos do parágrafo único, do art. 831, da Consolidação das Leis do Trabalho.

20.12 Dos bens impenhoráveis

No processo de execução forçada certos bens não são suscetíveis de penhora, não podendo ser, por imperativo legal, objeto de constrição. Diante do vácuo legislativo da Consolidação das Leis do Trabalho e por força do art. 769 da CLT, o jurisdicionado se socorre do art. 649 do Código de Processo Civil, o qual elenca os bens que não são objeto de penhora, ou seja, impenhoráveis. Vejamos:

os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;

os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentaria, pensões, pecúlios e montepios, as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos do trabalhador autônomo e os honorários do profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo;

os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;

o seguro de vida;

os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas;

a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;

os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;

até o limite de 40 salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança;

os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político.

Também são absolutamente impenhoráveis os bens públicos, assim considerados públicos de uso comum do povo e os de uso especial (art. 100 do Código Civil).

Com a edição da Lei n. 8.009/90, tornam-se impenhoráveis os bens de família, assim considerados o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar, abrangendo o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive de uso profissional, e os móveis que guarnecem a casa desde que quitados.

Não se encontram albergados pela impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos (art. 2º da Lei n. 8.009/90).

A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de qualquer natureza, salvo se movido (i) em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência (leia-se empregado doméstico) e das respectivas contribuições previdenciárias; (ii) pelo titular do crédito decorrente de financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; (iii) pelo credor de pensão alimentícia; (iv) para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; (v) para a execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; (vi) por ter sido adquirido com produto do crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; (vii) por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Destaca-se que a impenhorabilidade advinda da Lei n. 8.009/90 não beneficia aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se, ou não, da moradia anterior (art. 4º).

E, para efeitos da impenhorabilidade previstos na Lei n. 8.009/90, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente e, na eventualidade de o casal ou a entidade familiar possuírem mais de um imóvel, a impenhorabilidade irá recair sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado para este fim no Cartório de Registro de Imóveis (art. 5º).

Fluxograma da Execução

21. AÇÕES ESPECIAIS

21.1 Inquérito judicial para apuração de falta grave

Trata-se de ação proposta pelo empregador com a finalidade de obtenção de provimento jurisdicional visando a ruptura da relação de emprego, por justa causa, do empregado estável, consoante dispõe o art. 853 da CLT.

Os empregados detentores de garantia de emprego, em especial o decenal (art. 492), o empregado eleito dirigente sindical (art. 543, § 3º, da CLT), o empregado eleito diretor de sociedade cooperativa (art. 55 da Lei n. 5.764/71), necessitam de instauração prévia do inquérito judicial para sua dispensa quando incorrem na prática de falta grave, assim considerada na ocorrência uma das hipóteses previstas no art. 482 da CLT.

A referida ação será proposta perante a Vara do Trabalho, e, neste procedimento, o autor denomina-se requerente, e o réu, requerido. Com relação às testemunhas, cada parte poderá ouvir até 6, nos termos do art. 821 da CLT.

O empregador poderá suspender o empregado de suas funções, não sendo obrigatório para o aforamento da ação, redundando referida situação em faculdade, conforme vaticina o art. 494 da CLT.

Contudo, na eventualidade de o empregador optar por suspender o empregado de suas funções, deverá propor o inquérito no prazo máximo de 30 dias contados da suspensão, sendo que referido prazo é decadencial, conforme se vê da jurisprudência (Súmulas 403 do STF e 62 do TST). Caso o empregador opte não suspender o estável de suas funções, deverá este aforar o inquérito no menor prazo possível, tudo de modo a evitar a configuração de perdão tácito.

21.2 Ação rescisória

O art. 836 da CLT dispõe, sucintamente, sobre a Ação Rescisória no âmbito do Direito Processual do Trabalho, dispondo: “É vedado aos órgãos da Justiça do Trabalho conhecer de questões já decididas, excetuados os casos expressamente previstos neste título e a ação rescisória, que será admitida na forma do disposto no Capítulo IV do Título IX da Lei 5.869, 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, sujeita ao depósito prévio de 20% (vinte por cento) do valor da causa, salvo prova de miserabilidade jurídica do autor”.

Daí por que, diante da omissão da CLT, no que diga respeito ao procedimento e, até mesmo seguindo a orientação do artigo mencionado, aplica-se à referida ação o disposto no Código de Processo Civil.

Desta forma, são requisitos para a propositura da ação rescisória: a existência de sentença ou acórdão, não se admitindo referida ação contra despacho interlocutório; sentença de mérito, haja vista que somente assim temos configurada a existência de coisa julgada material e, ainda, necessidade de trânsito em julgado.

O prazo para sua interposição será de 2 anos contados do trânsito em julgado, segundo o art. 495 do CPC. É ação de competência originária dos Tribunais, lembrando que, se da decisão que se pretende rescindir não houverem sido conhecidos o Recurso de Revista ou de Embargos, a competência será do Tribunal Regional, salvo se o TST, não conhecendo desses recursos, analisa arguição de violação de dispositivo de lei material ou decide em consonância com súmula de direito material ou interativa, notória e atual jurisprudência de direito material da SDI (Súmula 333), examina o mérito da causa, cabendo ação rescisória da competência do TST, nos termos da Súmula 192, I e II, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Está legitimado para propositura da ação rescisória aquele que foi parte no processo ou seu sucessor a título universal ou singular, o terceiro interessado que demonstrar interesse jurídico e, ainda, o Ministério Público, nos termos do art. 487 do CPC.

Segundo o art. 485 do CPC, a sentença de mérito transitada em julgado poderá ser rescindida quando:

se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

ofender a coisa julgada;

violar literal disposição de lei;

se fundar em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;

depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;

fundada em erro de fato resultante de atos ou de documentos da causa.

A inicial da ação rescisória deve atender aos requisitos previstos no art. 282 do Código de Processo Civil, estando suscetível de indeferimento. Há que se destacar que é imprescindível a comprovação do trânsito em julgado quando do aforamento da ação rescisória, sendo que na eventualidade de a ação não vir a ser instruída com o referido documento, abrirá o relator responsável pelo feito prazo de 10 dias para que a parte promova juntada do documento, segundo entendimento pacificado no TST (Súmula 299, I e II).

Vale lembrar, também, que é necessária a realização do depósito prévio de 20% sobre o valor da causa, salvo prova de miserabilidade jurídica do autor.

A ação rescisória é o meio de que dispõe o jurisdicionado para atacar o termo de conciliação previsto no parágrafo único do art. 831 da CLT (sentença que homologa a transação das partes), segundo o entendimento pacificado no TST pela Súmula 259.

21.3 Ação civil pública

Na definição de Leite (2010, p. 1241), a Ação Civil Pública é “o meio constitucionalmente assegurado ao Ministério Público, ao Estado ou a outros entes coletivos autorizados por lei, para promover a defesa judicial dos interesses ou direitos metaindividuais”.

Encontram-se legitimados a propor a Ação Civil Pública, segundo o art. 5º, da Lei n. 7.347/85: o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista e a associação que, concomitantemente, esteja constituída há pelo menos um ano nos termos da lei civil e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Além desses entes enumerados no citado dispositivo legal, podem propor a Ação Civil Pública os sindicatos e a Ordem dos Advogados do Brasil.

No âmbito do Direito do Trabalho, por força do art. 83, III, da Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1973, a Justiça do Trabalho é competente (competência material) para processar e julgar a Ação Civil Pública que tem por objeto a defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos.

No que se refere à competência territorial, cumpre destacar que o art. 2º, da Lei n. 7.347/85, disciplina a questão, determinando: “Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa”.

Diante da disposição legal, resta inegável que compete à Vara do Trabalho da localidade onde ocorreu o dano conhecer da Ação Civil Pública.

Por outro lado, quando o dano surge no plano nacional ou envolvendo mais de um Estado, a problemática da delimitação da competência territorial exige a leitura das disposições do art. 93, II, da Lei n. 8.078/90, que determina: “II – no foro da Capital do Estado ou no Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente”.

Pela regra descrita acima, ocorrendo dano no plano nacional ou envolvendo mais de um Estado, competente será a Vara do Trabalho da capital do Estado ou do Distrito Federal; contudo, o Tribunal Superior do Trabalho se orientou de forma diversa, segundo o verbete contido na Orientação Jurisprudencial n. 130, da SDI-II. Vejamos:

“OJ 130 da SDI-II – Ação Civil Pública. Competência. Local do Dano. Lei n. 7.347/1985, art. 2º. Código de Defesa do Consumidor, art. 93. I – A competência para a Ação Civil Pública fixa-se pela extensão do dano. II – Em caso de dano de abrangência regional, que atinja cidades distintas sujeitas à jurisdição de mais de uma Vara do Trabalho, a competência será de qualquer das varas das localidades atingidas, ainda que vinculadas a Tribunais Regionais distintos. III – Em caso de abrangência suprarregional ou nacional, há competência concorrente para a Ação Civil Pública das Varas do Trabalho das sedes dos Tribunais Regionais do Trabalho. IV – Estará prevento o juízo a que a primeira ação houver sido distribuída”.

Assim, segundo o TST, ocorrendo dano de abrangência regional que atinja várias cidades sujeitas a jurisdição de mais de uma Vara do Trabalho, compete a qualquer uma delas julgar a ação, mesmo que vinculadas a Tribunais Regionais distintos, ao passo que, se o dano for de abrangência suprarregional ou de âmbito nacional, haverá competência concorrente para conhecer da Ação Civil Pública das Varas do Trabalho das sedes dos Tribunais Regionais do Trabalho, estando prevento o juízo a que a primeira ação tenha sido distribuída.

21.4 Mandado de segurança

Trata-se de remédio constitucional previsto na Carta Política de 1988, em que, no art. 5º, LXIX, se lê: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de direito for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. Já o inc. LXX enuncia: “o mandado de segurança pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional, b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, na defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

Vemos, assim, que a Constituição prevê o Mandado de Segurança individual e o coletivo.

Atualmente, o Mandado de Segurança encontra-se disciplinado pela Lei n. 12.016/2009, podendo dele se valer qualquer pessoa, seja física ou jurídica.

Direito líquido e certo é aquele que prescinde de prova, não exige dilação probatória para sua configuração. Encontra-se apto para ser plenamente exercido. No que se refere ao abuso de poder, este ocorre quando a autoridade investida de poder, praticando determinado ato, extrapola os limites e contornos de suas atribuições ou da lei.

Na Justiça do Trabalho, autoridade coatora vem a ser: Juiz do Trabalho, Juiz de Direito investido de jurisdição trabalhista, Diretor de Secretaria, Auditor Fiscal do Trabalho.

O Mandado de Segurança é ação de competência originária dos Tribunais, sendo que, após a Emenda Constitucional n. 45/2004, passou a ser possível a impetração do remédio constitucional nas Varas do Trabalho, objetivando levantar a ilegalidade perpetrada pelo Auditor Fiscal do Trabalho.

O prazo (decadencial) para aforamento do Mandado de Segurança é de 120 dias contados da ciência do ato ilegal praticado. A decisão proferida em Mandado de Segurança impetrado originariamente no TRT poderá ser guerreada por Recurso Ordinário julgado pelo TST. O prazo para sua interposição é de 8 dias, podendo, em igual prazo, serem apresentadas as contrarrazões, nos termos da Súmula 201 do TST.

Entretanto, quando houver julgamento de Mandado de Segurança originariamente impetrado no TST e denegação de segurança, a via recursal a ser utilizada é o Recurso Ordinário para o STF, no prazo de 15 dias, conforme prevê o art. 102, II, a, da Constituição Federal de 1988.

21.5 Ação de consignação em pagamento

A Ação de Consignação em Pagamento é cabível no processo do trabalho e, diante da omissão da Consolidação acerca desta, aplica-se o regramento previsto no CPC, tudo por força do art. 769 da CLT.

É ação proposta pelo devedor em relação ao credor visando extinguir a obrigação ou para se promover a entrega de determinada coisa ou importância. Sem sombra de dúvidas, a consignatória é ação que tem por objeto evitar a configuração da mora, na qual o autor da ação denomina-se consignante, e o réu, consignado.

Com relação ao foro competente, aplicam-se à demanda consignatória as regras previstas no art. 651 e §§ da CLT, ou seja, não se fala em lugar do pagamento, mas em local da prestação de serviços.

21.6 Correição parcial ou reclamação correicional

Trata-se de medida utilizada para atacar tumulto processual. Na verdade, busca-se pela via da Correição Parcial o pedido de “intervenção de uma autoridade judiciária em face de atos tumultuários do procedimento praticados no processo por autoridade judiciária inferior” (Martins, p. 472).

Compreende-se como ato tumultuário aquele praticado em desacordo com as regras previstas no procedimento.

Não se discute que o magistrado possui ampla liberdade em conduzir o processo, contudo, não poderá este se afastar do dever de observar as regras procedimentais, sob pena de causar tumulto processual.

A natureza jurídica da Correição Parcial é de incidente processual, não se confundindo com recurso, até porque o art. 893 da CLT (o mesmo que enumera os recursos utilizados no âmbito do processo laboral) não faz qualquer menção a este. É este entendimento corrente no TST.

Para a utilização da Correição Parcial faz-se necessário o preenchimento de certos requisitos, quais sejam: o ato atacado deve ser atentatório à boa ordem processual, que não haja recurso contra o ato praticado e existência de efetivo prejuízo processual.

O prazo para a apresentação da medida, em regra, encontra-se regulamentado no Regimento Interno de cada Tribunal, sendo que em sua maioria é fixado em 5 dias. A apresentação de Correição Parcial não suspende o andamento processual.

A decisão proferida na Correição Parcial é impugnada por Agravo Regimental, tanto no âmbito do TST quanto do TRT.

21.7 Ação revisional

O Código de Processo Civil em seu art. 471 afirma:

“Artigo 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I – se, tratando-se de relação continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;”.

Nota-se, portanto, que, tratando-se de relação jurídica continuativa, assim entendida como aquela que não se esgota com a decisão final, mas prossegue no tempo (Santos, Ernani Fidelis dos. Comentário ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, p. 319), há possibilidade de se rever o quanto decidido após a entrega da prestação jurisdicional.

Destaca-se que não se pretende rescindir a decisão proferida, até porque não seria este o meio próprio, mas, sim, adequar-se à nova realidade provocada pela mudança no estado de fato ou de direito.

Exemplo típico seria a decisão preferida em desfavor do empregador, condenando-o ao pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade. Após certo período, ocorrendo mudança substancial das condições laborais (em razão da modificação da planta física, ou alteração dos métodos de trabalho, ou simplesmente porque se passou a utilizar EPIs que neutralizam a ação do agente), abre-se uma questão: como deixar de pagar o adicional deferido por sentença transitada em julgado? Obviamente que não se pode pura e simplesmente deixar de adimplir a obrigação, mas o correto será o aforamento de ação revisional na Vara do Trabalho, buscando-se acomodar a nova situação experimentada pelas partes.

Enfim, não restam dúvidas da possibilidade de aforamento da Ação Revisional no âmbito do direito processual do trabalho.

22. O PROCESSO CAUTELAR E SUAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

Em razão da explícita omissão da CLT no que se refere ao processo cautelar, acabou a doutrina majoritária por admitir a aplicação subsidiária do CPC, devendo o operador do direito se socorrer do diploma processual civil.

O processo cautelar tem por escopo a proteção do direito, do processo e das partes, e não a discussão do direito material, que será objeto da ação principal.

Pode ser instaurado antes da ação principal, caso em que será denominado preparatório; ou no curso desta, quando, então, será incidental do processo de cognição ou de execução.

Portanto, esse processo é sempre dependente do processo principal (art. 796 do CPC), porém, essa dependência não retira sua autonomia, quando considerado em si mesmo. Isso porque, de acordo com o art. 810 do CPC, o indeferimento da medida não impede que a parte ajuíze a ação cognitiva, nem influencia, em tese, no seu julgamento.

Por meio dessa medida acautelatória, o autor busca a proteção jurisdicional, visando preservar seu interesse em relação a um direito material que entenda dever ser discutido oportunamente.

O processo cautelar tem como natureza jurídica: a acautelaridade (acautelar direito que será objeto de ação futura), a provisoriedade (tem duração determinada) e a subsidiariedade (é subsidiário à ação principal), razão pela qual não há ação cautelar de caráter satisfativo, sob pena de se desnaturar o instituto.

Com efeito, a satisfatividade do direito material somente ocorre quando há a antecipação da tutela vindicada no processo principal, nos moldes dos arts. 273 e 461 do CPC, a qual se refere ao objeto perseguido no processo cognitivo ou executivo, diversamente da liminar no processo cautelar que se refere à própria medida cautelar requerida.

São fundamentos do processo cautelar: 1) o periculum in mora (probabilidade de dano a uma das partes em razão da demora decorrente do ajuizamento de uma ação principal ou de seu processamento e julgamento) e o 2) fumus boni iuris (fumaça do bom direito).

Assim, pretende-se com a tutela cautelar um provimento judicial que assegure o resultado útil e eficaz do processo satisfativo. Já com a antecipação da tutela busca-se o próprio bem da vida perseguido na ação, antes do julgamento de seu mérito. A antecipação de tutela, caso presentes os requisitos autorizadores para a sua concessão, quais sejam: a) prova inequívoca da verossimilhança da alegação (que é muito mais do que o fumus boni iuris exigido na cautelar, ou seja, a aparência do bom direito é muito mais robusta do que a que se apresenta na cautelar); b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (assemelha-se ao periculum in mora exigido na ação cautelar), e c) o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (situação em que não há previsão específica para cautelar) permite que ao autor se conceda antecipadamente aquilo que teria direito somente com a prolação da sentença ou do julgamento definitivo da lide.

Em resumo, a grande diferença entre ambos os institutos é que na tutela cautelar objetivam-se medidas para assegurar que o processo principal, no qual se busca o bem da vida, não tenha um resultado inócuo, enquanto que, na tutela antecipatória, o que se pretende, realmente, é o próprio bem da vida perseguido na ação principal.

O objetivo, portanto, do processo cautelar é resguardar a utilidade do processo de conhecimento ou do processo de execução, evitando o perecimento do direito a ser discutido naquelas demandas.

Nas ações cautelares preparatórias, a medida cautelar deferida pelo juiz perde sua eficácia se a ação principal não for proposta em 30 dias a contar da sua efetivação (arts. 806 e 808, I, do CPC).

A competência para o ajuizamento da ação cautelar é a do juízo em que a ação principal estiver tramitando (ação cautelar incidental). Se, no entanto, a ação cautelar for preparatória, sua competência será definida conforme as regras que se aplicam à futura ação principal a ser proposta.

Já, a tutela antecipada, por se tratar de pedido formulado na própria ação de conhecimento ou executiva (ação principal), só perde sua eficácia quando revogada por outra decisão posterior, não estando, em geral, limitada a qualquer prazo, somente se assim determinar a decisão que a concedeu, seja ela interlocutória ou a própria sentença.

O processo cautelar existe em razão dos processos de conhecimento e de execução (apesar de, com eles, não se identificar). Daí decorre seu caráter instrumental.

Com a edição da Lei n. 10.444/2002, que acrescentou o § 7º ao art. 273 do CPC, não restam dúvidas sobre a aplicação do princípio da fungibilidade às tutelas de urgência. Isso quer dizer que ao juiz é possível deferir uma medida cautelar deduzida como antecipação de tutela, e vice-versa.

Portanto, nos casos em que, por equívoco, a parte postular a tutela antecipatória no lugar da cautelar, ao magistrado é permitido interpretar tal pedido como cautelar e deferi-lo desde que estejam presentes os requisitos autorizadores para a sua concessão, que no caso da cautelar constituem-se em aparência do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano irreparável (periculum in mora).

Se, de outro lado, a parte requerer provimento cautelar, quando deveria postular a antecipação da tutela, ao juiz também será possível, por força do princípio da fungibilidade, conceder a tutela antecipatória, desde que, obviamente, estejam presentes os requisitos para a concessão do provimento antecipatório, previstos nos arts. 273 e 461 do CPC.

Por outro lado, não se pode deixar de consignar que a CLT possibilita ao Juiz do Trabalho conceder liminar visando: a) tornar sem efeito transferência do empregado para local diverso do da prestação de serviço e b) reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador (art. 659, IX e X, da CLT).

22.1 Ações cautelares inominadas e específicas

As ações cautelares inominadas estão previstas no art. 799 do CPC. Constituem-se em espécies do gênero ação cautelar e seus requisitos específicos são os mesmos das ações cautelares típicas (ou específicas), quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris.

São inúmeras as hipóteses abarcadas pelas ações cautelares inominadas. Dentre as mais conhecidas, Greco Filho (1995, p. 156) cita as seguintes: “suspensão de deliberações sociais; sustação de protesto de títulos; medidas contra riscos de dilapidação de fortuna; proibição de usar nome comercial; exercício provisório de servidão de passagem; remoção de administradores”.

Dessa forma, ao requerente é possível pleitear medidas acautelatórias, pelo ajuizamento de ações cautelares inominadas, sempre que presentes os requisitos do art. 789 do CPC, desde que não haja a ação cautelar específica, caso em que esta deverá ser observada.

As ações cautelares específicas ou nominadas previstas no Código de Processo Civil são: a caução; a exibição; a ação de constituição de prova; a ação de produção antecipada de provas; a ação de alimentos provisionais; o arrolamento de bens; arresto; sequestro e a busca e apreensão. Outras medidas acautelatórias são o protesto, a notificação e a interpelação.

Entretanto, serão objeto de análise apenas aquelas que têm importância na Justiça do Trabalho. São elas:

Exibição: a ação cautelar de exibição tem por escopo exigir a exibição em juízo de coisa móvel e de documento que estejam em poder de terceiro, conforme prevê o art. 844 do CPC, e sua finalidade consiste em instruir o processo principal.

Diante dos requisitos do art. 844 do CPC não é todo e qualquer documento que pode ser exibido, mas aquele pertencente ao autor, ou comum às partes, ou que esteja ligado a uma relação jurídica de que participe o autor.

A exibição participa da natureza das medidas antecipatórias de provas, de modo que sua eficácia não se sujeita ao prazo extintivo do art. 806 do CPC.

Se a ação principal não for ajuizada em 30 dias a prova obtida com a exibição continuará válida e utilizável pelo promovente, que dela poderá fazer uso a qualquer tempo.

Produção antecipada de provas: objetiva preservar a prova que esteja sob perigo ou ameaça de desaparecimento pelo decurso de tempo.

A sentença que o Juiz profere nas ações de antecipação de prova é apenas homologatória, isto é, refere-se apenas ao reconhecimento da eficácia dos elementos coligidos para produzir efeitos inerentes à condição de prova judicial.

O prazo de eficácia previsto no art. 806 do CPC não se aplica mesmo que a ação principal seja proposta além de 30 dias da realização da medida preparatória; ainda assim a vistoria, ou inquirição, continuará útil e eficaz para servir ao processo de mérito.

As ações de antecipação de prova sujeitam-se aos pressupostos das medidas cautelares em geral que, no caso, podem ser vistos na necessidade de se antecipar a prova para evitar sua impossibilidade de realização futura.

Conforme o art. 846 do CPC, a produção antecipada de provas admite prova oral (interrogatório da parte e inquirição de testemunhas) e prova pericial.

Arresto: trata-se de ação cautelar à disposição do credor, quando há perigo de dano jurídico, capaz de pôr em risco a possibilidade de êxito da execução por quantia certa.

O Arresto garante a existência de bens do devedor sobre os quais incidirá provável penhora.

Embora o Arresto e o Sequestro sejam medidas cautelares que visam a constrição de bens para assegurar a sua conservação até a solução definitiva da causa, há entre eles diferenças substanciais. São elas: a) o Sequestro atua na tutela de execução para entrega de coisa certa, enquanto o Arresto garante a execução por quantia certa; e b) o Sequestro sempre visa um bem específico, qual seja, o bem litigioso (exatamente aquele sobre cuja posse ou domínio se trava a lide, que é objeto do processo principal), já o Arresto não se preocupa com a especificidade do objeto, tem por escopo preservar um valor patrimonial necessário para o futuro resgate de uma dívida em dinheiro.

De acordo com o art. 814 do CPC, são requisitos essenciais para o deferimento do Arresto: (I) prova literal de dívida líquida e certa, (II) prova documental ou justificação de alguns dos casos de perigo de dano jurídico mencionados no art. 813 do CPC.

O interessado deverá demonstrar que é o titular da ação executiva, a qual, por sua vez, pressupõe sempre a existência de título de obrigação líquida e certa (art. 586 do CPC).

Sequestro: trata-se de medida cautelar que assegura futura execução de determinado bem, objeto do litígio, para lhe assegurar entrega, em bom estado, àquele que vencer a causa.

Podem ser objeto do Sequestro as coisas móveis e imóveis, bem como semoventes, compreendendo-se, nesse conceito, não só as coisas singulares como as coletivas, a exemplo da empresa e da herança ou do patrimônio do devedor insolvente.

Busca e apreensão: diferencia-se do Sequestro pelo fato de que, além de descrever, de forma detalhada, a coisa a ser sequestrada, indica, ainda, o local onde a mesma se encontra. Portanto, a Busca e apreensão é medida cautelar que, além de prestar colaboração à execução de outra medida como o Arresto, o Sequestro e o Depósito, pode ser exercitada autonomamente.

Essa medida serve, também, para realizar as medidas provisionais do art. 888 do CPC, bem como para tornar efetiva a sentença ou decisão cautelar que ordena a exibição de coisa ou documento (art. 362).

Justificação: embora inserida entre as medidas cautelares, delas difere por não exigir que o requerente demonstre a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora. Também não exige que seja ajuizada ação principal.

Consiste em documentar a existência de um fato ou relação jurídica, por meio da oitiva de testemunhas, o qual poderá ou não servir em outro processo futuro.

Exemplo típico desse procedimento é aquele em que o trabalhador, visando sua aposentadoria, requer a justificação para que sejam ouvidas testemunhas da época em que ele trabalhou em determinado lugar.

Na justificação não há qualquer juízo de valor por parte do Juiz relativamente ao conteúdo das declarações prestadas; também não há qualquer valor probante.

Atentado: tem por finalidade recompor situação fática que se alterou de forma indevida por uma das partes durante o curso do processo, desde que, dessa alteração, possa resultar algum prejuízo à parte contrária.

Os atos arrolados no art. 879 do CPC como caracterizadores do atentado são: violação da penhora, do arresto, do sequestro ou da imissão na posse; o prosseguimento em obra embargada ou a prática de qualquer outra inovação ilegal no estado de fato.

A finalidade dessa medida é constatar a alteração fática que ocorreu indevidamente e restabelecer o status quo ante, sob pena de aquele que atentou contra os autos ficar proibido de neles falar até que o atentado seja purgado.

O Atentado possibilita o ressarcimento da parte lesada pelas perdas e danos ocorridos. Desse modo, a sentença prolatada nesse procedimento vale, inclusive, como título executivo judicial, independentemente de processo principal.

Essa ação é sempre incidente, já que a sua existência pressupõe a modificação do estado fático no curso do processo.

Protestos, Notificações e Interpelações: constituem-se em formas de manifestação de vontade, correspondendo a simples medidas conservativas de direitos, que prescindem da existência de “periculum in mora”.

Diferenciam-se, entre si, pelos seguintes aspectos:

a) Protesto: é o meio pelo qual o protestante exterioriza sua vontade, declarando algum direito ou pretensão que julga serem seus, bem como manifesta a vontade de exercê-los. Nos termos do art. 867 do CPC, é usado para prevenir responsabilidade ou conservar direitos.

b) Notificação: é o meio pelo qual se transmite ao notificado não somente o direito do notificante, mas também algo que se pretende levar ao seu conhecimento, como, por exemplo, que o notificado faça ou deixe de fazer algo.

c) Interpelação: é o ato pelo qual o credor se dirige ao devedor com o intuito de exigir-lhe o cumprimento de uma obrigação, sob pena de este incorrer em mora.

23. REFERÊNCIAS

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Do processo cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

CARRION, Valetin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

FAVA, Marcos Neves. Ação civil pública trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: estudos e pareceres. São Paulo: DPJ, 2006.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2010.

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

_______. Direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

_______. Direito processual do trabalho. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

_______. Comentários às Súmulas do TST. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

REIS, Jair Teixeira dos. Resumo de direito coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 2008.

SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. São Paulo: Método, 2009.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Execução no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2004.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. II.

1 Súmula 677 do STF: “Até que a Lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade”.

2 Súmula 666 do STF: “A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo”.

3 Precedente Normativo n. 119: “A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor da entidade sindical a título de taxa para o custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornando-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados”.

4 O Pleno do STF dirimiu a questão, pelo seu Pleno, na ADIn 3.395-6/DF, j. 5-4-2006, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU 10-11-2006.

5 Súmula 327 do STF: “O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente”.

6 Supremo Tribunal Federal – ADIn 2.139 – julgado que declarou caracterizada afronta ao princípio do livre acesso ao Judiciário a obrigatoriedade da provocação das comissões de conciliação prévia (decisão proferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.139, em 22 de maio de 2009).

7 Súmula 337 do TST: Comprovação de divergência jurisprudencial. Recurso de revista e de embargos:

I – Para a comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:

a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite fonte oficial ou repositório autorizado em que foi publicado; e

b) Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.

II – A concessão de registro de publicação como repositório autorizado de jurisprudência do TST torna válidas todas as suas edições anteriores.

III – A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de aresto paradigma é inválida para a comprovação de divergência jurisprudencial, nos termos do item I, a, desta súmula, quando a parte pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos.

IV – É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação de aresto extraído de repositório oficial da internet, desde que o recorrente:

a) transcreva o trecho divergente;

b) aponte o sítio de onde foi extraído; e

c) decline o número do processo, o órgão prolator do acórdão e a data da respectiva publicação no Diário eletrônico da Justiça do Trabalho.

DIREITO Tributário

Caio Piva

Advogado. Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas – PUCAMPINAS. Professor de Direito Tributário em cursos preparatórios para Exame da OAB e para concursos públicos. Professor de Direito Internacional Público e Privado da Faculdade Veris-IBTA (Campinas). Palestrante da Escola Superior de Advocacia – ESA.

Sumário

1. INTRODUÇÃO AO DIREITO TRIBUTÁRIO: 1.1 Conceito; 1.2 Função dos tributos – 2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS: 2.1 Princípio da legalidade; 2.2 Princípio da isonomia ou igualdade; 2.3 Princípio da irretroatividade; 2.4 Princípio da anterioridade do exercício financeiro; 2.5 Princípio da anterioridade dos 90 dias (noventena); 2.6 Princípio da anterioridade das contribuições sociais (nonagesimal); 2.7 Princípio da vedação ao confisco; 2.8 Princípio da capacidade contributiva; 2.9 Princípio da liberdade de tráfego; 2.10 Princípio da uniformidade geográfica; 2.11 Princípio da não discriminação baseada na procedência ou destino; 2.12 Princípio da não cumulatividade; 2.13 Princípio da progressividade; 2.14 Princípio da vedação de isenção heterônoma; 2.15 Princípio da seletividade; 2.16 Princípio da transparência fiscal; 2.17 Princípio da não concessão de privilégios a títulos federais – 3. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA: 3.1 Definição; 3.2 Competência privativa; 3.3 Competência residual; 3.4 Competência comum; 3.5 Competência extraordinária; 3.6 Competência concorrente; 3.7 Competência supletiva; 3.8 Características da competência tributária; 3.9 Capacidade tributária – 4. IMUNIDADES: 4.1 Conceito; 4.2 Imunidade recíproca; 4.3 Imunidade das autarquias e fundações públicas; 4.4 Imunidade da empresa pública e sociedade de economia mista segundo o entendimento do STF; 4.5 Imunidade dos templos de qualquer culto; 4.6 Imunidade dos partidos políticos e suas fundações; 4.7 Imunidade dos sindicatos dos trabalhadores; 4.8 Imunidade das instituições de educação e assistência social sem fins lucrativos; 4.9 Imunidade dos livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão; 4.10 Imunidade das contribuições sociais; 4.11 Imunidades específicas – 5. TRIBUTO: 5.1 Conceito; 5.2 Espécies tributárias – 6. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA: 6.1 Fontes do direito tributário; 6.2 Emenda constitucional; 6.3 Lei complementar; 6.4 Lei ordinária e lei delegada; 6.5 Medida provisória; 6.6 Resoluções do Senado; 6.7 Tratados e convenções internacionais; 6.8 Decretos e regulamentos; 6.9 Normas complementares; 6.10 Vigência da legislação tributária; 6.11 Aplicação da legislação tributária; 6.12 Interpretação e integração da legislação tributária – 7. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA: 7.1 Introdução; 7.2 Hipótese de incidência; 7.3 Fato gerador; 7.4 Obrigação tributária principal; 7.5 Obrigação tributária acessória; 7.6 Evasão, elisão e sonegação; 7.7 Sujeito ativo da obrigação tributária; 7.8 Sujeito passivo da obrigação tributária; 7.9 Capacidade tributária passiva; 7.10 Domicílio tributário – 8. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA: 8.1 Introdução; 8.2 Responsabilidade por transferência ou sucessores; 8.3 Responsabilidade por substituição; 8.4 Responsabilidade de terceiros; 8.5 Responsabilidade por infrações; 8.6 Denúncia espontânea; 8.7 Consulta – 9. CRÉDITO TRIBUTÁRIO: 9.1 Lançamento tributário; 9.2 Revisão do lançamento tributário; 9.3 Arbitramento – 10. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: 10.1 Moratória; 10.2 Depósito do montante integral; 10.3 Reclamações e recursos administrativos; 10.4 Concessão de liminares em mandado de segurança e cautelares e tutela antecipada em outras ações; 10.5 Parcelamento – 11. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: 11.1 Pagamento; 11.2 Compensação; 11.3 Transação; 11.4 Remissão; 11.5 Decadência; 11.6 Prescrição; 11.7 Conversão de depósito em renda; 11.8 Pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1º e 4º; 11.9 Consignação em pagamento; 11.10 Decisão administrativa irreformável; 11.11 Decisão judicial passada em julgado; 11.12 Dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei; 11.13 Confusão e extinção do crédito tributário – 12. EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: 12.1 Isenção; 12.2 Anistia – 13. GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: 13.1 Presunção de fraude; 13.2 Preferências – 14. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA: 14.1 Fiscalização; 14.2 Dívida ativa e inscrição em dívida ativa; 14.3 Certidões negativas de débito fiscal e certidões positivas com efeito de negativa – 15. IMPOSTOS EM ESPÉCIE: 15.1 Impostos federais; 15.2 Impostos estaduais; 15.3 Impostos municipais – 16. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS – 17. ACÕES DE INICIATIVA DO CONTRIBUINTE E EXECUÇÃO FISCAL: 17.1 Considerações sobre a lei das execuções fiscais; 17.2 Lei n. 12.153/2009 (Lei do Juizado Especial da Fazenda Pública) – 18. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO AO DIREITO TRIBUTÁRIO

1.1 Conceito

O direito tributário é um ramo do direito público que visa regrar as relações jurídicas que irão surgir entre o Estado e as pessoas que se sujeitarão às imposições do mesmo, sendo elas pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não.

A tributação é muito importante para o Estado, bem como uma garantia às pessoas, o que fez com que o mesmo ganhasse uma autonomia didática para a perfeita compreensão do seu conteúdo, tendo a Constituição Federal dedicado a ele um capítulo denominado Sistema Tributário Nacional.

1.2 Função dos tributos

Cada tributo possui uma única função. Senão, vejamos:

Função Fiscal

Visam arrecadar recursos ao Estado. Função arrecadatória. Exs.: IR, ICMS, IPVA etc.

Função Extrafiscal

Visam regular uma determinada situação social, econômica, política etc. de um país. Tem entre seus objetivos desestimular ou estimular o consumo de mercadorias, produtos, proteção à moeda etc. Exs.: IPI, II, IE, IOF etc.

Função Parafiscal

Visam custear atividades que não são próprias do Estado, mas há um interesse público. Exs.: CRC, CREA, SESI, SENAI, SENAC, SEBRAE, SENAT, SESC.

2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS

Os princípios servem como fundamento para interpretação e aplicação do direito (art. 108, II e III, do CTN).

2.1 Princípio da legalidade

A legalidade é a base de todo Estado Democrático de Direito, sendo vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Mas, antes de analisarmos o princípio da legalidade, iremos esclarecer a tormentosa discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a existência ou não do princípio da hierarquia das normas em direito tributário.

Em matéria tributária, não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, nem há observância de simetria entre as formas para revogar isenções.

O STF já decidiu que a circunstância de dado tributo estar sujeito às normas gerais em matéria tributária não significa que eles deverão ser instituídos por lei complementar, ou então que qualquer norma que se refira ao respectivo crédito tributário também deva ser criada por lei complementar. A concessão de isenções ou outros benefícios fiscais, bem como a instituição dos critérios das regras-matrizes dos tributos, não têm perfil de normas gerais (normas destinadas a coordenar o tratamento tributário em todos os entes federados), embora delas extraiam fundamento de validade[1] .

O nosso constituinte, ao tratar de matéria reservada à lei complementar, trouxe no texto da Constituição Federal a expressão “lei complementar” de forma expressa. Ex.: Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis (art. 59, parágrafo único, da CF).

Devemos lembrar ainda que a lei complementar será aprovada por maioria absoluta de seus membros (art. 69 da CF).

O Código Tributário Nacional foi recepcionado pela CF/88 como lei complementar, só podendo ser alterado por outra lei complementar.

O art. 150, I, da Constituição Federal determina que é vedada, pelos entes políticos, a instituição ou majoração de um tributo sem lei que o estabeleça, sob pena de afronta ao princípio constitucional da legalidade ou estrita legalidade.

Cumpre salientar que a Constituição permite que se institua ou majore tributo por lei delegada, entretanto, o art. 68 da CF assim prescreve: “Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: I – organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. § 2º A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. § 3º Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda”.

2.1.1 Exceções ao princípio da legalidade

Em face da necessidade de atuação por parte do Estado em situações emergenciais, pontuais, extremamente relevantes e urgentes, a CF permite, em casos específicos, exceções à rigidez do princípio da legalidade.

Dentre elas, encontra-se a possibilidade de o Poder Executivo alterar as alíquotas, dentro dos limites estabelecidos em lei, do II (Imposto de Importação), IE (Imposto de Exportação), IOF (Imposto de Operações Financeiras) e IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados).

Trata-se de impostos com função extrafiscal, ou seja, função regulatória, necessitando de uma atuação imediata do Estado, não podendo se submeter ao burocrático e demorado processo legislativo, sob pena de prejuízos ainda maiores.

Apenas para recordar, sabemos que o Poder Executivo não tem entre as suas funções principais a atribuição de legislar, porém, em casos excepcionais acaba por legislar em face da autorização constitucional, temos como exemplo os decretos.

Para entendermos essa exceção prescrita pela Constituição Federal, basta imaginarmos o preço de um carro importado, ou seja, para eu importar um carro pagarei o mesmo preço que se comprasse um carro nacional.

No exemplo acima, resta claro que teremos um grande problema na indústria nacional e no comércio dos veículos nacionais, uma vez que o carro importado vem com itens de série que são acessórios no mercado interno, como air bag, ABS, ar-condicionado, vidros elétricos e muitas vezes o câmbio automático.

Desta forma, natural que o consumidor prefira o carro importado ao nacional, o que ocasionará uma crise financeira no mercado interno, não podendo o nosso Estado submeter-se ao burocrático e demorado processo legislativo para alterar as alíquotas do imposto de importação. Assim sendo, dentro dos limites estabelecidos em lei, o Poder Executivo altera a alíquota do II, mediante decreto, ou seja, do dia para a noite.

Nesse mesmo sentido, temos a necessidade, muitas vezes, de alteração imediata das alíquotas do IPI (proteção à indústria), IE (proteção ao mercado interno) e IOF (proteção à economia), por terem a função extrafiscal (regulatória).

Outra exceção ao princípio da legalidade são as medidas provisórias, que: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional” (art. 62 da CF).

Com a Emenda Constitucional n. 32/2001 foi estabelecida a seguinte regra (CF – art. 62, § 2º): medida provisória que não implique instituição e majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeito no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia do exercício anterior.

Uma restrição importante, com relação à utilização de medidas provisórias em matéria tributária, refere-se à impossibilidade de utilização da mesma para o conteúdo que esteja reservado à lei complementar (art. 62, § 1º, III, da CF).

2.2 Princípio da isonomia ou igualdade

O princípio da igualdade está previsto no art. 150, II, da CF, no qual é proibido aos entes federados instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Podemos dizer que se trata de um desdobramento do princípio da igualdade esculpido no art. 5º da CF, aplicando-se de forma específica no direito tributário.

O STF entendeu que “a igualdade no direito tributário deve ser compreendida no sentido de proporcionalidade, pois constituiria um verdadeiro absurdo pretender-se que todos pagassem o mesmo tributo, ou seja, quanto à aplicabilidade do postulado da isonomia às contribuições, elas estariam submetidas ao princípio da igualdade geral, que, todavia, não incidiria no momento de sua instituição, mas na forma de rateio do respectivo encargo financeiro”[2] .

2.3 Princípio da irretroatividade

A Constituição consagra este princípio em seu art. 150, III, a, enunciando que, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.

A lei tributária só pode alcançar fatos futuros, fatos ainda não ocorridos.

É neste sentido a posição do STF ao se pronunciar na ADI 712 MC (Rel. Min. Celso de Mello), entendendo “que o princípio da irretroatividade da lei tributária deve ser visto e interpretado, desse modo, como garantia constitucional instituída em favor dos sujeitos passivos da atividade estatal no campo da tributação. Trata-se, na realidade, à semelhança dos demais postulados inscritos no art. 150 da Carta Política, de princípio que – por traduzir limitação ao poder de tributar – é tão somente oponível pelo contribuinte à ação do Estado”.

Excepcionalmente aplica-se em matéria tributária o princípio da retroatividade.

O Código Tributário Nacional, em seu art. 106, determina as hipóteses em que a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, a saber: “a) em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; b) tratando-se de ato não definitivamente julgado: b.1) quando deixe de defini-lo como infração; b.2) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; b.3) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”.

Em face da possibilidade da retroatividade, em caso excepcional, é que o STF vem se posicionando no sentido de que o princípio da irretroatividade não é absoluto. Senão, vejamos o disposto na ADI 605-MC: “O princípio da irretroatividade ‘somente’ condiciona a atividade jurídica do estado nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição, em ordem a inibir a ação do Poder Público eventualmente configuradora de restrição gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (CF, art. 5º, XL), (b) ao status subjectionais do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150, III, a) e (c) a segurança jurídica no domínio das relações sociais (CF, art. 5º, XXXVI). Na medida em que a retroprojeção normativa da lei ‘não’ gere e ‘nem’ produza os gravames referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos com efeito retroativo. As leis, em face do caráter prospectivo de que se revestem, devem, ‘ordinariamente’, dispor para o futuro. O sistema jurídico-constitucional brasileiro, contudo, ‘não’ assentou, como postulado absoluto, incondicional e inderrogável, o princípio da irretroatividade. A questão da retroatividade das leis interpretativas”[3] .

O STF pacificou o assunto, quanto ao imposto de renda, ao editar a Súmula 584, determinando que “ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração”.

Por fim, o art. 105 do CTN determina que “a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja corrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do art. 116”.

2.4 Princípio da anterioridade do exercício financeiro

O exercício financeiro em direito tributário coincide com o ano civil, ou seja, vai de 1º de janeiro a 31 de dezembro, visando proteger o contribuinte, pois poderá se preparar para a nova carga tributária que virá.

A Constituição Federal, em seu art. 150, III, b, proíbe que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios cobrem tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, tendo efeito imediato as mudanças tendentes a diminuir a carga tributária, salvo se a lei dispuser de forma contrária.

Muitos doutrinadores e magistrados referem-se a ele como o princípio da não surpresa, uma vez que visa uma garantia ao contribuinte, especialmente de não ser pego de surpresa no meio de um exercício financeiro, podendo planejar previamente a sua carga tributária.

O STF ao pronunciar-se sobre o princípio da anterioridade entendeu tratar-se de um direito e uma garantia fundamental do contribuinte, sendo verdadeira cláusula pétrea, não podendo ser suprimido sequer por emenda constitucional[4] .

O mestre Hugo de Brito Machado nos ensina que: “Anterioridade, princípio constitucional tributário, é irretroatividade qualificada. Exige lei anterior ao exercício financeiro no qual o tributo é cobrado (CF, art.150, III, ‘b’)”[5] .

A Constituição Federal prevê exceções ao princípio da anterioridade em seu art. 150, § 1º, a saber: Imposto de Importação (II), Imposto de Exportação (IE), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Imposto sobre Operações Financeiras (IOF); Empréstimo Compulsório em caso de guerra ou calamidade pública, Contribuições Sociais, restabelecimento das alíquotas do ICMS monofásico-combustível, Imposto Extraordinário, restabelecimento das alíquotas do CIDE-combustível.

2.5 Princípio da anterioridade dos 90 dias (noventena)

Visando resguardar ainda mais o contribuinte, a Emenda Constitucional n. 42/2003 introduziu a alínea c ao art. 150, III, da Constituição Federal.

Na realidade, salvo as exceções, o referido princípio passou a ser aplicado à maioria dos tributos. Lembrando que a noventena já existe no art. 195, § 6º, da CF, sendo aplicada somente às contribuições sociais.

Enquanto a noventena prescrita no art. 150, III, alínea c, prevê o prazo de 90 dias nos casos de instituição ou aumento de um tributo, a nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, prescreve o mesmo prazo de 90 dias referentes aos casos de instituição e modificação das contribuições sociais.

Novamente, a Constituição Federal prevê exceções ao princípio da anterioridade em seu art. 150, § 1º, a saber: Imposto de Importação (II), Imposto de Exportação (IE), Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), Imposto Extraordinário, Empréstimo Compulsório em caso de guerra ou calamidade pública, imposto de renda e alteração da base de calculo do IPVA e IPTU.

Um aspecto importante a ser observado foi o posicionamento adotado pelo STF no RE 584.100 julgado em 25-11-2009: “A Lei paulista 11.813/2004 apenas prorrogou a cobrança do ICMS com a alíquota majorada de 17% para 18%, criada pela Lei paulista 11.601/2003. O prazo nonagesimal previsto no art. 150, III, c, da CF somente deve ser utilizado nos casos de criação ou majoração de tributos, não na hipótese de simples prorrogação de alíquota já aplicada anteriormente”.

Para melhor guardarmos as exceções ao princípio da anterioridade previstas na Constituição, vejamos o quadro abaixo:

Exceções à anterioridade do exercício financeiro (150, III, b)

Exceções à anterioridade do exercício financeiro (150, III, c)

Imposto de Importação (II)

Imposto de Importação (II)

Imposto de Exportação (IE)

Imposto de Exportação (IE)

Imposto sobre Operações Financeiras (IOF)

Imposto sobre Operações Financeiras (IOF)

Empréstimo Compulsório em caso de guerra ou calamidade pública (art. 148, I, da CF)

Empréstimo Compulsório em caso de guerra ou calamidade pública (art. 148, I, da CF)

Restabelecimento das alíquotas do CIDE-combustível (art. 177, § 4º, I, b, CF)

Imposto de Renda

Restabelecimento das alíquotas do ICMS monofásico-combustível (art. 150, § 4º, VI, c, CF)

Alteração da base de cálculo do IPVA e IPTU

Imposto Extraordinário (art. 154, II, CF)

Imposto Extraordinário (art. 154, II, CF)

2.6 Princípio da anterioridade das contribuições sociais (nonagesimal)

O art. 195, § 6º, da Constituição Federal determina que as contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas depois de decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.

Lembramos que a norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade, podendo ser exigido imediatamente (Súmula 669 do STF).

Por ocasião do julgamento do RE 169.740, a Suprema Corte fixou o entendimento de que “o prazo da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, da Constituição) deve ter como termo a quo a edição da MP 63/89 somente em relação àqueles dispositivos que foram repetidos no momento de sua conversão na Lei n. 7.787/89. Na hipótese de mudança ou introdução de novos dispositivos no momento da conversão, a contagem do termo da noventena deve ter início com a edição desta lei”[6] .

2.7 Princípio da vedação do confisco

O art. 150, IV, da Carta da República veda a utilização de tributo com efeito confiscatório, não podendo a atividade estatal ser exacerbada ao ponto de confiscar a propriedade do contribuinte.

O grande problema é definir quando o tributo se torna confiscatório. Segundo o Ministro Celso de Mello, “não há uma definição constitucional de confisco em matéria tributária. Trata-se, na realidade, de um conceito aberto, a ser formulado pelo juiz, com apoio em seu prudente critério, quando chamado a resolver os conflitos entre o Poder Público e os contribuintes”[7] .

O STF ao julgar o RE 91.707 entendeu que referido princípio também poderia ser aplicado às multas. O recurso extraordinário teve a seguinte ementa: “ICM. Redução de multa de feição confiscatória. Tem o STF admitido a redução de multa moratória imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcionado, feição confiscatória”.

Devemos tomar cuidado com os tributos que possuem a função extrafiscal (IPI, II, IE, IOF), uma vez que poderão trazer em seu bojo alíquotas pesadas, regulando a economia.

2.8 Princípio da capacidade contributiva

A capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF) diz respeito à possibilidade de pagar ou não tributos, tendo o seguinte regramento pela Constituição Federal: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.

Uma questão tormentosa é o alcance do princípio da capacidade contributiva, uma vez que a Constituição Federal faz alusão somente aos impostos de caráter pessoal.

Muitos doutrinadores defendem que o referido princípio somente pode ser aplicado aos impostos de caráter pessoal, posição esta contrária à do STF, que entende que o mesmo pode ser aplicado a todos os tributos, inclusive aos reais, uma vez que a Constituição utiliza a expressão sempre que possível[8] .

No mesmo sentido posiciona-se o doutrinador Hugo de Brito Machado: “Ao nosso ver o princípio da capacidade contributiva, ou capacidade econômica, diz respeito aos tributos em geral e não apenas aos impostos, embora apenas em relação a estes esteja expressamente positivado na Constituição”[9] .

São considerados impostos pessoais aqueles que levam em consideração as condições pessoais do contribuinte, como o Imposto de Renda.

Segundo a Ministra Eliana Calmon Alves, “juridicamente pessoais são todos os impostos, eis que o contribuinte é pessoa física ou jurídica. Faz-se a distinção apenas para efeito didático”.

Os impostos reais levam em consideração a matéria tributária, unicamente, sem interferir com qualquer valoração em relação às condições pessoais do contribuinte.

Atualmente, com exceção do Imposto de Renda, todos os demais impostos são reais. Ex.: IPI, o ICMS, o IOF etc.

2.9 Princípio da liberdade de tráfego

O art. 150, V, da CF/88 determina que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

O referido princípio visa proibir que os entes políticos limitem o tráfego de pessoas e bens dentro do território nacional.

Analisando o texto constitucional, verificamos que o mesmo excepcionou a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

Ao julgar o RE 181.475/RS o STF entendeu que o pedágio tem natureza jurídica de taxa, uma vez que está incluída em uma ressalva ao amplo poder de tributar, e, se assim não fosse considerado, não teria sentido a sua existência, uma vez que teria natureza contratual, sujeito ao regime de direito privado[10] .

Até os dias de hoje não se chegou a um consenso de qual seria a verdadeira natureza jurídica do pedágio, devendo ele ser analisado caso a caso, conforme se verificou no julgamento do AI 531.529 AgR/RS, pelo STF, ao mencionar que para a verificação se o pedágio seria no caso em apreço preço público ou taxa teria que ser reaberto a instrução processual, uma vez que o tribunal recorrido foi categórico ao afirmar que se tratava de uma taxa, e que o motorista não teria outra opção a não ser utilizar as estradas com pedágio.

Uma das grandes discussões seria a possibilidade de cobrar o pedágio na falta de estradas alternativas. O STF ainda não se pronunciou sobre o assunto, mas irá se posicionar logo uma vez que foi aceito o RE 645.181-RG/SC, sendo inclusive reconhecida a repercussão geral pelo STF, estando o mesmo pendente de julgamento; “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PEDÁGIO. UTILIZAÇÃO DE VIAS CONSERVADAS PELO PODER PÚBLICO. NÃO DISPONIBILIZAÇÃO DE ESTRADAS ALTERNATIVAS. LIMITAÇÃO AO TRÁFEGO DE PESSOAS OU BENS. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público nos casos em que não são disponibilizadas estradas alternativas”.

Para finalizar, o STF ao editar a Súmula 545 entendeu que “preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”.

2.10 Princípio da uniformidade geográfica

O art. 151, I, da CF determina que é vedado que a União institua um tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação ao Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País.

O STF no RE 344.331 acabou por colocar fim à celeuma sobre a discricionariedade para aplicação da parte final do dispositivo, entendendo que “A Constituição na parte final do art. 151, I, admite a ‘concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país’. A concessão de isenção é ato discricionário, por meio do qual o Poder Executivo, fundado em juízo de conveniência e oportunidade, implementa suas políticas fiscais e econômicas e, portanto, a análise de seu mérito escapa ao controle do Poder Judiciário”[11] .

2.11 Princípio da não discriminação baseada na procedência ou destino

Princípio previsto no art. 152 da Constituição Federal determina que os Estados, Municípios e o Distrito Federal estão proibidos de estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Nesse sentido já se posicionou o STF na ADI 1.655 ao entender que “no mérito, a vedação constitucional de tratamento desigual a contribuintes que estão em situação equivalente não foi observada pelo legislador estadual, ao editar a lei ora atacada. Um exame mais aprofundado, após o deferimento da medida liminar, revela não ser possível, no universo dos proprietários de veículos destinados ao transporte escolar, que somente os filiados a determinada cooperativa alcancem a isenção do IPVA. Acerca do princípio da isonomia a que se refere o art. 152 da Constituição Federal, e da observância a ele devida, bem resumiu os termos de sua abrangência Sacha Calmon Navarro, ao explicitar que o ‘princípio da igualdade da tributação impõe ao legislador não discriminar entre os iguais, que devem ser tratados igualmente’”[12] .

2.12 Princípio da não cumulatividade

O princípio da não cumulatividade visa evitar a cobrança de tributos, conhecido como efeito cascata, efetuando-se a compensação dos créditos das etapas anteriores.

O princípio da não cumulatividade é um dos limitadores ao poder de tributar do Estado, vez que incorporado aos direitos dos contribuintes. Opera a compensação do tributo pago na entrada da mercadoria com o valor devido por ocasião da saída, evitando-se a sua cumulação. Se uma das operações não é tributada, não há possibilidade de cumulação, inexistindo espaço para compensação[13] .

A não cumulatividade do IPI está prevista constitucionalmente no art. 153, § 3º, II: “será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”.

A não cumulatividade do ICMS está prevista no art. 155, § 2º, I, ao dispor que: “I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

Outro ponto relevante é a análise do princípio da não cumulatividade em relação às contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou receita.

A Emenda Constitucional n. 42, de 16-12-2003, introduziu o § 12º no art. 195 da CF, determinando que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incs. I, b, e IV do caput, serão não cumulativas”.

Atualmente, em razão do texto constitucional, temos dois regimes para o PIS/COFINS, o cumulativo e o não cumulativo.

2.13 Princípio da progressividade

Para muitos doutrinadores o princípio da progressividade estaria vinculado ao princípio da capacidade contributiva.

A nossa Constituição Federal autoriza, expressamente, a aplicação da progressividade apenas ao imposto de renda (art. 153, § 2º, I), IPTU (art. 156, § 1º, I) e ITR (art. 153, § 4º, I).

2.14 Princípio da vedação de isenção heterônoma

A Constituição Federal, em seu art. 151, III, veda a União de instituir isenções de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

Outrossim, o art. 150, § 6º, determina que “Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g”.

Seguem algumas considerações sobre o tema:

A) Possibilidade de os tratados internacionais concederem isenções de tributos estaduais e municipais

A celeuma foi resolvida no RE 229096, que teve a seguinte ementa: “1. A isenção de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comércio para as mercadorias importadas dos países signatários quando o similar nacional tiver o mesmo benefício foi recepcionada pela Constituição da República de 1988. 2. O artigo 98 do Código Tributário Nacional ‘possui caráter nacional, com eficácia para a União, os Estados e os Municípios’ (voto do eminente Ministro Ilmar Galvão). 3. No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º, da Constituição da República), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O Presidente da República não subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, inc. III, da Constituição”[14] .

B) Possibilidade de a União conceder isenção do ISS nas exportações de serviços, cabendo à lei complementar excluir da sua incidência

A referida exceção encontra-se no art. 156, § 3º, II, da CF que assim prescreve: “3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior”.

2.15 Princípio da seletividade

A seletividade do IPI está prevista na CF, em seu art. 153, IV, § 3º, I, que assim determina: “I – será seletivo, em função da essencialidade do produto”.

Já a seletividade do ICMS está prevista na CF, em seu art. 155, II, § 2º, III, da seguinte forma: “III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.

Analisando o texto constitucional, verifica-se que o referido princípio é aplicado de forma facultativa com relação ao ICMS, conforme preceitua o inc. III, § 2º, do art. 155 da Constituição Federal e, obrigatoriamente com relação ao IPI, conforme disposto no inc. I, § 3º, do art. 153 da Constituição Federal.

Através do referido princípio, o poder constituinte tentou tornar mais acessível a toda a sociedade produtos, mercadorias e serviços essenciais ao nosso dia a dia, de forma que os preços dos mesmos não fossem onerados pela carga tributária e, consequentemente, permitindo que a maior parte da sociedade pudesse ter acesso a eles.

2.16 Princípio da transparência fiscal

O art. 150, § 5º, da CF/88 dispõe que a lei determinará medidas para que os consumidores sejam informados e orientados acerca dos impostos que incidam, especialmente, nas mercadorias e serviços.

Assim, a transparência fiscal é um princípio constitucional implícito.

2.17 Princípio da não concessão de privilégios a títulos federais

Previsto no art. 151, II, da Constituição Federal, visa evitar que a União tribute mais suavemente a renda de seus títulos e, concomitantemente, tribute com mais intensidade a renda dos títulos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

3. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

3.1 Definição

Para elucidar o tema, nada melhor que a transcrição do posicionamento do STF na ADI-712-MC, ao manifestar-se que “o exercício do poder tributário, pelo Estado, submete-se, por inteiro, aos modelos jurídicos positivados no texto constitucional que, de modo explícito ou implícito, institui em favor dos contribuintes decisivas limitações à competência estatal para impor e exigir, coativamente, as diversas espécies tributárias existentes. Os princípios constitucionais tributários, assim, sobre representarem importante conquista político-jurídica dos contribuintes, constituem expressão fundamental dos direitos individuais outorgados aos particulares pelo ordenamento estatal. Desde que existem para impor limitações ao poder de tributar do estado, esses postulados têm por destinatário exclusivo o poder estatal, que se submete à imperatividade de suas restrições”[15] .

3.2 Competência privativa

A competência privativa ou exclusiva é aquela quando apenas uma pessoa (ente político) pode tributar sobre determinado fato.

3.3 Competência residual

Competência residual é o poder de instituir outros impostos não previstos na Constituição Federal, sendo a referida autorização exclusiva da União.

Os impostos discriminados na CF para a União são exemplificativos, enquanto que os dos Estados e Municípios são taxativos.

Porém, para que a União possa exercer essa competência, em especial a disposta no art. 154, I, da CF, deverá observar as regras impostas, a saber: “I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição”.

3.4 Competência comum

Competência cumulativa ou comum, inserta no art. 145, II e III, da Constituição da República, é aquela atribuída a uma ou mais entidades políticas.

3.5 Competência extraordinária

A competência extraordinária vem esculpida no art. 154, II, da CF, que assim prescreve: “II – na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação”.

3.6 Competência concorrente

Competência concorrente permite aos três níveis de governo legislar sobre direito tributário, conforme previsto no art. 24 da CF.

3.7 Competência supletiva

Competência legislativa supletiva ou suplementar permite aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para, dentro de sua competência, editarem normas complementares, conforme disposto no art. 24, § 2º, da Constituição Federal.

3.8 Características da competência tributária

Os arts. 7º e 8º do CTN, ao regrarem a matéria, acabam por trazer algumas características da competência tributária, senão vejamos: “Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. § 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir. § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos. Art. 8º O não exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído”.

Não existe prazo para o exercício da competência tributária, por ser uma competência legislativa. Assim, a competência para legislar sobre o direito tributário é incaducável.

Um exemplo tradicional em nossa Constituição Federal, dessa facultatividade, em face do não exercício até os dias atuais é a criação do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF), de competência da União.

A competência tributária é indelegável, tendo cada pessoa política sua própria competência tributária, não podendo ser transferida sequer por lei, afinal de contas as mesmas já exercem uma competência delegada pela Constituição Federal.

Assim, diferentemente, a capacidade tributária ativa é delegável.

Concluindo, a competência tributária é:

a) privativa;

b) incaducável;

c) de exercício facultativo;

d) inampliável;

e) irrenunciável; e

f) indelegável.

Em face de todo o acima exposto a respeito da competência tributária, devemos lembrar a diferença entre bitributação e bis in idem:

Bitributação

Estamos diante de mais de um ente tributando (cobrando) pelo mesmo fato gerador. Exceção à regra é o disposto no art. 154, II, da CF, ao permitir que “na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação”.

Bis in idem

Estamos diante da tributação por mais de uma vez do mesmo ente tributante, ou seja, o mesmo ente me cobra mais de uma vez pelo mesmo fato.

3.9 Capacidade tributária

O art. 7º, § 3º, do CTN determina que não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoa de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.

A competência diz respeito a aptidão para instituir tributos e a capacidade tributária ativa diz respeito a aptidão para cobrar tributos.

Portanto, a capacidade tributária ativa é delegável por lei (editada pela entidade tributante), podendo uma terceira pessoa arrecadar os tributos. Ex.: sobre o ITR (art. 153, § 4º, III) “será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal”.

4. IMUNIDADES

4.1 Conceito

Conforme nos ensina o doutrinador Hugo de Brito Machado, “A imunidade é o obstáculo decorrente de regra da Constituição à incidência de regra jurídica de tributação. O que é imune não pode ser tributado. A imunidade impede que a lei defina como hipótese tributária aquilo que é imune. É limitação da competência”[16] .

4.2 Imunidade recíproca

A referida imunidade veda a instituição de impostos, pela União, DF, Estados e pelos Municípios sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros (art. 150, VI, a).

Trata-se de uma verdadeira cláusula pétrea, que visa proteger o pacto federativo, sendo neste sentido o julgamento da ADI 939.

Porém, devemos tomar cuidado com a disposto no art. 150, § 3º, da CF, uma vez que exclui a aplicação da referida imunidade com relação “ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel”.

4.3 Imunidade das autarquias e fundações públicas

A imunidade recíproca estende-se às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (art. 150, VI, § 2º, da CF).

4.4 Imunidade da empresa pública e sociedade de economia mista segundo o entendimento do STF

No RE 354.897, o relator Ministro Carlos Velloso definiu que as empresas públicas prestadoras de serviço público diferenciam-se das que exercem atividade econômica.

No caso da Empresa de Correios e Telégrafos o STF firmou o entendimento de que estaria albergada pela imunidade recíproca do art. 150, VI, a, uma vez que realiza serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado.

Como se não bastasse, com a ampliação dos serviços fornecidos pela Empresa de Correios e Telégrafos com serviços que não são tipicamente postais, os municípios começaram a questionar a incidência do ISS, tendo o STF se pronunciado a favor da imunidade para todos os serviços no RE 601.392 a saber: “Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. 3. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade. Precedentes. 4. Exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com a iniciativa privada. Irrelevância. Existência de peculiaridades no serviço postal. Incidência da imunidade prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido”.

Outro caso marcante foi o do RE 363.412, em que o STF decidiu que a Infraero, empresa pública federal, está abrangida pela imunidade, uma vez que a mesma exerce serviços de infraestrutura aeroportuária, sendo matéria de reserva constitucional de monopólio estatal (art. 21, XII, c, da CF), pois a Infraero realiza os referidos serviços por outorga da União.

4.5 Imunidade dos templos de qualquer culto

Segundo a nossa Constituição Federal (art. 150, VI, b), a imunidade atingirá os templos de qualquer culto, sendo que as vedações expressas no inc. VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas indicadas.

A grande polêmica está no alcance desta imunidade, ou seja, será que a mesma abrange os imóveis, aplicações financeiras, lanchonetes, livrarias etc.?

Analisando o § 4º do art. 150 da CF/88, esta imunidade alcança somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais dos templos, aquelas inerentes à natureza da entidade.

O Pleno do STF no RE 325.822 entendeu que “a imunidade prevista no art. 150, VI, b, da CF deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. O § 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas b e c do inc. VI do art. 150 da Constituição Federal”[17] .

Ademais, a Súmula 724 do STF assim dispõe: “Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades”.

Por fim, devemos nos lembrar de que a referida imunidade alcança somente os impostos, não alcançando as demais espécies tributárias, como as taxas, contribuição de melhoria etc.

4.6 Imunidade dos partidos políticos e suas fundações

Os partidos políticos são o reflexo da democracia, tendo a nossa Constituição adotado o sistema multipartidário.

O art. 1º da CF é claro em determinar a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um de seus fundamentos o pluralismo político, uma vez que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.

Assim sendo, a referida imunidade visa dar uma maior segurança ao pluripartidarismo, uma vez que poderíamos ter um determinado governante que instituísse um determinado imposto elevadíssimo, que somente os grandes partidos políticos teriam condições de efetuar o pagamento e alguns partidos, os menores, estariam prejudicados com a referida tributação, chegando à extinção e, consequentemente, em afronta ao fundamento constitucional do pluralismo político.

O art. 17 da CRFB determina alguns requisitos para que se possa usufruir da imunidade, se não, vejamos: a) somente adquirem personalidade jurídica na forma da lei civil e registrarão os seus estatutos no TSE; b) todos eles se aplicam às fundações dos respectivos partidos; c) proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governos estrangeiros ou de subordinação a estes; d) prestação de contas à Justiça Eleitoral; e) funcionamento parlamentar de acordo com a lei; f) vedação da utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar; g) atendimento ao disposto no art. 14 do Código Tributário Nacional.

Por fim, devemos sempre nos lembrar do disposto no art. 150, § 4º, da CRFB: “§ 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas ‘b’ e ‘c’, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas”.

4.7 Imunidade dos sindicatos dos trabalhadores

Os sindicatos dos trabalhadores são uma forma de proteção dos trabalhadores a possíveis abusos do empregador.

Porém, para terem direito à referida imunidade, devem ser preenchidos os requisitos, sendo por todo oportuno transcrever ementa do RE-AgR 281901/SP – São Paulo, julgada pelo STF: “ICMS. Imunidade tributária que alcança os materiais relacionados com o papel. Art. 150, VI, d, da Constituição Federal. Precedentes. Agravo regimental em que se pretende o reexame da matéria, com base na alínea c do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal, por se tratar de entidade sindical de trabalhadores. Acórdão do Tribunal de origem que, com base em elementos probatórios dos autos, assentou que as impressões gráficas realizadas pelo Impetrante estão dissociadas de sua atividade essencial. Inviabilidade de reexame dos fatos e provas da causa em sede de recurso extraordinário. Súmula 279”.

4.8 Imunidade das instituições de educação e assistência social sem fins lucrativos

As instituições de educação e assistência social auxiliam e completam as atividades dele, do Estado, sendo um verdadeiro aliado, que muitas vezes possui dificuldades para fornecer as referidas atividades à sociedade.

A ideia é que o texto da referida imunidade seja interpretado de forma extensiva, ou seja, deve ser albergado pelo referido benefício todos os impostos pertinentes à atividade das instituições de educação e assistência social. Outrossim, não basta ser uma entidade de assistência social e colocar no seu estatuto ou contrato social que não possui fins lucrativos, é necessário que haja o reconhecimento de entidade beneficente, obtendo-se o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS.

Por fim, as referidas instituições ainda devem atender a três condições (verificar os requisitos nos arts. 9º e 14 do CTN):

a) não pode haver distribuição de patrimônio ou de rendas às pessoas que compõem a instituição ou a terceiro;

b) os recursos devem ser utilizados no país para as finalidades sociais; e

c) as instituições devem manter a escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Outro ponto importante sobre a imunidade é a existência ou não de direito adquirido. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que não existe direito adquirido com relação à imunidade tributária: “Embargos de declaração no recurso ordinário em mandado de segurança. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Ausência de impugnação dos fundamentos da decisão agravada. Renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (cebas). Inexistência de direito adquirido. Constitucionalidade da exigência do cumprimento de condições para renovação do certificado. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Não cabimento de embargos de declaração contra decisão monocrática. Embargos convertidos em agravo regimental. 2. Não tem êxito o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão singular (art. 317, § 1º, do RISTF). Precedentes. 3. A jurisprudência da Corte é firme no sentido de que não existe direito adquirido a regime jurídico de imunidade tributária. A Constituição Federal de 1988, no seu art. 195, § 7º, conferiu imunidade às entidades beneficentes de assistência social desde que atendidos os requisitos definidos por lei. Não há imunidade tributária absoluta. Precedentes. 4. O cumprimento das exigências para a atribuição da proteção conferida pela imunidade tributária deve ser aferido no período imposto pelo sistema jurídico e deve estar de acordo com os critérios estabelecidos para a atual conjuntura, observando-se a evolução constante da sociedade e das relações pessoais. 5. Agravo regimental não provido”[18] .

4.9 Imunidade dos livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão

A referida imunidade, segundo o disposto na Constituição Federal, atingirá os papéis destinados à sua impressão.

Porém, entendemos que a mesma deve alcançar todos os insumos necessários à confecção dos livros, pois a finalidade da norma constitucional é facilitar o acesso à informação e à cultura.

Nesse sentido são os ensinamentos de Hugo de Brito Machado, ao escrever que a “imunidade do livro, jornal ou periódico, e do papel destinado à sua impressão, há de ser entendida em seu sentido finalístico. E o objetivo da imunidade poderia ser frustrado se o legislador pudesse tributar qualquer dos meios indispensáveis à produção dos objetos imunes. Ou qualquer ato que tenha por fim colocar esses objetos em seu destino final. A venda ou distribuição de qualquer título de livro, jornal ou periódico, não podem ser tributadas. Assim, a imunidade, para ser efetiva, abrange todo o material necessário à confecção do livro, do jornal ou do periódico. Não apenas o exemplar deste ou daquele, materialmente considerado, mas o conjunto. Por isso nenhum imposto pode incidir sobre qualquer insumo, ou mesmo sobre qualquer dos instrumentos, ou equipamentos, que sejam destinados exclusivamente à produção desses objetos”[19] .

Apesar de todo o acima exposto, o STF vem entendendo diferentemente da maior parte da doutrina, aplicando a referida imunidade somente ao papel, ou qualquer outro assimilável ao papel utilizado no processo de impressão, não se tratando de aplicação de analogia, mas, sim, de interpretação teleológica.

Em face do desenvolvimento tecnológico e modernização, cabe trazer ao presente tema se a referida imunidade abrangeria os atuais e-books, ou seja, os livros eletrônicos em que as páginas impressas são substituídas por CD-ROMs e disquetes.

Em face da necessidade de um posicionamento do Poder Judiciário sobre o assunto, foi que o STF aceitou a repercussão geral no RE 330.817-RG/RJ, ainda sem data para julgamento, mas que dará a correta interpretação à norma constitucional que trata da referida imunidade, especialmente nos dias atuais em que a política mundial está voltada para o meio ambiente.

A jurisprudência se inclina no sentido da não concessão da imunidade, em face do já mencionado posicionamento do STF, porém, devemos aguardar o julgamento do RE 330.817-RG/RJ mesmo sobre a matéria, uma vez que já existem acórdãos que reconhecem a referida imunidade. Senão vejamos: “1. Se a finalidade precípua da imunidade de impostos conferida aos livros (art. 150, VI, d, da Carta Magna) é incentivar a divulgação do conhecimento, não é menos verdade que se imaginava a sua divulgação pela forma escrita, pois, se a lei não emprega palavras inúteis, esta é a conclusão a que se chega com a leitura da parte final do dispositivo transcrito. Isto se deve ao fato de que a Constituinte de 88 legislou a partir do conceito tradicional de livro, a de objeto escrito, impresso. 2. Desde então novas tecnologias surgiram, a informática popularizou-se, tornando-se poderosa ferramenta para a divulgação de ideias e de cultura. CD-ROMs, livros virtuais etc., eram desconhecidos ou incomuns há 15 anos, mas agora, são de uso frequente. Se, se a sociedade e a técnica evoluem, ocasionando novas demandas, é função do operador do direito interpretar as normas a fim de adequá-las à nova realidade social, emprestando feição conforme as novas exigências que se apresentam. Destarte, o ‘áudio CD’, ainda que não incluído no conceito tradicional de livro, se presta ao mesmo objetivo, pelo que entendo estar abrangido na imunidade do art. 150, IV, ‘d’, da Lei Maior. 3. Dessa forma privilegia-se o fim objetivado (divulgação do conhecimento), não o meio utilizado (livro escrito)”[20] .

Finalizando, quanto aos e-books, a imunidade tributária deve ser interpretada de forma abrangente, visando adequar a imunidade tributária à modernização e, consequentemente, obtendo-se a justiça.

4.10 Imunidade das contribuições sociais

Com relação ao exato significado do termo isenção, constante do art. 195, § 7º, da Constituição Federal, que dispõe: “São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei”, pode-se afirmar que o texto constitucional está errado, pois estamos tratando de uma hipótese de imunidade.

A referida questão já foi enfrentada e pacificada pelo STF, tanto que, atualmente, nem se discute mais, pois o próprio STF já a trata como imunidade e, desde que as referidas entidades atendam as exigências estabelecidas em lei.

4.11 Imunidades específicas

Ao longo do texto constitucional podemos verificar outras imunidades tributárias. Assim sendo, resolvemos elaborar o quadro abaixo para facilitar os estudos.

Tributo

Fundamentação

IPI

Art. 153, § 3º, III – não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior.

ITR

Art. 153, § 4º, II – não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel.

Contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico

Art. 149, § 2º, I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação.

Impostos federais, estaduais e municipais

Art. 184, § 5º – são isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

ICMS

Art. 155, § 2º, X

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;

b) sobre operações que destinem a outros Estados o petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

ICMS – provedores de acesso à internet e habilitação de telefonia celular

Súmula: 350

O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.

Súmula: 334

O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.

ITBI

Art. 156, § 2º, I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Impostos em geral (exceção do II, IE e ICMS)

Art. 155, § 3º – à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

Contribuições sociais

Art. 195, II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

Taxas

Art. 5º, XXXIV, b – a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

5. TRIBUTO

5.1 Conceito

A definição de tributo está prevista no art. 3º do CTN, tratando-se de uma receita pública derivada e compulsória, se não, vejamos: “Tributo é toda prestação pecuniária, compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Assim sendo temos:

a) Compulsória – obrigatória.

b) Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir – cheque, processo eletrônico etc.

c) Que não constitua sanção de ato ilícito – tributo não é sanção, penalidade.

d) Instituída em lei – observância ao princípio da legalidade.

e) Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada – a administração pública não possui margem de liberdade para decidir se cobra ou não o tributo, deve exercer a atividade visando a satisfação do crédito tributário.

Ademais, “a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II – a destinação legal do produto de arrecadação” (art. 4º do CTN). Portanto, o fato gerador caracteriza cada tributo, sendo irrelevante eventual erro do legislador quando da denominação do tributo, não prejudicando a sua legalidade.

5.2 Espécies tributárias

Temos várias classificações na doutrina e na jurisprudência sobre as espécies tributárias. Para que possamos ter uma melhor compreensão da matéria iremos adotar a classificação feita pelo Ministro Carlos Velloso quando do julgamento do RE 138.284, em que temos a seguinte classificação: a) impostos; b) taxas; c) empréstimo compulsório; d) contribuição de melhoria; e) contribuições (sociais gerais, seguridade social, seguridade social residual, previdenciárias próprias, contribuição de intervenção no domínio econômico, contribuição de interesse de categorias profissionais e custeio do serviço de iluminação pública).

5.2.1 Impostos

O art. 16 do CTN é claro ao dispor que o imposto é um tributo não vinculado, que independe de qualquer atividade estatal específica, sendo utilizado para custear atividades gerais, universais e abstratas, não visando a satisfação de interesse ou benefício individual, mas, sim, geral de toda a coletividade.

Já o art. 167, IV, da CF determina que são vedadas a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159; a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo.

Cabe ressaltar o decidido pelo STF no RE 585.535 ao entender que “a Lei paulista 9.903, de 30-12-1997, apenas impôs a divulgação, pelo chefe do Executivo, do emprego dos recursos provenientes do aumento da alíquota de 17 para 18%, previsto no mesmo diploma. A proibição de vinculação de receita de impostos prevista no art. 167, IV, da CF, impede a fixação de uma prévia destinação desses recursos, o que não se verificou no presente caso”[21] .

Os impostos podem ser classificados em reais e pessoais, progressivos ou regressivos, diretos ou indiretos, cumulativos e não cumulativos, fixos ou variáveis, senão, vejamos:

Impostos pessoais

Visam os aspectos subjetivos do devedor, possuem características pessoais. Ex.: Imposto de Renda (IR) e Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF, ainda não instituído).

Impostos reais

Incidem sobre a coisa, levando-se em conta aspectos materiais. Ex.: Imposto sobre a propriedade Territorial Rural (ITR), Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU), Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).

Impostos progressivos

Aumenta-se a alíquota em face do aumento da base de cálculo. Ex.: Imposto de Renda (IR).

Impostos regressivos

Diminui-se a alíquota à medida que aumenta a base de cálculo.

Impostos diretos

O próprio sujeito passivo é quem suporta o ônus financeiro (paga) do tributo.

Impostos indiretos

Temos o chamado contribuinte de direito, nos moldes da legislação, que transfere a terceiros o ônus financeiro, conhecido como contribuinte de fato. Atenção: No dia a dia é praxe os prestadores de serviços, comerciantes etc., colocarem no preço final do serviço e da mercadoria o tributo e, nesse caso, podemos dizer que o contribuinte de fato acaba sendo o consumidor final.

Impostos cumulativos

Seria o famoso efeito cascata, incidindo várias vezes. São os tributos plurifásicos.

Impostos não cumulativos

O contribuinte credita ou compensa os valores da operação anterior.

Impostos fixos

Possui um valor determinado e certo.

Impostos variáveis

Para ser apurado dependem de uma alíquota e uma base de cálculo, o que faz com que o seu valor varie conforme a alteração dos elementos.

Impostos proporcionais

“O imposto cuja alíquota é invariável e se aplica sobre base de cálculo variável”( VIII Exame de Ordem Unificado – questão 28).

5.2.2 Taxas

As taxas podem ser instituídas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Contudo, não podem ter base de cálculo própria de impostos (art. 145, § 2º, da CF).

É por todo oportuno mencionar a Súmula Vinculante 29 do STF que determinou que “é constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra”.

Nos moldes do art. 77 do CTN, as taxas podem ser cobradas pela utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. As taxas possuem como fato gerador uma atividade plenamente vinculada a uma atuação estatal.

Assim sendo, temos:

Utilização efetiva

Serviço realmente utilizado pelo contribuinte.

Utilização potencial

Quando o serviço, sendo de utilização compulsória, seja posto à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento.

Específico

Quando possa ser destacado em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas.

Divisível

Quando suscetível de utilização, separadamente, por parte de cada um dos usuários.

A taxa judiciária diz respeito à utilização de um serviço público, não se confundindo com a taxa do poder de polícia por ser sempre uma atividade prestacional.

O fato gerador (acontecimento no mundo real) da taxa do poder de polícia é uma atividade do Estado específica e relativa ao contribuinte. O art. 78 do CTN definiu o poder de polícia da seguinte forma: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Continuando, o parágrafo único determina que “considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”.

O STF tem se posicionado no sentido de que o poder de polícia é presumido em favor do fisco, ou seja, compete ao contribuinte o ônus da prova da ausência da contraprestação.

Nesse sentido foi o julgamento do RE 588.322, realizado em 17-2-2009, que entendeu ser “constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competente para o respectivo exercício. Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, desproveu recurso extraordinário no qual se alegava a inconstitucionalidade da cobrança da taxa de renovação de localização e funcionamento cobrada pelo Município de Porto Velho, por ausência de comprovação do efetivo exercício do poder de polícia. Afirmou-se que, à luz da jurisprudência do STF, a existência do órgão administrativo não seria condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constituiria um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente. Verificou-se que, na espécie, o Município de Porto Velho seria dotado de aparato fiscal necessário ao exercício do poder de polícia”[22] .

Vejamos o que dispõe a Súmula Vinculante 19 do STF: “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da CF”.

5.2.3 Contribuição de melhoria

A contribuição de melhoria é uma espécie de tributo que pode ser instituída pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, sendo instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado (art. 81 do CTN).

Portanto, estamos tratando de um tributo vinculado, uma vez que depende de uma contraprestação estatal, sendo a valorização imobiliária um dos requisitos para a cobrança da mesma.

Nesse sentido já se posicionou o nosso STF no AI 694.836-AgR ao determinar que a contribuição de melhoria incide sobre o quantum da valorização imobiliária, mesmo porque, sem valorização imobiliária, decorrente de obra pública, não há contribuição de melhoria, porque a hipótese de incidência desta é a valorização e a sua base é a diferença entre dois momentos: o anterior e o posterior à obra pública[23] .

Visa a recuperação do gasto com a obra pública. Exemplos de obras que podem gerar a contribuição de melhoria, desde que ocorra a valorização imobiliária: a) pavimentação asfáltica; b) melhoramentos de praças; c) aterros e embelezamentos em geral; d) construção de campos de desportos etc.

Ademais, independe de lei complementar para sua criação, devendo respeitar o princípio da anterioridade e, por força da EC 42/2003, o princípio da anterioridade nonagesimal ou noventena, disposto no art. 150, III, b e c, da CF/88.

A contribuição de melhoria somente pode ser cobrada após a realização da obra, por uma questão lógica, afinal de contas não tem como cobrar um tributo relacionado com a valorização imobiliária antes do término da obra, sendo neste sentido o posicionamento do STF no julgamento do RE 237.710.

5.2.4 Empréstimo compulsório

Nos termos do art. 148 da CF, a União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios apenas em dois casos: a) para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; b) no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.

Ressalte-se que, na hipótese de empréstimo compulsório criado para atender despesas extraordinárias, não será necessário observar o princípio da anterioridade, em razão da urgência da medida.

Já o art. 148, II, da CF foi claro ao dispor que o mesmo somente iria obedecer ao princípio da anterioridade esculpido no art. 150, III, b, da CF, excluindo a aplicação do princípio da anterioridade prescrito no art. 150, III, c, da CF, introduzido pela Emenda Constitucional n. 42/2003, conhecido como “noventena” ou “nonagesimal”.

5.2.5 Contribuições

As contribuições são espécies de tributo instituídas com o escopo de: a) intervenção no domínio econômico (CIDE) – são as chamadas contribuições interventivas; b) financiamento da Seguridade Social – são as chamadas contribuições sociais; c) custeio de categorias profissionais ou econômicas – chamadas contribuições profissionais ou institucionais.

Vejamos alguns exemplos das contribuições acima: PIS (Programa de Integração Social); PASEP (Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público); Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS); Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); Contribuição ao Seguro Acidente de Trabalho (SAT); Contribuição ao Serviço Brasileiro de Apoio à Pequena Empresa (Sebrae – Lei n. 8.029/90); Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado Comercial (SENAC – Decreto-lei n. 8.621/46); Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado Industrial (SENAI – Lei n. 4.048/42); Contribuição ao Serviço Social da Indústria (SESI – Lei n. 9.403/46); Contribuição ao Serviço Social do Comércio (SESC – Lei n. 9.853/46); Contribuição ao Serviço Social do Cooperativismo (SESCOOP – MP n. 1.715-2/98); Contribuição ao Serviço Social dos Transportes (SEST – Lei n. 8.706/93); Contribuição Confederativa Laboral (dos empregados); Contribuição Confederativa Patronal (das empresas); Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico – CIDE Combustíveis (Lei n. 10.336/2001); Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico (CIDE) Remessas Exterior (Lei n. 10.168/2000); PIS/COFINS – Importação (Lei n. 10.865/2004).

Lembramos ainda que a Constituição Federal não elege os fatos geradores das contribuições especiais, devendo as mesmas ser classificadas em razão de sua finalidade.

5.2.5.1 Contribuições sociais

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Ela será financiada por toda a sociedade mediante recursos provenientes dos orçamentos dos entes federativos e das contribuições sociais (art. 195 da CF). Além das contribuições já elencadas pela Constituição, a lei poderá criar outras contribuições sociais com base no § 4º do art. 195 da CF.

As contribuições sociais têm suas bases definidas na vigente constituição, especialmente no art. 195; nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (art. 195, § 5º), bem como são imunes de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei (art. 195, § 7º).

Ademais, nos moldes do art. 195, § 9º, da CF, “as contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho”.

As contribuições só podem ser exigidas após decorridos 90 dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se aplicando o disposto no art. 150, III, b ( art. 195, § 6º), sendo exemplo de contribuições sociais para a seguridade social o INSS, COFINS e CSLL.

Outro ponto relevante sobre as contribuições sociais era o prazo de decadência e prescrição previsto nos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, em que a mesma prescrevia o prazo de 10 anos tanto para prescrição como para decadência.

Os referidos artigos foram considerados inconstitucionais pelo STF, que editou a Súmula Vinculante n. 8 com a seguinte redação: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei n. 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

5.2.5.2 Contribuições de interesse de categoria profissional ou econômica (corporativas)

Estão previstas no art. 149 da CF, sendo de competência exclusiva da União, conhecidas como contribuições corporativas, visam custear as entidades que fiscalizam e regulam as atividades profissionais e econômicas, sendo necessárias como instrumento de atuação nas respectivas áreas. Podemos citar como exemplos as contribuições dos sindicatos, OAB, CRM, CREA, CRECI, SESC, SENAI, SESI, SEBRAE, SENAT, SECOOP.

Sobre o tema, o Ministro Carlos Velloso esclarece: “Uma ressalva é preciso ser feita. É que caso há, no sistema tributário brasileiro, em que a destinação do tributo diz com a legitimidade deste e, por isso, não ocorrendo a destinação constitucional do mesmo, surge para o contribuinte o direito de não pagá-lo. Refiro-me às contribuições parafiscais – sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, CF, art. 149 – e os empréstimos compulsórios (CF, art. 148)”[24] .

5.2.5.3 Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE)

O art. 149 da CF é claro em mencionar as hipóteses de incidência, base de cálculo e sua forma de instituição, se não, vejamos: “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; III – poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada”.

Nos termos do art. 149, § 2º, III, a e b, da CF, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem tendo por base o faturamento, a receita ou o valor da operação, e, no caso de importação, o valor aduaneiro, ou específicas, tendo por base a unidade de medida adotada.

O art. 149, § 2º, I, determina que as mesmas não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação, sendo nesse sentido o posicionamento do STF ao julgar o AC 1.738-MC, assim ementado: “Tributo. Contribuição Social sobre Lucro Líquido – CSLL. Incidência sobre as receitas e o lucro decorrentes de exportação. Inadmissibilidade. Ofensa aparente ao disposto no art. 149, § 2º, I, da CF, incluído pela EC 33/2001. Pretensão de inexigibilidade. Razoabilidade jurídica, acrescida de perigo de dano de reparação dificultosa. Efeito suspensivo ao recurso extraordinário admitido na origem. Liminar cautelar concedida para esse fim”.

5.2.6 Contribuição do Custeio da Iluminação Pública

A EC n. 39, de 19-12-2002, introduziu o art. 149-A na Constituição Federal e, consequentemente, instituiu a Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública – CIP, mais uma espécie tributária que incidirá sobre a prestação do serviço de iluminação pública, efetuada pelo Município, no âmbito do seu território, com a seguinte redação: “Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica”.

O STF decidiu que a “lei que restringe os contribuintes da Cosip aos consumidores de energia elétrica do Município não ofende o princípio da isonomia, ante a impossibilidade de se identificar e tributar todos os beneficiários do serviço de iluminação pública. A progressividade da alíquota, que resulta do rateio do custo da iluminação pública entre os consumidores de energia elétrica, não afronta o princípio da capacidade contributiva. Tributo de caráter sui generis, que não se confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade específica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada de um serviço ao contribuinte. Exação que, ademais, se amolda aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”[25] .

Estamos tratando de um tributo vinculado, uma vez que o Estado deve dar em troca a iluminação pública, sendo o produto da arrecadação vinculado à despesa a que se fundamenta.

6. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

A expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes (art. 96 do CTN).

O rol não é exaustivo, e sim exemplificativo.

Assim sendo, nos moldes do disposto no art. 97 do CTN, só a lei (complementar ou ordinária), dependendo do disposto na Constituição Federal, é que poderá determinar: a) a instituição de tributos, ou a sua extinção; b) a majoração de tributos, ou sua redução; c) a definição do fato gerador da obrigação tributária principal e do seu sujeito passivo; d) a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo; e) a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; f) as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

6.1 Fontes do direito tributário

A palavra fonte significa origem ou causa de alguma coisa.

No direito tributário podemos classificar as fontes em materiais e formais. As fontes formais se dividem em primárias e secundárias, se não, vejamos:

Fontes materiais

As fontes materiais referem-se aos fatos do mundo real, acontecimentos sobre os quais haverá a incidência tributária, conhecidos como fatos geradores.

Fontes formais

As fontes formais são os atos normativos que entabulam as regras tributárias no sistema tributário. Assim sendo, temos como exemplo emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções (art. 59 da CF).

Fontes formais primárias

São aquelas que modificam o ordenamento jurídico, ou seja, inovam, criam, instituem etc. Ex.: Constituição Federal, emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, decreto legislativo, resolução etc.

Fontes formais secundárias

Apenas conferem executividade aos dispositivos, visam explicar a correta aplicação do referido dispositivo. Não podem modificar ou criar no ordenamento jurídico. Ex.: decreto regulamentar, regulamento, instruções ministeriais, ordens de serviço, normas complementares etc.

6.2 Emenda constitucional

A emenda constitucional é uma fonte do direito tributário, tendo seus limites no art. 60 da CF, especialmente em seu § 4º, ao descrever quais matérias não admitem modificação; trata-se de uma verdadeira “cláusula pétrea”.

6.3 Lei complementar

A lei complementar é utilizada nas matérias expressamente previstas na Constituição Federal. As hipóteses de regulamentação da Constituição por meio de lei complementar foram taxativamente e exaustivamente previstas na Constituição Federal.

6.4 Lei ordinária e lei delegada

A lei ordinária aplica-se às matérias em que a Constituição Federal não exigiu a lei complementar, decreto legislativo e resolução, ou seja, por exclusão, possuindo um campo residual.

Portanto, ao lermos a Constituição Federal, podemos perceber que o texto constitucional utiliza somente a expressão “lei” quando pretende definir o campo material da lei ordinária.

Ademais, sempre que tivermos um conflito entre legislação local e lei complementar de normas gerais em matéria tributária, devemos entender que nem toda contraposição entre lei ordinária e lei complementar se resolve no plano constitucional. Dentre outras hipóteses, a discussão será de alçada constitucional se o ponto a ser resolvido, direta ou incidentalmente, referir-se à existência ou inexistência de reserva de lei complementar para instituir o tributo ou estabelecer normas gerais em matéria tributária, pois é a Constituição que estabelece os campos materiais para o rito de processo legislativo adequado. Num segundo ponto, é possível entrever questão constitucional prévia no confronto de lei ordinária com lei complementar, se for necessário interpretar a lei complementar à luz da Constituição para precisar-lhe sentido ou tolher significados incompatíveis com a Carta[26] .

É por todo oportuno transcrever o posicionamento do STF quando do julgamento da ADI 1.296-MC que assim decidiu: “A essência do direito tributário – respeitados os postulados fixados pela própria Constituição – reside na integral submissão do poder estatal à rule of law. A lei, enquanto manifestação estatal estritamente ajustada aos postulados subordinantes do texto consubstanciado na Carta da República, qualifica-se como decisivo instrumento de garantia constitucional dos contribuintes contra eventuais excessos do Poder Executivo em matéria tributária. Considerações em torno das dimensões em que se projeta o princípio da reserva constitucional de lei. A nova Constituição da República revelou-se extremamente fiel ao postulado da separação de poderes, disciplinando, mediante regime de direito estrito, a possibilidade, sempre excepcional, de o Parlamento proceder a delegação legislativa externa em favor do Poder Executivo. A delegação legislativa externa, nos casos em que se apresente possível, só pode ser veiculada mediante resolução, que constitui o meio formalmente idôneo para consubstanciar, em nosso sistema constitucional, o ato de outorga parlamentar de funções normativas ao Poder Executivo. A resolução não pode ser validamente substituída, em tema de delegação legislativa, por lei comum, cujo processo de formação não se ajusta à disciplina ritual fixada pelo art. 68 da Constituição. A vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a lei delegada pela figura da lei ordinária, objetivando, com esse procedimento, transferir ao Poder Executivo o exercício de competência normativa primária, revela-se írrita e desvestida de qualquer eficácia jurídica no plano constitucional. O Executivo não pode, fundando-se em mera permissão legislativa constante de lei comum, valer-se do regulamento delegado ou autorizado como sucedâneo da lei delegada para o efeito de disciplinar, normativamente, temas sujeitos à reserva constitucional de lei. Não basta, para que se legitime a atividade estatal, que o Poder Público tenha promulgado um ato legislativo. Impõe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra vires, não haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exercício de sua indisponível prerrogativa de fazer instaurar, em caráter inaugural, a ordem jurídico-normativa. Isso significa dizer que o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado – como o Poder Executivo – produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar. O legislador, em consequência, não pode deslocar para a esfera institucional de atuação do Poder Executivo – que constitui instância juridicamente inadequada – o exercício do poder de regulação estatal incidente sobre determinadas categorias temáticas – (a) a outorga de isenção fiscal, (b) a redução da base de cálculo tributária, (c) a concessão de crédito presumido e (d) a prorrogação dos prazos de recolhimento dos tributos –, as quais se acham necessariamente submetidas, em razão de sua própria natureza, ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei em sentido formal. Traduz situação configuradora de ilícito constitucional a outorga parlamentar ao Poder Executivo de prerrogativa jurídica cuja sedes materiae – tendo em vista o sistema constitucional de poderes limitados vigente no Brasil – só pode residir em atos estatais primários editados pelo Poder Legislativo”[27] .

As medidas provisórias que impliquem instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I (importação), II (exportação), IV (IPI), V (IOF), e 154, II (impostos extraordinários), da CF só produzirão efeitos no exercício financeiro seguinte se houverem sido convertidas em lei até o último dia daquele em que foram editadas (art. 62, § 2º).

6.5 Medida provisória

Observados os requisitos constitucionais e desde que não se trate de matéria reservada à lei complementar, é possível a utilização de medidas provisórias, pelo Presidente da República, em caso de relevância e urgência, que terão força de lei, devendo-se submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no RE 378.691-AgR, em que foi relator o Ministro Eros Grau, no sentido de que não perde a eficácia a medida provisória, com força de lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada, por meio de nova medida provisória, dentro de seu prazo de validade de trinta dias, bem como que os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de relevância e urgência (art. 62 da CF), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força da regra da separação de Poderes.

Com relação à utilização de medidas provisórias no campo do direito tributário, não podemos esquecer do disposto no art. 62, § 2º, a saber: “Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”.

6.6 Resoluções do Senado

A autorização para que o Senado Federal utilize-se das referidas resoluções de forma privativa está no art. 52 da CF.

Vejamos alguns casos de sua utilização pelo Senado:

a) IPVA – “§ 6º O imposto previsto no inciso III: I – terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal; II – poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e utilização” (art. 155, § 6º, I e II).

b) ITCMD – “IV – terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal” (art. 155, § 1º, IV).

c) ICMS – “V – é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros” (art. 155, § 2º, V).

6.7 Tratados e convenções internacionais

Os tratados e as convenções internacionais são sinônimos, são fontes quando aprovados por decreto legislativo e promulgados por decreto do Presidente da República e revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha, conforme disposto no art. 98 do CTN.

O conflito entre a lei interna e o tratado deve ser resolvido a favor da norma especial, ou seja, do tratado, que excepciona a norma geral, sendo privativa do Presidente da República a competência para firmar tratados, em que o mesmo os firma como chefe de Estado, e não como chefe de governo.

É por todo oportuno dizer que, segundo a posição do STF, o tratado ou a convenção somente produzirá efeitos após completar todo o procedimento constitucional para a sua incorporação.

Um tema que atormenta até os dias atuais os nossos doutrinadores e tribunais é a posição que esse tratado assumirá em nosso ordenamento jurídico, sendo de suma importância analisarmos o posicionamento do STF no RE n. 229.096/RS, de 2007, por ser o primeiro recurso que analisou tratado internacional sob o aspecto tributário, sendo um marco sobre o assunto, especialmente se considerarmos o fato de que foi analisado pela composição plenária do tribunal e sob a perspectiva constitucional (art. 5º, § 2º) e do art. 98 do Código Tributário Nacional (CTN).

No referido julgamento, a Suprema Corte firmou entendimento de que o tratado celebrado com apoio nesse dispositivo do Código Tributário Nacional assume a função de lei complementar nacional e, dessa forma, não se assemelha e tampouco se identifica com lei editada pela União Federal.

Outro ponto importante sobre os tratados e convenções é a possibilidade de os mesmos versarem sobre benefícios fiscais de matérias de competência dos Estados da federação, sendo neste sentido o posicionamento do STJ, senão, vejamos: “Embora o ICMS seja tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal, é lícito à União, por tratado ou convenção internacional, garantir que o produto estrangeiro tenha a mesma tributação do similar nacional. Como os tratados internacionais têm força de lei federal, nem os regulamentos do ICMS nem os convênios interestaduais têm poder para revogá-los. Colocadas essas premissas, verifica-se que a Súmula 575 do Supremo Tribunal Federal, bem como as Súmulas 20 e 71 do Superior Tribunal de Justiça continuam com plena força” (AgRg no AG 438449/RJ, Relator Ministro Franciulli Netto, publicado no DJ de 7-4-2003).

6.8 Decretos e regulamentos

Decretos e regulamentos são os atos normativos de competência privativa do Chefe do Executivo, que têm a função de promover a fiel execução da lei (art. 84, IV, da CF).

O Congresso Nacional, no exercício de sua competência exclusiva, verificando que o regulamento viola lei, poderá sustar os atos normativos do Poder Executivo (art. 49, V, da CF), sendo neste sentido o posicionamento do STF na ADI 784-MC.

Por fim, o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta lei, conforme disposto no art. 99 do CTN.

6.9 Normas complementares

Nos moldes do art. 100 do CTN, são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: “I – os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”.

Ademais, a observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.

6.10 Vigência da legislação tributária

A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União (art. 102 do CTN).

“Salvo disposição em contrário, entram em vigor:

I – os atos administrativos expedidos pelas autoridades administrativas, na data da sua publicação; II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa, quanto a seus efeitos normativos, 30 (trinta) dias após a data da sua publicação; III os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, na data neles prevista”[28] .

6.11 Aplicação da legislação tributária

A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa, nos termos do art. 116 do CTN (art. 105 do CTN).

Igualmente, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II – tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática (art. 106 do CTN).

O STF tem entendido que a retroatividade da lei interpretativa só poderá ocorrer caso permaneçam as situações jurídicas já consolidadas[29] .

Quanto ao art. 106, II, do CTN, considera-se ato não definitivamente julgado aquele que não foi analisado pelo Poder Judiciário, independentemente de ter decisão administrativa final desfavorável ao contribuinte, podendo ser aplicada, inclusive em execuções fiscais já embargadas, tendo o STJ precedentes no sentido de aplicação retroativa a qualquer momento antes da extinção do crédito tributário. Uma posição um tanto quanto complicada, pois tem entendimento de que poderá afrontar a coisa julgada.

Por fim, somente poderá retroagir a matéria relativa à penalidade, não podendo retroagir alíquota, juros, correção monetária e redução de carga tributária, salvo se a lei dispuser o contrário.

6.12 Interpretação e integração da legislação tributária

Nos termos do art. 107 do CTN, a legislação tributária será interpretada conforme o disposto no Capítulo IV do Título I do Livro Segundo do citado diploma legal, ou seja, busca-se a perfeita compreensão e enquadramento da norma ao caso concreto segundo as regras de hermenêutica das normas jurídicas, podendo valer-se do método gramatical, lógico, histórico, sistemático, teleológico etc.

Assim, na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I – a analogia, que em seu emprego não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei; II – os princípios gerais de direito tributário; III – os princípios gerais de direito público; IV – a equidade, que em seu emprego não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido (art. 108 do CTN).

O rol é taxativo, sucessivo e direcionado tanto à autoridade fiscal quanto para a autoridade judicial, sem margem para discricionariedade ao intérprete.

Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários (art. 109 do CTN).

Igualmente, visando limitar o amplo poder de tributar do Estado e a ganância fiscal, o legislador determinou que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias (art. 110 do CTN).

Ademais, interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I – suspensão ou exclusão do crédito tributário; II – outorga de isenção; III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias (art. 111 do CTN).

Na interpretação gramatical ou literal, o intérprete está preso, vinculado aos termos previstos no texto legal, ou seja, deve ser extraído das palavras da própria norma.

Por fim, existe no direito tributário a famosa interpretação benigna da mesma forma que existe no direito penal o in dubio pro reu, no direito tributário existe o in dubio pro contribuinte, ou seja, a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I – à capitulação legal do fato; II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação (art. 112 do CTN).

7. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

7.1 Introdução

Trata-se de uma relação jurídica que une credor (fisco) e devedor (contribuinte), sendo irrelevante a manifestação de vontade das partes na formação da mesma.

7.2 Hipótese de incidência

Nas palavras de Geraldo Ataliba, “a h.i. é primeiramente a descrição legal de um fato: é a formulação hipotética, prévia, genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é seu desenho). É, portanto, mero conceito, necessariamente abstrato. É formulado pelo legislador fazendo abstração de qualquer fato concreto. Por isso é mera “previsão legal” (a lei é, por definição abstrata, impessoal e geral)”[30] .

Vejamos agora os aspectos que compõem a hipótese de incidência, segundo o doutrinador Geraldo Ataliba:

Aspecto material

“Aspecto material é a imagem abstrata de um fato jurídico:propriedade imobiliária, patrimônio, renda, produção, consumo de bens, prestação de serviços, ou uma atuação pública (como o estado realizar obra, produzir um serviço, conceder uma licença, uma autorização, uma dispensa, etc.)”[31] .

Aspecto temporal

“Acontecendo concretamente fatos descritos na h.i., depois da vigência da lei em que inserida – e enquanto perdure esta – tais fatos serão ‘fatos imponíveis’, aptos, portanto, a darem nascimento a obrigações tributárias. A mais importante função do aspecto temporal diz respeito à indicação – necessariamente contida na hipótese de incidência – do momento em que se reputa ocorrido o fato imponível (e, pois, nascida a obrigação tributária). Define-se o aspecto temporal da h.i. como a propriedade que esta tem de designar (explícita ou implicitamente) o momento em que deve reputar consumado (acontecido, realizado) um fato imponível”[32] .

Aspecto espacial

“Designa-se por aspecto espacial a indicação de circunstâncias de lugar, contidas explícita ou implicitamente na h.i., relevantes para a configuração do fato imponível”[33] .

Aspecto pessoal

“Consiste numa conexão (relação de fato)entre o núcleo da hipótese de incidência e duas pessoas, que serão erigidas, em virtude do fato imponível e por força de lei, em sujeitos da obrigação”[34] .

Aspecto quantitativo

Refere-se à base de cálculo e à alíquota.

Aspectos de forma resumida

Critério material: o fato descrito.

Critério pessoal: sujeito ativo e passivo.

Critério temporal: lapso de tempo.

Critério quantitativo: base de cálculo e alíquota.

Critério espacial: delimitação do espaço.

Assim sendo, os princípios da tipicidade cerrada e da legalidade determinam que nenhum tributo poderá ser cobrado sem a ocorrência de todos os elementos dispostos na regra-matriz de incidência tributária, e a ausência deles impede a cobrança do tributo por parte do fisco.

7.3 Fato gerador

O Código Tributário Nacional define o fato gerador como sendo a situação definida em lei como necessária e suficiente à ocorrência da obrigação principal (art. 114).

O professor Geraldo Ataliba denominou o fato gerador de fato imponível. Senão, vejamos: “Fato imponível é o fato concreto, localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no universo fenomênico, que – por corresponder rigorosamente à descrição prévia, hipoteticamente formulada pela h. i. legal – dá nascimento à obrigação tributária. Cada fato imponível determina o nascimento de uma obrigação tributária”[35] .

E continua: “Subsunção é o fenômeno de um fato configurar rigorosamente a previsão hipotética da lei. Diz-se que um fato se subsume à hipótese legal quando corresponde completa e rigorosamente à descrição que dele faz a lei. É fato imponível um fato concreto, acontecido no universo fenomênico, que configura a descrição hipotética contida na lei. É a realização da previsão legal. O fato imponível está para a hipótese legal assim como, logicamente, o objeto está para o conceito”[36] .

Os arts. 116 e 117 do CTN tratam do momento da ocorrência e de quando o fato gerador considera-se perfeito e acabado.

Assim, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: “I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável”[37] .

Ademais, “para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: I – sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento; II – sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio”[38] .

Portanto, no caso de condição suspensiva, o fato gerador aperfeiçoar-se com o implemento da condição. Ex.: Doarei o meu carro ao meu amigo assim que o mesmo se formar na faculdade.

Na condição resolutória, o fato gerador se aperfeiçoa desde a celebração do negócio. Ex.: Vendo um terreno ao meu amigo, com cláusula contratual de que o mesmo deverá construir uma fundação beneficente na área da educação no prazo de 10 anos, sob pena de o bem retornar em caso de inadimplemento. Porém, não prejudicará o fato gerador ocorrido anteriormente.

Classificação do fato gerador:

Fato gerador instantâneo

Se consuma em um determinado ato ou momento (determinada unidade de tempo) e se repete toda vez que o fato ocorrer. Ex.: ICMS e II.

Fato gerador continuado

Acontece de forma duradoura, mantendo-se estável. Ex.: IPTU e IPVA.

Fato gerador periódico ou complexivo

É aquele que se prolonga em um espaço de tempo, ou seja, dura um longo período. Ex.: imposto de renda (começa no dia 1º de janeiro e termina no dia 31 de dezembro).

O art. 118 do CTN determina que “a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”.

Assim, pouco importa se o ato praticado pelo contribuinte é válido ou não, apenas interessa saber se ocorreu ou não o fato gerador.

7.4 Obrigação tributária principal

O art. 114 do CTN determina que o fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, ou seja, surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

A obrigação principal está diretamente relacionada com a entrega de dinheiro, recolhimento do mesmo aos cofres públicos, pelo pagamento de um tributo ou uma penalidade pecuniária (obrigação patrimonial), lembrando que a mesma deve estar prevista em lei (sentido estrito).

7.5 Obrigação tributária acessória

A obrigação acessória é decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Ademais, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

O art. 115 do CTN determina que o fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

A expressão “obrigação acessória” está mal-empregada, devendo ser usada a expressão “deveres instrumentais” quando quisermos nos referir às normas que estabelecem os deveres de fazer ou não fazer algo com o intuito de arrecadar ou fiscalizar os tributos.

Realmente, estamos tratando de instrumentos criados pelo Estado, visando auxiliar na fiscalização e controle da obrigação principal. Por isso temos como exemplo de deveres instrumentais (obrigação acessória) escrituração de livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações etc.

Por meio dos referidos instrumentos o Estado poderá verificar se o contribuinte está recolhendo corretamente aos cofres públicos.

Outro aspecto importante sobre os deveres instrumentais (obrigação acessória) é que eles podem ser criados pela legislação tributária, sendo que, a referida expressão compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre os tributos e relações jurídicas a eles pertinentes (art. 96 do CTN).

É neste sentido o posicionamento do STJ. Se não, vejamos: “É de sabença que, realçado no campo tributário pelo art. 150, I, da Carta Magna, o princípio da legalidade consubstancia a necessidade de que a lei defina, de maneira absolutamente minudente, os tipos tributários. Esse princípio edificante do Direito Tributário engloba o da tipicidade cerrada, segundo o qual a lei escrita – em sentido formal e material – deve conter todos os elementos estruturais do tributo, quais sejam a hipótese de incidência – critério material, espacial, temporal e pessoal –, e o respectivo consequente jurídico, consoante determinado pelo art. 97, do CTN. A análise conjunta dos arts. 96 e 100, I, do Codex Tributário, permite depreender-se que a expressão ‘legislação tributária’ encarta as normas complementares no sentido de que outras normas jurídicas também podem versar sobre tributos e relações jurídicas a esses pertinentes. Assim, consoante mencionado art. 100, I, do CTN, integram a classe das normas complementares os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas – espécies jurídicas de caráter secundário – cujo objetivo precípuo é a explicitação e complementação da norma legal de caráter primário, estando sua validade e eficácia estritamente vinculadas aos limites por ela impostos. É cediço que, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN, em torno das relações jurídico-tributárias relacionadas ao tributo em si, exsurgem outras, de conteúdo extrapatrimonial, consubstanciadas em um dever de fazer, não fazer ou tolerar. São os denominados deveres instrumentais ou obrigações acessórias, inerentes à regulamentação das questões operacionais relativas à tributação, razão pela qual sua regulação foi legada à ‘legislação tributária’ em sentido lato, podendo ser disciplinados por meio de decretos e de normas complementares, sempre vinculados à lei da qual dependem. 6. In casu, a norma da Portaria 90/92, em seu mencionado art. 23, ao determinar a consolidação dos resultados mensais para obtenção dos benefícios da Lei 8.383/91, no seu art. 39, § 2º, é regra especial em relação ao art. 94 do mesmo diploma legal, não atentando contra a legalidade mas, antes, coadunando-se com os artigos 96 e 100, do CTN. 7. Deveras, o E. STJ, quer em relação ao SAT, IOF, CSSL etc., tem prestigiado as portarias e sua legalidade como integrantes do gênero legislação tributária, já que são atos normativos que se limitam a explicitar o conteúdo da lei ordinária”[39] .

As obrigações acessórias possuem como objetivo a arrecadação ou a fiscalização, e, não havendo interesse da arrecadação ou da fiscalização, não haverá motivo legítimo para a fixação ou criação delas. Nesse sentido já se posicionou o STJ ao entender que: “Se inexiste tributo a ser recolhido, não há motivo/interesse para se impor uma obrigação acessória, exatamente porque não haverá prestação posterior correspondente. Exatamente por isso, o legislador incluiu no aludido § 2º do art. 113 do CTN a expressão ‘no interesse da arrecadação’”[40] .

Por fim, não podemos esquecer que, no direito tributário, a obrigação acessória é totalmente independente da obrigação principal e, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (art. 113, § 3º, do CTN). Ex.: Um determinado contribuinte pode estar isento de pagar o ICMS de uma determinada mercadoria, mas isso não significa que não deverá emitir nota fiscal ou escriturar os livros, muito pelo contrário.

7.6 Evasão, elisão e sonegação

Para entendermos melhor a matéria é de extrema importância o quadro abaixo, no qual podemos visualizar as principais diferenças e semelhanças:

Evasão fiscal

Trata-se de uso de meios ilícitos para evitar ou reduzir o pagamento, e se dá após a ocorrência do fato gerador. Ex.: Omissão de informações, as falsas declarações e a produção de documentos que contenham informações falsas ou distorcidas, como a contratação de notas fiscais, faturas, duplicatas etc.

Elisão fiscal

Trata-se de uso de meios lícitos, legais, para diminuir a carga tributária (planejamento tributário), antes do evento que irá gerar a carga tributária. É uma atividade preventiva.

Sonegação fiscal

Nada mais é do que a evasão fiscal, sendo que o contribuinte se opõe conscientemente à lei e, na maioria das vezes, configura os crimes previstos na Lei n. 8.137/90.

No caso de sonegação fiscal ou evasão fiscal, os nossos tribunais estão alinhados ao entender que, “antes de constituído definitivamente o crédito tributário, não há justa causa para a instauração de inquérito policial ou ação penal com base no art. 1º da Lei n. 8.137/90, tendo em vista que os delitos ali tipificados são materiais ou de resultado, isto é, somente se consumam com a ocorrência concreta do resultado previsto abstratamente (redução ou elisão do tributo)”[41] .

7.6.1 Norma antielisão fiscal

A chamada norma antielisão fiscal está esculpida no parágrafo único do art. 116 do CTN, com a seguinte redação: “A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.

7.7 Sujeito ativo da obrigação tributária

O art. 119 do CTN determina que o “sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento”.

Um detalhe importante é não confundir a competência conferida aos entes políticos com a competência para exigir o cumprimento do tributo. Basta lembrarmos que a fiscalização e cobrança do ITR poderá ser feita pelos municípios, conforme disposto no art. 153, § 4º, III, da CF.

Outrossim, “salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, sub-roga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria” (art. 120 do CTN).

7.8 Sujeito passivo da obrigação tributária

O CTN (arts. 121 e 122) prevê a existência de dois sujeitos passivos, o da obrigação acessória e o da obrigação principal, que se dividem em direto e indireto, ou seja, o contribuinte e o responsável.

O art. 121 do CTN dispõe que: “Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único: o sujeito da obrigação principal diz-se: I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa em lei”.

Para melhor visualizar os sujeitos passivos acima, basta analisarmos a seguinte situação. Imagine que uma empresa prestadora de serviços não optante pelo regime do Simples nacional ou que não se possa enquadrar no mesmo, preste um serviço a um determinado tomador de serviços. Na referida nota fiscal poderá constar a retenção do ISS, ou seja, a empresa que prestou o serviço é o contribuinte e o tomador que reteve o valor correspondente ao ISS é o responsável tributário.

O art. 128 do CTN determina que a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Porém, a mesma não pode ser feita de qualquer forma, devendo observam certos limites, senão, vejamos o posicionamento do STF sobre o assunto no RE 603.191, de relatoria da Ministra Ellen Gracie: “DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RETENÇÃO DE 11%. ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Na substituição tributária, sempre teremos duas normas: a) a norma tributária impositiva, que estabelece a relação contributiva entre o contribuinte e o fisco; b) a norma de substituição tributária, que estabelece a relação de colaboração entre outra pessoa e o fisco, atribuindo-lhe o dever de recolher o tributo em lugar do contribuinte. 2. A validade do regime de substituição tributária depende da atenção a certos limites no que diz respeito a cada uma dessas relações jurídicas. Não se pode admitir que a substituição tributária resulte em transgressão às normas de competência tributária e ao princípio da capacidade contributiva, ofendendo os direitos do contribuinte, porquanto o contribuinte não é substituído no seu dever fundamental de pagar tributos. A par disso, há os limites à própria instituição do dever de colaboração que asseguram o terceiro substituto contra o arbítrio do legislador. A colaboração dele exigida deve guardar respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se lhe podendo impor deveres inviáveis, excessivamente onerosos, desnecessários ou ineficazes. 3. Não há qualquer impedimento a que o legislador se valha de presunções para viabilizar a substituição tributária, desde que não lhes atribua caráter absoluto. 4. A retenção e recolhimento de 11% sobre o valor da nota fiscal é feita por conta do montante devido, não descaracterizando a contribuição sobre a folha de salários na medida em que a antecipação é em seguida compensada pelo contribuinte com os valores por ele apurados como efetivamente devidos forte na base de cálculo real. Ademais, resta assegurada a restituição de eventuais recolhimentos feitos a maior. 5. Inexistência de extrapolação da base econômica do art. 195, I, a, da Constituição, e de violação ao princípio da capacidade contributiva e à vedação do confisco, estampados nos arts. 145, § 1º, e 150, IV, da Constituição. Prejudicados os argumentos relativos à necessidade de lei complementar, esgrimidos com base no art. 195, § 4º, com a remissão que faz ao art. 154, I, da Constituição, porquanto não se trata de nova contribuição. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC”.

Continuando os nossos estudos sobre os sujeitos passivos da obrigação tributária, não podemos nos esquecer do disposto no art. 122 do CTN, uma vez que determina que o sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto, ou seja, aquela à qual foi imposta por lei a obrigação de fazer, não fazer ou suportar vários deveres no interesse da arrecadação e da fiscalização tributária.

O sujeito passivo indireto pode ser de duas modalidades: transferência e substituição, sendo que a transferência possuiu outras três hipóteses, a saber: solidariedade, sucessão e responsabilidade.

7.8.1 Sujeito passivo e as convenções particulares

Pensando em eventuais subterfúgios que o contribuinte ou responsável tributário possa vir a praticar no dia a dia para tentar esquivar-se de suas obrigações tributárias, especialmente no tocante ao pagamento do tributo e às suas penalidades pecuniárias, o legislador tributário determinou no art. 123 do CTN que: “Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes”.

No mesmo sentido o posicionamento do STJ. Se não, vejamos: “TRIBUTÁRIO – PROCESSO CIVIL – IPTU – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ADQUIRENTE – ILEGITIMIDADE. 1. As convenções particulares são inoponíveis ao Fisco quando pretendam alterar o polo passivo da relação jurídico-tributária. 2. Falece legitimidade ao adquirente de bem imóvel para pleitear a devolução de IPTU recolhido a maior pelo antigo proprietário do bem. Precedentes das Turmas de Direito Público e da 1ª Seção. 3. Recurso especial provido com a reversão da sucumbência”[42] .

7.8.2 Solidariedade

No direito tributário, a solidariedade está prevista no art. 124 do CTN, sendo ele taxativo ao prever que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, bem como as expressamente designadas por lei, excluindo, assim, a solidariedade por vontade das partes, prevista no Código Civil.

Como senão bastasse, o parágrafo único do art. 124 do CTN determina que a solidariedade não comporta benefício de ordem, ou seja, os devedores solidários não poderão se opor à exigência do Estado, sob o argumento de que devem ser cobrados os demais devedores solidários anteriormente ao que alegou. Percebe-se que, neste aspecto, o CTN seguiu o mesmo posicionamento do disposto no art. 275 do CC, ou seja, o “credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto”.

Na obrigação solidária a autoridade administrativa poderá direcionar-se contra qualquer dos coobrigados, podendo qualquer um deles responder integralmente pela dívida.

Resumidamente temos:

Solidariedade

De fato – quando dois ou mais contribuintes tiverem praticado um fato gerador. Ex.: Se 3 irmãos forem proprietários de um bem imóvel, todos serão solidariamente obrigados ao pagamento do IPTU.

De direito – quando a mesma decorre de lei. A lei determina de forma expressa que são os devedores solidários do referido tributo.

Benefício de ordem – a solidariedade não comporta benefício de ordem, podendo o credor (fisco) escolher quem irá efetuar o pagamento da dívida tributária, total ou parcialmente, até a sua extinção definitiva.

7.8.2.1 Efeitos da solidariedade

Além de todo o exposto, não podemos nos esquecer dos efeitos que a solidariedade produzirá.

O art. 125 do CTN é claro em determinar que os efeitos da solidariedade são: a) o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; b) a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; c) a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais.

Devemos lembrar que, caso um dos contribuintes efetue o pagamento integral do débito tributário, muito embora o mesmo esteja extinto em face do pagamento (art. 156, I, do CTN), ele terá o direito de regresso contra os demais devedores nos moldes do art. 283 do CC, a saber: “O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores”.

Na segunda hipótese, tanto a isenção (hipótese de exclusão do crédito tributário) quanto a remissão (hipótese de extinção do credito tributário) podem ser concedidas em caráter geral ou individual, e somente exoneram a todos na primeira situação, permanecendo a responsabilidade dos demais devedores solidários, pelo saldo devedor (abatendo-se do valor total do crédito tributário o valor a ser excluído), em sua totalidade, caso os mesmos sejam concedidos de forma individual.

Por fim, atualmente, o despacho do juiz que ordena a citação interrompe a prescrição para todos, ou seja, prejudica ou favorece os demais, uma vez que, se reconhecida a prescrição pelo Poder Judiciário para um dos coobrigados, o crédito tributário estará extinto para todos e, em contrapartida, caso não reconhecida, o mesmo não estará extinto e todos deverão de forma solidária ao fisco (credor).

7.9 Capacidade tributária passiva

O art. 126 do CTN dispõe que: “a capacidade tributária passiva independe: I – da capacidade civil das pessoas naturais; II – de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional”.

Pelo acima exposto, podemos concluir que a capacidade tributária passiva e a capacidade civil não se confundem, muito pelo contrário. Assim sendo, se uma criança de 5 (cinco) anos de idade receber uma quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao mês, eventualmente, poderá estar caracterizada a ocorrência do fato gerador do imposto de renda, e seu representante legal, nos moldes do art. 134 do CTN, caso não efetue o recolhimento, será subsidiariamente responsável.

Já na terceira hipótese, basta imaginarmos que determinada pessoa monte um comércio de forma irregular, sem alvará, sem cadastro no CNPJ, inscrição estadual etc. Para o fisco pouco importa, inclusive poderá tributar por arbitramento, por se tratar de uma unidade econômica ou profissional.

7.10 Domicílio tributário

A determinação do domicílio tributário do contribuinte já foi alvo de muita discussão doutrinária e jurisprudencial e, nos dias atuais, não necessita de acaloradas discussões em face do desenvolvimento da sociedade, do Estado, dos meios de comunicações etc.

No passado, alguns contribuintes tentavam furtar-se à sua obrigação tributária, elegendo como domicílio tributário local bem distante, de difícil acesso etc.

O art. 127 do CTN determina que, na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal, ou seja, como domicílio tributário, o que segue:

Quanto às pessoas naturais

A sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade.

Quanto às pessoas jurídicas de direito privado e as firmas individuais

O lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento.

Quanto às pessoas jurídicas de direito público

Qualquer de suas repartições no território da entidade tributante.

Acima, podemos verificar as regras gerais, ou seja, o contribuinte poderá escolher o seu domicílio tributário. Porém, como toda regra, o próprio legislador tributário trouxe as exceções ao permitir que, quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação, bem como que a autoridade administrativa possa recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior (art. 127, §§ 1º e 2º, do CTN).

É claro que, para que se apliquem as regras excepcionais, não basta a simples dificuldade na fiscalização, é necessário que haja prova de que o contribuinte tem a intenção de dificultar a fiscalização, devendo estar presentes o dolo e a simulação.

8. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

8.1 Introdução

Na responsabilidade tributária a lei tributária responsabiliza outra pessoa pelo pagamento do tributo, quando não seja pago pelo sujeito passivo direto.

8.2 Responsabilidade por transferência ou sucessores

A responsabilidade por transferência surge nos casos em que a relação jurídica tributária nasce em relação a um determinado contribuinte, porém, em face de um acontecimento posterior e, por haver previsão legal, ela é transferida para um terceiro.

8.2.1 Responsabilidade por transferência ou sucessão sobre bens imóveis

Prevista no art. 130 do CTN, que assim dispõe: “Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação. Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço”.

Pelo acima exposto, verifica-se que o título (escritura) irá determinar se o adquirente será responsável ou não, sendo uma garantia para o mesmo se constar a prova da quitação, oportunidade em que o alienante será o único devedor.

No caso de arrematação em hasta pública, que ocorre em processo de execução, o imóvel estará livre de quaisquer ônus tributários, uma vez que a sub-rogação ocorre sobre o preço, devendo os débitos existentes ser quitados com o preço da arrematação.

Temos que tomar cuidado para não aplicarmos o artigo acima em caso de adjudicação do imóvel, pois são figuras distintas, “e na adjudicação cabe ao adquirente (credor) o pagamento dos tributos incidentes sobre o bem adjudicado, eis que, ao contrário da arrematação em hasta pública, não possui o efeito de expurgar os ônus obrigacionais que recaem sobre o bem. A alteração do sujeito passivo não afasta a responsabilidade pelo pagamento dos tributos do imóvel adjudicado, uma vez que a obrigação tributária propter rem (no caso dos autos, IPTU e taxas de serviço) acompanha o bem, mesmo que os fatos imponíveis sejam anteriores à alteração da titularidade do imóvel (arts. 130 e 131, I, do CTN)”[43] .

8.2.2 Responsabilidade por transferência ou sucessão sobre bens móveis

Está prevista no art. 131, I, do CTN, segundo o qual o adquirente ou remitente é pessoalmente responsável pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos.

8.2.3 Responsabilidade por transferência ou sucessão causa mortis

Trata-se da responsabilidade descrita no art. 131, II e III do CTN, em que o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro são pessoalmente responsáveis pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão, do legado ou da meação, e o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão.

A responsabilidade do sucessor está limitada ao montante do quinhão, não podendo ultrapassar o referido limite sob pena de ilegalidade.

8.2.4 Responsabilidade por transferência ou sucessão empresarial

A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Igualmente, a regra vale para os casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual (art. 132 do CTN).

Embora o art. 132 do CTN não contemple a hipótese de cisão de empresas, a regra também vale para a referida hipótese, senão, vejamos o entendimento do STJ no julgamento do REsp 85.2972/PR, relator Ministro Teori Albino Zavascki: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CISÃO DE EMPRESA. HIPÓTESE DE SUCESSÃO, NÃO PREVISTA NO ART. 132 DO CTN. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO-GERENTE. INDÍCIOS SUFICIENTES DE FRAUDE. 1. O recurso especial não reúne condições de admissibilidade no tocante à alegação de que restaria configurada, na hipótese, a prescrição intercorrente, pois não indica qualquer dispositivo de lei tido por violado, o que atrai a incidência analógica da Súmula 284 do STF, que diz ser ‘inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia’. 2. Embora não conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a cisão da sociedade é modalidade de mutação empresarial sujeita, para efeito de responsabilidade tributária, ao mesmo tratamento jurídico conferido às demais espécies de sucessão (REsp 970.585/RS, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJe de 07/04/2008). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

Por fim, cabe esclarecer que a responsabilidade dos sucessores também se estende às multas, embora o sucedido permaneça como responsável, conforme entendimento do STJ no REsp 1085071/SP.

8.2.5 Responsabilidade por transferência ou sucessão em caso de aquisição de empresa ou estabelecimento comercial (trespasse)

Iremos analisar a hipótese em que ocorre a compra ou a venda do estabelecimento, ou seja, do conjunto de bens materiais, organizados para fins específicos.

As regras da responsabilidade tributária, quando da ocorrência do trespasse, estão previstas no art. 133 do CTN, sendo que a mesma pode ser integral ou subsidiária, a saber:

A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato.

a) integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

b) subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Atenção: na segunda hipótese comporta benefício de ordem.

Em contrapartida, a Lei Complementar n. 118/2005 alterou o CTN e determinou que a regra acima não vale para o caso de alienação judicial, em processo de falência e de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial, ou seja, caso ocorra a aquisição por meio de processo judicial, o adquirente não possui qualquer responsabilidade com relação ao passado, respondendo somente pelos tributos futuros, ou seja, fatos geradores ocorridos após a aquisição (art. 133, § 1º, do CTN).

Já pensando em eventuais fraudes por parte de adquirente de empresa em processo judicial, a Lei Complementar n. 118/2005 acabou acrescentando ao CTN e colocando exceções ao benefício conferido, vedando que o sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; o parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; o identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária, tenham o referido benefício, ou seja, caso essas pessoas venham a fazer a referida aquisição, entrarão na regra geral (integral ou subsidiária) (art. 133, § 2º, do CTN).

Por fim, permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário (art. 133, § 3º, do CTN).

8.3 Responsabilidade por substituição

O art. 150, § 7º, da CF determina que a lei pode atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto ou contribuição cujo fato gerador deva ocorrer em etapa posterior, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

8.4 Responsabilidade de terceiros

A referida responsabilidade está prevista no art. 134 do CTN. Senão, vejamos: “Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório”.

Não podemos esquecer que o caput do referido artigo foi escrito erroneamente, dando a impressão de estarmos tratando de responsabilidade solidária, sendo que estamos tratando de responsabilidade subsidiária, havendo a necessidade do esgotamento do patrimônio do devedor principal (benefício de ordem).

Ademais, nos moldes do parágrafo único acima, apenas a multa pelo inadimplemento do tributo, ou seja, multa moratória é transferida; nada disciplinando sobre a multa punitiva, deve a mesma ser afastada.

O art. 135 do Código Tributário Nacional prevê: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I – as pessoas referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados; III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Uma simples leitura do dispositivo leva à conclusão de que os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado somente serão responsabilizados pessoalmente pelas obrigações tributárias desta quando agirem com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto.

Porém, no dia a dia, a responsabilidade ocorre por presunção, ou seja, se a pessoa jurídica não tiver bens suficientes para saldar o débito tributário, os mesmos responderão, sendo aplicada à responsabilidade subsidiária e desconsiderada a pessoa jurídica.

Tal interpretação e aplicação não podem prosperar, pois o artigo diz respeito à responsabilidade pessoal, como sanção, ou seja, só cabe nos casos em que se comprove excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto por parte dos sócios ou administradores, cabendo o ônus da prova ao fisco.

Atenção à Súmula 435 do STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar em seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

Vejamos algumas peculiaridades em face das decisões de nossos tribunais:

Simples indisponibilidade financeira e desconsideração da pessoa jurídica

Súmula 430 – O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Dissolução irregular da empresa sem deixar bens suficientes para garantir o crédito tributário

“Faz-se necessária a integração do acórdão embargado para fazer constar que a jurisprudência desta Corte possui entendimento no sentido de que a dissolução irregular da empresa sem deixar bens para garantir os débitos, ao contrário do simples inadimplemento do tributo, enseja o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios-gerentes, independentemente de restar caracterizada a existência de culpa ou dolo por parte desses”[44] .

Meio processual adequado para discutir eventual responsabilidade dos sócios após a desconsideração da pessoa jurídica

“Com efeito, a ausência de manifestação sobre questão relevante para o deslinde do feito possibilita o manejo de embargos de declaração. Da análise dos autos, verifica-se que a Corte a quo concluiu que o encerramento das atividades da empresa, caracterizando dissolução irregular da mesma, possibilita a desconsideração da pessoa jurídica para imputar responsabilidade aos sócios-gerentes, os quais poderão esclarecer essa situação fática e averiguar a ocorrência ou não dos requisitos autorizadores da medida através de embargos do devedor”[45] .

Exceção de pré-executividade e responsabilidade dos sócios

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA ‘ACTIO NATA’. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. MATÉRIA QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 393/STJ. 1. O termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagrado no princípio universal da actio nata. 2. In casu, não ocorreu a prescrição, porquanto o redirecionamento só se tornou possível a partir da dissolução irregular da empresa executada. 3. A responsabilidade subsidiária dos sócios, em regra, não pode ser discutida em exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória, conforme decidido no Recurso Especial ‘repetitivo’ 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25-3-2009, DJe 1º-4-2009, nos termos do art. 543-C, do CPC. 4. Incidência da Súmula 393/STJ: ‘A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. Agravo regimental provido”[46] .

8.5 Responsabilidade por infrações

A responsabilidade tributária por infrações está prescrita no art. 136 do CTN, sendo a mesma objetiva. Senão, vejamos o que dispõe o referido artigo: “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”.

Já o art. 137 do CTN trata de um tipo diverso de responsabilidade, qual seja, a responsabilidade pessoal, em caso de infrações. Se não, vejamos: “A responsabilidade é pessoal ao agente: I – quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II – quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III – quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas”.

Neste caso, já podemos verificar que a responsabilidade é subjetiva, ou seja, deve estar presente o dolo específico.

8.6 Denúncia espontânea

A denúncia espontânea é um procedimento visando incentivar o contribuinte a prestar informações ao fisco sobre as suas infrações por livre e espontânea vontade, bem como do crédito tributário existente em favor do fisco.

Trata-se de uma iniciativa do contribuinte cuja finalidade é evitar ou excluir as penalidades impostas pelo fisco, e devem ser tomadas antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração.

Senão, vejamos o disposto no CTN: “Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração”.

O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação regularmente declarada, mas pagos a destempo (Súmula 360 do STJ).

Assim sendo, caso os tributos sujeitos a lançamento por homologação não tenham sido declarados e preenchidos os requisitos do art. 138 do CTN, poderá o contribuinte valer-se da denúncia espontânea.

Outro aspecto interessante sobre o assunto seria a possibilidade, ou não, da aplicação da denúncia espontânea às obrigações acessórias, uma vez que as mesmas são totalmente independentes da obrigação principal.

O STJ tem precedentes no sentido de não afastar a multa moratória por atraso de cumprimento de obrigação acessória. Se não, vejamos: “1. A denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, uma vez que os efeitos do artigo 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. Precedentes”[47] .

E como ficaria a confissão de dívida? Terá o contribuinte direito à denúncia espontânea, ou seja, pagar o tributo integralmente e com juros, sem as multas?

Trata-se de um tema tormentoso na doutrina e na jurisprudência, uma vez que o contribuinte pode efetuar a confissão, dentro dos requisitos do art. 138 do CTN, e pagar em uma única vez, situação em que deve ter direito ao benefício da denúncia espontânea, e, por outro lado, pode somente confessar e pagar o débito parcelado, situação em que, a meu ver, não terá direito de excluir as multas, uma vez que o art. 138 do CTN determina o pagamento e não o parcelamento.

Sendo nesse sentido o posicionamento do STJ no REsp 113.109-0/RJ: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DEPÓSITO JUDICIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA (ART. 138 DO CTN). NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DO PAGAMENTO INTEGRAL. 1. Recurso especial no qual se discute se a realização do depósito judicial integral do débito tributário eventualmente devido, antes de qualquer procedimento do Fisco tendente à sua exigência, configura denúncia espontânea, em face do que dispõe a Lei 9.703/98, que vincula os valores depositados à Conta Única do Tesouro Nacional 2. A jurisprudência desta Corte já se pacificou no sentido de que apenas o pagamento integral do débito que segue à sua confissão é apto a dar ensejo à denúncia espontânea. Precedentes: REsp 895.961/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010; AgRg no AREsp 13.884/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 08/09/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1167745/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/05/2011. 3. É pressuposto da denúncia espontânea a consolidação definitiva da relação jurídica tributária mediante confissão do contribuinte e imediato pagamento de sua dívida fiscal. Em face disso, não é possível conceder os mesmos benefícios da denúncia espontânea ao débito garantido por depósito judicial, pois por meio dele subsiste a controvérsia sobre a obrigação tributária, retirando, dessa forma, o efeito desejado pela norma de mitigar as discussões administrativas ou judiciais a esse respeito. 4. Recurso especial não provido”.

8.7 Consulta

Muitas vezes a complexidade da legislação tributária leva o sujeito passivo a ter dúvidas na sua interpretação e aplicação a fato determinado. Assim sendo, visando esclarecer referidas dúvidas, é facultado apresentar consulta ao fisco, que somente pode ser requerida pelo contribuinte ou responsável, entidades de classe e órgãos centrais da administração.

Nos termos da Lei n. 9.430, de 1996, o processo de consulta relacionado com os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal são solucionados em instância única pelo órgão regional.

É pacífico que o processo de consulta suspenda o prazo para pagamento do tributo consultado, e até que o fisco responda, o contribuinte não poderá ser penalizado ou autuado em relação a matéria consultada. Segundo o STJ, “o processo administrativo de consulta produz pelo menos dois efeitos: a) suspensão do curso do prazo para pagamento do imposto, em relação à situação que está sendo discutida; e b) impedimento, até o término do prazo fixado na resposta, para o início de qualquer procedimento fiscal destinado à apuração de infrações relacionadas com a matéria consultada”[48] .

Por fim, indeferimento da consulta implica na exigibilidade do crédito tributário, inclusive com os encargos da dívida (juros e correção monetária).

9. CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O crédito tributário distingue-se completamente da obrigação tributária, pois o mesmo decorre da obrigação e tem a mesma natureza desta (art. 139 do CTN).

Ademais, o simples fato de existir a obrigação tributária não dá ao fisco o direito de exigi-lo, ou seja, para que isso possa acontecer é necessário que ocorra o lançamento tributário. Assim, teremos a constituição do crédito tributário e, consequentemente, a possibilidade de exigibilidade, uma vez que o crédito tributário é certo, líquido e exigível.

Por fim, não podemos esquecer que as circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem, bem como que, uma vez devida e regularmente constituído, somente poderá vir a ser modificado, extinto, ter sua exigibilidade suspensa ou excluída nos casos previstos no CTN.

9.1 Lançamento tributário

O art. 142 do CTN determina a competência privativa à autoridade administrativa para constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

O lançamento é um procedimento administrativo vinculado e obrigatório.

Existem três modalidades de lançamento: a) de ofício, quando for de iniciativa da autoridade administrativa, independentemente de qualquer atuação do contribuinte ou responsável tributário; b) por declaração, quando o ente tributante proceder ao lançamento a partir de declarações prestadas pelo sujeito passivo da obrigação tributária; c) por homologação, quando o contribuinte ou responsável se antecipa, pagando o tributo após calculá-lo, sem uma atividade do Fisco.

Quem determina a modalidade de lançamento de um determinado tributo é o legislador, assim que o institui, ou caso resolva modificá-lo mediante lei competente.

O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, salvo as exceções contidas no art. 106 do CTN.

Outrossim, “salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação” (art. 143 do CTN).

9.1.1 Lançamento direto ou de ofício

Na presente modalidade de lançamento o fisco é responsável, integralmente, por efetuá-lo, sem qualquer participação do sujeito passivo (contribuinte ou responsável), ou seja, o mesmo o recebe pronto para efetuar o pagamento ou impugná-lo nos termos da legislação em vigor. Ex.: IPVA e IPTU.

Igualmente, não podemos nos esquecer de que, caso o tributo tenha entre as suas modalidades de lançamento por declaração ou por homologação e não tenha sido feito pelo sujeito passivo, a autoridade administrativa acabará fazendo o respectivo lançamento, ocasião em que será feito pela modalidade direto ou de ofício.

Por fim, o art. 149 do CTN dispõe que: “O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I – quando a lei assim o determine; II – quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III – quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV – quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V – quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI – quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII – quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX – quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública”.

9.1.2 Lançamento misto ou por declaração

O art. 147 do CTN dispõe que esta modalidade de lançamento ocorre quando o mesmo é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

Verifica-se que o lançamento somente ocorre se houver a iniciativa do contribuinte em prestar as informações e, consequentemente, calculado e constituído o crédito tributário.

Para finalizar, não podemos esquecer que retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento, bem como que os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela (art. 147, §§ 1º e 2º).

9.1.3 Lançamento por homologação ou autolançamento

O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa (art. 150 do CTN).

Podemos verificar nessa modalidade de lançamento que a legislação obriga o sujeito passivo a efetuar o lançamento tributário e o pagamento antecipado, cabendo à autoridade administrativa a conferência e homologação do mesmo dentro do prazo de 5 (cinco) anos, bem como efetuar o lançamento da diferença, se houver.

Lembramos que o STJ editou a Súmula 436 entendendo que “A entrega da declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.

Desta forma, temos duas modalidades de homologação: a) expressa – realizada dentro do lapso temporal dos 5 anos e de forma expressa pelo fisco; b) tácita – ocorre em face da omissão do fisco no prazo dos 5 anos, ou seja, o mesmo permanece inerte dentro do referido prazo (art. 150, § 4º, do CTN).

Ademais, o prazo de 5 anos para homologação, sob pena de ocorrer a homologação tácita, é decadencial, por isso não poderá ser revisto pelo fisco, uma vez que a decadência é uma das modalidades de extinção do crédito tributário.

Outro detalhe importante sobre a referida modalidade de lançamento é a forma de pagamento, ou seja, o sujeito passivo efetua o pagamento sem qualquer manifestação do fisco, sob a condição resolutória da posterior homologação do lançamento, o que faz com que fique uma pendência a ser analisada, pois, enquanto não homologado, não estará extinto o crédito tributário, nos moldes do disposto no art. 150, § 1º, do CTN.

9.2 Revisão do lançamento tributário

O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I – impugnação do sujeito passivo; II – recurso de ofício; III – iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no art. 149 (art. 145 do CTN).

A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto ao fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução (art. 146 do CTN).

Uma das grandes polêmicas existentes sobre a interpretação do art. 146 do CTN seria se o mesmo dever ser aplicado ao erro de fato ou erro de direito.

Após inúmeras discussões e julgados de nossos tribunais, a matéria está pacificada no sentido de que o erro de direito não autoriza a revisão do lançamento tributário, nos moldes da Súmula 227 do extinto TFR (“A mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não autoriza a revisão de lançamento”), e que ainda continua sendo aplicada por nossos tribunais.

9.3 Arbitramento

Alguns doutrinadores consideram o lançamento feito por arbitramento como uma quarta modalidade de lançamento tributário. Porém, discordamos desse posicionamento, uma vez que o mesmo somente ocorrerá caso sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado nos moldes do disposto no art. 148 do CTN.

Pelo acima exposto, resta claro que o fisco é quem irá efetuar o lançamento tributário, ou seja, será feito na modalidade de ofício.

O STJ tem precedentes no sentido de que devem ser aplicados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como verdade real, sempre que o fisco efetuar o lançamento por arbitramento, sob pena de darmos uma carta branca ilimitada à autoridade administrativa, transformando o referido lançamento em um procedimento arbitrário e muitas vezes exacerbado. Nesse sentido a Súmula 76 do TFR, ainda aplicada pelo STJ: “Em tema de imposto de renda, a desclassificação da escrita somente se legitima na ausência de elementos concretos que permitam a apuração do lucro real da empresa, não a justificando simples atraso na escrita”.

10. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O art. 151 do CTN determina as hipóteses em que teremos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, devendo o referido artigo ser interpretado de forma literal, conforme prescrito no art. 111 do CTN.

Ao falarmos em suspensão, devemos lembrar-nos de paralisação. A lei determina os casos em que a exigibilidade estará paralisada, ou seja, tivemos um acontecimento prescrito em lei que determinou que a exigibilidade ficasse parada até a definição de uma determinada situação, ocasião em que a mesma (exigibilidade) voltará ou o crédito tributário acabará sendo extinto nos moldes do art. 156 do CTN.

Ademais, devemos lembrar que ocorrerá a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e não do lançamento tributário, ou seja, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, caso o contribuinte não cumpra com a sua obrigação acessória de efetuar o lançamento tributário, nada impede que o fisco o faça, estando suspensos os atos visando a satisfação do crédito.

10.1 Moratória

A moratória, prevista nos arts. 152 e seguintes do CTN, nada mais é do que a dilação do prazo para pagamento, concedida por lei e de forma geral ou individual, em razão de alguns acontecimentos que colocaram o contribuinte em situação financeira complicada, como, por exemplo, um tornado que atinge uma área industrial e destrói o parque industrial de várias empresas. A concessão da moratória possibilitará que o contribuinte se recupere de suas dificuldades.

Um dos requisitos para a concessão da moratória é a constituição do crédito tributário ou o seu início, salvo disposição de lei em contrário, não aproveitando os casos de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo ou do terceiro em benefício daquele.

Vejamos os principais aspectos da moratória:

a) prorroga o prazo de pagamento;

b) concedida por lei, em regra, da pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo;

c) pode ser geral ou individual;

d) não aproveita os casos de dolo, fraude ou simulação por parte do sujeito passivo, podendo vir a ser anulada se concedida;

e) uma vez concedida em caráter individual não gera direito adquirido, podendo ser revogada de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumpria ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora; I – com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele; II – sem imposição de penalidade, nos demais casos (art. 155 do CTN);

f) pode ser concedida para pagamento integral ou parcial;

g) quando concedida suspende o curso da prescrição;

h) a lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade a determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.

10.2 Depósito do montante integral

Para que o contribuinte possa discutir o crédito tributário, via administrativa ou judicial, ele pode optar por depositar o valor integral do tributo (depósito administrativo ou judicial), sendo apenas uma garantia e não pagamento.

O depósito do montante integral é uma das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, desde que em dinheiro (Súmula 112/STJ). Ademais, deve ser considerado como depósito do montante integral o valor que a fazenda pública entende devido, acrescido de juros e multa, e não o cálculo realizado pelo sujeito passivo.

Muitos doutrinadores entendem que existe litispendência entre a ação declaratória tributária com depósito e os embargos à execução fiscal. Nesse sentido, Ari Pargendler entende que: “A ação ordinária de anulação de crédito tributário, desacompanhada de depósito, não impede a propositura da execução fiscal; a litispendência, todavia, se caracteriza quando a ordem cronológica das ações é inversa, porque a tutela proporcionada pela execução fiscal, aí considerados os incidentes embargos do devedor, abrange aquela visada pela ação ordinária de anulação do crédito tributário. Mal sucedida a ação ordinária de anulação do crédito fiscal, o respectivo depósito se converte em renda da Fazenda Pública (CTN, artigo 156, VI), sem necessidade da execução fiscal que, neste contexto, não cumpre função alguma; esse depósito é o mesmo de que trata o artigo 9º, § 1º, da Lei n. 6.830/80, funcionando a ação ordinária, nesse caso, como substitutivo da execução fiscal”[49] .

O depósito do montante integral é um direito do sujeito passivo, independentemente de autorização judicial, devendo o magistrado, tão logo o verifique, suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Outra questão polêmica e que atormentou os nossos tribunais, hoje pacificada, seria a incidência de juros remuneratórios sobre o valor depositado. O STJ firmou entendimento em sentido contrário. Senão, vejamos: “O depósito do montante integral com fins de suspender a exigibilidade do tributo (art. 151, II, do CTN) não possui natureza especulativa, logo há que se afastar a incidência de juros, especialmente de remuneratórios, sob pena de transformá-lo em investimento financeiro. A esse montante deve ser acrescida apenas a correção monetária (art. 3º do DL n. 1.737/1979, art. 32 da Lei n. 6.830/1980 e Súm. n. 257 do extinto TFR)”[50] .

Vejamos agora as consequências do julgamento das ações em que o sujeito passivo efetua o depósito do montante integral, ou seja, o que acontece com a importância depositada:

Ação ajuizada sem depósito do montante integral

“Ação ordinária sem depósito. A ação ordinária de anulação de crédito tributário, desacompanhada de depósito, não impede a propositura da execução fiscal; a litispendência, todavia, se caracteriza quando a ordem cronológica das ações é inversa, porque a tutela proporcionada pela execução fiscal, aí considerados os incidentes embargos do devedor, abrange aquela visada pela ação ordinária de anulação do crédito tributário”[51] .

Ação ajuizada com o depósito do montante integral em que o contribuinte sai vencido

“Ação ordinária com depósito mal sucedida. A ação ordinária de anulação do crédito fiscal, o respectivo depósito se converte em renda da fazenda pública (CTN, artigo 156, vi), sem necessidade da execução fiscal que, neste contexto, não cumpre função alguma; esse depósito é o mesmo de que trata o artigo 9, parag. 1, da lei n. 6.830, de 1980, funcionando a ação ordinária, nesse caso, como substitutivo da execução fiscal”[52] .

Depósito judicial é convertido em renda em favor do ente tributante.

Ação ajuizada com o depósito do montante integral em que o contribuinte sai vencedor

O contribuinte levanta o valor depositado.

Caso a ação seja extinta sem julgamento do mérito

1º – Ajuizada em face da fazenda competente – “1. O depósito do montante integral, na forma do art. 151, II, do CTN, constituiu modo, posto à disposição do contribuinte, para suspender a exigibilidade do crédito tributário. Porém, uma vez realizado, o depósito opera imediatamente o efeito a que se destina, inibindo, assim, qualquer ato do Fisco tendente a haver o pagamento. No caso, o depósito ensejou, além disso, o imediato desembaraço aduaneiro da mercadoria. Sob esse aspecto, tem função assemelhada à da penhora realizada na execução fiscal, que também tem o efeito de suspender os atos executivos enquanto não decididos os embargos do devedor. 2. O direito – ou faculdade – atribuído ao contribuinte, de efetuar o depósito judicial do valor do tributo questionado, não importa o direito e nem a faculdade de, a seu critério, retirar a garantia dada, notadamente porque, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, ela operou, contra o réu, os efeitos próprios de impedi-lo de tomar qualquer providência no sentido de cobrar o tributo ou mesmo de, por outra forma, garanti-lo. 3. As causas de extinção do processo sem julgamento do mérito são invariavelmente imputáveis ao autor da ação, nunca ao réu. Admitir que, em tais casos, o autor é que deve levantar o depósito judicial, significaria dar-lhe o comando sobre o destino da garantia que ofereceu, o que importaria retirar do depósito a substância fiduciária que lhe é própria. 4. Assim, ressalvadas as óbvias situações em que a extinção do processo decorre da circunstância de não ser a pessoa de direito público parte na relação de direito material questionada, o depósito judicial somente poderá ser levantado pelo contribuinte que, no mérito, se consagrar vencedor. Nos demais casos, extinto o processo sem julgamento de mérito, o depósito se converte em renda. Precedente da 1ª Seção: EREsp 479725/ BA, Min. José Delgado, DJ 26.09.2005. 5. No caso específico, o depósito operou também outro efeito: o de permitir o imediato desembaraço aduaneiro e a entrega ao seu destinatário de mercadorias importadas, retirando, assim, mais uma garantia do Fisco, situação que não tem como ser recomposta ante a extinção do processo sem julgamento de mérito”[53] .

2º – Ajuizada em face da fazenda incompetente, sendo a demanda extinta sem julgamento de mérito em face da ilegitimidade passiva – o depósito deve ser levantando em favor do contribuinte, pois sequer cumpriu a sua função, qual seja, suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Por fim, outra questão polêmica com relação ao depósito do montante integral seria o momento em que o mesmo é feito e suas consequências.

Quando o lançamento tributário já foi realizado, não temos maiores problemas com o ajuizamento da referida ação e o depósito do montante integral, seguindo a regra geral. Porém, temos problema de interpretação da legislação, quando o crédito tributário ainda não foi constituído, ou seja, estaria correndo prazo de decadência para o fisco?

Havia posicionamento do STJ neste sentido de que o fisco deveria efetuar o lançamento tributário sob pena de decadência.

Porém, atualmente, o STJ resolveu rever esse entendimento ao determinar que estaríamos diante de um lançamento por homologação, inexistindo prescrição ou decadência. Senão, vejamos: “1. Com o depósito do montante integral ou equivalente fiança bancária tem-se verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, aquiesceu expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, o que equivale à homologação fiscal prevista no art. 150, § 4º, do CTN. 2. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontra-se constituído o crédito tributário, razão pela qual não há mais falar no transcurso do prazo decadencial nem na necessidade de lançamento de ofício das importâncias depositadas. 3. ‘No lançamento por homologação, o contribuinte, ocorrido o fato gerador, deve calcular e recolher o montante devido, independente de provocação. Se, em vez de efetuar o recolhimento simplesmente, resolve questionar judicialmente a obrigação tributária, efetuando o depósito, este faz as vezes do recolhimento, sujeito, porém, à decisão final transitada em julgado. Não há que se dizer que o decurso do prazo decadencial, durante a demanda, extinga o crédito tributário, implicando a perda superveniente do objeto da demanda e o direito ao levantamento do depósito. Tal conclusão seria equivocada, pois o depósito, que é predestinado legalmente à conversão em caso de improcedência da demanda, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, equipara-se ao pagamento no que diz respeito ao cumprimento das obrigações do contribuinte, sendo que o decurso do tempo sem lançamento de ofício pela autoridade implica lançamento tácito no montante exato do depósito’ (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Livraria do Advogado, 7. ed., p. 1227). 4. O fato de que o depósito foi determinado pelo Juízo como forma de suspensão do crédito tributário em nada altera a aplicação do entendimento da Primeira Seção desta Corte”.

10.3 Reclamações e recursos administrativos

Nos moldes do art. 151, III, do CTN as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário.

Como reclamação e recurso administrativo, deve ser entendido todo e qualquer inconformismo do sujeito passivo tendente a impugnar, defender-se, insurgir-se contra o lançamento constitutivo do crédito tributário, desde que tempestivamente.

Outrossim estamos diante do processo administrativo tributário, em que cada ente, dentro de sua competência, deverá legislar regulando o processo administrativo tributário, respeitados os direitos constitucionais, a saber: a) direito de impugnação administrativa à pretensão fiscal (art. 5º, LIV); b) direito à autoridade julgadora competente (art. 5º, LIII); c) direito ao contraditório (art. 5º, LV); d) direito à cognição formal e matéria ampla (art. 5º, LV); e) direito à produção de provas (art. 5º, LV); f) direito ao recurso hierárquico (art. 5º, LV).

Ademais, é defeso ao fisco exigir qualquer depósito ou garantia como requisito de admissibilidade do recurso administrativo, conforme preceitua a Súmula Vinculante n. 21 do STF: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

10.4 Concessão de liminares em mandado de segurança e cautelares e tutela antecipada em outras ações

O mandado de segurança é conhecido como remédio constitucional contra as ilegalidades ou abuso de poder praticado pelo fisco, previsto no art. 5º, LXIX, da CF/88 e regrado pela Lei n. 12.016/2009.

A medida liminar tem fundamento legal no art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009: “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Quanto à tutela antecipada, o art. 273, caput, do CPC, permite que seja concedida ao contribuinte uma antecipação da sua pretensão imediatamente, agilizando, assim, a satisfação dos seus direitos e, determinando, inclusive, que a referida tutela antecipada e os seus efeitos, continue mesmo após a prolação da sentença.

Ainda cabe salientar que a referida medida liminar visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário poderá ser conferida em ação cautelar.

Da decisão que defere ou indefere a tutela antecipada ou as liminares cabe recurso de agravo retido ou de instrumento, conforme a situação.

Por fim, não podemos nos esquecer de que a concessão de medida liminar ou tutela antecipada não suspende a responsabilidade do cumprimento de obrigações acessórias, mas somente a possibilidade de exigir o tributo, sendo por todo oportuno mencionarmos a ementa do REsp 101.542-1/RS, cujo relator foi o Ministro José Delgado: “TRIBUTÁRIO. MULTA. JUROS. 1. Multa e juros devidos, na relação tributária em exame, por: a) a recorrida, por ter efetuado lançamento a maior e ilegal em escrita fiscal, beneficiando-se de indevida correção monetária do saldo credor do ICMS, no período de 1994 a 199, não está isenta de arcar com a multa legal e a totalidade dos juros devidos; b) o fato de ter agido sob o amparo de medida liminar judicial, posteriormente cassada, não afasta a sua responsabilidade pelas obrigações acessórias acima identificadas; c) o fisco, mesmo no período da vigência da liminar, não estava impedido de lavrar autuação; só não podia exigir tributo; d) ser impossível, por interpretação analógica, o afastamento de multa prevista em lei; e) ao ser mantida, pelo acórdão recorrido, a cobrança da obrigação principal, consequentemente, a ela se incorporam os juros e multa previstas em lei; f) a indevida escrituração e apropriação de créditos na escrita fiscal está plenamente reconhecida, inexistindo norma legal que beneficie a recorrida para isentá-la da multa e dos juros. 2. Obediência ao princípio da legalidade. Impossibilidade de, por interpretação analógica, isentar-se o contribuinte de multas e juros. 3. Ilicitude reconhecida e determinação do pagamento da obrigação tributária (lançamento do crédito a maior do ICMS feito indevidamente) pelo acórdão recorrido. Não há amparo legal para a exclusão da multa e dos juros. 4. Recurso provido”.

10.5 Parcelamento

O parcelamento sofreu algumas alterações, inclusive pela Lei Complementar n. 118/2005, sendo que o art. 155-A do CTN determina que o parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.

Portanto, para que o contribuinte tenha direito a efetuar o parcelamento tributário, é necessário que cada um dos entes competentes publique a lei regrando o parcelamento com todas as condições, ou seja, cabe ao sujeito passivo aderir às regras contidas no parcelamento, sem poder negociá-las.

Continuando, se a lei não determinar o contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas, bem como se aplicam, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições do Código Tributário Nacional, relativas à moratória.

A Lei Complementar n. 118/2005 incluiu no parcelamento as seguintes disposições: “§ 3º Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. § 4º A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica”.

Por fim, devemos lembrar que o parcelamento é uma confissão de dívida, em que o fisco pretende que ele seja irrevogável e irretratável, porém, já existem precedentes do STJ a favor do contribuinte autorizando a revisão do mesmo. Senão, vejamos: “A Primeira Turma/STJ, ao apreciar o REsp 927.097/RS (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31.5.2007), firmou o entendimento de que ‘a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos”’[54] .

11. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

As hipóteses de extinção do crédito tributário estão descritas no Código Tributário Nacional, art. 156, sendo uma das grandes discussões no direito tributário se o rol é taxativo ou exemplificativo, situação em que poderiam ser reconhecidas outras hipóteses de extinção do crédito tributário.

O STF entende que o rol é taxativo, em face da ausência de previsão no CTN, bem como que, nos moldes do art. 146, III, b, da CF, somente poderiam ser criadas outras hipóteses de extinção do crédito tributário por lei complementar, sendo neste sentido a decisão proferida na ADIN 1.917 MC/DF:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUICIONALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). I - Lei ordinária distrital – pagamento de débitos tributários por meio de dação em pagamento. II - Hipótese de criação de nova causa de extinção do crédito tributário. III - Ofensa ao princípio da licitação na aquisição de materiais pela administração pública. IV - Confirmação do julgamento cautelar em que se declarou a inconstitucionalidade da lei ordinária distrital 1.624/1997”.

Em sentido contrário se posiciona o STJ ao entender que o rol é exemplificativo. Vejamos a ementa do AgRg no Ag 117895/MG, relator Ministro Ari Pargendler: “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO. ESBULHO POSSESSÓRIO PRATICADO PELO PRÓPRIO MUNICÍPIO QUE EXIGE O TRIBUTO. Os litígios possessórios entre particulares não afetam a obrigação de pagar o Imposto Predial e Territorial Urbano, resolvendo-se entre eles a indenização acaso devida a esse título; já quem, sendo contribuinte na só condição de possuidor, é esbulhado da posse pelo próprio município, não está obrigado a recolher o tributo até nela ser reintegrado por sentença judicial, à míngua do fato gerador previsto no art. 32/Ctn, confundindo-se nesse caso o sujeito ativo e o sujeito passivo do imposto. Agravo regimental improvido”.

Veremos a seguir as formas de extinção do crédito tributário e suas particularidades.

11.1 Pagamento

O pagamento é a primeira forma de extinção do crédito tributário, sendo a forma natural, ou seja, com a entrega do dinheiro ao fisco pelo sujeito passivo, uma vez que estamos tratando de uma prestação pecuniária e compulsória, conforme disposto no art. 3º do CTN.

O pagamento possui algumas peculiaridades que, para melhor fixação, elaboramos o quadro abaixo:

Presunção do pagamento – o pagamento de um crédito tributário não importa a presunção de pagamento nas seguintes situações:

a) quando parcial, das prestações em que se decomponha;

b) quando total, de outros créditos referentes ao mesmo ou a outros tributos.

Local do pagamento

Quando a legislação tributária não dispuser a respeito, o pagamento é efetuado na repartição competente do domicílio do sujeito passivo (art. 159 do CTN).

Prazo para pagamento

Quando a legislação tributária não fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crédito ocorre trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lançamento (art. 160 do CTN).

Desconto para pagamento

A legislação tributária pode conceder desconto pela antecipação do pagamento, nas condições que estabeleça (art. 160, parágrafo único do CTN).

Juros para crédito vencido

“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.”

Formas de pagamento

a) em moeda corrente, cheque ou vale postal (a legislação tributária pode determinar as garantias exigidas para o pagamento por cheque ou vale postal, desde que não o torne impossível ou mais oneroso que o pagamento em moeda corrente);

b) nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo mecânico;

c) o crédito pago por cheque somente se considera extinto com o resgate deste pelo sacado;

d) crédito pagável em estampilha considera-se extinto com a inutilização regular daquela, ressalvado o disposto no art. 150;

e) a perda ou destruição da estampilha, ou o erro no pagamento por esta modalidade, não dão direito à restituição, salvo nos casos expressamente previstos na legislação tributária, ou naquelas em que o erro seja imputável à autoridade administrativa;

f) o pagamento em papel selado ou por processo mecânico equipara-se ao pagamento em estampilha.

Por fim e, para uma melhor compreensão por parte do leitor, é necessário esclarecer que o selo de controle (estampilha) foi instituído pela Lei n. 4.502, de 1964, como obrigação acessória do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

11.1.1 Imputação ao pagamento

O art. 163 do CTN regra as hipóteses em que deve ser imputado o pagamento. Imputar o pagamento significa atribuir o pagamento a determinada situação e desde que existam simultaneamente dois ou mais débitos vencidos do mesmo sujeito passivo para com a mesma pessoa jurídica de direito público, relativos ao mesmo ou a diferentes tributos ou provenientes de penalidade pecuniária ou juros de mora, cabendo à autoridade administrativa a obrigação de fazer a respectiva imputação, ou seja, seguir a ordem determinada.

Assim sendo, temos a seguinte ordem a ser observada pela autoridade administrativa quando da imputação do pagamento:

1º – em primeiro lugar, aos débitos por obrigação própria, e em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade tributária;

2º – às contribuições de melhoria, depois às taxas e por fim aos impostos;

3º – na ordem crescente dos prazos de prescrição;

4º – na ordem decrescente dos montantes.

Portanto, o CTN determina que seja seguida a ordem acima para que seja imputado o referido pagamento e, consequentemente, extinto o crédito tributário.

11.1.2 Repetição de indébito e pagamento indevido

A repetição de indébito poderá ser proposta nas seguintes hipóteses: a) cobrança de tributo indevido ou devido a maior (por erro de direito ou por erro de fato); b) erro na identificação do sujeito passivo; c) reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão denegatória (art. 165 do CTN).

A devolução da repetição de indébito deve ser feita administrativamente ou judicialmente, sob pena de enriquecimento sem causa por parte do fisco.

Uma questão polêmica de nossos tribunais é a do disposto no art. 166 do CTN: “Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

O Código Tributário Nacional determina que, em casos de transferência do referido encargo financeiro, somente terá legitimidade ativa para requerer a devolução do tributo quem provar ter assumido o referido encargo, ou, se tiver transferido a terceiro, por este deverá estar expressamente autorizado.

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento na desnecessidade dessa prova se não, vejamos: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentou-se no sentido de entender irrelevante para o reconhecimento do direito ao crédito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias o fato de haver ocorrido a transferência do ônus à adquirente da mercadoria industrializada”[55] .

Porém, o STJ tem entendimento diverso, sendo oportuno analisarmos a ementa do AgRg no REsp 123.372-9/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 24-9-23: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPI. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE. COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DA EXAÇÃO. NECESSIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES. 1. Cuida na origem de ação pela qual a empresa contribuinte de direito busca a restituição ou a compensação do que teria indevidamente recolhido a título de IPI exigido sobre as despesas de frete e de seguro. 2. ‘A compensação ou restituição de tributos indiretos (ICMS ou IPI) exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166, do CTN’ (AgRg no REsp 105.830-9/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14-12-2010). No mesmo sentido: REsp 1.250.232/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26-6-2013; AgRg no REsp 1.028.031/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 25-9-2012; AgRg no AgRg no REsp 752.367/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15-10-2009. 3. Agravo regimental não provido”.

Os arts. 168 e 169, ambos do CTN, determinam que: “Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I – nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II – na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Art. 169. Prescreve em 2 (dois) anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada”.

O prazo prescrito no art. 168 do CTN é de decadência e não de prescrição, uma vez que o contribuinte ainda poderá ingressar na via judicial para pleitear o seu direito, caso ele tenha sido indeferido na esfera administrativa.

O prazo de prescrição da pretensão do direito à devolução do indébito é de cinco anos. O problema está em estabelecer o termo inicial dessa contagem, uma vez que tivemos várias interpretações de nossos tribunais sobre o assunto, em face da alteração legislativa feita pela Lei Complementar n. 118/2005.

O art. 3º da Lei Complementar n. 118, que entrou em vigor no dia 9 de junho de 2005, alterou a contagem do prazo para a repetição de indébito, determinando que: “Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei”.

Atualmente, temos o seguinte posicionamento de nossos tribunais:

Pelo STJ – Edcl no AgRg no REsp 1120539/SP – Relator Min. Castro Moreira, publicado em 24-8-2012: “TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA NORMA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Precedentes: RE 566.621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, no rito do artigo 543-B do CPC; REsp 1.269.570/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, no rito do artigo 543-C do CPC. 2. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, nos casos em que a ação é ajuizada antes da vigência da Lei Complementar 118/2005, aplica-se a tese dos ‘cinco mais cinco’ ao prazo para repetição ou compensação de indébito, de forma que a prescrição quinquenal tem início com a homologação tácita do lançamento, que se dá após cinco anos do fato gerador. 3. Na espécie em análise, a demanda foi proposta antes da vigência da Lei Complementar 118/05. Não se aplica, portanto, a nova regra de contagem do prazo prescricional de indébito tributário instituída pela Lei Complementar 118/2005. 4. Embargos de declaração rejeitados”.

Pelo STF – RE 566621/RS – Relator Min. Ellen Gracie, publicado em 11-10-2011: “DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACATIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido”.

Por todo o exposto, nos dias de hoje, o sujeito passivo terá o prazo para restituição de 5 anos contados do pagamento e 2 anos para ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.

11.2 Compensação

A compensação tributária nada mais é do que o encontro de contas entre o fisco e o sujeito passivo, instituto esse que veio do direito privado, em especial dos arts. 368 e 369 do Código Civil.

No direito tributário, a possibilidade de se efetuar a compensação está prevista nos arts. 170 e 170-A do CTN.

O direito à compensação não pode ser exercido de forma imediata e ampla. Vejamos o disposto no art. 170 do CTN: “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento”.

Assim sendo, para que o contribuinte possa exercer o seu direito de compensar tributos, a pessoa política competente para instituir ou majorar o tributo deve publicar a lei, com as condições e garantias de como se realizará tal compensação, tratando-se de reserva legal.

Caso o ente competente não edite a lei, o contribuinte somente terá direito à repetição de indébito.

A compensação dos tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal é regida pelos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430 de 27 de dezembro de 1996, os quais sofreram expressivas modificações pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a lei aplicável à compensação de espécies tributárias é aquela vigente à época do ajuizamento da ação, não podendo ser julgada a causa à luz do direito superveniente, especialmente quando os novos preceitos normativos condicionam a realização da compensação ao atendimento de requisitos outros que não constaram da causa de pedir e não foram objeto de exame nas instâncias ordinárias.

Como se não bastasse, o contribuinte não pode exercer o seu direito à compensação tributária sem lei que a autorize, antes do trânsito em julgado, em face do disposto no art. 170-A do CTN: “Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.

Recentemente o STJ editou as Súmulas 460 e 461 que assim determinam: “Súmula 460. É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte. Súmula 461. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

Para finalizar, ponto recente e interessante diz respeito ao pedido de compensação tributária no âmbito administrativo e o efeito do referido pedido e eventual recurso, ou seja, como ficaria o crédito tributário para o qual se requer a extinção pela compensação, ficaria suspensa ou não a sua exigibilidade?

Segundo as últimas decisões do STJ, em especial o AgRg no RMS 40.787/PR, Ministro Humberto Martins, publicado em 26-9-2013, o crédito tributário estaria com a exigibilidade suspensa, senão vejamos: “TRIBUTÁRIO. PLEITO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O presente mandado de segurança foi impetrado com o objetivo único de suspender a exigibilidade do crédito tributário até o efetivo exaurimento da esfera administrativa, decorrente da manifestação pelo Fisco quanto ao pedido de compensação deduzido em processo administrativo fiscal. 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 850332/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), reiterou entendimento no sentido de que o pedido administrativo de compensação tributária e o respectivo recurso contra seu indeferimento suspendem a exigibilidade do crédito tributário, a teor do disposto no art. 151, inciso III, do CTN, ainda que se refira a créditos de precatório. 3. Se a sistemática compensatória efetivada pelo contribuinte não encontra amparo constitucional ou em legislação pertinente, com iminente inviabilidade de êxito, tais premissas não afastam o dever da autoridade fiscal em promover, em definitivo, a devida resposta ao pleito questionado no processo administrativo fiscal. Agravo regimental improvido”.

11.3 Transação

Na transação os sujeitos ativo e passivo fazem concessões recíprocas de forma a extinguir o crédito tributário existente.

Esta hipótese de extinção do crédito tributário está prescrita no art. 171 do CTN, a saber: “Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário. Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso”.

Igualmente, aplicam-se somente nos casos de crédito tributários em litígio administrativo ou judicial e, na prática, raramente ocorre, uma vez que se confunde com outras hipóteses do direito tributário, como parcelamento, remissão e anistia.

11.4 Remissão

A remissão é o perdão parcial ou total do crédito tributário, já constituído, por parte do ente competente, formalizado por meio de lei conforme disposto no art. 150, § 6º, da CF: “Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g”.

O art. 172 do CTN prescreve o que segue:

A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo:

I – à situação econômica do sujeito passivo;

II – ao erro ou ignorância escusáveis do sujeito passivo, quanto à matéria de fato;

III – à diminuta importância do crédito tributário;

IV – a considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso;

V – a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante.

Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155.

É muito comum a confusão feita entre a remissão e a anistia. Em um primeiro momento percebe-se que a remissão diz respeito ao perdão total ou parcial do crédito tributário, enquanto a anistia, como forma de exclusão do crédito tributário, diz respeito somente às infrações multas.

Assim sendo, temos a seguinte situação: 1) se já ocorreu o lançamento da multa, consequentemente, tem-se um crédito tributário que só pode ser excluído pela remissão, afinal de contas o art. 156 do CTN trata das hipóteses de extinção do crédito tributário, ou seja, o que já está constituído; 2) se ainda não ocorreu o lançamento tributário da multa, a mesma somente poderá ser excluída por lei de anistia.

Com relação à isenção, não existe maiores confusões, afinal de contas, na remissão, perdoa-se crédito tributário já constituído e referente a fatos passados, enquanto que, na isenção, dispensa-se do pagamento tributo não lançado e refere-se a fatos futuros.

A Constituição Federal determina a vedação de concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incs. I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar (art. 195, § 11).

Por fim, a Lei Complementar n. 101/2000, conhecida como lei de responsabilidade fiscal, em seu art. 14, § 1º, determina que a renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

11.5 Decadência

O principal objetivo do instituto da decadência é evitar que o direito de o fisco constituir o crédito tributário não se eternize e, automaticamente, faça com que o devedor se torne um devedor eterno. Para que isso não ocorra o CTN estabeleceu um prazo para que haja o lançamento e a constituição do crédito tributário, sob pena de não poder mais fazê-lo.

Muitos questionam o CTN ter colocado a decadência como forma de extinção do crédito tributário. Creio que o referido questionamento está correto, pois é impossível extinguir o que ainda não nasceu, ou seja, o crédito tributário. O correto seria que a mesma estivesse na parte da exclusão do crédito tributário. Porém, para efeito de provas e concursos iremos continuar a considerá-la como forma de extinção do crédito tributário.

O prazo decadencial está previsto no art. 173 do CTN, sendo o mesmo de 5 anos.

O direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento tributário inicia-se no primeiro dia do exercício financeiro seguinte (ano seguinte) ao que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Portanto, caso o lançamento tivesse que ser efetuado em janeiro de 2013 e não o foi, o direito de o fisco constituir o referido lançamento e seu respectivo prazo (5 anos) inicia-se em janeiro de 2014, esgotando-se em 31 de dezembro de 2018.

Temos que tomar cuidado com o disposto no parágrafo único do art. 173 do CTN, pois, nesse caso, o prazo de decadência inicia-se no momento em que o fisco efetua a notificação ao sujeito passivo ou qualquer outra medida visando constituir o crédito tributário. Assim sendo, o prazo não será a partir do primeiro dia do exercício seguinte, e sim da notificação ou da medida preparatória (decadência por antecipação).

Outro ponto importante é o prazo de decadência dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, uma vez que podemos nos complicar ao interpretar o referido prazo, bem como entender que existe um conflito entre os arts. 150 e 173 do CTN.

Lendo o art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN, podemos verificar que: a) o prazo de 5 anos para homologação, sob pena de ocorrer a homologação tácita, é decadencial; b) o início do prazo decadencial de 5 anos é a ocorrência do fato gerador.

A referida comparação entre os dispositivos do CTN gerou grandes discussões doutrinárias e jurisprudenciais, cabendo ao STJ decidir a matéria nos seguintes moldes: “Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, a que pagamento do tributo não for antecipado, já não será caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no art. 173, I, do CTN”[56] .

Podemos verificar que o STJ adotou o entendimento de aplicar as duas regras conforme a postura do contribuinte. Senão, vejamos: a) se efetuado algum pagamento e o contribuinte não esteja pretendendo fazer uma simulação de fraude, aplica-se o disposto no art. 150, § 4º, do CTN; b) caso não seja efetuado o pagamento do tributo, aplica-se em conjunto com aquele a norma do art. 173, I, do CTN.

Desta forma temos as seguintes situações e prazos:

1) Caso o sujeito passivo efetue o pagamento do tributo corretamente

Inicia-se o prazo de homologação a contar do fato gerador.

2) Caso o sujeito passivo efetue o pagamento do tributo em montante diverso do devido

A administração pública terá 5 anos, contados do fato gerador, para efetuar o lançamento de ofício de eventual débito existente, salvo fraude ou simulação.

3) Caso o sujeito passivo não pague a totalidade do devido (comprovando-se má-fé, fraude ou simulação) ou nada paga

A administração pública terá 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte (173, I, do CTN), para efetuar o lançamento de ofício de eventual débito existente.

4) Caso o sujeito passivo declare o valor sujeito a lançamento por homologação e não realiza o correspondente pagamento

O STJ e STF entendem que a simples declaração do sujeito passivo constitui o crédito tributário. Portanto, esgotado o prazo para pagamento espontâneo do valor declarado, o fisco já poderia inscrevê-lo em dívida ativa e cobrá-lo por meio da ação de execução fiscal.

11.6 Prescrição

A prescrição é forma de extinção do crédito tributário, uma vez que se esgotou o prazo para a Fazenda Pública exigi-lo, ou seja, a Fazenda não propõe a ação de execução fiscal no prazo legal.

O CTN, em seu art. 174, prescreve que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, sendo o referido prazo do ente tributante, e, uma vez decorrido, o fisco não pode mais inscrever o sujeito passivo em dívida ativa, lembrando que somente se conta prazo de prescrição após a constituição definitiva do crédito tributário, pois, antes de sua constituição, conta-se prazo de decadência.

Ademais, sempre que ocorrer a suspensão da exigibilidade (art. 151 do CTN) não há que se falar em prazo prescricional, estando ele suspenso, sendo neste sentido as decisões do STJ. Se não, vejamos: “1. Se o acórdão recorrido escora-se em premissa fática, qual seja, a inexistência de mora do credor, tal conclusão é insuscetível de revisão em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ. 2. O recurso administrativo, mesmo inadmissível, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por consequência o curso prescricional, pois o contribuinte tem direito à resposta estatal que, enquanto pendente de solução, impede a propositura da ação de cobrança”[57] .

Assim sendo, enquanto não estiver definitivamente constituído o crédito tributário não se inicia o prazo prescricional. Ex.: Imagine que um determinado contribuinte acaba de ser autuado por não pagamento de um tributo. O crédito tributário está constituído de ofício em face da autuação. Com a referida autuação, o contribuinte passa a ter direito à impugnação administrativa, via de regra, no prazo de 30 dias. Ao ingressar com a mesma, o crédito tributário está suspenso nos moldes do art. 151, III, do CTN e, consequentemente, não corre prazo prescricional por não estar definitivamente constituído.

11.6.1 Interrupção do prazo prescricional

Quando falamos em interrupção da prescrição, significa que o prazo já transcorrido é esquecido, deixado para trás, recomeçando o seu curso.

As causas de interrupção da prescrição estão previstas no art. 174 do CTN, parágrafo único, a saber: “I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II – pelo protesto judicial; III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Podemos verificar que somente o inc. IV refere-se à possibilidade de interrupção da prescrição por parte do sujeito passivo. São os conhecidos instrumentos de confissão de dívida, ou seja, o devedor comparece espontaneamente perante o fisco e firma a confissão de dívida ou o parcelamento do débito.

11.6.2 Suspensão do prazo prescricional

Nas hipóteses de suspensão da prescrição o prazo paralisa enquanto perdurar a causa da suspensão, retomando o seu curso assim que a causa cessar e pelo tempo restante, ou seja, computa-se o prazo anterior.

As principais hipóteses de suspensão da prescrição estão previstas na Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), nos arts. 2º, § 3º, e 40. Senão, vejamos: “§ 3º – A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo”.

Continuando: “Art. 40 – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º – Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º – Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º – Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”.

O STJ tem precedentes sobre a impossibilidade da suspensão prevista no art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.830/80, uma vez que o referido dispositivo só pode ser aplicado para a cobrança de créditos não tributários, pois se aplicado aos créditos tributários será inconstitucional e contrariará ao disposto na alínea b, III, do art. 146 da Carta Constitucional.

Vejamos como foi a referida decisão: “1. O art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.830/80, nos termos em que foi admitido em nosso ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174, do Código Tributário Nacional. 2. É de 05 (cinco) anos a prescrição da ação para cobrança do crédito tributário, contados da data da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174, do CTN, que é lei complementar. 3. A prescrição estabelecida no art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.830/80, É INCOMPATÍVEL com a norma do art. 174, do CTN, a cujas disposições gerais é reconhecida a hierarquia de lei complementar”[58] .

Quanto ao art. 40, § 4º, da Lei n. 6.830/80 (prescrição intercorrente), é claro em determinar a prescrição intercorrente após o decurso do prazo de 5 anos, contados ao findar o prazo suspensivo (Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos) e, após a oitiva da Fazenda Pública, podendo, inclusive, ser reconhecida de ofício. Nesse sentido a Súmula 314 do STJ: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.

O STJ tem fixado entendimento de ser aplicável a incidência da regra de prescrição intercorrente prevista no § 4º, do art. 40, da LEF, quando decorridos mais de cinco anos do arquivamento da execução fiscal em razão do valor diminuto do crédito executado, nos termos do art. 20 da Lei n. 10.522/2002, uma vez que o princípio da segurança jurídica impõe interpretar-se o ordenamento tributário de modo a impedir que o devedor de tributos fique eternamente sujeito à ação da Fazenda Pública ou de seus órgãos administrativos. O § 1º, do art. 20, da Lei n. 10.522/2002 – que permite que sejam reativadas as execuções quando ultrapassado o limite legal – deve ser interpretado em conjunto com a norma do art. 40, § 4º, da LEF – que prevê a prescrição intercorrente –, de modo a estabelecer um limite temporal para o desarquivamento das execuções, obstando assim a perpetuidade dessas ações de cobrança[59] .

11.6.3 Peculiaridades sobre a prescrição

No presente tópico iremos colocar algumas situações e questionamentos frequentes sobre a prescrição, de forma a esclarecer as eventuais dúvidas, nos moldes dos entendimentos atuais dos nossos tribunais:

Citação postal do devedor

“Na execução fiscal é válida a citação postal entregue no domicílio correto do devedor, mesmo que recebida por terceiros”[60] .

Citação do devedor por edital

Súmula 414 do STJ: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.

Aplicação do art. 940 do Código Civil em direito tributário

“Quanto à aplicabilidade do art. 940 do Código Civil, é assente o entendimento segundo o qual o disposto no referido artigo somente é aplicável quando comprovada a má-fé do credor, o que importa o exame de matéria probatória constante nos autos. Súmula 7/STJ”[61] .

Redirecionamento da execução fiscal para os sócios da pessoa jurídica e prescrição

“Consoante pacificado na Seção de Direito Público, o redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n. 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios”[62] .

Prazo de prescrição intercorrente

5 anos, contados ao findar o prazo suspensivo (decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos).

Data de início do prazo de prescrição para tributos lançados por homologação

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO DECLARADO E NÃO PAGO. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO. ENTREGA DA DECLARAÇÃO. DECLARAÇÃO RETIFICADORA. INTERRUPÇÃO. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2. O termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da Actio Nata. 3. A entrega de declaração retificadora não tem o condão de, no caso dos autos, interromper o curso do prazo prescricional. 4. Hipótese em que a declaração retificadora não alterou os valores declarados, tão somente corrigiu equívocos formais da declaração anterior, não havendo que falar em aplicação do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. Não houve o reconhecimento de novo débito tributário. Prescrição caracterizada. Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp 1347903 / SC, Ministro Humberto Martins, publicado em 5-6-2013).

Prescrição das contribuições sociais

Aplicam-se os mesmos 5 anos para decadência e prescrição prevista no CTN para as contribuições, conforme a Súmula Vinculante n. 8 do STF: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei n. 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

11.7 Conversão de depósito em renda

Conforme já verificado anteriormente, o depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário e serve de garantia para a sua eventual satisfação.

Assim sendo, uma vez depositado o montante integral, o referido valor fica à disposição, a princípio, de ambas as partes, ou seja, se o contribuinte sair vencedor ele levanta o depósito efetuado, caso o fisco consagrar-se vencedor ele fará jus ao depósito do montante integral (o valor inicialmente depositado será transferido para os cofres públicos, levando essa transferência o nome de conversão do depósito em renda).

Por fim, com a referida conversão do depósito em renda teremos a extinção do crédito tributário, nos moldes do art. 156, VI, do CTN.

11.8 Pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1º e 4º

Ocorre o lançamento por homologação quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa (art. 150 do CTN).

Nessa modalidade de lançamento a legislação obriga o sujeito passivo a efetuar o lançamento tributário, cabendo à autoridade administrativa a conferência e homologação do mesmo, dentro do prazo de 5 (cinco) anos, bem como efetuar o lançamento da diferença, se houver. Desta forma, temos duas modalidades de homologação: a) expressa – realizada dentro do lapso temporal dos 5 anos e de forma expressa pelo fisco; b) tácita – ocorre em face da omissão do fisco no prazo dos 5 anos, ou seja, o mesmo permanece inerte dentro do referido prazo.

O § 1º do art. 150 do CTN determina que o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

11.9 Consignação em pagamento

As hipóteses de cabimento da presente ação estão descritas no art. 164 do CTN, a saber: “I – de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II – de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador”.

Ademais, o pagamento somente se reputa efetuado, ou seja, extinto o crédito tributário nos moldes do art. 156, VIII, do CTN, caso a ação seja julgada procedente (art. 164, § 2º, do CTN).

As hipóteses dos incs. I e II do art. 164 do CTN voltam-se em face de uma só pessoa política, enquanto no inc. III a mesma deve voltar-se a duas pessoas políticas. Exemplo: dois Municípios exigindo o ISS do contribuinte pelo mesmo fato gerador, ou dois Estados exigindo o IPVA, ou entre a União e o Município, em que a primeira exige o pagamento do ITR e o segundo do IPTU.

O Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de autorizar o contribuinte a ajuizar ação consignatória quando o fisco exige o pagamento de um tributo em um montante superior ao realmente devido, enquadrando no inc. I do art. 164 do CTN, entendendo que o fisco está se recusando a receber o valor inferior[63] .

11.10 Decisão administrativa irreformável

Uma vez suspensa a exigibilidade do crédito tributário pelas reclamações e recursos administrativos, o contribuinte fica no aguardo da referida decisão, ou seja, se terá que pagar ou se será encerrada na esfera administrativa.

Caso a sua impugnação ou recurso seja procedente, a referida decisão extinguirá o crédito tributário, vinculando a administração pública, que não poderá mais exigi-lo, nos moldes do art. 156, IX, do CTN.

Por fim, caso o contribuinte venha a ser sucumbente na esfera administrativa, ainda poderá socorrer-se na esfera judicial.

11.11 Decisão judicial passada em julgado

Se a decisão administrativa é capaz de extinguir o crédito tributário, que dirá a decisão judicial passada em julgado.

Assim sendo, o art. 156, X, determina que a decisão proferida pelo Poder Judiciário passada em julgado, de que não caiba mais recursos, ou que a parte (fisco) não tenha apresentado, não podendo mais ser alterada e desde que seja favorável ao contribuinte, acabará por extinguir o crédito tributário.

11.12 Dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei

A dação em pagamento é um instituto de direito privado em que o credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida (art. 356 do CC/2002).

Ao tratar sobre o assunto, o CTN assim determinou em seu art. 156, XI: “a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei”.

Assim sendo, resta claro que o Código Tributário Nacional, nos moldes do autorizado pela Constituição Federal, simplesmente permitiu que os entes competentes para a instituição do tributo, se assim quiserem (faculdade), poderão editar a lei de sua competência regrando a forma de como irá extinguir o crédito tributário mediante o recebimento de bens imóveis.

11.13 Confusão e extinção do crédito tributário

A confusão é forma de extinção das obrigações no Direito Civil. Senão, vejamos o disposto no art. 381 do CC/2002: “Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor”.

Esta modalidade de extinção não está prevista no art. 156 do CTN, mas muitos doutrinadores entendem que a mesma deve ser reconhecida como forma de extinção do crédito, bastando que o fisco se torne credor e devedor, como ocorre com a herança vacante.

Existem precedentes do STJ no caso em que, sendo contribuinte do IPTU na única condição de possuidor e tendo sido esbulhado da posse pelo próprio Município tributante, não está obrigado a recolher o tributo até nela ser reintegrado por sentença judicial, à míngua do fato gerador previsto no art. 32 do CTN, confundindo-se, nesse caso, os sujeitos ativo e passivo do imposto[64] .

Pelo exposto, podemos concluir que a confusão é uma das hipóteses de extinção do crédito tributário reconhecida pelo STJ.

12. EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Estão previstas no art. 175 do CTN e são: isenção e anistia.

12.1 Isenção

A isenção é a dispensa do pagamento de um tributo devido em face da ocorrência de seu fato gerador, sendo exceção à regra jurídica da tributação, podendo ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.

Trata-se de uma das espécies de exclusão do crédito tributário que somente pode ser veiculada por lei. Só pode conceder isenção de um crédito tributário a pessoa política competente para instituí-lo ou majorá-lo, com exceção dos tratados e convenções internacionais já verificados nesta obra.

O STF tem entendido que a redução da base de cálculo equipara-se à isenção parcial. Senão, vejamos: “Tributo. ICMS. Redução proporcional. Precedentes da Corte. 1. A redução da base de cálculo autoriza o estorno proporcional, considerando que se trata de isenção fiscal parcial. 2. Recurso extraordinário a que se dá provimento”[65] .

Toda vez que o ente tributante, mediante lei, conceder a isenção tributária, salvo disposição de lei em contrário, a mesma não se estende às taxas, às contribuições de melhoria e aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão (art. 177 do CTN).

Outrossim, a isenção poderá ser concedida em caráter geral ou individual. No primeiro caso (geral), com a simples publicação da lei todos terão direito a usufruir da dispensa do pagamento; já, não segunda situação (individual), será efetivada, caso a caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão; o despacho não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no art. 155 (art. 179 do CTN).

Concluindo, a isenção pode ser concedida por prazo certo e determinado (art. 178 do CTN), bem como por prazo incerto e indeterminado. Assim, temos as seguintes características e consequências:

1) Isenção concedida por prazo incerto e indeterminado, também conhecida como permanente.

Pode ser revogada e modificada a qualquer momento.

2) Isenção concedida por prazo certo e determinado e em função de determinadas condições (condicionada) ou isenção concedida por prazo indeterminado incondicionada.

Não pode ser revogada nem modificada antes do referido prazo. Se vier a ser modificada não gerará efeitos para os que preencheram as condições ou que estiverem dentro do referido prazo, sendo verdadeiro direito adquirido para as que são concedidas sob condição onerosa.

Súmula 544 do STF – “Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas”.

3) Isenção incondicionada e o princípio da anterioridade tributária.

“Tal espécie de isenção, justamente porque não condicionada a qualquer contraprestação por parte do contribuinte, consubstancia favor fiscal que pode ser reduzido ou suprimido por lei a qualquer tempo, sem que se possa cogitar de direito adquirido à sua manutenção. É o que se depreende da leitura a contrario sensu da Súmula 544/ do STF

(‘isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas’), bem assim da norma posta no art. 178 do CTN, segundo a qual ‘a isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104” (REsp 605.719/PE).

12.2 Anistia

Anistia é o perdão total ou parcial das sanções tributárias, ou seja, da penalidade correspondente a ato infrator já praticado.

Como se pode verificar da definição acima, bem como por ser a anistia uma hipótese de exclusão do crédito tributário, somente pode-se conceder anistia antes da constituição do crédito tributário.

A referida observação é importante em face da má técnica legislativa usada por nossos governantes ao publicar leis, em finais de ano, determinando que os sujeitos passivos que estiverem em débito podem pagar o principal com juros, multa e correção, mas serão excluídas as referidas infrações.

O ente tributante faz campanha do referido benefício sob a rubrica de “anistia” e, assim, é reconhecida pela sociedade, uma vez que, economicamente, o efeito é o mesmo, ou seja, efetua-se o pagamento excluído o valor das infrações.

Porém, juridicamente, podemos ter duas situações, considerando que somente posso anistiar caso o crédito tributário não tenha sido constituído:

1) Vamos imaginar o ICMS (lançamento por homologação). O sujeito passivo está em débito para com o fisco e não efetuou o lançamento tributário.

Com a publicação da lei, o sujeito passivo poderá efetuar o pagamento, excluídas as infrações. Trata-se de uma verdadeira anistia.

2) Vamos imaginar o ICMS (lançamento por homologação). O sujeito passivo está em débito para com o fisco e efetuou o lançamento tributário.

Com a publicação da lei, o sujeito passivo poderá efetuar o pagamento, excluídas as infrações. Porém, neste caso, o sujeito passivo efetuou o lançamento tributário e, consequentemente, só poderá ser perdoado por uma das hipóteses de extinção do crédito tributário, ou seja, estamos tratando de uma remissão, e não de anistia.

Continuando, a anistia não se aplica aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele e, salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas (art. 180 do CTN).

Outrossim, a anistia pode ser concedida em caráter geral, e todos, com a publicação da lei, já estarão liberados das infrações cometidas, bem como de forma limitada, nos moldes do art. 181 do CTN.

Por fim, conforme o disposto no art. 182 do CTN, “quando não concedida em caráter geral, deverá ser efetivada caso a caso, mediante despacho da autoridade administrativa, não gerando o mesmo direito adquirido, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei para sua concessão”.

13. GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

As garantias e privilégios do crédito tributário estão previstos nos arts. 183 a 193 do CTN, cujo objetivo é assegurar o crédito fiscal, fazendo com que os mesmos se sobreponham às demais e ingressem nos cofres públicos.

Como garantias para que o fisco possa assegurar a satisfação do crédito tributário podemos citar:

1) Ação de depósito

Lei n. 8.844/94 – dispõe sobre o depositário infiel na esfera da Fazenda Pública.

2) Medida Cauletar Fiscal

Lei n. 8.397/92 – tem por objetivo tornar indisponíveis os bens do devedor tributário.

3) Arrolamento de bens

Lei n. 9.532/97 – arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo, sempre que o valor do crédito tributário for superior a 30% do seu patrimônio conhecido.

Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis (art. 184 do CTN).

Importante observação a ser feita com relação à disposição de que os bens gravados por ônus real, cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, não são oponíveis em relação ao fisco.

Vejamos agora outras garantias previstas no CTN:

Garantia de pagamento dos tributos incidentes sobre os bens do espólio

“Nenhuma sentença de julgamento de partilha ou adjudicação será proferida sem prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio, ou às suas rendas”(art. 192 do CTN).

Garantia da falência ou recuperação judicial

“A extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de todos os tributos”(art. 191 do CTN).

“A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei” (art. 191-A do CTN)

Garantia do Poder Público para efetuar contratações

“Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre”(art. 193 do CTN).

13.1 Presunção de fraude

O art. 185 do CTN determina que “presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa” (redação dada pela Lei Complementar n. 118/2005).

O STJ vem considerando fraudulenta a alienação nos moldes do art. 185 do CTN, ou seja, se a alienação ocorrer após a inscrição na dívida ativa, estará configurada a fraude à execução (AgRg no REsp 124.398/AL, Min. Humberto Martins).

Neste mesmo sentido, têm entendido os nossos tribunais com relação à alienação de bens dos sócios das pessoas jurídicas que figuram como executadas em processo de execução, porém, a alienação somente será feita se ocorrer antes da inclusão do alienante no polo passivo da ação, não havendo que se falar em fraude à execução, em obediência ao princípio da boa-fé.

Vejamos a posição do STJ quanto à referida matéria: “1. Nas hipóteses de redirecionamento da execução por dissolução irregular da sociedade, em que consta da Certidão de Dívida Ativa, como devedora, apenas a empresa-executada, o sócio somente será considerado como devedor do Fisco, para fins de aplicação do art. 185 do CTN, quando, reconhecida pelo Magistrado a ocorrência das hipóteses do art. 135, inciso III, do mesmo Código, for deferida a sua inclusão no polo passivo da execução. 2. Se, ao tempo da alienação do imóvel, a execução era movida exclusivamente contra a empresa devedora, e somente após terem transcorrido três meses, contados a partir do assento do negócio no Cartório de Registro Imobiliário, é que foi incluído o alienante no polo passivo do executivo fiscal, não ocorre fraude à execução”[66] .

Com relação ao adquirente, terceiro de boa-fé, atualmente, o STJ pacificou o entendimento nos moldes da Súmula 375: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”.

Outra importante alteração introduzida pela Lei Complementar n. 118/2005 foi a inclusão do art. 185-A do CTN, ao prescrever que: “Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. § 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. § 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido”.

Assim sendo, basta que o devedor tenha sido citado e, no prazo legal (5 dias), não tenha efetuado o pagamento ou nomeado bens à penhora, bem como não forem encontrados bens penhoráveis.

A expressão “não forem encontrados bens penhoráveis” estava sendo aplicada com base na simples certidão do oficial de justiça, oportunidade em que o juiz declarava a indisponibilidade dos bens e direitos do sujeito passivo.

Porém, a referida regra está sendo mitigada pelo STJ, que vem entendendo que se trata de uma medida excepcional, e a não localização de bens penhoráveis não se presume, devendo ser demonstrado o esgotamento das diligências para localização de bens pela exequente[67] .

13.2 Preferências

O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho (art. 186 do CTN).

Como se não bastasse, se for caso de falência temos: a) o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; b) a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e c) a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados.

Lembramos que, nos moldes do art. 187 do CTN, a cobrança judicial não se submete a concurso de credores, mas se submete a concurso de preferências entre pessoas jurídicas de direito público que, embora alguns autores entendam inconstitucional, o STF tem entendido de forma contrária, não havendo afronta ao disposto no art. 19, II, da CF. Assim, a ordem de pagamento deve ser:

1) União;

2) Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pro rata;

3) Municípios, conjuntamente e pro rata.

O CTN estabelece outras preferências que, para melhor fixarmos, colocamos no quadro abaixo com as devidas observações:

São pagos preferencialmente a quaisquer créditos habilitados em inventário ou arrolamento, ou a outros encargos do monte.

Os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo do de cujus ou de seu espólio, exigíveis no decurso do processo de inventário ou arrolamento (art. 189 do CTN).

São pagos preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos.

A cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação (art. 190 do CTN).

A extinção das obrigações do falido.

Requer prova de quitação de todos os tributos (art. 191 do CTN).

A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei.

“Recuperação Judicial. Certidões negativas de débitos tributários (art. 57, da Lei n. 11.101/2005). Inadmissibilidade. Exigência abusiva e inócua. Meio coercitivo de cobrança. Necessidade de se aguardar, para o cumprimento do disposto no artigo 57, a legislação específica a que faz referência o art. 68, da nova lei, a respeito do parcelamento de crédito da fazenda pública e do INSS. Dispensa da juntada de tais certidões” (TJSP, AgI 439.6024/9-00).

14. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA

“A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação”, bem como “aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal” (art. 194 do CTN).

Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram (art. 195 do CTN).

14.1 Fiscalização

Toda fiscalização exercida pelo Poder Público e a criação de novos deveres instrumentais devem atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como visar somente o interesse da arrecadação.

Ademais, os poderes de investigação possuem limites a serem respeitados, especialmente o disposto no art. 5º da CF e, observando o princípio da legalidade, bem como o direito ao contraditório e ampla defesa.

Segundo a Súmula 439 do STF estão sujeitos às fiscalizações tributárias ou previdenciárias quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da fiscalização.

A autoridade administrativa que proceder ou presidir quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas e, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada (art. 196 do CTN).

O art. 197 do CTN determina as pessoas que têm a obrigação de informar, bem como de guardar sigilo.

Em face da possibilidade de a Fazenda Pública ter acesso aos dados dos particulares, o art. 198 do CTN proibiu a divulgação deles ao determinar que “sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”. Porém, a referida vedação não é absoluta, sendo ela excetuada quando estamos tratando do disposto no art. 199 do CTN, que regra a possibilidade de troca de informação (dados) entre as Fazendas Públicas visando a fiscalização dos respectivos tributos, permuta de informações, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio podendo, inclusive, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.

Por fim, desde que respeitados os direitos e garantias individuais, bem como dentro da razoabilidade e da proporcionalidade, as autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e, reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção (art. 200 do CTN).

Para concluir a matéria, colocamos abaixo alguns casos práticos e o recente posicionamento dos nossos tribunais sobre o assunto.

Litigância de má-fé do ente público

“Acórdão considerando litigante de má-fé, o Estado que, desprezando a jurisprudência consolidada, insiste na imposição de sanções administrativas indiretas e força o contribuinte ao exercício do direito de ação. Tal acórdão em nada diverge de outros, que proclamam ser lícita a utilização de recursos previstos em lei. II – Não ofende o art. 17 do Código de Processo Civil, decisão que, motivadamente, aplica sanção reservada a litigante de má-fé”[68] .

Apreensão de livros contábeis e fiscais, por agentes fazendários e policiais federais sem autorização judicial

“Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional. – A administração tributária, por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é somente lícito atuar, ‘respeitados os direitos individuais e nos termos da lei’ (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja eficácia – que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários – restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado. Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita’ (NELSON HUNGRIA)”[69] .

Sigilo bancário

O STF firmou entendimento, por maioria, que vale a Lei Complementar n. 105, que permite que autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do DF e dos Municípios tenham direito de acessar “documentos, livros e registros de instituições financeiras” de contribuintes que respondam a processo administrativo ou procedimento fiscal[70] .

Sigilo fiscal

É imperioso registrar que o sigilo fiscal insere-se no direito à privacidade protegido constitucionalmente nos incs. X e XII do art. 5º da Carta Federal, razão pela qual há que se ter presente que a sua quebra configura restrição a uma liberdade pública; portanto, para que se mostre legítima, se exige a demonstração, ao Poder Judiciário, de causa provável ou da existência de fundados motivos que justifiquem a sua adoção[71] .

14.2 Dívida ativa e inscrição em dívida ativa

Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular (art. 201 do CTN).

O art. 202 do CTN regra os requisitos que devem conter os termos de inscrição em dívida ativa, sob pena de nulidade.

Dentre os requisitos têm-se:

a) autenticação pela autoridade competente;

b) o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

c) a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

d) a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

e) a data em que foi inscrita;

f) sendo o caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

g) a indicação do livro e da folha da inscrição.

A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo citado ou o erro a eles relativo são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido, ao sujeito passivo, acusado ou interessado, o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada (art. 203 do CTN).

Neste contexto, tem-se que os requisitos são obrigatórios sob pena de nulidade, embora, na prática a jurisprudência não venha entendendo desta forma, mas como mera irregularidade a inexistência de autenticação e indicação dos corresponsáveis.

Ademais, a possibilidade de sanar a nulidade até a decisão de primeira instância vem sendo entendida pelo STJ nos moldes da Súmula 392, a saber: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

Uma vez inscrita de forma regular, a dívida irá gozar de presunção relativa de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, podendo ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite (art. 204 do CTN).

Somente com a CDA (Certidão da Dívida Ativa) é que o fisco poderá ajuizar a execução fiscal nos moldes da Lei n. 6.830/80, por ser considerada título executivo extrajudicial.

14.3 Certidões negativas de débito fiscal e certidões positivas com efeito de negativa

As certidões negativas servem para provar a quitação de um determinado tributo, podendo a lei determinar que a prova da quitação de certo tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido, devendo ser fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição (art. 205 do CTN).

Uma observação importante a ser feita é o direito de o contribuinte obter a certidão negativa em casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, caso o mesmo não tenha declarado e constituído o crédito tributário.

Segundo o STJ, cabe ao fisco, nos casos de inexistência de declaração, promover o lançamento de ofício, ante a omissão do contribuinte, nos termos do art. 149, II, do CTN. Dessa forma, não constituído o crédito, legítimo o direito à Certidão Negativa de Débito[72] .

Não podemos nos esquecer do disposto no art. 195, § 3º, da CF, ao determinar que a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

A certidão positiva com efeito de negativa tem o mesmo efeito da CND, e está prevista no art. 206 do CTN, sendo “uma certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”.

Hoje em dia é muito comum utilizar-se da medida cautelar inominada para oferecer caução à futura execução fiscal e, desta forma, suspende-se a exigibilidade do crédito tributário, possibilitando que o mesmo obtenha a certidão positiva com efeito de negativa.

Atenção à Súmula 446 do STJ: “Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa”.

15. IMPOSTOS EM ESPÉCIE

No presente capítulo iremos estudar os impostos em espécie, de competência de cada ente com poder constitucional para tributar.

Para melhor compreensão da matéria iremos dividir os mesmos em federais, estaduais e municipais e colocaremos nas tabelas a seguir as principais características, facilitando, assim, o aprendizado.

15.1 Impostos federais

Os impostos federais são: II – Imposto de Importação; IE – Imposto de Exportação; IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados; IR – Imposto de Renda; ITR – Imposto Territorial Rural; IOF – Imposto sobre Operações Financeiras e IGF – Imposto sobre Grandes Fortunas.

Outrossim, não podemos esquecer do disposto no art. 154 da CF: “A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação”.

15.1.1 Imposto de Importação

Função

Extrafiscal

Fato gerador

Art. 19 do CTN

Entrada do produto estrangeiro no território nacional.

Contribuinte

Art. 22 do CTN

a) o importador ou quem a lei equiparar;

b) o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados.

Base de cálculo

Art. 20 do CTN

a) quando a alíquota seja específica, a unidade de medida adotada pela lei tributária;

b) quando a alíquota seja ad valorem, o preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no País;

c) quando se trate de produto apreendido ou abandonado, levado a leilão, o preço da arrematação.

Atenção: os valores expressos em moeda estrangeira são convertidos em moeda nacional à taxa de câmbio correspondente na data do fato gerador.

Alíquota

Específica ou ad valorem.

Lançamento

Por homologação, salvo o incidente sobre bagagem, oportunidade em que será por declaração.

Demais considerações

Exceção ao princípio da anterioridade ( art. 150, III, b e c, da CF).

Exceção ao princípio da legalidade - Faculdade do Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar suas alíquotas (art. 153, § 1º, da CF).

15.1.2 Imposto de Exportação

Função

Extrafiscal

Fato gerador

Art. 23 do CTN

Exportação, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados; tem como fato gerador a saída destes do território nacional.

Data do registro da exportação no SISCOMEX.

Contribuinte

Art. 27 do CTN

O exportador ou quem a lei a ele equiparar.

Base de cálculo

Art. 24 do CTN

a) quando a alíquota for específica, a unidade de medida adotada pela lei tributária;

b) quando a alíquota for ad valorem, o preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência.

Alíquota

Específica ou ad valorem.

Lançamento

Por declaração.

Demais considerações

Exceção ao princípio da anterioridade (art. 150, III, b e c, da CF).

Exceção ao princípio da legalidade - Faculdade do Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar suas alíquotas (art. 153, § 1º, da CF).

15.1.3 Imposto sobre Produtos Industrializados

Função

Extrafiscal

Fato gerador

Art. 46 do CTN

a) o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

b) a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51;

c) a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Contribuinte

Art. 51 do CTN

a) o importador ou quem a lei a ele equiparar;

b) o industrial ou quem a lei a ele equiparar;

c) o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior;

d) o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.

Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante.

Base de cálculo

1 – Quando de procedência estrangeira – O preço normal, como definido no inciso II do artigo 20, acrescido do montante: a) do imposto sobre a importação; b) das taxas exigidas para entrada do produto no País; c) dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis (art. 47, I, do CTN);

2 – Produtos industrializados nacionais – a) o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; b) na falta do valor a que se refere a alínea anterior, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente (art. 47, II, do CTN);

3 – Produto apreendido ou abandonado e levado a leilão – o preço da arrematação (art. 47, III, do CTN).

Alíquota

Por ser um imposto seletivo, a alíquota varia de acordo com o produto a ser tributado, e estão presentes na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI).

Lançamento

Por homologação.

Demais considerações

a) só obedece ao disposto no art. 150, III , c, da CF, ou seja, noventena;

b) o imposto é seletivo em função da essencialidade dos produtos;

c) o imposto é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

d) não incide nos produtos destinados ao exterior.

Súmula 494: “O benefício fiscal do ressarcimento do crédito presumido do IPI relativo às exportações incide mesmo quando as matérias-primas ou os insumos sejam adquiridos de pessoa física ou jurídica não contribuinte do PIS/PASEP”.

Súmula 495: “A aquisição de bens integrantes do ativo permanente da empresa não gera direito a creditamento de IPI”.

15.1.4 Imposto de Renda

Função

Fiscal

Fato gerador

Art. 43 do CTN

O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.

Contribuinte

Art. 45 do CTN

Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o art. 43, sem prejuízo de atribuir à lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis.

Não podemos esquecer que a lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam (art.45, parágrafo único, do CTN).

Base de cálculo

Art. 44 do CTN

A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.

Alíquota

Alíquota progressiva nos moldes da legislação.

Lançamento

Por homologação.

Demais considerações

“Será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da Lei”(art. 153, § 2º, I, da CF).

STJ – Súmula 463 – “Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo”.

STJ – Súmula 498 – “ Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais”.

15.1.5 Imposto Territorial Rural

Função

Extrafiscal

Fato gerador

O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domicílio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município (CTN, art. 29).

Lei 9.393/96: “Art. 1º O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, de apuração anual, tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em 1º de janeiro de cada ano”.

Contribuinte

Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título (CTN, art. 31).

Base de cálculo

Valor fundiário (terra nua).

Alíquota

Varia de 0,03% até 20% em função da área do imóvel e do grau de sua utilização. Assim sendo, é progressivo.

Será progressivo e terá as suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção das propriedades improdutivas (função extrafiscal).

Lançamento

Por homologação.

Demais considerações

a) Lei n. 9.393/96 e Decreto n. 4.382/2002;

b) Lei n. 9.393/96, art. 2º Nos termos do art. 153, § 4º, in fine, da Constituição, o imposto não incide sobre pequenas glebas rurais, quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel.

Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, pequenas glebas rurais são os imóveis com área igual ou inferior a:

I – 100 ha, se localizado em município compreendido na Amazônia Ocidental ou no Pantanal mato-grossense e sul-mato-grossense;

II – 50 ha, se localizado em município compreendido no Polígono das Secas ou na Amazônia Oriental;

III – 30 ha, se localizado em qualquer outro município.

c) Art. 3º. São isentos do imposto:

I – o imóvel rural compreendido em programa oficial de reforma agrária, caracterizado pelas autoridades competentes como assentamento, que, cumulativamente, atenda aos seguintes requisitos:

a) seja explorado por associação ou cooperativa de produção;

b) a fração ideal por família assentada não ultrapasse os limites estabelecidos no artigo anterior;

c) o assentado não possua outro imóvel.

II – o conjunto de imóveis rurais de um mesmo proprietário, cuja área total observe os limites fixados no parágrafo único do artigo anterior, desde que, cumulativamente, o proprietário:

a) o explore só ou com sua família, admitida ajuda eventual de terceiros;

b) não possua imóvel urbano.

15.1.6 Imposto sobre Operações Financeiras

Função

Extrafiscal

Fato gerador

O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador:

I – quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado;

II – quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado, em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este;

III – quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da apólice ou do documento equivalente, ou recebimento do prêmio, na forma da lei aplicável;

IV – quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável.

Parágrafo único – A incidência definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente, quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título representativo de uma mesma operação de crédito (CTN, art. 63).

Contribuinte

Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei (CTN, art. 66).

Base de cálculo

Art. 64 do CTN

A base de cálculo do imposto é:

I – quanto às operações de crédito, o montante da obrigação, compreendendo o principal e os juros;

II – quanto às operações de câmbio, o respectivo montante em moeda nacional, recebido, entregue ou posto à disposição;

III – quanto às operações de seguro, o montante do prêmio;

IV – quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários:

a) na emissão, o valor nominal mais o ágio, se houver;

b) na transmissão, o preço ou o valor nominal, ou o valor da cotação em Bolsa, como determinar a lei;

c) no pagamento ou resgate, o preço.

Alíquota

São flexíveis e podem ser alteradas por ato do Poder Executivo.

Lançamento

Por homologação.

Demais considerações

a) Segundo o posicionamento do STF, o IOF sobre o ouro somente incide na primeira operação, não podendo ocorrer nas operações posteriores.

b) “O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do imposto de que trata o inciso V do caput deste artigo, devido na operação de origem; a alíquota mínima será de um por cento, assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos: I – trinta por cento para o Estado, o Distrito Federal ou o Território, conforme a origem; II – setenta por cento para o Município de origem” (art. 153, § 5º, da CF).

Súmula 185: “Nos depósitos judiciais, não incide o Imposto sobre Operações Financeiras”.

15.1.7 Imposto sobre Grandes Fortunas

A Constituição Federal de 1988 atribui à União competência para instituir imposto sobre grandes fortunas, nos termos da lei complementar (art. 153, VII). Não obstante, até agora esse imposto não foi instituído, nem editada a lei complementar para definir o que se deve entender como grande fortuna.

15.2 Impostos estaduais

Os impostos estaduais são: ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação; IPVA – Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores e ITCMD – Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer bens ou direitos.

15.2.1 Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação

Função

Fiscal – Considera-se mercadoria (art. 1º do RICMS):

a) qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive semovente;

b) energia elétrica;

c) o bem importado, destinado a consumo ou ativo fixo.

Fato gerador

Arts. 1º e 2º da Lei Complementar n. 87/96

Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Art. 2º O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo permanente do estabelecimento;

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.

Contribuinte

Art. 4º da Lei Complementar n. 87/96

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade:

I – importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento;

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;

II – seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – adquira em licitação de mercadorias apreendidas ou abandonadas;

IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.

Base de cálculo

É o valor da operação relativa à circulação da mercadoria, ou o preço do serviço respectivo (ver arts. 8º e 9º da Lei Complementar n. 87/96).

Alíquota

Art. 155, § 2º, IV a VIII, da CF

IV – resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

V – é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

VI – salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII – na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Lançamento

Por homologação.

Demais considerações

Não incide ICMS na venda de bem de ativo fixo.

“Será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” (art. 155, § 2º, I, da CF).

“Poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços” (art. 155, § 2º, III, da CF).

“Resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação” (art. 155, § 2º, IV, da CF).

STJ

Súmula 135 – “O ICMS não incide na gravação e distribuição de filmes e videoteipes”.

Súmula 166 – “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Súmula 198 – “Na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide o ICMS”.

Súmula 334 – “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”.

Súmula 350 – “O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular”.

Súmula 391 – “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Súmula 395 – “O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal”.

Súmula 431 – “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

Súmula 432 – “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

Súmula 433 – “O produto semielaborado, para fins de incidência de ICMS, é aquele que preenche cumulativamente os três requisitos do art. 1º da Lei Complementar n. 65/1991”.

Súmula 457 – “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”.

STF

Súmula 570 – “O imposto de circulação de mercadorias não incide sobre a importação de bens de capital”.

Súmula 572 – “No cálculo do imposto de circulação de mercadorias devido na saída de mercadorias para o exterior, não se incluem fretes pagos a terceiros, seguros e despesas de embarque”.

Súmula 573 – “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.

Súmula 660 – “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”.

Súmula 661 – “Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro”.

Súmula 662 – “É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete”.

15.2.2 Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores

Função

Fiscal, podendo ser extrafiscal caso ocorra a discriminação em razão do combustível (gás, elétrico, solar etc.).

Fato gerador

Ter a propriedade de veículo automotor.

Contribuinte

É proprietário de veículo automotor.

Base de cálculo

Valor do veículo (tabela divulgada pelo Estado).

Alíquota

Fixa (estabelecida pelos Estados), porém, nos moldes do art. 155, § 6º, I e II, terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal, bem como poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e utilização.

Lançamento

De ofício.

15.2.3 Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e doação de quaisquer bens ou direitos

Função

Fiscal

Fato gerador

O fato gerador é definido em lei estadual e, via de regra, é a transmissão causa mortis e doação.

Contribuinte

Qualquer das partes da operação tributada, conforme dispuser a lei.

Base de cálculo

Valor de mercado dos bens ou direitos transmitidos.

Alíquota

Fixação de alíquotas máximas pelo Senado Federal (art. 155, § 1º, IV).

Lançamento

Por declaração (via de regra).

Demais considerações

a) “relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal”(art. 155, § 1º, I, da CF).

b) “relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal” (art. 155, § 1º, II, da CF).

15.3 Impostos municipais

Os impostos Municipais são: IPTU – Impostos sobre a Propriedade Territorial Urbana; ISS – Imposto Sobre Serviços e ITBI – Imposto sobre a Transmissão de Bens Inter vivos.

15.3.1 Impostos sobre a Propriedade Territorial Urbana

Função

Fiscal, mas pode ser extrafiscal no caso em que a propriedade não cumpre a sua função social.

Fato gerador

Art. 32 do CTN

O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.

§ 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal, observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos dois dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público:

I – meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;

II – abastecimento de água;

III – sistema de esgotos sanitários;

IV – rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;

V – escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.

§ 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior.

Contribuinte

Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título (art. 34 do CTN).

Base de cálculo

É o valor venal do imóvel (art. 33 do CTN).

Alíquota

Deve ser fixada pelo Município, por lei municipal.

Nos moldes do art. 156, § 1º, I e II, da CF, o referido imposto poderá ser progressivo em razão do valor do imóvel e ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel.

Lançamento

De ofício.

Demais considerações

STF – Súmula 668 – “É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana”.

Súmula 160 do STJ: “É defeso, ao município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária”.

Súmula 397 do STJ: “O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço”.

Súmula 399 do STJ: “Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU”.

15.3.2 Imposto sobre Serviços

Função

Fiscal

Fato gerador

A prestação de serviços constantes na lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Contribuinte

Prestador de serviço.

Base de cálculo

Preço do serviço.

Alíquota

Alíquota mínima de 2% (art. 88, I, do ADCT).

Alíquota máxima 5% (Lei Complementar n. 116/2003).

Nos moldes do art. 156, § 3º, cabe à Lei Complementar: a) fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; b) excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; e c) regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Lançamento

Por homologação.

Demais considerações

Súmula 274 do STJ: “O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares”.

Súmula 424 do STJ: “É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987”.

15.3.3 Imposto sobre a Transmissão de Bens Inter Vivos

Função

Fiscal

Fato gerador

O STJ pacificou o entendimento de que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade de bem imóvel e somente ocorre quando o instrumento translativo é registrado no registro imobiliário (AgRg no REsp 982.625/RJ).

Contribuinte

Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei municipal. Pode ser tanto o alienante como o adquirente.

Base de cálculo

A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (art. 38 do CTN).

Alíquota

Cabe aos Municípios a fixação de suas alíquotas, uma vez que é competência do Município da situação do bem a instituição do ITBI.

Lançamento

A lei municipal irá determinar a modalidade de lançamento tributário dentre as previstas no CTN.

Demais considerações

Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (art. 156, § 2º, I, da CF).

O STJ firmou entendimento no sentido de que a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI.

16. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS

A Seção VI da Constituição Federal, nos seus arts. 157, 158 e 159, determina a repartição das receitas tributárias, nos seguintes termos: “Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: I – o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; II – vinte por cento do produto da arrecadação do imposto que a União instituir no exercício da competência que lhe é atribuída pelo art. 154, I”. “Art. 158. Pertencem aos Municípios: I – o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; II – cinquenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, § 4º, III; III – cinquenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios; IV – vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios: I – três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; II – até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal”. “Art. 159. A União entregará: I – do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados quarenta e oito por cento na seguinte forma: a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal; b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios; c) três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semiárido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer; d) um por cento ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano; II – do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados, dez por cento aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados; III – do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 177, § 4º, 29% (vinte e nove por cento) para os Estados e o Distrito Federal, distribuídos na forma da lei, observada a destinação a que se refere o inciso II, c, do referido parágrafo. § 1º – Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I, excluir-se-á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza pertencente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos arts. 157, I, e 158, I. § 2º – A nenhuma unidade federada poderá ser destinada parcela superior a vinte por cento do montante a que se refere o inciso II, devendo o eventual excedente ser distribuído entre os demais participantes, mantido, em relação a esses, o critério de partilha nele estabelecido. § 3º – Os Estados entregarão aos respectivos Municípios vinte e cinco por cento dos recursos que receberem nos termos do inciso II, observados os critérios estabelecidos no art. 158, parágrafo único, I e II. § 4º – Do montante de recursos de que trata o inciso III que cabe a cada Estado, vinte e cinco por cento serão destinados aos seus Municípios, na forma da lei a que se refere o mencionado inciso”.

Diante das referidas determinações e para melhor fixação, iremos destacar abaixo o que vem sendo questionado com maior frequência:

ITR

50% ao Município em que estiver situado o bem, caso a União fiscalize e arrecade.

100% ao Município caso ele fiscalize e arrecade, na forma da lei.

IPVA

50% do produto da arrecadação será destinado ao Município em que estiver licenciado o veículo.

ICMS

25% do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, será destinado ao município.

Competência residual da União

Art. 154, I, da CF: “Art. 154. A União poderá instituir: I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição”.

Caso isso ocorra, 20% do produto da arrecadação pertencem aos Estados e ao Distrito Federal.

CIDE prevista no art. 177, §4º, da CF

29% será entregue aos Estados e Distrito Federal.

IPI

10% aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados.

IR e IPI

A União entregará 48% na forma do art. 159, I, a, b, c, e d, a saber:

a) 21,5% ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;

b) 22,5% ao Fundo de Participação dos Municípios;

c) 3% para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos

regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semiárido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer;

d) 1% ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano.

17. ACÕES DE INICIATIVA DO CONTRIBUINTE E EXECUÇÃO FISCAL

Destacaremos agora alguns aspectos relevantes às ações de iniciativa do contribuinte e da Lei n. 6.830/80, conhecida como Lei das Execuções Fiscais.

As ações de iniciativa do contribuinte são: a) ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária; b) ação anulatória de débito fiscal ou ação anulatória de lançamento tributário; c) mandado de segurança (preventivo ou repressivo); d) ação de consignação em pagamento; e) ação de repetição de indébito; f) medida cautelar inominada.

Outrossim, o contribuinte ainda poderá contar com os embargos à execução fiscal e com à exceção de pré-executividade.

Para melhor memorização e visualização, vejamos o quadro abaixo:

Fundamento legal

Objetivo

Peculiaridades

Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária

Arts. 4º, I e 282 do CPC

Declarar a inexistência de relação jurídica tributária que ensejaria a cobrança do referido tributo.

Deve ser ajuizada antes do lançamento tributário.

Ação anulatória de débito fiscal ou ação anulatória de lançamento tributário

Arts. 282 do CPC e 38 da Lei n. 6.830/80

Anular o lançamento tributário e, consequentemente, extinguir o crédito tributário.

Ajuizada após a ocorrência do lançamento tributário.

Ação de repetição de indébito

Arts. 282 do CPC e 165 e seguintes do CTN

Visa restituir total ou parcialmente o tributo.

Necessário a comprovação do pagamento.

Mandado de segurança

Art. 5º, LXIX, da CF

Lei n. 12.016/2009

Art. 282 do CPC

“Proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”(art. 5º, LXIX, da CF).

Pode ser repressivo (após o ato coator e dentro do prazo de 120 dias) ou preventivo (não tem prazo).

Ação de consignação em pagamento

Arts. 890 e seguintes do CPC

Art. 282 do CPC

Art. 164 do CTN

Garantir a regularidade fiscal do contribuinte nas hipóteses do art. 164, I, II e III, do CTN.

Atenção aos §§ 1º e 2º do art. 164 do CTN: “§ 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar”.

“§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis”.

Embargos à execução fiscal

Art. 16 da Lei n. 6.830/80

Meio de defesa à execução fiscal movida pela Fazenda Pública.

Somente terá cabimento após a garantia do juízo, nos termos do art. 16 da Lei n. 6.830/80.

Exceção de pré-executividade

Criado pela doutrina e jurisprudência, visa extinguir o processo de execução fiscal, via de regra, sem a necessidade da garantia do juízo, uma vez que devem ser arguidas somente matérias de ordem pública e que não demandem dilação probatória (ilegitimidade de parte, decadência, prescrição, pagamento etc.).

Medida cautelar inominada

Arts. 796 e seguintes do CPC

Art. 282 do CPC

Visa afastar um dano irreparável ou de difícil reparação. Uma lesão grave.

No direito tributário é muito utilizada visando: a) a retirada do nome do contribuinte em cadastros de restrição (CADIN); b) nomear bens a penhora antes mesmo da execução fiscal, buscando obter certidão positiva com efeito de negativa; c) obtenção de efeito suspensivo em recurso especial e extraordinário.

17.1 Considerações sobre a lei das execuções fiscais

Separamos no quadro abaixo os principais pontos de questionamentos sobre a Lei das Execuções Fiscais:

Dívida Ativa

“Art. 3º A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.”

Substituição da CDA

Art. 2º, § 8º “Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos”.

Polo passivo

“Art. 4º A execução fiscal poderá ser promovida contra: I – o devedor; II – o fiador; III – o espólio; IV – a massa; V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e VI – os sucessores a qualquer título.”

O que deve o executado fazer após a citação?

“Art. 8º O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: (...).”

Garantia da execução

“Art. 9º Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I – efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II – oferecer fiança bancária; III – nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV – indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. § 1º – O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge.”

Ordem da nomeação de bens

“Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I – dinheiro; II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III – pedras e metais preciosos; IV – imóveis; V – navios e aeronaves; VI – veículos; VII – móveis ou semoventes; e VIII – direitos e ações. § 1º Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção. § 2º A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º. § 3º O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exequente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.”

Penhora sobre bem imóvel

Art. 12, § 2º “Se a penhora recair sobre imóvel, far-se-á a intimação ao cônjuge, observadas as normas previstas para a citação”.

Substituição da penhora

“Art. 15. Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I – ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e II – à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente.”

Restrições a matéria dos embargos

“Art. 16, § 3º Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.”

Adjudicação de bens por parte da Fazenda

“Art. 24. A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados: I – antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos; II – findo o leilão: a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação; b) havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias. Parágrafo único. Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo Juiz se a diferença for depositada, pela exequente, à ordem do Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias.”

Cancelamento da inscrição na Dívida Ativa

“Art. 26. Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Dívida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes.”

Prescrição e arquivamento

“Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. § 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.”

17.2 Lei n. 12.153/2009 (Lei do Juizado Especial da Fazenda Pública)

Com a publicação da Lei n. 12.153/2009, foram criados os Juizados Especiais da Fazenda Pública trazendo consequências em relação à competência para julgamento de determinadas matérias. Vejamos no quadro abaixo as principais características da nova lei:

Competência “absoluta”

“Art. 2º É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.”

“§ 4º No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta.”

Exclusão de competência

“§ 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública: I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos; II – as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas; III – as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares. § 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas não poderá exceder o valor referido no caput deste artigo.”

Cautelares

“Art. 3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação.”

Partes

“Art. 5º Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública: I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006; II – como réus, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas.”

Prazo da Fazenda

“Art. 7º Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para a audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.”

Pagamento caso o contribuinte saia vencedor

“Art. 13. Tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, após o trânsito em julgado da decisão, o pagamento será efetuado: I – no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contado da entrega da requisição do juiz à autoridade citada para a causa, independentemente de precatório, na hipótese do § 3º do art. 100 da

Constituição Federal; ou II – mediante precatório, caso o montante da condenação exceda o valor definido como obrigação de pequeno valor. § 1º Desatendida a requisição judicial, o juiz, imediatamente, determinará o sequestro do numerário suficiente ao cumprimento da decisão, dispensada a audiência da Fazenda Pública. § 2º As obrigações definidas como de pequeno valor a serem pagas independentemente de precatório terão como limite o que for estabelecido na lei do respectivo ente da Federação. § 3º Até que se dê a publicação das leis de que trata o § 2º, os valores serão: I – 40 (quarenta) salários mínimos, quanto aos Estados e ao Distrito Federal; II – 30 (trinta) salários mínimos, quanto aos Municípios. § 4º São vedados o fracionamento, a repartição ou a quebra do valor da execução, de modo que o pagamento se faça, em parte, na forma estabelecida no inciso I do caput e, em parte, mediante expedição de precatório, bem como a expedição de precatório complementar ou suplementar do valor pago. § 5º Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido para pagamento independentemente do precatório, o pagamento far-se-á, sempre, por meio do precatório, sendo facultada à parte exequente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório. § 6º O saque do valor depositado poderá ser feito pela parte autora, pessoalmente, em qualquer agência do banco depositário, independentemente de alvará. § 7º O saque por meio de procurador somente poderá ser feito na agência destinatária do depósito, mediante procuração específica, com firma reconhecida, da qual constem o valor originalmente depositado e sua procedência.”

18. Referências

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ALEXANDRINO, Ricardo. Direito tributário esquematizado. São Paulo: Método, 2007.

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Manual de direito tributário. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1998; 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2001.

ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Anotações sobre medida liminar em mandado de segurança, RP 39/16-26.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 1984. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

BARATA, Paulo Freitas. Apelação em Mandado de Segurança n. 95.02.10006-9/RJ. Diário da Justiça da União, Brasília, 3 dez. 1996. Seção 2.

BARROS, Humberto Gomes de. Recurso Especial n. 27.350-3/SP. Diário da Justiça da União, Brasília, 21 mar. 1994. Seção 1.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

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1 AC 2.209 AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

2 RE 573.675/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

3 ADI 605-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello.

4 ADI 939.

5 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 36.

6 RE 169.740, Rel. Min. Moreira Alves.

7 ADI 1.075.

8 RE 573.675.

9 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 40.

10 RE 181.475/RS, Rel. Min. Carlos Velloso.

11 RE 344.331/PR, Rel. Min. Ellen Gracie.

12 ADI 1.655 AP, Rel. Min. Mauricio Corrêa.

13 RE 212.219, Rel. Min. Ilmar Galvão.

14 RE 229.096/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão.

15 ADI 712/DF, Rel. Min. Celso de Mello.

16 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 287-288.

17 RE 325.822/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão.

18 RMS 27.382-ED/DF, rel. Dias Toffoli, j. em 8-10-2013.

19 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 294-295.

20 REMESSA EX OFFICIO – 14131. Processo: 200270000086963-PR. j. em 15-4-2003, Juiz Dirceu de Almeida Soares.

21 RE 585.535, Rel. Min. Ellen Gracie.

22 RE 588.322, Rel. Min. Gilmar Mendes.

23 AI 694.836, Rel. Min. Ellen Gracie.

24 RE 189.419-6/SP.

25 RE 573.675, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

26 RE 228.339 – AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

27 ADI 1.296 MC, Rel. Min. Celso de Mello.

28 Art. 103 do CTN.

29 RE 10.039/SP.

30 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 58.

31 ATALIBA, Geraldo. Op. cit., p. 107.

32 ATALIBA, Geraldo. Op. cit., p. 94.

33 ATALIBA, Geraldo. Op. cit., p. 104.

34 ATALIBA, Geraldo. Op. cit., p. 80.

35 ATALIBA, Geraldo. Op. cit., p. 68.

36 ATALIBA, Geraldo. Op. cit., p. 69-70.

37 Art. 116 do CTN.

38 Art. 117 do CTN.

39 REsp 724.779/RJ.

40 REsp 539.084/SP.

41 HC 87.119/ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho.

42 REsp 892.997/RJ.

43 REsp 1.073.846/MG, Min. Rel. Luiz Fux.

44 EDcl no REsp 656.071/SC.

45 EDcl no REsp 656.071/SC.

46 AgRg no REsp 119.637-7/SP.

47 REsp 112.920-2/SP.

48 REsp 600.218, Min. Rel. José Delgado.

49 REsp 35.533/SP.

50 RMS 17.976-SC.

51 REsp 35.533-SP.

52 REsp 35.533-SP.

53 REsp 227.835-SP.

54 REsp 107.418-6/RS.

55 RE 170.830-1-SP.

56 REsp 169.246/SP.

57 AgRg no Ag 109.414-4/SP.

58 REsp 249.262/DF.

59 REsp 1.102.554/MG.

60 REsp 989.777/RJ.

61 AgRg no Ag 131.838-4/RS.

62 AgRg no REsp 737.561/RS.

63 REsp 659.779/RS, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki.

64 2ª T., AgRg 117.895/MG.

65 RE 205.262/SP.

66 REsp 110.365/SP.

67 AgRg no REsp 112.598-3/BA.

68 REsp 182.506/SC.

69 HC 93.050/RJ.

70 AC 33 e RE 389.808.

71 HC 100.058/RS.

72 REsp 118.394-4/MG.

DIREITO Constitucional

Josieni Pereira de Barros

Advogada. Bacharel em Direito, Mestre em Direito Internacional. Professora de Prática Tributária e Direito Constitucional da graduação da Universidade Católica de Santos – UNISANTOS. Professora de Direito Financeiro e Direito Tributário da UNAERP, Campus Guarujá. Professora de Direito Constitucional e Tributário em cursos preparatórios para Exame da OAB e para concursos públicos. Professora convidada de Direito Tributário da pós-graduação da UNISAL..

Rodrigo de Farias Julião

Advogado. Bacharel em Direito e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos – UNIMES. Professor de Direito Constitucional e Ética da Advocacia em cursos preparatórios para Exame da OAB. Professor de Direito Processual do Trabalho pela Universidade Católica de Santos – UNISANTOS e de Direito Civil pela Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP, Campus Guarujá. Professor do curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de Belo Horizonte – PUCMG, na Disciplina de Processo do Trabalho.

Sumário

1. NEOCONSTITUCIONALISMO – 2. PODER CONSTITUINTE: 2.1 Poder originário; 2.2 Poder derivado – 3. CONSTITUIÇÃO: CONCEITO E ESTRUTURA: 3.1 Classificação das constituições; 3.2 Efeitos da nova Constituição; 3.3 Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais – 4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: 4.1 Fundamentos constitucionais e objetivos fundamentais – 5. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO: 5.1 Federação: estrutura espacial e política; 5.2 Autonomia e soberania; 5.3 Distrito Federal; 5.4 Defesa das instituições democráticas; 5.5 Das Forças Armadas e segurança pública – 6. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: 6.1 Direitos e garantias individuais; 6.2 Direitos sociais; 6.3 Direitos de nacionalidade; 6.4 Direitos políticos – 7. DIVISÃO ORGÂNICA DOS PODERES: 7.1 Poder legislativo; 7.2 Processo legislativo; 7.3 Poder Executivo; 7.4 Poder Judiciário – 8. FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO: 8.1 Conselho Nacional do Ministério Público; 8.2 Advocacia Pública; 8.3 Da Advocacia e da Defensoria Pública – 9. DA ORDEM SOCIAL – 10. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: 10.1 Normas que se sujeitam ao controle; 10.2 Momento do controle; 10.3 Controle difuso; 10.4 Controle concentrado – 11. referências.

1. NEOCONSTITUCIONALISMO

Para o estudo do direito constitucional, necessário se ter uma visão de como este importante ramo do direito público é inserido hodiernamente no cenário jurídico do Estado Democrático de Direito.

A visão constitucionalista que se adotara em outrora refletia as normas constitucionais como integrantes de um sistema legislativo no qual se encontrara submetido o homem. O Estado de Direito garantia a submissão e obrigatoriedade às leis, sendo o princípio da legalidade o cerne do sistema jurídico. A Constituição encontrava-se como forma limitadora do poder estatal, apenas.

Ocorre que, a partir do século XX, a doutrina constitucionalista passa a tratar as normas constitucionais sob outra perspectiva, atribuindo-lhes carga valorativa que passaria a ditar o trajeto das demais normas integrantes do ordenamento jurídico. A Constituição, além de norma suprema no sentido formal, centralizaria os valores e princípios[1] supremos do Estado Democrático de Direito, possibilitando, assim, a persecução dos objetivos precípuos desse Estado “solidário” ou “social”.

Essa nova visão do direito constitucional privilegia a efetivação dos direitos fundamentais da pessoa humana e passa a condicionar o legislador a adequar-se aos valores constitucionais fixados expressa ou implicitamente por tais normas.

No Brasil, percebe-se a adoção desse novo modelo constitucional com a Constituição de 1988, que não corresponde a uma simples norma descritiva de conduta, mas imprime uma carga valorativa no conteúdo de seus artigos, que devem ser analisados e respeitados pelo legislador e pelo intérprete da lei.

Nesse sentido, conhecer o contexto em que se insere o direito constitucional brasileiro permitirá ao estudante um melhor entendimento de como as normas constitucionais serão aplicadas, bem como seu alcance, sempre levando em conta a prevalência da democratização do Estado de Direito.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Constitucionalismo

– Constituição como norma suprema no sistema jurídico, mas integrante deste como lei maior.

– Subsunção do texto legal (constitucional) como limitação de poder estatal.

Neoconstitucionalismo

– Constituição como norma fundamental que carrega os valores supremos do Estado Democrático de Direito.

– Princípios e valores como foco da ponderação da norma.

2. PODER CONSTITUINTE

Considerando a Constituição a norma suprema fundamental do Estado Democrático de Direito, podemos identificar o poder de editar tal norma como um poder diferenciado, chamado de Poder Constituinte.

Poder Constituinte pode então ser conhecido como o poder de editar normas constitucionais. Não se confunde com poder legislativo que editaria as demais leis do sistema jurídico, inobstante possa ser atribuído ao mesmo órgão ou pessoa.

Nesse sentido, cada órgão ou pessoa que detém tal competência constitucional – atribuída de forma democrática ou não – estaria investido do chamado poder constituinte.

Em um Estado Democrático, o Poder Constituinte emana do povo, isto é, todo o poder soberano estatal tem como titular o povo que é elemento do próprio Estado. Inobstante a titularidade de todo poder democrático seja do povo[2] , seu exercício não se opera na mão popular. No Brasil, como regra, o exercício desse poder soberano se dá através dos representantes eleitos pelo cidadão.

Dependendo da forma como a população participa ativamente no exercício da democracia, podemos classificá-la como Democracia direta, indireta ou semidireta.

A democracia direta tem como padrão constitucional a participação ativa da sociedade nas decisões políticas do Estado. O exercício do poder soberano não se delega a representantes, é viabilizado diretamente pelo povo.

Por sua vez, a democracia indireta, ou representativa, transfere todo o exercício do poder estatal para os representantes escolhidos pelo povo. Na democracia semidireta, o poder democrático é exercido, como regra, pelos representantes eleitos; autoriza, porém a Constituição, o seu exercício direto pelo povo, nas hipóteses em que estipular.

A Constituição brasileira prevê, em certas ocasiões, a atuação direta do cidadão no poder estatal, verificando-se o exercício direto do poder pelo povo, inobstante a regra-matriz do exercício democrático brasileiro seja a forma representativa. Adotamos, assim, a democracia semidireta.

2.1 Poder originário

Atribui-se o nome de Poder Constituinte Originário àquele competente para criar uma nova Constituição a determinado Estado. Originário porque inaugurará um novo sistema constitucional que, a partir de então, servirá como supedâneo para todo o sistema jurídico nacional.

Possui outros nomes atribuídos pela doutrina, como poder inaugural, inicial, justamente porque dá início a um novo Estado de direito, ou pelo menos a um novo Estado constitucional, relativamente ao modelo anteriormente existente.

Possui as seguintes características:

É ilimitado, incondicionado, absoluto – quem o exerce não se subordina aos ditames de qualquer outra norma jurídica. Pode incluir na norma constitucional qualquer regra ou valor sem prender-se a requisitos jurídicos preestabelecidos[3] .

É autônomo – pois não depende de nenhuma outra norma para fixar seus parâmetros; existe por si só.

É inicial – porque estabelece um parâmetro temporal que marca o sistema jurídico nacional, em relação à legislação anterior e à Constituição anterior.

Dependendo da forma como é atribuído, pode ser democrático ou autoritário, sendo o primeiro instituído por soberania popular (a pedido do povo) com a instauração de uma assembleia nacional constituinte, e o segundo na tomada do poder pela força, como, por exemplo, num golpe de Estado, em que tal poder se manifesta por outorga.

Ainda, pode ser classificado como histórico, quando da instituição de um novo Estado cria pela primeira vez seu sistema constitucional, ou Revolucionário quando rompe com o sistema anteriormente instituído para a criação de um novo modelo constitucional a partir de então.

A Constituição brasileira de 1988 foi instituída por um poder constituinte originário revolucionário e democrático, pois rompeu com a ordem constitucional vigente para instituir outra e foi promulgada por uma assembleia nacional constituinte, fruto da escolha popular.

2.2 Poder derivado

O chamado poder constituinte derivado também edita normas constitucionais, sem, contudo, criar uma nova Constituição Federal ou um novo modelo constitucional para o Estado.

Tem razão de existir pelo próprio poder originário que autoriza e delimita seu exercício. Podemos verificar nas normas trazidas pelo poder constituinte originário como e por quem o poder derivado se manifesta. Isso se justifica, pois o direito constitucional não é estático e faz-se necessária a adaptação das normas constitucionais à realidade social do país.

A Constituição brasileira de 1988, pelo seu poder originário, autorizou a existência do poder derivado em três situações, subdividindo-os nas seguintes nomenclaturas:

Poder Reformador: existente para alterar o texto constitucional através da edição de Emendas Constitucionais; tem previsão no art. 60 da CF/88.

Poder Revisor: autorizado pelo poder originário para promover uma atualização do texto constitucional, através das Emendas Constitucionais de Revisão; segundo a própria CF/88[4] , a revisão só poderia ser feita em um único período, qual seja após cinco anos da promulgação da Constituição Federal. Tal disposição culminou na edição de seis emendas de revisão em 1994.

Poder Decorrente: consiste no poder dos Estados-membros de elaborar sua própria Constituição estadual, possibilitando estes entes federativos o exercício efetivo da sua autonomia com a confecção de norma estrutural do estado que denota sua auto-organização. Observar que a CF/88 não atribuiu poder decorrente ao Distrito Federal nem aos Municípios (não têm, portanto, Constituição); eles se auto-organizam por Lei Orgânica (exercendo apenas poder legislativo).

O Poder Derivado, apesar de ser considerado norma de status constitucional, não é absoluto como o originário. Justamente porque deriva deste, é por ele limitado, sujeitando seu exercício às restrições impostas pela Constituição. Por isso caracteriza-se como limitado, condicionado, relativo.

Dentre as limitações trazidas pela Constituição Federal de 1988 (poder originário) ao poder derivado, as principais são:

Limitações Formais: restrições ao modo como são confeccionadas as alterações constitucionais que devem sujeitar-se ao rigoroso processo legislativo, pois, caso contrário, serão inválidas. Refere-se também ao procedimento de reforma constitucional mais rigoroso do que o procedimento das leis ordinárias e leis complementares. Tal rigor consiste na iniciativa legislativa e no procedimento de aprovação das emendas constitucionais. A iniciativa de proposta de emenda à Constituição Federal é conferida apenas ao Presidente da República, a 1/3 da Câmara dos Deputados, a 1/3 do Senado Federal e também a mais da metade das Assembleias Legislativas dos Estados e Distrito Federal, manifestando-se cada uma delas por maioria relativa de seus membros.

Já com relação ao procedimento de aprovação, nossa Constituição, por ser rígida, só poderá aprovar emendas por votação de 3/5 dos membros do Congresso Nacional em dois turnos de votação em cada Casa Legislativa.

Limitações Temporais: restrições quanto ao momento em que essas alterações poderão ser feitas. É visualizada especialmente em relação às emendas de revisão que só puderam ser editadas em período específico, como já mencionado, após os cinco anos da promulgação da CF/88. Refere-se também à impossibilidade de apresentação de nova proposta de uma emenda que foi rejeita na mesma sessão legislativa.

Limitações Circunstanciais: restrições que impedem a alteração constitucional dependendo da situação excepcional instaurada no Estado brasileiro. Segundo previsão constitucional[5] , a Constituição não poderá ser emendada na vigência do estado de defesa, do estado de sítio ou em caso de intervenção federal.

Dica

apenas nessas três situações, defesa, sítio e intervenção federal, é que ficam impedidas as Emendas e em nenhuma outra como tentam confundir algumas provas preambulares de concursos!

Limitações Materiais: restrições que impedem que certos assuntos delimitados pelo art. 60 da CF/88 sejam objeto de emendas que tentem diminuir ou abolir seu conteúdo, seu valor. Tais matérias são conhecidas como cláusulas pétreas, e são: forma federativa, o voto direto secreto, universal e periódico, separação dos poderes e os direitos e garantias individuais.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Poder Constituinte

Poder Originário

– Elabora normas de direito constitucional.

– Cria nova Constituição Federal ao Estado. Novo sistema constitucional. Ilimitado, absoluto.

– Histórico: primeira Constituição de um novo Estado.

– Revolucionário: rompe com o sistema constitucional anterior, criando nova constituição em Estado já existente.

Poder Derivado

– Reformador: edita emendas constitucionais.

– Revisor: edita emendas de revisão.

– Decorrente: edita constituição estadual.

Limites do Poder

Derivado

– Formal: necessidade de um processo legislativo rígido, formal.

– Temporal: prazo certo para elaboração das emendas de revisão. Emenda rejeitada não poderá ser apresentada na mesma sessão legislativa.

– Circunstancial: proibição de emendas durante estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal.

– Material: cláusulas pétreas.

3. CONSTITUIÇÃO: CONCEITO E ESTRUTURA

Embora inúmeros sejam os conceitos atribuídos à Constituição, três sentidos se destacam:

Sentido político (SCHMITT): Constituição seria o documento que representa e atesta a vontade política do poder estatal instituído, organizando sua estrutura e seu funcionamento, os direitos individuais (Constituição material). Diferem das leis constitucionais que, apesar de estarem inseridas no texto constitucional, não representariam essa decisão política fundamental (Constituição formal)[6] .

Sentido sociológico (LASSALLE): Constituição representaria os fatores reais do poder. Exprimiria a vontade social na designação das estruturas do poder, fixação dos direitos fundamentais, entre outros aspectos. O texto escrito de nada valeria se não representasse essa realidade social[7] .

Sentido jurídico (KELSEN): inserida no contexto do sistema jurídico, Constituição seria a norma fundamental do Estado. Concebida sob dois aspectos: sentido lógico-jurídico (hipótese fundamental para a existência e organização estatal; valida o sistema constitucional) e sentido jurídico-positivo (expressão formal da constituição hipotética, lei fundamental positivada)[8] .

Considerando tamanha relevância desse documento que representa a norma mais importante do ordenamento jurídico, inclusive no sistema brasileiro que adere ao movimento constitucionalista, faz-se necessário o estudo da estrutura da Constituição brasileira de 1988, antes de adentrarmos na análise de seu conteúdo.

Nesse aspecto, a Constituição de 1988 é estruturada da seguinte forma:

Preâmbulo: texto inicial que integra a Constituição Federal. Como o próprio nome demonstra, trata-se de uma espécie de introdução ao texto constitucional positivo, que expressa os princípios, os valores, dos quais estava imbuído o espírito da Constituinte. Segundo o STF[9] , a natureza jurídica do preâmbulo não é normativa, isto é, apesar de integrar o texto constitucional, contribuindo para enfatizar os princípios a ela inerentes, não pode ser invocado como norma positiva constitucional, muito menos ser utilizado como veículo para o controle de constitucionalidade, por não ser cogente.

Corpo ou Texto: consiste na parte articulada da Constituição Federal; organizada em nove títulos, pelos quais se distribuem os 250 artigos, com força cogente e status de norma constitucional, o que possibilita sua obrigatoriedade diante das demais normas que se sujeitariam a seu controle.

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT): também estruturados em artigos, incisos, parágrafos e alíneas como o corpo da Constituição, também integra a CF/88 e tem igualmente força normativa, podendo inclusive ser objeto de emendas. O que o faz diferenciar do trecho componente do corpo constitucional é a provisoriedade do vigor de seus artigos. Nessa parte da Constituição, os artigos têm vigência transitória e só produzem efeitos durante o período delimitado no próprio artigo, quando então, esgotado o prazo, se exaurem, não mais se aplicando.

Importante mencionar que, pela técnica legislativa constitucional brasileira, as Emendas Constitucionais são integradas ao texto da própria Constituição, perfazendo a partir de então texto continente do corpo ou do ADCT.

3.1 Classificação das constituições

Analisando as constituições sob diversos prismas, é possível classificá-las em inúmeras nomenclaturas. Contudo, ateremo-nos às classificações adotadas expressivamente e uniformemente pela doutrina, inclusive porque tem maior incidência nas questões objetivas das provas de concursos e exame de ordem.

Quanto à forma: as constituições podem ser chamadas de escrita quando possui texto escrito codificado, todo reunido em um único documento, ou costumeira (não escritas) quando as normas constitucionais podem ser encontradas em textos esparsos, nos costumes e na jurisprudência.

Quanto ao conteúdo: pode ser formal ou material. No primeiro caso, diz-se Constituição apenas o texto produzido em certa condição formal inobstante seu conteúdo não ser fundamental. A segunda é entendida como qualquer expressão jurídica cuja matéria seja estrutural ou fundamental ao Estado, independente de se encontrar em texto formal ou não.

Quanto à origem: classifica-se como outorgada quando o poder originário é instituído pela força, de forma autoritária (imposição à sociedade), ou promulgada quando a constituinte tem origem na soberania popular (vontade do povo) que delega poder aos representante para que elaborem o texto constitucional.

Quanto à elaboração: será dogmática quando em um determinado momento os dogmas, os valores, são “trazidos” à sociedade para vigorarem como norma a partir de então. Será histórica se os seus valores e regras forem incorporados lentamente no sistema constitucional estatal, conforme a evolução dos valores e costumes de determinada sociedade.

Quanto à ideologia: pode ser chamada de ortodoxa quando exprimir e adotar um único ideal como fundamento; será eclética quando expressar a adesão a diversas ideologias ao exprimir seus ditames.

Quanto à mutabilidade, alterabilidade ou estabilidade: neste aspecto, as Constituições podem ser rígidas se exigirem para sua alteração um processo legislativo mais complexo, mais rigoroso do que a forma exigida para a elaboração das demais leis; podem ser flexíveis quando puderem ser alteradas sem qualquer exigência de um processo legislativo específico (mais facilmente); podem ser semirrígidas (também chamadas de semiflexíveis) se parte de seu conteúdo exigir forma solene de alteração (rígido) e parte puder ser alterada sem menores formalidades (flexível). Anote-se que em alguns concursos também é utilizada a expressão super-rígida para designar a constituição que embora exija processo solene de alteração (rígida) possui parte que não pode ser alterada, classificação que, contudo, não é utilizada em exame de ordem.

3.2 Efeitos da nova Constituição

Quando se tem noção do que representa a Constituição no sistema jurídico e a ideia de que o poder constituinte originário pode ser instituído mesmo com o Estado constitucional já existente, surgem algumas indagações acerca da adaptação das leis no tempo, ou direito intertemporal. O que acontece com o ordenamento vigente, quando da edição de uma nova Constituição? E com a Constituição anterior?

Toda vez que uma nova Constituição ingressa no sistema jurídico, ela pode produzir efeitos em relação às outras normas integrantes desta estrutura, especialmente porque estamos diante da norma fundamental que a partir da sua publicação servirá de suporte central para todo o ordenamento. Tais efeitos podem ser:

Recepção: pelo princípio da recepção, quando a nova Constituição entra em vigor, tem que se avaliar todo o sistema jurídico anterior. As leis infraconstitucionais que não forem incompatíveis com a nova Constituição serão por ela recepcionadas, ou seja, continuarão em vigor mantendo sua eficácia (compatibilidade material). Já as incompatíveis serão revogadas tacitamente (princípio da não recepção) sem que haja qualquer menção expressa da nova CF.

Repristinação: restauração da vigência de uma lei revogada, por ter a lei revogadora perdido sua vigência ou ter sido revogada. Não é admitido em nosso ordenamento jurídico a menos que a lei nova traga expressamente essa restauração em seu texto. Quanto à nova constituição que revoga leis anteriores incompatíveis, também não repristina as leis anteriormente revogadas. Contudo, se a nova constituição dispuser expressamente ela pode repristinar leis anteriormente revogadas. Lembramos que, caso o Supremo Tribunal Federal declare a inconstitucionalidade de uma lei revogadora, a lei revogada volta a surtir efeitos, uma vez que os efeitos dessa decisão são retroativos.

Desconstitucionalização: como regra também não é admitida. Ocorre nos casos de as regras da antiga constituição revogada, se compatíveis com a nova ordem constitucional, ganharem status de leis infraconstitucionais (queda de hierarquia), permanecendo em vigor.

3.3 Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais

Eficácia jurídica trata-se de quando a norma está apta a produzir efeitos no caso concreto e já produz efeitos jurídicos (revoga as anteriores conflitantes). Nesse sentido, dependendo de como as normas constantes no texto constitucional conseguem ou não produzir efeitos práticos, precisando ou não de auxílio da legislação infraconstitucional, serão assim classificadas:

Normas constitucionais de eficácia plena (aplicação imediata, autoexecutáveis, autoaplicáveis ou “bastante em si”): não precisam de nenhuma lei ou complemento para, desde logo (a partir da vigência), produzir todos os seus efeitos.

Exemplos: arts. 2º, 17, 19, 60, § 3º, 76, 155, 226, § 1º, da CF.

Normas constitucionais de eficácia limitada (aplicação mediata, ou não autoexecutáveis): são aquelas que, para produzir seus efeitos principais, necessitam de normas de integração. A efetividade da norma constitucional está na dependência da edição da lei que a integre (lei integradora), que a regulamente, que a explique.

Somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se espera dela (exemplo: art. 7º, XI, da CF/88). Embora não produza efeitos principais, ela produz outros, tais como:

I – Vincula o legislador ordinário (não pode editar norma infraconstitucional contrária).

II – Revoga desde sua vigência normas anteriores com ela incompatíveis.

III – Pode vir com ela estabelecido o tipo de norma necessária para sua integração (Lei Complementar, por exemplo). Se for omissa, poderá ser integrada por Lei Ordinária (LO).

Normas constitucionais de eficácia contida: ab initio, têm eficácia plena (autoexecutáveis), porém admitem que uma lei infraconstitucional restrinja seu alcance (dita as condições de sua execução). Por isso também é chamada de eficácia restringível ou redutível. Traz em si a chamada cláusula de redutibilidade. Enquanto não vem a norma redutora, o direito pode ser amplamente exercido. Exemplo: art. 5º, XIII, da CF/88.

Normas constitucionais de eficácia exaurida, esvaída, esgotada: são aquelas que já produziram todos os seus efeitos. São próprias do ADCT que já cumpriram sua tarefa para a qual foram propostas. Exemplo: art. 2º do ADCT que prevê a realização de plebiscito em 1993. Atenha-se para o fato de que nem todas as normas do ADCT são exauridas, pois ainda existem artigos que continuam produzindo efeitos.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Constituição

Conceito

– Sentido político (Schmitt): reflete o poder político instituído (Constituição/material ≠ leis Constitucionais/formal).

– Sentido sociológico (Lassalle): representa os fatores reais e sociais do poder.

– Sentido jurídico (Kelsen): norma fundamental do Estado (aspecto lógico-jurídico/hipótese fundamental e aspecto jurídico-positivo/lei fundamental formal).

Estrutura

– Preâmbulo: não tem força cogente.

– Corpo: texto articulado. Norma constitucional. Pode ser emendado.

– ADCT: também é texto articulado com força cogente, mas de vigência provisória. Pode ser emendado.

Classificação

– Quanto à forma: escrita/costumeira.

– Quanto ao conteúdo: formal/material.

– Quanto à origem: outorgada/promulgada.

– Quanto à elaboração: dogmática/histórica.

– Quanto à ideologia: ortodoxa/eclética.

– Quanto à mutabilidade: rígida/super-rígida/semirrígida/flexível.

– CF/88: escrita, formal, promulgada, dogmática, eclética, rígida.

Efeitos da nova CF

– Recepção: manter em vigor norma infraconstitucional anterior à nova CF, desde que compatível com esta.

– Repristinação: restauração da vigência de uma lei revogada, por ter a lei revogadora perdido sua vigência. Possível se a nova constituição dispuser expressamente para repristinar leis anteriormente revogadas.

Efeitos da nova CF

– Desconstitucionalização: regras da antiga constituição revogada, se compatíveis com a nova ordem constitucional continuarem em vigor com status de leis infraconstitucionais (só ocorre com disposição expressa da nova CF).

Eficácia das normas constitucionais

– Norma de eficácia plena: autoaplicável; independe de norma regulamentadora.

– Norma de eficácia limitada: depende de norma infraconstitucional regulamentadora para produzir seus efeitos materiais.

– Normas de eficácia contida: inicialmente plena, mas admite restrição por norma infraconstitucional.

– Normas de eficácia exaurida: já produziu todos os seus efeitos e atualmente não produz mais, embora não tenha sido expressamente revogada.

4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

O preâmbulo de nossa Constituição Federal deixa claro que instituímos no Brasil um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.

Após as deliberações da Assembleia Nacional Constituinte em 1987, foi promulgada, sob a proteção de Deus, a Constituição da República Federativa do Brasil.

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em um Estado Democrático de Direito.

Assim, vivemos em um país democrático, onde a titularidade desse poder é exercida pelo povo, de forma indireta, via representantes eleitos e, diretamente, nos termos da Constituição Federal.

Quanto à existência dos tipos de democracia, bem como formas de exercício direto por parte do povo com relação ao poder democrático, remetemos o leitor ao capítulo próprio a respeito do tema.

4.1 Fundamentos constitucionais e objetivos fundamentais

No primeiro artigo de nossa Constituição Federal, ficam consignados os fundamentos da República Federativa do Brasil, são eles:

a soberania;

a cidadania;

a dignidade da pessoa humana;

os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa;

o pluralismo político.

Já no art. 3º, nossa Constituição trata das hipóteses dos objetivos da República Federativa do Brasil, sendo discriminados da seguinte forma:

construir uma sociedade livre, justa e solidária;

garantir o desenvolvimento nacional;

erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Fique atento, pois, em provas de primeira fase, por várias vezes já foram realizadas questões misturando os dois dispositivos, fato esse que num primeiro momento o candidato para conseguir o acerto da resposta teria que “memorizar” os dois artigos.

Lembre-se de que para alcançar determinado objetivo devemos realizar uma ação, fato esse que poderá ajudar na hora da resposta em caso de questionamentos em provas de primeira fase, uma vez que toda ação na maior parte das vezes exige uma conduta humana, conduta essa que terá certamente um verbo na resposta.

A título de exemplo, se você tem interesse em passar numa prova você deve “estudar”, se você quer atingir determinado resultado você precisa “treinar” etc.

Da mesma forma ocorre com os objetivos da República Federativa do Brasil, todos os incisos mencionados no texto constitucional começam com um “verbo”, conforme acima discriminados, fato esse que pode ser fundamental na hora do acerto da resposta correta.

Lembre-se

Os objetivos da República Federativa do Brasil começam com “verbo”, e os fundamentos não.

Nossa Constituição Federal também elenca vários princípios que regem as relações internacionais, a seguir elencados:

independência nacional;

prevalência dos direitos humanos;

autodeterminação dos povos;

não intervenção;

igualdade entre os Estados;

defesa da paz;

solução pacífica dos conflitos;

repúdio ao terrorismo e ao racismo;

cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

concessão de asilo político.

É um dever da República Federativa do Brasil buscar a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

Dicas de estudo

Indicamos a leitura dos arts. 1º ao 4º da Constituição Federal.

RESUMO ESQUEMÁTICO

República Federativa do Brasil

Formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal.

Fudamentos (sem “verbo”)

– a soberania;

– a cidadania;

– a dignidade da pessoa humana;

– os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

– o pluralismo político.

Objetivos (possuem “verbo”)

– construir uma sociedade livre, justa e solidária;

– garantir o desenvolvimento nacional;

– erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

– promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

5. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

Quando da constituição do Estado Democrático, o poder constituinte se incumbe de organizar a sua estrutura para que se possa, de maneira funcional, exercer sua soberania e agir conforme seus princípios.

Nessa toada, a forma como o poder estatal se estrutura o caracteriza como Estado Unitário, Estado Confederado ou Estado Federado.

De uma forma objetiva, identificamos o Estado Unitário quando o poder soberano é centralizado e não se verifica a distribuição de competências a pessoas ou órgãos autônomos. Poderá ser chamado de Confederação quando vários Estados soberanos aderem a um pacto comum para atender interesses mútuos, reunindo-se em um Estado com pluralidade de soberanias validado por um tratado internacional[10] .

Teremos uma Federação quando ocorrer a descentralização do poder, com a criação de pessoas autônomas, detentoras de competências constitucionalmente definidas. Aqui haverá apenas uma pessoa soberana e diversos entes autônomos, mantendo sua unicidade e validade através de uma Constituição Federal.

5.1 Federação: estrutura espacial e política

Conforme expressa o primeiro artigo da Constituição de 1988, trata-se o Estado Brasileiro de uma República Federativa. Isso representa que a nossa forma de governo é renovável por vontade popular, e a sucessão do poder se dá pela via de eleição (república). Assinala também que adotamos o Estado Federalista como forma de organizar e estruturar o poder.

Sendo o Brasil um Estado Federal, coube à Constituição delimitar quem são as pessoas dotadas de autonomia que compõem a nossa Federação, atribuindo-lhes suas competências.

Diante disso, podemos estruturar a organização político-administrativa brasileira nos seguintes entes: União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.

Cada um destes entes federativos é pessoa jurídica de direito público interno, que goza de autonomia e que tem competências atribuídas pela Constituição Federal. Importante ressaltar que, com exceção da União (que representa o Estado Brasileiro e exerce a soberania nacional), os entes federativos não gozam de soberania[11] , mas de autonomia, o que os impede de se separar do Estado Federal, vinculando-se ao sistema constitucional central.

Esta estrutura concebida no art. 18 da Lei Maior, não poderá ser abolida por emenda, haja vista constituir o grupo de matérias conhecido como cláusula pétrea, conforme art. 60, § 4º, do mesmo documento.

Contudo, o próprio art. 18, § 3º e § 4º, da CF, autoriza a criação, incorporação, fusão ou desmembramento de Estados e Municípios desde que respeitadas certas disposições. Para a criação de um Estado é necessário primeiramente um estudo prévio de viabilidade para aferir se terá o estado novo condições de se autogerir. As fases que se sucedem são: plebiscito da população interessada e, se aprovado, exige-se a publicação de lei complementar federal que efetivamente instituirá tal estado. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em casos de desmembramento de Estados, deve-se realizar o plebiscito com toda a população diretamente interessada, e não apenas com a população do novo Estado a ser desmembrado.

Para criação de Município também se exige estudo prévio de viabilidade. Após o que será realizado plebiscito da população interessada e, se aprovado, exige-se a publicação de lei complementar federal autorizando o estado a emancipar o município e por fim a publicação de lei complementar estadual que efetivamente emancipará tal município.

Conhecida forma de Estado brasileira, é imprescindível estudarmos o modelo federalista brasileiro e como se dá a relação de poder entre os entes federativos.

5.1.1 Territórios

Quando se estuda a estrutura federativa brasileira, não encontramos como entre federativo os territórios, na divisão organizacional fixada pela Constituição de 1988.

Contudo, embora não conste o território como ente federativo dotado de autonomia componente da nossa federação, o legislador constituinte reservou no art. 33 espaço para sua regulamentação e determinação de sua natureza jurídica.

Os territórios existentes até a promulgação de 1988 foram extintos, ficando autorizado a partir de então apenas a criação de territórios federais que poderiam ser entendidos como unidades administrativas descentralizadas e pertencentes à União. Atualmente não foi criado nenhum território nos ditames da nova previsão constitucional.

Note que o ente político com autonomia para exercer a competência não é o território, mas a União, que legislará toda matéria federal, estadual e municipal se, neste último caso, o território não for dividido em municípios.

Assim, apesar de poder ter um Governador, este será nomeado pela União, que também o organizará administrativamente e judicialmente, por lei federal.

Importante reforçar a previsão constitucional que permite a divisão do território em municípios. Caso isso aconteça, os municípios ali localizados gozarão de autonomia como ente federativo (legislativa e administrativa), restando à União apenas suas atribuições típicas e as competências estaduais.

Questões objetivas sobre territórios são muito frequentes em provas preambulares de concursos e de exame de ordem, comumente comparando seus requisitos, natureza e poderes com os estipulados ao Distrito Federal, pessoa política completamente diferente. Por isso, fique atento.

5.2 Autonomia e soberania

A característica marcante dos entes federativos é serem dotados de autonomia. Muitas vezes chamada de tríplice capacidade a autonomia de tais pessoas engloba a capacidade de auto-organização, autoadministração e autogoverno, que serão estudadas pontualmente a seguir.

Não se deve, contudo, confundir autonomia com soberania. Inobstante exista na doutrina especializada grande discussão acerca da soberanização das unidades autônomas da federação, para as provas vestibulares não se aplicará. Ficaremos – como já dito anteriormente – com a explicação da soberania como elemento do Estado Federal, e não das unidades que o integram (no caso do Brasil, os Estados, Municípios e Distrito Federal); poder que é exercido pela União, em nome do Estado brasileiro que possibilita tomada de decisões no cenário internacional.

5.2.1 Auto-organização

Um dos elementos da tríplice capacidade ou autonomia dos entes federativos é o poder de auto-organização. Consiste no poder de editar sua própria norma fundamental de estrutura e organização. Necessariamente cada ente federativo possui um documento de auto-organização, assim nomeados:

Constituição Federal, para a União;

Constituição Estadual, para os Estados-membros;

Lei Orgânica distrital, para o DF;

Lei Orgânica municipal, para os Municípios.

Dessa forma é possível afirmar que, embora nem todas as pessoas políticas detenham poder constituinte (pois nem todas editam constituição), todas elas gozam de auto-organização, seja por Constituição, seja por lei orgânica.

5.2.2 Autoadministração

A autoadministração conferida pela CF/88 para todos os entes da federação pode ser traduzida como a capacidade de exercer suas competências legislativas e administrativas, o que lhes possibilita a elaboração de leis e a edição de atos administrativos para garantir seu pleno funcionamento.

Apesar de essa capacidade ser conferida a todos os entes políticos, a CF/88 delimitou as matérias cujo exercício dessa competência se daria. Regulamentou também a forma como se dará a adequação das normas federais, estaduais e municipais quando o assunto abordado for de competência comum ou concorrente.

O estudo da divisão das competências designadas aos entes federativos ocupa a maior parte do texto constitucional neste título[12] , motivo pelo qual é de grande incidência em provas de concursos.

As competências atribuídas à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal basicamente se dividem em competência legislativa e competência administrativa. A primeira é exercida pelo poder legislativo na elaboração de leis sobre os assuntos designados a cada ente político. A segunda é exercida pelo seu respectivo poder executivo através da edição de atos administrativos.

A divisão das competências administrativas se dá da seguinte forma:

Competência exclusiva: conferida apenas à União, traz no art. 21 da CF rol de assuntos que apenas esta pessoa pode realizar. Não é passível de delegação aos estados, DF ou municípios.

Competência comum: atribuída a todos os entes federativos para o exercício dentro de seus limites territoriais em assuntos cujas ações podem coexistir; assuntos estipulados no art. 23 da CF.

Competência remanescente ou residual: se depreende da leitura do art. 25, § 1º, da CF, que confere aos Estados-membros as competências que não lhe tenham sido vedadas. Note que não há rol de atribuições como se fez à União, ficando o Estado-membro com as ações que “sobram”.

Competência relativa ao interesse local: conferida aos Municípios para realização de ações concretas que digam respeito às peculiaridades de sua comunidade. Os incisos III a IX do art. 30 da CF trazem um rol exemplificativo dessa competência local municipal. Recomenda-se a leitura de tais incisos diante da exigência ipsis literis de tais dispositivos.

Quanto à competência legislativa, observar-se-á o seguinte:

Competência privativa: também conferida apenas à União, delimita certas matérias cuja legislação só se opera pelas mãos do Congresso Nacional. Localizada no art. 22 da CF, diferencia-se da competência exclusiva administrativa porquanto pode ser delegada pela União aos Estados ou ao Distrito Federal para que legislem em certo assunto objeto da delegação.

Competência delegada pela União: nasce justamente quando alguma matéria contida no art. 22 da CF, de competência privativa da União, é “emprestada” ao Estado ou ao Distrito Federal.

Competência remanescente ou residual: assim como acontece na administrativa, o art. 25, § 1º, da CF, que confere aos Estados-membros as competências que não lhe tenham sido vedadas, valendo também para a legislação cuja matéria não tenha sido atribuída de forma privativa à União, nem sejam de interesse local dos Municípios. Note que aqui também não há rol de atribuições como se fez a União, ficando o Estado-membro com as ações que “sobram”.

Competência relativa ao interesse local: designadas aos Municípios, conforme determinação do art. 30, I, CF, atribui, de forma aberta, a capacidade de legislarem sobre matérias essenciais às necessidades da comunidade local. A dificuldade de se estipular um conceito do que vem a ser interesse local acaba por vezes dificultando a delimitação do que pode ou não legislar o município, que numa melhor hipótese encontraria seu limite nas competências federais.

Competência Concorrente: atribuída pelo art. 24 da CF possibilita em certos assuntos a elaboração de legislação concomitante pela União, Estados e Distrito Federal, regrando como tais leis harmonizar-se-ão.

Atenção: tal competência não foi atribuída de forma expressa aos Municípios pela CF, que somente conseguiria legislar sobre tais matérias na forma do art. 30, II, ou seja, de forma suplementar a legislação federal e estadual preexistentes, no que couber.

Ainda no que tange à competência concorrente, a Constituição Federal estabelece parâmetros para harmonizar a legislação federal, estadual e distrital correlatas. Para isso, estipula que a União legislaria apenas as normas gerais sobre tal matéria que valeriam em todo o território nacional, ficando aos Estados e ao Distrito Federal a incumbência de suplementarem a legislação federal no que couber. Contudo, na hipótese de não existir lei federal a respeito do tema (União foi omissa e não exerceu sua competência), os Estados, para não verem inviabilizada sua competência, poderão legislar plenamente, até que sobrevenha lei federal com norma geral a respeito. Caso isso aconteça, a legislação federal superveniente não revogará a lei estadual, mas apenas suspenderá sua vigência apenas naquilo que lhe for contrária (importante!).

5.2.3 Autogoverno

Entende-se como autogoverno a capacidade de instituir e organizar as estruturas de poder que exerceram as competências da autoadministração. Considerando que os Poderes instituídos pela tripartição constitucional (matéria a ser vista em capítulo posterior) são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, para que os entes políticos sejam capazes de se autogovernar, deverão estruturar seus poderes, nos termos da Constituição.

Assim, o autogoverno federal se manifesta com a existência de legislativo próprio (Congresso Nacional), de executivo próprio (cuja chefia se dá pelas mãos do Presidente da República) e judiciário próprio (Justiça Federal, tribunais superiores e STF).

O autogoverno dos estados se manifesta pela existência de uma assembleia legislativa (Poder Legislativo), de um Governador (chefiando o executivo estadual) e da Justiça estadual (com a existência de um TJ por Estado).

O autogoverno do Distrito Federal se manifesta pela existência de uma câmara legislativa (Poder Legislativo), de um Governador (chefiando o executivo estadual) e da Justiça distrital (contemplando também a existência de um TJ como nos Estados).

Os Municípios, por sua vez, manifestam seu autogoverno de forma incompleta, pois apesar de terem um legislativo (câmara municipal) e um executivo (prefeito) autônomos, não possuem e não poderão instituir estrutura de Poder Judiciário. Por essa razão, adicionada ao fato da sua organização se dar por lei orgânica, e não por constituição, os Municípios receberam da doutrina a qualidade de menor unidade autônoma da federação.

5.3 Distrito Federal

Mesmo sendo pessoa política integrante da federação brasileira, e, portanto, aplicando-se a ele todas as normas relativas à tríplice capacidade, faz-se necessário uma abordagem mais específica do Distrito Federal, para que possamos compreender suas peculiaridades.

Inicialmente, pode ser entendido como pessoa jurídica de direito público interno, que detém autonomia como os demais entes federativos. Sua importância equivale a de um Estado-membro, muito embora sua estrutura organizacional seja outra.

A principal diferença estrutural do Distrito Federal e os Estados-membros é a impossibilidade de aquele ser dividido em Municípios. Por causa disto, as competências atribuídas ao Distrito Federal são acumulativas, somando-se as competências estaduais e municipais.

É organizado por lei orgânica e seu autogoverno se institui pelo seu legislativo próprio (câmara legislativa), executivo próprio (chefiado pelo governador eleito) e pelo seu judiciário. Contudo, o custeio e a administração do Poder Judiciário, bem como do Ministério Público e das polícias (civil e militar), será feita pala União Federal, de modo que, por tal situação, a doutrina intitula o Distrito Federal de autonomia parcialmente tutelada pela União.

No mais, não se pode deixar de mencionar que a grande importância do Distrito Federal é justamente abrigar a capital federal, Brasília. A capital federal é o espaço territorial onde a União federal instala a sede dos seus poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) e por isso o administra sem, contudo, interferir na autonomia distrital. Note que a capital não é o Distrito Federal (como se previa na Constituição anterior), mas Brasília. Apesar de a capital federal estar situada no Distrito Federal, esta pode ser temporariamente transferida.

Recentemente, tivemos uma mudança na Constituição Federal em que foram transferidas da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal. Assim, atualmente, o Distrito Federal tem capacidade para organizar e manter também o Poder Judiciário, o Ministério Público e sua Defensoria.

5.4 Defesa das instituições democráticas

5.4.1 Estado de defesa

Trata-se de medida constitucional excepcional para garantir a ordem (quebrada ou em iminência de ser quebrada) em momentos de anormalidade, instabilidade social. Quando se decreta tal medida, alguns direitos e garantias assegurados na CF poderão ser suspensos.

As hipóteses autorizadoras da decretação do estado de defesa estão previstas no art. 136 da CF (taxativas), para preservar ou restabelecer, em locais determinados, a ordem ou a paz social ameaçadas por grave instabilidade institucional ou atingidas por calamidades naturais de grandes proporções.

Titularidade para decretação é do Presidente da República, ouvido o conselho de República e conselho de defesa nacional. Ele o fará por meio de Decreto que estipulará um prazo para duração do estado de defesa, local de abrangência e as medidas coercitivas para restabelecimento da ordem (direitos suspensos). Não precisa de autorização prévia do Congresso Nacional, mas ele fará o controle político da medida após a decretação e, se entender por rejeitar (maioria absoluta), cessará o estado de defesa.

O prazo máximo de duração do estado de defesa é de 30 dias prorrogáveis uma única vez por mais 30 dias.

Durante sua vigência, certos direitos individuais podem ser suspensos, segundo o art. 136, § 1º, I e II, da CF. São eles o direito de reunião, sigilo das correspondências, comunicações telegráficas e telefônicas, prisão somente em flagrante delito ou por ordem judicial, ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos.

5.4.2 Estado de sítio

Semelhante ao estado de defesa, medida de exceção nas crises constitucionais, ou seja, momentos de anormalidade, instabilidade social. Quando se decreta tal medida, alguns direitos e garantias assegurados na CF poderão ser suspensos.

As hipóteses para sua instauração estão fixadas no art. 137, da CF:

comoção grave de repercussão nacional ou se o Estado de defesa se mostrou ineficaz (art. 137, I, CF);

guerra externa ou resposta à agressão armada estrangeira (art. 137, II, CF).

Tem basicamente o mesmo procedimento do estado de defesa, com uma diferença crucial quanto ao controle político: este deve ser exercido antes, com a solicitação prévia pelo Presidente da República ao Congresso Nacional que se manifestará por maioria absoluta.

Quanto ao prazo de duração duas orientações devem ser consideradas. Em se tratando de estado de sítio decretado por motivo de calamidade pública de grandes proporções ou em caso de ineficácia do estado de defesa (art. 137, I, CF), o prazo máximo será de 30 dias. Podendo ser prorrogado por prazos de até 30 dias a cada prorrogação. Dependerá da autorização do Congresso Nacional cada prorrogação pretendida. Contudo, se o estado de sítio for decretado por motivo de guerra, a instauração fixará seu início e este vigorará enquanto perdurar a guerra.

Os direitos que podem ser suspensos durante a sua vigência variam de acordo com a sua hipótese de decretação. Na primeira hipótese (art. 137, I) as medidas que podem ser tomadas contra as pessoas são aquelas as previstas no art. 139 da CF, quais sejam:

obrigação de permanência em locais determinados;

detenção em edifícios não destinados a acusados ou condenados por crimes comuns;

restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;

suspensão da liberdade de reunião;

busca e apreensão em domicílio;

intervenção nas empresas de serviços públicos;

requisição de bens.

Na segunda hipótese – decretação por motivo de guerra – em tese todos os direitos estão sujeitos à restrição.

5.4.3 Intervenção federal e estadual

A regra normal entre os entes da federação é a autonomia. A exceção, em casos de anormalidades taxativamente expressas na CF, é a suspensão temporária dessa autonomia, enquanto durar a anormalidade. Essa suspensão é feita por meio de intervenção federal nos Estados, DF e Municípios de territórios federais (art. 34 da CF) ou por intervenção estadual em seus Municípios (art. 35 da CF).

A intervenção federal é realizada pela União nos Estados, DF e Municípios territoriais nas hipóteses taxativas do art. 34 da CF, quais sejam:

manter a integridade nacional;

repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;

por termo a grave comprometimento da ordem pública;

garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

reorganizar as finanças da unidade da federação que suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo por motivo de força maior, ou que deixar de entregar aos municípios receitas tributárias fixadas na Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

assegurar a observância dos chamados princípios constitucionais sensíveis (vide art. 34, VII, da CF).

A intervenção federal dependendo da sua forma de decretação pode classificar-se como:

Intervenção espontânea: decretada de ofício pelo Presidente da República, nas hipóteses do art. 34, I, II, III e V, da CF.

Provocada por solicitação: decretada pelo Presidente da República (ato discricionário) com prévia solicitação do Poder Legislativo ou Executivo coacto, na hipótese do arts. 34, IV, c/c 36, I, da CF.

Provocada por requisição: decretada pelo Presidente da República (ato vinculado) com prévia requisição do Poder Judiciário coacto ou STF, STJ, TSE desobedecido na hipótese dos arts. 34, IV, c/c 36, I, da CF.

Provocada dependendo de representação PGR e provimento STF/STJ: nos casos de descumprimento dos princípios sensíveis e viabilizada por ADIN Interventiva, na hipótese dos arts. 34, VII, c/c 36, III, da CF, ou nos casos de recusa ao cumprimento de lei federal, também viabilizada por ADIN Interventiva, conforme arts. 34, VI, c/c 36, IV, da CF.

A instauração é feita por decreto presidencial de intervenção e a execução também é de competência privativa do Presidente da República.

O procedimento se desenvolve da seguinte forma:

1. O Congresso Nacional, em 24 horas da expedição do decreto presidencial interventivo, deverá apreciá-lo, aprovando-o ou rejeitando-o por decreto legislativo, suspendendo a execução na última hipótese (o presidente deve cessar a intervenção sob pena de crime de responsabilidade).

2. Esse controle político através do decreto legislativo é dispensado quando somente o decreto presidencial já bastar para restabelecer a normalidade (possível nos casos de intervenção provocada dependendo de representação e provimento).

3. Dependendo da amplitude da intervenção, o decreto interventivo nomeará interventor, afastando as autoridades envolvidas que voltarão a seus cargos (salvo impedimento legal) cessados os motivos da intervenção.

A intervenção estadual é exercida pelos Estados-membros em seus Municípios e pela União em municípios territoriais, nas hipóteses taxativas do art. 35 da CF, quais sejam:

quando se deixar de pagar, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada;

quando não forem prestadas as contas devidas, na forma da lei;

quando não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e no desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;

para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual ou para prover a execução de lei, ordem ou decisão judicial.

A decretação e execução são de competência privativa do Governador, através de decreto de intervenção (define condições, prazos, amplitude e, se couber, nomeia interventor). Aqui também há controle político: o decreto interventivo deverá ser submetido à apreciação da Assembleia Legislativa em 24 horas, que o aprovará ou não, por decreto legislativo.

Há também a dispensa deste controle nos mesmos moldes dos casos da intervenção federal, para os casos do art. 35, IV.

Dependendo da amplitude da intervenção, o decreto interventivo nomeará interventor, afastando as autoridades envolvidas, que voltarão a seus cargos quando cessados os motivos da intervenção (salvo impedimento legal).

Dicas de estudo

Indicamos a leitura dos arts. 34 a 36 da CF.

5.5 Das Forças Armadas e segurança pública

As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria e à garantia dos poderes constitucionais.

Lembre-se

Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, salvo se impostas por autoridade incompetente.

Os membros das Forças Armadas são denominados militares, sendo-lhes proibidas a sindicalização e a greve, sendo certo ainda que, enquanto em serviço ativo, não podem estar filiados a partidos políticos.

O serviço militar é obrigatório, salvo para as mulheres e eclesiásticos, sendo garantida a liberdade de crença a quem se recusar a exercê-lo, sendo atribuído um serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar (art. 5º, VIII, CF).

A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares.

Dicas de estudo

Indicamos a leitura dos arts. 142 a 144 da Constituição Federal.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Organização do Estado Brasileiro

– Forma Federativa.

Estrutura da Federação brasileira

– União – soberania.

– Estados – autonomia.

– Distrito Federal – autonomia.

– Municípios – autonomia.

Territórios

– não são entes federativos autônomos;

– atualmente não foram criados;

– podem ser criados por lei como unidade administrativa da União;

– poderão ser divididos em Municípios.

Autonomia (tríplice capacidade)

– Auto-organização: elaboram sua própria norma fundamental de organização. (União: CF; Estados: Constituição estadual; DF e Municípios: Lei Orgânica).

– Autoadministração: elaboram suas próprias leis (divisão das competências legislativas) e editam seus próprios atos administrativos (divisão das competências administrativas).

– Autogoverno: capacidade de organizar sua própria estrutura de Poder (Legislativo, Executivo e Judiciário. Obs.: Município não possui Poder Judiciário próprio).

Divisão das competências legislativas

União: Privativa – compete legislar sobre certas matérias somente à União, mas ela pode delegar aos Estados, por lei complementar, essa atribuição (art. 22, CF).

Concorrente – matérias em que tanto a União quanto os Estados e DF podem legislar (arts. 24 e 30, II, CF). A União edita leis gerais e os Estados têm a competência suplementar.

Estados: Expressa – competência para estabelecerem sua própria Constituição (art. 25, CF).

Residual ou remanescente – toda aquela não vedada pela CF e não distribuída à UF, DF ou Municípios (art. 25, § 1º, CF).

Delegada pela União – são aquelas originárias privativas da União (art. 22, parágrafo único, CF).

Divisão das competências legislativas

Concorrente – compartilha a legislação com a União e o DF (art. 24, CF).

Suplementar (art. 24, CF) – nos casos de competência concorrente, quando a UF estabelecer regras gerais (cabe aos estados suplementarem). Poderá legislar plenamente caso a UF não legisle e não seja dela a competência privativa.

Municípios: Expressa (art. 29, CF – estabelecem sua própria lei orgânica).

Interesse local (art. 30, I, CF – legislação sobre suas peculiaridades e necessidades particulares).

Suplementar (art. 30, II, CF – aquelas que não lhe são vedadas pela Constituição estadual para complementar os assuntos do art. 24, dentro do seu interesse local).

Distrito Federal: competência cumulativa (acumula as atribuições dos Estados e Municípios).

RESUMO ESQUEMÁTICO

Das Forças Armadas

– São instituições nacionais permanentes e regulares, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria e à garantia dos poderes constitucionais.

– Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, salvo se impostas por autoridade incompetente.

– Aos militares é proibida a sindicalização e a greve, sendo certo ainda que, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos.

– O serviço militar é obrigatório, salvo para as mulheres e eclesiásticos, sendo garantida a liberdade de crença a quem se recusar a exercê-lo, sendo atribuído um serviço alternativo.

6. DIREITO E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Nossa Constituição Federal garante, em todo o seu corpo, inúmeros Direitos e Garantias Fundamentais, direitos esses que devem ser observados não apenas por todos nós operadores do direito, mas, sim, por todas as pessoas, vinculadas ou não ao Poder Judiciário, Administração Pública, Direta ou Indireta, bem como qualquer cidadão, uma vez que aludidos direitos existem para fortalecer nossa democracia e impulsionar o desenvolvimento no País.

É de suma importância o cumprimento dos direitos e deveres existentes em nossa Constituição de 1988, direitos esses que servem de base para nossa nação.

Com receio de que em algumas situações podemos ter o não cumprimento dessa garantias constitucionais, nossa própria Constituição Federal cuidou de tratar sobre a forma de cumprimento desses direitos em eventual inobservância dos mesmos.

Daí a importância dos chamados remédios constitucionais, eis que os mesmos servem para dar efetividade ao cumprimento dos direitos previstos em nossa Constituição Federal, tendo cada remédio sua peculiaridade e função próprias.

Não podemos deixar de mencionar que, nos termos de nossa Constituição, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Dentre inúmeros direitos fundamentais garantidos em nossa Constituição Federal, não podemos deixar de mencionar a participação democrática dos cidadãos.

Nossa democracia baseou-se na participação do povo, no entanto, referida participação pode ocorrer de forma direta, nos termos de nossa Constituição Federal, ou de forma indireta, através de representantes eleitos.

Normalmente, visualizamos a participação do povo de forma indireta, uma vez que escolhemos nossos representantes que exercem em nosso nome o poder no Legislativo e Executivo, nas esferas Federal, Estadual e Municipal.

Inobstante, a Constituição de 1988 prevê também algumas situações em que o povo atua diretamente; assim, manifesta a sua vontade e decide sobre determinado assunto de suma importância para o País.

Entre essas situações, destacam-se o Plebiscito, o Referendo e a chamada iniciativa popular, o que nada mais é do que a iniciativa de elaboração de uma lei por parte do cidadão.

Esse exercício direto de participação democrática previsto em nossa Constituição Federal nada mais é do que uma forma de garantir a efetiva vontade popular, não apenas em assuntos relevantes, como no exemplo do Plebiscito e Referendo, mas, sim, também na elaboração de leis ordinárias e complementares no País, leis essas que são de cumprimento obrigatório, nos termos de nossa Constituição Federal.

Plebiscito e referendo: no tocante ao plebiscito e ao referendo, importante destacar que ambos são convocados pelo Congresso Nacional, via Decreto Legislativo para que o povo manifeste sua vontade sobre determinado assunto considerado de relevante interesse nacional.

A diferença básica entre os dois institutos é que o plebiscito é uma consulta prévia à população, sobre determinado tema de relevância nacional. Citamos a título de exemplo o plebiscito nacional em 1993[13] , em que o povo escolheu a Forma Republicana e Sistema de Governo Presidencialista no Brasil.

Já o referendo é admitido para que o povo aprove determinado assunto já formalizado por algum dos Poderes de relevância nacional. Citamos a título de exemplo o referendo do desarmamento no ano de 2005.

Lembre-se

Tanto o plebiscito quanto o referendo são consultas à população sobre determinado assunto relevante.

Ambos são convocados via Decreto Legislativo expedido pelo Congresso Nacional.

O plebiscito é uma consulta prévia ao ato e o referendo uma consulta posterior à elaboração do ato consultado, para referendar ou ratificar determinado ato, possibilitando sua entrada em vigor.

Iniciativa popular: já com relação à iniciativa popular, trata-se da previsão constitucional de que uma norma legislativa ordinária ou complementar inicie-se por iniciativa do povo.

Dentre as várias pessoas que possuem legitimidade para dar início ao processo legislativo das leis ordinárias e leis complementares, que será objeto de estudo pormenorizado no capítulo referente ao Poder Legislativo, a Constituição de 1988 prevê que estas poderão ser inauguradas via iniciativa do povo; exigem-se, entretanto, critérios para essa iniciativa.

Referido critério, no tocante a projetos de lei federal, nada mais é do que a necessidade desse projeto de lei ser subscrito por pelo menos 1% do eleitorado nacional, distribuídas as assinaturas em pelo menos cinco Estados da Federação, com não menos de três décimos por cento dos eleitores assinando em cada um deles.

Também temos a previsão em nossa Constituição Federal da iniciativa de uma lei municipal que parta da população local. No entanto, para que isso ocorra, é necessário que referido projeto de lei municipal seja vontade de pelo menos 5% (cinco por cento) do eleitorado municipal, que o assinará, nos termos do art. 29 de nossa Constituição Federal.

Lembre-se

Iniciativa popular no âmbito federal => 1% do eleitorado nacional, dividido em pelo menos cinco Estados da Federação, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles;

Iniciativa popular no âmbito municipal => 5% (cinco por cento) do eleitorado municipal.

Ação popular: outra forma de exercício direto do poder democrático prevista em nossa Constituição Federal é a chamada ação popular.

A ação popular está prevista no art. 5º, LXXIII, o qual aduz que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Lembre-se

A ação popular não precisa ser proposta apenas de forma repressiva, sendo possível sua impetração antes da consumação dos lesivos do ato praticado, no intuito de se evitar a lesão.

Com relação à ação popular, não podemos deixar de mencionar algumas situações bastante questionadas nos concursos de um modo geral.

A Lei n. 4.717, de 1996, regulamentou o instituto da ação popular, prevendo algumas situações que merecem maior destaque. Inicialmente importante mencionar quem possui legitimidade ativa para a propositura da ação popular. A lei em questão aduz que qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios. Importante ressaltar que a ação popular não poderá ser proposta por pessoa jurídica.

A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda, assim, quando falamos qualquer cidadão, leia-se: cidadão, nacional e eleitor.

Os atos lesivos não são apenas aqueles em face das unidades federativas acima mencionadas, bem como das entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Já com relação ao conceito de patrimônio público, a lei em questão menciona que são considerados os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

A ação popular deverá ser distribuída no juízo competente de acordo com a origem do ato impugnado, sendo competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoa ou entidade, será competente o juízo das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juízo das causas do Estado, se houver.

A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. Para a defesa do patrimônio público, caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.

Já com relação ao sujeito passivo da ação popular, a mesma deverá ser proposta contra as pessoas públicas ou privadas e contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e também contra os beneficiários diretos do mesmo.

Lembre-se

A ação popular será proposta não apenas contra quem praticou o ato, mas também contra possíveis beneficiados desse ato.

Importante também o papel do Ministério Público nas ações populares, uma vez que o mesmo atua como fiscal da lei, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

Qualquer cidadão tem a faculdade de habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.

O prazo de contestação da ação popular é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental. A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz, sendo certo que a prolação da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antiguidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.

Caso haja desistência da ação ou der motivo à absolvição da instância, é assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, promover o prosseguimento da ação.

O autor só pagará custas e verbas sucumbenciais na ação popular se litigar de má-fé, sendo certo ainda que a sentença que julgar procedente a ação popular, decretará a invalidade do ato impugnado e condenará o réu e beneficiados do ato ao pagamento de perdas e danos, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado.

A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas.

Decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.

Importante ressaltar ainda o prazo prescricional da ação popular que é de 5 (cinco) anos contados a partir da publicação do ato lesivo ao patrimônio.

Dicas de estudo

Indicamos a leitura dos arts. 5º e 14 da Constituição Federal.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Plebiscito

– Consulta prévia à população sobre determinado tema relevante.

– Convocado por Decreto Legislativo expedido pelo Congresso Nacional.

– Ex.: Plebiscito em 1993 para escolha da forma e do sistema de governo.

Referendo

– Consulta à população para referendar determinado tema relevante.

– Convocado por Decreto Legislativo expedido pelo Congresso Nacional.

Ex.: Referendo no ano de 2005 sobre o Estatuto do Desarmamento.

Iniciativa popular

– Iniciativa do povo para dar início a um procedimento legislativo.

– Possível no âmbito federal mediante iniciativa de 1% do eleitorado nacional, dividido em pelo menos 05 estados com não menos que três décimos por cento de eleitores em cada um deles.

– No âmbito municipal é possível com 5% (cinco por cento) do eleitorado municipal.

Ação popular

– Visa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

– O autor fica isento, salvo comprovada má-fé, do pagamento das custas judiciais e do ônus da sucumbência.

– Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos.

– A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição.

– A ação popular será proposta não apenas contra quem praticou o atos, mas também contra possíveis beneficiados desse ato.

– A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova.

– O prazo prescricional da ação popular que é de 05 (cinco) anos.

6.1 Direitos e garantias individuais

Um dos temas mais importantes da nossa Constituição Federal refere-se aos direitos e garantias individuais, uma das cláusulas pétreas nos termos do art. 60, § 4º.

Importante destacarmos os assuntos mais questionados nas provas e concursos de um modo geral, bem como tecer alguns comentários sobre certas hipóteses previstas no art. 5º da CF, artigo esse de leitura obrigatória para qualquer tipo de exame.

Dentre os inúmeros direitos individuais previstos em nossa Constituição, podemos citar o direito de petição e certidão, cujo exercício independe do pagamento de taxas, bem como o direito ao contraditório e à ampla defesa, que tem importância não apenas nos procedimentos judiciais, mas também no âmbito administrativo de um modo geral.

Ainda, garante-se que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, conforme art. 5º, XXXV, da CF. Os direitos e deveres individuais e coletivos estão expressamente previstos em nossa Constituição Federal, em especial, no art. 5º, mas não constituem um rol exaustivo, já que a lei fundamental prevê outras garantias ao longo de seu texto, possibilitando, ainda, a inclusão de outros direitos advindos dos tratados internacionais de que o Brasil faça parte.

Analisando o art. 5º de nossa Constituição Federal, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, tem-se estabelecido que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Trata-se do princípio da igualdade.

Estipula, também, os termos e hipóteses dessas garantias afirmando que os homens e as mulheres são iguais em direitos e obrigações, bem como que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, garantindo-se a preservação da segurança jurídica pela legalidade.

A seguir discorreremos agora outros direitos constitucionalmente previstos no art. 5º da Constituição Federal.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal confirmou a constitucionalidade do sistema de cotas adotado por universidade pública.

Das penas: com referência às penalidades, existe vedação constitucional expressa no sentido de que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante, sendo certo ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

A lei também não poderá prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, sendo inadmissível no Brasil juízo ou tribunal de exceção.

O júri possui reconhecimento como instituição, cabendo à legislação infraconstitucional organizar-lhe, deixando sempre assegurado a plenitude de defesa, o sigilo das votações e a soberania dos veredictos, sendo sua competência constitucional a dos julgamentos dos crimes dolosos contra a vida.

Dispõe ainda nossa Constituição Federal que não existe crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, sendo certo por outro lado que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

A legislação infraconstitucional deve punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, e a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

Temos ainda a previsão constitucional de que a lei deve considerar como crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

Também é crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Já com referência às penas, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens serem estendidas, nos termos da lei, aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

A individualização da pena deve ser regulamentada por lei, prevendo nossa Constituição Federal a possibilidade das seguintes sanções:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

Importante mencionar ainda a existência de vedação constitucional para as seguintes penas:

a) pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) pena de caráter perpétuo;

c) pena de trabalhos forçados;

d) pena de banimento;

e) penas cruéis.

Lembre-se

A obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens não podem ser estendidas integralmente aos sucessores do apenado ou contra eles executadas.

Eventuais penas aplicadas deverão ser cumpridas em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, sendo assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

Para as presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, bem como ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Para os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e os acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, sendo inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Já com referência à culpabilidade, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei, e será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.

A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Também, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, sendo certo ainda que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado, tendo o mesmo o direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.

Eventual prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária, ninguém podendo ser levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Questão relevante trata da prisão civil por dívida, uma vez que nossa Constituição Federal aduz que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

Importante

A prisão do depositário infiel não é mais aceita pelo nosso ordenamento constitucional, estando referido entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal através da Súmula Vinculante n. 25 que dispõe: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Importante lembrar ainda que as glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, devendo todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e revertido em benefício de instituições e pessoal especializado no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

Das liberdades: dentre inúmeros direitos e garantias individuais e coletivos, importante destacarmos aqueles que se refere à liberdade e à inviolabilidade.

Nossa Constituição Federal garante a liberdade de manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato, sendo também assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

A liberdade de consciência e de crença são invioláveis, ficando assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.

Também é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva.

O direito à escusa de consciência garante que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

Lembre-se

O direito à escusa de consciência não está adstrito apenas ao serviço militar obrigatório, podendo ser invocado também para dispensa do Júri, ou para a convocação feita pela justiça eleitoral, por exemplo.

Temos também prevista a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.

É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Temos também a garantia de acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

Importante destacarmos a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.

O direito de reunião também é previsto constitucionalmente e garante que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.

A liberdade de associação também é plena para fins lícitos, sendo vedada a de caráter paramilitar, sendo certo ainda que a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

Ainda com referência às associações, as mesmas só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado, ninguém podendo ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, tendo as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.

Lembramos também que é livre a associação profissional ou sindical, não podendo a lei exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical.

Também é vedada criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município, cabendo aos sindicatos a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.

Das inviolabilidades: já com relação às inviolabilidades, nossa Constituição aduz que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Também é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A Lei n. 9.296, de 1996, disciplina a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependendo de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Lembre-se

A interceptação telefônica deve ocorrer por ordem judicial, não sendo admitida por ordem administrativa.

Referida lei não admite a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Da propriedade: o Direito de Propriedade é garantido constitucionalmente no art. 5º da CF, sendo certo que a propriedade atenderá a sua função social.

A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro.

Havendo iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.

A desapropriação para fins de reforma agrária ocorre mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, mas as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

Direitos autorais: aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar, sendo-lhes assegurado, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

A lei deve assegurar aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

Outros direitos assegurados: a todos é garantido o direito de herança, sendo que a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

Os direitos do consumidor estão previstos também em nossa Constituição Federal, ficando o Estado responsável pela elaboração da lei.

Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

O direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder e o direito à obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal, são assegurados a todos independentemente do pagamento de taxas.

O Estado deve prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, devendo também indenizar o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Aos pobres reconhecidos são gratuitos na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito.

Também são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania, sendo a todos, no âmbito judicial e administrativo, assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Lembre-se

Que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte.

Importante

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Com o advento da publicação da Emenda Constituição n. 45, de 2004, o Brasil submeteu-se à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação manifestou adesão, sendo incorporado à legislação brasileira pelo Decreto Legislativo n. 112/2002.

Dicas de estudo

Indicamos a leitura do art. 5º da Constituição Federal.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Direitos e inviolabilidades

– de petição e certidão => independem do pagamento de taxas;

– contraditório e ampla defesa => prevalece também no procedimento administrativo;

– a lei não poderá prejudicar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada;

– inadmissível no Brasil Tribunal de Exceção;

– a lei penal só retroage para beneficiar o réu;

– racismo constitui crime inafiançável e imprescritível;

– inadmissíveis as provas ilícitas;

– inadmissibilidade de prisão civil por dívida, salvo alimentos;

– liberdade de crença;

– liberdade ao exercício de qualquer trabalho ou profissão;

– garantia do acesso à informação, ressalvado o sigilo profissional;

– direito de reunião para fins pacíficos e sem armas;

– liberdade de associação para fins lícitos;

– inviolabilidade do domicílio;

– inviolabilidade das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas;

– direito de propriedade;

– direitos autorais.

Das penas permitidas

– privação ou restrição de liberdade;

– perda de bens;

– multa;

– prestação social alternativa;

– suspensão ou interdição de direitos.

Das penas proibidas

– tortura ou tratamento desumano;

– pena de morte, salvo guerra;

– caráter perpétuo;

– trabalhos forçados;

– banimento;

– cruéis.

6.1.1 Remédios constitucionais

Após tratarmos de forma específica sobre diversos direitos fundamentais, importante discorrermos sobre os remédios constitucionais, responsáveis para a efetiva garantia de todos esses direitos.

Não podendo deixar de mencionar a importância dos institutos do direito de petição e certidão, bem como da ação popular, neste capítulo procuramos detalhar um pouco mais sobre outros quatro remédios.

Discorreremos de forma rápida sobre o mandado de segurança, o habeas corpus, habeas data e o mandado de injunção.

Mandado de segurança: o mandado de segurança é o remédio constitucional para garantir a liberdade pública em face do Poder Público, quando houver infração aos chamados direitos líquidos e certos.

Aduz nossa Constituição que se concederá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O mandado de segurança poderá também ser impetrado de forma coletiva, por partido político com representação no Congresso Nacional ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Para conceituar direito líquido e certo, registramos o conceito elaborado pelo ilustre Hely Lopes Meirelles, que o define como aquele “manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”.

Regulamentando especificamente seu procedimento, tivemos a publicação da lei sobre o mandado de segurança, Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009.

Referida lei aduz que se concederá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

De acordo com aludida lei, equiparam-se às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do Poder Público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

A lei também trata que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.

No tocante à legitimidade passiva, poderá ser impetrado contra autoridade pública (ou privada investida em função de caráter público) que proferiu o ato lesivo ou contra aquele que, dentro da estrutura administrativa, tenha poder para ordenar a efetivação de outro ato ou cancelar aquele que deu origem ao Mandado de Segurança.

Lembre-se

O mandado de segurança pode ser impetrado tanto contra autoridade pública quanto contra agente de pessoas jurídicas privadas no exercício de atribuições do Poder Público.

O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.

Também, em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada, podendo o juiz, também, em casos de urgência, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade.

O art. 5º da lei em questão trata que não se concederá mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; ou de decisão judicial transitada em julgado.

A petição inicial do mandado de segurança deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, sendo apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda, indicando, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Havendo fundamento relevante e perigo da ineficácia da medida se concedida somente ao final do trâmite da ação, poderá o impetrante requerer a concessão de medida liminar para suspender o ato lesivo até o final julgamento do mandamus.

Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, sendo certo que não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Caso o juiz de primeiro grau entenda pelo indeferimento da petição inicial, caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre.

Após a sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação, sendo certo ainda que, sendo concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

A execução provisória caso seja concedida a ordem no mandado de segurança é possível, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus, sendo certo que, na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que a desistência do mandado de segurança é uma prerrogativa de quem o propõe e pode ocorrer a qualquer tempo, sem anuência da parte contrária e independentemente de já ter havido decisão de mérito, ainda que favorável ao autor da ação.

O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Aduz referida lei também que os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I – coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II – individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou à categoria substituídos pelo impetrante.

O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Importante mencionar também que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Lembramos que, não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

Finalmente, constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.

Habeas corpus: sem sombra de dúvidas um dos mais conhecidos e importantes remédios constitucionais é o habeas corpus.

Nossa Constituição prevê em seu art. 5º, LXVIII, que se concederá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, sendo também considerado um meio hábil para o controle concreto de constitucionalidade.

O objetivo principal do habeas corpus é garantir o direito de locomoção, a liberdade de ir e vir.

Qualquer pessoa que tiver sua liberdade cerceada pode ingressar com o habeas corpus para garantir seu direito de locomoção. Referido remédio também pode ser ingressado por terceiros, pelo Ministério Público ou pessoa jurídica em favor de qualquer cidadão e também por estrangeiro residente no País.

Será sujeito passivo do habeas corpus a autoridade que praticar a ilegalidade ou abuso de poder, cerceando algum cidadão em seu direito de locomoção. Lembramos que poderá também figurar no polo passivo de um processo de habeas corpus, excepcionalmente, um particular, caso iniba alguém no seu direito de ir e vir.

Temos duas espécies de habeas corpus, o preventivo e o repressivo. Teremos um habeas corpus preventivo quando determinada pessoa corre o risco de ter seu direito de locomoção cerceado, ou seja, corre o risco de ser presa, mas ainda não tem nenhuma ordem de prisão contra si. Por outro lado, o habeas corpus repressivo serve para as situações em que determinada pessoa já está com uma ordem de prisão expedida por uma autoridade ou com a sua constrição consumada.

Lembre-se

Importante destacar que a doutrina brasileira do habeas corpus, cujo principal expoente foi Rui Barbosa, conferiu grande amplitude a esse writ, que podia ser utilizado, inclusive, para situações em que não houvesse risco à liberdade de locomoção.

Finalmente, importante lembrar que referido remédio não cabe nos casos de punições disciplinares militares.

Habeas data: importante remédio constitucional para garantia de acesso a dados ou retificação de dados é o habeas data.

Nossa Constituição Federal em seu art. 5º, LXXII, dispõe que se concederá habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, bem como para retificar dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. A legitimidade ativa é possível a qualquer cidadão ou pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, que seja titular de dados pessoais. Importante ressaltar a impossibilidade da impetração de habeas data em favor de terceiros, ressalvados os casos de herdeiros legítimos e cônjuge para impetração quando se tratar de questões de herança.

Dispõe ainda a nossa Constituição Federal que são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, garantindo assim pleno acesso ao Poder Judiciário para o ingresso desses remédios constitucionais.

A Lei n. 9.051, de 1995, dispõe sobre a expedição de certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, prevendo que elas, requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor.

Posteriormente, tivemos a publicação da Lei n. 9.507, de 1997, que regulou o direito de acesso às informações e disciplinou o rito processual do habeas data.

Referida lei considerou de caráter público todo registro ou banco de dados que contenha informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.

Caso alguém requeira algum tipo de informação, aludido requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas, sendo a decisão comunicada ao requerente em vinte e quatro horas.

Sendo constatada a inexatidão de qualquer dado a seu respeito, o interessado, em petição acompanhada de documentos comprobatórios, poderá requerer sua retificação.

A petição inicial do habeas data deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, sendo apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.

Também é necessário que a petição inicial seja instruída com prova da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; ou da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou da recusa em fazer-se a anotação ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.

Havendo procedência no pedido do habeas data, o juiz marcará data e horário para que o coator apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dados, ou apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.

Da sentença que conceder ou negar o habeas data caberá apelação, sendo certo ainda que caso a sentença seja de procedência o recurso terá efeito meramente devolutivo.

Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas corpus e mandado de segurança. Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator.

O julgamento do habeas data compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal.

Compete ao Superior Tribunal de Justiça contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal e compete aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal.

A competência será do juiz federal contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais.

Compete aos tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado e ao juiz estadual nos demais casos.

Finalmente, a lei em questão aduz que são gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas data.

Dicas

– Para o ingresso do habeas data deve-se esgotar as vias administrativas;

– Impossível habeas data em favor de terceiros;

– Só se admite habeas data na forma repressiva (dependendo da prova da recusa pelo órgão detentor das informações);

– São gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data.

Mandado de injunção: o mandado de injunção tem como objetivo garantir a efetividade de Direitos e Liberdades Constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, trazidas na Constituição Federal por normas de eficácia limitada, ainda não regulamentadas.

Assim, dispõe o art. 5º, LXXI, da Constituição de 1988 que se concederá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e cidadania.

Uma norma de eficácia limitada é aquela que não é autoaplicável, em virtude da ausência de uma lei que a regulamente. Assim, toda situação que em tese gere uma inconstitucionalidade em virtude do não cumprimento de um direito constitucional por uma ausência de regulamentação específica enseja a propositura do mandado de injunção para garantir a eficácia e aplicabilidade desse direito constitucionalmente garantido.

Assim, o sujeito ativo do mandado de injunção poderá ser todo cidadão que não conseguir viabilizar seu direito concreto por falta de norma regulamentadora.

Já o sujeito passivo do mandado de injunção é o Poder Estatal com legitimidade para elaborar a norma regulamentadora (Ex.: Congresso Nacional, Assembleia Legislativa etc.).

Muito se discute sobre os efeitos da decisão neste remédio constitucional, uma vez que a doutrina dividiu-se com alguns posicionamentos divergentes sobre a possibilidade de uma decisão em face da ausência de uma norma legislativa ter efeitos concretos ou não.

Assim, dividiu-se a doutrina em três correntes, a chamada concretista, a não concretista e a concretista intermediária.

A primeira corrente seguiu o posicionamento que, sendo considerada a inconstitucionalidade por ausência de uma norma regulamentadora, o Poder Judiciário deverá dar efeitos concretos a essa decisão, suprindo a ausência legislativa.

Por outro lado, a segunda corrente, também chamada de não concretista, baseia-se na impossibilidade de conceder efeitos concretos a essa decisão, sob pena de estar o Poder Judiciário exercendo uma função típica do Poder Legislativo, que é legislar.

Temos também a terceira corrente, chamada de concretista intermediária. Nessa linha, o Poder Judiciário deve dar prazo para o Poder Legislativo elaborar norma regulamentadora e, findo o prazo e com a inércia deste, o autor teria o direito pleiteado.

No entanto, entendemos ser a corrente concretista a que melhor se adapta ao nosso ordenamento Constitucional.

Não basta termos um direito constitucionalmente previsto senão conseguimos exercê-lo em virtude de uma ausência legislativa.

Caso o mandado de injunção não supra essa lacuna legislativa, eventuais direitos não ganhariam qualquer significado até a elaboração da lei.

O Supremo Tribunal Federal, recentemente em suas decisões, vem concedendo efeitos concretos em alguns casos, justamente para conseguir dar efetividade ao direito constitucionalmente previsto.

Uma das decisões, favoráveis a essa corrente concretista, refere-se ao direito de Greve dos Servidores Públicos: existe uma lacuna legislativa que inviabiliza o exercício da paralisação por parte dos servidores públicos até a elaboração de uma lei complementar, nos termos da nossa Constituição Federal em seu art. 37, VII. Assim, conforme decisão em diversos Mandados de Injunção (n. 670, 708 e 712), possibilitou o STF a aplicação das normas básicas que regulamentam o direito de greve para iniciativa privada, também para os servidores (respeitando a manutenção mínima de serviços essenciais) enquanto não sobreviesse lei própria.

Ao legislador, dessa forma, até é possível restringir o direito de greve aos servidores públicos, mas nunca poderá deixar de reconhecê-lo, razão pela qual não é razoável que desde 1988 referidos servidores não consigam exercer um direito constitucionalmente garantido.

Em geral, vem se notando modificação no antigo posicionamento do STF (não concretista), produzindo efeitos concretos à decisão, aplicando aos servidores públicos os dispositivos da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado, até a elaboração da lei complementar.

Outra decisão relevante para a nova tendência do Supremo Tribunal Federal no que concerne aos efeitos concretos da decisão no mandado de injunção foi a referente à aposentadoria especial para quem labora em locais insalubres.

Vários mandados de injunção foram impetrados por servidores federais, entre outros, a fim de receber o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço, em decorrência de atividade em trabalho insalubre prevista no § 4º, do art. 40, da Constituição Federal.

Os ministros do Supremo vêm julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados pelos servidores, adotando como parâmetro o sistema do regime geral de previdência social (art. 57 da Lei n. 8.213/91), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada.

Nas ações, os impetrantes requerem que fosse suprida a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, § 4º, da CF, a fim de possibilitar o exercício do seu direito à aposentadoria especial, em razão de ter trabalhado por mais de 25 anos em atividade considerada insalubre.

Sustentaram ainda em seus pedidos que o caráter mandamental e não simplesmente declaratório do mandado de injunção assevera caber, ao Judiciário, com base no art. 5º, LXXI, e seu § 1º, da CF, não apenas emitir certidão de omissão do Poder Legislativo, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as consequências da inércia do legislador.

Assim, o Supremo Tribunal Federal vem garantindo o direito à aposentadoria especial por insalubridade.

Também já ficaram pacificados os entendimentos no tocante à obrigatoriedade da postulação de esse remédio constitucional ser subscrito por advogado, bem como não ser possível a desistência tardia deste remédio constitucional, sendo essa uma ação indisponível. Assim, é incabível o pedido de desistência tardio, ou seja, após o início do julgamento pela Corte.

Não é possível impor ao sujeito passivo do mandado de injunção a obrigatoriedade de uma obrigação de fazer, eis que aludido remédio constitucional não é uma ação condenatória, mas, sim, constitutiva, não cabendo, portanto, a aplicação de pena pecuniária pela omissão legislativa.

Aplica-se ao mandado de injunção, no que for possível, as mesmas normas do mandado de segurança, sendo possível também a sua impetração de forma coletiva.

Finalmente, é entendimento do Supremo Tribunal Federal que o mandado de injunção não é remédio destinado a fazer suprir lacuna ou ausência de regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional e muito menos de legislação que se refere a eventuais prerrogativas a serem estabelecidas discricionariamente pela União, devendo existir uma norma constitucional garantindo o direito, estando à espera de regulamentação.

Também podemos considerar incluída no rol de remédios constitucionais a ação popular, no intuito de proteger o direito difuso à coisa pública, com seu cabimento, processo e trâmite já estudado em item anterior.

Dicas de estudo

Indicamos a leitura da Lei n. 12.016/2009 do mandado de segurança.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Mandado de segurança

– remédio constitucional para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.

Sujeito passivo

– sujeito passivo será uma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas.

Não cabimento

– quando a decisão atacada, administrativa ou judicial tiver a possibilidade de recurso com efeito suspensivo;

– decisão judicial transitada em julgado.

Prazo decadencial

– 120 dias.

Mandado de Segurança Coletivo

– possível para partidos políticos com representação no Congresso Nacional e por organização sindical, entidade de classe ou associação constituída há pelo menos 01 ano;

– a sentença fará coisa julgada aos membros do grupo ou categoria substituída.

Habeas Corpus

Espécies

Não cabimento

– remédio constitucional para garantir a liberdade de locomoção;

– preventivo e repressivo;

– para punições disciplinares militares.

Habeas Data

– remédio para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa ou retificações de dados.

Sujeito Passivo

Peculiaridades

– entidade pública ou particular de caráter público.

– para o ingresso do habeas data deve-se esgotar as vias administrativas;

– são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data.

Mandado de Injunção

– remédio para tornar viável o exercício de direitos e liberdades constitucionais em virtude da ausência de norma regulamentadora.

6.2 Direitos sociais

Nossa Constituição Federal garantiu em seu art. 6º como direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

Menciona também vários direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros, o da relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa e do seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário.

Prevê ainda a obrigatoriedade do fundo de garantia do tempo de serviço, do salário mínimo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim, bem como da irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo e também do décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.

Outros direitos sociais consagrados em nossa CF foram a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, o pagamento do salário-família em razão do dependente do trabalhador de baixa renda, a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, sendo assegurado remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.

Também temos a previsão de jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva, do repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos e do gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

Aduz ainda o direito a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias, do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei, e do adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei.

A assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas também é garantida, bem como a proteção em face da automação, na forma da lei.

Garantido também o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Já com relação ao prazo prescricional para pleitear referidos direitos, temos o prazo de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Não podemos também diferenciar salários por exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, sendo proibida qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão também ao trabalhador portador de deficiência.

Aos menores de dezoito anos é proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre e aos menores dezesseis anos, qualquer trabalho, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

Recentemente, ficou estabelecida a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.

Finalmente, prevê ainda em nossos direitos sociais a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Dicas de estudo

Indicamos a leitura do art. 6º da Constituição Federal.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Direitos sociais

– salário mínimo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

– duração do trabalho máxima de 08 horas diárias ou 44 semanais;

– jornada de 06 horas para os turnos ininterruptos de revezamento;

– licença à gestante com duração de 120 dias;

– aviso prévio de no mínimo 30 dias;

– proteção em face da automação;

– proibição de qualquer tipo de discriminação;

– assistência gratuita aos filhos até 05 anos em creches e pré-escolas.

6.3 Direitos de nacionalidade

Tema recorrente no exame da ordem refere-se à nacionalidade. Podemos conceituar como nacionalidade o vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a um determinado Estado, tornando aquele integrante do povo deste, sujeito a direitos e obrigações.

A doutrina distingue a nacionalidade em espécies, como: originária ou primária (natos) e secundária ou adquirida (naturalizados).

A nacionalidade originária é aquele em que se adquire pelo nascimento. Temos dois critérios para obtenção dessa nacionalidade, o critério jus sanguini e o critério jus soli.

O critério jus sanguini leva em consideração a ascendência, sendo considerados nacionais os descendentes sanguíneos de nacionais.

Já o critério jus soli leva em consideração o território, sendo considerado nacional quem nasceu no território daquele país.

No Brasil utilizamos o critério híbrido (também chamado de jus soli temperado), sendo levado em consideração tanto o critério jus sanguini quanto o critério jus soli, de acordo com o art. 12 da Constituição Federal.

Brasileiros natos: nossa Constituição Federal é expressa ao dispor que são considerados brasileiros natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (critério jus soli);

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (critério jus sanguini);

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (critério jus sanguini + opção).

Brasileiros naturalizados: por outro lado, no tocante à nacionalidade secundária ou adquirida, nossa Constituição Federal prevê as hipóteses de naturalização, levando em consideração alguns fatores mais a vontade do indivíduo em adquirir a nacionalidade brasileira.

Dessa forma, dispõe nossa Constituição que são brasileiros naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil, há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Importante destacar a relevância da “língua” para o preenchimento dos requisitos da naturalização, uma vez que se o estrangeiro for originário de um país de língua portuguesa o requisito inicial é de 01 ano de residência ininterrupta, caso contrário, o requisito é de 15 anos de residência ininterrupta.

Assim, cuidado para não confundir os requisitos:

Estrangeiro originário de país de língua portuguesa: residência ininterrupta por um ano mais idoneidade moral.

Estrangeiros de outra língua: residência ininterrupta por 15 anos mais ausência de condenação penal.

Cuidado na prova com as expressões polipátrida e apátrida ou heimatlos. Polipátridas são aquelas pessoas que possuem mais de uma nacionalidade, ao contrário dos apátridas ou heimatlos que são as pessoas que não possuem nacionalidade.

Dica

Polipátridas => pessoa com mais de uma nacionalidade.

Apátrida ou heimatlos => pessoa sem nacionalidade.

Importante mencionar também a forma de aquisição de nacionalidade brasileira tácita ocorrida com a Constituição de 1891, em que todas as pessoas que estavam no Brasil em 1889 foram naturalizadas, salvo se declarassem o ânimo de preservar sua nacionalidade de origem.

No tocante à naturalização, não podemos deixar de mencionar as hipóteses previstas no Estatuto do Estrangeiro, que trata da radicação precoce e conclusão de curso superior.

Ocorre a radicação precoce quando os nascidos no estrangeiro e hajam sido admitidos no Brasil durante os primeiros cinco anos de vida, querendo preservar a nacionalidade brasileira deverão manifestar-se nesse sentido, inequivocamente, até dois anos após atingir a maioridade.

Já sobre a previsão da conclusão de curso superior dispõe ainda o Estatuto do Estrangeiro que os estrangeiros que, vindo a residir no Brasil antes de atingida a maioridade, fizerem curso superior em estabelecimento de ensino nacional e requeiram a nacionalidade brasileira até um ano depois da formatura, adquirirão também a naturalização brasileira.

Portugueses: os portugueses possuem um tratamento diferenciado aqui em nosso País. Dispõe a Constituição Federal que aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.

Assim, mesmo se não forem naturalizados, os portugueses possuem os mesmos direitos inerentes aos brasileiros desde que haja reciprocidade para os brasileiros em Portugal e residência permanente, chamando a doutrina como sendo uma “quase nacionalidade”.

Distinção entre brasileiros natos e naturalizados: a Constituição Federal veda expressamente qualquer tipo de distinção entre brasileiros natos e naturalizados, prevendo que a lei não poderá diferenciá-los em hipótese alguma, ressalvadas as situações previstas no texto constitucional.

Dessa forma, importante lembrarmos as exceções previstas no texto constitucional, em que a própria Constituição Federal distingue brasileiros natos dos naturalizados.

Cargos privativos: alguns cargos, em virtude de sua importância só poderão ser preenchidos por pessoas com nacionalidade brasileira nata, são eles:

de Presidente e Vice-Presidente da República;

de Presidente da Câmara dos Deputados;

de Presidente do Senado Federal;

de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

da carreira diplomática;

de oficial das Forças Armadas;

de Ministro de Estado da Defesa.

Extradição: outra distinção entre brasileiros natos e naturalizados prevista no texto constitucional refere-se à extradição, uma vez que nenhum brasileiro será extraditado.

Já o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

Com referência à extradição, lembre-se também de que não será concedida extradição por crime político ou de opinião (nem de estrangeiro).

Importante destacarmos a diferença entre extradição, expulsão, deportação e banimento.

Extradição é o envio de uma pessoa ao estrangeiro, por requerimento de algum país pela prática de crime lá realizado. O Estatuto do Estrangeiro prevê algumas hipóteses em que não se concederá a extradição, são elas:

se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido;

o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;

o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;

a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a 1 (um) ano;

o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;

estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;

o fato constituir crime político e o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de exceção.

Nenhuma extradição será concedida sem prévio pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedência, não cabendo recurso da decisão.

O Estado requerente para ter o seu pedido de extradição deferido tem que prestar ainda os seguintes compromissos:

de não ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido;

de computar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição;

de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação;

de não ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; e

de não considerar qualquer motivo político, para agravar a pena.

Deportação: é a retirada de estrangeiro irregular no Brasil, caso o mesmo não se retire voluntariamente do território nacional, consistindo assim na saída compulsória do estrangeiro.

A deportação far-se-á para o país da nacionalidade ou de procedência do estrangeiro, ou para outro que consinta em recebê-lo.

O estrangeiro, enquanto não se efetivar a deportação, poderá ser recolhido à prisão por ordem do Ministro da Justiça, pelo prazo de sessenta dias.

Não sendo exequível a deportação ou quando existirem indícios sérios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-á à sua expulsão.

O deportado só poderá reingressar no território nacional se ressarcir o Tesouro Nacional, com correção monetária, das despesas com a sua deportação.

Expulsão: é a retirada compulsória de estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.

É passível, também, de expulsão o estrangeiro que:

a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil;

b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação;

c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou

d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

Caberá exclusivamente ao Presidente da República, via decreto, resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação.

Não se procederá à expulsão:

se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira; ou

quando o estrangeiro tiver:

a) cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos; ou

b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda, e dele dependa economicamente.

Não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro superveniente ao fato que o motivar. Verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo.

Banimento: é o envio compulsório de brasileiro ao estrangeiro, sendo referida penalidade inadmitida no Brasil, conforme dispõe o art. 5º, XLVII, “d”, da Constituição Federal.

Abaixo segue quadro comparativo para facilitação do estudo:

Brasileiro nato

Brasileiro naturalizado

Estrangeiro

Extradição

(retirada de uma pessoa do país por prática de ato fora deste requerida por país estrangeiro)

Não pode

Só pode:

por crime comum antes da naturalização e tráfico ilícito de drogas

Pode

(existem exceções: crime de opinião política e regras internacionais)

Expulsão

(retirada de uma pessoa do país por prática de ato fora deste determinada pelo Brasil)

Não pode

Não pode

Pode

exceção: art. 75 do EE – Estatuto do Estrangeiro (ler).

Deportação

(devolução de estrangeiro irregular)

Não pode

Não pode

Pode

Banimento

(envio compulsório de brasileiro ao exterior)

Nunca pode

(art. 5º, XLVII, “d”)

Não pode

Não cabe

Entrega: cuidado na prova se a questão se referir a “entrega”. O Brasil, por ter ratificado integralmente o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, tem o compromisso de entregar ao Tribunal os indivíduos contra os quais tenham sido expedidos pedidos de detenção e entrega, mesmo que eles possuam, originariamente, nacionalidade brasileira.

Lembre-se

é vedada portanto a extradição de brasileiros natos, sendo permitida agora portanto a “entrega” apenas ao Tribunal Penal Internacional.

Outras distinções entre brasileiros natos e naturalizados: temos ainda outras hipóteses previstas no texto constitucional nas quais distinguimos brasileiros natos e naturalizados, são elas:

Membros do Conselho da República: o Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam, dentre outros membros, seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade.

Propriedade de determinadas empresas: a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

Perda da nacionalidade: perderá a nacionalidade o brasileiro que tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional e também aquele brasileiro que adquirir outra nacionalidade, salvo no casos de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira e também de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

Dicas de estudo

Indicamos a leitura do art. 12 da Constituição Federal.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Nacionalidade

– vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a um Estado.

– originária ou primária (natos) e secundária ou adquirida (naturalizados).

Espécies

Brasileiros natos

– nascidos no Brasil, mesmo que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço do seu país;

– nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, desde que qualquer um deles esteja a serviço do Brasil;

Brasileiros natos

– nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira e registrado na repartição competente ou venha a residir no Brasil e opte pela nacionalidade brasileira após atingir a maioridade.

Brasileiros naturalizados

– originários de países de língua portuguesa tendo residência por um ano ininterrupta e idoneidade moral;

– estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes há mais de 15 anos no Brasil e sem condenação penal.

Portugueses

– com residência permanente e houver reciprocidade para o brasileiro em Portugal possui os mesmos direitos que os brasileiros, ressalvadas as hipóteses da CF.

Distinção entre natos e naturalizados

Vedada qualquer distinção, salvo:

– cargos privativos de brasileiros natos;

– brasileiro nato não pode ser extraditado e o naturalizado pode se cometeu o delito antes da naturalização ou envolveu-se em tráfico ilícito de entorpecentes;

– membros do Conselho da República;

– propriedade de determinadas empresas.

Perda da nacionalidade

– cancelamento da naturalização por sentença judicial;

– adquirir outra nacionalidade, salvo se foi imposta pelo país ou se for originária a nacionalidade adquirida.

6.4 Direitos políticos

Tema recorrente no exame também é o que se refere aos direitos políticos e partidos políticos, que serão abordados de agora em diante.

Em primeiro lugar importante mencionarmos algumas características do alistamento eleitoral e do voto.

Nossa Constituição Federal prevê que ambos são obrigatórios para os menores de dezoito anos e facultativos para os analfabetos, para os maiores de setenta anos e também para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Não podemos confundir na hora do exame a questão da capacidade eleitoral. Podemos dividi-la em capacidade eleitoral ativa e passiva.

Capacidade eleitoral ativa é a capacidade de poder votar em alguém, enquanto que a capacidade eleitoral passiva é a capacidade de receber o voto de determinadas pessoas, ou seja, a condição de elegibilidade a algum cargo político.

São condições de elegibilidade de acordo com o texto constitucional a nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos políticos, o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral na circunscrição há pelo menos 1 ano, a filiação partidária, bem como o preenchimento de uma idade mínima dependendo do cargo a ser ocupado.

Lembre-se

O conceito de domicílio eleitoral não se confunde com o de domicílio da pessoa natural regulado no Código Civil, pois naquele leva-se em conta o lugar onde o interessado tem vínculos políticos e sociais, e não o lugar onde ele reside com animus definitivo.

O requisito da idade mínima é importantíssimo para a prova, bastante questionado nos últimos exames. Dependendo do cargo tem que preencher a idade mínima para poder ser candidato, conforme abaixo discriminado:

Cargo

Idade mínima

Presidente e Vice da República e Senador

35 anos

Governador e Vice-governador de Estado e do Distrito Federal

30 anos

Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-prefeito, juiz de paz e Ministros de Estado

21 anos

Vereador

18 anos

Importante

As eleições para os deputados federais, deputados estaduais e vereadores devem se efetivar pelo sistema de critério proporcional, ao contrário da eleição para Presidente da República, Senadores, governadores e prefeitos, que será pelo sistema do critério majoritário de votação.

Inelegibilidades: temos previsão constitucional de determinadas hipóteses de inelegibilidades, podendo dividi-las em absolutas e relativas.

As hipóteses de inelegibilidades absolutas são as situações previstas nas quais em hipótese alguma determinadas pessoas poderão ser candidatas, diferentemente das relativas, que são situações de impedimentos temporários para uma eventual candidatura.

As situações de inelegibilidades absolutas compreendem-se aos analfabetos, bem como aos inalistáveis.

Inalistáveis são os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.

Dica

São absolutamente inelegíveis os analfabetos, estrangeiros e conscritos.

Já as situações de inelegibilidades relativas, temos algumas previsões em nossa Constituição Federal.

A primeira trata da reeleição: aduz o texto constitucional que o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos, poderão ser reeleitos para um único período subsequente.

O Presidente da República, os Governadores de Estado, do Distrito Federal, e os Prefeitos, quando forem se candidatar para concorrerem a outros quadros, devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

Temos também a previsão de inelegibilidade relativa para determinados parentes do atual detentor do cargo político.

Dessa forma, são inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. A essa vedação dá-se o nome de inelegibilidade reflexa.

Militares: cuidado na prova para não confundir a questão do militar com o conscrito. Conscrito é a pessoa que está cumprindo a obrigação do serviço militar obrigatório. Já o militar é aquele de carreira, que fez a opção de seguir carreira militar.

O conscrito, conforme acima mencionado, é inelegível, não podendo ser candidato a nenhum cargo político.

Já o militar de carreira é elegível, dependendo do tempo de carreira ele ficará afastado de forma definitiva ou não.

Se ele contar com menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade, não retornando numa eventual perda da eleição.

Já, se ele contar com mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

Ficha Limpa: o Poder Legislativo aprovou a chamada “Lei da Ficha Limpa”. Lei Complementar n. 135/2010. A Constituição Federal prevê que a lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

A Lei Complementar n. 135, que regulamenta a elegibilidade a cargos no País, impede a candidatura de políticos condenados pela Justiça por meio de decisão tomada em colegiados – em que há mais de um juiz.

Assim, torna-se inelegível também o candidato condenado em decisão colegiada por crimes contra a administração pública, o sistema financeiro, ilícitos eleitorais, de abuso de autoridade, prática de lavagem de dinheiro, tráfico de drogas, tortura, racismo, trabalho escravo ou formação de quadrilha.

Impugnação de mandato eletivo: o candidato eleito poderá ter seu mandato eletivo impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

Cassação, perda ou suspensão de direitos políticos: a Constituição Federal veda expressamente a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, incapacidade civil absoluta, condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa e também nos casos de improbidade administrativa.

Dos partidos políticos: para ser elegível a algum cargo político, dentre os requisitos anteriormente mencionados, temos a filiação partidária. Já discorremos sobre a liberdade de associação prevista no texto constitucional, tema de importante relevância quando tratamos de partidos políticos.

Ninguém poderá ser obrigado a ficar filiado ou filiar-se a partido político contra a sua vontade, em virtude da liberdade de associação prevista no art. 5º da Constituição Federal.

Quanto aos partidos políticos, são livres a sua criação, fusão, incorporação e extinção, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana.

Os partidos políticos possuem caráter nacional e não podem receber recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiro ou de subordinação a estes.

Eles devem prestar contas à Justiça Eleitoral e possuir também como característica a autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecerem normas de disciplina e fidelidade partidária.

Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral, sendo vedada sua utilização para organização de caráter paramilitar.

Se por um lado eles não podem receber recursos diretamente do Poder Público, é prevista a obtenção de recursos através do fundo partidário e também o acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.

Lembre-se

Os partidos políticos como sujeitos de direitos têm legitimidade para atuar em juízo e, se tiverem representação no Congresso Nacional, podem ajuizar Mandado de Segurança Coletivo, bem como ADIN, ADIN por Omissão, ADECON e ADPF.

Fidelidade partidária: tema relevante para o exame é o da fidelidade partidária. O Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente que o cargo não é do candidato eleito, mas, sim, do partido político, tendo o dever o candidato à fidelidade partidária, sob pena de perda do cargo.

Não pode, portanto, em que pese a liberdade de associação, o candidato eleito por um partido, após a sua diplomação, “trocar” de partido, sob pena de perda do cargo.

O Tribunal Superior Eleitoral decidiu estender a fidelidade partidária também para os ocupantes de cargos majoritários – Presidente da República, governadores, senadores e prefeitos.

Assim, a fidelidade não é obrigatória apenas para os ocupantes eleitos de cargos pelo sistema de votação proporcional, como ocorre com os deputados federais, deputados estaduais e vereadores.

Importante destacar, que caso o candidato eleito apresente uma “justa causa” para a troca de partido, o mesmo não perderá o cargo, conforme recentes decisões do Tribunal Superior Eleitoral.

Dica

A fidelidade partidária é obrigatória para todos os cargos eletivos, sendo o cargo do partido, e não do candidato, salvo uma justa causa para a troca de partido.

Dicas de estudo

Indicamos a leitura dos arts. 14 a 17 da Constituição Federal.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Voto

– é obrigatório para os maiores de 18 anos;

– facultativo para os maiores de setenta anos, para os analfabetos e para os maiores de 16 anos e menores de 18 anos.

Capacidade eleitoral

– ativa (capacidade para votar);

– passiva (capacidade para receber o voto).

Condições de elegibilidade

– nacionalidade brasileira;

– plenos exercícios dos direitos políticos;

– alistamento eleitoral;

– domicílio eleitoral na circunscrição há pelo menos 01 ano;

– filiação partidária;

– idade mínima.

Idades mínimas

35 anos => Presidente e Vice da República e Senador;

30 anos => Governador e Vice dos Estados e do Distrito Federal;

21 anos => Deputado Federal, Deputado Estadual, Prefeito, Vice-prefeito, Juiz de Paz e Ministros de Estado;

18 anos => Vereador.

Inelegibilidades absolutas

– analfabetos, estrangeiros e conscritos;

– Chefes do Executivo para 3º mandato subsequente.

Inelegibilidades relativas

– parentes consanguíneos e afins até segundo grau ou por adoção, dos Chefes do Executivo, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Militares

– se contar com mais de 10 anos de carreira, é elegível e não sendo eleito retorna a ativa;

– se contar com menos de 10 anos de carreira, deve afastar-se da atividade e não retorna mais.

Ficha Limpa

– impede a candidatura de candidatos condenados pela Justiça por meio de decisão tomada por um órgão judicial colegiado.

Impugnação de mandato eletivo

– possível após 15 dias contados da diplomação.

Cassação, perda e suspensão dos direitos políticos

– cancelamento da naturalização por sentença judicial;

– recusa de cumprir obrigação a todos imposta;

– incapacidade civil absoluta;

– condenação criminal transitada em julgado;

– improbidade administrativa.

Partidos políticos

– são livres a criação, fusão e incorporação.

Características

– possuem caráter nacional;

– não podem receber recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiro;

– possuem personalidade jurídica;

– tem legitimidade para atuar em Juízo.

Fidelidade partidária

– é obrigatória para todos os cargos eletivos, sendo o cargo do partido, e não do candidato, salvo uma justa causa para a troca de partido.

7. DIVISÃO ORGÂNICA DOS PODERES

O objetivo de se estudar a organização funcional do poder é justamente visualizarmos como a Constituição brasileira incorporou a teoria da tripartição dos poderes do Estado desenvolvida por Montesquieu[14] .

Na separação dos poderes, atribuem-se funções típicas e atípicas ao legislativo, executivo e judiciário, moldando-se sua estrutura no texto constitucional, para garantir o exercício das três principais atividades estatais de forma independente e harmônica.

Dada a enorme importância do assunto ao Estado Democrático de Direito, a Constituição Federal quando dispõe em seu art. 60, § 4º, dá à separação dos poderes status de cláusula pétrea.

Nesse diapasão, verifica-se que boa parte do texto constitucional foi reservada à tratativa das funções, estrutura, prerrogativas e funcionamento do Legislativo, Executivo e Judiciário, motivo pelo qual sua incidência nas provas preambulares de concursos e exame de ordem é bastante elevada.

Dessa forma, para que se possa melhor entender o estudo detalhado de cada poder (suas atribuições, funções, características), importante se faz ter uma visão global das típicas e atípicas funções de cada um e como se encaixam interdependentemente no poder soberano do Estado. Para isso, temos um esquema com essas funções:

Órgão

Função Típica

Função Atípica

Legislativo

– Legislar.

– Fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo (controle externo) (art. 49, X).

– Executiva: auto-organização (cargos, proventos, férias...).

– Jurisdicional: Senado julga o Presidente nos crimes de responsabilidade (art. 52, I).

Executivo

– Prática de atos de defesa de Estado, chefia de governo e de administração.

– Legislativa: Presidente adota MP com força de lei.

– Jurisdicional: julga recursos e defesas administrativas.

Judiciário

– Julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados quando da aplicação da lei.

– Legislativa: regimento interno dos tribunais (96, I, “a”, CF).

– Executiva: administra, v.g., ao conceder licença e férias aos magistrados e serventuários (art. 96, I, “f”, CF).

Assim, cada Poder reserva para si parcela da competência do Estado, a ele transferido pela Constituição Federal (atribuições). Essas atribuições de cada um desses poderes são indelegáveis (indelegabilidade das funções típicas), só podendo ser exercido por outro poder quando a Constituição Federal expressamente o previr (funções atípicas).

7.1 Poder Legislativo

7.1.1 Funções

O Poder Legislativo tem como funções típicas a elaboração das leis e a fiscalização contábil, financeira e orçamentária das contas públicas.

Exerce esta última função com o auxílio do Tribunal de Contas. Note que existem tribunais de contas de esferas diferentes para o auxílio de cada órgão legislativo. Assim, o Tribunal de Contas da União (TCU) auxilia no controle exercido pelo Congresso Nacional das contas do Executivo Federal; os Tribunais de Contas dos Estados auxiliam na função da Assembleia Legislativa dos Estados e, ainda, às Câmaras Municipais, na fiscalização do gasto público estadual e municipal.

Importante asseverar que é vedada a partir de 1988 a criação de Tribunais de Contas municipais, podendo ser mantidos apenas aqueles que já haviam sido instalados anteriormente à Constituição de 1988.

Nota

Apenas os Municípios de São Paulo e Rio de Janeiro possuem atualmente Tribunais de Contas municipais em todo o País.

O Tribunal de Contas da União é composto de 9 (nove) Ministros, tendo sede no Distrito Federal e jurisdição em todo o território nacional. Seus Ministros terão as mesmas garantias, vencimentos, prerrogativas, impedimentos e vantagens que os Ministros do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto à função legislativa propriamente dita, verifica-se que cada órgão integrante da estrutura do Poder Legislativo tem competência para viabilizar as leis correspondentes à matéria atribuída ao ente federativo a que integra. Assim, ao Congresso Nacional cabe exercer as competências legislativas da União; à Assembleia Legislativa cabem as competências legislativas dos Estados, e assim por diante.

7.1.2 Estrutura

A Constituição Federal determinou a existência de um órgão legislativo para cada ente federativo, assim organizado:

Congresso Nacional: legislativo federal;

Assembleia Legislativa: legislativo estadual;

Câmara distrital: para o DF;

Câmara Municipal: como legislativo municipal.

Nessa estrutura merece atenção especial o Congresso Nacional, pois é o único dos órgãos acima citados que é composto por duas casas: Câmara dos Deputados, composta por 513 deputados federais como a casa representante direta do povo brasileiro; Senado Federal, composto por 81 Senadores que representam os Estados-membros e o Distrito Federal. Por causa desta estrutura o Congresso Nacional é conhecido como órgão legislativo do tipo bicameral federativo.

Nas demais casas legislativas (estaduais, distrital e municipais) a estrutura é unicameral, pois composta por uma única casa.

7.1.3 Membros parlamentares

Para viabilizar as atividades do parlamento, a composição de cada casa legislativa se faz com o ingresso dos parlamentares que tomarão as decisões políticas típicas das funções conferidas ao poder ora estudado.

Os cargos que ocupam os parlamentares de cada casa legislativa são:

Senador;

Deputado Federal;

Deputado Estadual;

Deputado Distrital;

Vereador.

O ingresso nos respectivos cargos legislativos far-se-á por eleição, preenchidos os requisitos para candidatura já estudados no capítulo sobre direitos políticos. Inobstante, importante ressaltar o sistema de eleição utilizado para o ingresso nos respectivos cargos.

Os senadores são eleitos pelo sistema majoritário, sendo que cada estado e o Distrito Federal elegerão o número fixo de 3 (três) Senadores com dois suplentes cada.

Os demais cargos legislativos (deputados e vereador) elegem-se pelo sistema proporcional, no qual o número de vagas para o cargo varia em cada circunscrição, proporcionalmente aos critérios adotados pela CF, quais sejam:

Deputados Federais: proporcional ao número de eleitores em cada Estado ou DF, variando entre 8 a 70 deputados eleitos por unidade federativa;

Deputados Estaduais: proporcional ao número de Deputados Federais eleitos pelo Estado ou DF, na forma do art. 27, CF, tendo como limite mínimo 24 membros e máximo de 94 por Assembleia Legislativa.

Vereadores: proporcional ao número de habitantes em cada Município, variando de 9 a 55 Vereadores conforme escala fixada pelo art. 29 da CF.

Importante

A Emenda Constitucional n. 58/2009 alterou a escala proporcional dos Vereadores por habitantes em cada Município. Com isso, a quantidade de vereadores eleitos a partir das eleições de 2012 aumentará significativamente em cada Município.

Mandato: após a eleição e a investidura no cargo pela diplomação o parlamentar tomará posse e exercerá sua função por prazo determinado pela CF. O mandato parlamentar é chamado de legislatura e tem duração de 4 (quatro) anos para a maioria dos cargos, salvo o de Senadores, que possui legislatura dupla e é eleito para exercer mandato de 8 (oito) anos.

Para adequar a legislatura dobrada ao calendário das eleições que acontece a cada quatro anos, a troca do quadro de Senadores não se dá por completo em cada eleição. A troca é intercalada, de um terço para dois terços; isso quer dizer que numa eleição se renovam apenas um terço dos cargos e na eleição seguinte elegemos os outros dois terços restantes.

Após cumprirem seu mandato – seja de quatro ou oito anos – os parlamentares podem tentar a reeleição para o mesmo cargo. No Legislativo a reeleição é admitida sucessivamente.

Perda do mandato: segundo o art. 55 da CF, são causas de perda do mandato:

firmar ou manter contrato, desde a expedição do diploma, com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;

aceitar ou exercer, desde a diplomação, cargo, função ou emprego remunerado, ainda que demissíveis ad nutum (cargo em confiança), nas entidades mencionadas acima;

ser, desde a posse, proprietário, controlador ou diretor de empresa, que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público ou nela exercer função remunerada;

ocupar, a partir da posse, cargo ou função que sejam demissíveis ad nutum, nas pessoas jurídicas de direito público, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista ou concessionárias de serviço público;

patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades descritas no item acima;

ser titular de mais de um cargo ou mandato público eletivo;

realizar procedimento que for declarado incompatível com o decoro parlamentar;

faltar, sem motivo justificado, a mais de um terço das sessões legislativas ordinárias;

a perda ou suspensão dos direitos políticos;

a condenação criminal em sentença transitada em julgado;

em outros casos decretados pela Justiça Eleitoral.

Imunidades parlamentares: por conta da função exercida, foram conferidas constitucionalmente prerrogativas aos parlamentares desde a sua diplomação. Tais benesses são chamadas imunidades.

As imunidades se classificam em material e formal.

As imunidades materiais, ou inviolabilidades, garantem que os parlamentares não respondam judicialmente por suas palavras, votos e opiniões que proferirem quando investidos na função parlamentar ou vinculado a ela. É aplicável aos membros do legislativo em qualquer esfera, porém o Vereador só goza de tal imunidade nos limites da circunscrição municipal.

Além das inviolabilidades, temos as imunidades formais ou processuais, que garantem ao parlamentar (exceto ao Vereador) os seguintes privilégios:

impossibilidade de serem presos, salvo em caso de flagrante de crime inafiançável (neste caso, a casa legislativa deverá ser comunicada em 24 horas para decidir por maioria absoluta se relaxará a prisão);

direito a foro privilegiado enquanto durar o mandato, caso sofra algum processo judicial (STF para Deputados Federais e Senadores e TJ para Deputados Estaduais e Distritais);

possibilidade do trancamento do processo judicial em curso pela decisão da maioria absoluta da casa legislativa a qual esteja vinculado, permanecendo no arquivo o processo enquanto permanecer investido na função. Observa-se que haverá, no caso da sustação do processo, a suspensão da prescrição enquanto durar o mandato;

desobrigação de testemunharem sobre informação recebida ou prestada em razão do exercício do mandato.

Importante ressaltar que as imunidades parlamentares subsistirão durante o Estado de Sítio e só poderão ser suspensas nos casos de atos praticados fora da casa legislativa e mediante o voto de dois terços dos membros da casa.

7.1.4 Comissões parlamentares

São criadas para discussão e estudo de alguns assuntos ou algumas abordagens, visando facilitar os trabalhos do Congresso Nacional. Podem ser criadas para cada casa (Câmara ou Senado) ou para o Congresso Nacional, no interesse das duas casas em conjunto.

As comissões se classificam como:

Permanentes (ou temáticas) criadas para uma matéria abrangente de interesse não transitório (art. 58, § 2º CF). Ex.: Comissão da Saúde, da Educação... As duas comissões permanentes mais importantes para o direito constitucional e por conseguinte para as provas, são a Comissão de Ética e a Comissão de Constituição e Justiça.

Temporárias (ou especiais) criadas para apreciar matérias específicas de interesse transitório. Terminam ao atingirem a finalidade para qual foram criadas ou com o término do prazo a ela estabelecido.

Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI): Comissão temporária criada com fim específico de colher provas e investigar determinado fato ou assunto, de relevante interesse do Congresso Nacional.

Criação: pelo voto de pelo menos 1/3 da Câmara e 1/3 do Senado, em conjunto ou separadamente.

Objeto: apuração de fatos determinados (não têm poderes universais).

Prazo: certo (é temporária). Normalmente fixado quando do momento da sua criação (não é prazo constitucional). O Supremo Tribunal Federal admite a prorrogação desse prazo desde que seja na mesma sessão legislativa em que a CPI foi criada.

Poderes: precipuamente possui poderes investigatórios, próprios das autoridades judiciais. Exemplo: podem quebrar o sigilo fiscal e bancário, podendo ainda conduzir testemunha a depor. Contudo não tem poderes jurisdicionais, não podendo, pois, impor penalidades ou condenar, devendo, nestes casos, encaminhar cópias da investigação ao MP para que apure as eventuais responsabilidades. Não podem, enquanto investigar, praticar atos que dependam de autorização judicial (descritos na CF) sem a mesma. Exemplo: busca domiciliar, escuta telefônica etc.

Comissões mistas: formada por membros da Câmara e do Senado para dar pareceres em assuntos que devam ser examinados e sessão conjunta pelo Congresso Nacional. Podem ser permanentes ou temporárias.

Comissão representativa: constitui-se durante o recesso parlamentar para estudo sobre assuntos que ocasionem sessões extraordinárias (art. 58, § 4º, CF). São formadas por membros da Câmara e do Senado para representação do Congresso Nacional, eleitos em cada período da sessão legislativa (semestre) para atuar no recesso próximo futuro.

É possível a criação de CPI no âmbito estadual através das Constituições Estaduais, lembrando que as mesmas deverão seguir o princípio da simetria constitucional, não podendo sofrer maiores restrições para sua criação do que as previstas na Constituição Federal.

7.1.5 Reuniões parlamentares

Para o exercício da atividade parlamentar, as decisões são tomadas de forma colegiada e se desenvolvem nas reuniões realizadas em cada casa legislativa. A Constituição Federal organiza a forma, prazos e nomes dessas reuniões no Congresso Nacional, que podem ser assim estudadas:

Sessão Legislativa Ordinária: reunião em Brasília que ocorre anualmente, 02/02 a 17/07 e de 01/08 a 22/12, para que os parlamentares exerçam suas funções. Essas reuniões normalmente são feitas separadamente para cada Casa, mas podem se reunir conjuntamente (Congresso Nacional) nas hipóteses do art. 57, § 3º, I a IV, dentre outros.

Recesso Parlamentar: período em que normalmente os parlamentares não praticam suas funções. Engloba o período de 18 a 31/07 e 23/12 a 01/02.

Sessão Extraordinária: convocação durante o recesso (art. 57, § 6º). Somente em casos taxativos. Nesses casos, os parlamentares só poderão deliberar sobre a matéria extraordinária pela qual foram convocados. Exceção: podem resolver as medidas provisórias em vigor. Na referida convocação, poderão ser apreciadas as medidas provisórias adotadas pelo Presidente além da matéria extraordinária (art. 57, § 8º, CF).

Sessão Preparatória: ocorre sempre no 1º e no 3º ano da legislatura, em 1º de fevereiro, para cerimônia de posse dos parlamentares e eleição das respectivas mesas (Câmara, Senado e Congresso Nacional), com mandato de 02 anos. Quanto à composição da mesa do Congresso Nacional, a presidência é do presidente do Senado, alternando-se os demais cargos com as duas Casas (1º vice, 2º vice...).

RESUMO ESQUEMÁTICO

Poder Legislativo

Função típica: fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo.

Tribunal de Contas

Órgão vinculado ao Poder Legislativo que auxilia no controle externo das contas públicas.

Não há autorização para criação de Tribunais de Contas Municipais. Mantêm-se apenas os existentes antes de 1988.

Estrutura

– Federal: Congresso Nacional (composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal).

– Estadual: Assembleia Legislativa.

– Distrital: Câmara Distrital.

– Municipal: Câmara Municipal.

Parlamentares

– Cargos: Senadores, Deputados Federais, Estaduais, Distritais e Vereadores.

– Sistema de eleição: proporcional (exceto para os Senadores, cujo sistema é o majoritário).

– Legislatura: 4 anos (Senador 8 anos) com direito à reeleição sucessiva.

Imunidades parlamentares

Material – inviolabilidades:

– Não responde por suas palavras, votos e opiniões no exercício da função.

Formal – processual (não se aplicam ao Vereador):

– Não podem ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.

– Foro Privilegiado: STF (Deputados Federais e Senadores), TJ (Deputados Estaduais e Distritais).

– Trancamento do processo judicial pela maioria absoluta da casa legislativa enquanto durar o mandato.

Comissões parlamentares

– Permanentes: Comissão de Ética, Comissão de Constituição e Justiça etc.

– Temporárias: CPI.

– Mistas: assuntos do Congresso Nacional (Reunião da Câmara e do Senado).

– Representativa: atuam durante o recesso para convocar sessão extraordinária.

Reuniões parlamentares

– Sessão Legislativa Ordinária: 02/02 a 17/07, 01/08 a 22/12.

– Recesso parlamentar: 18/07 a 31/07; 23/12 a 01/02.

– Sessão Legislativa Extraordinária: durante o período do recesso.

– Sessão Preparatória: a cada dois anos, em 1º de fevereiro.

7.2 Processo legislativo

Conhecidas as funções e estrutura do Poder Legislativo, necessário se faz discorrer especificamente sobre a forma como se materializa a sua função legislativa.

Nesse sentido, a Constituição Federal prevê o mecanismo formal para confecção das espécies legislativas; determina também quais espécies legislativas poderão existir no Brasil.

Como se verifica da leitura do art. 59 da CF, as espécies legislativas autorizadas pela Norma Fundamental são: Emendas Constitucionais, Leis Ordinárias, Leis Complementares, Medidas Provisórias, Leis delegadas, Decretos Legislativos e Resoluções.

Importante se faz saber o procedimento para a elaboração de leis porque a falha em qualquer parte do processo causará uma inconstitucionalidade formal daquela lei se incorporada no mundo jurídico, cabendo, então, o controle de constitucionalidade.

7.2.1 Processo das LO e LC

Por ter o processo legislativo mais comum à atividade legislativa e por ter todas as fases existentes na sua tramitação, o processo de elaboração das Leis Ordinárias (LO) e das Leis Complementares (LC) será o primeiro a ser analisado, servindo de base para o estudo do processo das demais espécies legislativas, de forma comparativa.

Desde a idealização do projeto de lei até sua publicação como lei válida no ordenamento jurídico, o processo legislativo das normas em comento passa por diversas fases:

1. Fase da iniciativa: apresentação de esboço (projeto de lei) a uma das casas do Congresso Nacional. Esta fase inaugura o processo legislativo. Várias são as pessoas que podem apresentar projeto de lei, realizando a fase iniciativa.

A regra é a de que qualquer Deputado ou Senador; comissão da câmara, do senado ou do Congresso, o Presidente da República; o STF; os Tribunais Superiores; o PGR e os cidadãos podem iniciar projetos de lei.

Na Iniciativa concorrente, mais de uma pessoa daquelas acima pode apresentar projeto de lei.

A Iniciativa privativa ocorre quando o processo legislativo só puder ser iniciado por uma única pessoa daquelas acima. Ex.: leis de iniciativa do Presidente da República (art. 61, § 1º, CF).

Iniciativa popular: possibilita a apresentação do projeto pelos cidadãos (arts. 14 e 61, § 2º, CF) desde que cumpridos os requisitos constitucionais (assinatura de 1% do eleitorado, distribuídas por no mínimo 5 estados, com 0,3% das assinaturas em cada estado).

A Iniciativa conjunta exige que mais de uma pessoa apresente o projeto ao mesmo tempo. Única hipótese – arts. 37, XI, c/c 48, XV, da CF – fixação do teto do funcionalismo público federal (subsídio dos ministros do STF) precisa de lei de iniciativa conjunta do Presidente da República, Presidente da Câmara, Presidente do Senado e Presidente do STF para dizer qual é o subsídio dos ministros do STF.

Iniciativa qualificada: prevista em caso de rejeição de proposta de lei, só pode o mesmo projeto ser reapresentado em sessão legislativa seguinte; para a reapresentação na mesma sessão apenas se for por iniciativa qualificada da maioria absoluta dos membros de uma das casas (art. 67, CF).

Iniciativa parlamentar ou extra: classificação para dizer se a proposta foi de membro do Congresso ou não.

2. Fase constitutiva: nesta fase ocorre a discussão, deliberação e votação do projeto inicialmente apresentado pelo Poder Legislativo.

Primeiramente, há a emissão de pareceres pela comissão de constituição e justiça e pelas demais comissões temáticas quanto ao assunto objeto do projeto de lei.

Aprovado nas comissões, ocorre a deliberação e votação parlamentar na casa iniciadora (que pode ser a Câmara ou Senado). Para isto, ocorre a instauração (quorum de maioria absoluta) da sessão (una) para discussão e após é realizada a votação (quorum varia com a espécie legislativa).

A Câmara dos Deputados será casa iniciadora para projetos do Presidente da República, STF, Tribunais Superiores, Procurador Geral da República e popular (art. 64). Por sua vez, o Senado iniciará projetos apresentados pelos demais.

Aprovado o projeto na casa iniciadora, será encaminhado à casa revisora (que será a casa remanescente – Câmara ou Senado) para deliberar e votar, tal qual foi feito na casa iniciadora. Verificaremos a instauração por quorum de maioria absoluta para deliberação e a discussão e a votação ocorrem em sessão com quorum de maioria relativa para aprovação.

Casa revisora pode aprovar o projeto (dando-se sequência ao processo legislativo), rejeitá-lo (quando então este é enviado ao arquivo) ou emendá-lo se entender fazer alterações ao projeto oriundo da casa iniciadora (o que foi acrescentado volta para a outra casa para nova apreciação).

Importante

A diferença pontual no processo legislativo das leis ordinárias e complementares se encontra nesta fase. Isto porque as leis ordinárias necessitam, para sua aprovação em cada casa, de quorum de maioria simples (contados os membros presentes na sessão), enquanto as leis complementares exigem quorum de maioria absoluta (contado o total de membros em cada casa) para a mesma aprovação.

Para projetos de iniciativa do Presidente da República em regime de urgência, temos o processo legislativo sumário, no qual as etapas da fase constitutiva ocorrerão mais brevemente, nos seguintes prazos: 45 dias em cada casa (iniciadora e revisora) e mais 10 dias para a iniciadora se houver emenda (total: 100 dias).

3. Fase da deliberação executiva: aprovado o projeto no legislativo, este é encaminhado ao chefe do executivo para sancioná-lo expressa ou tacitamente (caso fique inerte em 15 dias) ou vetá-lo (até 15 dias úteis do recebimento, art. 66, § 3º).

O veto pode ser total ou parcial, mas sempre motivado (se imotivado, temos a sanção tácita). A fundamentação do veto deve ocorrer em inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse público, não se admitindo veto por ilegalidade. A mínima parte do projeto que pode atingir o veto é uma alínea; não se permite vetar palavra ou trecho do artigo.

Derrubada do veto pelo Congresso: vetado pelo Presidente da República, o projeto volta para o Congresso (em 48 horas) que pelo voto de sua maioria absoluta em sessão conjunta, em até 30 dias, poderá afastar o veto sob pena de obstrução de pauta.

4. Fase complementar: sancionado ou derrubado o veto, a lei é encaminhada para o Presidente da República para promulgação (é o que torna a lei válida). Se ele não o fizer em 48 horas, o Presidente ou o vice do Senado (nesta ordem) promulga. Normalmente isso ocorre em casos de sanção tácita ou derrubada do veto.

Promulgada a lei, vai ser levada a conhecimento de todos através da publicação e vai ter eficácia (ser obrigatória) após a vacatio legis (determinada pela LINDB – regra 45 dias da publicação ou quando a própria lei determinar) para efeitos no Brasil e nos Estados estrangeiros após 3 (três) meses de oficialmente publicada.

7.2.2 Emendas constitucionais

A tramitação das Emendas Constitucionais também se submete às fases iniciativa e constitutiva. Contudo, como esta espécie legislativa tem o condão de alterar a Constituição, seu processo legislativo deve ser mais formal, mais dificultoso que o das leis.

Assim, a fase iniciativa, que constitui na apresentação do Projeto de Emenda (PEC) a uma das casas do Congresso Nacional, só pode ser realizada por:

Presidente da República;

um terço dos membros da Câmara ou do Senado, em conjunto ou separadamente;

mais da metade das Assembleias Legislativas dos Estados e Distrito Federal, em votação por maioria simples.

Iniciado o projeto, passará para deliberação e votação em dois turnos na casa iniciadora, que pode ser a Câmara ou o Senado.

Para que o projeto seja aprovado se faz necessária a aprovação por maioria qualificada de 3/5 (três quintos) dos membros da casa iniciadora, onde, então, será encaminhado à casa revisora.

A casa revisora agendará em sua pauta data para deliberação e votação, tal qual ao feito na casa iniciadora e em dois turnos por maioria qualificada de 3/5 dos membros da casa aprovará também o projeto em discussão.

Aprovado o projeto nas duas casas do Congresso Nacional, não necessitam as emendas constitucionais de deliberação executiva, isto é, não passam pelo crivo do Presidente da República para sanção ou veto. O projeto aprovado irá direto para promulgação pelas mesas da Câmara ou do Senado, que após será publicado pelo Congresso Nacional.

7.2.3 Medidas provisórias

As medidas provisórias foram criadas pela Constituição de 1988 como um substitutivo aos extintos Decretos-lei. Apesar de configurarem atos emanados pelo Poder Executivo, são estudadas como espécie legislativa por sua força normativa atribuída pela Constituição Federal e por passar – ainda que de maneira inversa – pelo crivo do legislativo para decidir pela sua conversão em lei.

Isto significa dizer que as medidas provisórias não são lei propriamente ditas, mas tem força de lei e são equivalentes às leis ordinárias, mas com vigência determinada. Cabe ao Congresso Nacional, após a edição de medidas provisórias pelo Presidente da República, decidir pela sua conversão em lei ordinária ou pela cassação da mesma, retirando-a do ordenamento jurídico.

Sua tramitação funciona da seguinte forma:

edição da MP pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência;

publicação e vigência imediata da MP (salvo nos casos de criação ou majoração de tributos, em que só entrará em vigor no exercício financeiro seguinte ao da sua conversão em lei);

vigência por prazo de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias (uma única vez). Lembre-se de que este prazo fica suspenso durante o recesso parlamentar;

durante a vigência, ocorre a apreciação da MP pelo Congresso Nacional (com votação como projeto de lei ordinária – maioria simples);

se aprovada, é convertida em lei ordinária;

se rejeitada, perde a sua eficácia. Neste caso o Congresso Nacional editará decreto legislativo para regular os efeitos das relações pendentes deixadas pela MP durante sua vigência, e, caso não elabore o decreto legislativo no prazo de 60 dias, as relações jurídicas surgidas durante o período permanecerão regidas pela medida provisória;

caso o Congresso Nacional não aprecie a MP até o final de sua vigência (120 dias), ocorrerá a rejeição da mesma por decurso do prazo (tácita) com os mesmos efeitos de uma rejeição expressa;

medida provisória rejeitada não poderá ser reeditada na mesma sessão legislativa.

Para evitar que o Congresso Nacional fique omisso na apreciação das medidas provisórias, foi incorporado pelo texto constitucional o chamado regime de urgência. Nele se estabelece que, passados os primeiros 45 dias de vigência das medidas provisórias sem que haja deliberação a seu respeito pelo Congresso Nacional, a medida provisória ganha prioridade na apreciação pelo Legislativo (urgência) e com isso, enquanto não for apreciada, impedirá que qualquer outro projeto seja votado naquela casa (“trancando” a pauta).

Observa-se ainda que as medidas provisórias possuem algumas limitações materiais impostas pela CF, não podendo tratar das seguintes matérias:

relativas à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, direito eleitoral;

relativas a direito penal, processo penal e processo civil;

organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, carreira e garantia de seus membros;

planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o disposto no art. 167, § 3º, da CF.

que vise à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

reservada à lei complementar;

já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

Ressalta-se que toda a regulamentação atual das medidas provisórias foi desenhada pela Emenda Constitucional n. 32/2001, que alterou o processo de tramitação dessa espécie legislativa, dando-lhe características deveras exigidas em concursos e provas de exame de ordem. Certas normas de transição para as medidas provisórias existentes àquela época também se fizeram necessárias. A principal delas estipula que as medidas provisórias vigentes quando da publicação da Emenda n. 32/2001, possuiriam prazo indeterminado e vigorariam até que fossem convertidas em lei ou rejeitadas pelo Congresso Nacional ou até que outra medida provisória a substituísse.

Questão interessante é a de saber se seria possível o Presidente da República editar medida provisória contrária a Súmula Vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, seria possível, pois o Presidente da República, quando edita uma medida provisória, está exercendo função legislativa.

7.2.4 Leis delegadas

Tal espécie legislativa nasce da possibilidade que o Congresso Nacional tem de delegar sua função típica ao Presidente da República em assuntos específicos. Se houver a delegação, o Presidente da República editará lei delegada que equivalerá no ordenamento jurídico à lei ordinária.

Seu procedimento tem origem com a iniciativa solicitadora do Presidente da República que delimita o assunto que pretende legislar e solicita delegação de tal matéria ao Congresso Nacional. O Congresso, por resolução, aprova a solicitação e especifica o conteúdo da delegação, inclusive quanto à necessidade ou não de apreciação posterior pelo Congresso Nacional em votação única/conjunta (art. 68, § 3º, CF).

Não cabe delegação nas matérias do art. 68, § 1º, da CF. Se o Presidente extrapolar os limites da Resolução, sua lei delegada é sustada pelo Congresso por decreto legislativo.

Confeccionada a lei delegada pelo Presidente da República, dependendo do que dispuser a delegação do Congresso, poderá necessitar de aprovação posterior do Congresso Nacional (votação única/conjunta).

Depois de elaborada pelo Presidente e, se for o caso, aprovada pelo Congresso, o Presidente da República a promulgará e publicará no órgão oficial (fase complementar).

7.2.5 Decreto legislativo e resolução

O decreto legislativo é espécie legislativa que serve para materializar as competências exclusivas do Congresso Nacional, dispostas no art. 49 da CF.

Tem um processo de tramitação mais simplificado – é discutido e aprovado pelo Congresso Nacional, promulgado pelo presidente do Senado e encaminhado à publicação.

Importante

Na internalização dos tratados internacionais de direitos humanos o decreto legislativo deverá ser aprovado pelo mesmo trâmite das emendas constitucionais (votação por maioria qualificada de 3/5 em dois turnos), equiparando-se nesse caso o tratado internacional a uma emenda constitucional.

As resoluções materializam as competências privativas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal disciplinadas nos arts. 51 e 52 da CF.

Seu procedimento passa por votação e aprovação por maioria simples da casa que a confecciona, sendo promulgada pelo presidente da casa legislativa, após o que é levada à publicação.

Dicas de estudo

Recomendamos a leitura dos arts. 59 a 69 da CF.

7.3 Poder Executivo

O Poder Executivo no Brasil possui como função principal as funções de chefia e administração do Estado. Lembramos aqui a teoria dos freios e contrapesos, onde o Poder em questão atipicamente exerce também as funções do Poder Legislativo e Judiciário de forma atípica.

No âmbito federal, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

Lembramos que para a chefia do executivo nacional é necessário o candidato preencher as condições de elegibilidade, previstas no art. 14 da Constituição Federal, sendo certo que referido cargo pressupõe a nacionalidade originária, bem como a idade mínima de 35 (trinta e cinco) anos.

No âmbito estadual o Poder Executivo é exercido pelos Governadores dos estados e no âmbito municipal pelos Prefeitos municipais.

Eleições: a eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República realizar-se-á, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente.

A eleição do Presidente da República importará a do Vice-Presidente com ele registrado. Será considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos não computados os em branco e os nulos.

Se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, far-se-á nova eleição em até vinte dias após a proclamação do resultado, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.

Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação.

Importante lembrar que, se nenhum candidato for eleito de acordo com o acima mencionado e, remanescer, em segundo lugar, mais de um candidato com a mesma votação, qualificar-se-á o mais idoso.

Quanto à eleição de governadores e prefeitos, far-se-á da mesma forma, pelo princípio da simetria, inclusive quanto à questão do segundo turno de votação, exceto para o cargo de prefeito em municípios com menos de 200 mil eleitores onde se elegerá o mais votado (ainda que sem a maioria absoluta) já no primeiro turno.

Lembre-se também de que o prazo do mandato do Presidente da República é de quatro anos e terá início em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição.

Posse: o Presidente e o Vice-Presidente da República tomarão posse no dia primeiro de janeiro do ano seguinte ao da eleição em sessão do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil.

Temos previsão também do prazo para tomar posse, aduz o texto constitucional que, se decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-Presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será declarado vago.

Ordem de sucessão: durante o exercício do mandato presidencial o Presidente da República ou o Vice poderão não ter condições de exercer suas funções.

Essa ausência de condições para o exercício do cargo poderá ocorrer de forma definitiva ou temporária, são as hipóteses de impedimento e vacância do cargo.

Se o detentor do cargo não tiver condições de exercê-lo de forma definitiva, como nos casos de impeachment, renúncia ou morte, temos a situação de cargo vago ou vacância do cargo.

Caso o detentor do cargo não possua condições de exercê-lo de forma temporária, como nos casos de viagens, doença ou licença, temos a situação de impedimento para exercício do cargo.

Lembre-se

Vacância => ausência definitiva para o exercício do cargo.

Impedimento => ausência temporária para o exercício do cargo.

O texto constitucional menciona a ordem de sucessão presidencial, sendo expresso que substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-á, no caso de vacância, o Vice-Presidente.

Assim, o Vice-Presidente substituirá ou sucederá o Presidente nos casos de impedimento ou vacância do cargo, independentemente do lapso temporal de mandato, ou seja, caso ocorra morte do Presidente com apenas 01 dia de mandato o Vice-Presidente assume o cargo e termina o mandato presidencial.

Importante lembrar a ordem de sucessão presidencial nos casos de impedimento ou vacância dos cargos de Presidente e do Vice-Presidente, uma vez que serão chamados sucessivamente ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.

Importante

Ordem de sucessão presidencial => Presidente da República => Vice-Presidente => Presidente da Câmara dos Deputados => Presidente do Senado Federal => Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Dupla vacância: cuidado com as situações em que ocorre a chamada dupla vacância da chefia do Executivo, ou seja, perda definitiva do cargo de Presidente e Vice-Presidente da República.

Nessa situação, temos que levar em consideração o tempo do exercício do mandado presidencial, tendo portanto duas situações possíveis, sendo que, em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores:

Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição nacional direta pelo povo no prazo de noventa dias depois de aberta a última vaga.

Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição indireta para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, no prazo de 30 dias.

Dica

Dupla Vacância Presidencial

2 primeiros anos do mandato => eleições diretas pelo povo em 90 dias;

2 últimos anos do mandato => eleições indiretas pelo Congresso Nacional em 30 dias.

Ausência do País: caso o Presidente e o Vice-Presidente da República precisem ausentar-se do País, dependendo do período da ausência será necessária autorização do Congresso Nacional.

Ambos não poderão, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-se do País por período superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo.

Vice-Presidente: o Vice-Presidente da República, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele convocado para missões especiais.

Das atribuições do Presidente da República: o Presidente da República possui competências privativas previstas no texto constitucional, para o exercício de sua função de Chefe de Estado e Chefe de Governo.

Dentre as situações previstas no art. 84 da CF, podemos destacar a de sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução, vetar projetos de lei, total ou parcialmente.

Compete também ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional, decretar o estado de defesa e o estado de sítio e decretar e executar a intervenção federal.

O Presidente da República pode também conceder indulto e comutar penas e exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomeando os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

No tocante à investidura dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, é o Presidente da República que nomeia referidos Ministros, bem como os Ministros do Tribunal de Contas da União, o Advogado-Geral da União e os membros do Conselho da República.

Cabe ao Presidente também declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional.

O trânsito de forças estrangeiras pelo território nacional também é autorizado pelo Presidente da República e, finalmente, compete a ele editar medidas provisórias com força de lei.

Da responsabilidade do Presidente da República: durante o exercício de seu mandato presidencial, o Presidente da República poderá cometer crimes comuns ou crime de responsabilidade.

Toda vez que falarmos de crime de responsabilidade, estamos nos referindo ao impeachment presidencial, ao contrário dos crimes comuns que são todos os crimes que não se configuram crimes de responsabilidade.

Crimes de responsabilidade: são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra a existência da União, o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação, bem como que atente contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais e a segurança interna do País.

Também se configura crime de responsabilidade aqueles que atentem contra a probidade na administração, a lei orçamentária ou o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Pela relevância do procedimento de impeachment presidencial, bem como pela gravidade do tema, referido processo tem peculiaridades próprias, muito questionadas nos concursos de um modo geral.

Para ser admitida a acusação contra o Presidente da República num crime de responsabilidade, a acusação que poderá ser oferecida por qualquer cidadão deve ser aprovada por um quorum especial na Câmara dos Deputados, quórum esse de dois terços de seus membros.

Após a aprovação do processo pela Câmara dos Deputados, será o Presidente da República submetido a julgamento perante o Senado Federal, sujeitando-se a condenação à perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer função pública pelo prazo de 08 anos, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis.

Uma peculiaridade importante desse julgamento no Senado Federal é que nessa situação quem presidirá o Senado Federal é o Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Lembre-se

A decisão proferida pelo Senado Federal não pode ser alterada pelo Supremo Tribunal Federal.

As sanções de perda do cargo e de inabilitação por oito anos não são alternativas, mas, sim, cumulativas.

Crimes comuns: qualquer outro crime praticado pelo Presidente da República que não seja enquadrado numa das hipóteses de crimes de responsabilidade será considerado crime comum.

O Presidente da República poderá ser acusado pela prática de ação penal pública pelo Procurador-Geral da República e nos casos de ação penal privada pelo ofendido, sendo também necessária, em ambos os casos a aprovação da Câmara dos Deputados através do quórum especial de 2/3 de seus membros caso a denúncia ou queixa-crime seja recebida pelo Supremo Tribunal Federal.

Nos casos de crimes comuns, o Presidente da República será julgado pelo Supremo Tribunal Federal, mediante prévia aprovação da Câmara dos Deputados via 2/3 de seus membros conforme acima mencionado.

No caso de crimes comuns praticados pelo Governador do Estado, a competência para processar e julgar originariamente é do Superior Tribunal de Justiça.

Suspensão de suas funções: tanto nos casos de crimes comuns quanto nos casos de crimes de responsabilidades o Presidente da República ficará suspenso de suas funções pelo prazo máximo de 180 dias.

Nas infrações penais comuns, a suspensão de suas funções ocorre se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal e nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.

O prazo máximo de suspensão de suas funções é de 180 (cento e oitenta) dias, cessando o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.

Irresponsabilidade penal relativa: enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão, sendo certo ainda que o mesmo, durante a vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

Importante destacar que referidos direitos não se estendem aos Governadores de Estado ou Distrito Federal, bem como aos Prefeitos, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal numa Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Dos Ministros de Estado: os Ministros de Estado serão escolhidos e exonerados pelo Presidente da República, sem necessidade de prévia autorização de órgão algum, devendo o escolhido ser brasileiro maior de vinte e um anos e estar no pleno exercício dos direitos políticos.

Compete ao Ministro de Estado exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República.

Possuem também os Ministros de Estado as funções de expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos, apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério e praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República, tais como prover e extinguir cargos públicos na forma da lei.

Do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional: o Conselho da República é um órgão superior de consulta do Presidente da República, sendo composto pelo Vice-Presidente da República, pelo Presidente da Câmara dos Deputados, pelo Presidente do Senado Federal, pelos líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados, pelos líderes da maioria e da minoria no Senado Federal, pelo Ministro da Justiça e também por seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

Deve o Conselho da República pronunciar-se sobre a intervenção federal, sobre o estado de defesa e estado de sítio, bem como sobre as questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas.

O Conselho de Defesa Nacional também é um órgão de consulta do Presidente da República, mas para os assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático.

Referido Conselho é composto pelo Vice-Presidente da República, pelo Presidente da Câmara dos Deputados, pelo Presidente do Senado Federal, pelo Ministro da Justiça, pelo Ministro de Estado da Defesa, pelo Ministro das Relações Exteriores, pelo Ministro do Planejamento e também pelos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

Deverá o Conselho de Defesa Nacional opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz, bem como sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal.

É de competência também deste conselho propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo, bem como estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático.

Dicas de estudo

Indicamos a leitura dos arts. 76 a 91 da Constituição Federal.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Poder Executivo

– função principal a de chefia e administração.

Eleição

– primeiro domingo do mês de outubro, em primeiro turno, e no último domingo do mesmo mês em segundo turno do ano anterior ao término do mandato;

– teremos um turno apenas se qualquer um dos candidatos obtiver a maioria absoluta dos votos válidos, não computados os brancos e nulos;

– 04 anos, admitida reeleição por um período subsequente.

Mandato

– primeiro de janeiro posterior à data da eleição.

Posse

– prazo para posse de 10 dias sob pena de perda do cargo, salvo força maior.

Ordem de sucessão presidencial

– Presidente da República => Vice-Presidente => Presidente da Câmara do Deputados => Presidente do Senado Federal => Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Vacância do cargo

– o Vice assume e termina o mandato.

Dupla vacância do cargo

– se a dupla vacância ocorrer nos dois primeiros anos do mandato o Presidente da Câmara assume e teremos eleições no Brasil em 90 dias para o povo escolher um novo representante;

– se a dupla vacância ocorrer nos dois últimos anos do mandado o Presidente da Câmara assume e teremos eleições indiretas no prazo de 30 dias pelo Congresso Nacional.

Ausência do País

– necessária autorização do Congresso Nacional se a viagem for superior a 15 dias.

Crimes de responsabilidade

– os que atentem contra a CF e demais hipóteses do art. 85;

– qualquer cidadão pode representar; a Câmara dos Deputados tem que aprovar por 2/3 de seus membros e o julgamento ocorre no Senado Federal sob a Presidência do Presidente do STF, sendo necessário também o quórum de 2/3 dos Senadores para aprovação do impeachment;

– penalidade será a perda do cargo e inabilitação para qualquer função pública pelo prazo de 08 anos.

Crimes comuns

– qualquer outro crime que não seja de responsabilidade;

– quem acusa é o Procurador-Geral da República; e a Câmara dos Deputados tem que aprovar também mediante 2/3 de seus membros; e o julgamento ocorrerá no STF.

Suspensão de suas funções

– tanto nos crimes comuns quanto nos crimes de responsabilidade, o Presidente ficará suspenso de suas funções pelo prazo máximo de 180 dias.

Irresponsabilidade penal relativa

– enquanto não sobrevier sentença condenatória, o Presidente da República não estará sujeito a prisão, não podendo ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

Ministros de Estado

– serão escolhidos e exonerados pelo Presidente da República sendo exigido apenas a idade de 21 anos e estar no pleno exercício de seus direitos políticos.

Conselho da República e da Defesa Nacional

– órgão superior de consulta do Presidente da República.

7.4 Poder Judiciário

7.4.1 Funções e estrutura

Conforme mencionado em capítulo anterior, o Poder Judiciário tem previsão constitucional para exercer como sua função típica a pacificação social dos conflitos, ou seja, julgar os litígios levados para seu julgamento, lembrando ainda a garantia da inafastabilidade do Poder Judiciário prevista no art. 5º da CF.

Nossa Constituição Federal estabelece que são órgãos do Poder Judiciário: o Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais, os Tribunais e Juízes do Trabalho, os Tribunais e Juízes Eleitorais, os Tribunais e Juízes Militares e os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores, que possuem jurisdição em todo o território nacional, bem como o Conselho Nacional de Justiça, têm sede na Capital Federal.

Ingresso na magistratura: o ingresso na carreira de magistrado, cujo cargo inicial será de juiz substituto ocorrerá mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica.

Celeridade: a Emenda Constitucional n. 45 de 2004, inovou com vários dispositivos a fim de dar maior celeridade ao procedimento judicial no País, estabelecendo como preceitos constitucionais vários dispositivos que merecem destaque abaixo demonstrados.

A promoção dos magistrados de entrância para entrância ocorrerá, alternadamente, por antiguidade e merecimento.

Não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão.

O subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal, sendo certo ainda que o juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal.

O magistrado pode ser removido ou aposentado compulsoriamente, por interesse público, mediante decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa.

Os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário deverão ser públicos, e deverão ser fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

A atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedadas férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente.

O número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população.

Também, atualmente os servidores poderão praticar atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório, mediante prévia delegação do magistrado.

A distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição.

Quinto Constitucional: nossa Constituição Federal estabelece que um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios, será ocupado por membros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Lembre-se de que nos Tribunais Regionais do Trabalho também temos a obrigatoriedade do preenchimento do Quinto Constitucional.

Assim, nos Tribunais acima mencionados 1/5 de seus membros deverão ser indicados pela Advocacia e pelo Ministério Público, sendo possível portanto o ingresso nesses Tribunais de Advogados e Promotores sem terem passado pela magistratura, virando desembargadores após o procedimento de escolha.

O procedimento para preenchimento da vaga do Quinto Constitucional ocorre da seguinte forma. Aberta a vaga para o respectivo Tribunal, o órgão da classe que obteve a vaga envia uma lista com seis nomes (lista sêxtupla) para apreciação pelo Tribunal.

Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.

7.4.2 STF

Composição e investidura: o Supremo Tribunal Federal, como órgão máximo da estrutura do nosso Poder Judiciário é o responsável pela guarda de nossa Constituição Federal, sendo composto por 11 (onze) ministros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

Como requisitos para a nomeação dos ministros do Supremo Tribunal Federal, lembramos que os mesmos deverão ser brasileiros natos, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Competências: as competências do Supremo Tribunal Federal, além da já mencionada guarda da Constituição, estão previstas no art. 102 do texto constitucional, cabendo destacar a de julgar as ações de controle concentrado, conforme capítulo de controle de constitucionalidade, bem como, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República.

O STF julga também, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente.

Caso exista algum tipo de litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território, a competência para julgamento será do STF, da mesma forma que o pedido de extradição solicitado por Estado estrangeiro.

Caso exista conflito de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, ou entre Tribunais Superiores, as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público também são julgadas no STF.

O controle de constitucionalidade difuso poderá ter seu julgamento final dado pelo STF caso haja recurso extraordinário das causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo desta Constituição, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição e julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Súmulas Vinculantes: novidade importante para concursos de um modo geral, refere-se às chamadas Súmulas Vinculantes. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento.

A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

A aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade, bem como o próprio Supremo Tribunal Federal e o Defensor Público-Geral da União, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares, e, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, os Municípios.

Caso exista algum ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Tema corriqueiro em provas e concursos com relação a esse tema refere-se à possibilidade de vinculação do Poder Legislativo na sua atividade legiferante, caso alguma súmula vinculante seja aprovada. Lembre-se que nesse caso não existe vinculação ao Poder de Legislar.

Lembre-se

O recurso cabível ao descumprimento de Súmula Vinculante chama-se reclamação.

7.4.3 STJ

Se nossa Constituição Federal prevê que, dentre várias competência ali estabelecidas, o STF é seu guardião, por outro lado, o STJ é o guardião da legislação infraconstitucional.

Competências: as competências do Superior Tribunal de Justiça estão elencadas no art. 105 do texto constitucional, sendo importante destacar a de julgar os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos.

Compete também ao STJ a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias.

Nas causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País, a competência para julgamento também é do STJ.

Conforme anteriormente já foi dito, como guardião da legislação infraconstitucional, compete também ao STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal ou der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Lembre-se

Compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar conflito de competência entre o Tribunal Superior do Trabalho e o Tribunal Regional Federal.

Composição e investidura: o Superior Tribunal de Justiça, como guardião da legislação infraconstitucional, compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros.

A nomeação dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça ocorre pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo sua composição formada da seguinte forma:

um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal;

um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente.

7.4.4 CNJ

Tema de extrema importância nos concursos é sobre o Conselho Nacional de Justiça, tema do qual discorremos a seguir, que passou a integrar nosso texto constitucional a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004.

Sede: Capital Federal.

Competência: compete ao Conselho Nacional de Justiça o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.

O CNJ também deve zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências.

O CNJ pode também desconstituir, rever ou fixar prazo para que se adotem providências, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União.

Compete também a esse órgão receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa.

O CNJ pode ainda representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a Administração Pública ou de abuso de autoridade, bem como rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano.

Deve também o CNJ elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário e ainda elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

A União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça.

Composição e investidura: o Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo nomeados da seguinte forma:

o Presidente do Supremo Tribunal Federal;

um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal;

um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal;

um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;

um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;

um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;

um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;

um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;

um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;

um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República;

um membro do Ministério Público Estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual;

dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

O Conselho será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e, nas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Os demais membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo certo ainda que não efetuadas, no prazo legal, as indicações, caberá a escolha ao Supremo Tribunal Federal.

7.4.5 Demais tribunais

Tribunais Regionais Federais e juízes federais: são órgãos da Justiça Federal os Tribunais Regionais Federais e os Juízes Federais. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos.

Tribunais e Juízes do Trabalho: são órgãos da Justiça do Trabalho o Tribunal Superior do Trabalho, os Tribunais Regionais do Trabalho e os Juízes do Trabalho. O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal.

A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho.

Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos.

Tribunais e Juízes Eleitorais: são órgãos da Justiça Eleitoral o Tribunal Superior Eleitoral, os Tribunais Regionais Eleitorais, os Juízes Eleitorais e as Juntas Eleitorais. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos mediante eleição, pelo voto secreto, três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça e por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.

Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal.

Tribunais e Juízes Militares: são órgãos da Justiça Militar o Superior Tribunal Militar, os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos.

Tribunais e Juízes dos Estados: os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

7.4.6 Magistrados

Os magistrados gozam de algumas garantias que merecem destaque.

A vitaliciedade consiste na garantia dos magistrados de que a perda do cargo só poderá ocorrer mediante uma sentença judicial transitada em julgado, com direito ao contraditório e ampla defesa.

A vitaliciedade, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, é o chamado período de estágio probatório.

Outra garantia prevista aos magistrados é a inamovibilidade, que estabelece que estes não poderão ser removidos de sua Comarca sem a sua anuência, salvo interesse público e decisão da maioria do seu respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça.

Já na terceira garantia prevista, temos a irredutibilidade de subsídio, pela qual o magistrado não poderá sofrer redução em seus vencimentos.

Se a Constituição num momento defere garantias aos magistrados, por outro lado, temos também algumas situações de proibições aos mesmos, conforme abaixo mencionado.

Os magistrados não poderão exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério.

Também não poderão receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo e não poderão dedicar-se à atividade político-partidária.

É proibido também aos magistrados exercerem a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira.

Dicas de estudo

Indicamos a leitura dos arts. 92 a 126 da Constituição Federal.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Poder Judiciário

– função típica ao julgador para pacificação social dos conflitos.

Ingresso na magistratura

– concurso público de provas e títulos sendo exigido a comprovação de 03 anos de atividade jurídica.

Peculiaridades

– é assegurada autonomia administrativa e financeira;

– a promoção dos magistrado ocorre por antiguidade e merecimento;

– não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal;

– é vedada férias coletivas nos juízos e Tribunais de 2º grau.

Quinto Constitucional

– 1/5 dos lugares dos TRFs, dos TJs dos Estados e do TRTs será composto de membros do Ministério Público com mais de 10 anos de carreira e membros da Advocacia com mais de 10 anos de carreira, notório saber jurídico e reputação ilibada.

Garantias da magistratura

– vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios.

Vedações aos magistrados

– não poderão exercer outro cargo, salvo uma de magistério;

– não podem receber custas ou participação nos processos;

– não podem vincular-se à atividade político-partidária;

– não podem exercer a advocacia no Juízo ou Tribunal do qual se afastou, antes de decorridos 03 anos do afastamento.

STF

– composição: 11 ministros nomeados pelo Presidente da República, após aprovação da maioria absoluta do Senado Federal;

– requisitos: nacionalidade nata, mais de 35 anos e menos de 65 anos, notório saber jurídico e reputação ilibada.

Súmulas Vinculantes

– o STF de ofício ou por provocação, mediante aprovação de 2/3 de seus membros, após reiteradas decisões, aprovar súmula com caráter vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta;

– a revisão da súmula também é possível mediante aprovação de 2/3 dos Ministros do STF;

– o recurso cabível para o descumprimento de súmula vinculante chama-se reclamação.

CNJ

– composição: 15 ministros;

– controla a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes;

– recebe e reconhece reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário;

– pode rever de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

– é presidido pelo Presidente do STF.

STJ

– composição: 33 ministros;

– os Ministros devem ser brasileiros natos ou naturalizados, ter no mínimo 35 anos e no máximo 65 anos de idade, notável saber jurídico e reputação ilibada, sendo nomeados pelo Presidente da República após aprovação da maioria absoluta do Senado Federal.

8. FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Dispõe nossa Constituição Federal que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

O Ministério Público possui autonomia funcional e administrativa, podendo, nos termos da Constituição Federal, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira.

O Ministério Público compreende o Ministério Público da União (Ministério Público Federal; Ministério Público do Trabalho; o Ministério Público Militar; o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios) e os Ministérios Públicos dos Estados.

A chefia do Ministério Público da União é exercida pelo Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução. A destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, também deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.

Lembre-se

Embora nomeado pelo Presidente da República para um mandato de dois anos, o Procurador-Geral da República poderá ser destituído do cargo, de ofício, antes do término do mandato, por decisão da maioria absoluta dos senadores.

Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios serão nomeados pelo Chefe do Executivo Estadual, após lista tríplice apresentada pela Instituição, para mandato de dois anos, permitida uma recondução, podendo ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva.

Garantias: os membros do Ministério Público possuem também as seguintes garantias:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;

c) irredutibilidade de subsídio.

Vedações: os membros do Ministério Público também não podem receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais, bem como exercer a advocacia, participar de sociedade comercial, exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério, exercer atividade político-partidária e receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas.

Compete aos membros do Ministério Público, dentre outras coisas, promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei, zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia, promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas, exercer o controle externo da atividade policial e requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais.

Ingresso: o ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica.

8.1 Conselho Nacional do Ministério Público

A Emenda Constitucional n. 45 de 2004 criou também o Conselho Nacional do Ministério Público, que é presidido pelo Procurador-Geral da República e compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução.

O Conselho Nacional do Ministério Público possui como competência controlar a atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros.

Lembre-se

Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público receber e reconhecer reclamações contra membros dos órgãos do MPU ou dos Estados.

8.2 Advocacia Pública

A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe ainda as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Exerce a chefia da Advocacia-Geral da União o Advogado-Geral da União, nomeado livremente pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.

As unidades federadas serão representadas judicialmente pelos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases. Referidos procuradores possuem estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios.

Lembre-se

A Advocacia Geral da União não representa as autarquias e as fundações públicas.

8.3 Da Advocacia e da Defensoria Pública

O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV, de nossa Constituição Federal.

Os defensores públicos serão nomeados mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

De acordo com a Emenda Constitucional n. 69, compete ao Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal.

Às Defensorias Públicas Estaduais, da União e do Distrito Federal são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

Dicas de estudo

Indicamos a leitura do arts. 127 ao 135 da Constituição Federal.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Ministério Público

– instituição permanente essencial à função jurisdicional, cabendo a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

– princípios: a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional;

– possui autonomia funcional e administrativa.

Ingresso

– ingresso ocorre mediante concurso de provas e títulos e comprovação de 03 anos de atividade jurídica.

Chefia

– a chefia do Ministério Público da União é do Procurador-Geral da República nomeado pelo Presidente da República, após a aprovação pelo Senado Federal, via maioria absoluta de seus membros, para mandato de dois anos admitida uma recondução, devendo ter mais de 35 anos de idade.

Garantias

– vitaliciedade, após dois anos de serviço;

– inamovibilidade;

– irredutibilidade de subsídios.

Vedações

– não podem receber custas e honorários processuais;

– não pode exercer a advocacia;

– não podem participar de sociedade comercial;

– não podem exercer outra função, salvo uma de magistério;

– não podem exercer atividade político-partidária.

Competências

– promover privativamente a ação penal pública;

– promover o inquérito civil e a ação civil pública;

– defender judicialmente os interesses das populações indígenas;

– exercer o controle externo da atividade policial.

CNMP

– controla a atuação administrativa e financeira do MP e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros;

– composto por 14 membros.

9. DA ORDEM SOCIAL

Da seguridade social: a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Possui a seguridade social os objetivos da universalidade da cobertura e do atendimento, uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, irredutibilidade do valor dos benefícios, equidade na forma de participação no custeio, diversidade da base de financiamento e caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

Da previdência social: a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada, proteção à maternidade, especialmente à gestante, proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda e pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

Os requisitos acima mencionados serão reduzidos em cinco anos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Da Educação, da Cultura e do Desporto: a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Na prestação de ensino fundamental, além da utilização obrigatória da língua portuguesa, é assegurada às comunidades indígenas a utilização de suas línguas maternas.

A cultura: o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais, protegendo as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras.

O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

O Sistema Nacional de Cultura, organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, instituirá um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais. O Sistema Nacional de Cultura fundamenta-se na política nacional de cultura e nas suas diretrizes, estabelecidas no Plano Nacional de Cultura, e rege-se pelos seguintes princípios: I - diversidade das expressões culturais; II - universalização do acesso aos bens e serviços culturais; III - fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais; IV - cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural; V - integração e interação na execução das políticas, programas, projetos e ações desenvolvidas; VI - complementaridade nos papéis dos agentes culturais; VII - transversalidade das políticas culturais; VIII - autonomia dos entes federados e das instituições da sociedade civil; IX - transparência e compartilhamento das informações; X - democratização dos processos decisórios com participação e controle social; XI - descentralização articulada e pactuada da gestão, dos recursos e das ações; XII - ampliação progressiva dos recursos contidos nos orçamentos públicos para a cultura. Lei federal disporá sobre a regulamentação do Sistema Nacional de Cultura, bem como de sua articulação com os demais sistemas nacionais ou políticas setoriais de governo. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão seus respectivos sistemas de cultura em leis próprias.

Do desporto: É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um, observada a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento, bem como a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento.

Lembre-se

Importante lembrar que o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, tendo a mesma o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.

Da Comunicação Social: a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, não podendo nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, sendo vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio, devendo a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão dar preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, promovendo a cultura nacional e regional e estimulando produção independente que objetive sua divulgação e respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Importante destacar que a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

Lembre-se também de que pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.

Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, sendo certo que a não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal, lembrando finalmente que o prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.

Do Meio Ambiente: inicialmente, lembramos que nossa Constituição Federal consagra o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado fora do título que se refere aos direitos e garantias fundamentais, possuindo um espaço específico em que garante a todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

A pessoa que explorar recursos minerais fica obrigada a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente.

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Dos Índios: são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra.

As terras acima mencionadas são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis, sendo vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

Importante lembrar sobre a capacidade postulatória conferida aos índios pela nossa Constituição Federal, eis que os mesmos, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.

Dicas de estudo

Indicamos a leitura dos arts. 193 ao 232 da Constituição Federal.

RESUMO ESQUEMÁTICO

Da seguridade social

– conjunto integrado de ações destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social;

– são isentas de contribuição as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei.

Da previdência social

– tem forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória.

Da educação

– direito de todos e dever do Estado e da família.

Da cultura

– o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional.

Do desporto

– é dever do Estado fomentar práticas desportivas;

– as entidades desportivas possuem autonomia quanto a sua organização e funcionamento.

Da comunicação social

– a manifestação do pensamento não pode sofrer qualquer restrição, sendo vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística;

– a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais;

– os meios de comunicação não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio;

– a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos.

Do meio ambiente

– o direito ao meio ambiente encontra-se fora do Título dos Direitos Fundamentais, sendo garantido um meio ambiente equilibrado, impondo-se ao Poder Público e a coletividade sua conservação, sob pena de sanções penais, administrativas e deve de reparação.

10. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

É o exame da adequação de uma norma infraconstitucional à CF, verificado tanto no aspecto formal (modo e condições de elaboração) quanto no material (conteúdo da norma). Também é conhecido como exame de compatibilidade vertical.

Tem por objetivo garantir a supremacia das normas constitucionais e é cabível quando se tratar de constituições rígidas, pois só aqui é que se tem hierarquia, com superioridade das normas constitucionais.

Conforme o órgão que realiza o controle, pode ser chamado de político, jurisdicional ou misto.

Político – o controle é feito por órgão independente do Poder Judiciário.

Jurisdicional – controle feito pelo Judiciário com a última palavra pelo órgão máximo. No Brasil é o STF.

Misto – o controle para alguns casos é feito pelo Judiciário; em outros é feito controle político. No Brasil, temos situações nas quais o controle é feito pelo Legislativo: art. 49, V, da CF (Decreto Legislativo expedido pelo Congresso), e art. 62 da CF (MP após a edição pode ser convertida em lei pelo Congresso ou não, fazendo assim o controle).

10.1 Normas que se sujeitam ao controle

Abstratamente todas as normas infraconstitucionais se sujeitam ao controle de constitucionalidade, pois a norma fundamental serve de parâmetro vertical e validade para todo o ordenamento jurídico.

Nesse sentido encontram as leis em geral (LO, LC...), os atos normativos da administração pública, mas ainda também podemos incluir à verificação da constitucionalidade as Emendas Constitucionais e os Tratados Internacionais.

Importante mencionar também as normas que não se sujeitam ao controle concentrado de constitucionalidade. Podemos mencionar as Súmulas Vinculantes (pois não possuem caráter geral e obrigatório), as normas constitucionais originárias (pois são ilimitadas e incondicionadas), bem como os atos administrativos secundários.

Com relação às Súmulas Vinculantes, as mesmas não poderão ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, mas poderão ser objeto de revisão pelo STF, conforme explicado no capítulo sobre Poder Judiciário.

10.2 Momento do controle

Dependendo do momento que esta verificação da constitucionalidade das leis é realizada, poderemos classificar o controle em preventivo ou prévio e repressivo.

Preventivo – realizado no Brasil em regra pelo Legislativo ou Executivo, antes que a norma ingresse no ordenamento jurídico. Exemplo: Legislativo arquiva projetos de lei inconstitucionais; Executivo abole o projeto inconstitucional, através do veto do Presidente da República. Como exceção, pode ser exercido pelo Poder Judiciário quando há vício formal no projeto e um parlamentar impetra mandado de segurança.

Repressivo – feito geralmente pelo Judiciário, para retirar norma jurídica inconstitucional já editada do ordenamento jurídico.

10.3 Controle difuso

O controle difuso também é conhecido como controle concreto, incidental, via de exceção, aberto, e se caracteriza pelo controle repressivo feito na solução de lides concretas, onde o magistrado ou tribunal para viabilizar a efetividade da CF no caso concreto afasta a aplicação de determinada norma jurídica incompatível com a norma constitucional.

10.3.1 Cabimento e finalidade

Como definido anteriormente, se o objetivo é averiguar a constitucionalidade da lei na solução de caso concreto, tal controle é cabível através da propositura de qualquer ação ou recurso adequado à solução do caso proposto. Isto quer dizer que é acertado dizer que se pode realizar controle difuso através de uma ação ordinária do processo civil, ou de uma reclamação trabalhista, ou de um recurso no processo penal, por exemplo.

A finalidade é justamente afastar a aplicação da referida lei inconstitucional no caso concreto; não se pretende declarar a nulidade da lei, nem se consegue retirá-la do ordenamento jurídico, reconhecendo-se apenas a inconstitucionalidade incidental.

10.3.2 Competência

A competência para julgamento é de qualquer juízo ou tribunal desde que competente para julgar a causa proposta.

A discussão e a declaração da inconstitucionalidade incidental poderão também ser decretadas pelo STF, quando do julgamento do recurso extraordinário. Manterá as mesmas características de qualquer outra decisão do controle difuso.

10.3.3 Legitimidade

Como a discussão só interessa afastar a aplicação da lei inconstitucional naquela situação de fato, a legitimidade se dá a qualquer pessoa interessada em agir na solução de um litígio, podendo qualquer pessoa física ou jurídica provocar discussão que ocasionará a declaração incidental da inconstitucionalidade.

Lembre-se que referido controle poderá também ser decretado de ofício pelo juiz, independentemente de arguição das partes.

10.3.4 Efeitos da decisão

A decisão que declarar a inconstitucionalidade terá efeito inter partes (somente entre as partes), ex tunc (retroativo) para as partes, tornando a lei nula desde seu nascimento e não vinculantes para as decisões dos demais órgãos do Judiciário.

Repercussão geral – com a Emenda 45, o STF, para aceitar recursos extraordinários, deverá verificar se a questão suscitada tem relevância do ponto de vista político, econômico, social ou jurídico, que ultrapasse os interesses subjetivos da causa. Dispõe ainda que haverá repercussão geral quando o recurso impugnar decisão contrária a Súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. A repercussão geral deverá ser demonstrada em preliminar do Recurso Extraordinário, podendo o plenário do STF, em decisão irrecorrível de 2/3 de seus Ministros, não conhecer do aludido recurso.

Se for aprovada a negativa do recurso pelo Plenário do STF, não admitindo por inexistência de repercussão geral, todos os recursos de matéria idêntica serão indeferidos liminarmente, salvo modificação da tese jurídica pelo STF.

Controle difuso que chega ao STF – dá-se através de recurso extraordinário podendo ter decisão de inconstitucionalidade. Essa decisão deverá ser deliberada por maioria absoluta (6 dos 11 ministros integrantes do Supremo), conforme art. 97 da CF/88.

Após ser definitiva, será comunicado ao órgão interessado (juiz singular etc.), e após o trânsito em julgado, será comunicado ao Senado Federal (art. 52, X, CF) que, exercendo sua competência privativa, por resolução suspenderá a execução da lei declarada inconstitucional. Ele toma conhecimento da decisão do STF por comunicado do presidente do STF; representação do Procurador-Geral da República ou por projeto de resolução de iniciativa da Comissão de Constituição, Justiça e cidadania.

Importante lembrar que nesse tipo de controle o Senado Federal tem competência para suspender a eficácia de leis federais, estaduais e municipais também.

A suspensão pelo Senado traz efeitos erga omnes (para todos) da declaração de inconstitucionalidade, mas só terá efeito a partir da publicação da resolução na Imprensa Oficial. O Senado Federal não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF; é uma decisão política discricionária (preservação do princípio da separação dos Poderes).

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que são cabíveis embargos infringentes contra decisão majoritária do Pleno da Corte em ação penal originária de sua competência. A maioria dos ministros entendeu que o art. 333 do Regimento Interno do STF, que prevê o cabimento deste tipo de recurso, está em pleno vigor.

10.4 Controle concentrado

Diferentemente do controle difuso, aqui o único e principal objetivo da ação é a análise e o reconhecimento da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade de determinada lei em face de uma Constituição.

Também conhecido como abstrato, principal, via de ação, ou fechado, só pode ser realizado pelo processo constitucionalmente previsto, qual seja, através das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI).

O STF nesse tipo de controle não está adstrito ao pedido formulado na inicial, podendo, inclusive, fazer uma interpretação conforme a Constituição, a despeito de expresso requerimento pela declaração de invalidade da norma.

A competência para julgamento das ADIs é do tribunal considerado “guardião da Constituição”. Será o STF quando a ação proposta tratar de violação à CF; será o TJ local quando a violação for à Constituição do Estado.

Quanto à legitimidade para propor ADI no STF, é atribuída apenas às pessoas elencadas no art. 103 da CF, quais sejam:

Presidente da República;

Mesa da Câmara;

Mesa do Senado;

Procurador-Geral da República;

Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF;

Governador do Estado ou do DF;

Conselho Federal da OAB;

Partidos políticos com representação no Congresso Nacional;

Confederação Sindical;

Entidade de classe de âmbito nacional.

Ressaltam-se que a Mesa das Assembleias Legislativas ou da Câmara do DF, os Governadores de Estados ou do Distrito Federal e as Confederações Sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional são chamados de legitimados interessados ou temáticos, porque para propor ADI devem demonstrar a pertinência temática do assunto questionado com as suas funções ou finalidades.

10.4.1 Ações do controle concentrado

Pode se dar somente nas ações específicas previstas na CF. São elas:

ADI (ou ADIN) – Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 102, I, “a”, 1ª Parte, CF)

Cabimento: Visa declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo Federal ou Estadual, para que seja invalidado e expurgado do sistema, pois com ele incompatível.

“Lei” – todas as espécies normativas (art. 59, CF).

“Ato normativo” – resoluções, instruções, etc. Todos os atos da Administração e Judiciário que não se enquadrem nas espécies normativas, mas que tenham caráter normativo (comando geral).

O procedimento dar-se-á da seguinte forma:

Propositura da ação por um dos legitimados.

Relator indefere liminarmente (inépcia ou manifesta improcedência), decisão da qual cabe agravo de instrumento, ou pede informações ao órgão/autoridade de que emanou a lei/ato, com 30 dias para resposta.

Oitiva do AGU – defende a constitucionalidade da lei/ato (defesa em 15 dias).

Oitiva do PGR – parecer sobre a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei/ato (em 15 dias).

Relator – faz relatório e pede dia para julgamento, podendo, se achar necessário, requisitar outras provas.

Julgamento – instaurada a sessão de julgamento com quórum específico obrigatório (pelo menos 8 ministros), declaração (votação) será por maioria absoluta (mínimo 6 ministros).

Decadência – esta ação não se sujeita a prazo decadencial ou prescricional, nem a intervenção de terceiros, nem desistência e ainda não pode ser rescindida sua decisão (ação rescisória), nem recorrida (salvo embargos declaratórios). A figura do amicus curiae é admitida em controle concentrado, ao contrário da intervenção de terceiros, pois a legitimação aqui é taxativa.

O julgamento pode fundamentar a inconstitucionalidade em tese diversa da apresentada pelo autor.

A decisão além de erga omnes e ex tunc tem efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e Distrital, efeitos verificados com o trânsito em julgado da decisão (art. 28, parágrafo único, LO n. 9.868/99).

O STF pode julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, retirando do mundo jurídico apenas uma palavra ou expressão que entender inconstitucional, não precisa ser de artigo, alínea, inciso (princípio da parcelaridade).

A decisão gerará efeitos erga omnes, ex tunc (podendo ser modulada para ter efeito ex nunc por questão de segurança jurídica e decisão de 2/3 do tribunal) e vinculante.

Medida Cautelar: pode-se pedir em inicial de ADIN para suspender a eficácia da lei até a decisão final. Para o deferimento da cautelar, é necessária a aprovação de maioria absoluta dos membros do STF.

ADI sem redução de texto: tem as mesmas características da ADIN genérica (competência, legitimidade...) só que a decisão do STF declara que a inconstitucionalidade da lei está em determinada interpretação (e não exclui a lei ou parte dela), indicando qual a interpretação conforme seu entendimento. Só cabe quando a lei admitir mais de uma interpretação (pois o Judiciário não pode inovar, legislando).

ADI de lei municipal: inexiste. Deve ser feita pelo difuso ou por ADPF.

ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, § 1º, da CF, regulamentado pela Lei n. 9.882/99).

Cabimento: para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público (arguição por equivalência – art. 1º da Lei n. 9.882/99) ou quando tiver divergência jurisprudencial relevante na aplicação de ato normativo violador de preceito fundamental; incluem-se aqui leis municipais e leis anteriores à CF/88 (arguição por equiparação – parágrafo único, art. 1º da Lei n. 9.882/99).

Tem sempre caráter subsidiário: somente pode ser utilizada quando não couber nenhum outro remédio (ADI, ADECON, MS, Ação Popular, Agravo Regimental, Recurso Extraordinário...).

Não se define o que é preceito fundamental (apreciação do STF caso a caso).

Competência: sempre do STF (tanto atos federais, estaduais, municipais e anteriores à CF que lesionarem preceito fundamental).

Legitimidade: são as mesmas pessoas legitimadas para ADIN (art. 103, CF) ou qualquer outra pessoa desde que o faça por representação ao PGR (este então entra com a ação).

Efeitos da decisão: erga omnes, vinculante, ex tunc (podendo ser modulada para ter efeito ex nunc por questão de segurança jurídica e decisão de 2/3 do tribunal) e vinculante, devendo ser cumprida de imediato.

Procedimento: semelhante ao da ADIN, notando-se que na inicial deve indicar o preceito fundamental violado ou ameaçado e o ato violador praticado pelo Poder Público. O STF comunicará aos órgãos interessados as condições e modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. Acrescenta-se, ainda, o princípio da subsidiariedade ou característica da complementariedade (só cabe quando não houver outro meio servindo para complementar o sistema de controle).

Medida Cautelar: pode-se pedir em inicial para suspender andamento de outros feitos relacionados com a matéria objeto da ADPF, ou os efeitos de tais decisões, respeitando-se a coisa julgada. Para o deferimento da cautelar, é necessária a aprovação de maioria absoluta dos membros do STF.

ADC (ou ADECON) – Ação Declaratória de Constitucionalidade (arts. 102, I, “a”, e § 2º, e 103, § 4º, CF).

Visa declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, afastando a insegurança jurídica em razão de divergência jurisprudencial junto aos tribunais do Brasil.

Cabimento: contra norma federal sobre a qual paire divergência jurisprudencial quanto à constitucionalidade. Trata-se de requisito essencial da ADC a demonstração da controvérsia jurisprudencial relevante que ponha em risco a presunção de constitucionalidade da norma sob exame (Lei n. 9.868/99, art. 14).

Competência: STF (art. 102, I, “a”, CF), não cabe ADC no âmbito estadual.

Legitimidade: são os mesmos legitimados para ADIN Genérica, inclusive quanto à pertinência temática.

Procedimento: semelhante ao da ADIN Genérica, contudo sem a citação do AGU (não se fala em defesa de algo que se alega ser constitucional). Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente eventual ADIN e procedente a ADC e, declarada a inconstitucionalidade, ocorrerá o inverso (caráter dúplice da decisão). Quorum de instalação: 8 ministros. Quorum de julgamento: 6 ministros.

Decisão: produz efeitos erga omnes, ex tunc (retroativo) e vinculante em relação ao Poder Judiciário e às Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, respeitada a coisa julgada.

Medida Cautelar: pode-se conceder medida liminar para suspender o julgamento (e não o andamento) dos feitos relacionados com a matéria objeto da ADC, até sua final decisão. Para o deferimento da cautelar, é necessária a aprovação de maioria absoluta de seus membros.

ADIN por Omissão (art. 103, § 2º, CF).

Cabimento: visa tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada. O Mandado de Injunção tem o mesmo objetivo, mas trata-se de controle difuso, enquanto a ADIN por omissão é controle concentrado.

Competência: STF (art. 103, § 2º, c/c analogicamente ao art. 102, I, “a”, da CF).

Legitimidade: são os mesmos legitimados para ADIN Genérica, inclusive quanto à pertinência temática.

Procedimento: semelhante ao da ADIN genérica, com algumas peculiaridades, tais como a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias, quando solicitada pelo relator.

Decisão: tem natureza de sentença mandamental, decretando judicialmente a mora do Poder Público que deveria editar a lei, mas não o fez. Acarreta duas consequências:

Se for decisão para Poder competente – o prazo para elaboração da lei pelo Supremo estabelecido não acarreta nenhuma punição se não for cumprido. O STF não pode legislar, nem coibi-lo a tal (princípio da separação dos poderes).

Se for decisão para órgão da Administração Pública – o STF dará prazo de 30 dias para o órgão fazer o ato necessário, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido, sob pena de responsabilidade (esta decisão terá efeito erga omnes e ex tunc). Anualmente o STF vem aplicando efeitos concretos nas decisões de omissão legislativa em alguns casos.

Omissão: pode ser total (quando não houver nenhuma norma integradora para garantir o direito), ou parcial (quando a norma integradora existente for insuficiente para isto).

Medida Cautelar: pode ocorrer em caráter excepcional por maioria absoluta de seus membros.

ADIN Interventiva (arts. 34 e 35, CF).

Intervenção é a exceção à regra da autonomia dos entes da federação (art. 18, CF). A ADIN Interventiva é pressuposto para a intervenção. Esta ação visa, além da declaração de inconstitucionalidade, a intervenção federal ou estadual.

A intervenção (ponto a ser estudado mais adiante) pode ocorrer da União Federal nos Estados-membros, DF e Municípios localizados dentro dos territórios federais (art. 34, CF); ou ainda do Estado-membro em seus Municípios (art. 35, CF).

Interventiva federal: o fato que enseja a intervenção federal é o descumprimento de um dos motivos taxativos elencados no art. 34 da CF, contudo a intervenção que deva ser iniciada por ADIN Interventiva tem como objeto o descumprimento de um dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF) ou garantir a execução de lei federal (art. 34, VI, CF).

Cabimento: lei/norma estadual/distrital que desrespeitar os princípios sensíveis da Constituição (art. 34, VII), quais sejam:

Forma Republicana.

Sistema representativo.

Regime democrático.

Direitos da pessoa humana.

Autonomia municipal.

Aplicação do mínimo exigido das receitas dos impostos no ensino e na saúde.

Prestação de contas da Administração Pública direta e indireta.

Cabível ainda para garantir a execução de lei federal não cumprida pelo Estado.

Competência para julgamento é do STF.

Legitimidade: somente o PGR tem legitimidade para propor ADIN Interventiva.

Procedimento:

Inicia-se a ação pelo Procurador-Geral da República.

Julgada procedente pelo STF (reserva de plenário), o STF requisitará ao Presidente da República que decrete a intervenção.

Presidente da República por decreto presidencial suspenderá a execução do ato lesivo e, se for insuficiente para voltar a normalidade (não mais ofensa ao princípio sensível), então decretará a intervenção federal.

A intervenção executa-se por nomeação de interventor, afastando-se as autoridades responsáveis de seus cargos até que a situação volte à normalidade.

Importante lembrar que, após a decretação da intervenção, o Poder Legislativo (Congresso Nacional) fará um controle político no prazo de 24 horas.

Interventiva estadual: tem por objeto lei municipal que desrespeitar os princípios estabelecidos na CF.

Competência: TJ local (órgão especial).

Legitimidade: PGJ (art. 129, IV, CF).

Procedimento:

Proposição pelo PGJ;

Julgada procedente, presidente do TJ comunica o Governador para que, por decreto, suspenda a executoriedade do ato nocivo.

Se não for suficiente, o Governador decretará a intervenção, nomeando interventor e afastando as autoridades responsáveis de seus cargos enquanto durar a anormalidade.

11. REFERÊNCIAS

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 2.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O que é princípio. Cadernos de Soluções Constitucionais, v. 1. São Paulo: Malheiros, 2003.

KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del estado. México: Imprensa Universitaria, 1950.

LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? Buenos Aires: Siglo Veinte, 1946.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: RT, 2009.

SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Universidad, 1996.

SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

1 Princípios como a dignidade da pessoa humana, prevalência dos direitos humanos, ganhariam maior efetividade jurídica.

2 Verifique a disposição contida no art. 1º, parágrafo único, da CF/88.

3 Observe que se o poder constituinte advir da vontade popular (democrático) deve sujeitar-se ao menos ao direito natural (jusnaturalismo), que não está posto formalmente, mas que exprime a vontade geral e presente em todos do bom, do justo, do necessário. Isto seria uma limitação implícita.

4 Art. 3º do ADCT.

5 Art. 60, § 1º da CF/88.

6 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Universidad, 1996, p. 33.

7 LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? Buenos Aires: Siglo Veinte, 1946, p. 15.

8 KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del estado. México: Imprensa Universitaria, 1950, p. 12.

9 ADI 2.076 – AC, Rel. Min. Carlos Velloso.

10 MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 321.

11 Na soberania encontraríamos a possibilidade de se autodeterminar e de se relacionar politicamente no cenário internacional como outro Estado soberano.

12 Título III – da organização do Estado.

13 Vd. art. 2º do ADCT.

14 Teoria defendida na obra O espírito das leis, de 1748.

DIREITO Administrativo

Ana Flávia Messa

Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutoranda pela Universidade de Coimbra. Doutoranda pela Universidade de São Paulo. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Membro do Conselho Científico da Academia Brasileira de Direito Tributário. Membro do Conselho Editorial da International Studies on Law and Education. Professora da Graduação e Pós-Graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professora de Cursos Preparatórios para Concursos Públicos e Exame da OAB.

Sumário

1. ASPECTOS GERAIS: 1.1 Estado; 1.2 Direito administrativo – 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: 2.1 Significados; 2.2 Sentido subjetivo de administração pública; 2.3 Sentido objetivo de administração pública – 3. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA – 4. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU CENTRALIZADA – 5. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA: 5.1 Autarquias; 5.2 Fundação pública; 5.3 Empresa pública; 5.4 Sociedade de economia mista; 5.5 Agências; 5.6 Consórcios públicos – 6. ENTIDADES PARAESTATAIS: 6.1 Organização social; 6.2 Organizações da sociedade civil de interesse público; 6.3 Entidades de apoio; 6.4 Fundações de apoio às instituições de ensino superior; 6.5 Ordens e conselhos profissionais; 6.6 Serviços sociais autônomos – 7. TEORIA DO ÓRGÃO PÚBLICO: 7.1 Conceito; 7.2 Características; 7.3 Espécies – 8. PODERES ADMINISTRATIVOS: 8.1 Conceito; 8.2 Espécies; 8.3 Poder regulamentar; 8.4 Poder disciplinar; 8.5 Poder hierárquico; 8.6 Poder de polícia; 8.7 Discricionariedade e vinculação – 9. SETORES DO ESTADO – 10. REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – 11. ATOS ADMINISTRATIVOS: 11.1 Conceito; 11.2 Ato da administração pública; 11.3 Ato administrativo e fato administrativo; 11.4 Conceito; 11.5 Requisitos ou elementos; 11.6 Teoria dos motivos determinantes; 11.7 Mérito do ato administrativo; 11.8 Atributos do ato administrativo; 11.9 Cobrança de multa resistida por particular; 11.10 Executoriedade e exigibilidade; 11.11 Vícios dos atos administrativos; 11.12 Extinção do ato administrativo; 11.13 Anulação do ato administrativo; 11.14 Revogação do ato administrativo; 11.15 Anulação e revogação do ato administrativo; 11.16 Convalidação do ato administrativo; 11.17 Classificação dos atos administrativos; 11.18 Espécies de atos administrativos – 12. SERVIÇO PÚBLICO: 12.1 Conceito; 12.2 Espécies; 12.3 Características; 12.4 Princípios; 12.5 Regime jurídico – 13. CONCESSÃO DE SERVIÇOS: 13.1 Conceito; 13.2 Regulamentação; 13.3 Fiscalização; 13.4 Poder concedente; 13.5 Forma; 13.6 Ato anterior ao edital; 13.7 Direitos e obrigações dos usuários; 13.8 Obrigação das concessionárias em relação ao consumidor; 13.9 Tarifa do serviço público; 13.10 Revisão de tarifas; 13.11 Licitação; 13.12 Cláusulas essenciais; 13.13 Arbitragem; 13.14 Dever da concessionária; 13.15 Subconcessão; 13.16 Encargos do poder concedente; 13.17 Encargos da concessionária; 13.18 Intervenção; 13.19 Extinção da concessão – 14. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: 14.1 Conceito; 14.2 Forma – 15. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: 15.1 Conceito; 15.2 Responsabilidade extracontratual – 16. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: 16.1 Conceito; 16.2 Alcance; 16.3 Natureza; 16.4 Princípios; 16.5 Espécies – 17. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM JUÍZO – 18. BENS PÚBLICOS: 18.1 Domínio público; 18.2 Bens públicos – 19. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 19.1 Conceito; 19.2 Sujeitos da improbidade; 19.3 Atos de improbidade administrativa; 19.4 Sanções; 19.5 Aplicação das sanções; 19.6 Da declaração de bens; 19.7 Competência; 19.8 Do procedimento administrativo; 19.9 Ação de improbidade administrativa; 19.10 Das disposições penais; 19.11 Medidas cautelares; 19.12 Da prescrição – 20. LICITAÇÕES: 20.1 Conceito; 20.2 Modalidades; 20.3 Publicidade; 20.4 Regra; 20.5 Consórcios públicos; 20.6 Casos de concorrência sem levar em conta o valor; 20.7 Princípios da licitação; 20.8 Desfazimento da licitação; 20.9 Inexigibilidade; 20.10 Dispensa da licitação; 20.11 Margem de preferência nos processos de licitação; 20.12 Medidas de compensação na licitação; 20.13 Tecnologia de informação e comunicação – 21. CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: 21.1 Espécies; 21.2 Regulamento; 21.3 Redação; 21.4 Garantias da execução; 21.5 Duração; 21.6 Cláusulas exorbitantes; 21.7 Características; 21.8 Formalização; 21.9 Forma verbal; 21.10 Requisitos; 21.11 Publicação; 21.12 Sigilo; 21.13 Instrumento do contrato; 21.14 Convocação do adjudicatário; 21.15 Cláusulas do contrato administrativo; 21.16 Espécies de contratos administrativos; 21.17 Inadimplemento do contrato administrativo – 22. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE DO PARTICULAR: 22.1 Limitações administrativas; 22.2 Servidões administrativas; 22.3 Requisições administrativas; 22.4 Tombamento; 22.5 Ocupação temporária; 22.6 Desapropriação – 23. ESTATUTO DA CIDADE – 24. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – 25. PROCESSO ADMINISTRATIVO: 25.1 Princípios aplicáveis; 25.2 Direitos dos administrados; 25.3 Deveres dos administrados; 25.4 Início do processo; 25.5 Legitimidade ativa; 25.6 Capacidade ativa; 25.7 Impedimentos; 25.8 Suspeição; 25.9 Forma; 25.10 Tempo; 25.11 Prazo; 25.12 Lugar; 25.13 Intimação; 25.14 Instrução; 25.15 Meios de participação pelos administrados; 25.16 Ônus da prova; 25.17 Provas em repartição pública; 25.18 Fase das diligências; 25.19 Arquivamento do processo; 25.20 Parecer; 25.21 Alegações finais; 25.22 Medidas acauteladoras; 25.23 Art. 46; 25.24 Decisão; 25.25 Desistência/Renúncia; 25.26 Extinção do processo; 25.27 Recurso administrativo; 25.28 Legitimidade para recorrer; 25.29 Prazo do recurso; 25.30 Prazo da decisão no recurso; 25.31 Forma do recurso; 25.32 Efeito; 25.33 Contrarrazões; 25.34 Não conhecimento do recurso; 25.35 Decisões no recurso; 25.36 Violação da súmula vinculante no recurso administrativo; 25.37 Revisão administrativa; 25.38 Sanções; 25.39 Prioridade no processo administrativo – 26. DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR: 26.1 Agências executivas – Lei n. 9.649/98; 26.2 Agências reguladoras – 27. AGENTE PÚBLICO: 27.1 Conceito; 27.2 Cargo público; 27.3 Regime jurídico; 27.4 Histórico dos regimes; 27.5 Servidor público – 28. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: 28.1 Conceito e espécies; 28.2 Vedações; 28.3 Regulamentação legal; 28.4 Diretrizes; 28.5 Contratos de parceria público-privada; 28.6 Contraprestação da Administração Pública; 28.7 Das garantias; 28.8 Da sociedade de propósito específico; 28.9 Da licitação; 28.10 Edital da licitação; 28.11 Inversão de fases na licitação; 28.12 Disposições aplicáveis à União; 28.13 Disposições finais.

1. ASPECTOS GERAIS

1.1 Estado

O Direito Administrativo estuda o funcionamento do Estado. Desta forma, é importante compreender os aspectos gerais do Estado.

Quanto ao seu conceito, podemos afirmar que é variável em conformidade com o enfoque de análise. Num enfoque sociológico, Estado é corporação territorial dotada de um poder de mando originário. Num enfoque político, é a comunidade de homens fixada sobre um território com potestade superior de ação, de mando e de coerção. Num enfoque jurídico, é pessoa jurídica de direito público interno.

Quanto à sua estrutura, o Estado é constituído dos seguintes elementos: a) Povo: componente humano do Estado; b) Território: base física; c) Governo Soberano: elemento condutor que detém e exerce o poder de autodeterminação e auto-organização do povo.

Quanto à sua vontade, o Estado a manifesta pelos poderes do Estado, que são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. São imanentes e estruturais, com função típica e atípica. A função típica do legislativo é elaborar lei. A do executivo é converter a lei em ato individual e concreto. A do judiciário é a aplicação coativa da lei aos litigantes.

Os critérios de distinção das funções do Estado são: a) orgânico ou subjetivo: a função é identificada pelo sujeito que produz a função; b) objetivo: leva em conta a atividade. O critério objetivo é subdivido em dois: 1) material ou substancial: a função é identificada pelos seus elementos intrínsecos; 2) formal: a função é identificada pelo tratamento normativo ou regime jurídico. O critério aceito pela maioria doutrinária é o objetivo formal.

Quanto à sua organização, podemos afirmar que pode ser feita de duas maneiras: a) pelo conteúdo, a organização pode ser: a1) política: é matéria constitucional e abrange a divisão do território nacional, a estruturação dos poderes, a forma de governo, o modo de investidura dos governantes e os direitos e garantias dos governados; a2) administrativa: é matéria legislativa para execução de serviços públicos; b) pela forma, a organização pode ser: b1) vertical: é o reconhecimento da existência de mais de um governo dentro do país, quais sejam, o federal, estadual, distrital e municipal; b2) horizontal: é o reconhecimento de que o Estado exerce três funções básicas e distintas: legislar, executar e julgar.

1.2 Direito administrativo

1.2.1 Conceito

É ramo do Direito Público (além do interesse público estar presente em toda e qualquer de suas regras ou relação jurídica, um dos polos da relação jurídica é a Administração Pública), formado por um conjunto de normas jurídicas, que regem a Administração Pública.

1.2.2 Modelo e sistema administrativo

O Direito Administrativo adota o modelo europeu continental, pois tem como inspiração as regras do Direito Administrativo francês. O Direito Administrativo brasileiro adota o sistema administrativo inglês ou judicial, pois os únicos órgãos que tomam decisões definitivas sobre assuntos de interesse da Administração Pública são os do Poder Judiciário.

1.2.3 Origem

A doutrina aponta três marcos históricos no surgimento do Direito Administrativo: a) o fim do absolutismo; b) o surgimento da teoria da separação de poderes; c) o surgimento do Estado de Direito.

1.2.4 Critérios de interpretação

A boa compreensão do Direito Administrativo exige o entendimento dos seguintes critérios de interpretação: a) existência de desigualdade jurídica entre a Administração Pública e o administrado; b) existência da presunção de legitimidade dos atos da Administração Pública; c) existência dos poderes discricionários para Administração Pública.

1.2.5 Fontes do direito administrativo

São fontes: a) lei, fonte primária, abrangendo desde a Constituição até os regulamentos executivos; b) doutrina; c) jurisprudência; d) costume.

2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1 Significados

A Administração Pública é uma expressão que possui dois significados:

a) Subjetivo ou orgânico ou formal: é identificar quem é a Administração Pública. É um conjunto de pessoas jurídicas, órgãos e agentes que exercem a função administrativa.

b) Objetivo ou funcional ou material: é identificar a atividade da Administração Pública. É a função administrativa.

2.2 Sentido subjetivo de administração pública

Em nome do princípio da separação de Poderes, podemos afirmar que os três poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário) exercem função administrativa: os Poderes Legislativo e Judiciário, de forma atípica, e o Poder Executivo, de forma típica.

2.2.1 Função administrativa pelo Legislativo

É exercida pelo Legislativo quando organiza os seus serviços internos, através das Secretarias e da prática dos atos administrativos pelos parlamentares (leis de efeito concreto).

2.2.2 Função administrativa pelo Judiciário

É exercida pelo Judiciário quando organiza os seus serviços internos, através das Secretarias e da prática dos atos administrativos pelos magistrados, como provimento de cargos na magistratura.

2.2.3 Função administrativa pelo Executivo

Dentro do Poder Executivo, a função administrativa é exercida pela Administração Pública, que, por sua vez, pode ser dividida de duas formas: a) vertical: é a que divide a Administração Pública em federal, estadual, distrital e municipal; é a divisão que decorre da forma federativa do Estado Brasileiro; b) horizontal: é a que divide a Administração Pública em direta ou centralizada e indireta ou descentralizada (leva em conta o grau de complexidade). A divisão horizontal ingressou na ordem jurídica brasileira com o Decreto-lei n. 200/67 que sistematizou a estrutura da Administração Federal e estabeleceu as diretrizes para a reforma administrativa.

A divisão horizontal está contida em cada parte da divisão vertical; noutros termos a divisão de Administração Pública em direta e indireta existe nos quatro níveis da federação: federal, estadual, distrital e municipal.

2.2.4 Entidades

No Direito, a expressão Entidade ou Ente, significa pessoa jurídica pública ou privada. Existem duas espécies de Entidades:

a) Política: é a que possui capacidade para legislar; no Direito Brasileiro, os arts. 1º e 18, ambos da Constituição Federal, prescrevem que são entidades políticas, a União Federal, os Estados-membros, o Distrito Federal e o Município.

b) Administrativa: é a que possui capacidade para administrar ou aplicar leis. Podem ser: – estatais: União, Estados, Distrito Federal e Município; – autárquicas: são as autarquias e agências; – fundacionais: são as fundações públicas; – empresariais: são as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

2.2.5 Governo e administração pública

Itens

Governo

Administração Pública

Função

É o que exerce a função política, ou seja, a condução política dos negócios públicos, através de um conjunto de poderes e órgãos constitucionais.

É quem exerce a função administrativa, ou seja, o desempenho legal e técnico dos serviços públicos em geral, através de um conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos governamentais.

Característica

É o que conduz a vida de um povo, fixando diretrizes de comportamento e organização; é quem toma as decisões fundamentais para o povo de um país.

É o que executa as decisões governamentais; desempenha as diretrizes de comportamento e organização fixadas pelo Governo.

Tipo de atividade

Política e discricionária

Neutra e vinculada

Tipo de conduta

Independente

Hierarquizada

Tipo de responsabilidade

Constitucional e política

Técnica e legal

2.3 Sentido objetivo de administração pública

2.3.1 Conceito

A função administrativa é exercida pelo administrador público, que a exerce representando os interesses da coletividade, através do cumprimento fiel dos preceitos do Direito e da moral administrativa que regem a sua atuação. A função administrativa é a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso dos poderes conferidos pela ordem jurídica.

O exercício da função administrativa representa para o administrador público um múnus público, ou seja, um encargo de conservação, defesa e aprimoramento dos interesses da coletividade. Todos os poderes e deveres do administrador público são outorgados e exercidos em benefício do bem comum da coletividade administrada.

2.3.2 Características

É uma atividade concreta, pois executa a vontade da lei, submetida a regime jurídico de direito público e que visa à satisfação direta e imediata dos fins do Estado, que é conservar o bem-estar individual e o progresso social.

2.3.3 Abrangência

A função administrativa abrange o exercício das seguintes atividades: a) fomento: é a concessão de incentivos pelo Poder Público aos interessados colaboradores do interesse público; b) polícia administrativa: é a limitação da liberdade e propriedade do particular em nome do interesse público; c) serviço público; d) intervenção: é a interferência do Estado no domínio econômico.

2.3.4 Administração pública e administração privada

Na Administração Pública, o administrador recebe as ordens de instruções de como agir, das leis e regulamentos. E sua finalidade de atuação é buscar o bem comum da coletividade administrada. Na Administração Privada, o administrador recebe as ordens e instruções de como agir, do proprietário. E sua finalidade de atuação é buscar satisfazer os interesses do proprietário.

2.3.5 Administração e propriedade

O administrador é o que cuida dos bens e interesses alheios, possuindo, desta forma, poderes de zelo e conservação de bens e interesses. O proprietário é o que cuida dos bens e interesses próprios, possuindo, desta forma, poderes de disponibilidade.

3. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

A centralização administrativa ocorre quando o Estado executa suas tarefas por meio dos órgãos e agentes integrantes da Administração Direta. Não há transferência de competência de uma pessoa para outra.

A descentralização ocorre quando o Estado (União, DF, Estados ou Municípios) desempenha algumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas. Há transferência de uma pessoa para outra. Pode ser: a) política: ocorre quando o Estado Federal transfere para União, DF, Estados e Municípios poderes políticos e administrativos; b) administrativa: ocorre quando os entes federativos transferem poderes administrativos para outras pessoas jurídicas.

A descentralização administrativa, por sua vez, pode ser feita de três maneiras: a) territorial: a União transfere para os Territórios Federais a capacidade administrativa genérica; b) funcional: o ente federativo transfere a titularidade e execução do serviço por lei a uma outra pessoa jurídica de direito público ou privado (outorga); c) por colaboração: o ente federativo transfere a execução do serviço por contrato administrativo ou ato unilateral para pessoa jurídica de direito privado (delegação).

A concentração administrativa ocorre quando dentro da pessoa jurídica não há divisão interna de serviços. Na desconcentração há distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica. Tanto a concentração como a desconcentração são técnicas administrativas existentes na Administração Direta e Indireta.

4. Administração pública direta ou centralizada

É o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado. Estão inseridos na chefia do executivo e nos órgãos auxiliares da chefia do executivo. Enquanto a Administração Direta é composta de órgãos internos do Estado, a Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas. Cabe ressalvar que a Administração Pública direta existe não apenas no Poder Executivo, mas também nos demais poderes, Legislativo e Judiciário, pois todos os poderes exercem função administrativa.

Na esfera federal, a estruturação da Administração Direta é composta pela Presidência da República, Vice Presidência da República, Ministros e órgãos de apoio (assessoria em geral). Na esfera estadual, a Administração Direta será composta pela Governadoria do Estado, pelos órgãos de assessoramento direto do Governador e pelas Secretarias Estaduais; e na esfera municipal pela Prefeitura, pelos órgãos de apoio direto ao Prefeito e pelas Secretarias Municipais.

5. Administração pública indireta

É o conjunto de pessoas jurídicas administrativas (não tem capacidade de legislar), com personalidade jurídica própria (aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações) que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas. A Administração Indireta é composta da seguinte forma: a) autarquias; b) fundações públicas; c) agências; d) empresas públicas; e) sociedades de economia mista; f) consórcios públicos.

Ficam excluídas da estrutura da Administração Indireta empresas exploradoras de atividade econômica que estão sob controle acionário do Estado e as entidades paraestatais, pessoas jurídicas de direito privado, instituídas e controladas por particulares, que desempenham atividades de interesse público, sem intuito lucrativo, recebendo diversos incentivos do Estado para seu funcionamento.

Na Administração Indireta, são características comuns: a) possuir personalidade jurídica própria; b) possuir patrimônio próprio; c) vinculação à Administração Pública Direta.

5.1 Autarquias

1. Conceito: são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei para exercer funções próprias do Estado, que requeiram uma especialização.

2. Criação: é feita por lei específica, sem necessidade de registro. A iniciativa da lei para criação de autarquia é do chefe do Poder Executivo.

3. Regime de pessoal: os funcionários são estatutários e estão sujeitos à proibição de acumulação remunerada de cargos.

4. Privilégio Tributário: são imunes aos impostos.

5. Licitação: estão sujeitas à licitação.

6. Dirigentes: a competência para a nomeação é do Chefe do Executivo; sua investidura é feita na forma da lei ou do estatuto.

7. Responsabilidade: objetiva.

8. Organização: é feita por atos administrativos.

9. Bens: públicos.

10. Regime jurídico: de direito público.

11. Finanças: tem capacidade financeira própria.

12. Notas: a) o STF não permite a criação de autarquia interestadual; b) se for geográfica, tem capacidade administrativa genérica; se for institucional, tem capacidade administrativa específica; c) quando a autarquia é caracterizada por uma reunião de pessoas, que unem seus esforços para atender seus objetivos próprios, é corporativa; se, por sua vez, for caracterizada por uma reunião de bens, é fundacional.

5.2 Fundação pública

1. Conceito: são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei para exercer atividade educacional ou cultural ou de pesquisa ou de assistência social.

2. Criação: é feita por lei específica, sem necessidade de registro. A iniciativa da lei para criação de autarquia é do chefe do Poder Executivo.

3. Regime de pessoal: os funcionários são estatutários ou celetistas e estão sujeitos à proibição de acumulação remunerada de cargos.

4. Privilégio Tributário: são imunes aos impostos nos termos da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, da CF.

5. Licitação: estão sujeitas à licitação.

6. Dirigentes: a competência para a nomeação é do Chefe do Executivo; sua investidura é feita na forma da lei ou do estatuto.

7. Responsabilidade: objetiva.

8. Atos e contratos: são administrativos; estão sujeitos ao controle judicial.

9. Bens: públicos.

5.3 Empresa pública

1. Conceito: são pessoas jurídicas de direito privado criadas por autorização contida em lei para exercer serviço público ou atividade econômica.

2. Criação: é feita por autorização da lei específica, com necessidade de registro.

3. Regime de pessoal: os funcionários são celetistas e estão sujeitos à proibição de acumulação remunerada de cargos.

4. Privilégio Tributário: são imunes aos impostos, quando prestadoras de serviço público.

5. Licitação: estão sujeitas à licitação; na atividade econômica só tem licitação para as atividades-meio.

6. Regime jurídico: se prestar serviço público, será regime de direito público; se exercer atividade econômica será regime híbrido, ou seja, privado parcialmente derrogado por normas de direito público.

7. Responsabilidade: objetiva, quando prestadoras de serviço público.

8. Forma societária: qualquer forma admitida pelo Direito.

9. Bens: públicos.

10. Notas: a) o capital é totalmente público; b) durante o estado de sítio, a empresa pública sofre intervenção.

5.4 Sociedade de economia mista

1. Conceito: são pessoas jurídicas de direito privado criadas por autorização contida em lei para exercer serviço público ou atividade econômica.

2. Criação: é feita por autorização da lei específica, com necessidade de registro.

3. Regime de pessoal: os funcionários são celetistas e estão sujeitos à proibição de acumulação remunerada de cargos.

4. Privilégio Tributário: são imunes aos impostos, quando prestadoras de serviços públicos.

5. Licitação: estão sujeitas à licitação; na atividade econômica só tem licitação para as atividades-meio.

6. Regime jurídico: se prestar serviço público, será regime de direito público; se exercer atividade econômica, será híbrido, ou seja, privado, parcialmente derrogado por normas de direito público.

7. Responsabilidade: objetiva, quando prestadoras de serviços públicos.

8. Forma societária: adota a forma de sociedade anônima.

9. Bens: públicos.

10. Nota: o capital é maioria pública.

11. Confronto.

Empresa pública e sociedade de economia mista

Itens

Empresa pública

Sociedade de economia mista

Capital

Total público

Maioria pública

Forma societária

Qualquer forma admitida em Direito

Sociedade anônima

Foro processual

a) Federal: Justiça Federal

b) Estadual/Municipal: Justiça Estadual

Justiça Estadual

Empresa estatal prestadora de serviço público e empresa estatal exploradora de atividade econômica

Itens

Serviço público

Atividade econômica

Responsabilidade

Objetiva

Subjetiva

Licitação

Sim

Só para atividades--meio

Bens

Públicos

Privados

5.5 Agências

São pessoas jurídicas de direito público consideradas como autarquias especiais. Podem ser executivas (podem celebrar contrato de gestão e executam atividades administrativas) e reguladoras (controlam pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, sob o regime de concessão ou permissão).

5.6 Consórcios públicos

São pessoas de direito público ou de direito privado decorrentes de contratos firmados entre entes federativos, após autorização legislativa de cada um, para gestão associada de serviços públicos e de objetivos de interesse comum dos consorciados, através de delegação e sem fins econômicos.

6. ENTIDADES PARAESTATAIS

a) Natureza: são pessoas jurídicas de direito privado.

b) Serviço: desenvolvem atividades de interesse público, mas não exclusivas do Estado.

c) Autonomia administrativa: capacidade de organizar seus serviços internos.

d) Autonomia financeira: capacidade de gerir os seus próprios recursos financeiros. Os recursos financeiros são as contribuições parafiscais.

e) Base jurídica: o documento que rege a entidade paraestatal é o estatuto.

f) Fins: não têm fins lucrativos.

g) Natureza: não integram nem a Administração Direta nem a Indireta; estão ao lado do Estado; fazem parte do terceiro setor.

h) Espécies: são ordens e conselhos profissionais, organizações sociais, organizações da sociedade de interesse coletivo, serviços sociais autônomos e fundações de apoio às instituições de ensino superior.

i) Termo: são denominadas pessoas de cooperação governamental, porque colaboram com o Poder Público executando atividade caracterizada como serviço de utilidade pública.

j) Criação: depende de lei.

k) Personalidade jurídica: é de direito privado e se inicia com a inscrição e seu estatuto no cartório.

l) Regime jurídico: estão vinculadas ao Ministério da respectiva área. Prestam contas ao Tribunal de Contas. O regime jurídico é de direito privado com normas de direito público no uso dos recursos, prestação de contas e fins institucionais.

m) Licitação: não estão sujeitas ao dever de licitação.

n) Estado: recebem fomento do Estado.

o) Instituição: por particulares; quando a entidade privada preenche os requisitos legais para ser paraestatal recebe título de utilidade pública, certificado de fins filantrópicos e qualificação de organização social.

p) Objeto: atividade social que representa a prestação de um serviço de utilidade pública beneficiando certos grupamentos sociais ou profissionais.

q) Valores remanescentes dos recursos ou superávit: serão revertidos para melhoria, aperfeiçoamento e maior extensão da própria entidade.

r) Controle: são vinculadas ao Ministério da respectiva área. Prestam contas ao Tribunal de Contas.

6.1 Organização social

a) Competência: uma entidade privada é qualificada como organização social pelo Poder Executivo. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais.

b) Finalidade: desenvolve atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

c) Requisitos: as entidades privadas serão qualificadas como organização social, quando:

I – comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) finalidade não lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquela composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta lei; d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; e) composição e atribuições da diretoria; f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;

II – haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.

d) Natureza: a organização social é uma qualificação especial ou um título jurídico concedido pelo Poder Público. Não é delegatária de serviço público, pois exerce atividade privada em seu próprio nome com incentivo do Estado.

e) Licitação: quando for contratada está dispensada desde que o serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social; quando for contratante e os bens e recursos forem repassados pela União tem licitação prévia; se for bens e serviços comuns será pregão.

f) Conselho de Administração: a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade; b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados; d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto. Os membros eleitos ou indicados para compor o Conselho devem ter mandato de quatro anos, admitida uma recondução. O dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do Conselho, sem direito a voto. Há reuniões ordinárias, no mínimo, três vezes a cada ano e, extraordinariamente, a qualquer tempo. Os conselheiros não devem receber remuneração pelos serviços que, nesta condição, prestarem à organização social, ressalvada a ajuda de custo por reunião da qual participem; os eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funções executivas.

g) Contrato de gestão: é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada. Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade. No conteúdo do contrato de gestão, deve constar: I – especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II – a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções. A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.

h) Irregularidade: se os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. Havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores sequestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades sociais da entidade.

i) Bens: não precisa de licitação, bastando permissão de uso por cláusula expressa no contrato de gestão. Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser permutados por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio da União. A permuta dependerá de prévia avaliação do bem e expressa autorização do Poder Público.

j) Desqualificação: o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

6.2 Organizações da sociedade civil de interesse público

a) Natureza: é uma qualificação especial ou título jurídico concedido pelo Poder Público. Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta lei.

b) Áreas de atuação: I – promoção da assistência social; II – promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III – promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações; IV – promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações; V – promoção da segurança alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII – promoção do voluntariado; VIII – promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX – experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X – promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI – promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII – estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades das organizações.

c) Execução de atividades: mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

d) Conselho: a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade.

e) Dissolução: o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta.

f) Perda da qualificação: a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual serão assegurados, ampla defesa e o devido contraditório. Vedado o anonimato, e desde que amparado por fundadas evidências de erro ou fraude, qualquer cidadão, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação. O respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social.

g) Pedido de qualificação: requerimento escrito ao Ministério da Justiça, instruído com cópias autenticadas dos seguintes documentos: I – estatuto registrado em cartório; II – ata de eleição de sua atual diretoria; III – balanço patrimonial e demonstração do resultado do exercício; IV – declaração de isenção do imposto de renda; V – inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes. O Ministério da Justiça decidirá, no prazo de trinta dias, deferindo ou não o pedido. No caso de deferimento, o Ministério da Justiça emitirá, no prazo de quinze dias da decisão, certificado de qualificação da requerente como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Indeferido o pedido, o Ministério da Justiça, no prazo de 30 dias, dará ciência da decisão, mediante publicação no Diário Oficial.

h) Termo de parceria: é o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público. A celebração do Termo de Parceria será precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos níveis de governo. A execução do objeto do Termo de Parceria será acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.

i) Irregularidade: se os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária. Havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, além de outras medidas consubstanciadas na lei de improbidade e das inelegibilidades. Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores sequestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades sociais da organização parceira.

6.3 Entidades de apoio

a) Conceito: são formadas por servidores públicos em nome próprio de determinada entidade estatal e com seus próprios recursos. A forma pode ser de fundação ou associação ou cooperativa. O vínculo jurídico com a Administração Pública é estabelecido por meio de convênio.

b) Regime jurídico: o dos contratos é de direito privado; o de pessoal é celetista sem concurso público.

c) Licitação: não é necessária.

6.4 Fundações de apoio às instituições de ensino superior

a) Conceito: instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes. Deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil brasileiro.

b) Fiscalização: será feita pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil.

c) Requisito: ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente.

6.5 Ordens e conselhos profissionais

a) Função: administrar o exercício de profissões regulamentadas por lei com o poder de fiscalização e disciplinar.

b) Gerência: os poderes de gerência são exercidos por profissionais da área eleitos por seus pares.

c) Natureza: é de autarquia.

6.6 Serviços sociais autônomos

a) Licitação: não fazem.

b) Pessoal: legislação trabalhista, respeitada a exigência de processo seletivo para seleção de pessoal.

c) Controle Público: prestação de contas ao TCU e equiparação dos empregados aos servidores públicos para fins criminais e de improbidade administrativa.

d) Privilégios: só se houver previsão legal.

e) Forma: pode assumir diferentes formas: associações, sociedades civis ou fundações.

f) Finalidade: ministrar assistência social, médica ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais.

g) Recursos: dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais. Algumas celebram contrato de gestão com Administração Direta ou convênios com entidades governamentais e privadas.

h) Atividade: privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar. É serviço não exclusivo do Estado.

i) Competência: a competência para criar, organizar e dirigir os serviços sociais autônomos é das Confederações Nacionais.

j) Vínculo: os serviços sociais autônomos são vinculados ao ministério da área para controle finalístico e prestação de contas.

k) Justiça: pela Súmula 516 do STF é a justiça comum estadual.

7. TEORIA DO ÓRGÃO PÚBLICO

7.1 Conceito

São centros de competência criados para o desempenho de funções estatais.

7.2 Características

São unidades abstratas que possuem funções, cargos e agentes. Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica nem vontade própria. Os órgãos públicos não possuem patrimônio próprio. Os órgãos públicos podem firmar contratos de gestão e todos os seus atos são imputados à pessoa jurídica de que fazem parte.

7.3 Espécies

Quanto à estrutura: simples (não há subdivisões internas) e compostos (há subdivisões internas).

Quanto à atuação funcional: singulares (único agente) e colegiados (mais de um agente).

Quanto à esfera de ação: centrais (atuam no território nacional) e locais (atuam em parte do território nacional).

Quanto à posição estatal: subalternos (atribuições de mera execução, reduzido poder decisório), superiores (atribuições de direção e controle, não têm autonomia administrativa nem financeira), autônomos (atribuições diretivas, ampla autonomia) e independentes (atribuições em subordinação hierárquica, representam os poderes do Estado e estão previstos na CF).

8. PODERES ADMINISTRATIVOS

8.1 Conceito

São os instrumentos de trabalho que o administrador público usa para realizar o bem comum. São entendidos como deveres, pois são exercidos em benefício da coletividade. Podem ser usados de forma isolada ou cumulativa. São inerentes à Administração da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

8.2 Espécies

a) quanto à organização e disciplina: poder hierárquico e disciplinar; b) quanto à finalidade normativa: poder regulamentar; c) quanto à limitação aos direitos individuais: poder de polícia; d) quanto à liberdade de atuação: vinculado e discricionário.

8.3 Poder regulamentar

Poder normativo: é o poder do Executivo de editar atos normativos gerais e abstratos. Uma das espécies de poder normativo é o poder regulamentar, o poder do chefe do Executivo de editar decretos e regulamentos.

Há três espécies de regulamento: a) Regulamento ou decreto de execução: é o editado em função da lei, possibilitando sua fiel execução; b) Regulamento ou decreto autônomo ou independente: é editado pelo Poder Executivo como ato primário derivado da Constituição. Pode ser externo: normas dirigidas aos cidadãos em geral; ou interno, quando dizem respeito à organização, funcionamento e competência da Administração Pública; c) Regulamento autorizado ou delegado: é o que complementa as disposições da lei em razão da expressa disposição nele contida. É usado para fixação de normas técnicas.

No Direito Brasileiro, é possível afirmar, inclusive com respaldo da jurisprudência do STF, que é permitida edição de decreto autônomo, em dois casos: a) organização e funcionamento da AP, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos; b) extinção de cargos ou funções públicas, quando vagos. A competência para editar decreto autônomo pode ser delegada ao Ministro de Estado ou Advogado-Geral da União ou ao Procurador-Geral da República.

8.4 Poder disciplinar

A finalidade do poder disciplinar é apurar infrações funcionais e aplicar as penalidades aos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. Inclusive o Judiciário e Ministério Público no aspecto funcional da relação de trabalho. O ato disciplinar deve ser motivado mencionando sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar. A Administração não pode escolher entre punir ou não punir tendo conhecimento da falta do servidor, sob pena de cometer o crime do art. 320 do CP e praticar ato de improbidade administrativa.

Existe um grau limitado ao definir as espécies de penalidades disciplinares, ao arrolar as hipóteses ensejadoras da penalidade de demissão, mas na aplicação da penalidade tem liberdade para analisar a natureza, gravidade, dano, as circunstâncias e os antecedentes funcionais.

Diferenças entre o poder disciplinar e o poder punitivo do Estado:

Itens

Poder disciplinar

Poder punitivo

Sujeito

Administração

Poder Judiciário

Pressuposto

Ilícito administrativo

Ilícito penal

Objetivo

Punição interna

Convívio social

Tipo

Ilícito funcional

Crime ou contravenção

8.5 Poder hierárquico

Hierarquia é a relação de coordenação e subordinação existente entre os diversos órgãos e agentes da Administração Pública. Em razão da hierarquia, surge para o superior hierárquico os poderes de delegar, avocar, disciplinar, ordenar, normatizar, controlar, comandar e revisar. A relação hierárquica é acessória da organização administrativa, porque não existem apenas órgãos hierárquicos, mas também órgãos paritários.

Os subordinados têm sempre o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores hierárquicos, salvo quando manifestamente ilegais; nesse caso o subordinado tem o dever de representar.

Diferenças entre subordinação e vinculação:

Itens

Subordinação

Vinculação

Caráter

Interno

Externo

Sujeito ativo

Administração direta ou indireta

Administração direta

Sujeito passivo

Órgãos

Administração indireta

Fundamento

Poder hierárquico

Poder de controle ou tutela

Quantidade de pessoas jurídicas

Uma mesma pessoa

Duas pessoas distintas

8.6 Poder de polícia

a) Conceito: atividade estatal consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Há o conceito legal no art. 78 do CTN.

b) Fundamento: é a supremacia do interesse público sobre o particular.

c) Objeto: atividades que possam afetar os interesses da coletividade.

d) Competência: todas as entidades federativas, observadas as regras de competência previstas na CF.

e) Atributos do poder de polícia: Discricionariedade: nem sempre o poder de polícia é sempre discricionário; será apenas quando a lei deixar para a Administração Pública liberdade de apreciação; Autoexecutoriedade: é a possibilidade de a Administração Pública impor seus atos sem precisar de ordem judicial. Só existe quando houver previsão legal ou quando não previsto em lei for urgente para assegurar a segurança da coletividade; Coercibilidade: é a possibilidade da Administração Pública impor seus atos, independentemente do consentimento do administrado.

f) Limites do poder de polícia: a) observância do devido processo legal; b) observância do princípio da proporcionalidade: adequação entre a restrição imposta pela Administração Pública e o benefício coletivo; c) conciliação entre o interesse social e os direitos fundamentais; d) exercido para atender ao interesse público; e) em relação à competência deve observar normas legais; f) procedimento: observar normas legais; g) objeto: não ir além do necessário para satisfação do interesse público.

g) Espécies: a) poder de polícia originário: é o exercido pela Administração direta; b) poder de polícia delegado: é o exercido pela Administração indireta.

h) Meios de atuação da polícia administrativa: atos normativos em geral e atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto com medidas preventivas (por meio de normas limitadoras ou sancionadoras como a outorga de alvarás) e repressivas (por meio da fiscalização com lavratura do Auto de Infração e aplicação da sanção).

i) Diferenças entre polícia administrativa e polícia judiciária:

Itens

Polícia administrativa

Polícia judiciária

Objeto

Bens, diretos e atividades

Pessoas

Âmbito

Função administrativa

Função jurisdicional penal

Sujeito

Órgãos administrativos de caráter fiscalizador

Órgãos de segurança

Direito

Administrativo

Penal

Ilícito

Administrativo

Penal

Caráter

Preventivo

Repressivo

Objetivo

Impedir ações antissociais

Punir os infratores da lei penal

j) Prescrição: o prazo prescricional das ações punitivas decorrentes do exercício do poder de polícia é de 5 anos contados da prática do ato ou no caso de infração permanente ou continuada do dia em que tiver cessado; se o fato constituir crime aplica os prazos da prescrição penal. Há hipótese de prescrição intercorrente em procedimento administrativo decorrente do exercício de poder de polícia, quando o procedimento ficar paralisado por mais de 3 anos pendente de julgamento ou despacho. O processo será arquivado e será apurada a responsabilidade funcional decorrente da paralisação. As hipóteses de interrupção da prescrição das ações punitivas decorrentes do exercício do poder de polícia são: a) citação do indiciado ou acusado; b) qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; c) decisão condenatória recorrível. As hipóteses de suspensão da prescrição das ações punitivas decorrentes do exercício do poder de polícia: a) durante a vigência dos compromissos de cessação ou de desempenho assumidos perante o CADE; b) durante a vigência do termo de compromisso firmado com a CVM.

8.7 Discricionariedade e vinculação

Se a lei não dá opções ao administrador público, estabelecendo qual a forma de agir, o poder é vinculado. A lei estabelece a única solução possível diante da situação de fato; fixa todos os requisitos. Se a lei dá opções ao administrador público, ou seja, certa margem de liberdade de decisão de acordo os critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, o poder é discricionário. Cabe ressaltar que não existe poder totalmente discricionário, pois alguns elementos são sempre vinculados: forma, finalidade e competência.

9. SETORES DO ESTADO

Os setores do Estado são:

a) Núcleo estratégico: é o governo, responsável pela tomada das decisões estratégicas, definindo as leis e as políticas públicas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas. No núcleo estratégico a propriedade tem que ser necessariamente estatal.

b) Atividades exclusivas: é o setor dos serviços próprios do Estado, ou seja, serviços que só o Estado pode realizar, como, por exemplo, o serviço de emissão de passaportes etc. Nas atividades exclusivas de Estado, onde o poder extroverso de Estado é exercido, a propriedade também só pode ser estatal.

c) Serviços não exclusivos: é o setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não estatais e privadas, como, por exemplo, as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus. Já para o setor não exclusivo ou competitivo do Estado a propriedade ideal é a pública não estatal.

d) Produção de bens e serviços para o mercado: é a área de atuação das empresas, que exploram atividades econômicas voltadas para o lucro, como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Em termos de propriedade, dada a possibilidade de coordenação via mercado, a propriedade privada é a regra. A propriedade estatal só se justifica quando não existem capitais privados disponíveis ou então quando existe um monopólio natural.

10. REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Regime jurídico é um conjunto de normas jurídicas. A Administração Pública pode estar submetida ao regime jurídico de direito público ou de direito privado. A opção pelo regime é feita pela Constituição Federal ou lei.

O regime jurídico de direito público chamado de regime jurídico-administrativo é fundamentado em dois princípios: a) supremacia do interesse público sobre o particular; b) o da indisponibilidade: o administrador só pode alienar, dispor, renunciar, transacionar, quando houver permissão na lei.

Quando a Administração Pública seguir o regime jurídico de direito privado, tal regime será híbrido, ou seja, parcialmente derrogado por normas de direito público.

No regime jurídico da Administração Pública há a previsão de princípios informadores do Direito Administrativo, dentre os quais merecem destaque: a) Legalidade: o administrador só pode agir conforme a lei. A vontade da Administração Pública é a vontade da lei. A atividade administrativa é sublegal ou infralegal, já que a Administração age secundum legem, expedindo comandos complementares à lei; b) Supremacia do interesse público: o interesse público prevalece sobre o individual, respeitados os direitos e garantias fundamentais; toda atuação administrativa deve visar o interesse público; c) Moralidade: os administradores devem agir de maneira ética; d) Impessoalidade: a administração não pode atuar para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas, mas sempre visar o interesse público. Os atos e provimentos administrativos são imputáveis ao órgão ou entidade da Administração Pública. Na publicidade dos órgãos públicos não pode constar nome, símbolos e imagens do administrador público visando sua promoção pessoal; e) Publicidade: os atos da Administração Pública devem ser divulgados ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei: a) segurança nacional; b) investigações policiais; c) resguardo do sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional; d) defesa da intimidade ou interesse social; f) Finalidade: a Administração Pública deve atender ao interesse público visado pela lei, senão é caracterizado como abuso de poder, acarretando a nulidade do ato; g) Indisponibilidade: a Administração Pública não tem livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros, na condição de gestor da coisa pública. O poder de alienar, renunciar ou transacionar sempre dependerá de lei; h) Continuidade: os serviços públicos devem ser prestados de maneira adequada, não podendo sofrer interrupções, pois há prejuízo para a coletividade. Não caracteriza interrupção quando: a) houver emergência; b) após aviso prévio por razões técnicas ou de segurança das instalações; c) após aviso prévio por inadimplemento do usuário; i) Autotutela: é a possibilidade de a Administração Pública rever os seus próprios atos, ou seja, anular os atos ilegais e revogar os atos inconvenientes ou inoportunos. Abrange, outrossim, a ideia da autoexecutoridade em relação ao zelo dos bens públicos. É prevista nas Súmulas 346 e 473, ambas do STF; j) Motivação (fundamentação): a Administração deve indicar os fundamentos fáticos e jurídicos de seus atos e decisões. É uma formalidade necessária para que haja controle de sua atuação em prol do interesse público; k) Razoabilidade: a administração deve agir com bom senso e não de forma ilógica ou incongruente; l) Proporcionalidade: não agir com excesso desnecessário; m) Controle ou tutela: a Administração Pública direta tem o poder de fiscalizar se a Administração Pública indireta está ou não cumprindo as finalidades previstas na lei de sua criação. É controle finalístico; n) Controle judicial dos atos administrativos: “a lei não excluirá da análise do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, da CF); o) Hierarquia: é a existência de relação de coordenação e subordinação entre os órgãos da Administração Pública. Não se aplica para as funções típicas judiciais ou legislativas; p) Poder-dever: a administração tem o poder e o dever de agir, dentro de sua competência estabelecida em lei; q) Eficiência: a Administração Pública deve exercer as suas atividades visando obter melhores resultados para o interesse público (presteza, perfeição e rendimento funcional). A estrutura administrativa deve ser moderna; r) Especialidade: as entidades da Administração Pública indireta devem cumprir as suas finalidades previstas na lei de sua criação; s) Presunção de legitimidade e veracidade: os atos da Administração Pública são presumidos verdadeiros e feitos de acordo com a lei. É presunção relativa.

11. ATOS ADMINISTRATIVOS

11.1 Conceito

Fato é todo e qualquer acontecimento. Pode ser comum (não produz efeito jurídico) ou jurídico ou em sentido amplo (quando produz efeito jurídico).

O fato jurídico pode ser em sentido estrito ou natural, quando decorre de acontecimento da natureza, ou humano, quando decorre da vontade humana. O fato humano, por sua vez, pode ser ilícito, quando feito em desconformidade com a ordem jurídica e produz efeitos não queridos pelo agente ou lícito, quando feito em conformidade com a ordem jurídica e produz efeitos queridos pelo agente (ato jurídico e negócio jurídico). Um das espécies de ato jurídico é o ato administrativo.

Fato Administrativo é o que produz efeitos no campo do Direito Administrativo; Fato da Administração, quando não produz efeitos no Direito Administrativo.

Nem todo Ato da Administração é ato administrativo e nem todo ato administrativo provém da Administração. Ato administrativo é uma espécie de ato da Administração Pública.

11.2 Ato da administração pública

é todo ato praticado no exercício da função administrativa. Abrange: a) atos de direito privado; b) contratos; c) atos normativos; d) atos políticos (discricionários, constitucionais e controláveis pelo Judiciário); e) atos materiais; f) atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor; g) atos administrativos propriamente ditos. De acordo com critério de mnemônica, os atos da administração são os feitos em uma COPA realizada no PNM (Panamá, sem vogal).

C – contratos

O – opinativos

P – privados

A – administrativos

P – políticos

N – normativos

M – materiais

11.3 Ato administrativo e fato administrativo

Ato administrativo é uma manifestação de vontade, de conteúdo jurídico, da Administração Pública. Ato administrativo visa produzir efeitos jurídicos. Fato Administrativo é a consequência do ato administrativo; é a realização material ou a execução prática de uma decisão ou determinação da Administração. Fato administrativo não tem por finalidade produzir efeitos jurídicos, mas pode ter consequências jurídicas.

11.4 Conceito

É a declaração (exteriorização do pensamento) do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos (tem por fim modificar, adquirir, resguardar, transferir e extinguir direitos – de acordo com critério de mnemônica, as iniciais dos efeitos formam a palavra MARTE), com observância da lei, sob regime jurídico de direito público, sujeita controle pelo Poder Judiciário.

Existem atos da Administração que não produzem efeitos jurídicos imediatos: a) atos materiais; b) despachos de encaminhamento de papéis e processos; c) atos enunciativos ou de conhecimentos que apenas atestam ou declaram a existência de um direito ou situação; d) atos de opinião.

11.5 Requisitos ou elementos

São requisitos de validade do ato administrativo. Há divergência doutrinária na indicação e terminologia dos elementos do ato administrativo. De acordo com técnica mnemônica: FF.COM: forma, finalidade, competência, objeto e motivo.

a) Finalidade: é o resultado que Administração Pública quer alcançar com a prática do ato. É efeito mediato. O ato administrativo tem que atender duas finalidades: a) genérica ou mediata: tutela do interesse público (pode ser expressa ou implícita na lei); b) específica: finalidade prevista na lei que rege a prática do ato, de forma explícita ou implícita. A infração da finalidade leva à ilegalidade do ato por desvio de poder.

b) Forma: no sentido restrito é a exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração de vontade se exterioriza; em sentido amplo: abrange a exteriorização do ato, formalidades e requisitos de publicidade do ato. As formas mais rigorosas são exigidas quando estejam em jogo direitos dos administrados. Quando a lei exigir forma para o ato administrativo: a inobservância de forma gera nulidade. Quando a lei não exigir forma para o ato administrativo: a Administração pode adotar a forma mais adequada para obter segurança jurídica de acordo com os seus critérios de conveniência e oportunidade. É possível de forma excepcional ordens não escritas, cartazes e placas. O silêncio é permitido como manifestação de vontade, desde que haja previsão legal. A motivação integra o conceito de forma; sua ausência impede a verificação da legitimidade do ato. As formas podem ser essenciais quando afetam a existência e validade do ato (estabelecida como garantia de respeito aos direitos individuais); e não essenciais, quando não afetam a existência e validade do ato (diz respeito apenas ao ordenamento interno ou para facilitar o andamento do serviço).

c) Competência: é o poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições de seu cargo. A competência é de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos; é imodificável pela vontade do agente; é imprescritível; é irrenunciável; é improrrogável se houver previsão legal nesse sentido; f) decorre sempre da lei: não havendo competência legal específica, há dois posicionamentos: 1) doutrinário – Chefe do Poder Executivo, por ser a autoridade máxima da organização administrativa; 2) legal – art. 17 da Lei n. 9.784/99 – autoridade de menor grau hierárquico.

A regra geral é a possibilidade de delegação, salvo se houver impedimento legal. A delegação é possível mesmo que não exista subordinação hierárquica. A delegação deve ser de apenas parte da competência, feita por prazo determinado, revogável a qualquer tempo e publicada no meio oficial. Não podem ser objeto de delegação: I – a edição de atos de caráter normativo; II – a decisão de recursos administrativos; III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. O ato de delegação pode conter a ressalva de exercício da atribuição delegada. Se isso acontecer, a atribuição delegada poderá também ser exercida pelo delegante.

Avocação da competência é ato mediante o qual o superior hierárquico chama para si o exercício temporário de parte da competência atribuída de forma originária a um subordinado. É medida excepcional, fundamentada, possível mesmo sem um rol legal dos casos e não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado.

d) Objeto: é o conteúdo do ato por meio do qual a Administração manifesta sua vontade ou atesta situações preexistentes. Tem que ser lícito, moral, possível e determinável.

e) Motivo ou causa: é a situação de fato e de direito que determina ou autoriza a realização do ato administrativo, que serve de fundamento para a prática do ato administrativo. A situação de direito é a descrita na lei; a situação de fato é conjunto de circunstâncias que levam a Administração a praticar o ato. Não confundir motivo é a situação de fato e de direito que serve de fundamento para a prática do ato. Motivação é a exposição por escrito dos motivos que determinaram a prática do ato administrativo. O motivo é elemento obrigatório de todo ato administrativo. A motivação não é obrigatória para todo o ato administrativo, já que existem atos tipicamente discricionários e sem motivação declarada. O fundamento para a exigência da motivação é o princípio da transparência que deriva do princípio da publicidade. Pelo art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

11.6 Teoria dos motivos determinantes

Quando a Administração declarar o motivo para o caso que não exige motivação expressa: a) se o motivo existir e for legítimo: o ato será válido; b) se o motivo não existir e for ilegítimo: o ato será nulo (será possível declarar sua invalidade).

11.7 Mérito do ato administrativo

É o poder conferido pela lei ao administrador de nos atos discricionários decidir sobre a conveniência e a oportunidade de sua prática, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato. O Judiciário não aprecia mérito, mas pode apreciar a legalidade dos atos discricionários.

11.8 Atributos do ato administrativo

São as qualidades do ato administrativo; são as características que permitem afirmar que o ato administrativo está submetido a um regime jurídico administrativo. Não há uniformidade de pensamento na indicação dos atributos. Permitem a distinção com os atos de direito privado. São prerrogativas do Poder Público que o coloca em posição de supremacia sobre o particular. De acordo com a técnica da mnemônica: PITA – presunção de legitimidade, imperatividade, tipicidade e autoexecutoriedade.

a) Presunção de legitimidade e veracidade: é qualidade inerente a todo ato administrativo, inclusive nos atos de direito privado e independe de previsão legal. Abrange a presunção da legitimidade que significa a conformidade com a lei e a presunção da veracidade, que significa a ocorrência verídica dos fatos alegados pela Administração.

b) Imperatividade: os atos da Administração são impostos ao particular independentemente da sua concordância. O fundamento é o poder extroverso. Só existe nos atos que impõe obrigações. Permite a distinção com o ato de direito privado.

c) Tipicidade: os atos administrativos devem estar previstos em lei, de forma que a Administração não pode praticar atos inominados. A tipicidade é uma garantia para o administrado e afasta a possibilidade de ato totalmente discricionário. A tipicidade só existe nos atos unilaterais. É uma decorrência do princípio da legalidade.

d) Autoexecutoriedade: a Administração Pública pode executar seus atos sem necessitar pedir ordem judicial em dois casos: 1) quando previsto em lei; 2) quando for urgente: se não adotada de imediato o prejuízo será maior ao interesse público. É possível controle judicial posterior com aplicação da regra da responsabilidade objetiva. Pode o interessado pleitear suspensão de ato ainda não executado, por via administrativa ou judicial.

11.9 Cobrança de multa resistida por particular

Em regra sua execução depende da via judicial, salvo no caso de multa administrativa prevista na Lei n. 8.666/93: adimplemento irregular pelo particular do contrato administrativo em que tenha havido prestação de garantia, e a administração pode executar a penalidade subtraindo da garantia o valor da multa.

11.10 Executoriedade e exigibilidade

A Administração pode autoexecutar as suas decisões, com meios coercitivos próprios, sem necessitar do Poder Judiciário.

Itens

Executoriedade

Exigibilidade

Cumprimento do ato

Administração

Administrado

Característica

Pode ter constrangimento físico; a Administração forçar materialmente o administrado a fazer alguma coisa, utilizando inclusive a força.

Induz obediência; a Administração usa a multa ou outras penalidades administrativas. Não há execução direta.

Meio coercitivo

Direito – podem ser utilizados sem previsão legal para atender situação emergente que ponha em risco interesse da coletividade.

Indireto – vem sempre definido em lei.

11.11 Vícios dos atos administrativos

a) de finalidade: desrespeito gera abuso de poder na modalidade desvio de finalidade, implicando na violação direta aos princípios da impessoalidade e moralidade. Não admite convalidação, pois não há mudança posterior da intenção do agente;

b) de competência: – excesso de poder: o agente vai além do que a lei permite; excede os limites de sua competência; – usurpação de função: não foi investido em cargo, emprego ou função; – função de fato: investidura irregular ou impedimento legal para a prática do ato. Não se admite convalidação quando for competência exclusiva e material. A forma de convalidação é através da ratificação pela autoridade competente;

c) de forma: é inobservância da forma; admite convalidação desde que a forma não seja essencial para a validade do ato;

d) de motivo: são ausência e falsidade; não admite convalidação;

e) de objeto: quando for ilícito, imoral, impossível ou indeterminado; não admite a convalidação.

11.12 Extinção do ato administrativo

São formas de extinção do ato administrativo:

a) anulação: é motivada pela ilegalidade;

b) revogação: é motivada pela conveniência e/ou oportunidade da Administração;

c) cassação: quando o beneficiário descumpre requisitos que permitem a manutenção do ato e de seus efeitos;

d) extinção natural: é o cumprimento dos efeitos do ato;

e) extinção subjetiva: é o desaparecimento do beneficiário do ato;

f) extinção objetiva: é o desaparecimento do objeto do ato;

g) caducidade: nova legislação impede a permanência da situação antes consentida pelo Poder Público;

h) contraposição: extinção por ato superveniente com fundamento em competência diversa de efeitos contrapostos;

i) renúncia: o beneficiário abre mão de uma vantagem que antes desfrutava.

11.13 Anulação do ato administrativo

A Administração pode anular seus atos ilegais, de ofício (poder-dever de zelar pela observância do princípio da legalidade) ou por provocação dos interessados. O Judiciário, também, pode anular atos administrativos ilegais, por provocação, em face do princípio da inafastabilidade da jurisdição prevista no art. 5º, inc. XXXV, da CF.

O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência será contado da percepção do primeiro pagamento.

11.14 Revogação do ato administrativo

A Administração Pública pode revogar seus atos, por motivo de conveniência e/ou oportunidade. A revogação é ato discricionário, tendo a Administração a faculdade de revogar ou não o ato. Cabe ressaltar que existem atos que não podem ser revogados: a) atos que exauriram seus efeitos; b) atos vinculados – se a lei fizer previsão de maneira imprópria de revogação de ato vinculado, será uma desapropriação de direito a ser indenizada na forma da lei; c) atos que já geraram direitos adquiridos, nos termos da Súmula 473 do STF; d) atos que integram um procedimento, pois cada novo ato gera preclusão com relação ao ato anterior; e) quando já se exauriu a competência em relação ao objeto do ato; f) meros atos administrativos, pois os efeitos são estabelecidos em lei.

11.15 Anulação e revogação do ato administrativo

Itens

Anulação ou invalidação

Revogação

Vício

Ilegalidade ou ilegitimidade

Inoportuno ou inconveniente

Sujeito

Administração e Judiciário

Administração

Efeitos

Ex tunc – a partir da data da emissão

Ex nunc – a partir da revogação

Convalidação

Não admite se o vício for insanável

Direito adquirido

Não gera

Respeita

Abrangência

Os efeitos produzidos aos terceiros de boa-fé não serão desfeitos; abrange atos vinculados e discricionários.

Só se aplica aos atos discricionários

Objeto

Inválido

Válido – editado em conformidade com a lei

Tipo de ato

Vinculado, mas quando o prejuízo resultante da anulação for maior do que o que decorre da manutenção do ato ilegal, poderá deixar de anular: desde que o ato não se origine de dolo, não afete direito ou interesses privados legítimos e nem cause dano ao erário (interesse público será o norteador).

Discricionário

Forma

Deve ser feita nos limites legais

Competência

Só quem pratica o ato ou quem tenha poderes para dele conhecer de ofício ou por via de recurso.

11.16 Convalidação do ato administrativo

É a correção do defeito existente no ato administrativo. A convalidação é possível, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) não lesão ao interesse público; b) não prejuízo a terceiros; c) ser defeito sanável. Cabe ressaltar que os únicos defeitos sanáveis são: a) de forma, quando não essencial ao ato e b) de competência, quando não for material nem exclusiva.

11.17 Classificação dos atos administrativos

11.17.1 Tradicional

É a feita com base na doutrina do saudoso Hely Lopes Meirelles. Segundo Hely, os atos podem ser:

a) atos negociais: são manifestações unilaterais de vontade da Administração Pública coincidentes com a pretensão do particular; produzem efeitos concretos e individuais para o administrado. São atos negociais: licença, autorização, permissão, aprovação, admissão, visto, homologação, dispensa, renúncia e protocolo administrativo;

b) atos normativos: são comandos gerais e abstratos aplicáveis a todos os administrados. São atos normativos: decreto, regulamento, instrução, regimento, resolução e deliberação;

c) atos ordinatórios: são atos internos de rotina administrativa. São atos ordinatórios: instruções, circular, aviso, portaria, ordem de serviço, ofício e despacho;

d) atos enunciativos: são os que atestam ou certificam um fato ou uma situação. São atos enunciativos: certidão, atestado, parecer e apostila;

e) atos punitivos: são os que visam impor sanções aos servidores ou administrados. São atos punitivos: multa, interdição e destruição.

11.17.2 Moderna

É feita com base nos diversos critérios doutrinários.

11.17.2.1 Alcance

a) ato geral: são comandos gerais e abstratos atingindo todos os administrados; não possuem destinatários determinados; visam dar fiel execução à lei; necessitam ser publicados na Imprensa Oficial; não podem ser impugnados em juízo ou na esfera administrativa de forma direta pela pessoa lesada; revogabilidade incondicionada; b) ato individual: são os que constituem ou declaram uma situação jurídica particular; possuem destinatários determinados ou determináveis; necessitam ser publicados na Imprensa Oficial; podem ser impugnados; só podem ser revogados se não geraram direitos adquiridos.

11.17.2.2 Abrangência

a) ato interno: produzem efeitos no âmbito interno da Administração Pública; b) ato externo: atingem os administrados em geral.

11.17.2.3 Estrutura

a) ato de império: são os praticados pela Administração Pública com supremacia; b) ato de gestão: são os atos praticados sem supremacia; c) ato de expediente: visa dar andamento aos serviços desenvolvidos por uma entidade, órgão ou repartição.

11.17.2.4 Vontade

a) ato simples: depende da vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado; b) ato complexo: depende da vontade de dois ou mais diferentes órgãos; c) ato composto: depende da vontade de um só órgão, mas para a produção dos efeitos depende de um outro ato prévio ou posterior que o aprove. Existem dois atos: um principal e outro acessório.

11.17.2.5 Efeitos

a) ato constitutivo: é o que cria uma nova situação jurídica individual; b) ato extintivo ou desconstitutivo: é o que finaliza situações jurídicas individuais existentes; c) ato declaratório: é o que declara uma situação preexistente para preservar o direito do administrado; d) ato alienativo: é o que visa transferir bens ou direitos de um titular para outro; e) ato modificativo: é o que altera situação, sem suprimi-la; f) ato abdicativo: o titular abre mão do direito.

11.17.2.6 Condição

a) ato pendente: sujeito a um termo ou condição; b) ato consumado ou exaurido: já produziu todos os efeitos.

11.17.2.7 Outros

a) ato unipessoal: depende de uma só autoridade; b) ato pluripessoal: depende de várias pessoas integrantes de órgãos; c) ato revogável: pode extinguir por motivo de conveniência e oportunidade; d) ato irrevogável: não pode extinguir por motivo de conveniência e oportunidade; e) ato de constatação: verifica e proclama uma situação fática e jurídica ocorrente; f) ato de jurisdição: possui decisão sobre matéria controvertida; g) ato condição: é ato necessário para permitir a realização de outro ato; h) ato intermediário ou preparatório: concorre para a formação de um ato principal e final; i) ato complementar: aprova ou ratifica o ato principal; j) ato principal: contém a manifestação de vontade final da Administração Pública; k) ato de administração ativa: cria uma utilidade pública; l) ato de administração consultiva: é o que informa, esclarece ou sugere providências para a prática de atos; m) ato de administração controladora: impede ou permite a produção de ato de administração ativa; n) ato de administração verificadora: apura a existência de uma situação de fato ou de direito; o) ato de administração contenciosa: decide assunto de natureza litigiosa.

11.18 Espécies de atos administrativos

Alvará: é o instrumento da licença ou autorização.

Despacho: contém decisão das autoridades administrativas.

Circular: instrumento de transmissão de ordens internas para subordinados.

Decreto: é forma dos atos gerais ou individuais emanados do Chefe do Poder Executivo.

Portaria: chefe expede determinações gerais ou especiais a seus subordinados ou designam servidores para funções e cargos secundários ou se iniciam sindicâncias e processos administrativos.

Licença: Administração faculta ao que preenche os requisitos legais o exercício de uma atividade.

Visto: atesta a legitimidade formal de outro ato jurídico.

Admissão: Administração Pública reconhece ao particular que preencha os requisitos legais, o direito à prestação de um serviço público.

Aprovação: se exerce o controle prévio ou posterior do ato administrativo.

Homologação: Administração reconhece a legalidade de um ato jurídico.

Parecer: Administração Pública emite opinião sobre assuntos técnicos ou jurídicos.

Autorização: Administração Pública consente que o particular exerça atividade ou utilize bem público no seu próprio interesse.

Permissão: Administração Pública consente que particular exerça serviço de utilidade pública ou utilize de forma privativa o bem público.

Dispensa: exima o particular do cumprimento de obrigação exigida pela lei.

Renúncia administrativa: o Poder Público extingue de forma unilateral um direito próprio.

Protocolo administrativo: o Poder Público acerta com o particular a realização de determinado empreendimento ou atividade ou abstenção de certa conduta.

Ordem de serviço: o superior hierárquico expede diretrizes para realização de serviços ou atividades; determina o início da execução de contratos administrativos.

Instrução: superior hierárquico que fixa diretrizes sobre o modo de realização de serviços ou atividades.

Deliberação: é ato normativo ou decisório de órgão colegiado.

Resolução: é ato normativo editado por autoridades de alto escalão ou dirigente de órgão colegiado que fixam normas sobre matéria de competência do órgão.

Regimento: normas de funcionamento interno dos órgãos colegiados.

Certidão: cópia do registro constante em algum livro público.

Atestado: declaração da Administração sobre uma situação de que tem conhecimento em razão da atividade de seus órgãos.

Apostila: aditamento feito num ato ou contrato administrativo para retificação ou atualização ou complementação.

Tipo de ato

Natureza do ato

Autorização

Discricionário

Licença

Vinculado

Admissão

Vinculado

Permissão

Discricionário

Aprovação

Discricionário

Homologação

Vinculado

Parecer

Facultativo ou obrigatório ou vinculante

Visto

Vinculado

12. SERVIÇO PÚBLICO

12.1 Conceito

No Direito Brasileiro, adotamos na identificação do serviço público a corrente formalista, ou seja, a identificação de um serviço como público depende da previsão legal ou constitucional. Serviço público é atividade prestada pelo Estado, de forma direta ou indireta, submetida a um regime jurídico de direito público e que visa a satisfação das necessidades da coletividade.

12.2 Espécies

a) Individuais ou uti singuli ou singulares: são prestados a um número determinado ou determinável de pessoas; são divisíveis, já que podem ser utilizados de forma separada por cada usuário e podem ser remunerados por taxa ou preço público.

b) Gerais ou universais ou uti universi: são prestados a um número indeterminado de pessoas; são indivisíveis, já que não é possível identificar de forma separada o usuário; são remunerados por impostos.

c) Próprio ou típico: somente prestado por órgãos ou entidades públicas, em delegação a particulares.

d) Impróprio ou atípico: são os que o Estado não executa, mas apenas autoriza, regulamenta e fiscaliza.

e) Propriamente estatal: são os serviços pró-comunidades, considerados essenciais para a sobrevivência da sociedade.

f) De utilidade pública: são os serviços pró-cidadão, considerados úteis para a sociedade.

g) Administrativo: serve para atender necessidades internas ou preparar serviços que são prestados ao público.

h) Comercial ou industrial: serve para atender necessidades coletivas de ordem econômica.

i) Social: atende as necessidades da coletividade.

j) Originário ou congênito: é o próprio e privativo do Estado.

k) Derivado ou adquirido: é o que pode ser executado por particular.

l) Compulsório: é o de utilização compulsória, remunerado por taxa e na falta de pagamento não pode ser interrompido.

m) Facultativo: é o de utilização facultativa, remunerado por tarifa e na falta de pagamento pode ser interrompido.

n) Essencial: é o que por lei ou por sua natureza é de necessidade pública e de execução privativa da Administração Pública.

o) Não essencial: é o que por lei ou por sua natureza é de utilidade pública e de execução facultada aos particulares.

12.3 Características

a) Modicidade: os serviços públicos devem ser prestados com taxas ou tarifas justas.

b) Cortesia: os serviços públicos devem dar aos usuários um bom tratamento.

c) Generalidade: o serviço público deve ser prestado sem discriminação.

d) Atualidade: a prestação dos serviços públicos deve acompanhar as modernas técnicas de oferecimento aos usuários, com a utilização de equipamentos modernos.

e) Segurança: o serviço público deve ser prestado sem colocar em risco os usuários ou bens, inclusive com manutenção dos equipamentos.

f) Eficiência: o serviço público deve ser prestado sem desperdício, sem onerar por falta de método ou racionalização no seu desempenho.

g) Regularidade: o serviço público deve ser prestado de acordo com os padrões de quantidade e qualidade.

h) Continuidade: não pode ser interrompido, salvo em situação de emergência, motivo técnico ou de segurança das instalações ou falta de pagamento dos usuários.

12.4 Princípios

a) Igualdade dos usuários: não é permitida distinção de caráter pessoal.

b) Mutabilidade do regime jurídico ou da flexibilidade dos meios aos fins: são possíveis mudanças no regime de execução do serviço para adaptação ao interesse público, que é variável no tempo.

c) Funcionamento eficiente: o serviço público deve ser o melhor possível.

12.5 Regime jurídico

O serviço público pode ser prestado de duas formas: a) direta: é a prestada pela Administração Pública Direta por meio de seus órgãos e agentes; há coincidência entre o titular do serviço e a pessoa jurídica prestadora do serviço; b) indireta: é prestado por terceiro, por transferência do Estado.

A prestação indireta ou descentralizada do serviço público pode ser feita por: a) outorga: por meio de lei para entidades da Administração Indireta: recebe a execução e a titulariedade do serviço; b) delegação: por meio de ato administrativo para particular: recebe a execução do serviço. O particular pode ser concessionário, permissionário ou autorizatário de serviço público.

13. CONCESSÃO DE SERVIÇOS

13.1 Conceito

É a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. A concessão pode ser precedida da execução de obra pública, ou seja, de uma construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público.

13.2 Regulamentação

As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos são regidas pelo art. 175 da Constituição Federal, pela Lei n. 8.987/95, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços.

13.3 Fiscalização

As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.

13.4 Poder concedente

A União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão.

13.5 Forma

Contrato, que deverá observar os termos desta Lei n. 8.987/95, das normas pertinentes e do edital de licitação.

13.6 Ato anterior ao edital

O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.

13.7 Direitos e obrigações dos usuários

I – receber serviço adequado; II – receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; IV – levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V – comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI – contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

13.8 Obrigação das concessionárias em relação ao consumidor

São obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.

13.9 Tarifa do serviço público

Fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na Lei n. 8.987/95, no edital e no contrato.

13.10 Revisão de tarifas

Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. A criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, ressalvados os impostos sobre a renda, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.

13.11 Licitação

Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. No procedimento da licitação, o poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação. Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.

Encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital. Após verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor. Se o licitante melhor classificado for inabilitado, serão analisados os documentos do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital. Após proclamação do resultado final, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

13.12 Cláusulas essenciais

I – ao objeto, à área e ao prazo da concessão; II – ao modo, forma e condições de prestação do serviço; III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; IV – ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; V – aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; VI – aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; VII – à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la; VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; IX – aos casos de extinção da concessão; X – aos bens reversíveis; XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso; XII – às condições para prorrogação do contrato; XIII – à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente; XIV – à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente: I – estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e II – exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

13.13 Arbitragem

O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.

13.14 Dever da concessionária

É responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

13.15 Subconcessão

É admitida nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. O subconcessionário sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

13.16 Encargos do poder concedente

I – regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; II – aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III – intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; IV – extinguir a concessão, nos casos previstos nesta lei e na forma prevista no contrato; V – homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta lei, das normas pertinentes e do contrato; VI – cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; VII – zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias das providências tomadas; VIII – declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; IX – declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; X – estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação; XI – incentivar a competitividade; e XII – estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

13.17 Encargos da concessionária

I – prestar serviço adequado, na forma prevista na Lei n. 8.987/95, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; II – manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III – prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV – cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V – permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI – promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII – zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII – captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. As contratações, inclusive de mão de obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

13.18 Intervenção

O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. A intervenção é feita por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. O procedimento administrativo da intervenção deve ser concluído no prazo de até 180 dias, sob pena de invalidade da intervenção.

Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.

Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.

Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

13.19 Extinção da concessão

No caso de extinção do contrato de concessão de serviço público, é possível afirmar a existência dos seguintes efeitos:

a) retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato;

b) haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis;

c) no caso de reversão no advento do termo contratual há a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

São formas de extinção do contrato de concessão de serviço público:

I – advento do termo contratual;

II – encampação: retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização;

III – caducidade: é a motivada pela inexecução total ou parcial do contrato ou quando houver transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente; a declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo;

IV – rescisão: por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado;

V – anulação: por motivo de ilegalidade; e

VI – falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

14. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

14.1 Conceito

É a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

14.2 Forma

Será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos da Lei n. 8.987/95, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

15. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

15.1 Conceito

É a obrigação do Estado de indenizar em razão de inexecução contratual (responsabilidade contratual) ou de comportamento de agente público do Executivo, Legislativo ou Judiciário (responsabilidade extracontratual ou aquiliana).

15.2 Responsabilidade extracontratual

15.2.1 Características

é responsabilidade de ordem pecuniária, decorrente da prática de atos comissivos ou omissivos, lícitos ou ilícitos do agente público, no exercício da função, desde que gere dano a terceiros.

Itens

Ato lícito

Ato ilícito

Nome da reparação do dano

Indenização

Ressarcimento

Fundamento

Princípio da distribuição igualitária do ônus e encargos a que estão sujeitos os administrados

Violação da legalidade ou moralidade

15.2.2 Teorias

Irresponsabilidade: o Estado não tem a obrigação de indenizar, pois tal ideia representaria colocar o Estado no mesmo nível do súdito, em desrespeito à sua soberania. Foi uma teoria adotada na época dos Estados Absolutos. Não foi acolhida no direito brasileiro.

Civilista ou subjetiva: o Estado tem a obrigação de indenizar, desde que demonstrada culpa ou dolo do agente público causador do dano.

Responsabilidade pelos atos de gestão: o Estado tem a obrigação de indenizar somente quando praticar atos de gestão, atos de direito privado, realizados em situação de igualdade com os particulares.

Culpa do serviço: o Estado tem a obrigação de indenizar quando o serviço público não funcionou ou funcionou atrasado ou funcionou mal.

Risco: o Estado tem a obrigação de indenizar quando houver fato lesivo da Administração Pública por ação ou omissão. A responsabilidade surge quando comprovar fato do serviço e o nexo de causalidade entre o fato e o dano ocorrido. A teoria do risco abrange duas vertentes: a) a do risco administrativo: permite excludentes na responsabilidade do Estado; b) risco integral: não reconhece excludentes.

Itens

Risco integral

Risco administrativo

Excludentes

Não admite

Admite

Característica

É a teoria brutal

É a teoria adotada na maioria dos países

15.2.3 Teoria adotada no direito brasileiro

No Direito Brasileiro, podemos afirmar que adotamos as seguintes teorias:

a) Subjetiva: no caso de omissão do Estado no serviço público que evitaria o dano (dano causado por ato de terceiros ou fenômenos da natureza) e quando houver ação regressiva do Estado contra o agente público causador do dano.

b) Objetiva na modalidade risco integral: no caso de atos terroristas, dano ambiental e dano nuclear.

c) Objetiva na modalidade risco administrativo: demais casos que não forem da subjetiva e do risco integral.

15.2.4 Elementos da responsabilidade objetiva

a) pessoa jurídica de direito público (União, Estado, Distrito Federal, Município, autarquia, fundação pública ou agência) ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público (empresa pública, sociedade de economia mista, fundação governamental de direito privado, concessionária, permissionária e autorizatárias de serviço público);

b) ocorrência de dano a terceiro, ou seja, um prejuízo sofrido por alguém em decorrência da ação do Estado; o dano deve ser certo, especial, anormal, referente à situação protegida pelo direito e de valor economicamente apreciável;

c) dano decorrente da prestação do serviço público;

d) o causador do dano deve ser um agente público, ou seja, pessoa que preste serviços ao Estado;

e) nexo de causalidade entre a ação do agente público e o dano causado a terceiro;

f) em relação às excludentes, na teoria do risco administrativo, é a culpa exclusiva da vítima. No caso do Estado responsável na guarda de pessoas ou coisa sob sua custódia, a excludente é a força maior.

15.2.5 Ação regressiva

É a ação proposta pela Administração Pública em face do agente público, causador do dano, visando obter o pagamento da importância usada no ressarcimento de uma vítima, desde que comprovados dois requisitos: a) AP tenha sido condenada a indenizar a vítima pelo dano; b) demonstrar culpa ou dolo do agente em razão do dano. É ação de natureza civil, transmitida a herdeiros, respeitado o limite do valor do patrimônio transferido. Pode ser proposta, mesmo depois de terminado o vínculo entre o servidor e a Administração Pública. É imprescritível.

15.2.6 Reparação do dano

A Administração Pública pode ressarcir a vítima de forma amigável ou mediante propositura de ação de indenização. O valor da indenização abrange os danos emergentes e lucros cessantes; se houve morte, as despesas do sepultamento e prestação alimentícia. Cabe denunciação da lide, se na ação de indenização for mencionada a culpa do agente público. O prazo prescricional é de 5 anos, não obstante parte da doutrina sustentar o prazo de 3 anos, nos termos do Código Civil.

15.2.7 Outros casos

a) Obra Pública: pelo fato da obra, responde somente a Administração, de acordo com a teoria objetiva; se houver dolo ou culpa da empreiteira, a responsabilidade é solidária da Administração e da empreiteira; b) Atos legislativos: quando houver a edição de leis inconstitucionais e leis de efeito concreto; c) Atos jurisdicionais: quando houver a prática de atos não jurisdicionais; erro judiciário; excesso de prazo na prisão; responsabilidade pessoal do juiz no caso de dolo, fraude.

16. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

16.1 Conceito

é o conjunto de mecanismos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e correção da atividade administrativa em qualquer das esferas de poder com objetivo de garantir a sua atuação com os princípios.

16.2 Alcance

é exercido por todos os poderes do Estado, sobre quem exerce atividade administrativa.

16.3 Natureza

a) É poder dever, que não pode ser renunciado, sob pena de responsabilização do órgão omisso. b) É princípio fundamental da Administração Pública.

16.4 Princípios

a) Legalidade: o controle deve ser exercido nos termos da lei. b) Políticas administrativas: o controle deve ser exercido de forma eficiente, rápida e de acordo com o interesse público.

16.5 Espécies

16.5.1 Quanto à amplitude

a) Controle hierárquico: é feito do superior sobre os atos praticados pelos subalternos. É controle pleno, interno, permanente e automático (independe de norma específica), que abrange aspectos de legalidade e mérito.

b) Controle finalístico ou tutela: é o exercido pela Administração Direta sobre a Administração Indireta. É controle que depende de norma legal; limitado, externo e teleológico. Na área federal é chamado de supervisão ministerial. Quando é exercido sem previsão legal em situações excepcionais, é chamado de tutela extraordinária.

16.5.2 Quanto à origem ou extensão

a) Controle interno: é o exercido dentro de um mesmo poder.

b) Controle externo: é o exercido por um poder sobre os atos administrativos praticados por outro poder ou da Administração Direta sobre a Administração Indireta.

c) Controle popular: é o exercido pelo administrado.

16.5.3 Quanto ao objeto

a) Controle da legalidade: é o que verifica a conformidade do ato com a lei ou Constituição. A confirmação da validade do ato ou a rejeição do ato que implica sua anulação com efeitos ex tunc.

b) Controle de mérito: é o que verifica a eficiência, oportunidade e conveniência do ato controlado. É feito pelo próprio poder que editou o ato.

16.5.4 Quanto ao momento de exercício

a) Controle prévio ou preventivo ou a priori: é o exercido antes do início da prática do ato ou antes da conclusão do ato.

b) Controle concomitante: é o exercido durante a realização do ato.

c) Controle subsequente ou corretivo ou subsequente ou a posteriori: é o exercido após conclusão do ato.

16.5.5 Quanto ao sujeito

a) Controle judicial: é o exercido pelo Judiciário sobre sua atividade administrativa, exercida pelo Executivo e Legislativo. No Direito Brasileiro, adotamos o sistema administrativo inglês, conforme o art. 5º, inc. XXXV, da CF, em que somente o Judiciário tem o poder de apreciar com força de coisa julgada lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais ou coletivos. Para o acesso ao Judiciário não é obrigatório o esgotamento das vias administrativas, salvo em dois casos: a) disciplina e competição esportiva; b) habeas data. Não pode o Judiciário apreciar o mérito administrativo. Pode apreciar a razoabilidade, proporcionalidade, legalidade, moralidade, desvio de finalidade do ato.

b) Controle administrativo: é o exercido pela Administração Pública sobre os seus próprios atos, de ofício ou por provocação. Os meios de controle são: a) fiscalização hierárquica: é exercido pelo superior sobre atos do subalterno; b) controle: é exercido pela Administração Direta sobre a Administração Indireta; c) Recursos Administrativos: meios de reexame das decisões administrativas; são as espécies:

Pedido de reconsideração administrativa: é o reexame do ato pela mesma autoridade que expediu o ato. O prazo da decisão é de 30 dias, salvo disposição de lei em contrário. Pode ser feito por qualquer pessoa física ou jurídica. Não pode ser renovado. O prazo prescricional é de 1 ano, salvo disposição de lei em contrário. Não suspende ou interrompe prescrição ou ainda altera os prazos de interposição dos recursos hierárquicos.

Representação: é denunciar irregularidades nos atos da Administração Pública. Pode ser proposta a qualquer tempo, por qualquer pessoa, ainda que não afetada pela irregularidade ou pela conduta abusiva. A Administração tem o poder-dever de averiguar e punir os responsáveis em nome do princípio da legalidade, sob pena de condescendência criminosa.

Reclamação administrativa: é pedir reconhecimento de direito ou correção de ato que cause lesão ou ameaça de lesão a direito. O prazo de sua propositura é de 1 ano, salvo lei em contrário, contado do ato ou atividade lesiva. Pode ser feita por particular ou servidor público.

Recurso hierárquico: é o reexame de uma decisão administrativa por autoridade superior à autoridade que proferiu a decisão. Se a autoridade examinará o recurso e a que proferiu a decisão pertencem ao mesmo órgão, o recurso é hierárquico próprio; se pertencerem a órgãos diferentes, o recurso é hierárquico impróprio.

c) Controle parlamentar: é exercido pelo Legislativo, nos casos previstos na Constituição Federal. Pode ser: 1) político: é verificar o comportamento do administrador público; 2) financeira: é verificar as contas públicas, com auxílio do Tribunal de Contas.

17. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM JUÍZO

Juízo privativo. Na esfera federal, é a Justiça Federal; excetuam-se apenas as causas referentes à falência e às de acidente de trabalho (justiça comum) e às relativas à Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho. Nos demais âmbitos de governo existe a Vara da Fazenda Pública.

Prazos dilatados. Pelo art. 188 do CPC, a Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. A Lei n. 9.469/97 estendeu igual benefício às autarquias e fundações públicas.

Duplo grau de jurisdição obrigatório. Não produz efeitos senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, o Estado, o DF, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, bem como a que julgar improcedente, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública.

Processo especial de execução. O art. 100 da Constituição prevê processo especial de execução (precatórios) contra a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, e que abrange todas as entidades de direito público.

Prescrição quinquenal. Nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram”. Não se aplica a prescrição quinquenal quando se trata de ação real, em que o prazo de prescrição é de 10 anos (art. 205 do CC).

Pagamento das despesas judiciais. Nos termos do art. 27 do CPC, as despesas dos atos processuais efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda serão pagas a final pelo vencido. O art. 1º-A da Lei n. 9.494/97 determina que “estão dispensados de depósito prévio, para interposição de recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais, distritais e municipais”.

Restrições à concessão de liminar e à tutela antecipada. A Lei n. 8.437/92 impede a concessão de medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

Restrições à execução provisória. Em matéria de mandado de segurança, o art. 5º, parágrafo único, da Lei n. 4.348/64, determina que, quando o seu objeto for a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens, a execução do mandado somente será feita depois de transitada em julgado a respectiva sentença.

18. BENS PÚBLICOS

18.1 Domínio público

É o poder que o Estado exerce sobre todos os bens do território de um Estado. Existem duas espécies:

a) Domínio iminente é o poder político pelo qual o Estado submete à sua vontade todas as coisas de seu território.

b) Domínio patrimonial é definido como direito de propriedade, mas de direito de propriedade pública, sujeito a um regime administrativo especial.

18.2 Bens públicos

18.2.1 Conceito

São bens corpóreos ou incorpóreos pertencentes às pessoas jurídicas de direito público ou que estejam afetados à prestação de um serviço público.

18.2.2 Características

a) Inalienabilidade: os bens públicos não podem ser alienados, salvo se preencherem os seguintes requisitos: 1) ser bem dominial (no caso dos bens de uso comum do povo e os de uso especial poderão tornar-se alienáveis se forem desafetados, ou seja, se for mudada destinação, de modo que passem a ser considerados dominicais, por lei, por ato administrativo ou por um fato que torne a destinação inviável); 2) avaliação prévia; 3) licitação; 4) interesse público; 5) se for imóvel, precisa de autorização legislativa.

b) Imprescritibilidade: não há usucapião de bens públicos, de qualquer espécie.

c) Impenhorabilidade: não podem ser penhorados, arrestados ou sequestrados. Da mesma forma, o art. 100 da Constituição de 1988 prevê a disciplina de precatórios para o pagamento das obrigações por parte da Administração Pública, afastando, por conseguinte, a possibilidade de hasta pública sobre bens do Estado.

d) Não oneração: não podem ser objeto de penhor, hipoteca ou anticrese.

18.2.3 Espécies

a) bens de uso comum do povo – são os bens que todos podem usar, como as ruas e praças;

b) bens de uso especial – são destinados às instalações e aos serviços públicos, como os prédios das repartições ou escolas públicas;

c) bens dominicais – são os que pertencem ao acervo do Poder Público, sem destinação especial. Constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. São bens sobre os quais a Administração Pública exerce poderes de proprietário. Podem ser usados para qualquer fim, dentro de uma finalidade pública, e de serem alienados.

18.2.4 Regime jurídico dos bens públicos

18.2.4.1 Utilização

a) Uso comum – é a que se reconhece a toda coletividade indistintamente, em relação aos bens de uso comum.

b) Uso especial – é a que se reconhece a determinadas pessoas. São formas de uso especial:

Autorização de uso: é o ato administrativo unilateral, gratuito ou oneroso, discricionário e precário através do qual o uso do bem público é transferido para particulares por um período de curtíssima duração. Serve para auxiliar interesses particulares em eventos ocasionais ou temporários. Independe de licitação e de lei autorizadora.

Permissão de uso: é o ato administrativo unilateral, gratuito ou oneroso, discricionário e precário através do qual o uso do bem público é transferido para particulares por um período maior que o previsto para a autorização. É dada no interesse público, tem grau menor de precariedade, depende, em regra, de licitação e cria para o permissionário um dever de utilização, sob pena de revogação. A diferença entre autorização e permissão está em que naquela o uso é episódico e eventual e nesta o uso do bem é continuado.

Concessão de uso de bem público: é o contrato por meio do qual o uso de um bem público é delegado ao concessionário por prazo determinado, mediante o cumprimento de requisitos. Trata-se de outorga dependente de prévia licitação e gera direito de indenização caso haja revogação do contrato. Tem por objeto uma utilidade pública de certa permanência (ex.: instalação de restaurante num zoológico municipal). Exige, em regra, autorização legislativa e licitação.

Concessão de direito real de uso: é o contrato por meio do qual o uso em imóvel não edificado para fins de edificação, urbanização, industrialização ou qualquer outra exploração de interesse social é delegado a particular. (Decreto-lei n. 271/67). Só vale para bens dominicais. Pode ser feito de modo gratuito ou remunerado. Exige autorização legislativa e licitação. Formaliza-se através de escritura pública ou termo administrativo, sujeitos a registro.

Cessão de uso: é o contrato administrativo através do qual o uso de bem público é transferido de um órgão da Administração para outro na mesma esfera de governo ou em outra. Depende de autorização legal e formaliza-se através de simples termo ou anotação cadastral.

Concessão de uso especial para moradia: é o contrato por meio do qual o uso é transferido a particular que tiver posse por pelo menos 5 anos ininterruptos sobre imóvel público urbano de até 250 metros quadrados, utilizando-o para sua moradia; não pode ser extinta por conveniência administrativa e não pode haver transferência a terceiros.

Aforamento: é a possibilidade de a Administração Pública atribuir a particular o domínio útil de imóvel de sua propriedade, mediante o pagamento de uma importância certa, invariável e anual, chamada foro ou pensão.

18.2.4.2 Alienação

a) Compra e venda de bem público: é o contrato civil ou comercial pelo qual uma das partes (vendedor) transfere a propriedade de um bem à outra (comprador), mediante preço certo em dinheiro.

b) Doação de bem público: é o contrato pelo qual uma pessoa (doador), por liberalidade, transfere um bem do seu patrimônio para o de outra (donatário), que o aceita. Essas doações podem ser com ou sem encargos e em qualquer caso dependem de lei autorizadora, que estabeleça as condições para sua efetivação, e de prévia avaliação do bem a ser doado, não sendo exigível licitação para o contrato alienativo.

c) Dação em pagamento de bem público: é a entrega de um bem que não seja dinheiro para solver dívida anterior. A Administração pode utilizar-se da dação em pagamento, com prévia autorização legislativa e avaliação do bem a ser empregado no resgate da dívida.

d) Permuta de bem público: é o contrato pelo qual as partes transferem e recebem um bem, uma da outra, bens esses que se substituem reciprocamente no patrimônio dos permutantes. A permuta de bem público exige autorização legal e avaliação prévia das coisas a serem trocadas, mas não exige licitação.

e) Investidura: é a alienação a proprietário de terreno lindeiro de faixa de área pública inaproveitável isoladamente, remanescente ou resultante de obra pública, podendo atingir também área rural, por preço nunca inferior ao da avaliação, e desde que esse não ultrapasse 50% do valor constante na alínea a do inc. II do art. 23 (R$ 150.000,00, com a redação dada pela Lei n. 9.648, de 27-5-1998) (art. 17, § 3º, da Lei n. 8.666/93). É o contrário da desapropriação e exige prévia autorização legislativa e avaliação e se formaliza através de escritura pública ou termo administrativo, sujeitos a registro imobiliário.

f) Concessão de domínio: é forma de alienação de terras públicas, utilizada nas concessões de terras devolutas da União, dos Estados e dos Municípios. Quando feita por uma entidade estatal a outra, a concessão de domínio formaliza-se por lei e independe de transcrição; quando feita a particulares exige termo administrativo ou escritura pública e o título deve ser transcrito no registro imobiliário competente, para a transferência do domínio.

g) Legitimação de posse: é modo excepcional de transferência de domínio de terra devoluta ou área pública sem utilização, ocupada por longo tempo por particular que nela se instala, cultivando-a ou levantando edificação para seu uso.

18.2.5 Bens públicos em espécie

a) Terrenos de marinha: é terreno que se encontra na distância de até 33 metros (15 braças craveiras) da preamar média (ponto médio entre a enchente e a vazante da maré) do dia 15 de novembro de 1831, tal como seus acrescidos posteriormente. São bens da União (art. 20, VII, da CF). De acordo com a Súmula 496 do STJ, os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União.

b) Terrenos acrescidos: são os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagos, em seguimento aos terrenos de marinha. Os que acrescem terrenos de marinha pertencem à União.

c) Terras Devolutas: são terras públicas sem nenhuma utilização pública específica e que não se encontram, por qualquer título, integradas ao domínio privado.

d) Plataforma Continental: é a parte que está submersa pelas águas do oceano, numa profundidade até cerca de 200 milhas marítimas.

19. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

19.1 Conceito

Improbidade administrativa é agir em desconformidade com os princípios éticos, da lealdade, boa-fé e de regras de boa administração e disciplina interna.

19.2 Sujeitos da improbidade

O sujeito ativo pode ser qualquer agente público, servidor ou não, bem como o particular, quando induzir ou concorrer para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiar sob qualquer forma direta ou indireta. O sujeito passivo é a Administração Direta, Indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. É também sujeito passivo, entidade, cujo patrimônio receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

19.3 Atos de improbidade administrativa

A Lei n. 8.429/92 prevê três espécies de atos de improbidade administrativa: a) Ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito: é auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades; b) Ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário: é qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades; c) Ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública: é qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

19.4 Sanções

As sanções da perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Itens

Enriquecimento

Lesão

Princípios

Perda de bens ou valores

Sim

Sim, se houver

Não

Ressarcimento do dano

Sim, quando houver

Sim

Sim, se houver

Perda da função pública

Sim

Sim

Sim

Suspensão dos direitos políticos

8 a 10 anos

5 a 8 anos

3 a 5 anos

Multa civil

3 vezes o acréscimo patrimonial

2 vezes o valor do dano

100 vezes a remuneração

Proibição de contratar

10 anos

5 anos

3 anos

19.5 Aplicação das sanções

Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

19.6 Da declaração de bens

A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente. A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico. A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função. Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.

19.7 Competência

A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

19.8 Do procedimento administrativo

Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades legais. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público. Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. Após a instauração do procedimento administrativo, a comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.

19.9 Ação de improbidade administrativa

A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. Durante o curso da ação, não é permitida a transação, acordo ou conciliação. Compete à Fazenda Pública, quando for o caso, promover as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas. Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada pode se abster de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor como litisconsorte, desde que se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

19.10 Das disposições penais

Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez meses e multa. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

19.11 Medidas cautelares

Todas as medidas cautelares dependem de decreto judicial, exceto o afastamento do agente público: a) afastamento cautelar: a autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual; b) sequestro: havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais; c) indisponibilidade dos bens do indiciado: não pode transferir bens a terceiros. Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

19.12 Da prescrição

a prescrição varia segundo o tipo de cargo. No caso de cargo em comissão ou função de confiança, o prazo prescricional é de até 5 anos após o término do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança. No caso de mandato, o prazo prescricional é de até cinco anos após o término do exercício de mandato. Por fim, no caso de cargo efetivo ou emprego, o prazo prescricional é o mesmo prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.

20. LICITAÇÕES

20.1 Conceito

É o procedimento administrativo, pelo qual um ente público, segundo condições previamente estipuladas, visa selecionar a melhor proposta para celebração do contrato. É um procedimento que visa garantir o princípio da isonomia.

20.2 Modalidades

São modalidades de licitação: I – concorrência; II – tomada de preços; III – convite; IV – concurso; V – leilão; VI – pregão. É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas modalidades, salvo se for por lei nacional.

a) Leilão: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19 (fruto de procedimento judicial ou de dação em pagamento), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. O limite do leilão para alienação de bens móveis da Administração Pública é de 650 mil reais. O bem a ser leiloado será previamente avaliado para fixação do preço mínimo de arrematação. O pagamento da parcela à vista nos leilões internacionais poderá ser feito em até 24 horas.

b) Concurso: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na Imprensa Oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. O julgamento será feito por uma Comissão especial formada por pessoas de reputação ilibada e de reconhecido conhecimento da matéria, servidores públicos ou não.

c) Convite: é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. É usado para celebrar contratos de pequeno vulto: I – para obras e serviços de engenharia: a) convite – até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); II – para compras e serviços não de engenharia: a) convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). No convite quando a comissão de licitação poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoa disponível. É possível convite em licitação internacional, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País, respeitado o limite de valor. Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos de três, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

d) Tomada de preços: é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. O julgamento é feito por Comissão integrada por três membros. É admitida nas licitações internacionais, quando o órgão ou entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores, respeitado o limite de valor. É usada para celebrar contratos de médio vulto: I – para obras e serviços de engenharia: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II – para compras e serviços não de engenharia: até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). A nota marcante é a habilitação prévia com cadastramento nos registros cadastrais.

e) Concorrência: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. É usado para celebrar contratos de grande vulto: I – para obras e serviços de engenharia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II – para compras e serviços não de engenharia: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

20.3 Publicidade

Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I – no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II – no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III – em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

O prazo mínimo de publicidade até o recebimento das propostas ou da realização do evento varia conforme a modalidade licitatória: a) Concurso: 45 dias; b) Concorrência: em regra será de 30 dias; por exceção, será de 45 dias, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”; c) Tomada de preços: em regra será de 15 dias; por exceção, será de 30 dias, quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”; d) Leilão: 15 dias; e) Convite: 5 dias úteis. Os prazos serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

20.4 Regra

Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

20.5 Consórcios públicos

a) quando formado por até 3 (três) entes da Federação: será o dobro; b) quando formado por maior número: será o triplo.

20.6 Casos de concorrência sem levar em conta o valor

a) na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvados os casos de leilão; b) nas concessões de direito real de uso; c) nas licitações internacionais; d) contrato de concessão de serviço público e contratos de parcerias público-privadas.

20.7 Princípios da licitação

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

a) Competitividade: efetiva competição entre os participantes evitando manipulações de preços, sob pena de crime de detenção de 2 a 4 anos e multa.

b) Adjudicação compulsória: é o que garante ao vencedor que quando a AP resolver celebrar o contrato relativo ao objeto da licitação fará com ele.

c) Vinculação ao instrumento convocatório: o edital é lei interna da licitação, de forma que as suas normas e condições vinculam os licitantes e a própria AP.

d) Julgamento objetivo: o julgamento das propostas deve ser feito com base em critérios objetivos definidos no edital ou convite.

e) Sigilo na apresentação das propostas: o conteúdo das propostas é mantido em sigilo até a abertura das propostas, sob pena de configurar crime de detenção de 2 a 3 anos e multa.

f) Publicidade: os atos e os motivos das decisões no procedimento licitatório devem ser públicos e acessíveis ao público para permitir controle.

g) Isonomia: é o que veda discriminação no julgamento das propostas e permite participar quaisquer interessados que tenham condições de celebrar o contrato. Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I – produzidos no País; II – produzidos ou prestados por empresas brasileiras; III – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991 (Redação dada pela Lei n. 12.349, de 2010); II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991.

h) Promoção do desenvolvimento nacional sustentável: o Decreto n. 7.746/2002 estabeleceu critérios, práticas e diretrizes gerais para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável por meio das contratações realizadas pela Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e pelas empresas estatais dependentes, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP.

Os critérios e práticas de sustentabilidade devem ser objetivamente definidos no instrumento convocatório, justificados nos autos, preservar o caráter competitivo do certame e veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada.

São diretrizes de sustentabilidade, entre outras: I – menor impacto sobre recursos naturais, como a flora, fauna, ar, solo e água; II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local; III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como a água e a energia; IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local; V – maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra; VI – uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e VII – origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras.

No instrumento convocatório é possível constar a exigência de que os bens adquiridos sejam constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade; poderá prever que o contratado adote práticas de sustentabilidade na execução dos serviços contratados e critérios de sustentabilidade no fornecimento dos bens. A comprovação das exigências contidas no instrumento convocatório poderá ser feita mediante certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada, ou por qualquer outro meio definido no instrumento convocatório.

As especificações e demais exigências do projeto básico ou executivo para a contratação de obras e serviços de engenharia devem ser elaboradas de modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionalização da edificação e a redução do consumo de energia e água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental.

A Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP, de natureza consultiva e caráter permanente, vinculada à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, tem como finalidade propor a implementação de critérios, práticas e ações de logística sustentável no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas estatais dependentes. Será composta por: I – dois representantes do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo: a) um representante da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, que a presidirá; e b) um representante da Secretaria de Orçamento Federal; II – um representante do Ministério do Meio Ambiente, que exercerá a vice-presidência; III – um representante da Casa Civil da Presidência da República; IV – um representante do Ministério de Minas e Energia; V – um representante do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; VI – um representante do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação; VII – um representante do Ministério da Fazenda; e VIII – um representante da Controladoria-Geral da União. Os membros titulares da CISAP deverão ocupar cargo de Secretário, Diretor ou cargos equivalentes no órgão que representam, possuindo cada um deles um suplente. Compete à CISAP: I – propor à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação: a) normas para elaboração de ações de logística sustentável; b) regras para a elaboração dos Planos de Gestão de Logística Sustentável, de que trata o art. 16, no prazo de noventa dias a partir da instituição da CISAP; c) planos de incentivos para órgãos e entidades que se destacarem na execução de seus Planos de Gestão de Logística Sustentável; d) critérios e práticas de sustentabilidade nas aquisições, contratações, utilização dos recursos públicos, desfazimento e descarte; e) estratégias de sensibilização e capacitação de servidores para a correta utilização dos recursos públicos e para a execução da gestão logística de forma sustentável; f) cronograma para a implantação de sistema integrado de informações para acompanhar a execução das ações de sustentabilidade; e g) ações para a divulgação das práticas de sustentabilidade; e II – elaborar seu regimento interno. A participação na CISAP é considerada prestação de serviço público relevante, não remunerada.

20.8 Desfazimento da licitação

O requisito necessário para o desfazimento da licitação é o contraditório e ampla defesa. A licitação será anulada quando houver vício de legalidade. Só gera indenização se o contratado já houver executado parte do objeto até o momento da anulação, para evitar o enriquecimento sem causa. A anulação da licitação induz a anulação do contrato e produz efeitos ex tunc.

Revogação é o desfazimento dos efeitos da licitação já concluída em virtude de critérios de ordem administrativa ou razões de interesse público. É necessário indicar motivo da revogação, e as razões de interesse público geradoras da revogação devem ser originadas de fato superveniente devidamente comprovado. Não cabe indenização, nem ao vencedor que só tem expectativa na celebração do contrato.

20.9 Inexigibilidade

São casos em que há impossibilidade jurídica de licitação, previstos no rol exemplificativo do art. 25 da Lei n. 8.666/93. É necessário ser motivada com indicação da causa. Não é possível inexigibilidade para a contratação de serviços de publicidade e divulgação. Os casos de inexigibilidade de licitação são: a) fornecedor exclusivo, vedado preferência de marca; b) contratação de artistas consagrados pela crítica ou pelo público; c) contratação de serviços técnicos especializados de natureza singular. A exclusividade do fornecedor é comprovada por atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local da licitação, pelo sindicato, federação ou confederação patronal ou ainda por entidades equivalentes.

20.10 Dispensa da licitação

20.10.1 Confronto

Na licitação dispensável, a lei autoriza a não realização da licitação e a AP pode de forma discricionária decidir se quer ou não dispensar a sua realização; já na licitação dispensada, a lei dispensa a licitação, sem deixar para AP qualquer poder discricionário.

20.10.2 Licitação dispensada

O rol das hipóteses de licitação dispensada é taxativo e aborda o assunto da alienação de bens imóveis ou móveis pela AP. São hipóteses de licitação dispensada de bens móveis: quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

Já as hipóteses de licitação dispensada de bens imóveis dependerão de autorização legislativa para órgãos da Administração Direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; c) permuta, por outro imóvel; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública; g) procedimentos de legitimação de posse; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública.

20.10.3 Licitação dispensável

O rol das hipóteses de licitação dispensável tem natureza taxativa no art. 24 da Lei n. 8.666/93. São hipóteses de licitação dispensável:

I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) de R$ 150.000,00, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. O percentual será de 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas;

II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) de 80 mil reais e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. O percentual será de 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas;

III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei n. 8.666/93, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a Administração Pública não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS;

IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

XIV – para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;

XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;

XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;

XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite de R$ 80.000.00;

XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

XXI – para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento à pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão;

XXV – na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida;

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;

XXVII – na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo Poder Público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão;

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força;

XXX – na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal;

XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes;

XXXII – na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, no âmbito da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica;

XXXIII – na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água.

20.11 Margem de preferência nos processos de licitação

É prevista para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras e será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: I – geração de emprego e renda; II – efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III – desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV – custo adicional dos produtos e serviços; e V – em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. Pode ser estabelecida uma margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. A margem de preferência poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados-partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul.

20.12 Medidas de compensação na licitação

Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da Administração Pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.

20.13 Tecnologia de informação e comunicação

Nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei n. 10.176, de 11 de janeiro de 2001 (lei sobre a capacitação e competitividade do setor de tecnologia da informação).

21. CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

21.1 Espécies

A Administração Pública pode celebrar duas espécies de contratos: a) de direito público ou típicos e b) os de direito privado ou atípicos. A diferença entre os dois contratos é a presença da Administração Pública; no contrato público, a Administração está na posição vertical, agindo com supremacia; no contrato privado, a Administração está na posição horizontal, agindo sem supremacia. Existem duas espécies de contrato público: a) internacional; b) administrativo, que pode ser de colaboração, quando o particular se obriga a prestar ou realizar algo para a Administração ou de atribuição, quando a Administração Pública confere vantagens ou direitos ao particular.

21.2 Regulamento

Os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

21.3 Redação

Devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

21.4 Garantias da execução

Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II – seguro-garantia; III – fiança bancária. A garantia não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado. Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o valor será de dez por cento do valor do contrato. A garantia será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

21.5 Duração

Ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Exceções: a) produtos contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual: poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; b) prestação de serviços a serem executados de forma contínua: poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses. Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo poderá ser prorrogado por até doze meses; c) aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática: podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

Os contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da Administração nos seguintes casos: quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão; nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

21.6 Cláusulas exorbitantes

São prerrogativas especiais da Administração Pública nos contratos administrativos decorrentes do regime jurídico do direito público que visam assegurar supremacia do interesse público sobre o particular. São ilícitas num contrato entre particulares: exigência de garantia, poder de alteração unilateral do contrato, rescisão unilateral, equilíbrio, fiscalização, restrições da exceptio e aplicação direta.

21.6.1 Alteração unilateral do contrato administrativo

Para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. Pode ser: a) alteração qualitativa: quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos. As cláusulas que podem ser objeto de alteração unilateral do contrato administrativo são as regulamentares e de serviço. Não abrange as econômico-financeiras. O limite para os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, é de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. No caso das supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes, pode ultrapassar limite.

21.6.2 Aplicação direta

Administração para punir o contratado pelas faltas cometidas durante a execução do contrato não precisa de ordem judicial. As penalidades contratuais que a Administração pode aplicar de forma direta são: a) multa: atraso injustificado na execução do contrato. A multa não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções legais. A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado. Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente; b) advertência; c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada de dois anos. A sua aplicação é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

21.6.3 Fiscalização

O poder da Administração de fiscalizar e controlar a execução do contrato não precisa de cláusula expressa no contrato administrativo. Nos casos de serviços essenciais, pode ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, nas hipóteses: a) da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado; b) na hipótese de rescisão do contrato administrativo: assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração e ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade.

21.6.4 Restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus

É a possibilidade da suspensão da execução do contrato pela parte prejudicada com a inadimplência do outro contratado. O particular só pode opor a exceção frente à Administração Pública, no caso de atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação ou pedir rescisão judicial ou amigável do contrato.

21.6.5 Rescisão unilateral

I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III – a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei; IX – a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X – a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII – a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

21.7 Características

Presença da Administração Pública, finalidade pública, formalismo, adesão, pessoalidade e presença das cláusulas exorbitantes.

21.8 Formalização

Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

21.9 Forma verbal

É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inc. II, a, da Lei n. 8.666/93, feitas em regime de adiantamento (R$ 4.000,00).

21.10 Requisitos

Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas da Lei n. 8.666/93 e às cláusulas contratuais. Não precisa de testemunhas, nem de registro em cartório. No caso de engenharia, além dos requisitos gerais precisam celebrar com empresas ou profissionais registrados no CREA.

21.11 Publicação

A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.

21.12 Sigilo

Os anexos da licitação e contrato podem ser sigilosos. A obtenção só poderá ser feita mediante compromisso de manutenção de sigilo.

21.13 Instrumento do contrato

O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação. É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

21.14 Convocação do adjudicatário

A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções legais. O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação. Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

21.15 Cláusulas do contrato administrativo

a) essenciais: são as que fixam o objeto do contrato administrativo e estabelecem as condições fundamentais para execução do contrato administrativo; b) secundárias: são as complementares e esclarecedoras da vontade das partes. A falta da cláusula essencial gera a nulidade do contrato, pela impossibilidade de definir o objeto e de se conhecer com certeza jurídica os direitos e obrigações de cada uma das partes.

São cláusulas essenciais: I – o objeto e seus elementos característicos; II – o regime de execução ou a forma de fornecimento; III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII – os casos de rescisão; IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigibilidade, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação; XIV – nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual.

21.16 Espécies de contratos administrativos

21.16.1 Contrato de fornecimento

É o acordo através do qual a Administração Pública adquire, por compra, coisas móveis de certo particular, com quem celebra o ajuste. Tais bens destinam-se à realização de obras e manutenção de serviços públicos. São espécies de contrato de fornecimento: a) integral: o ajuste exaure-se com a entrega do que foi pactuado; b) parcelado: a avença exaure-se com a entrega final do bem; c) contínuo: a entrega do bem se dá de forma sucessiva, em datas previamente ajustadas.

21.16.2 Contrato de serviço

Tem por finalidade a prestação, pelo contratado, de uma determinada atividade ao Poder Público. Não podemos confundir contrato de serviço com contrato de concessão de serviço. No Contrato de Serviço a Administração recebe o serviço. Já na Concessão, presta o serviço ao Administrado por intermédio de outrem.

21.16.3 Contrato de gerenciamento

A Administração transfere ao contratado o controle, a condução, o gerenciamento de um dado empreendimento, resguardando, no entanto, para si, o poder de decisão.

21.16.4 Contrato de obra pública

Tem por objeto a construção, a reforma ou ampliação de certa obra pública. No que concerne ao seu regime de execução, podem ser de empreitada ou tarefa. Pela empreitada, atribui-se ao particular a execução da obra mediante remuneração previamente ajustada. Pela tarefa, outorga-se ao particular contratante a execução de pequenas obras ou parte de obra maior, mediante remuneração por preço certo (a prestação é fixada por preço certo), global ou unitário.

21.16.5 Consórcios

São celebrados por pessoas da mesma esfera de governo, objetivando alcançar metas comuns.

21.16.6 Convênios

O Poder Público estabelece com pessoas de diferentes esferas de governo ou com entidades privadas associação para o alcance de objetivos comuns.

21.17 Inadimplemento do contrato administrativo

Inexecução do contrato administrativo: é o descumprimento total ou parcial das cláusulas do contrato pela Administração ou contratado. Pode ser:

a) Culposa: é a que decorre de ação ou omissão culposa ou dolosa da Administração ou administrado. Se a culpa for da Administração, as sanções são: rescisão judicial ou amigável, ressarcimento dos danos emergentes, devolução da garantia, pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e o pagamento do custo da desmobilização. Se a culpa for do administrado, serão aplicadas as sanções legais e rescisão unilateral.

b) Sem culpa: decorre de uma causa justificadora do inadimplemento, que libera o inadimplente da responsabilidade (caso fortuito, força maior, fato do príncipe, fato da Administração e interferências imprevistas). O fundamento é a aplicação da teoria da imprevisão, que resulta da aplicação de uma cláusula implícita em qualquer contrato de execução prolongada, segundo o qual o vínculo obrigatório gerado pelo contrato somente subsiste enquanto inalterado o estado de fato vigente à época da estipulação.

Fato do príncipe: é uma determinação geral, imprevisível que impeça ou cause excessiva onerosidade na execução do contrato. Gera a possibilidade de revisão para garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato ou sua rescisão, quando não for possível o cumprimento do contrato.

Fato da Administração: é uma determinação estatal específica que impede ou retarda a execução do contrato. Gera a possibilidade de rescisão judicial ou amigável ou paralisação pelo contratado até a normalização da situação.

Interferências imprevistas são elementos materiais que surgem durante a execução do contrato, dificultando sua execução ou causando onerosidade excessiva. Ex.: encontro de terreno rochoso.

Revisão do contrato: todo contrato possui álea contratual ordinária, ou seja, risco econômico. Somente com a ocorrência da álea extraordinária e extracontratual que provoque um desequilíbrio insuportável da equação econômica original do contrato (excessiva onerosidade) ou a real impossibilidade da execução do contrato, o contrato pode ser revisto para garantir o restabelecimento do seu equilíbrio econômico.

22. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE DO PARTICULAR

22.1 Limitações administrativas

São imposições gerais, gratuitas, unilaterais e imperativas sobre os bens e atividades particulares que visam condicionar o particular ao bem-estar social, instituída por lei ou regulamento. Não geram indenização.

22.2 Servidões administrativas

É o direito do Poder Público de usar imóvel público ou particular alheio para prestar serviços públicos, instituído por acordo administrativo ou sentença judicial. Gera indenização, se o uso acarretar prejuízo ao proprietário.

22.3 Requisições administrativas

É a utilização de bens, móveis ou imóveis, ou serviços particulares pelo Poder Público em caso de iminente perigo público. Gera indenização, se houver dano posterior.

22.4 Tombamento

É a preservação do patrimônio privado para proteger bens de ordem histórica, artística, arqueológica, cultural, científica, turística ou paisagística. Será voluntário, se o proprietário consentir; será compulsório, se o proprietário recusar. É possível vender bem tombado, desde que assegure direito de preferência ao Poder Público.

22.5 Ocupação temporária

é a utilização temporária, remunerada ou gratuita, de imóveis particulares pelo Poder Público, para execução de obras, serviços ou atividades de interesse público. Gera indenização, se o uso acarretar prejuízo ao proprietário.

22.6 Desapropriação

a) Conceito: é a retirada compulsória da propriedade particular ou pública, pelo Poder Público. É forma originária de aquisição de propriedade, pois não provém de título anterior.

b) Objeto: pode ser objeto de desapropriação qualquer bem de valoração patrimonial, móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo. A moeda corrente do país não pode ser objeto da desapropriação, pois é meio de pagamento da indenização da desapropriação. Os bens públicos podem ser objeto da desapropriação, desde que: a) haja autorização legislativa; b) haja observância da hierarquia política entre os entes federativos. As margens dos rios navegáveis não podem ser objeto de desapropriação, pois são de domínio público.

c) Destino: quando os bens desapropriados vão para o desapropriante, fala-se em integração definitiva; se vão para terceiro, será integração provisória.

d) Fases: possui duas fases: a) fase declaratória: o poder público declara a existência da utilidade pública ou interesse social; pode ser por lei ou decreto; b) fase executória: transferência do bem por via administrativa (acordo) ou via judicial (não há acordo).

e) Imissão provisória na posse: pode ocorrer imissão provisória na posse, desde que sejam preenchidos dois requisitos: a) declaração de urgência pelo Poder Público e b) depósito de valor fixado pelo juiz. O prazo para requerer a imissão provisória na posse é de 120 dias a partir da alegação da urgência, sob pena de não mais deferir.

f) Desapropriação comum: é a motivada por necessidade pública: situações de emergência; utilidade pública: situações de conveniência; interesse social: situações de condicionamento da propriedade para melhor aproveitamento em benefício da coletividade. É feita pela União, Estados, Distrito Federal, Município ou outra entidade autorizada por lei. A indenização é prévia, justa e em dinheiro.

g) Desapropriação por zona: é a possibilidade de desapropriar uma área maior do que a inicialmente ocupada pela obra, para assegurar que haja desenvolvimento da obra ou alienação futura de áreas próximas da obra que tiveram valorização extraordinária.

h) Declaração expropriatória: é necessário constar a descrição precisa do bem expropriado; finalidade da desapropriação; dispositivo legal. A declaração gera os seguintes efeitos: a) permissão para as autoridades penetrarem no prédio, sendo permitido uso de força policial no caso de resistência do proprietário; b) início da contagem do prazo para ocorrência da caducidade do ato; c) fixar o valor da indenização; d) permissão para licenças de obras no imóvel. O prazo de caducidade do decreto expropriatório no caso de declaração de utilidade pública é de 5 anos contados da expedição do decreto. Tem 5 anos para acordo ou ajuizar ação. No caso de interesse social, o prazo é de 2 anos contados da expedição do decreto. A caducidade não é definitiva, pois após um ano pode o Poder Público expedir novo decreto expropriatório.

i) Formas de transferência do bem: a) via administrativa: quando houver acordo no valor da indenização a ser paga; é a desapropriação amigável; formalizada por escritura pública ou outro meio indicado na lei; b) via judicial: quando não houver acordo na via administrativa.

j) Ação de desapropriação: o pedido é a consumação da transferência do bem desapropriado para o patrimônio público. Os requisitos da petição inicial na ação de desapropriação são a oferta do preço, cópia do contrato e uma planta do bem. O MP participa do processo de desapropriação. Na contestação, só é possível alegar vício no processo judicial ou impugnação do preço (valor da indenização). A consumação da desapropriação ocorre com o pagamento da indenização. Os efeitos da sentença na desapropriação são: a) autoriza a imissão definitiva na posse; b) funciona como título para transcrição da propriedade do bem para o registro imobiliário.

k) Desapropriação indireta: quando o Estado se apropria de bem particular sem devido processo legal. Não declara de interesse público e não paga justa e prévia indenização. Ação de perdas e danos no prazo prescricional de 5 anos no foro do local do imóvel. Tredestinação é desvio de finalidade na desapropriação. Retrocessão é direito de perdas e danos quando ocorrer a tredestinação ilícita.

l) Desapropriação rural: compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação. O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II – a propriedade produtiva. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

23. ESTATUTO DA CIDADE

As diretrizes impostas pela Constituição Federal à propriedade urbana são duas: desenvolvimento urbano e bem-estar. Os instrumentos de desenvolvimento urbano são mecanismos que visam garantir o crescimento e a expansão urbana: plano diretor e regiões metropolitanas.

O plano diretor, que tem natureza de lei municipal, dispõe sobre o aproveitamento do solo urbano, é obrigatório nas cidades com mais de 20 mil habitantes e sua finalidade é garantir a função social da propriedade urbana. Quando não houver plano diretor, a propriedade urbana atenderá sua função social, quando cumprir as diretrizes do desenvolvimento urbano previstas na Lei n. 10.251/2001.

A política de desenvolvimento urbano é um conjunto de medidas fundamentais tomadas por um governo. É de competência do Poder Executivo municipal. As diretrizes do desenvolvimento urbano são as normas gerais criadas pela União e documentadas na Lei n. 10.257/2001.

A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende as exigências do plano diretor. Quando o aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente, será subutilizado. Nesse caso, o Poder Público municipal deverá: a) notificar o proprietário para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis; b) em caso de descumprimento, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos; c) decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública. Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano.

Do direito de preempção: o direito de preempção confere ao Poder Público municipal preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares. O direito de preempção será exercido sempre que o Poder Público necessitar de áreas para: I – regularização fundiária; II – execução de programas e projetos habitacionais de interesse social; III – constituição de reserva fundiária; IV – ordenamento e direcionamento da expansão urbana; V – implantação de equipamentos urbanos e comunitários; VI – criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; VII – criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; VIII – proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico. O proprietário deverá notificar sua intenção de alienar o imóvel, para que o Município, no prazo máximo de trinta dias, manifeste por escrito seu interesse em comprá-lo. Transcorrido o prazo mencionado sem manifestação, fica o proprietário autorizado a realizar a alienação para terceiros, nas condições da proposta apresentada. Concretizada a venda a terceiro, o proprietário fica obrigado a apresentar ao Município, no prazo de trinta dias, cópia do instrumento público de alienação do imóvel.

24. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

1) Direta: é a exploração de atividade econômica, em caso de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Quando o Estado atua de maneira direta, é chamado pela doutrina de agente econômico ou “empresário”. Existem duas formas de atuação direta do Estado no domínio econômico:

a) Em regime de monopólio ou intervenção por absorção: o Estado explora de maneira exclusiva uma atividade econômica, no sentido de proteger o interesse público e somente nas hipóteses previstas na Constituição Federal, quais sejam: petróleo, gás natural e minerais nucleares. Existem duas espécies de monopólio estatal:

Puro ou absoluto: é o poder reservado à União, que não pode contratar empresas estatais ou particulares para exploração da atividade econômica; é o caso dos minerais nucleares, salvo exploração de radioisótopos de meia-vida, igual ou inferior a duas horas, nos termos da Emenda 49.

Impuro ou relativo: é o poder reservado à União, que pode contratar empresas estatais ou particulares para exploração da atividade econômica; é o caso da pesquisa e lavra de petróleo e gás natural, do refino de petróleo nacional, a importação e a exportação de petróleo, gás natural e derivados e transporte marítimo do petróleo natural.

b) Ou de competição: o Estado compete na área econômica, quando cria uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista. O regime jurídico aplicável será o de uma empresa privada, já que o Estado está na posição equivalente ao do particular. Na área tributária, podemos afirmar que as empresas estatais que exploram atividade econômica só podem ter privilégios fiscais extensíveis ao setor privado, em homenagem ao princípio da isonomia tributária ou fiscal. Na área civil, a responsabilidade segue a regra do Código Civil de 2002, sendo, portanto, do tipo subjetiva, ou seja, depende da comprovação do dolo ou culpa.

2) Indireta: quando o Estado atua de maneira indireta, é chamado pela doutrina de agente normativo e regulador. A intervenção indireta pode ser feita de três formas:

a) Incentivo: é a concessão pelo Estado de incentivos e benefícios na área econômica.

b) Fiscalização: é verificar a conformidade da atuação dos agentes econômicos na área econômica com as disposições normativas. O poder de fiscalização pressupõe o poder de regulamentação e gera a possibilidade de responsabilização e, por consequência, a aplicação de sanções.

c) Planejamento econômico: é a fixação de diretrizes no setor econômico. Cabe ressaltar que o planejamento é vinculante para o setor público e indicativo para o setor privado.

25. PROCESSO ADMINISTRATIVO

25.1 Princípios aplicáveis

a) legalidade: atuação conforme a lei e o Direito;

b) finalidade: atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

c) moralidade: atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

d) publicidade: divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

e) proporcionalidade: adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

f) motivação: indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato;

g) formalismo: observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

h) devido processo legal: garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

i) gratuidade: proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

j) impulso oficial: impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

k) segurança jurídica: interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação;

l) pluralidade de instâncias: o recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.

25.2 Direitos dos administrados

I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.

25.3 Deveres dos administrados

Sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: I – expor os fatos conforme a verdade; II – proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III – não agir de modo temerário; IV – prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

25.4 Início do processo

De ofício ou a pedido de interessado. Quando feito por pedido do interessado, será por meio de um requerimento escrito inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, contendo os seguintes dados: I – órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; II – identificação do interessado ou de quem o represente; III – domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; IV – formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; V – data e assinatura do requerente ou de seu representante. Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário.

25.5 Legitimidade ativa

I – pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II – aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; III – as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV – as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.

25.6 Capacidade ativa

São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.

25.7 Impedimentos

O servidor ou autoridade que: I – tenha interesse direto ou indireto na matéria; II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Quando houver impedimento, a autoridade ou servidor deve comunicar o fato, sob pena de cometer falta disciplinar grave.

25.8 Suspeição

A autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.

25.9 Forma

Não depende de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.

25.10 Tempo

Em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.

25.11 Prazo

Será de 5 dias, salvo disposição específica ou motivo de força maior. O prazo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação. Começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo. Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem.

25.12 Lugar

Sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.

25.13 Intimação

É feito pelo órgão perante o qual tramita o processo administrativo, para dar ciência de decisão ou a efetivação de diligências. A intimação deverá conter: I – identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa; II – finalidade da intimação; III – data, hora e local em que deve comparecer; IV – se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; V – informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; VI – indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. A intimação é feita com antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento. A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial. As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza de seu interesse.

25.14 Instrução

é a fase destinada a comprovar os dados necessários à tomada de decisão. Pode ser conduzida de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

25.15 Meios de participação pelos administrados

25.15.1 Consulta pública

Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas. O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais.

25.15.2 Audiência pública

Poderá ser realizada para debates sobre a matéria do processo, antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão.

25.16 Ônus da prova

Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução.

25.17 Provas em repartição pública

o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.

25.18 Fase das diligências

o interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

25.19 Arquivamento do processo

Quando o interessado for omisso, serão necessários a apresentação de dados, atuações ou documentos necessários para a apreciação do pedido formulado no processo.

25.20 Parecer

Deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Se for vinculante, enquanto não emitido, o processo fica paralisado; se não for vinculante, o processo terá seguimento, com a responsabilização do órgão omisso.

25.21 Alegações finais

Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.

25.22 Medidas acauteladoras

Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.

25.23 Art. 46

Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.

25.24 Decisão

é dever da Administração, no prazo de até trinta dias, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

25.25 Desistência/Renúncia

O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado. A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige.

25.26 Extinção do processo

Quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.

25.27 Recurso administrativo

Pode ser motivado por razões de legalidade e de mérito. Será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução. Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.

25.28 Legitimidade para recorrer

I – os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II – aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III – as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV – os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.

25.29 Prazo do recurso

Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

25.30 Prazo da decisão no recurso

Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente. O prazo poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita.

25.31 Forma do recurso

Por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes.

25.32 Efeito

Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Porém, havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

25.33 Contrarrazões

Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações.

25.34 Não conhecimento do recurso

Quando interposto: I – fora do prazo; II – perante órgão incompetente; III – por quem não seja legitimado; IV – após exaurida a esfera administrativa. O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

25.35 Decisões no recurso

Poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Se puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

25.36 Violação da súmula vinculante no recurso administrativo

o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.

25.37 Revisão administrativa

Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

25.38 Sanções

Terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.

25.39 Prioridade no processo administrativo

Sujeito: quando a parte ou interessado for: I – pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II – pessoa portadora de deficiência, física ou mental; III – pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.

Requisito: juntar prova de sua condição e fazer requerimento para autoridade competente. Após deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.

26. DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR

26.1 Agências executivas – Lei n. 9.649/98

26.1.1 Conceito

É a qualificação dada a uma autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com a Administração direta para melhoria da eficiência e redução de custos. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação. A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. A iniciativa da qualificação poderá ser conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.

26.1.2 Requisitos

Para qualificação de uma autarquia ou fundação como agência executiva, precisa: I – ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento: definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva; II – ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor: serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.

Licitação: é dispensável quando o valor do contrato é de até 20% do valor máximo admitido para utilização da modalidade convite.

Perda da qualificação: quando deixar de atender aos requisitos legais.

Manutenção da qualificação: desde que o contrato de gestão seja sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão.

Desqualificação: será feita por decreto de iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, sempre que houver descumprimento do disposto no parágrafo anterior.

Contrato de gestão: definirá relações e compromissos entre os signatários, constituindo-se em instrumento de acompanhamento e avaliação do desempenho institucional da entidade, para efeito de supervisão ministerial e de manutenção da qualificação como Agência Executiva. Previamente à sua assinatura, o contrato de gestão deverá ser objeto de análise e de pronunciamento favorável dos Ministérios da Administração Federal e Reforma do Estado, do Planejamento e Orçamento e da Fazenda. O contrato de gestão terá a duração mínima de um ano, admitida a revisão de suas disposições em caráter excepcional e devidamente justificada.

Finalidade: ampliar a eficiência na utilização dos recursos públicos, melhorar o desempenho e a qualidade dos serviços prestados, assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira, operacional e de recursos humanos e eliminar fatores restritivos à sua atuação institucional.

26.2 Agências reguladoras

26.2.1 Natureza

São autarquias especiais criadas como consequência do processo de reforma do Estado e estão presentes em vários setores de serviços públicos e da economia. São pessoas jurídicas de direito público.

26.2.2 Características

a) independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes: os administradores possuem mandato, só podendo ser destituídos por condenação judicial transitada em julgado, improbidade administrativa ou descumprimento injustificado das políticas estabelecidas para o setor ou pelo contrato de gestão;

b) autonomia financeira: renda própria e liberdade de sua aplicação;

c) poder normativo: regulamentação das matérias de sua competência.

26.2.3 Nomeação dos dirigentes

é feita pelo Presidente da República, com prévia aprovação dos nomes pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, III, “f”, da Constituição da República. É vedado ao ex-dirigente, até um ano depois de deixar o cargo, de representar qualquer interesse perante a agência, ou de prestar serviços a empresas sob sua regulamentação.

26.2.4 Espécies

a) as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia; b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público ou de concessão para exploração de bem público.

27. AGENTE PÚBLICO

27.1 Conceito

São pessoas que prestam serviços ao Estado.

27.2 Cargo público

é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. São criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo (por concurso) ou em comissão (de livre nomeação e exoneração).

27.3 Regime jurídico

Conjunto de princípios e normas jurídicas que regulam a vida funcional do servidor público. As normas que regem a vida funcional de um servidor público podem estar em lei (regime legal) ou em contrato (regime contratual).

27.4 Histórico dos regimes

a) Redação original: art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da Administração Pública direta, das autarquias e das fundações públicas – mesmo regime em lei própria para os funcionários da Administração de qualquer ente federativo – a União resolveu editar a Lei n. 8.112/90 e estabelecer o regime estatutário. A redação original tem como fundamento o princípio da isonomia, pois todos devem receber o mesmo tratamento. Art. 37, inc. IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público – os contratados temporários terão regime próprio.

b) Emenda Constitucional n. 19/98: art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes – aboliu o regime jurídico único – permitiu a coexistência de diferentes espécies de regime jurídico numa mesma esfera de governo.

c) ADIn 2.135/2004: determinou a suspensão da vigência da redação dada pela Emenda 19/98 e restabeleceu a obrigatoriedade da adoção do regime jurídico único – Informativo 474 do STF.

A regra é o regime jurídico único, ou seja, será o regime estatutário adotado para as Administrações de qualquer ente federativo.

27.5 Servidor público

é a pessoa legalmente investida em cargo público. É o antigo conceito de funcionário público que não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Agente público é pessoa que presta serviço para o Estado. Na classificação há divergência doutrinária.

27.5.1 Espécies

Agentes políticos: são os que representam a vontade política do Estado; Agentes administrativos: a) servidor público: são os que ocupam cargo público e estão sujeitos ao regime estatutário; b) empregados públicos: são os que ocupam emprego público e estão sujeitos ao regime celetista; c) servidor temporário: são os que ocupam função pública em caso de excepcional interesse público; Agentes por colaboração: são particulares que colaboram com o Estado, seja de forma voluntária, quando assumem funções públicas em situação de emergência, seja de forma compulsória, quando são requisitadas a colaborarem com o interesse público, ou ainda por delegação, quando recebem a possibilidade de prestar um serviço público.

político: direção + estrutura constitucional + privilégios + alto escalão de governo – ex.: magistrado;

delegado: serviço público por delegação;

particulares em colaboração: vínculo transitório;

honoríficos ou convocados: função gratuita de representar a sociedade;

necessários: auxílio na emergência;

de fato: não investidura – atos válidos – teoria do funcionário de fato;

administrativo: vínculo de subordinação oneroso;

servidor público ou estatal: cargo + estatutário;

empregado público: emprego + celetista;

temporários: função + próprio + necessidade temporária de excepcional interesse público.

27.5.2 Criação e extinção de cargo público

Cargos

Criação

Iniciativa

Extinção

Executivo

Lei

Privativa do Presidente da República

Lei de iniciativa privativa do Presidente da República

Legislativo

Resolução

Casa legislativa

Resolução da Casa Legislativa

Regra geral: paralelismo das formas – pela mesma forma da criação.

Exceção: a) declaração da desnecessidade do cargo:

Art. 41, § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

b) cargo vago:

Art. 84, inc. VI – Compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

27.5.3 Cargo de provimento em comissão e função de confiança

27.5.4 Proibição

É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei. Pelo STF não podem os servidores estatutários celebrarem convenções e acordos coletivos de trabalho, pois é direito reservado a trabalhadores de iniciativa privada.

27.5.5 Regras constitucionais

a) Acesso

O art. 37, inc. I, prescreve que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Pelo princípio da ampla acessibilidade dos cargos, o acesso é permitido para brasileiros e estrangeiros, desde que observem requisitos legais. Cabe ressalvar que há cargos privativos de brasileiros natos[*] .

São requisitos básicos para investidura em cargo público: I – a nacionalidade brasileira: as universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos da Lei n. 8.112/90; II – o gozo dos direitos políticos: é estar em dia com as obrigações eleitorais e não estar numa situação de privação dos direitos políticos; III – a quitação com as obrigações militares e eleitorais: o serviço militar consiste no exercício de atividades específicas, desempenhadas nas Forças Armadas – Marinha, Exército e Aeronáutica; IV – o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo: o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse, e não na inscrição para o concurso público, nos termos da Súmula n. 266 do STJ; V – a idade mínima de 18 anos: o limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, inc. XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, são vedadas a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. O primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada; VI – aptidão física e mental.

As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei, desde que sejam compatíveis com a natureza e a complexidade do cargo. Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

b) Concurso público

A regra é que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. Porém, o concurso é dispensado nas nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual foi anteriormente investido. É proibido concurso público com base somente em título. A regra do concurso é também aplicada para as pessoas portadoras de deficiências. É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato em concurso público.

A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.

O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período. Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. Em relação ao prazo de validade, cabe ressaltar que a CF estabelece o limite máximo de duração do concurso, que é de dois anos. A prorrogação será de igual período. Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado. O aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira. Não tem direito de adquirido de contratação, mas tem direito de não ser preterido por nenhum outro. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse. A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da posse.

c) Funções de confiança e cargos em comissão

Ambos se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. O cargo em Comissão pode ser preenchido por qualquer pessoa, mesmo que não seja ocupante de qualquer posto na Administração, observada a Súmula Vinculante n. 13 – a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF. Deverá a lei estabelecer quais as condições, os casos e o percentual de cargos em comissão que serão exercidos por servidores efetivos. A função de confiança ou gratificada somente deve ser atribuída àquele que já é ocupante de um posto na Administração, ou seja, é exercida exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo. Um servidor efetivo em face dos serviços de chefia, direção ou assessoramento a ele atribuídos, lhe será a ele devido um “plus” remuneratório.

d) Direito de associação sindical

É garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical. É norma de eficácia plena. É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve.

e) Direito de greve

O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. O entendimento é que devem ser aplicadas, no que couber, as regras do setor privado previstas na Lei n. 7.783/89. Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve.

f) Portadores de deficiência

A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão. A Lei é a de n. 8.112/90, que estabelece às pessoas portadoras de deficiência o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservados até 20% das vagas oferecidas no concurso.

g) Função pública

É um conceito residual; a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

h) Remuneração

É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei. Dessa forma, os serviços prestados são pagos pela remuneração, que pode ser feita por vencimento (vencimento padrão + vantagens pessoais), salário (celetistas), proventos (inativos), pensões (pensionistas) e subsídio (fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória).

O subsidio é observado para membros de poder, detentores de mandato eletivo, auxiliares da chefia do executivo, servidores policiais e integrantes da AGU, PFN, Procuradoria-Geral do Estado, Procuradoria-Geral do Distrito Federal e da Defensoria Pública. É possível a aplicação facultativa do subsídio para remuneração dos servidores públicos organizados em carreira.

O teto funcional como limite máximo de remuneração é o do Ministro do STF. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre a fixação do subsídio dos Ministros do STF. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. O teto aplica-se inclusive às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

Fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do STF, não se aplicando aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.

Os vencimentos e os subsídios são irredutíveis, devendo ser observado que para os trabalhadores urbanos e rurais a irredutibilidade do salário é excepcionada por convenção ou acordo coletivo. Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira, os requisitos para a investidura e as peculiaridades dos cargos.

i) Acumulação remunerada de cargos públicos

É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; d) aos juízes é vedado exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; e) aos membros do Ministério Público é vedado exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério. Na acumulação remunerada é necessário observar o limite do teto salarial. A proibição de acumular estende-se a empregos e funções que abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.

j) Precedência da administração fazendária

A Administração Fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei. A Administração Fazendária representa atividade essencial ao funcionamento do Estado, já que é por meio de sua atuação que são arrecadados os recursos indispensáveis para custeio das atividades do Estado. Nenhum setor da Administração poderá obstar ou dificultar o desempenho das funções dos servidores fiscais fazendários. A forma como será respeitada essa precedência deverá estar determinada em lei, uma vez que a norma constitucional não é autoaplicável.

k) Criação da administração pública indireta

Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada.

l) Exigência de licitação

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

m) Administração tributária

As administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.

n) Improbidade administrativa

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

o) Responsabilidade civil do Estado

A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

p) Contrato de gestão

A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o Poder Público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I – o prazo de duração do contrato; II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III – a remuneração do pessoal.

q) Exercício de mandato eletivo

Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: a) tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; b) investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; c) investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; d) em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; e) para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

r) Aposentadoria

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Existem três espécies de aposentadoria: a) por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; b) compulsoriamente, aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; c) voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher; b) 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

De acordo com a Emenda Constitucional n. 70, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

s) Estabilidade do servidor público

São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. O servidor público estável só perderá o cargo: I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

t) Servidores militares

Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as seguintes disposições: a) o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria, e o tempo de serviço correspondente, para efeito de disponibilidade; b) disposições constitucionais aplicáveis aos militares das Forças Armadas previstas no art. 142, §§ 2º e 3º; c) disposições constitucionais sobre a elegibilidade do militar previstas no art. 14, § 8º, da CF, cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inc. X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal.

28 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

28.1 Conceito e espécies

Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

28.2 Vedações

É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

28.3 Regulamentação legal

A Lei n. 11.079/2004 institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Esta Lei se aplica aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

28.4 Diretrizes

Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V – transparência dos procedimentos e das decisões; VI – repartição objetiva de riscos entre as partes; VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

28.5 Contratos de parceria público-privada

28.5.1 Claúsulas básicas

As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público), no que couber, devendo também prever: I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas; III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites legais; IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas; XI – o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese de contrato com o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis.

28.5.2 Cláusulas de atualização

As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas na Lei n. 11.079/2004 ou no contrato para a rejeição da atualização.

28.5.3 Cláusulas adicionais

Os contratos poderão prever adicionalmente: I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços; II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública; III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.

28.6 Contraprestação da Administração Pública

A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: I – ordem bancária; II – cessão de créditos não tributários; III – outorga de direitos em face da Administração Pública; IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; V – outros meios admitidos em lei.

O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012. O valor do aporte de recursos realizado poderá ser excluído da determinação: I – do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; e II – da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. A parcela excluída deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na proporção em que o custo para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão.

Por ocasião da extinção do contrato, o parceiro privado não receberá indenização pelas parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizadas ou depreciadas, quando tais investimentos houverem sido realizados com valores provenientes do aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis.

A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. O aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas.

28.7 Das garantias

De acordo com o art. 8º da Lei n. 11.079/2004, as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI – outros mecanismos admitidos em lei.

28.8 Da sociedade de propósito específico

Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato. A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado. A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante nestas sociedades (tal vedação não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento).

28.9 Da licitação

A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: I – autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre: a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada; b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas na lei da responsabilidade fiscal (Anexo referido no § 1º do art. 4º da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000), devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato; II – elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; III – declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual; IV – estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública; V – seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado; VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; e VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.

As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica.

Os estudos de engenharia para a definição do valor do investimento da parceria público-privada deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto, e o valor dos investimentos para definição do preço de referência para a licitação será calculado com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orçamento sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica.

28.10 Edital da licitação

O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas da Lei n. 11.079/2004 e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993; II – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Parágrafo único. O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.

O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte: I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes; II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos para a concessão do serviço público (incisos I e V do art. 15 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995), os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital; III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se: a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz (I – os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances; II – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta); IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório. O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital.

28.11 Inversão de fases na licitação

O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2º (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

28.12 Disposições aplicáveis à União

Será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competência para: I – definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada; II – disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos; III – autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital; IV – apreciar os relatórios de execução dos contratos.

Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP, que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata a Lei n. 11.079/2004. O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios. O patrimônio do Fundo será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração. Os bens e direitos transferidos ao Fundo serão avaliados por empresa especializada, que deverá apresentar laudo fundamentado, com indicação dos critérios de avaliação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados. A integralização das cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para manutenção de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial. O FGP responderá por suas obrigações com os bens e direitos integrantes de seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do Fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem. O FGP será criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente, pela União. O estatuto e o regulamento do FGP serão aprovados em assembleia dos cotistas. O estatuto e o regulamento do FGP devem deliberar sobre a política de concessão de garantias, inclusive no que se refere à relação entre ativos e passivos do Fundo. A garantia será prestada na forma aprovada pela assembleia dos cotistas, nas seguintes modalidades: I – fiança, sem benefício de ordem para o fiador; II – penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia; III – hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP; IV – alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia; V – outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia; VI – garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP. O FGP poderá prestar contragarantias a seguradoras, instituições financeiras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações pecuniárias dos cotistas em contratos de parceria público-privadas. A quitação pelo parceiro público de cada parcela de débito garantido pelo FGP importará exoneração proporcional da garantia. O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado, inclusive para complementação das modalidades previstas na lei. O parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de: I – crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público após 15 (quinze) dias contados da data de vencimento; e II – débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após 45 (quarenta e cinco) dias contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado. A quitação de débito pelo FGP importará sua sub-rogação nos direitos do parceiro privado. Em caso de inadimplemento, os bens e direitos do Fundo poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas. O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público. O FGP é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado. O parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeição no prazo de 40 (quarenta) dias contado da data de vencimento. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo de 40 (quarenta) dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita. O agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita ou que rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa e penal em vigor.

28.13 Disposições finais

A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício, ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que contratarem empreendimentos por intermédio de parcerias público-privadas deverão encaminhar ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional, previamente à contratação, as informações necessárias. Na aplicação do limite acima serão computadas as despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente, excluídas as empresas estatais não dependentes.

* São privativos de brasileiro nato os cargos: I – de Presidente e Vice-Presidente da República; II – de Presidente da Câmara dos Deputados; III – de Presidente do Senado Federal; IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V – da carreira diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas; VII – de Ministro de Estado da Defesa.

DIREITO do Consumidor

Daniel Wagner Haddad

Advogado. Especialista em Direito Processual Civil e Direito do Consumidor pela UNISANTOS. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela UNIMES. Coordenador do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Tributário e professor da pós-graduação em Direito Processual pela UNISANTOS. Professor de cursos preparatórios para Exame da OAB e em cursos de pós-graduação, MBA e EMBA. Membro Efetivo da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/SP.

Sumário

INTRODUÇÃO: O PORQUÊ DE UM DIREITO DO CONSUMIDOR – 1. A VULNERABILIDADE – 2. A RELAÇÃO DE CONSUMO: 2.1 Consumidor; 2.2 Fornecedor; 2.3 Produto e serviço – 3. DA POLÍTICA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – 4. DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR – 5. DA QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS, DA PREVENÇÃO E DA REPARAÇÃO DOS DANOS – 6. DA RESPONSABILIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – 7. VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO: 7.1 Responsáveis pelo vício; 7.2 Prazo para reclamação; 7.3 Vício do produto: como proceder; 7.4 Vício de quantidade; 7.5 Vício do serviço; 7.6 Disposições gerais sobre vício – 8. FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO (DEFEITO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO): 8.1 Defeito do produto; 8.2 Defeito do serviço; 8.3 Considerações gerais sobre defeito; 8.4 Principais diferenças: vício e defeito – 9. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – 10. PRÁTICAS COMERCIAIS: 10.1 A publicidade; 10.2 Das práticas abusivas – 11. DA COBRANÇA DE DÍVIDAS – 12. DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES – 13. DA PROTEÇÃO CONTRATUAL: 13.1 Disposições gerais; 13.2 Compra a distância; 13.3 Cláusulas abusivas; 13.4 Outras disposições – 14. FINANCIAMENTOS, EMPRÉSTIMOS, COMPRAS A PRESTAÇÕES E ALIENAÇÕES FIDUCIÁRIAS: REGRAS ESPECÍFICAS – 15. DOS CONTRATOS DE ADESÃO – 16. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS – 17. DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO: 17.1 Espécies de direitos coletivos; 17.2 Peculiaridades da ação para a defesa dos interesses individuais homogêneos; 17.3 Disposições gerais sobre ações coletivas; 17.4 Aspectos processuais gerais das ações de consumo – 18. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO: O PORQUÊ DE UM DIREITO DO CONSUMIDOR

Existe uma relação jurídica em que uma das partes encontra-se em uma posição de inferioridade, de fragilidade, de vulnerabilidade, por uma série de fatores que podem ser técnicos, jurídicos, econômicos, ou até mesmo informacionais (por ausência de informação).

Do outro lado da relação, existe uma parte mais forte, que detém as técnicas de produção, que elaborou um produto ou prestou um serviço, que possui conhecimentos científicos, dados, arquivos, amparo jurídico e na maioria das vezes em uma situação econômica privilegiada, superior ao consumidor ou até com grande poder financeiro.

Essa parte, ao contratar, por exemplo, elabora unilateralmente o contrato, apenas possibilitando à outra parte a aceitação daqueles termos previamente elaborados. É “pegar ou largar”, sendo que muitas vezes sequer há a possibilidade de não contratar, pela necessidade do produto ou serviço.

Diante desse flagrante desequilíbrio entre as partes, o Direito não poderia ignorar tal fato e regulamentou essa relação jurídica, denominada relação jurídica de consumo ou, simplesmente, relação de consumo.

Em vários países a regulamentação (ou ao menos a tentativa de regulamentação) iniciou-se no século XIX, mesmo que de forma bastante tímida. Movimentos mais firmes de defesa do consumidor começaram principalmente a partir das décadas de 1950 e 1960, nos Estados Unidos da América, impulsionados por aquela que foi chamada a década em que se iniciou o consumo de massa, a sociedade de consumo.

No ordenamento jurídico brasileiro algumas normas jurídicas ao longo do século XX chegaram a uma tentativa de regulamentar alguns pontos dessa relação, como por exemplo, a Lei de Usura e a Lei de Crimes contra a Economia Popular, mas somente no ano de 1988 foi dada a merecida atenção ao tema.

É que em 1988 uma nova ordem jurídica foi instaurada no Brasil. Naquele ano foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil, conhecida como “a Constituição Cidadã” por trazer em seus artigos diversos direitos e garantias para todos aqueles estabelecidos no território nacional.

Assim, o art. 1º, inc. III, da Carta Magna estabelece como fundamento da República a dignidade da pessoa humana. Decorrente desse fundamento de toda nova ordem constitucional foi incluído no texto da Carta um artigo para cuidar dos diretos e garantias fundamentais em extenso rol: o art. 5º.

O mencionado artigo traz em seu rol a necessidade de proteção do consumidor pelo Estado, em seu inc. XXXII, estabelecendo que “o Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor”.

Mais adiante, ao cuidar da ordem econômica, no art. 170, V, a Constituição Federal estabeleceu como um dos seus princípios a defesa do consumidor.

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), em seu art. 48, fixa prazo de 120 dias para o Congresso Nacional elaborar um Código de Defesa do Consumidor.

Importante destacar que todos os dispositivos constitucionais mencionados buscam respeitar o também princípio constitucional da igualdade, equilibrando uma relação jurídica que, conforme mencionado, é desigual, desequilibrada.

Busca-se, assim, tratando-se desigualmente os desiguais, dando-se proteção para o vulnerável, o mais fraco, fazer um discrimen legal, fundamental para que a relação jurídica possa estar de acordo com o Direito.

Diante de tais mandamentos da norma ápice, foi editada e promulgada a Lei n. 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, que é lei de ordem pública e interesse social, conforme estabelece seu art. 1º, e visa regular a relação de consumo.

Sobre o Direito do Consumidor e principalmente seu Código de Defesa e Proteção é que se desenvolverão os próximos tópicos.

1. A VULNERABILIDADE

Todo sistema de proteção do consumidor, incluindo o Código que promove sua defesa, tem como pressuposto o reconhecimento, na pessoa do consumidor, como a parte mais fraca, a parte vulnerável da relação jurídica de consumo.

Ser vulnerável é não possuir conhecimentos técnicos sobre os produtos e serviços, mas pode ser a falta de conhecimentos jurídicos ou econômicos. Também é vulnerável quem não possui informações sobre os produtos/serviços e aqueles em posição de inferioridade diante de alguém que possua o domínio econômico.

Todas essas são formas que a vulnerabilidade se apresenta. O consumidor possui uma vulnerabilidade técnica quando não possui conhecimentos sobre o produto ou o serviço, porque não participou do processo de elaboração/fabricação/prestação e nem os explora economicamente. A vulnerabilidade jurídica aparece na relação contratual, que no mercado de consumo manifesta-se pelo contrato de adesão, elaborado unilateralmente pelo fornecedor, com termos e fórmulas que dificultam a compreensão pelo consumidor.

A vulnerabilidade fática (ou econômica) ocorre diante do poder econômico do fornecedor, que se manifesta de forma a oprimir o consumidor diante do forte poderio econômico da outra parte, manifestando-se, por exemplo, em situações em que não há a liberdade de contratar do consumidor.

Por fim, a vulnerabilidade informacional está presente na falta de informação que o consumidor possui dentro do mercado de consumo.

Para a pessoa física, a vulnerabilidade é presumida, ou seja, presume-se que em ao menos uma dessas situações a pessoa física está enquadrada.

No caso da pessoa jurídica (que também pode ser consumidora, conforme será visto adiante), a vulnerabilidade depende de comprovação de pelo menos uma das situações acima citadas.

Deve-se afirmar, portanto, que a vulnerabilidade é inerente ao conceito de consumidor. Só é consumidor o vulnerável, sob pena de se dar proteção a quem não necessita.

Isso se justifica, pois a intenção do sistema consumerista é o equilíbrio da relação de consumo, pegando a parte fraca, vulnerável e concedendo uma série de direitos para o equilíbrio da relação.

2. A RELAÇÃO DE CONSUMO

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) cuida da relação de consumo, que é a relação jurídica formada por um consumidor e um fornecedor ligados por pelo menos um produto e/ou serviço.

Sobre esses elementos da relação de consumo é que se desenvolvem os tópicos seguintes.

2.1 Consumidor

Em sentido estrito (art. 2º, caput), consumidor é o destinatário final (STF, ADI 2.591-1). Toda pessoa física ou jurídica que adquire e utiliza produto ou serviço para uso próprio, de sua família (no caso da pessoa física). Não irá revender o produto, entrar no processo de fornecimento do produto ou serviço, por isso é o não profissional.

A lei expressamente reconhece a pessoa jurídica como consumidora. Sendo assim, deve-se adotar um critério para que a norma legal seja respeitada, dentro do enfoque da vulnerabilidade, já que só é consumidor o vulnerável.

Assim, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente, isto é, posto a revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem (STJ, REsp 814060/RJ), ou seja, não pode ser bem de produção.

O produto ou o serviço, com relação à pessoa jurídica consumidora, deve ser empregado em atividades estranhas à sua atividade profissional, não utilizando como bem de produção nem como incremento da atividade profissional (STJ, REsp 1.014.960/RS e AgRg no REsp 1049012/MG), também sendo vedado o repasse, a revenda, ao consumidor (STJ, REsp 488.274/MG).

Assim, consumidor é quem adquire mercadorias para fins não econômicos, mas também é aquele que, destinando o produto ou o serviço para fins econômicos, enfrenta o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade, como o caminhoneiro que adquire veículo para prestar serviços que lhe possibilitariam sua mantença e a da família (STJ, REsp 716.877/SP).

2.1.1 O consumidor equiparado

São três espécies de consumidor equiparado, sempre levando em consideração o critério da vulnerabilidade, o reconhecimento de que o consumidor é a parte mais fraca da relação de consumo:

A coletividade de pessoas que participou de uma relação de consumo (art. 2º, parágrafo único), o que possibilita, por exemplo, o ingresso de ações coletivas para defender direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, de acordo com o art. 81, pelos legitimados pelo art. 82, ambos do CDC. Cite-se, como exemplo, usuários de um determinado plano de saúde com cláusula abusiva. Há a possibilidade de ingresso de uma ação coletiva pleiteando a nulidade de cláusula por algum legitimado, em nome de todos consumidores.

Os terceiros, vítimas do acidente de consumo, do fato do produto ou do serviço (art. 17), que são todos aqueles que sofreram dano por conta de um acidente ocorrido dentro de uma relação de consumo.

São todas as pessoas que, embora não tendo participado diretamente da relação de consumo, venham a sofrer as consequências do evento danoso (STJ, REsp 181.580/SP).

Exemplos: pedestres que são atropelados por conta de falha mecânica no freio de um veículo zero-quilômetro que faz com que o veículo se choque contra um poste, em que o motorista é consumidor em sentido estrito, e os pedestres atingidos por esse defeito são equiparados a consumidor, ou ainda terceiros prejudicados com queda de uma aeronave em suas residências (STJ, REsp 540.235/TO).

Às pessoas expostas às práticas comerciais e aos contratos de consumo (art. 29) basta a mera exposição, não se exigindo relação de consumo finalizada ou dano concreto. Pode-se equiparar qualquer pessoa, mesmo que, eventualmente, tenha empregado o produto ou o serviço em sua atividade profissional, o que não enquadraria a pessoa como consumidora em sentido estrito (STJ, REsp 476428/SC). Exemplo: empresa que contrata empréstimo e utiliza o valor emprestado integralmente em sua atividade-fim. A discussão do contrato pode utilizar as regras da lei consumerista, se a empresa for equiparada a consumidor pelo art. 29 do CDC.

Em todas as situações observa-se estar presente a vulnerabilidade, que é inerente ao conceito de consumidor. Só é consumidor o vulnerável, sob pena de se dar proteção àquele que não necessita, desequilibrando uma relação jurídica que até então era equilibrada.

Foi observado no tópico anterior que a doutrina e principalmente a jurisprudência vêm ampliando a compreensão da expressão “destinatário final” para aqueles que enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade.

Por isso, aplica-se o CDC a determinados consumidores profissionais, desde que demonstrada, em concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. Cite-se, como exemplo no STJ, o REsp 716.877; REsp 1.010.834 e REsp 1.080.719.

Diante dessas peculiaridades, decorrentes principalmente da redação do art. 2º, caput, que prevê toda pessoa jurídica como possível consumidora, a teoria que melhor explica o conceito de consumidor no Brasil é uma teoria finalista aprofundada, que nada mais é do que um alargamento do campo de aplicação da teoria finalista, que exige que o consumidor seja o destinatário final fático e econômico do bem, ficando em um meio-termo entre esta e a teoria maximalista, que exige somente a questão da destinação final fática.

2.2 Fornecedor

O art. 3º do CDC conceitua fornecedor. Fornecedor é aquele que pratica atos de indústria e/ou atos de comércio de forma habitual, com intuito de lucro, ou seja, de forma profissional. Qualquer pessoa pode ser fornecedora, até mesmo os entes despersonalizados (sem personalidade jurídica, como o espólio e a massa falida).

O intuito de lucrar com a atividade é fundamental para a configuração da figura do fornecedor, estando essa intenção diretamente ligada à remuneração, que, nos termos do CDC, pode ser direta, quando o consumidor remunera diretamente, paga, desembolsa o valor do produto ou do serviço, e indireta, quando indiretamente suporta os custos daquele produto ou serviço que recebeu, mas não desembolsou para recebê-lo, como por exemplo, estacionamento de supermercado “grátis”, em que não há o pagamento direto, mas indiretamente, nos valores dos produtos que são adquiridos, ou viagens resgatadas por meio dos programas de milhas aéreas, nas quais o consumidor suporta um valor embutido nas passagens anteriores para pagar a viagem realizada com as milhas.

Observe-se que a habitualidade não quer dizer apenas a prática comercial ou industrial ao longo de certo período de tempo, podendo ter o sentido de vários atos sendo praticados, mesmo que em um único dia, ou em uma única hipótese, como por exemplo, o caso de um espetáculo, realizado uma única vez, mas com venda de vários ingressos, ou seja, vários atos comerciais.

O fornecedor detém as técnicas de produção, a tecnologia, tem conhecimento do material utilizado no produto ou no serviço, explora economicamente a atividade. A vulnerabilidade do consumidor existe porque o fornecedor, a outra parte da relação, possui todo esse conhecimento sobre o produto/serviço ou assume os riscos de sua atividade, atrás do lucro.

2.3 Produto e serviço

No que se refere a produto, a definição apesar de sucinta é bem ampla em abrangência, conforme pode ser observado da redação do art. 3º, § 1º, do CDC. Ao nomear produto como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, colocou todos os bens e coisas como produto, deixando de lado as longas classificações de bens e coisas constantes no Direito Civil.

No conceito de produto, ao ser o mais abrangente possível, a proteção que é dada ao consumidor também o é, pois nenhuma espécie de classificação vai deixar de fora qualquer bem ou coisa entregue por um fornecedor a um consumidor, inclusive se o bem for imaterial.

José Geraldo Brito Filomeno ensina que, em termos práticos, produto é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final[1] .

A definição de serviço também foi bastante completa, mesmo em poucas palavras. Ao definir que serviço é qualquer atividade exercida no mercado de consumo, sai de discussão quais as atividades que podem ou não ser consideradas serviço para os fins do Código.

Conforme magistério de Luiz Antonio Rizzatto Nunes, serviço é, tipicamente, atividade. Esta é ação humana que tem em vista uma finalidade. Ressalta que assim como os produtos são duráveis e não duráveis, os serviços podem também assim o ser[2] .

Se a ação se exerce em si mesma, o serviço é não durável, por exemplo, no transporte via ônibus em que se compra uma passagem de um ponto a outro, teremos serviço durável se houver continuidade no tempo em decorrência de uma estipulação contratual (v.g. planos de saúde, serviços escolares) ou que seja estabelecido como contínuo, bem como aqueles que deixam como resultado um produto (v.g. reforma de uma casa, conserto de um veículo).

Verifica-se da redação da lei que ela quis ressaltar a aplicação de suas normas às atividades bancárias, financeiras, de crédito e securitária, principalmente por conta do lobby das empresas do setor, em especial os bancos, que não reconheciam a nova legislação como aplicável às suas atividades, o que fez com que o legislador colocasse expressamente o nome dessas atividades, frisando com a palavra “inclusive”.

Atenção

A Súmula 321 do STJ estabelece que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes”; a Súmula 469 do STJ determina que “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”; e a Súmula 297 do STJ dispõe que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. No STF, a ADIn 2.591 resolveu definitivamente a questão da aplicação do CDC aos bancos.

O produto ou o serviço deve ser remunerado, estando dentro da ideia de intuito de lucro afirmada anteriormente, ou seja, a remuneração pode ser direta ou indireta, devendo a remuneração lá prevista ser entendida no sentido estrito de qualquer tipo de cobrança ou repasse[3] .

Existem situações em que alguém remunera indiretamente o fornecimento: o preço está embutido no preço e é suportado pelo próprio consumidor (que no caso das milhas viajou diversas vezes para atingir a pontuação de resgate da passagem, estando o preço da viagem “grátis” embutido no preço das anteriores) ou por todos os outros consumidores, que irão consumir com preços devidamente calculados abrangendo tais “vantagens” (se, por exemplo, o consumidor nunca comprar o alimento ou nada gastar no supermercado, os demais suportarão o custo de manutenção do estacionamento no preço das mercadorias que consumir).

Vulnerabilidade

Pode ser técnica, jurídica, econômica ou informacional

Relação de consumo

Consumidor + fornecedor ligados por um produto e/ou serviço

Consumidor

é o destinatário final, art. 2º, caput: conceito principal de consumidor, consumidor em sentido estrito

Consumidor equiparado

Coletividade de pessoas (art. 2º, parágrafo único), terceiros vítimas do acidente de consumo (art. 17) e pessoas expostas às práticas comerciais e contratos de consumo (art. 29)

Fornecedor

Art. 3º É todo aquele que pratica ato de indústria ou de comércio, habitualmente e com intuito de lucro, inclusive prestação de serviços, para um consumidor

Produto

é qualquer bem (art. 3º, § 1º)

Serviço

É qualquer atividade (art. 3º, § 2º)

3. DA POLÍTICA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Conforme observado, o Código de Defesa do Consumidor é uma lei de interesse social, ou seja, que possui uma função social, voltado à proteção prioritária de um grupo social, os consumidores.

Essa função social do CDC estabelece uma política nacional das relações de consumo, consolidando os objetivos do Código, principalmente o respeito à dignidade do consumidor, protegendo sua vida, saúde, segurança e seus interesses econômicos, além de harmonizar e equilibrar as relações de consumo.

De acordo com o art. 5º do CDC, para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo o poder público contará com a manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; criação de Juizados Especiais Cíveis e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo e concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor, dentre outros instrumentos.

O Código de Defesa do Consumidor trouxe uma série de normas que iluminam a relação de consumo e dão as diretrizes hermenêuticas do microssistema.

Frise-se que o próprio direito do consumidor decorre de um fundamento da República Federativa do Brasil, inserto no art. 1º, III, da Carta Magna, que é a dignidade da pessoa humana.

Desse modo, o princípio da vulnerabilidade (art. 4º, I) estabelece a importância de se reconhecer no consumidor a parte mais fraca da relação de consumo, justificando o sistema protetivo. A vulnerabilidade é inerente ao conceito de consumidor, pois só é consumidor o vulnerável. Caso essa premissa não fosse verdadeira, poder-se-ia conceder proteção àqueles que não precisam, não existindo motivo para a lei consumerista existir.

O princípio do equilíbrio concretiza a ideia de que a intenção do Código do Consumidor é equilibrar a relação, jamais colocar o consumidor em um patamar superior ao fornecedor. O equilíbrio respeita o princípio constitucional da igualdade, dando proteção àquele que necessita, para equilibrar a relação jurídica.

A harmonia das relações de consumo também é princípio do CDC. Esse princípio estabelece que o CDC não pretende promover a lide, o litígio, mas sim harmonizar, pacificar a relação entre consumidor e fornecedor. Ao trazer normas de proteção ao consumidor o Código possui uma mão dupla: se essa proteção for respeitada pelo fornecedor não haverá motivo para lides nem para processos judiciais movidos pelo consumidor.

A ação governamental com vistas à proteção efetiva do consumidor é inseria no rol de princípios (art. 4º, II) como princípio da defesa do consumidor pelo Estado, verdadeira forma de autorizar o poder público a adotar medidas protetivas à parte vulnerável, podendo ser de forma direta e até por meio de incentivo à criação e desenvolvimento de associações representativas, além da pela presença do Estado no mercado de consumo e pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho, somados ao estudo constante das modificações do mercado de consumo (art. 4º, VIII).

A boa-fé objetiva é considerada princípio máximo orientador das relações de consumo, sendo, efetivamente, um princípio de grande importância na relação de consumo. Boa-fé objetiva é regra de conduta, dever de agir com honestidade, probidade, correção, ser transparente perante a outra parte da relação.

O princípio da boa-fé objetiva deve ser fundamentalmente observado por ambas as partes, tanto o fornecedor quanto o consumidor, já que é regra de conduta. A boa-fé objetiva pode solucionar diversos conflitos que porventura venham a surgir na relação de consumo, somente com a observação se determinada parte cumpriu com seu dever de agir de acordo com a boa-fé objetiva.

Destaque-se, ainda, o princípio da informação e educação (art. 4º, IV) com vistas à melhora do mercado de consumo por meio de esclarecimentos quanto aos direitos e deveres dos consumidores e fornecedores; o princípio da segurança e qualidade (confiança) com o incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, inclusive os públicos, e mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo (art. 4º, V e VII) e o princípio do combate ao abuso (art. 4º, VI) com a coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores.

4. DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

O art. 6º da lei consumerista traz um rol de direitos básicos do consumidor, sendo a denominação autoexplicativa: são direitos mínimos a serem respeitados, sendo o rol, por esse motivo, exemplificativo.

O primeiro direito básico que surge no artigo, em seu inc. I, é praticamente uma ordem para que o fornecedor deixe o consumidor vivo. É a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos.

É direito básico do consumidor a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações (art. 6º, II). Esse direito básico auxilia no equilíbrio do mercado de consumo, ao incluir no rol de direitos básicos o exercício da liberdade de escolha e contratações igualitárias. Além disso, verifica-se que educar sobre o consumo adequado é obrigação do fornecedor. Pegue-se como exemplo o serviço bancário, que concede crédito: o consumidor deve ser educado de que forma utilizar o crédito concedido, inclusive explicitando qual montante de sua renda será afetada.

De máxima importância o direito à informação, consagrado no inc. III do art. 6º. A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem, é fundamental para o consumidor ter seus mais básicos direitos respeitados.

Verifica-se que, conforme nova redação do inciso III, o consumidor também deve ser informado sobre os tributos incidentes no preço do produto e do serviço. Assim, nos documentos fiscais ou equivalentes, deve haver a informação do valor aproximado correspondente à totalidade dos tributos federais, estaduais e municipais, cuja incidência influi na formação dos respectivos preços de venda.

O consumidor bem informado irá adquirir produtos e contratar serviços de forma a poder analisar todos os pontos relevantes para o negócio. Do mesmo modo, o mercado é beneficiado, pois a informação falsa acarreta uma concorrência desleal, para aqueles fornecedores que cumprem com esse direito básico.

No mesmo sentido, a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços é direito básico presente no art. 6º, inc. IV.

Mais uma vez, ao conceder um direito básico ao consumidor, o CDC, na verdade, promove a proteção do equilíbrio do mercado, pois, uma vez elencada entre os direitos básicos a proteção contra métodos comerciais coercitivos ou desleais e contra cláusulas e práticas abusivas, está-se protegendo o fornecedor que não se vale desses ilícitos.

Diante de uma nova realidade contratual, em que a autonomia da vontade não é exercida pelo consumidor, que não tem a possibilidade de discutir as cláusulas contratuais, apenas aceitá-las (ou não) por meio de contratos pré-elaborados, de adesão, incluiu-se no rol de direitos básicos a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, conforme art. 6º, inc. V, importante norma de proteção contratual. A questão contratual será verificada de forma mais aprofundada em tópico próprio, bastando a quebra do equilíbrio contratual, não se falando em imprevisão.

Afastando o tarifamento da reparação do dano, consagrando a reparação integral, o art. 6º, inc. VI, traz a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Assim, a reparação deve ser proporcional ao dano, de forma a repará-lo de forma plena.

O acesso à justiça e a órgãos administrativos não foi esquecido, conforme se observa do art. 6º, inc. VII, afirmando como direito básico o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.

Consagrando esse acesso à justiça, o Código reafirma a posição vulnerável do consumidor, ao conceder também em um processo uma proteção, dispondo ser direito básico a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (art. 6º, VIII).

Atenção

A inversão do ônus da prova pode ocorrer pela verossimilhança ou hipossuficiência. A lei não coloca dois requisitos, mas apenas um. Basta a alegação ser verossímil (ter aparência de verdadeira) ou ser o consumidor hipossuficiente.

Importante

Não confundir hipossuficiência com vulnerabilidade. No CDC hipossuficiência aparece expressamente como critério processual, analisado, portanto, dentro de uma ação judicial. Hipossuficiência seria a fragilidade do consumidor em juízo, quando ele não consegue, por exemplo, cumprir com seu ônus da prova estabelecido pela lei (art. 333 do Código de Processo Civil), podendo ser levado para o lado econômico (perícia extremamente cara). Nesses casos a hipossuficiência é analisada para inverter o ônus da prova: passa a ser encargo do fornecedor a prova que era, pela lei, do consumidor.

Vulnerabilidade, conforme se observou em tópico anterior, é a própria justificativa do sistema, é a posição do consumidor como a parte mais fraca da relação de consumo. É inerente ao conceito de consumidor, só é consumidor o vulnerável.

Finalizando o rol do art. 6º, é direito básico a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral, direito esse que é complementado, principalmente, pelo art. 22 do CDC, estabelecendo que os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

CDC

Norma de ordem pública e interesse social (art. 1º)

Política Nacional das Relações de Consumo

Promover a proteção do consumidor

Princípios

Dignidade, vulnerabilidade, harmonia, ação governamental, boa-fé objetiva, informação, segurança e combate ao abuso

Direitos básicos do consumidor

Art. 6º É o mínimo a ser respeitado pelos fornecedores.

5. DA QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS, DA PREVENÇÃO E DA REPARAÇÃO DOS DANOS

De alguns direitos básicos do consumidor vistos no capítulo anterior decorrem regras de qualidade de produtos e serviços com vistas à prevenção e reparação dos danos.

O art. 8º do CDC estabelece que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores. Essa norma consagra o direito básico à proteção da vida, saúde e segurança do consumidor (art. 6º, I).

Frise-se que é crime contra as relações de consumo, conforme o art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, “vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo”, como por exemplo, produtos com prazo de validade vencido.

O próprio art. 8º continua fazendo a ressalva que a regra excetua os riscos considerados normais e previsíveis em decorrência da natureza dos produtos e serviços e sua fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito, consagrando o direito básico à informação (art. 6º, III).

Respeitando as exigências de uma informação adequada e clara, o parágrafo único do art. 8º estabelece que, em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações por meio de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

Contudo, existem produtos que por sua essência são perigosos, havendo uma periculosidade inerente, que é o caso de uma faca, que, se retirada sua periculosidade (o corte), perde sua função. Do mesmo modo existem produtos nocivos por sua essência, como é o caso do cigarro. O mesmo se aplica aos serviços, podendo ser citado como exemplo um serviço de dedetização.

A lei consumerista resolve essas situações com base na informação. A informação possui tanta importância dentro do sistema protetivo que, apesar de a lei reconhecer e autorizar o fornecimento de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança, estabelece que o fornecedor deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto, de acordo com o art. 9º do CDC.

Há expressa vedação na lei para o fornecedor não colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança (art. 10).

Existem, entretanto, produtos e serviços que não possuem uma periculosidade ou nocividade inerentes, em sua essência, e nem é de conhecimento do fornecedor essa característica. São produtos ou serviços que somente depois de colocados no mercado demonstram uma periculosidade.

Pegue-se, como exemplo, um brinquedo para crianças, como uma boneca. Esse produto não foi feito para ser nocivo ou perigoso, mas pode ser descoberta uma periculosidade após a introdução do produto no mercado de consumo, como intoxicação de crianças por conta de algum material utilizado na industrialização ou até mesmo a soltura de peças com consequente ingestão pela criança.

Para esses produtos, que não possuem uma periculosidade ou nocividade inerentes, somente descobertas após o fornecimento, a lei obriga o fornecedor a promover o chamado recall, sigla em inglês que significa chamar (call) de volta (re).

A lei exige que nesses casos o fornecedor deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários, que deverão ser veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço (art. 10, §§ 1º e 2º).

De acordo com o art. 64 do CDC, deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado é crime contra as relações de consumo, também incorrendo em crime quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos.

Em geral, o consumidor é alertado e chamado para efetuar a troca do produto ou de componentes do produto (no caso de um automóvel, por exemplo, em que são efetuadas trocas de peças) ou até mesmo a restituição da quantia paga.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, deverão informá-los a respeito (art. 10, § 3º).

6. DA RESPONSABILIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A regra da responsabilidade no Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva.

A responsabilidade objetiva não exige a comprovação de culpa pela parte lesada. Em suma, se o consumidor sofrer algum dano causado pelo fornecedor, não necessitará provar negligência, imprudência ou imperícia.

Somente dois são os requisitos da responsabilidade objetiva: a comprovação do dano e do nexo causal (conduta).

Também faz parte da regra de responsabilidade trazida pelo CDC a responsabilidade solidária. Solidariedade significa responsabilizar todos os que violaram direito do consumidor, conjunta ou isoladamente, pela reparação ao consumidor.

A base dessa responsabilidade objetiva e solidária é a teoria do risco do negócio, decorrente do fundamento (art. 1º, IV, CF) e princípio constitucional da livre iniciativa para a exploração econômica (art. 170, CF).

Conforme afirma Luiz Antonio Rizzatto Nunes[4] , “uma das principais características da atividade econômica é o risco. Os negócios implicam riscos. Na livre iniciativa a ação do empreendedor está aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso”.

Diante disso, o fornecedor é obrigado a fazer a equação risco/custo/benefício, para que se possa “descobrir o ponto de equilíbrio de quanto risco vale a pena correr por um menor custo possível, para aferir a maximização do benefício”[5] .

Por isso, a lei consumerista adotou a responsabilização objetiva e solidária, para que a parte mais fraca da relação, o consumidor, fosse protegida.

7. VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO

Vício nada mais é do que um problema que o produto ou o serviço possui. Um produto com vício, em geral, é um produto que não funciona (um televisor que não liga) ou que funciona mal (um aparelho celular que não completa ligações), inadequados para o fim a que se destinam.

Pode ser considerado também com vício um produto que tenha um problema que faça diminuir seu valor (um carro zero-quilômetro que venha com alguns arranhões).

Do mesmo modo, possuem vício de qualidade os produtos impróprios para o uso e consumo[6] , como os produtos com prazo de validade vencida, deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados e em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação e os nocivos à vida, à saúde e os perigosos, desde que a periculosidade não lhes seja inerente e respeitada a informação ao consumidor, conforme foi observado em tópico anterior.

Há vício de qualidade do serviço quando ele for impróprio, ou seja, toda vez que se mostre inadequado para os fins que razoavelmente dele se espera, não atinja sua finalidade, bem como quando não atendam as normas regulamentares de prestabilidade (art. 20, § 2º, CDC).

O vício de qualidade do serviço também pode diminuir-lhe o valor, ocorrendo também quando houver disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária (art. 20, CDC).

Também é considerado vício, mas de quantidade, o produto com o conteúdo líquido inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza (art. 19, CDC).

Constata-se, portanto, que vício é qualquer problema que faça com que o produto ou o serviço se mostre inadequado ao fim a que se destina[7] .

7.1 Responsáveis pelo vício

Em qualquer hipótese, seja o vício do produto ou do serviço, todos os fornecedores são responsáveis, não havendo discriminação pela lei. Isso se extrai da própria redação dos arts. 18 e 19, que cuidam do vício de qualidade e quantidade do produto, utilizando-se da expressão “os fornecedores”, o mesmo ocorrendo com o art. 20, vício do serviço, que traz como responsável “o fornecedor de serviços”.

A responsabilidade é, portanto, solidária; o consumidor pode reclamar o vício perante qualquer fornecedor[8] .

7.2 Prazo para reclamação

Sendo constatada pelo consumidor a existência de um vício, há um prazo para reclamar esse vício perante o fornecedor.

O prazo, para os chamados vícios aparentes ou de fácil constatação, é de 30 (trinta) dias para produtos e serviços não duráveis e 90 (noventa) dias para produtos e serviços duráveis, a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços, conforme art. 26, I e II, do CDC.

Importante destacar que esse prazo é concedido pela lei, independentemente da vontade das partes. É um prazo mínimo para reclamação dos vícios, o que se convencionou chamar de garantia legal.

Ocorre que o fornecedor, na maioria das vezes, concede um prazo maior para o consumidor. É muito comum ser observado prazo de garantia de um ano, até mesmo de cinco anos. A garantia que o fornecedor concede, de livre vontade – já que não é obrigado a concedê-la – é chamada de garantia contratual [9] .

Utilizamos a expressão “popularmente” ao nos referirmos à garantia legal e não “tecnicamente”, pois a lei concedeu uma garantia legal de adequação, mas sem prazo. Os prazos acima expostos são prazos para apresentar reclamação contra essa garantia[10] .

A garantia contratual é complementar à legal, conforme art. 50 do CDC. Quer dizer que não são absorvidas uma pela outra. Se o fornecedor concede um termo de garantia contratual de um ano, o consumidor terá um ano mais noventa dias (se o produto/serviço for durável) para reclamar os vícios porventura existentes.

Resumindo: por ser o prazo previsto na lei um prazo de reclamação (30 ou 90 dias) o que se conclui é que, havendo uma garantia contratual o prazo para reclamação é o mesmo, mas o dia do início do prazo é postergado para o final dessa garantia contratual[11] . Por isso o um ano e noventa dias de “garantia”.

Entretanto, esse prazo pode ser obstaculizado, por reclamação do consumidor, conforme art. 26, § 2º, I, do CDC. Conforme Rizzatto Nunes[12] , não se trata nem de interrupção nem de suspensão do prazo decadencial. O melhor entendimento é de que a reclamação do consumidor é constitutiva de direito do consumidor.

Desse modo, a partir da resposta negativa da reclamação do consumidor (ou a ausência de resposta), constitui direito do consumidor o de exercer alguma das opções do art. 18 do CDC[13] , troca do produto por outro de mesma espécie, em perfeitas condições, por exemplo.

Após a constituição de seu direito, o consumidor terá um prazo prescricional de cinco anos (art. 27, CDC) para exercer esse direito, já que a não solução do problema implica em perdas e danos.

Frise-se que também obstaculiza a decadência a reclamação do consumidor perante o Ministério Público, com a instauração do inquérito civil até seu encerramento (art. 26, § 2º, III, CDC).

Destaque-se a existência do chamado vício oculto, que é aquele, como o próprio nome diz, que vai aparecer após um determinado período e não nas primeiras utilizações. O vício oculto não pode ser verificado no mero exame do produto/serviço que nem possui nenhum problema aparente (STJ, REsp 442.368/MT).

O vício oculto ocorre durante a vida útil do produto/serviço. Todos os bens e serviços possuem um período de utilidade e vão se depreciando no decorrer do tempo. Contudo, durante sua vida útil, não podem aparecer problemas que comprometam seu desempenho legitimamente esperado. Se isso ocorrer, estaremos diante do chamado vício oculto. Neste sentido, vide STJ, REsp 984.106/SC.

Por isso, o critério para se analisar se o produto ou o serviço possuem vício oculto é o critério da vida útil, que não está previsto no CDC, mas fixado pela jurisprudência. Já se decidiu, por exemplo, que a vida útil de aparelhos eletrodomésticos pode variar de 4 a 5 anos.

Por fim, vale lembrar que a garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor (art. 24, CDC).

Já na garantia contratual é obrigatória a entrega de termo de garantia, pois, conforme o art. 74 do CDC, “deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo” é crime contra as relações de consumo.

Por fim, destaque-se a Súmula 477 do STJ: “A decadência do art. 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários”.

7.3 Vício do produto: como proceder

Efetuada a reclamação pelo consumidor, em caso de vício do produto, o fornecedor possui um prazo para sanar, solucionar o vício. Esse prazo é em regra de 30 (trinta) dias, conforme art. 18, § 1º, do CDC, prazo este que pode ser reduzido, para um mínimo de 7 (sete) dias ou ampliado, par um máximo de 180 (cento e oitenta) dias, se houver um acordo entre as partes (art. 18, § 2º, CDC).

Se o fornecedor não solucionar o vício nos prazos acima mencionados, abrem-se três opções para o consumidor, conforme art. 18, § 1º, CDC:

substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, que nada mais é do que a troca do produto com problemas por outro em perfeitas condições, exigindo-se que o produto seja da mesma espécie, como por exemplo, uma televisão com vício por uma televisão em perfeitas condições (inc. I);

restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, que são despesas que o consumidor teve por conta do vício do produto (inc. II); ou

abatimento proporcional do preço, um desconto proporcional ao vício, não existindo na lei limite mínimo ou máximo (inc. III).

Destaque-se que as opções são livres, sem ordem de preferência, escolhendo o consumidor a que melhor lhe servir.

Em caso de produtos essenciais (por exemplo, produtos para a saúde) e, quando em razão da extensão do vício, a substituição da peça com problema puder comprometer a qualidade ou características do produto ou diminuir-lhe o valor, não há a necessidade de aguardar prazo para sanar o vício, incidindo, de imediato, as opções ao consumidor (art. 18, § 3º, CDC).

Pode acontecer de o consumidor ter optado pela substituição do produto (art. 18, § 1º, I) e não ser possível a substituição do bem. Nesse caso, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo de poder optar pela restituição da quantia paga ou pelo abatimento proporcional do preço, caso não concorde com a substituição, conforme art. 18, § 4º, CDC (STJ, REsp 1.016.519/PR).

O art. 18, § 5º, dispõe que, no caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

7.4 Vício de quantidade

Os fornecedores também são responsáveis pelos vícios de quantidade que surgem nos produtos cujo conteúdo líquido é inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, conforme o art. 19 do CDC.

A ressalva que o CDC faz com relação às variações decorrentes da natureza do produto tem sentido, pois alguns produtos perdem parte de sua massa, de sua quantidade líquida, sem que com isso ocorra um vício, o que ocorre, por exemplo, com combustíveis que podem evaporar, como o gás liquefeito de petróleo, que, durante o processo distributivo, pode perder conteúdo líquido, segundo índices fixados pelas entidades governamentais encarregadas do controle de pesos e medidas[14] .

Na presença de um vício do produto, o consumidor pode livremente escolher, sem qualquer ordem de preferência e sem precisar aguardar qualquer prazo para sanar o vício, uma das seguintes opções presentes no art. 19 do CDC:

abatimento proporcional do preço (inc. I);

complementação do peso ou medida (inc. II);

substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios (inc. III);

restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (inc. IV).

Se o consumidor optou pela substituição do produto e isso não for possível, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, estando livre, caso não concorde, para escolher qualquer uma das outras opções (art. 19, § 1º, CDC).

O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais, conforme o art. 19, § 2º, do CDC.

Importante notar que, ainda que haja abatimento no preço do produto, o fornecedor responderá por vício de quantidade na hipótese em que reduzir o volume da mercadoria para quantidade diversa da que habitualmente fornecia no mercado, sem informar na embalagem, de forma clara, precisa e ostensiva, a diminuição do conteúdo (REsp 1.364.915-MG).

7.5 Vício do serviço

Conforme verificado, o serviço possui vício quando é impróprio, ou seja, quando se mostra inadequado para os fins que dele se espera, não demonstra a qualidade esperada, ou não atende às normas regulamentares de prestabilidade ou quando possuem algum problema que lhe diminua o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária (art. 20, caput e § 2º, CDC).

Todos aqueles que prestaram o serviço são responsáveis solidariamente.

Na presença de um vício do serviço, o consumidor não precisa esperar prazo para sanar o vício e pode exigir, livremente, uma das seguintes alternativas do art. 20 do CDC:

a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível (inc. I);

a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (inc. II);

o abatimento proporcional do preço (inc. III).

Caso o consumidor opte pela reexecução dos serviços, esta poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor (art. 20, § 1º, CDC).

7.6 Disposições gerais sobre vício

O Código de Defesa do Consumidor prevê que, no fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto, considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor (art. 21, CDC).

Inclusive é crime contra as relações de consumo, de acordo com o art. 70 do CDC, empregar, na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor.

Conforme verificado, quando se falou do conceito de serviço, os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos[15] (art. 22, CDC).

Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referentes aos serviços públicos, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista na lei consumerista (art. 22, parágrafo único, CDC).

A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade, ou seja, a falta de conhecimento a respeito de vícios não é excludente de responsabilidade (art. 23, CDC). Conforme será visto adiante, só é excludente de responsabilidade aquelas previstas, expressamente, na lei.

É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de reparar os vícios (art. 25, caput, CDC) e, reafirmando a regra da responsabilidade solidária, havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação (art. 25, § 1º, CDC).

De acordo com o art. 32 do CDC, os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Uma vez cessada a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei (art. 32, parágrafo único, CDC).

8. FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO (DEFEITO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO)

O chamado fato do produto ou do serviço, também conhecido como defeito do produto ou do serviço, acidente de consumo, evento de consumo, nada mais é do que um problema acompanhado de algo a mais. Esse algo a mais é o dano extrínseco, dano além de um mero vício[16] .

Desse modo, o defeito é um problema acompanhado de um dano à vida, saúde ou segurança (inclusive o dano moral). Toda vez que o produto ou o serviço apresente alguma irregularidade que afete a vida, saúde ou segurança do consumidor estar-se-á diante de um defeito, de um “fato” (acontecimento), de um dano provocado por um produto ou serviço.

Utiliza-se também a expressão acidente de consumo para representar o defeito, diante da noção de que este causa dano ao corpo do consumidor. Contudo, algumas vezes a palavra “acidente” não se encaixa muito bem, por exemplo, em casos de dano moral puro, em que não se vê uma lesão ao corpo físico, mas ao interior, à esfera íntima do consumidor.

Destaca Antônio Herman Vasconcelos Benjamin[17] que o tratamento que o CDC dá à matéria teve por objetivo superar a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual. Isso porque o fundamento da responsabilidade civil do fornecedor deixa de ser a relação contratual (responsabilidade contratual) ou o fato ilícito (responsabilidade aquiliana) para se materializar em função da existência de outro vínculo: a relação jurídica de consumo (contratual ou não).

Foi dado, portanto, um tratamento unitário ao fundamento da responsabilidade, uma unificação, protegendo-se a parte vulnerável da relação. Tudo isso por conta do sistema verificado anteriormente, do risco/custo/benefício que faz com que o fornecedor assuma os riscos integrais do negócio.

Portanto, não é sequer relevante que o fornecedor tenha sido o mais cuidadoso possível e nem é simples presunção de culpa que poderia ser ilidida com a prova da atuação com diligência. O fornecedor será responsabilizado mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligência e perícia, fazendo, por exemplo, testes por amostragem de seus produtos[18] .

Assim, podemos analisar o tratamento concedido pelo Código aos defeitos dos produtos e dos serviços.

8.1 Defeito do produto

Necessário apontar quem são os responsáveis em caso de um defeito do produto e de um dano causado por um produto.

Ao contrário do vício, em que se verificou que todos os fornecedores são responsáveis, no defeito a lei expressamente aponta quem são os responsáveis a reparar o dano.

Não poderia ser diferente: quando se fala em dano causado por alguém deve-se falar em reparação desse dano. E só pode reparar o dano aquele que o causou.

Por isso, o art. 12 do CDC estabelece que o fabricante (mesmo que o mero montador, incorporador), o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro e o importador respondem pelos defeitos, solidariamente.

Repare que há uma clara definição das pessoas, individualizadas, que são responsáveis pelos defeitos, abrindo mão do termo geral “fornecedor”, pois, na hipótese de dano por acidente de consumo com produto, a ação do consumidor tem de se dirigir ao responsável pelo defeito[19] .

Frise-se que a responsabilidade é solidária, seja pela redação do caput do art. 12, seja pelo art. 7º, parágrafo único, e pelo art. 25, §§ 1º e 2º, do CDC.

O que deve ser verificado no caso concreto é se a pessoa foi responsável ou participou na causação do dano.

[20] ,

Atenção

Existe uma exceção no Código para a responsabilização solidária. É a responsabilidade do comerciante, conforme o art. 13 do CDC. Pela redação do citado artigo, o comerciante é responsável subsidiário e só será igualmente responsabilizado (ou seja, pode até entrar na solidariedade) quando^20:

o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados (inc. I), sendo o caso de produto anônimo, uma fruta, um legume;

o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (inc. II), que é o produto mal identificado, deixando de ser adequadamente identificada a identidade, como por exemplo, nome do fabricante ilegível, em língua estrangeira, produto sem o rótulo; ou

não conservar adequadamente os produtos perecíveis (inc. III), má conservação do produto, devendo ficar a ressalva que essa hipótese demonstra claramente a posição de responsável solidário do comerciante, uma vez que há inclusive o risco da ação ser proposta somente contra ele, em caso de dano causado por suposta má conservação do produto, e na fase probatória ficar demonstrado pelo comerciante que não se tratava de problema de conservação, mas de má fabricação.

Ao afirmar no art. 12 que essas pessoas respondem independentemente da existência de culpa, o CDC consagrou a responsabilidade objetiva, dispensando a prova da culpa (imprudência, negligência ou imperícia), necessitando, conforme verificado anteriormente, somente a prova do dano e do nexo causal.

Mas, afinal, o que é defeito do produto? Sabe-se que é o que causa dano, mas de que ele decorre? O próprio art. 12 do CDC traz um rol, exemplificativo: pode ser decorrente de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Desse modo, podem ser encontradas as seguintes modalidade de defeitos[21] :

defeitos de concepção, também designados de criação, envolvendo os problemas de projeto, formulação, inclusive design de produtos.

defeitos de produção, também nominados de fabricação, envolvendo os problemas de fabricação, construção, montagem, manipulação e acondicionamento dos produtos.

defeitos de informação (ou de comercialização) que envolvem a apresentação, informação insuficiente ou inadequada, inclusive a publicidade.

Há uma ressalva, no próprio art. 12, § 1º, do CDC afirmando que o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: sua apresentação (inc. I); o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam, como por exemplo, facas, tesouras, remédios, que possuem algum risco, insegurança em sua essência (inc. II) e a época em que foi colocado em circulação (inc. III).

O Código com isso afirma que todo produto (e até mesmo serviço) possui uma margem de insegurança, integrando o âmbito da periculosidade inerente, não sendo qualquer grau de insegurança que transforma o produto em defeituoso, mas sim de “graus” de insegurança, não existindo um sistema de segurança absoluta, mas sim de “segurança dentro dos padrões da expectativa legítima dos consumidores” de acordo com um padrão coletivo da sociedade de consumo e do bem que está sendo analisado[22] .

Também por isso, o art. 12, § 2º, do CDC estabelece que o produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. Essa observação pode ser utilizada de forma bem ampla no campo da medicina, por exemplo. Se um medicamento foi fabricado com toda a tecnologia e conhecimento disponíveis na época, sendo excelente para o tratamento de determinada doença, mas causava algum efeito colateral, já esperado, não quer dizer que se a tecnologia avançar e conhecimentos novos surgirem os consumidores que na época utilizavam o medicamento antigo tiveram algum dano.

Fica claro, portanto, que a expectativa de segurança que importa é aquela vigente no momento da colocação do produto no mercado, não cabendo avaliá-la no instante da ocorrência do dano ou do julgamento do juiz[23] .

O Código de Defesa do Consumidor (art. 12, § 3º, CDC) traz quais são as excludentes de responsabilidade em caso de defeito do produto. São as seguintes e somente essas, pois a lei é protetiva do consumidor, não podendo ser ampliado um rol capaz de prejudicá-lo. E mais, o fornecedor tem que provar:

que não colocou o produto no mercado, ou seja, que não fabricou, construiu, produziu ou importou o produto (inc. I);

que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste, que é a quebra do nexo causal, demonstrar que não houve conduta (inc. II) ou;

a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, significando o mau uso do produto pelo consumidor (somente ele, único causador do acidente, não podendo ser concorrente, pois nesse caso o fornecedor é responsável) ou por terceiro (se ele for o único responsável, qualquer pessoa estranha à relação consumidor-fornecedor), que não aqueles previstos no art. 12 do CDC.

O STJ decidiu que, na culpa concorrente e não culpa exclusiva do consumidor do produto defeituoso, o fornecedor tem o dever de indenizá-lo (REsp 971.845/DF). Ainda no STJ, a Súmula 479 dispõe: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

As excludentes de responsabilidade são somente essas e, repita-se, a prova cabe ao fornecedor. Por isso, o caso fortuito e a força maior não são excludentes de responsabilidade, apesar de alguma doutrina admiti-los[24] , principalmente quando ocorrem após a introdução do produto no mercado de consumo[25] , ou seja, um fortuito externo. O fortuito interno não é considerado excludente de responsabilidade (STJ, REsp Repetitivo 1.199.782/PR).

8.2 Defeito do serviço

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, conforme verificado em tópico anterior e no art. 3º, § 2º, do CDC.

O responsável pelo dever de indenizar defeito do serviço, conforme o art. 14 do CDC, é o “fornecedor de serviços”, não havendo qualquer divisão, fragmentação, como é feita em defeito do produto. Isso ocorre porque geralmente o fornecedor de serviço é o próprio prestador, a pessoa que entrega a prestação.

A responsabilidade é solidária entre aqueles que participaram na causação do dano, pelo próprio art. 14 e também pelo art. 7º, parágrafo único, e art. 25, §§ 1º e 2º, todos do CDC.

Atenção

Há uma exceção da responsabilidade solidária em caso de defeito do serviço. É a responsabilidade dos profissionais liberais. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (art. 14, § 4º, CDC). Por isso, a responsabilidade pessoal é subjetiva, tem que o consumidor provar culpa (negligência, imprudência ou imperícia), ou seja, enquanto pessoas físicas prestadoras de serviço (v.g., médicos, dentistas, engenheiros) possuem responsabilidade subjetiva, não se aplicando essa regra ao hospital, clínica ou construtora, que é objetiva. Cuidado: o médico na cirurgia plástica estética tem obrigação de resultado (STJ, REsp 1.097.955/MG).

Defeito do serviço é um desvio no padrão de qualidade, uma má escolha dos métodos e até por informações insuficientes e inadequadas que causam dano ao consumidor. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar (art. 12, § 1º, CDC).

Aqui, novamente, como regra geral de todo o CDC, incide a responsabilidade objetiva, não havendo a necessidade da comprovação da culpa, mas apenas do dano e do nexo causal (conduta do fornecedor).

Deve-se levar em consideração, contudo, algumas circunstâncias relevantes, dentre as quais (art. 14, § 1º, CDC): o modo de seu fornecimento (inc. I); o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam (inc. II); a época em que foi fornecido (inc. III).

Do mesmo modo da ressalva feita no defeito do produto, o serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas (art. 14, § 2º, CDC), aplicando-se, por exemplo, essa regra ao campo da medicina, em que pode ter sido feita uma cirurgia com todos os procedimentos e técnicas disponíveis em determinada época. Não quer dizer que o consumidor sofreu dano se, com o avanço das técnicas cirúrgicas, aquela cirurgia que deixou uma cicatriz aparente agora não deixa mais, sendo quase imperceptível (um parto com a técnica cesariana, por exemplo).

As excludentes de responsabilidade também são taxativas. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste (inc. I) ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inc. II). Aplica-se, com relação ao caso fortuito e à força maior, o mesmo que foi comentado sobre defeito do produto.

Conforme o art. 65 do CDC, quem executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente, incorre em crime contra as relações de consumo.

8.3 Considerações gerais sobre defeito

Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso, conforme o art. 13, parágrafo único, do CDC.

Nesta hipótese, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide (art. 88, CDC).

O prazo para a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço é de cinco anos, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (art. 27, CDC).

O conceito de consumidor equiparado das vítimas do evento, ou seja, o terceiro que é vítima de um acidente de consumo é aplicado exatamente nessas hipóteses de defeito do produto ou do serviço (art. 17, CDC).

8.4 Principais diferenças: vício e defeito

Pela “Teoria da Qualidade” trazida por Antonio Herman Vasconcelos Benjamin[26] , a compreensão desses institutos é facilitada:

a garantia da incolumidade físico-psíquica (proteção contra os acidentes de consumo – atinge o corpo do consumidor) é prevista na seção que cuida do fato do produto ou do serviço (defeito/acidente de consumo/evento de consumo);

a garantia da incolumidade econômica (incidentes de consumo – atinge o bolso) é tratada na seção que cuida do vício do produto ou do serviço.

Conclui-se, portanto, que quando se diz que um produto ou serviço é inseguro (insegurança) diz respeito a um defeito, acidente de consumo.

Já, quando se fala em inadequação, um produto inadequado refere-se a problemas no desempenho, durabilidade.

9. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O art. 28 do CDC traz a teoria da desconsideração da personalidade das pessoas jurídicas, com o fim de alcançar o objetivo do Código de Defesa do Consumidor, toda vez que a pessoa jurídica, uma ficção, for empecilho para o consumidor atingir seus objetivos.

A chamada disregard doctrine tem como objetivo alcançar a pessoa física do sócio da empresa e seu patrimônio.

Com efeito, o citado artigo reproduz todas as hipóteses materiais de incidência que fundamentam a aplicação da desconsideração, sendo o mais amplo possível: abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito e violação dos estatutos ou contrato social.

Ainda, pode ser promovida a desconsideração quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má administração. Note-se que não se fala em fraude ou abuso de direito para essas situações.

Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (art. 28, § 5º, CDC), ou seja, mais uma vez a lei reafirma que, se a personalidade jurídica for obstáculo ao ressarcimento do consumidor, ela será desconsiderada.

O dispositivo legal prevê que o juiz “poderá” desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade. Contudo, é necessário indagar se é realmente uma faculdade do juiz. Para Zelmo Denari, é uma faculdade, dependente do prudente arbítrio do julgador a aferição dos pressupostos[27] . Já Rizzatto Nunes entende ser um dever, sempre que presentes os requisitos legais[28] .

Data venia, parece que ambos querem dizer o mesmo: uma vez presente alguma causa de desconsideração que possa ser aplicada para promover a efetiva defesa do consumidor, deverá o juiz fazê-la.

Uma vez desconsiderada, a responsabilidade deve recair sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes ou os administradores societários, nos termos do vetado § 1º, do art. 28, do CDC, que apesar do veto auxilia na aplicação na lei.

Os parceiros de negócios[29] também são responsáveis, nos termos dos §§ 2º, 3º e 4º do supracitado artigo, apesar de os parágrafos estarem mal localizados, já que trazem regras de responsabilidade.

Por exemplo, as sociedades integrantes dos grupos societários[30] e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes do código (art. 28, § 2º, CDC). É uma exceção à regra da responsabilidade objetiva do CDC e tem razão de ser.

A subsidiariedade da responsabilidade de outra empresa, com outro registro, enfim, diversa daquela demanda, mas ligada por um grupo societário ou por uma sociedade controladora tem como fim garantir a proteção do consumidor, primeiro indo contra a empresa que cometeu o ilícito, e, caso não consiga atingir seu objetivo, indo contra as demais, que, em tese, não violaram a lei, mas, por fazerem parte do mesmo grupo, podem ser utilizadas para fraude aos direitos do consumidor.

Já as sociedades consorciadas[31] são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes do CDC (art. 28, § 3º). Aqui novamente aparece a regra da responsabilidade solidária, para empresas que formam consórcio, que é mera reunião de empresas para executar determinado empreendimento, sem personalidade jurídica, como a construção de uma rodovia ou uma linha de trem subterrâneo (metrô), por exemplo. O Código expressamente prevê a solidariedade entre essas empresas, para proteger o consumidor.

Com relação às sociedades coligadas, essas só responderão por culpa (art. 28, § 4º, CDC). Esta é uma exceção à responsabilidade objetiva, pois são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa, considerando que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la[32] .

Responsabilidade

A regra é a responsabilidade objetiva e solidária. Todos que contribuíram com o dano respondem independentemente de culpa

Vício

Problemas do produto ou do serviço. Vício do produto: art. 18. Vício de quantidade: art. 19. Vício do serviço: art. 20

Garantias

Legal (30 dias produtos não duráveis e 90 dias produtos duráveis) e contratual. São complementares

Não solução do vício

Troca do produto; devolução do valor pago ou desconto proporcional (art. 18, § 1º)

Defeito

Também chamado de acidente de consumo, fato do produto ou do serviço. É um problema que causa dano à vida, saúde ou segurança. Defeito do produto: art. 12. Defeito do serviço: art. 14

Excludentes de responsabilidade

Defeito do produto: não colocou o produto no mercado (não fabricou); inexiste defeito, mau uso pelo consumidor ou por terceiro. Defeito do serviço: inexiste defeito ou mau uso do serviço pelo consumidor ou terceiro

10. PRÁTICAS COMERCIAIS

As práticas comerciais estão situadas em um momento pré-contratual, posterior à produção (momento pós-produção) estando, contudo, inserto no processo de comercialização.

Simplificando, é o momento de decisão do consumidor em adquirir o produto ou serviço. São as práticas comerciais, definidas por Antonio Herman Vasconcelos Benjamin como “os procedimentos, mecanismos, métodos e técnicas utilizados pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final”[33] .

As práticas comerciais visam, portanto, vender o produto ou o serviço, pretendendo criar no consumidor uma “necessidade” de adquirir, contratar. Levam até o consumidor informações sobre o produto ou serviço.

Isso é importante, pois o consumidor não precisaria pesquisar, por exemplo, o preço de um produto pessoalmente, pois, por meio de técnicas de marketing, poderia ter conhecimento das características de diversos produtos, como qualidade, preço, origem, garantia ao ver um anúncio em um jornal.

Uma espécie de prática comercial é a oferta.

A oferta prevista no Código de Defesa do Consumidor é diferente da prevista no direito civil. O próprio espírito da norma impõe esta distinção: a legislação de defesa do consumidor protege a sociedade massificada, com modelos de produção em série, produtos e serviços padronizados e uniformes, homogêneos e relações jurídicas modelo.

O modelo de direito privado é diferente. Lá, a oferta não é realmente uma oferta, mas uma espécie de “convite à oferta”[34] , pois não há vinculação. Se efetuada a proposta e esta não for cumprida, resolve-se em perdas e danos.

No Código de Defesa do Consumidor basta a mera exposição à oferta para ela se tornar obrigatória. Isso se extrai do art. 30 da lei consumerista, que expressamente diz que a oferta obriga o fornecedor: “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.

A oferta, portanto, vincula, obriga o fornecedor e integra o contrato, como se fosse incluída, no contrato celebrado, uma cláusula com os termos da oferta.

Essa oferta pode ser uma oferta individualizada, para uma só pessoa. Essa é a oferta em sentido estrito. Contudo, pode ser feita uma oferta ao público. A oferta ao público é chamada de publicidade.

Assim, a oferta pode ser publicitária e não publicitária. O próprio CDC, em seu art. 30, traz dois vocábulos: informação e publicidade. Por isso, nem toda informação é publicidade.

Informação (como oferta) abrange não só o “anúncio”, a oferta feita ao público, de forma coletiva ou difusa, mas também a fala do corretor, do representante, do funcionário da empresa etc. É qualquer tipo de comunicação que o consumidor consiga identificar.

Exige-se[35] que a oferta seja precisa (completa e inequívoca), dirigida a seu destinatário (declarada) e firme (séria), devendo esses requisitos estar presentes tanto na oferta em sentido estrito (a pessoa determinada) como na pública.

A oferta não pode ser apresentada de qualquer forma. O art. 31 exige que “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

Inclusive, as informações de que trata o artigo acima citado, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével (art. 31, parágrafo único, CDC).

Conforme foi verificado, a oferta obriga o cumprimento. A regra é: prometeu, tem que cumprir. Entretanto, e se o fornecedor prometer e não cumprir? Nos termos do art. 35 do CDC, se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade (inc. I);

aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente (inc. II);

rescindir o contrato, com direito a restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos (inc. III).

Não há dúvida de que, mesmo nas duas primeiras opções, com base no direito básico do consumidor da efetiva prevenção e reparação de danos (art. 6º, VI, CDC), também pode o consumidor pleitear perdas e danos.

Com relação ao cumprimento forçado (art. 35, I, CDC), aplica-se o disposto no art. 84 da lei consumerista, que será visto mais diante, que trata da tutela específica da obrigação ou providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, determinando as medidas necessárias.

Lembre-se que são dois os requisitos exigidos pela lei e necessários para a incidência do princípio da vinculação: veiculação de informação e que ela seja suficientemente precisa.

Por isso, o simples exagero[36] , que não permite verificação objetiva, o chamado puffing, como o famoso slogan da bebida energética que “dá asas”, não vincularia, pois é fisicamente impossível um ser humano criar asas.

Contudo, se o exagero for possível de ser verificado, há vinculação, como, por exemplo, “o melhor preço da cidade”.

No caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial (art. 33, CDC).

É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina (art. 33, parágrafo único, CDC).

Frise-se que oferta feita por preposto ou representante autônomo possui o mesmo valor na relação consumidor-fornecedor. Conforme o art. 34 do CDC, “O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”.

10.1 A publicidade

Relembrando que a expressão “práticas comerciais” é gênero do qual marketing é espécie, sendo o aspecto mais relevante destas práticas, marketing, conforme extraímos do entendimento de Antonio Herman Vasconcelos Benjamin[37] , pode ser entendido como a interface entre a oferta e a demanda ou ainda como medidas que buscam promover a comercialização.

Publicidade é uma técnica de marketing. Existe marketing publicitário e não publicitário. O CDC, de todas as técnicas de marketing cuidou à abundância da publicidade. Já se afirmou que “a publicidade é para o marketing o que a máquina é para o fabrico”[38] .

A publicidade tem a função comercial de vender, difundir produtos e serviços, de despertar o desejo de consumir, de induzir o consumo, criar vontades e até mesmo fazer ser necessário o supérfluo.

A publicidade é contrato social de consumo, fonte de obrigações autônomas[39] .

Não confundir publicidade e propaganda: a publicidade tem objetivo comercial enquanto a propaganda visa a um fim ideológico, como por exemplo, propaganda religiosa, propaganda política.

A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal (art. 36, CDC), consagrando o princípio da identificação da publicidade, respeitando o princípio da boa-fé objetiva e transparência, sendo vedada a publicidade clandestina.

O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem, conforme art. 36, parágrafo único, do CDC, que retrata o princípio da transparência da fundamentação da publicidade, resguardando-se, por óbvio, os segredos industriais.

Existe, na publicidade, uma regra específica de ônus da prova. Dispõe o art. 38 do CDC que o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Não é inversão do ônus, mas somente distribuição legal do ônus da prova.

10.1.1 A publicidade ilícita

Dentre os desvirtuamentos que podem ocorrer com a publicidade está a publicidade enganosa e abusiva, ambas trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor.

Dispõe o art. 37 do CDC que é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva, definindo como “enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços” (art. 37, § 1º, CDC).

Continua, explicando que a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço (art. 37, § 1º, CDC).

Segundo o entendimento de Luiz Antonio Rizzatto Nunes[40] , o CDC foi exaustivo e bastante amplo na conceituação do que vem a ser publicidade enganosa, garantindo que efetivamente o consumidor não seria enganado por uma mentira nem por uma “meia verdade”. O efeito da publicidade enganosa é induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou ainda, à sua garantia, por exemplo.

Exemplos podem ser citados, como a montadora de veículos que divulga preço de automóvel mostrando na peça publicitária um de modelo superior, sem nenhuma ressalva; características falsas de determinado produto; resultados que um aparelho de exercícios físicos pode atingir, só com sua utilização, quando na verdade há omissão sobre dietas que devem ser feitas para atingir os resultados.

A publicidade enganosa, ilícita, cria no consumidor uma falsa expectativa com relação ao produto ou ao serviço que será contratado, por meio de uma afirmação ou até mesmo uma omissão, despertando no consumidor uma confiança que será frustrada.

Como o próprio nome diz e deixa bem claro, a publicidade enganosa quer enganar o consumidor.

Já a publicidade abusiva está inserida no art. 37, § 2º, do CDC, dispondo ser abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

O caráter da abusividade não tem necessariamente relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da publicidade que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor.

Podem ser citadas como exemplo peças publicitárias que explorem a figura da mulher como objeto; que ofendam o idoso; que estimulem o consumidor a “correr” com seu automóvel, colocando-o em risco e até mesmo peças publicitárias que coloquem brinquedos em situações irreais, como bonecos de plástico que correm sozinhos, aproveitando-se da inexperiência da criança.

A denominação, nesse caso, também é autoexplicativa: a publicidade abusiva quer abusar de valores e princípios que a sociedade preza como corretos.

Destaque-se, ainda, que a publicidade ilícita enseja uma série de medidas penais, previstas no Código de Defesa do Consumidor como crimes contra as relações de consumo.

Esses crimes podem ser inclusive de inadequação de uma oferta não publicitária (art. 66, CDC), como também de inadequação de oferta publicitária (arts. 67 e 68, CDC), além de omissão no fundamento da publicidade (art. 69, CDC).

Também é crime contra as relações de consumo induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária (art. 7º, VII, da Lei n. 8.137/90).

Ressalte-se que a lei consumerista prevê, também, medidas administrativas, impondo sanções administrativas, que pode ser a aplicação de multa até a imposição de contrapropaganda, conforme o art. 56 do diploma legal.

10.2 Das práticas abusivas

Conforme Antonio Herman Vasconcelos Benjamin[41] , em sentido amplo, prática abusiva é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor.

Para Rizzatto Nunes[42] , as chamadas práticas abusivas “são ações e/ou condutas que, uma vez existentes, caracterizam-se como ilícitas, independentemente de se encontrar ou não algum consumidor lesado ou que se sinta lesado”.

Essas práticas comerciais podem ser pré-contratuais (surgem antes de firmar-se o contrato de consumo), contratuais (ligadas ao conteúdo do contrato de consumo) e pós-contratuais (surge como ato do fornecedor por conta de um contrato de consumo preexistente)[43] .

O art. 39 do CDC traz um rol de práticas abusivas. Contudo, tal rol é meramente exemplificativo. Na própria lei consumerista (v.g. arts. 21 e 32) e em outras normas jurídicas (v.g. Portarias da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça) existe a previsão de outras práticas abusivas. A própria redação do citado artigo deixa essa situação bastante clara ao referir que “é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas” (grifo não é da lei).

Da seção do Código que traz as práticas abusivas ainda constam os arts. 40 e 41, que, conforme será verificado, dispõem sobre o orçamento prévio dos serviços e sobre produtos e serviços sujeitos a controle ou tabelamento de preços.

Ressalte-se que a proibição de práticas abusivas já foi verificada quando se comentou sobre os direitos básicos do consumidor, especificamente no art. 6º, IV, do CDC.

Lembre-se que qualquer pessoa, desde que vulnerável, pode ser equiparada a consumidor, por força do art. 29 do CDC, para se valer das disposições de proteção às práticas abusivas.

Com relação ao art. 39 do CDC, há a previsão das seguintes práticas abusivas, sendo o fornecedor proibido de:

Inciso I: condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, o que é conhecido como “venda casada”. O que é vedado é o fornecimento apenas nessas condições, venda conjunta de produtos que geralmente são vendidos separados. Por exemplo, é prática abusiva conceder empréstimo somente se o consumidor adquirir, conjuntamente, um título de capitalização ou um seguro de vida.

Também é vedado limitar, sem justa causa, a quantidade dos produtos e serviços, seja quantidade mínima ou máxima. Justa causa seria, por exemplo, uma crise no fornecimento de algum produto, devido a uma greve dos funcionários, falta de matéria-prima ou desastre natural. Não é justa causa a alegação de que a venda é limitada para atender um maior número de consumidores. Se essa for a intenção do fornecedor, que equipe mais seus estoques.

Inciso II: recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes. Cite-se como exemplo consumidor que, a pretexto de ter passado cheque sem fundo em compra anterior, tem sua compra, com pagamento em dinheiro, recusada, ou motorista de táxi que, ao saber da pequena distância da corrida, nega o serviço[44] .

A figura do inc. II é crime pela Lei n. 8.137/90, tipificado em seu art. 7º, VI.

Inciso III e parágrafo único: enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço. Nesses casos, os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. O STJ, inclusive, já garantiu direito à indenização por danos morais, caso o envio não solicitado gere inscrição no cadastro negativo de crédito (RESp 265.121/RJ).

Inciso IV: prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços. É o caso de consumidores com uma hipervulnerabilidade, ou seja, uma vulnerabilidade superior à média. Podem ser citados como exemplos o analfabeto, o doente, a criança, o idoso e o de pouca instrução.

Inciso V: exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Basta a mera exigência de uma vantagem excessiva para se configurar a prática abusiva, não necessitando que ela ocorra. É um termo genérico, que pode ser aplicado em diversas situações. Aproxima-se das definições do art. 51, § 1º, do CDC, que será analisado mais adiante.

Inciso VI: executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes. Essa regra é regulamentada pelo art. 40 do CDC, analisado adiante. Exige a elaboração de orçamento prévio, anterior à realização do serviço com autorização expressa do consumidor, trazendo, contudo, uma exceção: caso as partes possuam o costume de dispensar o orçamento, como por exemplo, um mecânico de confiança, provando esse fato o fornecedor, não se configurará a prática abusiva.

Inciso VII: repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos. Não se trata de cadastro e banco de dados, que são regulamentados pelo art. 43 do CDC. Seria aqui uma espécie de lista clandestina, fofoca. Configura, por exemplo, o fato de o consumidor ter ingressado com ação para pleitear reparação de danos ou ser membro de associação de defesa do consumidor e esse fato ser usado em seu detrimento. Obviamente que, além de prática abusiva, a conduta gera dano indenizável.

Inciso VIII: colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro).

Desse modo, existindo norma técnica, essa deverá ser respeitada pelo fornecedor do produto, não podendo, por outro lado, existir norma que contrarie o disposto no CDC.

Inciso IX: recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais. Esta veda a imposição de intermediários a quem pretenda adquirir diretamente o produto. A redação deste inciso foi dada por uma lei que regula a proteção da concorrência (Lei n. 8.884/94), demonstrando o intuito do CDC de proteção do consumidor e do mercado.

Inciso X: elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços, ou seja, os aumentos de preço devem estar alicerçados em justa causa, não podendo ser arbitrários, leoninos ou abusivos, pois em uma economia estabilizada não mais se justifica elevação superior aos índices de inflação[45] .

inciso XII: deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. Todo contrato deve ter a data de início e término do cumprimento. Muito comum no meio imobiliário é a prática de se fixar prazo para entregar a obra, após o término das fundações. Contudo, esse término das fundações não vem com prazo fixado.

Inciso XIII[46] : aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Fica vedada a mudança unilateral de índices e fórmulas de reajuste nos negócios entre consumidores e fornecedores. Deve ser respeitado o índice legal daquele negócio ou o que foi estabelecido no contrato.

O art. 40 do CDC e seus parágrafos estabelecem que o fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços, e, ressalvada estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor.

Depois de aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes, e o consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio.

Fica a ressalva da prática anterior entre as partes, conforme verificado no art. 39, inc. VI, do CDC.

Sobre produtos e serviços sujeitos ao regime de controle ou tabelamento de preços – prática comum em outros tempos com quase nenhuma aplicação atual – os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de, não o fazendo, responder pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis (art. 41, CDC).

11. DA COBRANÇA DE DÍVIDAS

Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, conforme o art. 42 do CDC.

Tal prática é, inclusive, crime contra as relações de consumo, conforme art. 71 do CDC[47] . O que a lei coloca são limites para a cobrança, possuindo o fornecedor todos os meios legalmente propostos, caso o consumidor seja inadimplente: protesto do título, inscrição em órgãos de proteção do crédito, ação de cobrança.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável (art. 42, parágrafo único, CDC).

Frise-se que a lei fala em “dobro do que pagou em excesso”, ou seja, não é o dobro de todo o pagamento, mas somente do excesso. Por exemplo, uma dívida de R$ 50,00; foram cobrados R$ 60,00. O excesso é R$ 10,00. É ao dobro disso (2 x R$ 10,00 = R$ 20,00) que o consumidor tem direito, acrescido de juros e correção.

Fica ressalvada a hipótese de engano justificável, que pode ocorrer, por exemplo, se o consumidor atrasar o pagamento e for lhe enviada uma segunda via pelo fornecedor, imaginando ter o consumidor perdido a original. O consumidor distraído paga as duas vias, que dizem respeito à mesma dívida. Tem direito à devolução do que pagou por engano, corrigido, mas não em dobro, por se tratar de hipótese de engano justificável.

Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) do fornecedor do produto ou serviço correspondente, de modo que o consumidor consiga identificar quem o está cobrando, já que muitas vezes o documento não vem direto do fornecedor, mas sim de empresas de cobrança de dívida e até de escritórios de advocacia (art. 42-A, CDC).

12. DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES

A norma que regula os bancos de dados e cadastros de consumidores diz respeito não só aos negativos, mas a todo e qualquer sistema de informação. Desse modo, as regras a seguir são aplicadas para os conhecidos Serviços de Proteção ao Crédito (SPCs) até para cadastros existentes no comércio, apenas com dados para contato, como por exemplo, em lojas.

Por isso, a existência de banco de dados sobre consumidores não é proibida, sendo inclusive prevista pela lei. O que deve acontecer é o respeito aos ditames do CDC.

Assim, o consumidor terá livre acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes, de acordo com o art. 43 do CDC.

Se isso não ocorrer pode estar configurado crime contra as relações de consumo, pois, segundo o art. 72 do CDC, impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros é tipificado como infração penal.

Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos (art. 43, § 1º, CDC). Cinco anos, portanto, é o prazo máximo.

Contudo, por ser prazo máximo, pode incidir um prazo menor. Conforme o art. 43, § 5º, do CDC, consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito perante os fornecedores.

Assim, se o prazo prescricional for menor do que o quinquênio deve esse prazo de prescrição prevalecer.

Tudo isso é confirmado pela Súmula 323 do STJ: “A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução”.

É bom lembrar que o início do prazo se dá com a data da ocorrência que deu origem ao dado depreciador (= fato gerador), não tendo qualquer relevância com o momento em que a informação é arquivada. É o vencimento da dívida que conta[48] .

Destaque-se que, para ocorrer uma inscrição em um cadastro negativo de crédito, a dívida deve ser líquida, certa e exigível.

A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo, incluindo, obviamente, os cadastros negativos, deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele (art. 43, § 2º, CDC).

De acordo com a Súmula 359 do STJ, “Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição”.

Atenção

Apesar da necessidade de o consumidor ser notificado antes da inscrição, existe a Súmula 404 do STJ, que dispensa o Aviso de Recebimento (AR) na correspondência que notifica o consumidor. A Súmula possui a seguinte redação: “É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros”.

O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, tanto no âmbito administrativo quanto no judicial, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas (art. 43, § 3º, CDC). Obviamente, há a possibilidade de pleitear indenização pelos danos causados.

Cuidado

A Súmula 385 do STJ dispõe que “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.

Frise-se que deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata é crime contra as relações de consumo, por força do art. 73 do CDC.

Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público (art. 43, § 4º, CDC). Ora, se é de caráter público, possível a utilização de habeas data para acesso e retificação das informações, além das vias ordinárias.

Existe também no CDC a previsão da criação de cadastros “negativos” de fornecedores. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-los pública e anualmente, e a divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor (art. 44, CDC).

Esse cadastro de reclamações fundamentadas é regulamentado pelo Decreto n. 2.181/97 (especialmente seu art. 57). Compete ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) do Ministério da Justiça a elaboração e divulgação do cadastro nacional (art. 3º, XIII, do Decreto n. 2.181/97) e ao órgão estadual, distrital ou municipal de defesa do consumidor a elaboração e divulgação no seu âmbito de competência (art. 4º, V, do Decreto n. 2.181/97).

É facultado o acesso às informações constantes nesse cadastro de reclamações para orientação e consulta por qualquer interessado, a que aplicam-se as mesmas regras enunciadas no art. 42 e as do parágrafo único do art. 22 do CDC[49] .

Oferta

Vincula, quem fez a oferta é obrigado a cumpri-la. Pode ser qualquer informação, individualizada ou ao público (publicidade)

Se não cumprir

Pode o consumidor exigir o cumprimento forçado; outro produto ou serviço e até mesmo a rescisão do contrato, com devolução dos valores pagos (art. 35)

Publicidade ilícita

Enganosa (engana o consumidor sobre o produto ou serviço) e abusiva (abusa de valores, princípios da sociedade)

Práticas abusivas

Rol exemplificativo do artigo 39. São práticas proibidas

Cobrança de dívidas

O consumidor não pode ser exposto ao ridículo, constrangido. Se for cobrado indevidamente, tem direito ao dobro do que pagou em excesso, corrigido, salvo engano justificável

Banco de dados e cadastros de consumidores

Consumidor terá livre acesso, devendo as informações ser verdadeiras. Se não solicitou deve ser notificado, por escrito, antes da inclusão. Se for cadastro negativo, o máximo de permanência é de 5 anos

13. DA PROTEÇÃO CONTRATUAL

Para compreender o capítulo de proteção contratual, necessário entender o contrato, ao menos em lições preliminares.

O contrato nasceu da realidade social. Contrato é o instrumento jurídico que possibilita e regulamenta o movimento de riquezas dentro da sociedade. Para as partes é uma troca de prestações, um receber e prestar recíproco.

O que se tinha como ideal, no século XIX, de que a autonomia da vontade era a pedra angular do Direito e o valor da vontade era o elemento principal, fonte única e legitimação para o nascimento de direitos e obrigações, não permaneceu por muito tempo, por conta da imposição de forças e interesses de algumas partes economicamente mais fortes.

Contudo, aquela era a época do liberalismo: as partes poderiam livremente contratar (ou se abster de contratar), escolher o parceiro contratual, o conteúdo do contrato, limites, sempre com proteção do Direito.

Essa maior independência era limitada por um princípio máximo: pacta sunt servanda, ou seja, o contrato fazia lei entre as partes, o que foi consagrado pelo art. 1.134 do Código Civil francês. O acordo deveria ser respeitado, não podendo ser modificado.

Isso parecia óbvio: se as partes tinham tamanha liberdade de estabelecer os limites, obrigações, era uma verdadeira expressão de liberdade que na época era necessário, diante da realidade histórica, um período pós Revolução Francesa, em que se permitiu a livre circulação de bens entre pessoas capazes, livres e iguais.

Desse modo, o Estado deveria abster-se de qualquer intervenção nas relações entre indivíduos. Por isso tamanha força obrigatória dos contratos, inclusive a expressão: lei entre as partes.

Contudo, conforme ressaltado acima, começaram a existir situações em que um parceiro contratual era mais forte. O Estado percebeu que seria necessário promover a proteção da outra parte, frágil, vulnerável, que se iniciou principalmente na metade do século XX.

Diante de uma massificação do consumo, com as indústrias fabricando milhares de produtos diariamente e, por consequência, necessitando de milhares de contratos de compra e venda, iniciou-se uma nova realidade contratual: os contratos de massa.

Os contratos passaram a ser homogêneos em seu conteúdo: prefixação do contrato de maneira unilateral e uniforme por uma só das partes, que é quem fabrica/vende o produto ou presta o serviço. Surge o contrato de adesão.

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual mais forte sem que o outro possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo. O consumidor é simples aderente.

Esse contrato, por não possibilitar a discussão de cláusulas, tem uma forte característica: “é pegar ou largar”.

Por isso, pergunta-se: onde está a autonomia da vontade, que deu origem à liberdade de contratar? Existe uma liberdade contratual no sentido de o contrato fazer “lei entre as partes”?

Assim, à procura do equilíbrio contratual, o Direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A autonomia de vontade que o consumidor não exercita, a lei concede.

Aquela concepção tradicional de contrato seria o atual contrato paritário, que no mercado de consumo inexiste.

Em uma sociedade de hiperconsumo, em que os produtos e serviços colocados no mercado são ilimitados, assim como é a vontade do consumidor em tê-los, seria impossível manter a antiga concepção contratual de que as partes poderiam sentar e discutir cláusula por cláusula do contrato. Isso inviabilizaria o consumo.

Desse modo, o contrato de adesão, como nova realidade contratual, é útil ao fornecedor, que não necessita elaborar individualmente cada contrato. De certo modo, também é para o consumidor, que, em um mundo em que o tempo é escasso, contrata de forma rápida. Desde que respeitada a lei, o contrato de adesão é plenamente válido.

Contudo, o problema aí reside: o contrato de adesão, por ser elaborado unilateralmente pelo fornecedor, apresenta muitos problemas, principalmente abusividades em detrimento do consumidor.

Por isso há a necessidade de a lei regular esse contrato, principalmente combatendo os abusos. É isso o que faz o CDC no capítulo da proteção contratual.

Frise-se que qualquer pessoa pode ser equiparada a consumidor, por força do art. 29 do CDC, para se valer das disposições de proteção contratual.

13.1 Disposições gerais

As normas de proteção contratual respeitam alguns princípios básicos, principalmente o princípio da conservação, pois a lei objetiva, o máximo possível, a revisão ou modificação das cláusulas, mantendo o contrato; o princípio da boa-fé objetiva, que conforme verificado é o dever de agir de forma correta, não falsear a verdade, ser transparente, dever de informar, dever de cooperação e cuidado com o consumidor e o princípio da equivalência, necessitando que o contrato seja equilibrado, não deixando o consumidor em desvantagem exagerada.

Conforme fora observado no tópico relativo aos direitos básicos do consumidor, o art. 6º, V, estabelece ser direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que fixem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Essa possibilidade de modificação/revisão das cláusulas contratuais tem como base buscar o equilíbrio da relação contratual, compensando a manifestação da vontade do consumidor que não foi exercida no momento da contratação.

É revisão pela quebra da base objetiva, do equilíbrio contratual. Não se trata de teoria da imprevisão, mas de revisão pura.

Nessa linha, o art. 46 do CDC estabelece que os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Assim é pela razão de o consumidor não ter elaborado ou sequer discutido o contrato, não interferiu em seu conteúdo, ou seja, não manifestou sua vontade. Na situação do artigo acima citado, o consumidor sequer teve acesso ao contrato ou então, tendo acesso, o contrato foi redigido com termos imprecisos, de extremo tecnicismo e até mesmo com caracteres ilegíveis. Não pode, portanto, estar obrigado a cumprir algo de que não lhe foi dado conhecimento; não pode se obrigar por algo que não conhece.

Por isso que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47, CDC). Ora, se quem elaborou o contrato, unilateralmente, foi o fornecedor, não tendo o consumidor participado da elaboração ou manifestado sua vontade, a interpretação deve ser a seu favor.

De acordo com o art. 48 do CDC, as declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos, que cuida da tutela específica da obrigação e de providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

A garantia dos produtos e serviços deve ser fornecida por escrito e padronizada, esclarecendo de maneira adequada em que consiste a garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações, conforme art. 50, parágrafo único do CDC, com a observação do caput do artigo, já estudada, de que a garantia contratual é complementar à legal.

13.2 Compra a distância

De acordo com o art. 49 do CDC, o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone, internet ou catálogo.

É o chamado prazo de reflexão, que inclusive pode ser até maior do que o prazo legal, caso o fornecedor o conceda (pois se assim o fizer, fica vinculado), para compras à distância, ou seja, fora do estabelecimento comercial, pois o consumidor nessas hipóteses não tocou no produto, não pôde analisar sua cor, textura, funcionalidades.

Caso exerça seu direito de arrependimento, o consumidor sequer necessita expressar o motivo, bastando manifestar a desistência.

Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, inclusive transporte, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados (art. 49, parágrafo único, CDC).

Frise-se que o Decreto n. 7.962/2013 regulamenta a contratação no comércio eletrônico, trazendo regras importantes como a obrigatoriedade de informar de maneira clara e ostensiva o nome empresarial, o número de inscrição do CPF ou CNPJ, endereço físico e informações de contato, discriminação de todas as despesas, dentre outras medidas informativas.

Com relação ao direito de arrependimento, o Decreto estabelece que o consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados; o exercício deste direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.

Ainda de acordo com o Decreto, o exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar para que a transação não seja lançada na fatura do consumidor, ou seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.

O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.

13.3 Cláusulas abusivas

O art. 51 do CDC traz um rol, exemplificativo, de cláusulas abusivas que podem figurar em um contrato de consumo. O caput do citado artigo diz serem as cláusulas “nulas de pleno direito”, nulidade absoluta, ou seja, não se convalidam, sendo sempre nulas. É uma cláusula “não escrita”. A nulidade é de pleno direito (pleno iure). Por conta disso, o pronunciamento judicial de nulidade da cláusula é retroativo, ex tunc. Conforme Rizzatto Nunes, o direito de pleitear a nulidade é imprescritível[50] .

Por ser de ordem pública, pode ser reconhecida a abusividade de cláusula ex officio (de ofício) pelo juiz, ou seja, independente de requerimento do consumidor[51] .

Atenção

A Súmula 381 do STJ estabelece que “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. É, portanto, exceção à regra.

As seguintes situações são previstas como cláusulas abusivas, pelo art. 51 do CDC. São cláusulas que:

Inciso I: impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos.

A regra serve tanto para as hipóteses de vício quanto para as de defeito dos produtos e serviços. Não é aceita a “cláusula de não indenizar”[52] .

Pegue-se como exemplo o que normalmente vem informado em “tickets” de estacionamento, de que o estabelecimento não se responsabiliza por danos ao veículo. É o típico caso de cláusula que pretende exonerar o fornecedor de responsabilidade, pois uma característica principal desse contrato é a guarda do bem, mantendo-o nas condições que foi entregue.

Decidiu o STJ que o contrato de penhor traz embutido o de depósito do bem e, por conseguinte, a obrigação acessória do credor pignoratício de devolver esse bem após o pagamento do mútuo, considerando abusiva a limitação de responsabilidade (RESp 1.133.111/PR).

Do mesmo modo é eivada de nulidade a cláusula que faça com que o consumidor renuncie direitos.

O dispositivo não veda a imposição de cláusula penal compensatória em favor do fornecedor, desde que razoável e respeite o direito à informação do consumidor[53] .

Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis, deixando bem claro que a vulnerabilidade da pessoa física (que é presumida) difere da pessoa jurídica, podendo ser limitada a indenização desde que haja justificativa.

Inciso II: subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos no código.

Pegue-se como exemplo eventual caso de uma loja de comércio eletrônico que coloque em seu contrato a proibição do reembolso de todos os valores pagos, no caso de o consumidor exercer seu direito de arrependimento. Essa situação é expressa na lei de reembolso de todos os valores pagos (art. 49, CDC), sendo nula cláusula em contrário.

Inciso III: transfiram responsabilidades a terceiros.

Não podem pessoas estranhas à relação de consumo nela intervir, até mesmo porque a escolha do fornecedor foi do consumidor, que tem direito básico à liberdade de escolha (art. 6º, II, CDC).

O código autoriza, contudo, o chamamento ao processo da seguradora (repare que não é denunciação da lide, mas chamamento) para que esta, imediatamente, se torne responsável solidária pela reparação, conforme art. 101, II, do CDC.

Inciso IV: estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

De acordo com o § 1º do citado artigo, presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

O dispositivo prevê tanto a quebra do equilíbrio do contrato quanto da boa-fé objetiva, sendo importantíssima para o sistema de proteção do consumidor, além de ser aberta, sujeita à interpretação do operador do Direito.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem utilizando o dispositivo para reduzir a cláusula penal compensatória nos contratos de incorporação imobiliária (RESp 108.227 e RESp 54.209).

Inclusive o STJ decidiu, em caso envolvendo compra e venda de imóvel, que a cláusula penal contida nos contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve ser aplicada para ambos os contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes. No precedente citado, o contrato só previa cláusula penal ao consumidor (STJ, REsp 1.119.740/RJ).

Em sede de julgamento de recurso repetitivo, o mesmo STJ decidiu que “é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto” (REsp 1061530/RS).

Do mesmo STJ o entendimento de que “a cláusula contratual que permite a emissão da nota promissória em favor do banco caracteriza-se como abusiva, porque violadora do princípio da boa-fé, consagrado no art. 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor” (AgRg no REsp 1025797/RS).

Ainda do STJ, considerando abusividade de cláusula em contrato de plano de saúde que exclui doenças preexistentes sem o exame prévio para verificação, o RESp 258.805, e, com relação ao tempo de internação, a Súmula 302: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”.

Sobre a abusividade de cláusula de eleição de foro, o REsp 1.089.993/SP; e sobre a abusividade de cláusula que impõe responsabilidade absoluta por compras realizadas com cartão de crédito furtado até a comunicação do furto, sendo nulas as cláusulas contratuais que impõem exclusivamente ao consumidor essa responsabilidade por compras realizadas com cartão de crédito furtado ou roubado, até o momento da comunicação do furto à administradora, o REsp 348.343/SP e o REsp 1.058.221/PR.

Inciso VI: estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor.

Desse modo, o direito básico do consumidor de facilitação da defesa dos seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, CDC), o ônus do fornecedor de provar veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária (art. 38, CDC) e até mesmo o ônus dos fornecedores de provar as excludentes de responsabilidade pelo vício ou defeito não pode ser afetado por qualquer disposição contratual em contrário em detrimento do consumidor.

Inciso VII: determinem a utilização compulsória de arbitragem. É vedada a arbitragem para solucionar litígios de consumo pois, por ser de ordem pública, as normas do CDC estão fora da disposição de vontade das partes, são indisponíveis, e a arbitragem, conforme art. 1º da Lei n. 9.307/96, serve para “dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Rizzatto Nunes[54] entende que na situação de o consumidor ser pessoa jurídica, na situação da segunda parte do art. 51, I, do CDC, poderia ser instituída a arbitragem.

Nelson Nery Junior entende de forma mais ampla, no sentido de que o CDC proibiu somente sua utilização compulsória[55] .

Inciso VIII: imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor.

Tal dispositivo diz respeito, principalmente, à existência das chamadas “cláusula-mandato”, muito comuns em contratos de empréstimo em dinheiro (mútuo), nos quais o mutuário (quem toma o empréstimo) autorizava o mutuante (banco, quem cede o dinheiro) a nomear procurador, vinculado a ele, mutuante (banco), para emitir títulos de crédito da dívida (por exemplo, nota promissória da dívida) em nome do consumidor.

Essa prática foi reprimida pelo STJ, pela Súmula 60: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”.

Inciso IX: deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor.

Esse dispositivo reforça o que foi comentado a respeito da vinculação da oferta (art. 30, CDC) e das declarações de vontade (art. 48, CDC) mesmo antes do contrato, ou seja, prometeu tem que cumprir.

Inciso X: permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral.

O inciso traz o que pode parecer óbvio: depois de assinado o contrato, não pode o fornecedor aumentar o preço unilateralmente. Porém, muito comum é, por exemplo, a alteração do percentual da taxa de juros durante a vigência de um contrato bancário, o que não poderia acontecer, de acordo com o dispositivo analisado[56] .

Inciso XI: autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor.

Trata da resilição (extinção do contrato através da manifestação da vontade) unilateral do contrato. A norma diz respeito aos contratos de longa duração, como por exemplo, contrato de conta corrente, contratos de telefonia e plano de saúde, com a ressalva para esse último da impossibilidade da denúncia unilateral para os planos ou seguros individuais ou familiares, de acordo com o art. 13 da Lei n. 9.656/98[57] .

Desse modo, é nula cláusula que possibilite ao fornecedor cancelar unilateralmente o contrato. Deve-se alertar para o fato de que, mesmo que haja a previsão de igual direito para o consumidor, se ofender a boa-fé objetiva, por exemplo, não deixa de ser nula, conforme art. 51, IV, do CDC[58] .

Inciso XII: obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor.

Cuida da cobrança extrajudicial de encargos. Se for judicial, a incidência de custas e honorários decorre da lei processual. Porém, na prática, verifica-se a inclusão de “honorários advocatícios” sem processo, principalmente em financiamento de veículos, em que se chega a majorar 30% do valor da prestação, burlando a lei, criando cláusula penal superior à autorizada pelo CDC, conforme será verificado adiante, no estudo sobre o art. 52 da lei consumerista.

O STJ decidiu que, em contrato de leasing, é abusiva cláusula que autoriza a cobrança de honorários advocatícios independentemente do ajuizamento de ação (RESp 364.140).

Ainda do STJ, há o entendimento de que é abusiva a cláusula contratual que atribua exclusivamente ao consumidor em mora a obrigação de arcar com os honorários advocatícios referentes à cobrança extrajudicial da dívida, sem exigir do fornecedor a demonstração de que a contratação de advogado fora efetivamente necessária e de que os serviços prestados pelo profissional contratado sejam privativos da advocacia (REsp 1.274.629/AP).

Frise-se ainda que atualmente não tem mais respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira, conforme decidido em sede de Recurso Especial Repetitivo no REsp 1.251.331/RS.

Inciso XIII: autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração.

Outra proibição que parece óbvia, mas que na prática ocorre: após a celebração do contrato, em que foi informado o preço, condições de pagamento, objeto, prazos etc., fica proibido ao fornecedor alterá-lo a seu bel-prazer.

Inciso XIV: infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais.

Basta a possibilidade de atingir o meio ambiente para que a cláusula contratual seja nula, não necessitando da lesão concreta. A norma está de acordo com o art. 225 da Constituição Federal que prevê ser direito de todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida.

A norma cuida do hoje tão difundido consumo sustentável.

Inciso XV: estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

Norma genérica, que considera abusiva qualquer cláusula que viola o sistema de proteção ao consumidor, não só o Código de Defesa do Consumidor, mas qualquer outra norma ou princípio.

Inciso XVI: possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

Benfeitoria necessária é aquela que tem por objetivo conservar o bem ou evitar que ele se deteriore, conforme art. 96, § 3º, do Código Civil. O inc. I deste art. 51 já disciplinou ser nula cláusula que implique em renúncia de direitos. O CDC somente quis ser explícito com relação às benfeitorias.

13.4 Outras disposições

Reforçando o princípio da conservação do contrato, o § 2º, do art. 51, estabelece que a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência (ou seja, se a cláusula for retirada), apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes (art. 51, § 4º).

14. FINANCIAMENTOS, EMPRÉSTIMOS, COMPRAS A PRESTAÇÕES E ALIENAÇÕES FIDUCIÁRIAS: REGRAS ESPECÍFICAS

Conforme o art. 52 do CDC, no fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre o preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; o montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; os acréscimos legalmente previstos; o número e periodicidade das prestações e a soma total a pagar, com e sem financiamento.

O custo efetivo total deve ser informado, para que o consumidor saiba o quanto está pagando. Algumas vezes, por exemplo, é anunciado determinado produto com “taxa de juros zero”. Isso não quer dizer que o produto não terá acréscimos, pois pode ter alguma correção monetária na parcela, que não juros, além de alguma taxa que possa incidir. Por isso, a necessidade de uma informação que mostre, inclusive, a soma total, com e sem financiamento.

As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações não poderão ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestação (art. 52, § 1º, CDC).

É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos (art. 52, § 2º, CDC). Se o consumidor optar por liquidar antecipadamente o financiamento, os valores que foram acrescidos e já embutidos nas parcelas a título de juros e correção deverão ser descontados.

Os contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como as alienações fiduciárias em garantia[59] , devem ser expressos em moeda corrente nacional, considerando-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado, conforme art. 53 e § 2º do CDC.

Já se decidiu no STJ que “admite-se o pedido de rescisão feito pelo promitente comprador, diante de fato com força suficiente para justificar o inadimplemento, assim ‘a alteração objetiva da base em que foi celebrado o contrato’, como tal a previsão de critérios de atualização das dívidas que desequilibram o orçamento do comprador, impedindo-o de cumprir o avençado impondo-se a devolução das parcelas pagas” (RESp 265.338/SP).

Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma do artigo acima citado, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo (art. 53, § 1º, CDC).

15. DOS CONTRATOS DE ADESÃO

O Código de Defesa do Consumidor, regulamentando essa nova realidade contratual massificada, dispõe como deve ser elaborado o contrato de adesão. Frise-se o contrato pode não só ser escrito como também verbal.

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo, e a inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato (art. 54 e § 1º, CDC).

Nos contratos de adesão, admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, conforme o art. 54, § 2º, do CDC. Assim, por exemplo, se existir uma cláusula que disponha que “o não pagamento de uma parcela acarretará a resolução automática do contrato”, essa cláusula é nula, pois a escolha da manutenção ou não do contrato deve ser do consumidor que poderia, por exemplo, purgar a mora (pagar o débito) e continuar o contrato. Se existir essa possibilidade, a cláusula é válida.

Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor, e as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (art. 54, §§ 3º e 4º, CDC).

Proteção contratual

Se o consumidor não teve acesso ao contrato antes de assiná-lo ou não conseguir entender os termos contratuais, o contrato não o vincula (art. 46)

Cláusula contratual

Deve ser interpretada de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47)

Declarações

Vinculam o fornecedor (art. 48)

Compras a distância,como telefone e internet

Possuem um prazo de arrependimento para o consumidor de 7 dias, a contar do recebimento, para refletir se quer ou não ficar com o produto. Se devolver, tem direito a receber tudo o que pagou, corrigido

Cláusulas abusivas

Rol exemplificativo do artigo 51. São nulas de pleno direito, com a declaração da nulidade possuindo efeitos retroativos

Financiamentos e empréstimos

O consumidor deve ser informado sobre o custo total. Multa é de no máximo 2%. Se optar pelo pagamento antecipado, tem direito à redução proporcional dos encargos

Compra em prestações de móveis e imóveis, inclusive as alienações fiduciárias

É nula cláusula que estabeleça a perda total das parcelas pagas

Contratos de adesão

Devem ser feitos observando-se a forma do art. 54

16. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Estabelece o art. 55 do CDC que a União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias (art. 55, § 1º, CDC).

Os órgãos federais, estaduais, distrital e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar o mercado de consumo devem manter comissões permanentes para elaboração, revisão e atualização das normas acima referidas, sendo obrigatória a participação dos consumidores e fornecedores. Podem, ainda, expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial (art. 55, §§ 3º e 4º, CDC).

Citem-se como importante exemplo o Procon[60] , órgão estadual e municipal de defesa do consumidor, responsável pela aplicação de sanções administrativas, informação e conciliação entre as partes.

As sanções administrativas do CDC estão elencadas no art. 56, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: multa (I); apreensão do produto (II); inutilização do produto (III); cassação do registro do produto perante o órgão competente (IV); proibição de fabricação do produto (V); suspensão de fornecimento de produtos ou serviço (VI); suspensão temporária de atividade (VII); revogação de concessão ou permissão de uso (VIII); cassação de licença do estabelecimento ou de atividade (IX); interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade (X); intervenção administrativa (XI) e imposição de contrapropaganda (XII).

A regra é que tais penalidades sejam aplicadas pela autoridade administrativa após processo administrativo, que assegura a ampla defesa (art. 5º, LV, da CF) com a ressalva de que podem ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo (art. 53, parágrafo único, CDC).

A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será revertida para o Fundo de que trata a Lei n. 7.347/85, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos (art. 57, CDC).

O valor mínimo da multa será de duzentas e o máximo de três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo (redação do art. 57, parágrafo único, CDC).

As penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço (art. 58, CDC).

As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa, serão aplicadas quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas neste código e na legislação de consumo (art. 59, CDC).

A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual (art. 59, § 1º, CDC).

Já a pena de intervenção administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade (art. 59, § 2º, CDC).

Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença (art. 59, § 3º, CDC).

A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 do CDC, sempre às custas do infrator, sendo divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva (art. 60 e seu § 1º, CDC).

17. DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO

O Título III do Código de Defesa do Consumidor traz diversas disposições acerca da defesa do consumidor em juízo, individual ou coletivamente, sendo certo que alguns instrumentos já foram verificados ao longo do trabalho.

A tutela coletiva do consumidor trazida pela lei foi de extremo avanço em nosso ordenamento jurídico, com regras capazes de tutelar até mesmo pessoas ligadas por uma relação jurídica base, o que seria considerado direito puramente individual e é tratado, conforme poderá ser observado, como direito individual homogêneo, fazendo parte dos direitos coletivos em sentido amplo.

Assim, qualquer espécie de ação que sirva para a adequada e efetiva defesa e proteção dos interesses do consumidor são admissíveis (art. 83, CDC).

O art. 81 do CDC estabelece que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Essa defesa de direitos coletivos lato sensu (também chamados de transindividuais) abrange os direitos difusos, coletivos stricto sensu e os individuais homogêneos.

Os legitimados para ingressar com a ação coletiva estão no art. 82 do CDC: o Ministério Público (inc. I); a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal (inc. II); as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC (inc. III); as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, dispensada a autorização assemblear (inc. IV).

Destaque-se que o requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações para defesa dos direitos individuais homogêneos, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido (art. 82, § 1º, CDC).

17.1 Espécies de direitos coletivos

O parágrafo único do art. 81 da lei consumerista define as espécies de direitos coletivos.

Interesses ou direitos difusos, para o código, são os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (inc. I). Os titulares não podem ser determinados, não existe um vínculo preciso e o bem jurídico é indivisível. Pode-se pegar, como exemplo, pessoas lesadas por uma publicidade enganosa, veiculada em um canal de televisão.

Interesses ou direitos coletivos, para o código, são os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (inc. II). Nesse caso, há uma identificação das pessoas interessadas/lesadas, que pode ser um grupo, categoria ou classe de pessoas. Cite-se como exemplo uma categoria profissional; usuários do serviço de fornecimento de energia elétrica de um município.

Interesses ou direitos individuais homogêneos, para o CDC, são os decorrentes de origem comum (inc. III). O objetivo é ressarcir os danos que têm origem comum, que pode ser, por exemplo, um contrato ou um acidente de consumo. A ligação entre os titulares tem que ser comum. Pegue-se como exemplo as vítimas de um acidente aéreo, vítimas de uma explosão em um estabelecimento comercial ou até mesmo pessoas que consumiram medicamento que causou danos à saúde.

17.2 Peculiaridades da ação para a defesa dos interesses individuais homogêneos

O art. 91 do CDC autoriza os legitimados para a ação coletiva propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, sendo que o Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei (art. 92, CDC).

Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local no foro do lugar em que ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local, ou no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente (art. 93, I e II, CDC).

Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor (art. 94, CDC).

Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados (art. 95, CDC).

Os consumidores (ou seus herdeiros) poderão individualmente proceder à liquidação de sentença, de acordo com o art. 97 do CDC: “A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82”.

O beneficiário da ação coletiva tem o prazo de cinco anos para o ajuizamento da execução individual, contado do trânsito em julgado da sentença coletiva (STJ, REsp 1.275.215/RS).

Essa execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, do CDC, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções (art. 98, CDC).

A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado (art. 98, § 1º, CDC).

É competente para a execução o juízo da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual e da ação condenatória, quando coletiva a execução (art. 98, § 2º, I e II, CDC).

Se ocorrer concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei de Ação Civil Pública e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento (art. 99, CDC).

Na hipótese acima citada, a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela lei de Ação Civil Pública ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas (art. 99, parágrafo único, CDC).

Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados para a ação coletiva promover a liquidação e execução da indenização devida, sendo que o produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela lei de Ação Civil Pública (art. 100 e parágrafo único, CDC).

17.3 Disposições gerais sobre ações coletivas

A identificação processual do tipo da espécie de direito coletivo defendido na ação irá depender diretamente do conteúdo e extensão dos pedidos e da causa de pedir formulada pelo autor, que permitirá delinear os beneficiários atuais e potenciais da tutela pleiteada[61] .

De acordo com o art. 87 do CDC, nas ações coletivas de que trata o código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais. Vide, ainda, no STJ o REsp 978.706/RJ.

Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos (art. 87, parágrafo único, CDC).

Conforme o art. 90 do CDC são aplicáveis, às ações coletivas, as normas do Código de Processo Civil e a lei de Ação Civil Pública, inclusive no que respeita ao inquérito civil.

Com relação à coisa julgada, dispõe o art. 103 do CDC que a sentença fará coisa julgada:

erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, se tratar de interesses e direitos difusos (inc. I);

ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar de direitos coletivos strictu sensu (inc. II);

erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese de direitos individuais homogêneos (inc. III).

Os efeitos da coisa julgada com relação aos interesses e direitos difusos e coletivos stricto sensu não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe (art. 103, § 1º, CDC).

Quando se tratar de direitos individuais homogêneos, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual (art. 103, § 2º, CDC).

Assim, a ação promovida por consumidor individualmente não será afetada pela ação coletiva.

Contudo, existe situação em que o consumidor que promoveu ação individual não será beneficiado pela ação coletiva. Essa hipótese ocorre quando a ação coletiva possuir coincidência de pedido e causa de pedir com relação à demanda individual e o consumidor, ciente nos autos de sua ação individual que foi proposta demanda coletiva, não requerer, em trinta dias, a suspensão de seu processo individual. Nesse caso o consumidor opta por seguir a sorte da demanda individual[62] .

A situação acima, conforme o art. 104 do CDC, incide nas ações que tutelam direito coletivo stricto sensu e individual homogêneo. O artigo ainda menciona que as ações que tutelam direitos difusos e coletivos stricto sensu não geram litispendência com as ações individuais.

Conforme o § 3º, do art. 103, os efeitos da coisa julgada não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99 do CDC, o mesmo aplicando-se à sentença penal condenatória (art. 103, § 4º, CDC).

Há no mencionado art. 103, § 3º, do CDC, tentativa de limitar territorialmente os efeitos da ação coletiva, nos termos do art. 16 da lei de Ação Civil Pública, que dispõe: “A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”.

Desse modo, enquanto o assunto não for pacificado nos tribunais ou mencionado artigo não for revogado, é importante requerer na petição inicial da ação coletiva, nas hipóteses de danos potenciais ou efetivos de âmbito nacional, que se indique expressamente na sentença que os efeitos da decisão são para todo o Brasil, de modo a assegurar uma proteção real e efetiva dos consumidores[63] .

No STJ encontra-se o entendimento de que se distinguem os conceitos de eficácia e de coisa julgada. A coisa julgada é meramente a imutabilidade dos efeitos da sentença, e o art. 16 da lei de Ação Civil Pública, ao impor limitação territorial à coisa julgada, não alcança os efeitos que propriamente emanam da sentença, pois os efeitos da sentença produzem-se erga omnes, para além dos limites da competência territorial do órgão julgador (RESp 399.357/SP).

Em linhas gerais sobre o procedimento regulado pela lei de Ação Civil Pública, este pode ser utilizado para a defesa dos direitos do consumidor em juízo, porém somente no que não contrariar as regras do CDC, que contém, em seu art. 103, uma disciplina exaustiva para regular a produção de efeitos pela sentença que decide uma relação de consumo (RESp 411.529/SP).

17.4 Aspectos processuais gerais das ações de consumo

Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (art. 84, CDC).

A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente (art. 84, § 1º, CDC), sendo que a indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa, nos termos do art. 287 do Código de Processo Civil[64] (art. 84, § 2º, CDC).

Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu, podendo, nessa hipótese ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito (art. 84, §§ 3º e 4º, CDC).

Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial (art. 84, § 5º, CDC).

De acordo com o art. 101 do CDC, na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do que foi anteriormente estudado, a ação pode ser proposta no domicílio do autor, e o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil.

Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil[65] .

Atenção

Repare que é chamamento ao processo, não denunciação da lide, que seria o instrumento previsto no CPC para hipótese semelhante, desde que não seja relação de consumo. A intenção da lei é a proteção do consumidor, fazendo com que a seguradora integre a lide como responsável solidária, para assegurar o direito do consumidor à indenização.

Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este (art. 101, II, CDC).

Os legitimados para a ação coletiva poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação distribuição ou venda, ou a determinar a alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal (art. 102, CDC).

Sanções administrativas

Art. 55: espécies de sanções

Defesa do consumidor em juízo

Tanto individualmente quanto coletivamente, para direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (conceito no art. 81) pelas pessoas legitimadas (art. 82)

Tutela específica da obrigação

Art. 82, assegurar o resultado prático

Ações de responsabilidade civil

Podem ser propostas no domicílio do autor e há a proibição da intervenção de terceiros, a não ser o chamamento ao processo da seguradora

18. REFERÊNCIAS

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______ et al. Manual de direito do consumidor. 2ª tir. São Paulo: RT, 2008.

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SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código de Defesa do Consumidor anotado. São Paulo: Saraiva, 2001.

1 Curso fundamental de direito do consumidor, p. 44.

2 Curso de direito do consumidor, p. 96-97.

3 Neste sentido, Rizzatto Nunes, Curso de direito do consumidor, p. 98.

4 Curso de direito do consumidor, p. 153.

5 Ibid., p. 154.

6 Conforme art. 18, § 6º, do CDC.

7 Veja, nesse sentido, José Geraldo Brito Filomeno, Curso fundamental de direito do consumidor, p. 151.

8 Também com base no art. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC.

9 O STJ já decidiu que o fato de o produto ter sido comprado no exterior por adquirente domiciliado no Brasil não obsta que seja assegurada a reparação técnica do produto defeituoso pela empresa, no caso, se tratando de uma empresa multinacional sujeita às regras de economia globalizada e às do Código de Defesa do Consumidor (REsp 63.981/SP).

10 Neste sentido, Rizzatto Nunes, Curso de direito do consumidor, p. 371.

11 Idem última nota.

12 Curso de direito do consumidor, p. 373.

13 Essas opções serão analisadas mais adiante.

14 De acordo com Zelmo Denari, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 186.

15 Isso quer dizer que o corte não seria permitido, como por exemplo, nos serviços de água e luz. Contudo, o STJ entende o corte de energia é possível, desde que o consumidor, previamente notificado, continue inadimplente (ou seja, inadimplente e de má-fé). Precedentes: AgRg no Ag 1.180.623/SP e REsp 1.076.485/RS.

16 Assim, Rizzatto Nunes, Curso de direito do consumidor, p. 258.

17 Manual de direito do consumidor, p. 113.

18 Neste sentido, Antônio Herman Vasconcelos Benjamin, op. cit., p. 122.

19 De acordo com Rizzatto Nunes, Curso de direito do consumidor, p. 260.

20 Sobre a responsabilização do comerciante, vide Antônio Herman Vasconcelos Benjamin, Manual de direito do consumidor, p. 133.

21 Idem, op. cit., p. 160.

22 Assim, Antônio Herman Vasconcelos Benjamin, op. cit., p. 123-124.

23 Idem, op. cit., p. 124.

24 Por exemplo, Herman Benjamin, op. cit., p. 128.

25 Zelmo Denari, op. cit., p. 168.

26 Vide a obra Manual de direito do consumidor, Capítulo V, que trata da “Teoria da Qualidade”, p. 100-111.

27 Op. cit., p. 208.

28 Curso de direito do consumidor, p. 683.

29 Expressão utilizada por Rizzatto Nunes, op. cit., p. 688.

30 Vide arts. 265 e seguintes da Lei n. 6.404/76: “Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns”.

31 Conforme art. 278 da Lei n. 6.404/76: “Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo”.

32 Tudo isso nos termos do art. 243, §§ 1º, 4º e 5º, da Lei n. 6.404/76.

33 Ibid., p. 213.

34 Conforme Luiz Antonio Rizzatto Nunes, Curso de direito do consumidor, p. 389.

35 Conforme Herman Benjamin, Manual de direito do consumidor, p. 180.

36 Conforme Rizzatto Nunes, Curso de direito do consumidor, p. 496. O autor afirma que o exagero é permitido desde que seja evidente e inofensivo e simultaneamente não possa causar dano ao consumidor.

37 Código de Defesa do Consumidor comentado, op. cit., p. 217.

38 J. Martins Lampreia, A publicidade moderna apud Antônio Herman Vasconcelos Benjamin, Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 222.

39 Adalberto Pasqualotto, Os efeitos obrigacionais da publicidade, p. 113.

40 Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 441.

41 Manual de direito do consumidor, p. 215.

42 Curso de direito do consumidor, p. 512.

43 De acordo com Rizzatto Nunes, idem nota anterior.

44 Exemplos citados por Herman Benjamin, Manual de direito do consumidor, p. 219.

45 Conforme Herman Benjamin, Manual de direito do consumidor, p. 226.

46 Adotada a numeração estabelecida pela Lei n. 9.870/99.

47 Art. 71, CDC: “Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer”.

48 Conforme Antônio Herman Vasconcelos Benjamin, CDC Comentado pelos autores do anteprojeto, p. 390.

49 Conforme os §§ 1º e 2º do art. 44 do CDC.

50 Curso de direito do consumidor, p. 626.

51 Conforme Nelson Nery Junior, CDC Comentado pelos autores do anteprojeto, p. 491.

52 Denominação utilizada por Nelson Nery Junior, CDC Comentado pelos autores do anteprojeto , p. 495.

53 Vide neste sentido Antônio Herman Vasconcelos Benjamin, Manual de direito do consumidor, p. 297.

54 Curso de direito do consumidor, p. 639.

55 CDC Comentado pelos Autores do Anteprojeto, p. 511.

56 Vide nesse sentido, Nelson Nery Junior, CDC Comentado pelos autores do anteprojeto, p. 517.

57 Destaque-se que essa proibição não abrange os planos coletivos, os contratos antigos (anteriores à lei), quando ocorrer fraude ou inadimplemento superior a 60 dias.

58 Neste sentido, Antônio Herman Vasconcelos Benjamin, Manual de direito do consumidor, p. 310.

59 Alienação fiduciária é o contrato onde o próprio bem é a garantia. De acordo com o Decreto-Lei n. 911/69 o consumidor tem a posse direta do bem, mas não tem a propriedade.

60 Com essa denominação, em todos os Estados da federação, podendo mudar de nome nos municípios.

61 Neste sentido, Kazuo Watanabe, CDC comentado pelos autores do anteprojeto, p. 725 e Leonardo Roscoe Bessa, Manual de direito do consumidor, p. 390.

62 Conforme Leonardo Roscoe Bessa, Manual de direito do consumidor, p. 401.

63 Nesse sentido, Leonardo Roscoe Bessa, Manual de direito do consumidor, p. 403.

64 Art. 287 do CPC: “Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4º, e 461-A)”.

65 Art. 80, CPC: “A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos codevedores a sua quota, na proporção que lhes tocar”.

ESTATUTO da Criança e do Adolescente

Ana Flávia Messa

Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutoranda pela Universidade de Coimbra. Doutoranda pela Universidade de São Paulo. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Membro do Conselho Científico da Academia Brasileira de Direito Tributário. Membro do Conselho Editorial da International Studies on Law and Education. Professora da Graduação e Pós-Graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professora de Cursos Preparatórios para Concursos Públicos e Exame da OAB.

Ricardo Antonio Andreucci

Procurador de Justiça Criminal do Ministério Público de São Paulo. Doutor e Mestre em Direito. Coordenador do Complexo de Ensino Andreucci. Professor da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo. Professor da Escola Superior de Advocacia de São Paulo. Professor universitário e de cursos de pós-graduação e preparatórios para ingresso nas carreiras jurídicas e OAB. Autor de diversas obras pela Editora Saraiva.

Sumário

1. CRIANÇA E ADOLESCENTE – 2. PRINCÍPIOS – 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – 4. ENTIDADES DE ATENDIMENTO: 4.1 Finalidade; 4.2 Recursos; 4.3 Reavaliação; 4.4 Renovação da autorização de funcionamento; 4.5 Não governamentais; 4.6 Negativa de registro; 4.7 Validade do registro; 4.8 Acolhimento familiar; 4.9 Dirigente de entidade; 4.10 Programas de internação; 4.11 Da fiscalização das entidades; 4.12 Da apuração de irregularidades em entidade de atendimento – 5. MEDIDAS DE PROTEÇÃO: 5.1 Conceito; 5.2 Princípios; 5.3 Espécies – 6. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL – 7. MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS OU RESPONSÁVEL – 8. CONSELHO TUTELAR: 8.1 Conceito; 8.2 Composição; 8.3 Requisitos; 8.4 Função; 8.5 Das atribuições do Conselho; 8.6 Revisão; 8.7 Dos impedimentos; 8.8 Regulamentação – 9. ACESSO À JUSTIÇA – 10. PROCEDIMENTOS: 10.1 Inquérito civil; 10.2 Da perda e da suspensão do familiar – 11. RECURSOS – 12. EFEITOS DOS RECURSOS – 13. DISTRIBUIÇÃO IMEDIATA DO RECURSO – 14. GARANTIA DE PRIORIDADE – 15. DA PREVENÇÃO ESPECIAL – 16. DA AUTORIZAÇÃO PARA VIAJAR – 17. DA REMISSÃO – 18. DA ADOÇÃO.

1. CRIANÇA E ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. Criança é a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Menor adulto é a pessoa entre dezoito e vinte e um anos de idade que, nos casos expressos em lei, sofre aplicação excepcional do Estatuto.

2. PRINCÍPIOS

Princípio da prioridade absoluta: é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude; Princípio da proteção integral: é o reconhecimento da criança ou adolescente como sujeito de direitos e da sua condição de pessoa em desenvolvimento; Princípio da dignidade da pessoa humana: é o respeito aos direitos fundamentais da criança e do adolescente combinado com a existência de assistência mínima ao menor nos aspectos sociais, psicológicos e intelectuais.

3. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

4. ENTIDADES DE ATENDIMENTO

4.1 Finalidade

Manutenção das próprias unidades, assim como pelo planejamento e execução de programas de proteção e socioeducativos destinados a crianças e adolescentes, em regime de: I – orientação e apoio sociofamiliar;II – apoio socioeducativo em meio aberto; III – colocação familiar; IV – acolhimento institucional; V – prestação de serviços à comunidade; VI – liberdade assistida; VII – semiliberdade; VIII – internação.

4.2 Recursos

Previstos nas dotações orçamentárias dos órgãos públicos encarregados das áreas de Educação, Saúde e Assistência Social, dentre outros, observando-se o princípio da prioridade absoluta à criança e ao adolescente.

4.3 Reavaliação

Pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, no máximo, a cada 2 (dois) anos.

4.4 Renovação da autorização de funcionamento

I – O efetivo respeito às regras e princípios desta Lei, bem como às resoluções relativas à modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente, em todos os níveis; II – a qualidade e eficiência do trabalho desenvolvido, atestadas pelo Conselho Tutelar, pelo Ministério Público e pela Justiça da Infância e da Juventude; III – em se tratando de programas de acolhimento institucional ou familiar, serão considerados os índices de sucesso na reintegração familiar ou de adaptação à família substituta, conforme o caso.

4.5 Não governamentais

Poderão funcionar depois de registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, o qual comunicará o registro ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária da respectiva localidade.

4.6 Negativa de registro

a) Não ofereça instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança; b) não apresente plano de trabalho compatível com os princípios do ECA; c) esteja irregularmente constituída; d) tenha em seus quadros pessoas inidôneas; e) não se adequar ou deixar de cumprir as resoluções e deliberações relativas à modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente, em todos os níveis.

4.7 Validade do registro

Terá validade máxima de 4 (quatro) anos, cabendo ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

4.8 Acolhimento familiar

As entidades que desenvolvam programas de acolhimento familiar ou institucional deverão adotar os seguintes princípios: I – preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar; II – integração em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção na família natural ou extensa; III – atendimento personalizado e em pequenos grupos; IV – desenvolvimento de atividades em regime de coeducação; V – não desmembramento de grupos de irmãos; VI – evitar, sempre que possível, a transferência para outras entidades de crianças e adolescentes abrigados; VII – participação na vida da comunidade local; VIII – preparação gradativa para o desligamento; IX – participação de pessoas da comunidade no processo educativo.

4.9 Dirigente de entidade

É equiparado ao guardião, para todos os efeitos de direito.

4.10 Programas de internação

As entidades que desenvolvem programas de internação têm as seguintes obrigações, entre outras:

I – observar os direitos e garantias de que são titulares os adolescentes;

II – não restringir nenhum direito que não tenha sido objeto de restrição na decisão de internação;

III – oferecer atendimento personalizado, em pequenas unidades e grupos reduzidos;

IV – preservar a identidade e oferecer ambiente de respeito e dignidade ao adolescente;

V – diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservação dos vínculos familiares;

VI – comunicar à autoridade judiciária, periodicamente, os casos em que se mostre inviável ou impossível o reatamento dos vínculos familiares;

VII – oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança e os objetos necessários à higiene pessoal;

VIII – oferecer vestuário e alimentação suficientes e adequados à faixa etária dos adolescentes atendidos;

IX – oferecer cuidados médicos, psicológicos, odontológicos e farmacêuticos;

X – propiciar escolarização e profissionalização;

XI – propiciar atividades culturais, esportivas e de lazer;

XII – propiciar assistência religiosa àqueles que desejarem, de acordo com suas crenças;

XIII – proceder a estudo social e pessoal de cada caso;

XIV – reavaliar periodicamente cada caso, com intervalo máximo de seis meses, dando ciência dos resultados à autoridade competente;

XV – informar, periodicamente, o adolescente internado sobre sua situação processual;

XVI – comunicar às autoridades competentes todos os casos de adolescentes portadores de moléstias infectocontagiosas;

XVII – fornecer comprovante de depósito dos pertences dos adolescentes;

XVIII – manter programas destinados ao apoio e acompanhamento de egressos;

XIX – providenciar os documentos necessários ao exercício da cidadania àqueles que não os tiverem;

XX – manter arquivo de anotações em que constem data e circunstâncias do atendimento, nome do adolescente, seus pais ou responsável, parentes, endereços, sexo, idade, acompanhamento da sua formação, relação de seus pertences e demais dados que possibilitem sua identificação e a individualização do atendimento.

4.11 Da fiscalização das entidades

Pelo Judiciário, pelo Ministério Público e pelos Conselhos Tutelares. São medidas aplicáveis às entidades de atendimento, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal de seus dirigentes ou prepostos:

I – às entidades governamentais:

a) advertência;

b) afastamento provisório de seus dirigentes;

c) afastamento definitivo de seus dirigentes;

d) fechamento de unidade ou interdição de programa.

II – às entidades não governamentais:

a) advertência;

b) suspensão total ou parcial do repasse de verbas públicas;

c) interdição de unidades ou suspensão de programa;

d) cassação do registro.

4.12 Da apuração de irregularidades em entidade de atendimento

Terá início mediante portaria da autoridade judiciária ou representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, em que conste, necessariamente, resumo dos fatos. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar liminarmente o afastamento provisório do dirigente da entidade, mediante decisão fundamentada. O dirigente da entidade será citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, podendo juntar documentos e indicar as provas a produzir. Apresentada ou não a resposta, e, sendo necessário, a autoridade judiciária designará audiência de instrução e julgamento, intimando as partes. Salvo manifestação em audiência, as partes e o Ministério Público terão cinco dias para oferecer alegações finais, decidindo a autoridade judiciária em igual prazo.

5. MEDIDAS DE PROTEÇÃO

5.1 Conceito

São aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; em razão de sua conduta. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

5.2 Princípios

I – Condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal;

II – proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares;

III – responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais;

IV – interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;

V – privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada;

VI – intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida;

VII – intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente;

VIII – proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada;

IX – responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente;

X – prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta;

XI – obrigatoriedade da informação: a criança e o adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e capacidade de compreensão, seus pais ou responsável devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa;

XII – oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, do art. 28, desta Lei.

5.3 Espécies

I – Encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III – matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII – acolhimento institucional;

VIII – inclusão em programa de acolhimento familiar;

IX – colocação em família substituta.

6. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL

Apreensão do menor em flagrante: a) criança: Conselho Tutelar – falta – juiz; registro na Delegacia sem a presença do menor; b) adolescente: autoridade policial competente – local do ato infracional; c) coautoria com adulto: delegacia especializada; depois encaminha o adulto para delegacia própria.

Ato infracional cometido com violência contra a pessoa: a) lavratura do auto de apreensão do adolescente com oitiva do condutor, das testemunhas, da vítima e do adolescente; b) apreender o produto e os instrumentos da infração; c) requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração. Se foi em coautoria com maior, será lavrado apenas um auto de apreensão.

Ato infracional cometido sem violência contra a pessoa: será lavrado um BO circunstanciado.

Comparecimento do pai ou responsável: o menor será liberado pela autoridade policial sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato.

Manutenção da internação pela autoridade policial: será analisada pela autoridade, levando em conta a gravidade do ato infracional e sua repercussão social: a) ato infracional grave: deve o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública; b) ato infracional não grave: só permanece quando a liberação puder colocar em risco a integridade do adolescente.

Responsável: é o que tem o dever legal de guarda sobre o menor.

Encaminhamento ao Ministério Público: em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência. Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial encaminhará o adolescente à entidade de atendimento, que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de vinte e quatro horas. Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial. À falta de repartição policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo referido no parágrafo anterior.

Encaminhamento de peças: sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante do Ministério Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência. Se, afastada a hipótese de flagrante, houver indícios de participação de adolescente na prática de ato infracional, a autoridade policial encaminhará ao representante do Ministério Público relatório das investigações e demais documentos. Na prática, é para o Judiciário.

Garantias do adolescente apreendido: não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade. Nada impede banco traseiro.

Oitiva informal: apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas. Em caso de não apresentação, o representante do Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das polícias civil e militar. O advogado tem direito de acompanhar sem interferir no ato. Serve para fornecer ao MP elementos de convicção para fase seguinte.

Providências iniciais: o representante do Ministério Público poderá: I – promover o arquivamento dos autos; II – conceder a remissão; III – representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa; IV – requerer ou determinar pequena dilação probatória (não prevista na lei).

Homologação judicial do pedido de arquivamento ou remissão: promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação. Homologado o arquivamento ou a remissão, a autoridade judiciária determinará, conforme o caso, o cumprimento da medida. Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar.

Representação: se, por qualquer razão, o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida socioeducativa que se afigurar a mais adequada.

Forma: a representação será oferecida por petição.

Conteúdo: breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária.

Característica: a representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade.

Internação provisória: providência cautelar que somente pode ser decretada se houver ato infracional cometido com grave ameaça ou violência à pessoa ou reiteração de outros atos infracionais graves sem violência ou grave ameaça. O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, será de quarenta e cinco dias. O prazo é contado a partir da apreensão.

A internação, decretada ou mantida pela autoridade judiciária, não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional. Inexistindo, na comarca, entidade, o adolescente deverá ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima. Sendo impossível a pronta transferência, o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade.

Custódia preventiva: os mesmos requisitos da prisão preventiva; será pedida na representação.

Procedimento judicial: a) oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação; b) o adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado. No caso do adolescente, é citação; c) se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente; d) não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação; e) estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável.

Audiência de apresentação: comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado.

Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão.

Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semiliberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso.

O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias contado da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas. Quanto ao número, aplica-se o do rito ordinário, ou seja, 8 testemunhas. O prazo é preclusivo.

Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão.

Condução coercitiva: se o adolescente, devidamente notificado, não comparecer injustificadamente à audiência de apresentação, a autoridade judiciária designará nova data, determinando sua condução coercitiva. Pode ser determinada para audiência em continuação.

Remissão judicial: como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença.

Improcedência: a autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, desde que reconheça na sentença: I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; III – não constituir o fato ato infracional; IV – não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. Estando o adolescente internado, será imediatamente colocado em liberdade.

Intimação da sentença: a intimação da sentença que aplicar medida de internação ou regime de semiliberdade será feita: I – ao adolescente e ao seu defensor; II – quando não for encontrado o adolescente, a seus pais ou responsável, sem prejuízo do defensor. Sendo outra a medida aplicada, a intimação far-se-á unicamente na pessoa do defensor. Recaindo a intimação na pessoa do adolescente, deverá este manifestar se deseja ou não recorrer da sentença.

Garantias processuais: a) nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal; b) pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente; c) igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa; d) defesa técnica por advogado; e) assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; f) direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; g) direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.

Identificação criminal: será necessária em dois casos: a) quando não portar documentos; b) quando houver dúvida fundada sobre a autenticidade.

Comunicação da apreensão e liberação: apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberação imediata.

Apreensão: nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos.

Criança: são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas de proteção.

Prescrição: pelo STJ são aplicáveis.

Ato infracional: considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal. Ao ato infracional praticado por adolescente, após regular processo, aplicam-se as medidas socioeducativas previstas no art. 112 do ECA: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviços à comunidade; liberdade assistida; inserção em regime de semiliberdade; internação em estabelecimento educacional; e qualquer uma das medidas previstas no art. 101, I a VI (medidas de proteção). Deve ser ressaltado que a recente Lei n. 12.594, de 18 de janeiro de 2012, instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase), regulamentando a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescente que pratique ato infracional. Recomendamos, portanto, a leitura integral da referida lei.

7. MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS OU RESPONSÁVEL

I – Encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;

II – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

IV – encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

V – obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar;

VI – obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;

VII – advertência;

VIII – perda da guarda;

IX – destituição da tutela;

X – suspensão ou destituição do poder familiar.

8. CONSELHO TUTELAR

8.1 Conceito

É órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente.

8.2 Composição

Em cada Município e em cada região administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da Administração Pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) recondução, mediante novo processo de escolha.

8.3 Requisitos

I – Reconhecida idoneidade moral;

II – idade superior a vinte e um anos;

III – residir no município.

O processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar ocorrerá em data unificada em todo o território nacional a cada 4 (quatro) anos, no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial. A posse dos conselheiros tutelares ocorrerá no dia 10 de janeiro do ano subsequente ao processo de escolha. No processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar é vedado ao candidato doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive brindes de pequeno valor.

8.4 Função

O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.

8.5 Das atribuições do Conselho

I – Atender as crianças e adolescentes nas hipóteses de situação irregular;

II – atender e aconselhar os pais ou responsável;

III – promover a execução de suas decisões;

IV – encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente;

V – encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência;

VI – providenciar a medida de proteção estabelecida pela autoridade judiciária, para o adolescente autor de ato infracional;

VII – expedir notificações;

VIII – requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário;

IX – assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente;

X – representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos de comunicação social da Constituição Federal;

XI – representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural.

8.6 Revisão

As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse.

8.7 Dos impedimentos

São impedidos de servir no mesmo Conselho marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado. Estende-se o impedimento do conselheiro, em relação à autoridade judiciária e ao representante do Ministério Público com atuação na Justiça da Infância e da Juventude, em exercício na comarca, foro regional ou distrital.

8.8 Regulamentação

Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a: I – cobertura previdenciária; II – gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal; III – licença-maternidade; IV – licença-paternidade; V – gratificação natalina. Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares.

9. ACESSO À JUSTIÇA

a) Direito ao acesso à justiça: é o acesso de toda criança ou adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos.

b) Gratuidade: as ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé.

c) Curador especial: sempre que os interesses do menor colidirem com os de seus pais ou responsável, ou quando carecer de representação ou assistência legal ainda que eventual.

d) Sigilosidade: é vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Parágrafo único. Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.

e) Da Justiça da Infância e da Juventude: 1) Competência territorial: será determinada: I – pelo domicílio dos pais ou responsável; II – pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável. Nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção. Em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca, será competente, para aplicação da penalidade, a autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede, tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo estado; 2) Competência material: I – conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis; II – conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo; III – conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes; IV – conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente; V – conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis; VI – aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente; VII – conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabíveis; conhecer de pedidos de guarda e tutela; conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda; c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do poder familiar; e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente; g) conhecer de ações de alimentos; h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito.

f) Casos de portaria judicial: I – a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em estádio, ginásio e campo desportivo; bailes ou promoções dançantes; boate ou congêneres; d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas; e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão. II – a participação de criança e adolescente em: a) espetáculos públicos e seus ensaios; b) certames de beleza.

g) Dos serviços auxiliares: equipe interprofissional, destinada a assessorar a Justiça da Infância e da Juventude, quando fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico.

h) Do Ministério Público: I – conceder a remissão como forma de exclusão do processo; II – promover e acompanhar os procedimentos relativos às infrações atribuídas a adolescentes; III – promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do poder familiar, nomeação e remoção de tutores, curadores e guardiães, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude; IV – promover, de ofício ou por solicitação dos interessados, a especialização e a inscrição de hipoteca legal e a prestação de contas dos tutores, curadores e quaisquer administradores de bens de crianças e adolescentes nas hipóteses de situação irregular; V – promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência; VI – instaurar procedimentos administrativos; VII – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de inquérito policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude; VIII – zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis; IX – impetrar mandado de segurança, de injunção e habeas corpus, em qualquer juízo, instância ou tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente; X – representar ao juízo visando à aplicação de penalidade por infrações cometidas contra as normas de proteção à infância e à juventude, sem prejuízo da promoção da responsabilidade civil e penal do infrator, quando cabível; XI – inspecionar as entidades públicas e particulares de atendimento e os programas de que trata a Lei n. 8.069/90, adotando de pronto as medidas administrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades porventura verificadas; XII – requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços médicos, hospitalares, educacionais e de assistência social, públicos ou privados, para o desempenho de suas atribuições.

Nos processos e procedimentos em que não for parte, atuará obrigatoriamente o Ministério Público na defesa dos direitos e interesses de que cuida essa Lei, hipótese em que terá vista dos autos depois das partes, podendo juntar documentos e requerer diligências, usando os recursos cabíveis. A intimação do Ministério Público, em qualquer caso, será feita pessoalmente. A falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado. As manifestações processuais do representante do Ministério Público deverão ser fundamentadas.

i) Do advogado: a) será intimado para todos os atos, pessoalmente ou por publicação oficial, respeitado o segredo de justiça; b) nenhum adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, será processado sem defensor. Se o adolescente não tiver defensor, ser-lhe-á nomeado pelo juiz, ressalvado o direito de, a todo tempo, constituir outro de sua preferência. A ausência do defensor não determinará o adiamento de nenhum ato do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente, ou para o só efeito do ato; c) será dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou, sido constituído, tiver sido indicado por ocasião de ato formal com a presença da autoridade judiciária.

10. PROCEDIMENTOS

10.1 Inquérito civil

O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa, organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez dias úteis. Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação cível, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. Os autos do inquérito civil ou as peças de informação arquivados serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de três dias, ao Conselho Superior do Ministério Público. Até que seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, em sessão do Conselho Superior do Ministério público, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação. A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu regimento. Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação.

10.2 Da perda e da suspensão do familiar

Terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade. O requerido será citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos. Não sendo contestado o pedido, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, decidindo em igual prazo. A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar. Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida. É obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em local conhecido. Apresentada a resposta, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento.

Na audiência, presentes as partes e o Ministério Público, serão ouvidas as testemunhas, colhendo-se oralmente o parecer técnico, salvo quando apresentado por escrito, manifestando-se sucessivamente o requerente, o requerido e o Ministério Público, pelo tempo de vinte minutos cada um, prorrogável por mais dez. A decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade judiciária, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo de cinco dias. O prazo máximo para conclusão do procedimento será de 120 (cento e vinte) dias. A sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou do adolescente.

11. RECURSOS

Serão interpostos independentemente de preparo; em todos os recursos, salvo o de Embargos de Declaração, o prazo para interpor e para responder será sempre de dez dias; os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor; antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias; mantida a decisão apelada ou agravada, o escrivão remeterá os autos ou o instrumento à superior instância dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos dependerá de pedido expresso da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de cinco dias, contados da intimação.

12. EFEITOS DOS RECURSOS

a) Sentença que deferir a adoção produz efeito desde logo, embora sujeita a apelação, que será recebida exclusivamente no efeito devolutivo, salvo se se tratar de adoção internacional ou se houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando; b) sentença que destituir ambos ou qualquer dos genitores do poder familiar fica sujeita a apelação, que deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo.

13. DISTRIBUIÇÃO IMEDIATA DO RECURSO

Recursos nos procedimentos de adoção e de destituição de poder familiar, em face da relevância das questões, serão processados com prioridade absoluta; serão colocados em mesa para julgamento sem revisão e com parecer urgente do Ministério Público. O relator deverá colocar o processo em mesa para julgamento no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contado da sua conclusão. O Ministério Público será intimado da data do julgamento e poderá, na sessão, se entender necessário, apresentar oralmente seu parecer.

14. GARANTIA DE PRIORIDADE

a) Primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

15. DA PREVENÇÃO ESPECIAL

As crianças menores de dez anos somente poderão ingressar e permanecer nos locais de apresentação ou exibição quando acompanhadas dos pais ou responsável; as emissoras de rádio e televisão somente exibirão, no horário recomendado para o público infanto-juvenil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; as revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes deverão ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertência de seu conteúdo; as revistas e publicações destinadas ao público infanto-juvenil não poderão conter ilustrações, fotografias, legendas, crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, e deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família. É proibida a venda à criança ou ao adolescente de:

I – armas, munições e explosivos;

II – bebidas alcoólicas;

III – produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida;

IV – fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida;

VI – bilhetes lotéricos e equivalentes.

É proibida a hospedagem de criança ou adolescente em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável.

16. DA AUTORIZAÇÃO PARA VIAJAR

Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial. A autorização não será exigida quando: a) tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana; b) a criança estiver acompanhada: 1) de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco; 2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente: I – estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável; II – viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro em documento com firma reconhecida.

17. DA REMISSÃO

A sua concessão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo. Não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação. Poderá ser revista judicialmente, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal, ou do Ministério Público.

18. DA ADOÇÃO

1. Regra: é manter a criança ou o adolescente no seio de sua família natural ou extensa. Desta forma, quando esgotados os recursos de manutenção do menor na família natural ou extensa, é que surge a adoção, como uma medida alternativa, excepcional e irrevogável.

2. Forma: é vedada a adoção por procuração. O vínculo da adoção é constituído por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão, com o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.

3. Idade do adotando: deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.

4. Efeito: atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessório. A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais.

5. Relação do adotado com a família natural ou extensa: após a adoção, ocorre o desligamento de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo para fins de impedimentos matrimoniais.

6. Adoção por um dos cônjuges ou concubinos: se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, serão mantidos os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

7. Direito sucessório do adotado: é recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.

8. Adotante: maior de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

9. Adoção conjunta: os adotantes devem estar casados civilmente ou manter união estável, comprovada a estabilidade da família. Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

10. Falecimento do adotante no curso do procedimento de adoção: a adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

11. Fundamentos: será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

12. Adoção pelo tutor ou curador: enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.

13. Consentimento dos pais ou representante legal do adotando: só será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.

14. Consentimento do adotando: será necessário quando o adotando for maior de doze anos de idade.

15. Estágio de convivência: é anterior à adoção pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. Poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência. Se o adotante for estrangeiro, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias. O estágio será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.

16. Origem biológica: o adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.

17. Adoção internacional: a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil. Os requisitos são: I – que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto; II – que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira; III – que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional.

18. Preferência na adoção internacional: brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.

19. Das Medidas pertinentes aos pais ou responsável: são medidas aplicáveis aos pais ou responsável: I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; IV – encaminhamento a cursos ou programas de orientação; V – obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar; VI – obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado; VII – advertência; VIII – perda da guarda; IX – destituição da tutela; X – suspensão ou destituição do poder familiar. Na aplicação das medidas de destituição da tutela e suspensão ou destituição do poder familiar serão observadas as seguintes diretrizes: a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. Não existindo outro motivo que, por si só, autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações (aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais). Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum. Da medida cautelar constará, ainda, a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor.

DIREITO Ambiental

Ana Flávia Messa

Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutoranda pela Universidade de Coimbra. Doutoranda pela Universidade de São Paulo. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Membro do Conselho Científico da Academia Brasileira de Direito Tributário. Membro do Conselho Editorial da International Studies on Law and Education. Professora da Graduação e Pós-Graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professora de Cursos Preparatórios para Concursos Públicos e Exame da OAB.

Ricardo Antonio Andreucci

Procurador de Justiça Criminal do Ministério Público de São Paulo. Doutor e Mestre em Direito. Coordenador do Complexo de Ensino Andreucci. Professor da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo. Professor da Escola Superior de Advocacia de São Paulo. Professor universitário e de cursos de pós-graduação e preparatórios para ingresso nas carreiras jurídicas e OAB. Autor de diversas obras pela Editora Saraiva.

Sumário

1. CONCEITO – 2. OBJETO – 3. PRINCÍPIOS – 4. NORMAS CONSTITUCIONAIS: 4.1 Competências ambientais; 4.2 Ação popular ambiental; 4.3 Função social da propriedade; 4.4 Ordem econômica; 4.5 Atividades garimpeiras em cooperativas; 4.6 SUS; 4.7 Propaganda; 4.8 Exploração de minérios nucleares; 4.9 Patrimônio nacional; 4.10 Recursos minerais; 4.11 Fauna e flora; 4.12 Índios – 5. ZONEAMENTO AMBIENTAL: 5.1 Conceito; 5.2 Conteúdo; 5.3 Finalidade; 5.4 Critérios; 5.5 Competência – 6. SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA: 6.1 Conceito de unidade de conservação; 6.2 Alteração/supressão; 6.3 Composição; 6.4 Desafetação ou redução dos limites de uma unidade de conservação; 6.5 Requisito; 6.6 Administração; 6.7 Espécies – 7. LICENCIAMENTO AMBIENTAL: 7.1 Conceito; 7.2 Natureza; 7.3 Finalidade; 7.4 Fases; 7.5 Suspensão ou cancelamento da licença ambiental – 8. BIOSSEGURANÇA: 8.1 Conceito; 8.2 Diretrizes; 8.3 Sujeito; 8.4 Clonagem; 8.5 Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio); 8.6 Não aplicação da lei da biossegurança; 8.7 Uso de células-tronco embrionárias; 8.8 Vedações; 8.9 Conselho Nacional de Biossegurança (CNBS); 8.10 Sanções administrativas; 8.11 Processo administrativo – 9. RESPONSABILIDADE AMBIENTAL – 10. SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE – 11. POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE: 11.1 Conceito; 11.2 Objetivos; 11.3 Princípios; 11.4 Instrumentos; 11.5 Compensação ambiental – 12. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL: 12.1 Finalidade; 12.2 Cabimento; 12.3 Diretrizes; 12.4 Atividades técnicas; 12.5 RIMA – 13. RECURSOS HÍDRICOS – 14. LEI N. 9.605/98; 14.1 Objeto da Lei; 14.2 Responsabilidade criminal; 14.3 Pessoa jurídica; 14.4 Aplicação da pena; 14.5 Penas restritivas de direitos; 14.6 Circunstâncias atenuantes; 14.7 Circunstâncias agravantes; 14.8 Suspensão condicional do processo; 14.9 Pena de multa; 14.10 Perícia; 14.11 Sentença penal condenatória; 14.12 Apreensão do produto e do instrumento de infração administrativa ou crime; 14.13 Ação penal; 14.14 Transação penal; 14.15 Infração administrativa ambiental.

1. CONCEITO

É ramo do Direito Público, autônomo, que tem por objeto estudar o meio ambiente e sua relação com o ser humano.

2. OBJETO

É um bem difuso, de terceira geração, fundamental e humano. Pode ser: a) artificial: edificações e espaços livres em geral; b) cultural: é o patrimônio artístico, histórico, arqueológico, paisagístico e turístico; c) natural ou físico: condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permitem, abrigam e regem a vida em todas as suas formas; d) do trabalho: local de trabalho que tem condições de salubridade e segurança. O meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito de todos, de terceira geração, consubstanciado na integração do desenvolvimento, proteção ambiental e vida digna.

3. PRINCÍPIOS

a) acesso equitativo: usufruir o meio ambiente de forma igualitária, e os recursos não renováveis devem ser explorados sem que haja exaurimento; b) usuário pagador: o uso do recurso ambiental escasso deve ser autorizado e pago; c) poluidor pagador: os custos ambientais devem ser computados nos custos da atividade econômica e repercutir no preço do produto final; d) participação: a coletividade deve respeitar normas ambientais e lutar contra a degradação ambiental; e) precaução: adoção de medidas que visem evitar danos ambientais desconhecidos pela ciência. Não se confunde com o princípio da prevenção, que significa adoção de medidas que visem evitar danos ambientais conhecidos pela ciência; f) limite: o poder público deve adotar parâmetros de controle da qualidade ambiental; g) cooperação: os Estados soberanos e os organismos internacionais devem unir os esforços para lutar pela proteção ambiental; h) desenvolvimento sustentável: a exploração da atividade econômica não pode ser predatória, ou seja, deve ser feita de forma compatível com a proteção ambiental.

4. NORMAS CONSTITUCIONAIS

4.1 Competências ambientais

a) Competência concorrente: florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

b) Competência comum: proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; preservar as florestas, a fauna e a flora.

c) Competência exclusiva: elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados; organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.

d) Competência privativa: águas, energia, informática, telecomunicações, radiodifusão, regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; populações indígenas; organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões; atividades nucleares de qualquer natureza.

e) Competência municipal: assuntos de interesse local; suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observadas a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

4.2 Ação popular ambiental

Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

4.3 Função social da propriedade

A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

4.4 Ordem econômica

Defesa do meio ambiente, como princípio da ordem econômica, significa que devem existir investimentos para tecnologias menos poluidoras. A exploração da atividade econômica deve ser feita de acordo com a capacidade dos ecossistemas, com a não utilização predatória de recursos não renováveis, o consumo e o desenvolvimento devem ser sustentáveis, no sentido de respeitar o meio ambiente e garantir qualidade de vida (progresso não é desenvolvimento desenfreado, mas valorização humana).

4.5 Atividades garimpeiras em cooperativas

Garimpagem é a atividade de aproveitamento de substâncias minerais garimpáveis, executadas no interior de áreas estabelecidas para este fim, exercida por brasileiro, cooperativa de garimpeiros, autorizada a funcionar como empresa de mineração, sob o regime de permissão de lavra garimpeira. O garimpo é o local em que ocorre a extração de minerais garimpáveis. O Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM estabelecerá as áreas de garimpagem, levando em consideração a ocorrência de bem mineral garimpável, o interesse do setor mineral e as razões de ordem social e ambiental. Nas áreas estabelecidas para garimpagem, os trabalhos deverão ser realizados preferencialmente em forma associativa, com prioridade para as cooperativas de garimpeiros. A criação de áreas de garimpagem fica condicionada à prévia licença do órgão ambiental competente. Fica assegurada às cooperativas de garimpeiros prioridade para obtenção de autorização ou concessão para pesquisa e lavra nas áreas onde estejam atuando, desde que a ocupação tenha ocorrido nos seguintes casos: I – em áreas consideradas livres; II – em áreas requeridas com prioridade; III – em áreas onde sejam titulares de permissão de lavra garimpeira. A cooperativa comprovará, quando necessário, o exercício anterior da garimpagem na área. O Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM promoverá a delimitação da área e proporá sua regulamentação. Cabe ao Poder Público favorecer a organização da atividade garimpeira em cooperativas, devendo promover o controle, a segurança, a higiene, a proteção ao meio ambiente na área explorada e a prática de melhores processos de extração e tratamento.

4.6 SUS

As ações e serviços públicos de saúde integrantes de uma rede regionalizada e hierarquizada que constituem um sistema único têm como função colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

4.7 Propaganda

Nos meios de comunicação federal, a União, por lei federal, deve estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defender da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

4.8 Exploração de minérios nucleares

A regra é que a competência para explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados é exclusiva da União. Na atividade nuclear a responsabilidade por dano nuclear é objetiva, somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional.

Em caráter excepcional, a Emenda 49/2006 permitiu a delegação da exploração de minérios nucleares: sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas.

4.9 Patrimônio nacional

A Floresta Amazônica, Serra do Mar, Zona Costeira, Pantanal Mato-Grossense e Mata Atlântica.

4.10 Recursos minerais

São elementos inorgânicos encontrados na natureza utilizados como matéria-prima e combustíveis. Em matéria de recursos minerais, adotamos uma separação jurídica entre a propriedade do solo/subsolo e a propriedade mineral (bem público da União; abrange as jazidas, minas e os recursos minerais). A titularidade mineral não impede que terceiro possa realizar a pesquisa e lavra dos recursos minerais, desde que sejam observados os seguintes requisitos: a) concessão da União que permite a exploração e pesquisa dos recursos ao concessionário; após a concessão, o concessionário tem permissão para explorar e pesquisar as potencialidades das jazidas minerais; b) a concessão deve ser feita no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País; c) após a concessão ou licença concedida pela União, a lavra passa a pertencer ao concessionário, tendo um valor econômico integrado no patrimônio de seu titular; d) as autorizações e concessões dos direitos do cessionário não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem a prévia autorização do poder concedente; e) a autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado; f) a jazida em lavra propicia indenização quando atingida por desapropriação ou revogação da concessão; g) não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida; h) proprietário do solo: não tem direito a participação no resultado da lavra; terá apenas direito a uma indenização pelos prejuízos causados com a pesquisa e lavra.

É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração (a participação pode ser substituída por compensação financeira).

Em matéria de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos é monopólio da União: I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem.

Existem duas formas de aproveitamento e exploração das substâncias minerais: a) mediata: é a que depende de prévia pesquisa mineral para definição de jazida; formada por duas etapas: autorização da pesquisa e concessão da lavra; b) imediata: é feita por permissão e regulada pela Lei n. 7.805, de 18 de julho de 1989, em que será feito o aproveitamento imediato de jazimento mineral, independentemente de prévios trabalhos de pesquisa, segundo critérios fixados pelo Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM. A permissão de lavra garimpeira será outorgada pelo Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM, que regulará, mediante portaria, o respectivo procedimento para habilitação. O prazo da permissão será por até 5 (cinco) anos, podendo, a critério do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM, ser sucessivamente renovada. Em relação à área máxima, não poderá exceder 50 (cinquenta) hectares, salvo quando outorgada a cooperativa de garimpeiros.

4.11 Fauna e flora

É dever do Poder Público proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

4.12 Índios

a) Legitimidade: são partes legítimas para a defesa dos direitos e interesses dos índios e das comunidades indígenas: I – os índios, suas comunidades e suas organizações; II – o Ministério Público Federal. Aos Juízes Federais compete processar e julgar as disputas sobre direitos indígenas.

b) Terras indígenas:

b1) Conceito: são aquelas habitadas pelos índios em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

b2) Natureza: São bens da União e públicos de uso especial.

b3) Direitos dos índios relacionados às suas terras: a) posse permanente; b) usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas; c) direito originário sobre as terras; d) sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Os direitos são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis.

b4) Demarcação de terras indígenas: é a fixação dos limites das terras indígenas. A competência para demarcar é da União. O art. 67 do ADCT fixou o prazo de cinco anos para conclusão da demarcação a partir da promulgação da Constituição. É vedada a ampliação da terra indígena já demarcada. É assegurada a efetiva participação dos entes federativos em todas as etapas do processo de demarcação. A Constituição de 1988 não criou novas áreas indígenas. Houve o reconhecimento jurídico das terras indígenas. A demarcação não é título de posse ou requisito para ocupação dessas terras.

b5) Ocupação, posse e domínio das terras indígenas: é nulo e de nenhum efeito. Porém tal nulidade pode ser relativizada sempre que houver, como dispõe o art. 231, § 6º, da CF, relevante interesse público da União na forma de Lei Complementar.

b6) Usufruto dos índios: a) pode ser relativizado sempre que houver, como dispõe o art. 231 (§ 6º da CF), relevante interesse público da União na forma de Lei Complementar; b) não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre da autorização do Congresso Nacional; c) não abrange a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando aos índios participação nos resultados da lavra, na forma da lei; d) não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo, se for o caso, ser obtida a permissão da lavra garimpeira; e) não se sobrepõe ao interesse da Política de Defesa Nacional. A instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico a critério dos órgãos competentes (o Ministério da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) serão implementados independentemente de consulta a comunidades indígenas envolvidas e à Funai; f) não impede a instalação pela União Federal de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além de construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e de educação; g) na área afetada por unidades de conservação fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade.

c) Irremovibilidade dos índios: é vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras. Porém, é possível a remoção quando preenchidos dois requisitos: a) formal: é necessário consentimento do Congresso Nacional; b) material: catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou o interesse da Soberania no País. O consentimento do Congresso Nacional pode ser prévio quando o motivo da remoção for interesse da Soberania Nacional, ou posterior, quando o motivo da remoção for catástrofe ou epidemia. Cabe ressaltar que, após cessação do motivo ensejador da remoção, deve haver o retorno imediato dos índios às suas terras.

d) Mineração nas terras indígenas: é necessária autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas. Os índios têm direito a uma participação nos resultados da lavra. É proibido acesso de garimpeiros.

e) Capacidade civil: a capacidade do índio é regida pela Lei n. 6.001/73. O índio não integrado à civilização possui uma incapacidade sui generis, por dois motivos: a) é assistido pela FUNAI; b) a falta de assistência implica a nulidade quando for prejudicial ao índio. O índio integrado à civilização tem capacidade plena. Qualquer índio poderá requerer ao Juiz Federal competente a sua liberação do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes: I – idade mínima de 21 anos; II – conhecimento da língua portuguesa; III – habilitação para o exercício de atividade útil, na comunhão nacional; IV – razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional. O Juiz decidirá após instrução sumária, ouvidos o órgão de assistência ao índio e o Ministério Público, transcrita a sentença concessiva no registro civil. É possível, mediante decreto do Presidente da República, ser declarada a emancipação da comunidade indígena e de seus membros, quanto ao regime tutelar estabelecido em Lei, desde que requerida pela maioria dos membros do grupo e comprovada, em inquérito realizado pelo órgão federal competente, a sua plena integração na comunhão nacional. Os requerentes devem preencher os requisitos mencionados acima.

f) Privilégio tributário: as terras de ocupação indígenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, bem como a renda indígena, gozam de plena isenção tributária, não cabendo a cobrança de quaisquer impostos, taxas ou contribuições sobre uns e outros.

5. ZONEAMENTO AMBIENTAL

5.1 Conceito

Instrumento de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na implantação de planos, obras e atividades públicas e privadas.

5.2 Conteúdo

Estabelece medidas e padrões de proteção ambiental.

5.3 Finalidade

Assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentável e a melhoria das condições de vida da população. Tem por objetivo geral organizar, de forma vinculada, as decisões dos agentes públicos e privados quanto a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou indiretamente, utilizem recursos naturais, assegurando a plena manutenção do capital e dos serviços ambientais dos ecossistemas.

5.4 Critérios

Importância ecológica, as limitações e as fragilidades dos ecossistemas, estabelecendo vedações, restrições e alternativas de exploração do território e determinando.

5.5 Competência

Poder Público.

6. SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA

6.1 Conceito de unidade de conservação

É o espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção.

6.2 Alteração/supressão

Por lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.

6.3 Composição

Unidades de conservação federais, estaduais e municipais.

6.4 Desafetação ou redução dos limites de uma unidade de conservação

Só pode ser feita mediante lei específica.

6.5 Requisito

Plano de Manejo elaborado no prazo de cinco anos a partir da data de sua criação.

6.6 Administração

Podem ser geridas por organizações da sociedade civil de interesse público com objetivos afins aos da unidade, mediante instrumento a ser firmado com o órgão responsável por sua gestão.

6.7 Espécies

6.7.1 Unidades de Proteção Integral

Visa preservar a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais. É composto das seguintes categorias de Unidade de Conservação:

a) Estação ecológica: visa a preservação da natureza e a realização de pesquisas científicas; é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas; é proibida a visitação pública, exceto quando com objetivo educacional;

b) Reserva biológica: visa a preservação integral da biota e demais atributos naturais existentes em seus limites; é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas; é proibida a visitação pública, exceto aquela com objetivo educacional;

c) Parque nacional: visa a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica; é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas; a visitação pública está sujeita a normas e restrições;

d) Monumento natural: visa preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica; pode ser constituído por áreas particulares; visitação pública está sujeita a condições e restrições;

e) Refúgio de vida silvestre: visa proteger ambientes naturais onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória; pode ser constituído por áreas particulares; a visitação pública está sujeita a normas e restrições.

6.7.2 Unidades de uso sustentável

Visa compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais. É composto das seguintes categorias de unidade de conservação:

a) Área de proteção ambiental: é área dotada de um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais; é constituída por terras públicas ou privadas; as condições para a realização de pesquisa científica e visitação pública nas áreas sob domínio público serão estabelecidas pelo órgão gestor da unidade;

b) Área de relevante interesse ecológico: é uma área em geral de pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local e regular o uso admissível dessas áreas, de modo a compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da natureza; é constituída por terras públicas ou privadas;

c) Floresta nacional: é uma área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas e tem como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas; é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas; a visitação pública é permitida, condicionada a normas;

d) Reserva extrativista: é uma área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade; é de domínio público, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas; a visitação pública é permitida, desde que compatível com os interesses locais e de acordo com o disposto no Plano de Manejo da área; são proibidas a exploração de recursos minerais e a caça amadorística ou profissional;

e) Reserva de fauna: é uma área natural com populações animais de espécies nativas, terrestres ou aquáticas, residentes ou migratórias, adequadas para estudos técnico-científicos sobre o manejo econômico sustentável de recursos faunísticos; é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas; visitação pública pode ser permitida, desde que compatível com o manejo da unidade e de acordo com as normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração; é proibido o exercício da caça amadorística ou profissional;

f) Reserva de desenvolvimento sustentável: é uma área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica; é de domínio público, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser, quando necessário, desapropriadas;

g) Reserva particular do patrimônio natural: é uma área privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica; só poderá ser permitida, na Reserva Particular do Patrimônio Natural, conforme se dispuser em regulamento: I – a pesquisa científica; II – a visitação com objetivos turísticos, recreativos e educacionais.

7. LICENCIAMENTO AMBIENTAL

7.1 Conceito

É um procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.

7.2 Natureza

Técnica decorrente do poder de polícia, sujeita a um regime de direito público.

7.3 Finalidade

Verificar a compatibilidade entre o empreendimento e as normas ambientais.

7.4 Fases

7.4.1 Licença Prévia (LP)

Concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação.

7.4.2 Licença de Instalação (LI)

Autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante.

7.4.3 Licença de Operação (LO)

Autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinadas para a operação.

7.5 Suspensão ou cancelamento da licença ambiental

7.5.1 Competência

Órgão ambiental competente.

7.5.2 Forma

Decisão motivada.

7.5.3 Cabimento

I – violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais; II – omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença; III – superveniência de graves riscos ambientais e de saúde, construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental.

8. BIOSSEGURANÇA

8.1 Conceito

São normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados.

8.2 Diretrizes

Estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente, bem como normas para o uso mediante autorização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, para fins de pesquisa e terapia.

8.3 Sujeito

As atividades e projetos de biossegurança são vedados a pessoas físicas em atuação autônoma e independente, ainda que mantenham vínculo empregatício ou qualquer outro com pessoas jurídicas. Os interessados em realizar atividade no Decreto n. 5.591/2005 deverão requerer autorização à Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, que se manifestará no prazo fixado em norma própria.

8.4 Clonagem

Processo de reprodução assexuada, produzida artificialmente, baseada em um único patrimônio genético, com ou sem utilização de técnicas de engenharia genética.

8.5 Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio)

Integrante do Ministério da Ciência e Tecnologia, é instância colegiada multidisciplinar de caráter consultivo e deliberativo, para prestar apoio técnico e de assessoramento ao Governo Federal na formulação, atualização e implementação da Política Nacional de Biossegurança – PNB de OGM e seus derivados, bem como no estabelecimento de normas técnicas de segurança e de pareceres técnicos referentes à autorização para atividades que envolvam pesquisa e uso comercial de OGM e seus derivados, com base na avaliação de seu risco zoofitossanitário, à saúde humana e ao meio ambiente.

8.6 Não aplicação da lei da biossegurança

Quando a modificação genética for obtida por meio das seguintes técnicas, desde que não impliquem a utilização de OGM como receptor ou doador: I – mutagênese; II – formação e utilização de células somáticas de hibridoma animal; III – fusão celular, inclusive a de protoplasma, de células vegetais, que possa ser produzida mediante métodos tradicionais de cultivo; IV – autoclonagem de organismos não patogênicos que se processe de maneira natural.

8.7 Uso de células-tronco embrionárias

É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, desde que atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação da Lei n. 11.105/2005, ou que, já congelados na data da publicação dessa Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. É vedada a comercialização do material biológico e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

8.8 Vedações

I – implementação de projeto relativo a OGM sem a manutenção de registro de seu acompanhamento individual; II – engenharia genética em organismo vivo ou o manejo in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante, realizado em desacordo com as normas; II – engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano; IV – clonagem humana; V – destruição ou descarte no meio ambiente de OGM e seus derivados em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio, pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização e as constantes desta Lei e de sua regulamentação; VI – liberação no meio ambiente de OGM ou seus derivados, no âmbito de atividades de pesquisa, sem a decisão técnica favorável da CTNBio e, nos casos de liberação comercial, sem o parecer técnico favorável da CTNBio, ou sem o licenciamento do órgão ou entidade ambiental responsável, quando a CTNBio considerar a atividade como potencialmente causadora de degradação ambiental, ou sem a aprovação do Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, quando o processo tenha sido por ele avocado, na forma da Lei e de sua regulamentação; VII – a utilização, a comercialização, o registro, o patenteamento e o licenciamento de tecnologias genéticas de restrição do uso.

8.9 Conselho Nacional de Biossegurança (CNBS)

Vinculado à Presidência da República, órgão de assessoramento superior do Presidente da República para a formulação e implementação da Política Nacional de Biossegurança – PNB.

8.10 Sanções administrativas

I – advertência; II – multa; III – apreensão de OGM e seus derivados; IV – suspensão da venda de OGM e seus derivados; V – embargo da atividade; VI – interdição parcial ou total do estabelecimento, atividade ou empreendimento; VII – suspensão de registro, licença ou autorização; VIII – cancelamento de registro, licença ou autorização; IX – perda ou restrição de incentivo e benefício fiscal concedidos pelo governo; X – perda ou suspensão da participação em linha de financiamento em estabelecimento oficial de crédito; XI – intervenção no estabelecimento; XII – proibição de contratar com a administração pública, por período de até 5 (cinco) anos.

8.11 Processo administrativo

Qualquer pessoa, constatando a ocorrência de infração administrativa, poderá dirigir representação ao órgão ou entidade de fiscalização competente, para efeito do exercício de poder de polícia. Será assegurado o direito a ampla defesa e o contraditório. São autoridades competentes para lavrar auto de infração, instaurar processo administrativo e indicar as penalidades cabíveis os funcionários dos órgãos de fiscalização. A autoridade fiscalizadora encaminhará cópia do auto de infração à CTNBio.

9. RESPONSABILIDADE AMBIENTAL

Em relação à reparação dos danos, a reparação in natura prefere à reparação indenizatória e independe da existência de culpa. No âmbito criminal, as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Em relação às infrações administrativas, existem as seguintes punições: I – advertência; II – multa simples; III – multa diária; IV – apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; V – destruição ou inutilização do produto; VI – suspensão de venda e fabricação do produto; VII – embargo de obra ou atividade; VIII – demolição de obra; IX – suspensão parcial ou total de atividades; X – restritiva de direitos (suspensão de registro, licença ou autorização; cancelamento de registro, licença ou autorização; perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais; perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos).

10. SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE

A Lei n. 6.938/81 criou o Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, cuja a finalidade é estabelecer uma rede de agências governamentais nos diversos níveis de federação visando assegurar mecanismos capazes de implementar a Política Nacional do Meio Ambiente.

“I – órgão superior: o Conselho de Governo, com a função de assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais;

II – órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida;

III – órgão central: a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente;

IV – órgão executor: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, com a finalidade de executar e fazer executar, como órgão federal, a política e diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente;

V – Órgãos seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental;

VI – Órgãos locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições”.

Em relação à proteção das unidades de conservação, existe o Instituto Internacional de Pesquisa e Responsabilidade Socioambiental Chico Mendes – INPRA, uma organização não governamental sem fins lucrativos, de personalidade jurídica e direito privado.

11. POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE

11.1 Conceito

São diretrizes formuladas em normas e planos, destinados a orientar a ação dos Governos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios no que se relaciona com a preservação da qualidade ambiental e manutenção do equilíbrio ecológico.

11.2 Objetivos

Preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana.

11.3 Princípios

I – ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; II – racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar; III – planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais; IV – proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas; V – controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras; VI – incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais; VII – acompanhamento do estado da qualidade ambiental; VIII – recuperação de áreas degradadas; IX – proteção de áreas ameaçadas de degradação; X – educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente.

11.4 Instrumentos

I – o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental; II – o zoneamento ambiental; III – a avaliação de impactos ambientais; IV – o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras; V – os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental; VI – a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas; VII – o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente; VII – o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente; VIII – o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental; IX – as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental; X – a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA; XI – a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzi-las, quando inexistentes; XII – o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais; XIII – instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros.

11.5 Compensação ambiental

É uma reparação de danos futuros que é imposta como ônus ao empreendedor. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral.

O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento. Na ADIn 3.378/06, ficou reconhecida a constitucionalidade do instituto da compensação ambiental e a inconstitucionalidade do percentual mínimo de 0,5% e da vinculação da compensação aos custos totais do empreendimento. O pagamento de uma compensação ambiental deve ser fundamentado no Princípio do Poluidor-Pagador

Ao órgão ambiental licenciador compete definir as unidades de conservação a serem beneficiadas, considerando as propostas apresentadas no EIA/RIMA e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criação de novas unidades de conservação.

Quando o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento só poderá ser concedido mediante autorização do órgão responsável por sua administração e a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção Integral.

12. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL

12.1 Finalidade

Preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico.

12.2 Cabimento

É exigido quando houver a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental.

12.3 Diretrizes

I – Contemplar todas as alternativas tecnológicas e de localização de projeto, confrontando-as com a hipótese de não execução do projeto; II – identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantação e operação da atividade; III – definir os limites da área geográfica a ser direta ou indiretamente afetada pelos impactos, denominada área de influência do projeto, considerando, em todos os casos, a bacia hidrográfica na qual se localiza; IV – considerar os planos e programas governamentais, propostos e em implantação na área de influência do projeto, e sua compatibilidade. Ao determinar a execução do estudo de impacto ambiental, o órgão estadual competente, ou o IBAMA ou, quando couber, o Município, fixará as diretrizes adicionais que, pelas peculiaridades do projeto e características ambientais da área, forem julgadas necessárias, inclusive os prazos para conclusão e análise dos estudos.

12.4 Atividades técnicas

I – Diagnóstico ambiental da área de influência do projeto completa descrição e análise dos recursos ambientais e suas interações, tal como existem, de modo a caracterizar a situação ambiental da área, antes da implantação do projeto; II – análise dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas, pela identificação, previsão da magnitude e interpretação da importância dos prováveis impactos relevantes, discriminando: os impactos positivos e negativos (benéficos e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazos, temporários e permanentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e sinérgicas; a distribuição dos ônus e benefícios sociais; III – definição das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e sistemas de tratamento de despejos, avaliando a eficiência de cada uma delas; IV – elaboração do programa de acompanhamento e monitoramento (os impactos positivos e negativos, indicando os fatores e parâmetros a serem considerados). Quando o empreendimento estiver em funcionamento, mas causando dano ambiental, poderá ser realizado um estudo para tentar amenizar ou mitigar os impactos ambientais. Respeitado o sigilo industrial, assim solicitando e demonstrando pelo interessado, o RIMA será acessível ao público. Suas cópias permanecerão à disposição dos interessados, nos centros de documentação ou bibliotecas da SEMA e do órgão estadual de controle ambiental correspondente, inclusive no período de análise técnica. Não basta que a população tome conhecimento, é necessário que seja ouvida, que possa opinar ou participar.

12.5 RIMA

É o relatório de impacto ambiental; resumo do EIA feito em termos mais acessíveis à população. A não realização do EIA deve ser justificada por um relatório de ausência de impacto ambiental (RAIAS). A fundamentação deve ser comprovada em dados científicos.

13. RECURSOS HÍDRICOS

Neste item, optamos fazer um roteiro de questões sobre a lei da política nacional dos recursos hídricos.

1. Quais os fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos?

I – a água é um bem de domínio público;

II – a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;

III – em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais;

IV – a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas;

V – a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;

VI – a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades.

2. Quais são objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos?

I – assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos;

II – a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável;

III – a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais.

3. Quais são as diretrizes gerais de ação para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos?

I – a gestão sistemática dos recursos hídricos, sem dissociação dos aspectos de quantidade e qualidade;

II – a adequação da gestão de recursos hídricos às diversidades físicas, bióticas, demográficas, econômicas, sociais e culturais das diversas regiões do País;

III – a integração da gestão de recursos hídricos com a gestão ambiental;

IV – a articulação do planejamento de recursos hídricos com o dos setores usuários e com os planejamentos regional, estadual e nacional;

V – a articulação da gestão de recursos hídricos com a do uso do solo;

VI – a integração da gestão das bacias hidrográficas com a dos sistemas estuarinos e zonas costeiras.

A União articular-se-á com os Estados tendo em vista o gerenciamento dos recursos hídricos de interesse comum.

4. Quais são instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos?

I – os Planos de Recursos Hídricos;

II – o enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes da água;

III – a outorga dos direitos de uso de recursos hídricos;

IV – a cobrança pelo uso de recursos hídricos;

V – a compensação a municípios;

VI – o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos.

5. O que são planos de recursos hídricos?

São planos diretores que visam a fundamentar e orientar a implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e o gerenciamento dos recursos hídricos. Os Planos de Recursos Hídricos são planos de longo prazo, com horizonte de planejamento compatível com o período de implantação de seus programas e projetos

6. Qual o conteúdo mínimo dos planos de recursos hídricos?

I – diagnóstico da situação atual dos recursos hídricos;

II – análise de alternativas de crescimento demográfico, de evolução de atividades produtivas e de modificações dos padrões de ocupação do solo;

III – balanço entre disponibilidades e demandas futuras dos recursos hídricos, em quantidade e qualidade, com identificação de conflitos potenciais;

IV – metas de racionalização de uso, aumento da quantidade e melhoria da qualidade dos recursos hídricos disponíveis;

V – medidas a serem tomadas, programas a serem desenvolvidos e projetos a serem implantados, para o atendimento das metas previstas;

VIII – prioridades para outorga de direitos de uso de recursos hídricos;

IX – diretrizes e critérios para a cobrança pelo uso dos recursos hídricos;

X – propostas para a criação de áreas sujeitas a restrição de uso, com vistas à proteção dos recursos hídricos.

7. Como serão elaborados os Planos de Recursos Hídricos?

Serão elaborados por bacia hidrográfica, por Estado e para o País.

8. Quais as finalidades do enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes da água?

I – assegurar às águas qualidade compatível com os usos mais exigentes a que forem destinadas;

II – diminuir os custos de combate à poluição das águas, mediante ações preventivas permanentes.

9. Como são estabelecidas as classes de corpos de águas?

As classes de corpos de água serão estabelecidas pela legislação ambiental.

10. Quais os objetivos do regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos?

Tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água.

11. O que pode ser objeto de outorga?

I – derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo;

II – extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo;

III – lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final;

IV – aproveitamento dos potenciais hidrelétricos;

V – outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água.

12. Quais os casos independem de outorga pelo Poder Público?

I – o uso de recursos hídricos para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural;

II – as derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes;

III – as acumulações de volumes de água consideradas insignificantes.

13. Como é a outorga e a utilização de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica?

Estará subordinada ao Plano Nacional de Recursos Hídricos, aprovado na forma do disposto no inc. VIII do art. 35 da Lei n. 9.433/97, obedecida a disciplina da legislação setorial específica.

14. Qual o requisito de toda outorga?

Toda outorga estará condicionada às prioridades de uso estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos e deverá respeitar a classe em que o corpo de água estiver enquadrado e a manutenção de condições adequadas ao transporte aquaviário, quando for o caso. A outorga de uso dos recursos hídricos deverá preservar o uso múltiplo destes.

15. Como será efetivada a outorga?

A outorga efetivar-se-á por ato da autoridade competente do Poder Executivo Federal, dos Estados ou do Distrito Federal. O Poder Executivo Federal poderá delegar aos Estados e ao Distrito Federal competência para conceder outorga de direito de uso de recurso hídrico de domínio da União.

16. Pode a outorga de direito de uso de recursos hídricos ser suspensa parcial ou totalmente, em definitivo ou por prazo determinado?

I – não cumprimento pelo outorgado dos termos da outorga;

II – ausência de uso por três anos consecutivos;

III – necessidade premente de água para atender a situações de calamidade, inclusive as decorrentes de condições climáticas adversas;

IV – necessidade de se prevenir ou reverter grave degradação ambiental;

V – necessidade de se atender a usos prioritários, de interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas;

VI – necessidade de serem mantidas as características de navegabilidade do corpo de água.

17. Qual o prazo máximo de toda outorga de direitos de uso de recursos hídricos?

Far-se-á por prazo não excedente a trinta e cinco anos, renovável.

18. A outorga implica alienação?

A outorga não implica a alienação parcial das águas, que são inalienáveis, mas o simples direito de seu uso.

19. Quais os objetivos da cobrança pelo uso de recursos hídricos?

I – reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real valor;

II – incentivar a racionalização do uso da água;

III – obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos.

20. O que deve ser observado na fixação dos valores a serem cobrados pelo uso dos recursos hídricos?

I – nas derivações, captações e extrações de água, o volume retirado e seu regime de variação;

II – nos lançamentos de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, o volume lançado e seu regime de variação e as características físico-químicas, biológicas e de toxidade do afluente.

21. Qual o destino dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos?

Serão aplicados prioritariamente na bacia hidrográfica em que foram gerados e serão utilizados: I – no financiamento de estudos, programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos; II – no pagamento de despesas de implantação e custeio administrativo dos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. A aplicação nas despesas é limitada a sete e meio por cento do total arrecadado. Os valores poderão ser aplicados a fundo perdido em projetos e obras que alterem, de modo considerado benéfico à coletividade, a qualidade, a quantidade e o regime de vazão de um corpo de água.

22. O que é Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos?

É um sistema de coleta, tratamento, armazenamento e recuperação de informações sobre recursos hídricos e fatores intervenientes em sua gestão. Os dados gerados pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos serão incorporados ao Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos.

23. Quais são princípios básicos para o funcionamento do Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos?

I – descentralização da obtenção e produção de dados e informações;

II – coordenação unificada do sistema;

III – acesso aos dados e informações garantido à toda a sociedade.

24. Quais são objetivos do Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos?

I – reunir, dar consistência e divulgar os dados e informações sobre a situação qualitativa e quantitativa dos recursos hídricos no Brasil;

II – atualizar permanentemente as informações sobre disponibilidade e demanda de recursos hídricos em todo o território nacional;

III – fornecer subsídios para a elaboração dos Planos de Recursos Hídricos.

25. Qual a competência do Poder Executivo Federal na implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos?

I – tomar as providências necessárias à implementação e ao funcionamento do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;

II – outorgar os direitos de uso de recursos hídricos e regulamentar e fiscalizar os usos, na sua esfera de competência;

III – implantar e gerir o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos, em âmbito nacional;

IV – promover a integração da gestão de recursos hídricos com a gestão ambiental.

O Poder Executivo Federal indicará, por decreto, a autoridade responsável pela efetivação de outorgas de direito de uso dos recursos hídricos sob domínio da União.

26. E na implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos dos Poderes Executivos Estaduais e do Distrito Federal?

I – outorgar os direitos de uso de recursos hídricos e regulamentar e fiscalizar os seus usos;

II – realizar o controle técnico das obras de oferta hídrica;

III – implantar e gerir o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos, em âmbito estadual e do Distrito Federal;

IV – promover a integração da gestão de recursos hídricos com a gestão ambiental.

Na implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, os Poderes Executivos do Distrito Federal e dos municípios promoverão a integração das políticas locais de saneamento básico, de uso, ocupação e conservação do solo e de meio ambiente com as políticas federal e estaduais de recursos hídricos.

27. Quais os objetivos do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos?

I – coordenar a gestão integrada das águas;

II – arbitrar administrativamente os conflitos relacionados com os recursos hídricos;

III – implementar a Política Nacional de Recursos Hídricos;

IV – planejar, regular e controlar o uso, a preservação e a recuperação dos recursos hídricos;

V – promover a cobrança pelo uso de recursos hídricos.

28. Quem faz parte do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos?

I – o Conselho Nacional de Recursos Hídricos; I-A – a Agência Nacional de Águas; II – os Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados e do Distrito Federal; III – os Comitês de Bacia Hidrográfica; IV – os órgãos dos poderes públicos federal, estaduais, do Distrito Federal e municipais cujas competências se relacionem com a gestão de recursos hídricos; V – as Agências de Água.

29. Como é composto o Conselho Nacional de Recursos Hídricos?

I – representantes dos Ministérios e Secretarias da Presidência da República com atuação no gerenciamento ou no uso de recursos hídricos; II – representantes indicados pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos; III – representantes dos usuários dos recursos hídricos; IV – representantes das organizações civis de recursos hídricos. O número de representantes do Poder Executivo Federal não poderá exceder à metade mais um do total dos membros do Conselho Nacional de Recursos Hídricos.

30. Quais as funções do Conselho Nacional de Recursos Hídricos?

I – promover a articulação do planejamento de recursos hídricos com os planejamentos nacional, regional, estaduais e dos setores usuários;

II – arbitrar, em última instância administrativa, os conflitos existentes entre Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos;

III – deliberar sobre os projetos de aproveitamento de recursos hídricos cujas repercussões extrapolem o âmbito dos Estados em que serão implantados;

IV – deliberar sobre as questões que lhe tenham sido encaminhadas pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos ou pelos Comitês de Bacia Hidrográfica;

V – analisar propostas de alteração da legislação pertinente a recursos hídricos e à Política Nacional de Recursos Hídricos;

VI – estabelecer diretrizes complementares para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, aplicação de seus instrumentos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;

VII – aprovar propostas de instituição dos Comitês de Bacia Hidrográfica e estabelecer critérios gerais para a elaboração de seus regimentos;

IX – acompanhar a execução e aprovar o Plano Nacional de Recursos Hídricos e determinar as providências necessárias ao cumprimento de suas metas;

X – estabelecer critérios gerais para a outorga de direitos de uso de recursos hídricos e para a cobrança por seu uso.

31. Quem tem competência para gerir o Conselho Nacional de Recursos Hídricos?

I – um Presidente, que será o Ministro titular do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal; II – um Secretário Executivo, que será o titular do órgão integrante da estrutura do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, responsável pela gestão dos recursos hídricos.

32. Qual a área de atuação dos Comitês de Bacia Hidrográfica?

I – a totalidade de uma bacia hidrográfica; II – sub-bacia hidrográfica de tributário do curso de água principal da bacia, ou de tributário desse tributário; ou III – grupo de bacias ou sub-bacias hidrográficas contíguas.

33. Como será feita a instituição de Comitês de Bacia Hidrográfica em rios de domínio da União?

Será efetivada por ato do Presidente da República.

34. Quais as funções dos Comitês de Bacia Hidrográfica, no âmbito de sua área de atuação?

I – promover o debate das questões relacionadas a recursos hídricos e articular a atuação das entidades intervenientes;

II – arbitrar, em primeira instância administrativa, os conflitos relacionados aos recursos hídricos;

III – aprovar o Plano de Recursos Hídricos da bacia;

IV – acompanhar a execução do Plano de Recursos Hídricos da bacia e sugerir as providências necessárias ao cumprimento de suas metas;

V – propor ao Conselho Nacional e aos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos as acumulações, derivações, captações e lançamentos de pouca expressão, para efeito de isenção da obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos, de acordo com os domínios destes;

VI – estabelecer os mecanismos de cobrança pelo uso de recursos hídricos e sugerir os valores a serem cobrados;

IX – estabelecer critérios e promover o rateio de custo das obras de uso múltiplo, de interesse comum ou coletivo.

35. Cabe recurso das decisões dos Comitês de Bacia Hidrográfica?

Sim, caberá recurso ao Conselho Nacional ou aos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, de acordo com sua esfera de competência.

36. Como são compostos os Comitês de Bacia Hidrográfica são compostos por representantes?

I – da União; II – dos Estados e do Distrito Federal cujos territórios se situem, ainda que parcialmente, em suas respectivas áreas de atuação; III – dos Municípios situados, no todo ou em parte, em sua área de atuação; IV – dos usuários das águas de sua área de atuação; V – das entidades civis de recursos hídricos com atuação comprovada na bacia. O número de representantes de cada setor, bem como os critérios para sua indicação serão estabelecidos nos regimentos dos comitês, limitada a representação dos poderes executivos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios à metade do total de membros. Nos Comitês de Bacia Hidrográfica de bacias de rios fronteiriços e transfronteiriços de gestão compartilhada, a representação da União deverá incluir um representante do Ministério das Relações Exteriores.

Nos Comitês de Bacia Hidrográfica de bacias cujos territórios abranjam terras indígenas devem ser incluídos representantes: I – da Fundação Nacional do Índio – FUNAI, como parte da representação da União; II – das comunidades indígenas ali residentes ou com interesses na bacia.

A participação da União nos Comitês de Bacia Hidrográfica com área de atuação restrita a bacias de rios sob domínio estadual dar-se-á na forma estabelecida nos respectivos regimentos.

Os Comitês de Bacia Hidrográfica serão dirigidos por um Presidente e um Secretário, eleitos dentre seus membros.

37. Qual a função da ANA?

As Agências de Água exercerão a função de secretaria executiva do respectivo ou respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica.

38. Qual a atuação da ANA?

As Agências de Água terão a mesma área de atuação de um ou mais Comitês de Bacia Hidrográfica.

39. Quem autoriza a criação da ANA?

A criação das Agências de Água será autorizada pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos ou pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos mediante solicitação de um ou mais Comitês de Bacia Hidrográfica.

40. Quais os requisitos para criação da ANA?

I – prévia existência do respectivo ou respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica; II – viabilidade financeira assegurada pela cobrança do uso dos recursos hídricos em sua área de atuação; III – manter balanço atualizado da disponibilidade de recursos hídricos em sua área de atuação; IV – manter o cadastro de usuários de recursos hídricos; V – efetuar, mediante delegação do outorgante, a cobrança pelo uso de recursos hídricos; VI – analisar e emitir pareceres sobre os projetos e obras a serem financiados com recursos gerados pela cobrança pelo uso de Recursos Hídricos e encaminhá-los à instituição financeira responsável pela administração desses recursos; VII – acompanhar a administração financeira dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos em sua área de atuação; VIII – gerir o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos em sua área de atuação; IX – celebrar convênios e contratar financiamentos e serviços para a execução de suas competências; X – elaborar a sua proposta orçamentária e submetê-la à apreciação do respectivo ou respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica; XI – promover os estudos necessários para a gestão dos recursos hídricos em sua área de atuação; XII – elaborar o Plano de Recursos Hídricos para apreciação do respectivo Comitê de Bacia Hidrográfica; XIII – propor ao respectivo ou respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica: a) o enquadramento dos corpos de água nas classes de uso, para encaminhamento ao respectivo Conselho Nacional ou Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, de acordo com o domínio destes; b) os valores a serem cobrados pelo uso de recursos hídricos; c) o plano de aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos; d) o rateio de custo das obras de uso múltiplo, de interesse comum ou coletivo.

41. Qual a natureza da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Recursos Hídricos?

Será exercida pelo órgão integrante da estrutura do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, responsável pela gestão dos recursos hídricos.

42. Quais as funções da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Recursos Hídricos?

I – prestar apoio administrativo, técnico e financeiro ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos;

III – instruir os expedientes provenientes dos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos e dos Comitês de Bacia Hidrográfica;

V – elaborar seu programa de trabalho e respectiva proposta orçamentária anual e submetê-los à aprovação do Conselho Nacional de Recursos Hídricos.

43. Quais são consideradas organizações civis de recursos hídricos?

I – consórcios e associações intermunicipais de bacias hidrográficas; II – associações regionais, locais ou setoriais de usuários de recursos hídricos; III – organizações técnicas e de ensino e pesquisa com interesse na área de recursos hídricos; IV – organizações não governamentais com objetivos de defesa de interesses difusos e coletivos da sociedade; V – outras organizações reconhecidas pelo Conselho Nacional ou pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos.

44. Qual o requisito para as organizações civis de recursos hídricos para integrar o Sistema Nacional de Recursos Hídricos?

As organizações civis de recursos hídricos devem ser legalmente constituídas.

45. Quais as infrações das normas de utilização de recursos hídricos superficiais ou subterrâneos?

I – derivar ou utilizar recursos hídricos para qualquer finalidade, sem a respectiva outorga de direito de uso;

II – iniciar a implantação ou implantar empreendimento relacionado com a derivação ou a utilização de recursos hídricos, superficiais ou subterrâneos, que implique alterações no regime, quantidade ou qualidade dos mesmos, sem autorização dos órgãos ou entidades competentes;

IV – utilizar-se dos recursos hídricos ou executar obras ou serviços relacionados com os mesmos em desacordo com as condições estabelecidas na outorga;

V – perfurar poços para extração de água subterrânea ou operá-los sem a devida autorização;

VI – fraudar as medições dos volumes de água utilizados ou declarar valores diferentes dos medidos;

VII – infringir normas estabelecidas no regulamento desta Lei e nos regulamentos administrativos, compreendendo instruções e procedimentos fixados pelos órgãos ou entidades competentes;

VIII – obstar ou dificultar a ação fiscalizadora das autoridades competentes no exercício de suas funções.

46. Quais as penalidades por infração a qualquer disposição legal ou regulamentar referente à execução de obras e serviços hidráulicos, derivação ou utilização de recursos hídricos de domínio ou administração da União, ou pelo não atendimento das solicitações feitas, a que está sujeito o infrator?

I – advertência por escrito, na qual serão estabelecidos prazos para correção das irregularidades;

II – multa, simples ou diária, proporcional à gravidade da infração, de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais);

III – embargo provisório, por prazo determinado, para execução de serviços e obras necessárias ao efetivo cumprimento das condições de outorga ou para o cumprimento de normas referentes ao uso, controle, conservação e proteção dos recursos hídricos;

IV – embargo definitivo, com revogação da outorga, se for o caso, para repor incontinenti, no seu antigo estado, os recursos hídricos, leitos e margens, ou tamponar os poços de extração de água subterrânea.

47. O que deve ser feito sempre que da infração cometida resultar prejuízo a serviço público de abastecimento de água, riscos à saúde ou à vida, perecimento de bens ou animais, ou prejuízos de qualquer natureza a terceiros?

A multa a ser aplicada nunca será inferior à metade do valor máximo cominado em abstrato.

48. Da aplicação das sanções caberá recurso à autoridade administrativa competente?

Sim, nos termos do regulamento.

49. Como deve ser aplicada a multa em caso de reincidência?

Em caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro.

50. Em que caso o exercício de funções de competência das ANAS podem ser delegadas?

O Conselho Nacional de Recursos Hídricos e os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos poderão delegar a organizações sem fins lucrativos relacionadas no art. 47 da Lei n. 9.433/97, por prazo determinado, o exercício de funções de competência das Agências de Água, enquanto esses organismos não estiverem constituídos.

14. LEI N. 9.605/98

14.1 Objeto da Lei

Sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências.

14.2 Responsabilidade criminal

Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes ambientais, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.

14.3 Pessoa jurídica

a) Responsabilidade: serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

b) Desconsideração da personalidade jurídica

Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

c) Penas: as penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas são: multa; restritivas de direitos (suspensão parcial ou total de atividades – será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente; interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade – será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar; proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações – não poderá exceder o prazo de dez anos); prestação de serviços à comunidade (custeio de programas e de projetos ambientais; execução de obras de recuperação de áreas degradadas; manutenção de espaços públicos; contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas).

d) Liquidação forçada: a pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime ambiental terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e, como tal, perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

14.4 Aplicação da pena

Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará: a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente; os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; a situação econômica do infrator, no caso de multa.

14.5 Penas restritivas de direitos

São autônomas e substituem as privativas de liberdade quando: tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, indicarem que a substituição seja suficiente para efeitos de reprovação e prevenção do crime. As penas restritivas de direitos terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída. As penas restritivas de direito são: prestação de serviços à comunidade (atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a parques e jardins públicos e unidades de conservação, e, no caso de dano da coisa particular, pública ou tombada, na restauração desta, se possível); interdição temporária de direitos (proibição de o condenado contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios, bem como de participar de licitações, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três anos, no de crimes culposos); suspensão parcial ou total de atividades (será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às prescrições legais); prestação pecuniária (pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator); recolhimento domiciliar (baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horários de folga em residência ou em qualquer local destinado à sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória).

14.6 Circunstâncias atenuantes

Baixo grau de instrução ou escolaridade do agente; arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada; comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental; colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental.

14.7 Circunstâncias agravantes

Reincidência nos crimes de natureza ambiental; ter o agente cometido a infração: a) para obter vantagem pecuniária; b) coagindo outrem para a execução material da infração; c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a saúde pública ou o meio ambiente; d) concorrendo para danos à propriedade alheia; e) atingindo áreas de unidades de conservação ou áreas sujeitas, por ato do Poder Público, a regime especial de uso; f) atingindo áreas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos; g) em período de defeso à fauna; h) em domingos ou feriados; i) à noite; j) em épocas de seca ou inundações; k) no interior do espaço territorial especialmente protegido; l) com o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais; m) mediante fraude ou abuso de confiança; n) mediante abuso do direito de licença, permissão ou autorização ambiental; o) no interesse de pessoa jurídica mantida, total ou parcialmente, por verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais; p) atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das autoridades competentes; q) facilitada por funcionário público no exercício de suas funções.

14.8 Suspensão condicional do processo

Pode ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos.

14.9 Pena de multa

Será calculada segundo os critérios do Código Penal; se se revelar ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida.

14.10 Perícia

A perícia de constatação do dano ambiental, sempre que possível, fixará o montante do prejuízo causado para efeitos de prestação de fiança e cálculo de multa. A perícia produzida no inquérito civil ou no juízo cível poderá ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditório.

14.11 Sentença penal condenatória

Sempre que possível, fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente.

14.12 Apreensão do produto e do instrumento de infração administrativa ou crime

a) Documentação: será lavrado auto de apreensão.

b) Animais: serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.

c) Produtos perecíveis ou madeiras: serão avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes.

d) Produtos e subprodutos da fauna não perecíveis: serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais.

e) Instrumentos: os utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem.

14.13 Ação penal

Pública incondicionada.

14.14 Transação penal

Somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, salvo em caso de comprovada impossibilidade.

14.15 Infração administrativa ambiental

a) Conceito: toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

b) Competência: são autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha.

c) Obrigação de apuração: a autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de corresponsabilidade.

d) Forma de apuração: as infrações ambientais são apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório.

e) Prazos máximos do processo administrativo: vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da ciência da autuação; trinta dias para a autoridade competente julgar o auto de infração, contados da data da sua lavratura, apresentada ou não a defesa ou impugnação; vinte dias para o infrator recorrer da decisão condenatória à instância superior do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, ou à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, de acordo com o tipo de autuação; cinco dias para o pagamento de multa, contados da data do recebimento da notificação.

f) Penalidades: advertência (será aplicada pela inobservância das disposições desta Lei e da legislação em vigor, ou de preceitos regulamentares); multa simples (a multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo: advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha; opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do SISNAMA ou da Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha. A multa simples pode ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente); multa diária (será aplicada sempre que o cometimento da infração se prolongar no tempo); apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; destruição ou inutilização do produto; suspensão de venda e fabricação do produto (será aplicada quando o produto, a obra, a atividade ou o estabelecimento não estiverem obedecendo às prescrições legais ou regulamentares); embargo de obra ou atividade (será aplicada quando o produto, a obra, a atividade ou o estabelecimento não estiverem obedecendo às prescrições legais ou regulamentares); demolição de obra (será aplicada quando o produto, a obra, a atividade ou o estabelecimento não estiverem obedecendo às prescrições legais ou regulamentares); suspensão parcial ou total de atividades (será aplicada quando o produto, a obra, a atividade ou o estabelecimento não estiverem obedecendo às prescrições legais ou regulamentares); restritiva de direitos (suspensão de registro, licença ou autorização; cancelamento de registro, licença ou autorização; perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais; perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos).

g) Simultaneidade: se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas.

h) Destino das multas: os valores arrecadados em pagamento de multas por infração ambiental serão revertidos ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei n. 7.797, de 10 de julho de 1989, Fundo Naval, criado pelo Decreto n. 20.923, de 8 de janeiro de 1932, fundos estaduais ou municipais de meio ambiente, ou correlatos, conforme dispuser o órgão arrecadador.

i) Base da multa: terá por base a unidade, hectare, metro cúbico, quilograma ou outra medida pertinente, de acordo com o objeto jurídico lesado.

j) Valor da Multa: será corrigido periodicamente, com base nos índices estabelecidos na legislação pertinente, sendo o mínimo de R$ 50,00 (cinquenta reais) e o máximo de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais).

DIREITO Internacional

Bruna Leyraud Vieira Moniz Ribeiro

Advogada. Bacharel em Direito pela Universidade Municipal de São Caetano do Sul. Especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Autônoma de Direito. Professora de Redação Forense, Direito Internacional, Constitucional e Administrativo em cursos preparatórios para Exame da OAB e para concursos públicos.

Daniel Wagner Haddad

Advogado. Especialista em Direito Processual Civil e Direito do Consumidor pela UNISANTOS. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela UNIMES. Coordenador do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Tributário e professor da pós-graduação em Direito Processual pela UNISANTOS. Professor de cursos preparatórios para Exame da OAB e em cursos de pós-graduação, MBA e EMBA.

Fabrício Sicchierolli Posocco

Advogado. Bacharel em Direito. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Católica de Santos – UNISANTOS. Especialista em Direito do Consumidor pela Brasilcom/SP. MBA em Direito Empresarial pela Fundação Getulio Vargas – FGV. Professor de Direito Processual Civil e Prática Forense em cursos preparatórios para Exame da OAB e para concursos públicos. Professor de graduação e pós-graduação da ESAMC. Professor convidado de Direito Processual Civil da UNISAL, Unidade Lorena.

Silvio Ferigato Neto

Advogado. Palestrante. Conferencista. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Padre Anchieta. Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Nacional de Lomas de Zamora, na Argentina. Professor de Direito Processual Civil, de Direito Civil e de Prática Civil em cursos preparatórios para Exame da OAB e para concursos públicos. Professor de Direito Processual Civil e de Direito Civil em cursos de pós-graduação lato sensu da ESAMC, UNISAL e INESP.

Sumário

PARTE I – DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

1. Conceito – 2. Princípios – 3. Tratados internacionais: 3.1 Conceito; 3.2 Validade; 3.3 Formação dos tratados internacionais; 3.4 Entrada em vigor; 3.5 Extinção dos tratados internacionais; 3.6 Hierarquia dos tratados internacionais no direito interno; 3.7 Conflito entre tratado e norma de direito interno – 4. Nacionalidade – 5. Estrangeiros no Brasil – 6. Tribunal Penal Internacional – TPI – 7. Relações Internacionais (consulados e embaixadas) – 8. Conflitos Internacionais: 8.1 Meios de solução – 9. Direito Comunitário: 9.1 Formas de integração; 9.2 Mercado Comum do Sul – MERCOSUL – 10. Domínio Público Internacional: 10.1 O mar; 10.2 A Antártida e o Polo Norte; 10.3 Rios internacionais; 10.4 O espaço aéreo; 10.5 O espaço ultraterrestre (extra-atmosférico).

PARTE II – DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO BRASILEIRO

1. Conceito – 2. Princípios – 3. OBJETO – 4. Fontes – 5. Normas – 6. ELEMENTOS DE CONEXÃO – 7. Reenvio – 8. Provas – 9. Interpretação do Direito estrangeiro – 10. APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO – 11. Da Responsabilidade Civil no Direito Internacional Privado – 12. Processo Internacional: 12.1 Carta rogatória; 12.2 Da homologação de sentença estrangeira – 13. Contratos e Obrigações Internacionais: 13.1 Práticas internacionais do comércio.

PARTE I – DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

1. CONCEITO

É o sistema de normas que tem por objetivo regular e disciplinar as atividades exteriores entre os sujeitos de direito internacional público, ou seja, regulamentar as relações interestaduais entre as sociedades dos Estados (Organizações Internacionais Intergovernamentais) e do próprio indivíduo. Etimologicamente o Direito Internacional Público deriva do termo jus gentium (direito das gentes), tendo por base o direito romano e se aplicando, na época, aos romanos e os estrangeiros ou entre os estrangeiros.

2. PRINCÍPIOS

Os princípios basilares que disciplinam as relações exteriores brasileiras estão maiormente no art. 4º da Constituição da República. Os princípios internos são determinados por cada Estado em consonância com a sua soberania (art. 1º, CF) de maneira a orientar as relações interestaduais. Portanto, são diretrizes que visam nortear as atividades externas: a) Independência nacional: ratifica o art. 1º da Carta Magna, enfatizando a soberania do Brasil diante os demais Estados. Trata-se de um Estado soberano tanto no aspecto interno, por ter capacidade de autoadministração, de manutenção da ordem, de determinar seu próprio governo e, também, no aspecto externo, que significa a não submissão a qualquer outro Estado; b) Prevalência dos direitos humanos: o Brasil respeita em suas relações externas e internas os direitos humanos, tanto que é signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e de várias convenções e pactos que conferem eficácia a esta declaração. Portanto, nas suas atividades deve o país ater-se ao aspecto da cidadania; c) Autodeterminações dos povos: este princípio deriva da Carta da Organização das Nações Unidas (ONU) em seu art. 7º, segundo o qual deve ser assegurada aos Estados a livre determinação interna, respeitando, assim, a soberania dos outros Estados; d) Não intervenção: reflete o compromisso do Brasil de não interferir em questões de outras nações; e) Igualdade entre os Estados: determina que todos os Estados são juridicamente iguais nas relações externas, devendo ser tratados de maneira igualitária (princípio da horizontalidade); f) Defesa da paz: estabelece que não podem existir confrontos armados, uma vez que o Brasil é signatário da Carta da ONU que prega a paz e segurança mundial; g) Solução pacífica dos conflitos: o Brasil, em caso de conflito externo, valer-se-á de meios pacíficos para a solução; h) Repúdio ao terrorismo e ao racismo: o Brasil tem o comprometimento de repulsa ao terrorismo e ao racismo. O terrorismo consiste em “um procedimento sistemático caracterizado pela utilização de violência, física ou psicológica, por pessoas, ou grupos políticos, em oposição à ordem estabelecida mediante uma investida a um governo ou à população que o legitimou, de maneira que os danos psicológicos transpassem imensamente o número de vítimas, como o intuito de atingir um fim determinado.”[1] Por sua vez, o racismo consiste na discriminação, que significa o empecilho do exercício de direitos por certa pessoa por motivo de cor, raça, religião, etnia ou origem; i) Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade: este princípio impõe uma limitação à própria soberania do país, eis que não há cooperação sem restrição; j) Concessão de asilo político: implica que o Brasil deverá acolher os estrangeiros que estejam sofrendo perseguição por discordância política, liberdade de pensamento ou crimes concernentes à segurança do Estado.

3. TRATADOS INTERNACIONAIS

A Convenção de Viena sobre Direitos e Tratados (CVDT – 1969) regula os tratados internacionais, contudo tal convenção disciplina apenas os tratados realizados entre Estados.

3.1 Conceito

O art. 2º da Convenção de Viena sobre Direitos e Tratados traz a definição de tratados, qual seja, é o “acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer inserido num único instrumento, que em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua designação especifica”. Diante disso, vê-se que se trata de um instrumento formal (forma escrita), celebrado entre sujeitos de direito internacional público, gerando obrigação entre os signatários, e é regido pelo direito internacional.

3.1.1 Desmembramento do conceito

Extraem-se do conceito estabelecido no art. 2º da CVDT os seguintes elementos: a) Acordo internacional: trata-se da livre manifestação de vontade ou consentimento mútuo; o pacto somente pode representar aquilo que as partes consentem livremente; b) Celebrado por escrito: são acordos formais e solenes, sendo, portanto, a forma oral inadmissível; c) Concluído pelos Estados: o tratado é celebrado entre sujeitos de direito internacional, ou seja, entre dois ou mais Estados, entre Estados e organizações ou entre organizações. A expressão “concluído” deve ser entendida como negociado; d) Regido pelo direito internacional: no conteúdo do tratado não incidirão normas de direito interno, mas tão somente regras e preceitos de direito internacional, de forma que todo acordo internacional que não for norteado pelo direito internacional não será considerado como tratado, mas sim como contrato internacional; e) Celebrado em instrumento único ou dois ou mais instrumentos conexos: significa que, além do texto principal, pode o tratado trazer outros instrumentos que o acompanham (instrumentos conexos); f) Ausência de denominação particular: tratado é termo genérico, sendo sua nomenclatura irrelevante; basta que atenda aos elementos do art. 2º da CVDT para sua validade e efeitos.

3.1.2 Terminologia

Como já dito, o termo “tratado” é genérico; todavia, existe uma série de expressões e acepções para os tratados internacionais, mas a doutrina costuma fazer a diferenciação. Vejamos: a) Convenção: é empregada como sinônimo de tratado, não havendo diferença entre ambos; b) Carta: é utilizada como instrumento constitutivo de Organizações Internacionais; c) Protocolo: é usado para designar a ata de uma conferência ou para acordo menos formal que um tratado, como complemento a um acordo já existente; d) Pacto: é empregado para atos solenes, mas pode ser usado, também, para limitar o objeto político de um tratado; e) Acordo: geralmente é utilizado nos tratados de natureza econômica, comercial, financeira, cultural, questões de segurança etc.; f) Acordo por trocas de nada: é empregado para designar assuntos de natureza administrativa ou, ainda, para alterar ou interpretar cláusulas de ato já concluído; g) Acordo de forma simplificada ou acordo executivo: é o acordo concluído pelo Poder Executivo sem a necessidade de aprovação pelo Legislativo. Destaca-se que os gentlmens´s agreements (acordo de cavalheiros) não são tratados, mas apenas acordos disciplinados por regras de conteúdo moral.

3.2 Validade

Para que o tratado tenha validade é necessário o preenchimento de requisitos mínimos e assim possa ser válido no âmbito internacional e gerar efeitos. Vejamos: a) Capacidade das partes: significa o reconhecimento internacional de que uma pessoa (Estados ou Organizações Internacionais Intergovernamentais) pode adquirir direitos e contrair obrigações, por si mesma, por intermédio de seus representantes no acordo que estiverem celebrando; b) Habilitação dos agentes signatários: consideram-se agentes habilitados os Estados e Organizações Internacionais Intergovernamentais que agirem em consonância com a ordem jurídica interna de cada um; c) Consentimento mútuo: o consentimento das partes deve ser hígido, ou seja, sem nenhum vício, tais como erro, dolo, coação, simulação, fraude etc.; d) Objeto lícito e possível: objeto lícito é aquele que está em consonância com as normas de direito internacional público e possível significa que o contrato possa ser executável.

3.3 Formação dos tratados internacionais

O tratado internacional, por ser instrumento formal, deve respeitar as fases do seu processo de formação para, então, ser considerado vigente e ter eficácia no plano internacional, conforme se verificará.

3.3.1 Negociação e assinatura

A negociação consiste nas discussões até o acordo de vontades, que, por sua vez, será ou não convertido em ato jurídico. Após a discussão, as propostas e o projeto de texto, o tratado poderá ser assinado. Em regra, segundo o art. 6º da CVDT, todos os Estados têm capacidade de concluir tratados internacionais. Geralmente esta competência é do Poder Executivo, que o faz por meio de seus representantes. Nesse sentido, o art. 7º estabelece quem são os representantes dos Estados: “a) os chefes de Estado, chefes de governo e ministros das Relações Exteriores, para todos os atos relativos à conclusão de um tratado; b) os chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado acreditado; c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão”. A celebração do tratado depende da concordância dos Estados que participaram de sua efetuação, ou, no caso de conferência internacional, dependerá do voto de 2/3 dos Estados que estiverem presentes e que tenham poder de voto, salvo em caso de estipulação diferente pelo quorum. Entretanto, a assinatura é ato precário e provisório, de modo que o Estado não se obriga pelo texto assinado, somente mostra sua intenção de participar do tratado; portanto, não tem efeito vinculante. O art. 12 da CVDT estabelece que a assinatura é ato ad referendum, é dizer, que o tratado será confirmado quando do cumprimento das fases internas de cada Estado. Cumpre salientar que o art. 84, VIII, da Constituição da República estabelece que é competência privativa do Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, podendo tal competência ser delegada, pois se assim não fosse não poderia o Ministro das Relações Exteriores negociar e assinar tratados internacionais (Decreto n. 71.534/72). Depois da negociação e assinatura do tratado internacional, será ele submetido à apreciação do Congresso Nacional (âmbito interno).

3.3.2 Referendo congressual

Negociado e assinado o tratado internacional, este deverá passar pelo crivo do Congresso Nacional, ou seja, a Câmara dos Deputados e Senado Federal irão referendar o tratado e tal ato geralmente é realizado por meio de Decreto Legislativo, cujo quorum é de maioria simples dos votos. Ressalta-se que o Congresso Nacional não poderá aditar ou emendar o texto do tratado, pois está limitado a ratificá-lo com votos da maioria simples.

3.3.3 Ratificação

A ratificação consiste no pronunciamento do Presidente da República, sendo o ato pelo qual o Estado confirma ou aceita formalmente a assinatura do tratado internacional, gerando validade e obrigatoriedade. Trata-se de ato exclusivo do Presidente da República, ou seja, não pode haver delegação, já que proporciona, como já dito, obrigação em nível internacional; portanto, é ato de direito internacional público. A ratificação é ato discricionário; assim o Presidente da República exerce juízo de conveniência e oportunidade, então, ainda que o tratado tenha sido assinado em momento anterior, o Presidente não é obrigado a ratificá-lo. Portanto, é ato desprovido de prazo, ou seja, não existe data prefixada para tal ato. É ato não retroativo, isto é, ex nunc; o acordo somente gerará efeitos a partir da ratificação. Também, é ato irretratável, de forma que o Presidente da República não pode requerer reconsideração da ratificação. Todavia, o Estado, unilateralmente, tem a possibilidade de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado no que diz respeito a ele (art. 2º, § 1º, d, CVDT), mas tal dispositivo somente é aplicável em tratados multilaterais, pois em acordos bilaterais deve haver total harmonia entre a vontade dos pactuantes. Cumpre salientar que nos tratados multilaterais pode a eficácia do ato depender de um número mínimo de ratificações dos Estados. Cita-se, como exemplo, o Estatuto de Roma, que exigia no mínimo 60 ratificações.

3.3.4 Promulgação

Também é ato realizado pelo Presidente da República por meio de Decreto, que atesta a existência do acordo pelo Estado pactuado no âmbito internacional e determina a sua execução no plano interno. Em seguida à promulgação, haverá a publicação do tratado no Diário Oficial da União, gerando ciência geral e irrestrita no país.

3.3.5 Entrada em vigor

A entrada em vigor de um tratado internacional se dá na forma e data previstas no acordo ou conforme for pactuado entre as partes (art. 24, § 1º, CVDT). Caso o tratado não tenha data prevista para entrada em vigor, o pacto entra em vigor tão logo o consentimento em obrigar-se por um tratado seja manifestado por todos os Estados negociadores (art. 24, § 2º, CVDT).

3.3.6 Registro e publicação

Todo tratado internacional deve ser registrado e publicado pelo Secretariado, para que haja transparência e facilidade ao acesso aos acordos. Quando o tratado estiver vigente será encaminhado para a Secretaria das Nações Unidas para o respectivo registro e publicação (art. 102, § 1º, da Carta da ONU, e art. 80 da CVDT).

3.4 Entrada em vigor

Conforme o art. 24, § 1º, da CVDT, o tratado internacional passa a vigorar na forma e data nele previstas. Caso o acordo seja omisso nestes aspectos, o tratado passa a vigorar com a ratificação. Nos tratados internacionais multilaterais, pode-se exigir para a entrada em vigor do acordo um número mínimo de ratificações pelos Estados.

3.5 Extinção dos tratados internacionais

Os tratados internacionais poderão ser extintos das seguintes formas: a) Execução integral: o estipulado é executado pelos pactuantes; b) Impossibilidade de execução: não havendo possibilidade jurídica ou física para execução do acordo, será resolvido (art. 61, CVDT); c) Inexecução por uma das partes: nos tratados multilaterais a inexecução do estipulado por um dos signatários enseja a possibilidade de os demais Estados suspenderem ou extinguirem o tratado em relação a todas as partes ou somente ao infrator, ou, também, entre o infrator e Estado afetado. Nos tratados bilaterais, a inexecução do estipulado por um dos signatários enseja ao outro pactuante a possibilidade de suspender ou extinguir o tratado; d) Consentimento mútuo: todos os signatários concordam, expressa ou tacitamente, com a extinção do tratado; e) Término do prazo pactuado (termo): o prazo estipulado no tratado expira, gerando sua extinção; f) Advento de condição resolutória: ocorre evento futuro e incerto que tenha a aptidão de extinguir o tratado; g) Rompimento das relações diplomáticas: segundo o art. 74 da CVDT, mesmo que um Estado tenha rompido relação com outro ou que estes não tenham relações entre si, nada obsta que os tratados sejam mantidos e cumpridos pelos signatários; h) Denúncia: é o ato unilateral pelo qual um Estado, signatário de um tratado, manifesta sua intenção em não mais participar deste acordo, ou seja, exerce seu direito de retirada. Contudo, tal declaração deve ser realizada com antecedência de doze meses, de acordo com o art. 56 da CVDT; i) Ab-rogação ou derrogação: trata-se de espécies de revogação em razão de outra norma. A revogação é total na ab-rogação e parcial na derrogação; j) Caducidade: há a inaplicabilidade do tratado ou este passa a ser contrário ao costume.

3.6 Hierarquia dos tratados internacionais no direito interno

Em regra, um tratado internacional a ser incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro tem caráter de lei ordinária, segundo o Supremo Tribunal Federal. Todavia, a doutrina diverge, sustentando diversas teorias sobre o status dos tratados no âmbito interno. Após a Emenda Constitucional n. 45/2004, há possibilidade de os tratados internacionais sobre direitos humanos terem caráter de norma constitucional. Para tanto, é necessário o cumprimento de dois requisitos: (i) de ordem material: conteúdo dos tratados tem de ser necessariamente direitos humanos; (ii) de ordem formal: é imprescindível que tal tratado seja aprovado pelo mesmo processo legislativo das emendas constitucionais, qual seja, aprovação nas duas Casas do Congresso Nacional (Câmara e Senado) pelo quórum de 3/5 em cada uma delas e ainda em dois turnos de votação. É o que se depreende da leitura do § 3º, do art. 5º, da Constituição Federal. Segundo o STF, no julgamento do HC 95.967, que gerou a edição da Súmula Vinculante n. 25, que menciona que é ilícita a prisão civil do depositário infiel, os tratados internacionais sobre direitos humanos que não passaram pelo processo legislativo de emenda constitucional, ou seja, foram incorporados por meio de decreto legislativo, têm caráter supralegal. Desse modo, estão acima das leis e abaixo da Constituição da República.

3.7 Conflito entre tratado e norma de direito interno

Doutrinariamente há uma grande discussão no que tange ao direito internacional público e o direito interno. O que se questiona é: qual deles deve prevalecer na solução de conflito? Para solucionar esta indagação a doutrina criou duas teorias, quais sejam: a) Teoria dualista: para esta teoria o direito interno e o direito internacional seriam duas ordens distintas e autônomas. Desse modo, não existirá conflito de normas entre o ordenamento jurídico interno e o externo, cada qual seria responsável por campos distintos de atuação, o direito interno resolveria problemas advindos das relações ocorridas dentro do Estado e o direito internacional tutelaria questões exteriores. Segundo tal teoria, para que o direito internacional valha no âmbito interno terá de ser, antes de sua aplicação, “transposto”, incorporado (teoria da incorporação/transposição); b) Teoria monista: mono vem de um; por esta teoria, o ordenamento jurídico interno e internacional constitui uma única ordem jurídica. Os conflitos advindos da aplicação prática são sanados pelas vertentes de tal teoria, quais sejam: b.1) Teoria monista internacionalista: havendo conflito prevalece o direito externo; b.2) Teoria monista nacionalista: diversamente da primeira, aqui, o que prevalece no caso de conflito é o direito interno. O Supremo Tribunal Federal se posiciona pela prevalência da teoria monista moderada, por ter a Carta Maior conferido status de norma infraconstitucional aos tratados internacionais; portanto todo acordo internacional ratificado pelo Brasil passa a fazer parte do âmbito interno como lei ordinária. Assim, em caso de conflito entre ambas as espécies deve ser aplicado o critério cronológico, pelo qual norma mais recente prevalece sob a norma mais antiga.

4. NACIONALIDADE

É o vínculo de natureza jurídica e política que une o indivíduo a um determinado Estado. Unido por este liame, o sujeito passa a fazer parte do elemento pessoal do Estado e é chamado de nacional. Os países são responsáveis pela elaboração das normas jurídicas que regulamentam as espécies de nacionalidade, as formas de aquisição e as modalidades de perda. É atribuição de cada Estado definir quem são os seus nacionais. A competência para tratar do tema nacionalidade será somente da Constituição Federal, quando se tratar de nacionalidade originária ou da Constituição Federal, e da lei infraconstitucional (Estatuto do Estrangeiro) quando estivermos diante da nacionalidade derivada ou adquirida. Como a Constituição dispõe que é competência privativa da União legislar sobre nacionalidade (art. 22, XIII, CF), essa lei infraconstitucional necessariamente tem de ser lei federal. No art. 62, § 1º, a Constituição expressamente menciona que medida provisória não poderá dispor sobre nacionalidade. É oportuno nesse momento conceituar povo, população, nação e cidadania: a) Povo – pode ser definido como o conjunto de pessoas que têm o vínculo da nacionalidade com o Estado. É o grupo de nacionais; b) População – está relacionada ao conceito demográfico. Pode ser definida como o conjunto de habitantes de determinado território. Tanto nacionais quanto estrangeiros se enquadram nesse conceito. É neste ponto que a população se diferencia do povo. Neste último só há espaço para os nacionais; c) Nação – pode ser conceituada como o conjunto de pessoas que têm semelhanças, afinidades de etnia, falam a mesma língua, têm os mesmos costumes. Os nacionais se adéquam à definição de nação. Os estrangeiros não, pois são de diversos países, cada qual com seus costumes, cultura, tradição etc.; d) Cidadania – a definição aqui é mais restrita. Somente pelo alistamento eleitoral é possível obter a cidadania, e mais, só o nacional pode ser titular de direitos políticos. Portanto conclui-se que a nacionalidade é requisito necessário, mas não suficiente para a cidadania (porque ainda é preciso obter o título de eleitor). O direito à nacionalidade é reconhecido no pacto São José da Costa Rica, em seu art. 20, como direito fundamental da pessoa. Os nacionais podem ser natos ou naturalizados. A Constituição proíbe, em seu art. 12, § 2º, que sejam feitas distinções entre brasileiros natos e naturalizados, mas ressalva os casos em que ela própria faz distinção. Assim, as eventuais diferenças existentes entre eles só serão válidas se advindas do texto constitucional. São diferenças entre nato e naturalizados: a) Cargos privativos (art. 12, § 3º, CF): o § 3º, do art. 12, traz o rol taxativo dos cargos privativos de brasileiro nato. São eles: 1 – Presidente e Vice-Presidente da República; 2 – Presidente da Câmara de Deputados; 3 – Presidente do Senado Federal; 4 – Ministro do Supremo Tribunal Federal; 5 – carreira diplomática; 6 – oficial das Forças Armadas; 7 – Ministro de Estado de Defesa. Os quatro primeiros cargos mencionados se justificam pelo fato de a Constituição não admitir que brasileiro naturalizado se torne Presidente da República. Como o Vice-Presidente, o Presidente da Câmara, o Presidente do Senado e os Ministros do Supremo Tribunal Federal eventualmente poderão suceder ao cargo de Chefe de Estado e ocupar a cadeira de Presidente da República, não seria coerente admitir que brasileiros naturalizados pudessem ocupar esses cargos; b) Impossibilidade de extradição de brasileiro nato (art. 5º, LI, CF): o art. 5º, LI, da CF dispõe que “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”. Podemos extrair desse inciso as seguintes conclusões: somente o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado. Além disso, tem de ter cometido crime comum antes da naturalização ou estar envolvido em tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins. Neste último caso, o envolvimento pode se dar antes ou depois da naturalização; c) Hipótese de perda da nacionalidade aplicável exclusivamente ao naturalizado (art. 12, § 4º, I, CF): outra situação, em que há distinção entre nato e naturalizado, vem prevista no inc. I, do § 4º, do art. 12 da CF. Esse dispositivo menciona que aquele que tiver sua naturalização cancelada por sentença judicial, porque praticou atividade nociva ao interesse nacional, terá contra si a declaração de perda da nacionalidade. É uma hipótese aplicada única e tão somente ao brasileiro naturalizado; d) Membros do Conselho da República: dispõe o art. 89, inc. VII, da CF que dentre as cadeiras destinadas às pessoas que fazem parte desse órgão de consulta do Presidente da República (Conselho da República) seis são destinadas a brasileiros natos. Desse modo, tais cadeiras não poderão ser ocupadas por naturalizados, consubstanciando, assim, mais uma diferença, prevista na Constituição, entre natos e naturalizados; e) Propriedade de empresa jornalística e de radiofusão: a última distinção que se extrai da leitura do texto constitucional tem abrigo no art. 222. Por esse dispositivo, brasileiros naturalizados podem ser proprietários de empresas dessa natureza, desde que comprovem residência no Brasil há mais de dez anos. Existem duas formas de nacionalidade:

a) nacionalidade originária: é aquela que o indivíduo adquire pelo nascimento. Há dois critérios para a atribuição de nacionalidade primária, o ius soli, que significa o lugar do nascimento ou critério da territorialidade, e/ou o ius sanguinis, que significa consanguinidade ou critério de nacionalidade dos pais. O Brasil adotou o critério misto, ou seja, se vale em algumas hipóteses do critério territorial e em outras do sanguíneo, conforme veremos adiante. Até a promulgação da Emenda Constitucional n. 54, de 20 de setembro de 2007, tínhamos apenas três casos de nacionalidade originária. Com a emenda passamos a ter quatro casos. O art. 12, I, “a” trata do primeiro caso. Dispõe que são considerados brasileiros natos os nascidos no território da República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país. O critério adotado aqui é o territorial ou ius soli. Portanto a regra é: nasceu no Brasil é considerado brasileiro nato. A exceção a essa regra é o caso de o indivíduo, nascido no território nacional, ser filho de pais estrangeiros que estejam no Brasil a serviço do país de origem. Nessa hipótese, desde que um dos pais (qualquer deles) esteja a serviço do país de origem, o filho nascido no Brasil não será considerado brasileiro nato. A segunda hipótese de nacionalidade originária está prevista na alínea “b”, do inc. I, do art. 12 da CF. Dispõe que são considerados brasileiros natos aqueles nascidos no estrangeiro, de pai ou de mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. Essa última parte da alínea (a serviço de seu país) deve ser entendida em sentido amplo; a interpretação, nesse caso, sempre deve ser benéfica. O critério aqui adotado não é mais o territorial, mas sim o critério da consanguinidade ou ius sanguinis. Parte da doutrina acrescenta nessa hipótese outro critério que deve ser somado ao sanguíneo, que é o funcional. Os pais têm de estar em território estrangeiro, a serviço do Brasil, ou seja, em função do Brasil. Daí o nome critério funcional. A próxima alínea do inc. I, do art. 12, é a “c”, que teve sua redação alterada pela Emenda Constitucional n. 54, de 2007. Antes da alteração essa alínea previa apenas uma hipótese de nacionalidade originária. Atualmente há duas hipóteses que, somadas às das alíneas “a” e “b”, completam os quatro casos de nacionalidade primária admitidas em nosso sistema jurídico. Passemos então ao estudo da alínea “c”, do inc. I, do art. 12 da CF. Dividiremos a alínea em duas partes, porque isso certamente facilitará o entendimento. A primeira parte da alínea “c” – novidade trazida pela EC 54/2007 – diz que são considerados brasileiros natos os indivíduos nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, desde que registrados na repartição brasileira competente (consular ou diplomática). A hipótese aqui trazida constava do texto original da Constituição Federal de 1988. Ocorre que em 1994 foi revogada, suprimida do texto constitucional, quando da realização da revisão constitucional. A revogação se deu por conta da ocorrência de inúmeros problemas, como, por exemplo, a existência de muitos brasileiros natos espalhados pelo mundo e que sequer falavam a língua portuguesa, que não tinham espécie alguma de ligação com o Brasil. Infelizmente o problema não foi solucionado. Na verdade ficou ainda maior. Passaram a existir os denominados “apátridas”. Antes de definir o apátrida trago um exemplo que os fará compreender o assunto. Ex.: um casal brasileiro resolve fazer uma viagem a passeio para a Itália. A mulher, grávida de 7 meses, acaba passando mal durante a viagem e tem de ir imediatamente ao hospital italiano. Lá se tem a notícia de que o filho nascerá naquele momento. Essa criança será considerada brasileira ou italiana? Italiana não será, pois o critério adotado pela Itália para definir quem é considerado italiano é o ius sanguinis, ou seja, somente filhos de pais italianos possuem a nacionalidade italiana. Brasileira a criança também não poderia ser, até a Emenda n. 54, pois os pais não estavam na Itália a serviço do Brasil e sim a passeio. Essa era uma hipótese em que a criança seria considerada apátrida. A situação perdurou até a promulgação da Emenda Constitucional n. 54 (de 1994 até 2007, ou seja, durou 13 anos). A emenda passou a admitir o registro dessa criança no consulado ou repartição diplomática competente. Portanto, após o registro, a criança já é considerada brasileira nata. Resolveu, assim, a questão do apátrida. A segunda parte da alínea “c” – novidade trazida pela EC 54/2007 – diz que são considerados brasileiros natos os indivíduos nascidos no estrangeiro que venham residir no Brasil e, uma vez atingida a maioridade, optem pela nacionalidade brasileira (três requisitos: residência no Brasil, maioridade e opção). Cumpridas as formalidades mencionadas, o sujeito detém a nacionalidade originária potestativa, ou seja, o poder político brasileiro não possui competência para negar esse reconhecimento. Essa hipótese ocorrerá se os pais não efetivarem o registro do filho, em repartição brasileira competente. Vale mencionar que a opção pela nacionalidade brasileira é um ato personalíssimo, devendo efetivar-se somente após o atingimento da maioridade. Antes disso, é atribuída ao sujeito uma nacionalidade provisória. E, até que o processo de reconhecimento se materialize, a condição de nato fica em condição suspensiva.

b) nacionalidade secundária: é aquela que o indivíduo adquire por ato voluntário e posterior ao nascimento. É a que decorre de um processo de naturalização. Adquire a nacionalidade brasileira secundária aquela pessoa que manifesta sua intenção em se naturalizar, cumpre os requisitos previstos na Constituição e normas infraconstitucionais, faz o pedido de naturalização e detém a concordância do Brasil. Cabe ao Brasil decidir, de forma discricionária, se tornará, ou não, nacional o estrangeiro que formulou pedido de naturalização. A competência para tanto é do Poder Executivo, por meio do Ministro da Justiça (art. 111 da Lei n. 6.815/80). Segundo o Supremo Tribunal Federal, tal ato só será efetivado após a entrega de certificado de naturalização, pelo juiz federal. Fala-se que o processo de naturalização pode se dar de duas maneiras: a) Ordinária (art. 12, II, a, CF): Essa modalidade de naturalização é aplicada aos estrangeiros que vierem de países que falam a língua portuguesa. Os requisitos exigidos pela Constituição são os seguintes: – um ano de residência ininterrupta no Brasil e – demonstração de idoneidade moral; b) Extraordinária (art. 12, II, b, CF): A naturalização extraordinária é aplicável a todos os demais estrangeiros. Os que não vieram de países que falam a língua portuguesa terão de cumprir os requisitos constitucionais abaixo descritos: – residência fixa e ininterrupta há mais de 15 anos no Brasil e – não possuir condenação criminal. Além desses requisitos, a Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), em seu art. 112, determina outros que devem ser cumpridos por aquele que pretende se naturalizar. São os seguintes: – capacidade civil, conforme as disposições previstas no Código Civil brasileiro; – demonstração da capacidade de ler e escrever a língua portuguesa, sempre levando em conta as condições do naturalizando; – residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização; – exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e de sua família e – demonstração de bom procedimento.

Perda da nacionalidade brasileira: o art. 12, § 4º, da Constituição Federal prevê as hipóteses taxativas de perda da nacionalidade. Há possibilidade de perda tanto para o nato quanto para o naturalizado. Vejamos cada uma dessas situações: 1ª – Decorrente de cancelamento judicial de naturalização, em virtude da prática de atividade nociva ao interesse nacional. Essa hipótese vem prevista numa lei de 1949 e é muito pouco utilizada na prática. Seu procedimento pode ser encontrado nos arts. 24 a 34 da Lei n. 818/49. Nessa modalidade de perda, a reaquisição da nacionalidade pode se dar por meio de ação rescisória, desde que sejam obedecidas as regras previstas no Código de Processo Civil; 2ª – Decorrente da aquisição voluntária de outra nacionalidade. Essa hipótese de perda pode ser aplicada tanto ao brasileiro nato quanto ao naturalizado. Diferente do primeiro caso em que a perda da nacionalidade depende de provimento judicial, aqui é necessário um decreto do Presidente da República declarando a perda, após procedimento administrativo, no qual seja resguardada a ampla defesa e o contraditório, conforme determina o art. 23 da Lei n. 818/49. Vale a menção a duas hipóteses, trazidas pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 1994, que alterou a redação do art. 12 da Constituição Federal, nas quais, embora haja aquisição de outra nacionalidade, não há perda da nacionalidade brasileira. Vamos a elas: a) reconhecimento da nacionalidade originária pela lei estrangeira. Vejam, o que diz a hipótese é nacionalidade originária e não secundária. Clareando o assunto vamos ao exemplo: filho de casal italiano, nascido no Brasil. Os pais estavam no Brasil visitando amigos. O sujeito, apenas por ter nascido no Brasil, já é considerado brasileiro nato, pois o critério aqui adotado, em regra, é o territorial, ou seja, nasceu no Brasil é brasileiro nato. E ainda, por ter pais italianos, poderá adquirir a nacionalidade originária italiana, pois na Itália o critério adotado como regra é o sanguíneo; b) determinação ou imposição de naturalização pela lei estrangeira como condição de permanência ou para o exercício dos direitos civis. O exemplo clássico ocorre com os jogadores de futebol que, muitas vezes, vão morar no exterior e o país em que estão residindo exige, como condição de permanência, que se naturalizem. Nos casos de cumulação de mais de uma nacionalidade, o sujeito é denominado de polipátria, há o que a doutrina denomina de conflito positivo de nacionalidade. A situação contrária, ou seja, o chamado apátrida, aquele que não possui nacionalidade é, atualmente, banida pela Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Situação dos portugueses residentes no Brasil: o § 1º, do art. 12, da Constituição Federal determina que, havendo reciprocidade em favor dos brasileiros que residam em Portugal, sejam atribuídos aos portugueses com residência permanente no Brasil os mesmos direitos inerentes aos brasileiros naturalizados. Essa situação não significa que o português detém a nacionalidade brasileira sem se naturalizar; ele apenas possui os mesmos direitos atribuídos ao naturalizado. Para a efetivação dessa hipótese, é necessário o cumprimento de dois elementos: 1º – que o português resida de forma permanente no Brasil; 2º – que haja igual tratamento aos brasileiros que estejam permanentemente residindo em Portugal. Regulamentando essa situação, existe o Estatuto da Igualdade, que é um tratado internacional de amizade e cooperação entre Brasil e Portugal. Desse documento, destacam-se as regras de inviolabilidade da nacionalidade originária, proibição da concessão de extradição de portugueses e brasileiros, exceto se o solicitante foi o Governo da nacionalidade do indivíduo, facilidades em relação à expedição de documentos pessoais para uso interno etc.

5. ESTRANGEIROS NO BRASIL

As normas sobre a situação jurídica do estrangeiro no Brasil estão disciplinadas no Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80). A autorização de entrada de estrangeiros em território nacional é amparada pela concessão ou não de vistos. Dispõe o Estatuto, em seu art. 4º, que os vistos são, em regra, individuais e podem ser: I – de trânsito; II – de turista; III – temporário; IV – permanente; V – de cortesia; VI – oficial; e VII – diplomático.

De trânsito: é aquele atribuído ao estrangeiro que pretende ir para outro país, mas que, para chegar ao destino, tem de passar por território nacional brasileiro. Sua validade é condicionada a uma só entrada e a estada de, no máximo, 10 dias. Não há prorrogação desse prazo. Tal visto não é exigido do estrangeiro que tem de fazer escalas obrigatórias em razão do meio de transporte utilizado.

De turista: é aquele atribuído ao estrangeiro que pretende vir ao Brasil em caráter recreativo ou de visita, não possuindo intenção imigratória ou de auferir renda, exercendo atividade remunerada. Dispõe o Estatuto que, havendo reciprocidade em favor de brasileiro, esse visto pode ser dispensado. Há prazo para o visto de turista, sendo de até 5 anos, em estadas que não ultrapassem 90 dias, prorrogáveis uma vez em cada ano, por igual período. Assim, o estrangeiro poderá permanecer no Brasil, portando o visto de turista, durante o ano, por até 180 dias, sempre limitado ao período de 5 anos.

Temporário: é aquele atribuído ao estrangeiro que vem ao Brasil em viagem cultural, com a finalidade de estudos ou a negócios. A concessão de vistos temporários normalmente é dada aos atletas, artistas, estudantes, professores, correspondentes de jornais e chefes de missão religiosa, cada qual com seu prazo próprio. Atletas e artistas – estada de 90 dias; estudantes – estada de até um ano, prorrogáveis mediante comprovação da necessidade; correspondentes jornalísticos e chefes de missão religiosa – tempo que for necessário.

Permanente: é aquele atribuído ao estrangeiro que pretende imigrar e fixar residência definitiva no Brasil. A concessão ou não desse visto é determinada pelas regras previstas no Conselho de Imigração e pode ser condicionada ou limitada a determinada região do território brasileiro ou ao exercício de atividade determinada. O prazo também pode ser limitado em até cinco anos.

De cortesia, oficial e diplomático: são aqueles definidos pelo Ministério das Relações Exteriores e que possuem o prazo de até 90 dias, podendo ser prorrogado.

O art. 7º do Estatuto trata de situações em que o visto não será concedido, como, por exemplo, ao menor de 18 anos que não estiver acompanhado de um responsável ou não possua autorização expressa, àquele que foi expulso do Brasil e não tenha havido decreto de revogação e ao estrangeiro que não detenha as condições de saúde que o Ministério determina.

Mecanismos de saída compulsória: o Estado brasileiro, em determinadas situações, pode determinar que o estrangeiro se retire do território nacional, daí falar-se em mecanismos ou formas de saída compulsória. São as seguintes: deportação, expulsão e extradição. As duas primeiras modalidades se aplicam, exclusivamente, ao estrangeiro. Já a extradição pode ser determinada também em relação ao brasileiro naturalizado, conforme dispõe o art. 5º, LI, da Constituição Federal.

a) Deportação: consiste na saída imediata e compulsória do estrangeiro que, irregularmente, entrou ou se mantém de forma irregular no território brasileiro, caso este seja notificado e não se retire no prazo estipulado (arts. 57 e 58 do Estatuto do Estrangeiro). O estrangeiro que se recusa a sair de forma voluntária do Brasil pode ser deportado tanto para o seu país originário como para algum outro que o aceite. Nesse caso, quem arca com as despesas de viagem é o próprio país que determinou a deportação. Pergunta-se: em sendo deportado, esse estrangeiro pode voltar ao Brasil? Se ele regularizar as pendências administrativas que geraram a sua saída compulsória, efetivar o pagamento que o Estado teve em virtude dessa deportação e ainda arcar com as eventuais multas existentes, poderá sim retornar ao Brasil. A deportação, por ser a modalidade de saída compulsória mais branda, embora seja ato discricionário do Executivo, pode ser efetivada pela própria Polícia Federal, conforme regulamento do Estatuto do Estrangeiro. Vale lembrar que brasileiro (nato ou naturalizado) não poderá ser deportado, pois tal instituto se aplica exclusivamente ao estrangeiro.

b) Expulsão: consiste na saída imediata e compulsória do estrangeiro que, embora possa estar regularmente no Brasil, pratica ato contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou a moralidade pública e a economia popular, ou ainda, se o seu procedimento é nocivo à conveniência e aos interesses nacionais (art. 65 do Estatuto). Além de tais condutas, o parágrafo único do mesmo dispositivo indica outras práticas que também configuram hipóteses passíveis de expulsão, como, por exemplo, a entrega a vadiagem ou mendicância e a fraude cometida com a finalidade de obter a sua entrada ou permanência no Brasil. Cabe ao Presidente da República, agindo discricionariamente, decidir sobre a conveniência e oportunidade da expulsão. A ele também é dada a competência para revogar, por decreto, a expulsão determinada. Aquele estrangeiro expulso que ingressa novamente no Brasil, sem que tenha havido um decreto revogatório de sua expulsão, está sujeito à responsabilização penal, pois pratica o crime previsto no art. 338 do Código Penal. A existência de processo em trâmite ou eventual condenação do estrangeiro não impede a efetivação da expulsão. Vale mencionar que o Ministro da Justiça pode, visando a conclusão do inquérito ou para assegurar a execução da medida, a qualquer momento, determinar a prisão do estrangeiro que está sendo submetido a processo de extradição. Essa medida coercitiva terá prazo de 90 dias, admitida a prorrogação por igual período. O art. 75 do Estatuto traz as situações em que não é cabível a expulsão. São as seguintes: I – se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira; II – quando o estrangeiro tiver: a) cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos; ou b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. O § 1º do mesmo dispositivo determina que a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que motivar a expulsão não constituem impedimento para a sua decretação. Por fim, verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo, conforme o determina o § 3º, do art. 75.

c) Extradição: pode ser definida como o ato de prisão e entrega de um criminoso ao país em que existe o mandado de prisão. A extradição ocorre quando alguém comete crime num determinado país e vai para outro. Aquele país no qual o sujeito praticou o delito pretende responsabilizá-lo criminalmente e, portanto, solicita a sua extradição. Fala-se em extradição ativa quando se trata daquele país que solicita a extradição, e em extradição passiva em relação àquele que recebe tal pedido. O processo de extradição, diferentemente do processo de naturalização, é jurisdicional, ou seja, depende do Poder Judiciário. A previsão está no art. 102, inc. I, alínea g, da Constituição Federal. Compete ao Supremo Tribunal Federal a apreciação do caráter da infração e a consequente concessão ou não do pedido de extradição. Todos os pedidos de extradição estão subordinados ao prévio pronunciamento do Plenário do STF, que manifestará sobre sua legalidade e procedência, não cabendo recurso da decisão. Esse processo só terá início após a materialização da prisão do extraditando. Efetivada essa constrição, o Supremo analisará o pedido e, enquanto tramitar o processo, o sujeito ficará preso. Não são admitidas a liberdade vigiada, a prisão domiciliar, nem a prisão albergue. Os requisitos mínimos para a concessão da extradição são os seguintes: 1) existência de tratado internacional entre o país que pede e o país que entrega; ou, aplicação do princípio da reciprocidade, ou seja, o governo requerente promete ao Brasil a reciprocidade; 2) dupla tipicidade: o crime praticado pelo extraditando deve ser tipificado tanto no país que requer a extradição quanto no Brasil; 3) o crime praticado não pode estar prescrito pela lei mais benéfica, ou seja, se no Brasil a pena já estiver prescrita, porque é menor que a prevista no país que requer a extradição, ainda que lá não tenha havido prescrição, o sujeito não poderá ser extraditado. Assim, a pena não pode estar prescrita em qualquer dos países; 4) o crime pelo qual o sujeito foi condenado não pode ser considerado crime político, pois a Constituição veda a extradição de alguém pela prática de crime político ou de opinião; 5) o extraditando tem de ser estrangeiro ou brasileiro naturalizado, desde que o motivo do pedido tenha sido crime cometido antes da naturalização ou comprovado envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; 6) o extraditando não pode estar respondendo processo no Brasil ou ter sido absolvido pela mesma hipótese em que está sendo solicitada sua extradição; 7) a pena prevista para o crime, no Brasil, tem de ser privativa de liberdade e superior a um ano; 8) compatibilização de penas: as penas não precisam ser idênticas, mas ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; e 9) existir, em regra, sentença final de privação de liberdade, ou estar a prisão do extraditando autorizada por Juiz, Tribunal ou autoridade competente do Estado requerente. Há hipóteses em que é vedada a concessão de extradição. Tais situações estão previstas no art. 77 do Estatuto do Estrangeiro, conforme se verifica abaixo: I – se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido, ou seja, o nato não pode ser extraditado e o naturalizado somente poderá ser extraditado por crime praticado antes da naturalização, exceto se tiver envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; II – o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente. Um dos requisitos para a concessão da extradição é a dupla tipicidade; nessa hipótese não há; III – o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; IV – a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a 1 (um) ano. A pena privativa de liberdade a ser imposta tem de ser de, no mínimo, um ano; V – o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; VI – estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente. Não há responsabilização penal em decorrência de crime já prescrito; VII – o fato constituir crime político. A Constituição assegura a concessão de asilo político àquele que está sendo perseguido pela prática de crime político. O asilo se opõe à ideia de extradição, entrega; e VIII – o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de exceção. Dentre as garantias fundamentais, previstas no art. 5º da Constituição, visualiza-se a impossibilidade de julgamento perante um Tribunal criado pós-fato, um Tribunal de exceção. O Supremo Tribunal Federal já entendeu que a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro não impede a concessão de extradição (Súmula 421). Havendo mais de um pedido de extradição da mesma pessoa e pelo mesmo fato, determina o Estatuto que preferirá o Estado em cujo território a infração tenha sido cometida. Agora, se os crimes forem diferentes haverá uma ordem de preferência que deve ser observada sucessivamente: I – o Estado requerente em cujo território haja sido cometido o crime mais grave, segundo a lei brasileira; II – o que em primeiro lugar houver pedido a entrega do extraditando, se a gravidade dos crimes for idêntica; e III – o Estado de origem, ou, na sua falta, o domiciliar do extraditando, se os pedidos forem simultâneos. Se existir tratado internacional celebrado entre os países que estão formulando o pedido de extradição, as regras lá previstas devem prevalecer sobre essa ordem prevista no Estatuto. Por fim, dispõe o art. 88 do Estatuto que negada a extradição, não se admitirá novo pedido com base no mesmo fato.

Asilo político: pode ser entendido como o acolhimento, em território nacional, do estrangeiro que está sendo perseguido pela eventual prática de crime político ou de opinião. A Constituição Federal, no art. 4º, trata dos princípios que regem as suas relações internacionais, e dentre tais princípios há, no inc. X, a concessão de asilo político. Desse modo, aqueles que estiverem sendo perseguidos pela prática de crime político têm direito, constitucionalmente assegurado, ao abrigo brasileiro. Quem concede tal asilo é o Poder Executivo, por meio do Ministro da Justiça.

Banimento: segundo o art. 5º, inc. XLVII, alínea d, da CF é proibida a pena de banimento no Brasil. Banir seria mandar sair do território nacional, de forma compulsória, o próprio nacional. Nem o brasileiro nato, nem o naturalizado podem ser banidos. Os mecanismos de saída compulsória do estrangeiro não se confundem com banimento e podem ser efetivados, pois possuem abrigo constitucional e legal.

6. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL – TPI

Esse Tribunal está inserido na busca pela concretização dos direitos humanos no âmbito do direito internacional. Foi criado por 120 Estados no ano de 1988, mas apenas começou a vigorar após ter alcançado o número de 60 ratificações, o que se deu em 1º-7-2002. Desde 2002 o Brasil incorporou ao seu ordenamento jurídico o Estatuto de Roma, que é o tratado internacional que criou o Tribunal Penal Internacional – TPI. Para o Brasil ele passou a valer a partir de 25-9-2002, data em que foi expedido o Decreto n. 4.388/2002. Após isso, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, que acrescentou o § 4º, ao art. 5º, da Constituição Federal, que dispõe que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. São peculiaridades do Estatuto a possibilidade da adesão de novos Estados, pois trata-se de um tratado aberto, e não fechado. Também a proibição da feitura de reservas, isto é, um Estado ao aderir não pode invocar as disposições de seu ordenamento jurídico interno para deixar de aplicar as normas previstas no Estatuto. Embora sejam vedadas as reservas, é admitida expressamente a denúncia, que seria uma notificação manifestando o direito de retirada. O Estado, por meio desse documento, estaria deixando de fazer parte do tratado. Vale lembrar que esse ato só valerá após um ano contado do recebimento da notificação. Durante esse período o país deve cumprir todas as obrigações decorrentes do tratado. Tal Corte tem competência para o julgamento de crimes de extrema gravidade, que é um gênero do qual são espécies (Esses crimes são, segundo o Estatuto, imprescritíveis, ou seja, contra eles não ocorre prescrição. Além disso, não há imunidades previstas no Tratado Internacional que regulamenta o TPI. Desse modo, chefe de Estado, chefe de Governo e membros do Parlamento são julgados, quando da prática de tais delitos, como quaisquer pessoas): genocídio (praticado com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, rácico ou religioso); Crimes contra a Humanidade (qualquer um dos atos seguintes, quando cometidos no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque); Crimes de guerra; Crime de Agressão: ainda não há tipificação descrita no Estatuto.

Princípios aplicáveis no âmbito do TPI: a) Ne bis in idem (art. 20) – por esse princípio nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido, salvo disposição em contrário; b) Nullum crimen sine lege (art. 22) – nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competência do Tribunal. As condutas típicas devem ser estabelecidas de forma precisa, e não será permitido o recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada. Tais disposições em nada afetam a tipificação de uma conduta como crime nos termos do direito internacional, independentemente do Estatuto; c) Nulla poena sine lege (art. 23) – qualquer pessoa condenada pelo Tribunal só poderá ser punida em conformidade com as disposições do Estatuto. Não há pena sem lei; d) Não retroatividade – ratione personae (art. 24) – nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, de acordo com o Estatuto, por uma conduta anterior à entrada em vigor do Estatuto. Se o direito aplicável a um caso for modificado antes de proferida sentença definitiva, aplicar-se-á o direito mais favorável à pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada.

Responsabilidade criminal individual (art. 25) – de acordo com o Estatuto, o Tribunal é competente para julgar apenas as pessoas físicas. Aquele que comete um crime da competência do Tribunal é considerado individualmente responsável e poderá ser punido de acordo com o Estatuto se: a) Cometer esse crime individualmente ou em conjunto ou por intermédio de outrem, quer essa pessoa seja ou não criminalmente responsável; b) Ordenar, provocar ou instigar à prática desse crime, sob forma consumada ou sob a forma de tentativa; c) Com o propósito de facilitar a prática desse crime, for cúmplice ou encobridor, ou colaborar de algum modo na prática ou na tentativa de prática do crime, nomeadamente pelo fornecimento dos meios para a sua prática; d) Contribuir de alguma outra forma para a prática ou tentativa de prática do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum. Esta contribuição deverá ser intencional e ocorrer: i) Com o propósito de levar a cabo a atividade ou o objetivo criminal do grupo, quando um ou outro impliquem a prática de um crime da competência do Tribunal; ou ii) Com o conhecimento de que o grupo tem a intenção de cometer o crime; e) No caso de crime de genocídio, incitar, direta e publicamente, à sua prática; f) Tentar cometer o crime mediante atos que contribuam substancialmente para a sua execução, ainda que não se venha a consumar devido a circunstâncias alheias à sua vontade. Porém, quem desistir da prática do crime, ou impedir de outra forma que este se consuma, não poderá ser punido em conformidade com o Estatuto pela tentativa, se renunciar total e voluntariamente ao propósito delituoso. A responsabilidade criminal das pessoas físicas em nada afeta a responsabilidade do Estado, de acordo com o direito internacional.

Exclusão da jurisdição relativamente a menores de 18 anos (art. 26) – o Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade.

Irrelevância da qualidade oficial (art. 27) – o Estatuto é aplicável de forma igual a todas as pessoas, sem distinção alguma baseada na qualidade oficial. Em particular, a qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou do Parlamento, de representante eleito ou de funcionário público em caso algum eximirá a pessoa em causa de responsabilidade criminal, nem constituirá de per si motivo de redução da pena. As imunidades ou normas de procedimento especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno ou do direito internacional, não obstam a que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre essa pessoa.

Passemos ao estudo das causas que excluem a responsabilidade criminal. Estão previstas no art. 31 do Estatuto e podem ser resumidas da seguinte forma: a) enfermidade ou deficiência mental que a prive da capacidade para avaliar a ilicitude ou a natureza da sua conduta, ou da capacidade para controlar essa conduta a fim de não violar a lei; b) estado de intoxicação que a prive da capacidade para avaliar a ilicitude ou a natureza da sua conduta, ou da capacidade para controlar essa conduta a fim de não violar a lei, a menos que se tenha intoxicado voluntariamente em circunstâncias que lhe permitiam ter conhecimento de que, em consequência da intoxicação, poderia incorrer numa conduta tipificada como crime da competência do Tribunal, ou de que haveria o risco de tal suceder; c) ato em defesa própria ou de terceiro com razoabilidade ou, em caso de crimes de guerra, em defesa de um bem que seja essencial para a sua sobrevivência ou de terceiro ou de um bem que seja essencial à realização de uma missão militar, contra o uso iminente e ilegal da força, de forma proporcional ao grau de perigo para si, para terceiro ou para os bens protegidos. O fato de participar de uma força que realize uma operação de defesa não será causa bastante de exclusão de responsabilidade criminal; d) prática de conduta que, presumivelmente, constitui crime da competência do Tribunal, em consequência de coação decorrente de uma ameaça iminente de morte ou ofensas corporais graves para si ou para outrem, e em que se veja compelida a atuar de forma necessária e razoável para evitar essa ameaça, desde que não tenha a intenção de causar um dano maior que aquele que se propunha evitar. Essa ameaça tanto poderá: i) Ter sido feita por outras pessoas; ou ii) Ser constituída por outras circunstâncias alheias à sua vontade. Além das causas de exclusão da responsabilidade penal mencionadas no julgamento, o Tribunal poderá levar em consideração outros fundamentos desde que resultem do direito aplicável, em conformidade com o art. 21.

Penas aplicáveis – as penas que possivelmente serão atribuídas ao infrator, ao agente que cometeu um dos crimes de extrema gravidade, estão descritas no art. 77 do Estatuto de Roma, conforme veremos: a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos; ou b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau da ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem. Além da pena de prisão, o Tribunal poderá aplicar: – uma multa, de acordo com os critérios previstos no Regulamento Processual; – a perda de produtos, bens e haveres provenientes direta ou indiretamente do crime, sem prejuízo dos direitos de terceiros que tenham agido de boa-fé. Vale ressaltar que não há a possibilidade de aplicação da pena de morte, pois, conforme demonstrado, o Estatuto não faz previsão desse tipo de sanção. A gravidade do crime e as condições pessoais do condenado devem ser levadas em conta pelo Tribunal quando da determinação da pena. Frisa-se ainda que, se uma pessoa for condenada pela prática de vários crimes, o Tribunal aplicará penas de prisão parcelares relativamente a cada um dos crimes e uma pena única, na qual será especificada a duração total da pena de prisão. Esta duração não poderá ser inferior à da pena parcelar mais elevada e não poderá ser superior a 30 anos de prisão ou ir além da pena de prisão perpétua prevista no art. 77, n. 1, alínea b.

7. RELAÇÕES INTERNACIONAIS (CONSULADOS E EMBAIXADAS)

No Brasil adotamos o sistema presidencialista de governo, e o chefe do Executivo cumula as atribuições relativas à chefia de governo (comanda e administra o País internamente) e à chefia de Estado (representa a República Federativa do Brasil perante a comunidade internacional). Conforme dispõe o art. 84, VII, da CF, é da competência privativa do Presidente da República a manutenção das relações com os Estados estrangeiros e a nomeação de seus representantes diplomáticos. Ressalta-se que competência privativa é aquela que pode ser delegada, ou seja, se opõe à competência exclusiva, que não pode ser delegada. Desse modo, o Presidente pode delegar a atribuição de representar o Estado, a outras pessoas, e o faz ao nomear o Ministro das Relações Exteriores. São suas atribuições, conforme o Decreto n. 71.534/74: – praticar a política exterior determinada pelo Presidente; – obter as informações relativas à criação da política exterior; – representar o governo brasileiro; – discutir, negociar e assinar tratados internacionais; – coordenar missões especiais; – organizar os encontros internacionais realizados no Brasil, e – zelar pelos interesses nacionais no exterior.

8. CONFLITOS INTERNACIONAIS

8.1 Meios de solução

São divergências reinantes entre sujeitos de direito internacional, sejam de que natureza forem. Tais conflitos poderão ser solucionados por meios diplomáticos, políticos, jurisdicionais e coercitivos.

8.1.1 Meios de solução diplomáticos

São meios de solução diplomáticos dos conflitos internacionais: a) negociação diplomática – é a discussão direta entre integrantes do pessoal diplomático de dois ou mais Estados, tendente a solucionar determinado conflito internacional de modo pacífico. Pode ser bilateral, quando envolver apenas dois Estados, ou multilateral, quando envolver mais de dois Estados. Como resultado da negociação diplomática, poderá ocorrer transação, na hipótese de transigências recíprocas; renúncia, na hipótese de transigências unilaterais ou reconhecimento, na hipótese de submissão ao pleiteado por um dos Estados-contendores; b) serviços amistosos – consistem na designação de diplomata específico, pela autoridade competente, mas sem caráter oficial, para que busque solução pacífica para o conflito internacional; c) bons ofícios – em alguns casos específicos, apresenta-se como moderador do conflito internacional um Estado estranho à divergência, um organismo internacional ou ainda um chefe de Estado. Tal moderador nada mais é que o prestador dos bons ofícios, que oferece solução não solicitada pelas partes; d) mediação – ocorre na hipótese em que entidade ou pessoa estranha à divergência, voluntariamente ou em virtude de avença anterior, toma conhecimento dos delineamentos do conflito internacional e oferece solução pacífica, que poderá ser adotada pelos Estados-contendores; e) sistema de consultas – traduz-se em encontros periódicos entre sujeitos de Direito Internacional, sem interferência de agentes externos, com escopo de sanação de conflitos internacionais, podendo ou não haver previsão em tratados; f) conciliação – consiste em discussões gerenciadas por órgão de confiança dos Estados-contendores, com o escopo de analisar os diferentes aspectos do conflito ou divergência e sugerir solução pacífica, que poderá ou não ser abarcada pelos discordantes. Cumpre ressaltar que a Comissão de Conciliação deverá ser integrada por representantes dos Estados-contendores e representante de Estado equidistante dos litigantes; g) inquérito – trata-se de procedimento apuratório preliminar e facultativo, instaurado antes de ser levado a efeito qualquer outro meio de solução de conflitos internacionais, cujo objetivo não é outro que a descoberta da verdade real.

8.1.2 Meios de solução políticos

É o Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas ou, excepcionalmente, sua Assembleia Geral que atua para a solução política dos conflitos internacionais, inclusive expedindo recomendações, sempre que assim for solicitado por ao menos um dos Estados divergentes, ou até mesmo por terceiro. Mister salientar que as recomendações do Conselho de Segurança ou da Assembleia Geral não possuem caráter coercitivo, razão pela qual não há falar em ato ilícito na hipótese de não atendimento, segundo os delineamentos do Direito Internacional. Entretanto e por fim, poderá o Conselho de Segurança da ONU lançar mão de forças militares oriundas dos Estados-membros, sempre que configurada potencialidade de atentado à paz (arts. 39 usque 51 da Carta das Nações Unidas).

8.1.3 Meios de solução jurisdicionais

Os meios judiciais de solução de conflitos internacionais são a solução judiciária e a arbitragem. A solução judiciária, à obviedade, é aquela em que o conflito internacional é submetido à apreciação de uma corte internacional pré-constituída, segundo pormenores que serão delineados em tópico seguinte. De outra banda, a arbitragem remete os Estados-contendores a um tribunal arbitral não permanente, desde que haja compromisso arbitral em tratado bilateral, em que os litigantes elegem o árbitro, comprometem-se ao cumprimento de sua decisão, definem os pontos integrantes do conflito e as regras aplicáveis ao seu equacionamento.

8.1.3.1 Cortes internacionais

Principal órgão judiciário das Nações Unidas, a Corte Internacional de Justiça ou Corte de Haia é composta de quinze magistrados de diferentes Estados, com mandatos de nove anos, sendo possível a recondução, havendo renovação de um terço a cada três anos. Trata-se, assim, do fundamental órgão responsável pela solução judiciária dos conflitos internacionais. Cumpre ressaltar que a função jurisdicional da Corte de Haia é exercida quando determinados Estados resolvem, por tratado, submeter determinado conflito à autoridade do órgão, com submissão à decisão prolatada. No que tange às regras de procedimento, inglês e francês são os idiomas oficiais, adotados em conjunto ou isoladamente em cada caso, conforme deliberado anteriormente pelos Estados-contendores. Há fase escrita, com apresentação dos fatos postos à apreciação, seguida de resposta e réplica, sempre instruídas com os documentos necessários à comprovação dos arrazoados. Após, há fase oral, para produção da prova testemunhal. Importante destacar que o contraditório é assegurado no procedimento em análise, sendo a apresentação de documentos por uma das partes sempre comunicada à parte contrária, podendo haver impugnação. Suficiente não fosse, os atos serão, em regra, públicos, salvo determinação da Corte em sentido contrário. Toda decisão final proferida deverá ser cumprida pelos Estados-contendores, podendo o Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas impor tal observância, sempre que necessário. Por derradeiro, mister assinalar a possibilidade de realização de consultas perante a Corte Internacional de Justiça, tendo em mira a prolação de pareceres por aludido órgão judiciário.

8.1.4 Meios de solução coercitivos

Quando falham os meios de solução diplomáticos, políticos e jurisdicionais, adotam-se os meios coercitivos de solução de conflitos internacionais, quais sejam: a) retorsão – é o conjunto de regras aplicadas por determinado Estado a Estado estrangeiro ou a seus nacionais, em resposta a regras idênticas anteriormente aplicadas por este Estado. Ex.: exigência de visto para que nacionais de um determinado Estado adentrem território de outro Estado, em resposta à exigência idêntica levada a efeito anteriormente pelo primeiro sujeito de Direito Internacional; b) represália – inadmissíveis segundo as regras de Direito Internacional. Trata-se da retorsão motivada pela prática de ilícitos internacionais por determinado Estado-contendor. A diferença entre a retorsão e a represália consiste na licitude ou ilicitude dos atos ensejadores das respectivas medidas. Enquanto nesta os atos ensejadores são ilícitos, naquelas tais atos são lícitos, embora prejudiciais; c) bloqueio comercial – consiste na utilização de forças militares por um Estado contra outro, especificamente para impedir que o chamado Estado bloqueado exerça o comércio com os demais Estados; d) boicote – ocorre quando determinado Estado interrompe as relações comerciais anteriormente mantidas com outro Estado. É, portanto, mais restrito que o bloqueio comercial; e) embargo – trata-se da proibição, imposta por determinado Estado, de entrada ou saída, dos portos sob seu domínio, de navios mercantes pertencentes a outro Estado; f) rompimento das relações diplomáticas – traduz ordem emanada de determinado Estado para expulsão dos diplomatas de outro Estado que se encontram exercendo missão em seu território, bem como no retorno dos próprios diplomatas do território do Estado cujos diplomatas foram expulsos.

8.1.4.1 Guerra

A guerra nada mais é que o conflito armado entre dois ou mais Estados, levado a efeito quando todos os demais meios de solução coercitivos de conflitos internacionais fracassam. Destarte, traduz o insucesso pleno das conversações entre os sujeitos de Direito Internacional, a dano de todos os envolvidos e, em última análise, de toda a comunidade internacional, maculada ao menos reflexamente pelo conflito armado. É que não bastassem as violações ensejadas pela guerra a direitos e valores comuns a todos os Estados, como a dignidade e a vida, não raro tal conflito acarreta a disparada de preços de determinados itens em todo o globo, como o petróleo, verbi gratia. Com efeito, pode ser delineada uma sequência lógica para a solução dos conflitos internacionais, que parte dos meios de solução mais amigáveis e desemboca na guerra, qual seja: surgindo o conflito internacional, inicialmente tentam-se as soluções diplomáticas, seguidas da tentativa de solução política, com atuação mais ou menos incisiva da Organização das Nações Unidas, que pode redundar em busca por solução jurisdicional, seguindo-se os meios coercitivos e, ao final, a guerra. Atualmente, o Direito Internacional acolhe como legítimas as guerras motivadas pela autodefesa e pela luta de determinado povo contra a opressão resultante de política imperialista exercida por determinado Estado. Assim, não mais se tolera a chamada guerra de conquista. É relevante destacar a posição de neutralidade assumida por certos Estados durante a guerra. Tais Estados neutros guardam equidistância dos Estados-contendores, preservadas as relações comerciais com os envolvidos no conflito e a inviolabilidade do próprio território. No que tange ao início da guerra, esta pode ser desencadeada pelo descumprimento do ultimato, que nada mais é que o desrespeito às últimas condições impostas por um Estado a outro; prática de hostilidades e, ao cabo, pela declaração de guerra, levada a efeito pela autoridade competente. Acerca do término da guerra, tal poderá ocorrer pela debelação, que traduz a submissão ou a aniquilação de um Estado por outro; pela rendição ou capitulação e pela celebração de tratado de paz.

9. DIREITO COMUNITÁRIO

9.1 Formas de integração

É sabido e consabido que a regionalização é a tendência do mundo globalizado, porquanto a formação de blocos não apenas consente, mas também favorece o alcance dos interesses políticos, econômicos e sociais dos Estados integrantes de determinado bloco regional, bem como de seus nacionais. Dessarte, comunidades regionais nada mais são que organizações internacionais constituídas por meio de tratados entre Estados afins, instando ser dito que aludida afinidade pode decorrer de aspectos culturais, econômicos, históricos ou puramente regionais ensejadores da integração. Com efeito, as diferentes etapas de integração entre os Estados componentes de determinada comunidade regional podem ser enumeradas na seguinte ordem: a) Zona de Preferência Tarifária – é aquela em que a tributação praticada sobre o comércio entre os Estados integrantes é mais branda que a tributação praticada com os Estados não integrantes; b) Zona de Livre Comércio – é aquela em que ocorre a eliminação de barreiras tributárias entre os Estados integrantes; c) União Aduaneira – é aquela em que os Estados integrantes aplicam uma TEC – Tarifa Externa Comum – às importações oriundas de Estados não integrantes; d) Mercado Comum – é aquele em que mercadorias, capitais e pessoas circulam livremente entre os Estados integrantes; e) União Econômica e Monetária – é o Mercado Comum, mais a adoção de uma moeda unificada e de uma política monetária unificada, com Banco Central comunitário, como ocorre na União Europeia; f) União Política – é a União Econômica e Monetária, mais a integração política, que abrange governo comum e reconhecimento internacional como unidade. É o que ocorre, verbi gratia, com a Federação da Rússia.

9.2 Mercado Comum do Sul – MERCOSUL

9.2.1 Características e elementos institucionais

Trata-se de uma comunidade regional latino-americana que se encontra na fase de integração para constituição de uma União Aduaneira, embora haja clara tendência de aproximação de ordem política em longo prazo. Podem ser apontadas como integrantes de sua origem a ALALC – Associação Latino-Americana de Livre Comércio, de 18 de fevereiro de 1960, substituída pela ALADI – Associação Latino-Americana de Integração, de 1980, sempre com o objetivo de formar um mercado comum latino americano. Em 1970, fora criado o Mercado Comum Latino-Americano, resultado da união entre a ALALC – Associação Latino-Americana de Livre Comércio e o MCCA – Mercado Comum Centro-americano. Por sua vez, em 26 de março de 1991, fora assinado entre Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai o Tratado de Assunção, com o escopo de formar um mercado comum entre os Estados signatários, o MERCOSUL – Mercado Comum do Sul, cuja personalidade jurídica de Direito Internacional fora conferida pelo art. 34 do Protocolo de Ouro Preto, firmado em 16 de dezembro de 1994. Consoante o art. 1º do Protocolo de Ouro Preto, a estrutura institucional do MERCOSUL contará com os seguintes órgãos: I. O Conselho do Mercado Comum (CMC); II. O Grupo Mercado Comum (GMC); III. A Comissão de Comércio do Mercosul (CCM); IV. A Comissão Parlamentar Conjunta (CPC); V. O Foro Consultivo Econômico-Social (FCES); VI. A Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM). O Conselho do Mercado Comum é o órgão superior do MERCOSUL ao qual incumbe a condução política do processo de integração e a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assunção e para lograr a constituição final do mercado comum, sendo integrado pelos Ministros das Relações Exteriores e pelos Ministros da Economia, ou seus equivalentes, dos Estados partes. Destaca-se, nesta feita, que a Presidência do Conselho do Mercado Comum será exercida por rotação dos Estados-partes, em ordem alfabética, pelo período de seis meses. De outra banda, o Grupo Mercado Comum é o órgão executivo do MERCOSUL, sendo integrado por quatro membros titulares e quatro membros alternos por país, designados pelos respectivos governos, dentre os quais devem constar necessariamente representantes dos Ministérios das Relações Exteriores, dos Ministérios da Economia (ou equivalentes) e dos Bancos Centrais. O Grupo Mercado Comum será coordenado pelos Ministérios das Relações Exteriores. No que tange à Comissão de Comércio do Mercosul, trata-se de órgão encarregado de assistir o Grupo Mercado Comum, velando pela aplicação dos instrumentos de política comercial comum acordados pelos Estados-partes para o funcionamento da união aduaneira, bem como acompanhar e revisar os temas e matérias relacionados com as políticas comerciais comuns, com o comércio intra-MERCOSUL e com terceiros países. Acerca da Comissão Parlamentar Conjunta, consiste em órgão representativo dos Parlamentos dos Estados-partes no âmbito do MERCOSUL, sendo integrada por igual número de parlamentares representantes dos Estados-partes. Cumpre ressaltar que os integrantes da Comissão Parlamentar Conjunta serão designados pelos respectivos Parlamentos nacionais, de acordo com seus procedimentos internos. Seus objetivos são acelerar os procedimentos internos correspondentes nos Estados-partes para a pronta entrada em vigor das normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL e coadjuvar na harmonização de legislações, tal como requerido pelo avanço do processo de integração. Quando necessário, o Conselho do Mercado Comum solicitará à Comissão Parlamentar Conjunta o exame de temas prioritários. Quanto ao Foro Consultivo Econômico-Social, este é o órgão de representação dos setores econômicos e sociais e será integrado por igual número de representantes de cada Estado-parte, exercendo função consultiva e manifestando-se mediante recomendações ao Grupo Mercado Comum. Por derradeiro, o MERCOSUL contará com uma Secretaria Administrativa como órgão de apoio operacional, que será responsável pela prestação de serviços aos demais órgãos e terá sede permanente na cidade de Montevidéu. Para dirimir as controvérsias existentes entre os Estados integrantes do MERCOSUL, fora elaborado o Protocolo de Olivos. Por meio deste Protocolo, firmado em 2002 na cidade argentina de Olivos, que passou a viger apenas em 2004, fora criado o TPR – Tribunal Permanente de Revisão, para controlar a legalidade das decisões arbitrais, instando consignar a inexistência de corte permanente no MERCOSUL. O Tribunal Permanente de Recisão é formado por cinco árbitros designados um por Estado, por um período de dois anos, renovável por até duas vezes consecutivas. A escolha do quinto árbitro será feita por unanimidade, para um período de três anos, vedada a recondução, salvo acordo em sentido diverso. Na hipótese de litígio entre Estados-partes, esta será resolvida em primeira instância por arbitragem, especificamente por árbitros escolhidos dentre uma lista prévia elaborada pelos integrantes. Eventual recurso será apreciado pelo TPR, com força de coisa julgada. Segundo o Protocolo de Olivos, os componentes do Tribunal Permanente de Revisão deverão ser juristas de reconhecida competência e ter conhecimento do conjunto normativo do MERCOSUL, decidindo sempre com imparcialidade, sem nenhum interesse na controvérsia.

9.2.2 Cooperação e assistência jurisdicional entre os Estados-partes do MERCOSUL – o Protocolo de Las Leñas

Promulgado no Brasil pelo Decreto n. 2.067, de 12 de novembro de 1996, o Protocolo de Las Leñas prevê cooperação e assistência jurisdicional em matéria civil, comercial, administrativa e trabalhista entre os Estados integrantes do MERCOSUL. Os cidadãos e os residentes permanentes de um Estado-parte gozarão, nas mesmas condições dos cidadãos e residentes permanentes do outro Estado-parte, do livre acesso à jurisdição desse Estado para a defesa de seus direitos e interesses. Nenhuma caução ou depósito, qualquer que seja sua denominação, poderá ser imposto em razão da qualidade de cidadão ou residente permanente de outro Estado-parte. Cumpre aludir que cada Estado-parte deverá enviar, às autoridades jurisdicionais do outro Estado, carta rogatória em matéria civil, comercial trabalhista ou administrativa, quando tenha por objeto: a) diligências de simples trâmite, tais como citações, intimações, citações como prazo definido, notificações ou outras semelhantes; b) recebimento ou obtenção de provas. A Carta rogatória deverá ser cumprida de ofício pela autoridade jurisdicional competente do Estado requerido, e somente poderá denegar-se quando a medida solicitada, por sua natureza, atente contra os princípios de ordem pública do Estado requerido. Caso a autoridade jurisdicional requerida se declare incompetente para proceder à tramitação da carta rogatória, remeterá de ofício os documentos e os antecedentes do caso à autoridade jurisdicional competente do seu Estado. As cartas rogatórias e os documentos que as acompanham deverão redigir-se no idioma da autoridade requerente e são acompanhadas de uma tradução para o idioma da autoridade requerida. A autoridade requerida poderá, atendendo a solicitação da autoridade requerente, informar o lugar e a data em que a medida solicitada será cumprida, a fim de permitir que a autoridade requerente, as partes interessadas ou seus respectivos representantes possam comparecer e exercer as faculdades autorizadas pela legislação da parte requerida. A autoridade jurisdicional encarregada do cumprimento de uma carta rogatória aplicará sua lei interna no que se refere aos procedimentos. Ao diligenciar a carta rogatória, a autoridade requerida aplicará os meios processuais coercitivos previstos na sua legislação interna, nos casos e na medida em que deva fazê-lo para cumprir uma carta precatória das autoridades de seu próprio Estado, ou um pedido apresentado com o mesmo fim por uma parte interessada. Quando a carta rogatória não tiver sido cumprida integralmente ou em parte, este fato e as razões do não cumprimento deverão ser comunicados de imediato à autoridade requerente. Quando os dados relativos ao domicílio da pessoa citada forem incompletos ou inexatos, a autoridade requerida deverá esgotar todos os meios para atender ao pedido. Para tanto, poderá também solicitar ao Estado requerente os dados complementares que permitam a identificação e a localização da referida pessoa. As sentenças e os laudos arbitrais terão eficácia extraterritorial nos Estados- -partes quando reunirem as seguintes condições: a) que venham revestidos das formalidades externas necessárias e que sejam considerados autênticos nos Estados de origem; b) que estejam, assim como os documentos anexos necessários, devidamente traduzidos para o idioma oficial do Estado em que se solicita seu reconhecimento e execução; c) que emanem de um órgão jurisdicional ou arbitral competente, segundo as normas do Estado requerido sobre jurisdição internacional; d) que a parte contra a qual se pretende executar a decisão tenha sido devidamente citada e tenha garantido o exercício de seu direito de defesa; e) que a decisão tenha força de coisa julgada e/ou executória no Estado em que foi proferida; f) que claramente não contrariem os princípios de ordem pública do Estado em que se solicita seu reconhecimento e/ou execução. Os documentos emanados de autoridades jurisdicionais ou outras autoridades de um Estado-parte, assim como as escrituras públicas e os documentos que certifiquem a validade, a data e a veracidade da assinatura ou a conformidade com o original, e que sejam tramitados por intermédio da Autoridade Central, ficam isentos de toda legalização análoga quando devam ser apresentados no território do outro Estado-parte.

10. DOMÍNIO PÚBLICO INTERNACIONAL

É a expressão utilizada para designar os espaços cuja utilização suscita o interesse de mais de um Estado soberano, ainda quando sujeitos à incidência de determinada soberania[2] . Pode ser chamado também de espaços internacionais, extraterritoriais ou internacionalizados[3] . Forma esse domínio público internacional o mar (oceanos, mares), os rios internacionais, o espaço aéreo, o espaço extra-atmosférico (ultraterrestre), o continente antártico e o polo norte, que serão analisados a seguir.

10.1 O mar

O direito internacional público marítimo é o ramo que determina as normas que devem seguir os Estados em suas relações e as regras atinentes ao tráfego marítimo internacional, abrangendo a liberdade dos mares, a segurança em alto-mar e a proteção ao meio ambiente marinho, incluindo nesse contexto, por exemplo, a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM III), o Regulamento Internacional para evitar abalroamento no mar (Ripeam), a Convenção Internacional para a Salvaguarda da Vida Humana (Solas) e as Convenções Internacionais relativas à poluição marinha (Marpol, Oilpoil). Já o direito do mar regulamenta o tráfego internacional em alto-mar e em demais áreas, além de consagrar a soberania e a jurisdição dos Estados, conforme dispõe a CNUDM III.

10.1.1 A Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar III (CNUDM III)

A Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar III (CNUDM III) também é conhecida como Convenção de Montego Bay, na Jamaica, pois lá foi assinada em 10 de dezembro de 1982. Alguns também a denominam de Lei do Mar. A CNUDM III entrou em vigor no Brasil no dia 16 de novembro de 1994[4] , sendo que o país a ratificou em 10 de dezembro de 1988, ajustando o direito interno aos preceitos da convenção. Possui 329 (trezentos e vinte e nove) artigos e vários anexos. Porém, antes mesmo de a CNUDM III iniciar sua vigência no Brasil, o governo já havia promulgado a Lei n. 8.617/93, que “dispõe sobre o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros, e dá outras providências”. Assim, a legislação brasileira adequou-se previamente às regras estabelecidas pela CNUDM III. Essa convenção estabeleceu os limites dos espaços marítimos, que analisaremos adiante.

10.1.2 Mar territorial

De acordo com o art. 2º da CNUDM III, a soberania do Estado costeiro estende-se além do seu território e das suas águas interiores e, no caso de Estado arquipélago, das suas águas arquipelágicas, a uma zona de mar adjacente designada pelo nome de mar territorial. Esta soberania estende-se ao espaço aéreo sobrejacente ao mar territorial, bem como ao leito e ao subsolo deste mar. A soberania sobre o mar territorial é exercida de conformidade com a Convenção e as demais normas de direito internacional. De acordo com o art. 3º da Lei do Mar, todo Estado tem o direito de fixar a largura do seu mar territorial até um limite que não ultrapasse 12 milhas marítimas, medidas a partir de linhas de base determinadas de conformidade com a Convenção. Destaque-se que uma milha náutica equivale a 1.853 metros. Linha de base normal, segundo o art. 5º da Convenção, serve para medir a largura do mar territorial e é a linha de baixa-mar ao longo da costa, tal como indicada nas cartas marítimas de grande escala, reconhecidas oficialmente pelo Estado costeiro. Em regra, a linha de base do mar territorial é a linha costeira na maré baixa. No caso de ilhas situadas em atóis ou de ilhas que têm cadeias de recifes, a linha de base para medir a largura do mar territorial é a linha de baixa-mar do recife que se encontra do lado do mar, tal como indicada por símbolo apropriado nas cartas reconhecidas oficialmente pelo Estado costeiro (art. 6º, CNUDM III). Nos locais em que a costa apresente recortes profundos e reentrâncias ou em que exista uma franja de ilhas ao longo da costa na sua proximidade imediata, pode ser adotado o método das linhas de base retas, unindo os pontos mais avançados do território (art. 7º, CNUDM III). Quando uma ilha artificial, plataforma ou um “baixio a descoberto” estiver, na totalidade, situado a uma distância do continente ou de uma ilha superior à largura do mar territorial, não possui mar territorial próprio. Porém, se estiverem, total ou parcialmente, a uma distância do continente ou de uma ilha que não exceda a largura do mar territorial, a linha de baixa-mar desse baixio pode ser utilizada como linha de base para medir a largura do mar territorial. (art. 13, CNUDM III). Um “baixio a descoberto” é uma extensão natural de terra rodeada de água, que, na maré baixa, fica acima do nível do mar, mas que submerge na maré alta. Com relação à delimitação quando as costas de dois Estados são adjacentes ou se encontram situadas frente a frente, nenhum desses Estados tem o direito, salvo acordo de ambos em contrário, de estender o seu mar territorial além da linha mediana cujos pontos são equidistantes dos pontos mais próximos das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial de cada um desses Estados (art. 15, CNUDM III). Contudo, isso não se aplica quando, por motivo da existência de títulos históricos ou de outras circunstâncias especiais, for necessário delimitar o mar territorial dos dois Estados de forma diferente. De forma geral, as disposições da CNUDM III com relação ao mar territorial foram adotadas na Lei n. 8.617/93, em seus arts. 1º e 2º, que dispõem, por exemplo, ser o mar territorial brasileiro limitado às 12 milhas marítimas: “Art. 1º O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítima de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil. Parágrafo único. Nos locais em que a costa apresente recorte profundos e reentrâncias ou em que exista uma franja de ilhas ao longo da costa na sua proximidade imediata, será adotado o método das linhas de base retas, ligando pontos apropriados, para o traçado da linha de base, a partir da qual será medida a extensão do mar territorial. Art. 2º A soberania do Brasil estende-se ao mar territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como ao seu leito e subsolo”. Desse modo, a soberania do Estado costeiro estende-se ao mar territorial, não só as águas como também o leito, subsolo e espaço aéreo sobrejacente.

10.1.2.1 Da passagem inocente

Entretanto, essa soberania sofre uma restrição: o direito de passagem inocente (ou inofensiva), em favor dos navios de qualquer Estado. De acordo com o art. 17 da CNUDM III, os navios de qualquer Estado, costeiro ou sem litoral, gozarão do direito de passagem inocente pelo mar territorial. A Constituição Federal referenda esse direito de passagem inocente em seu art. 5º, XV, estabelecendo ser livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. A Lei n. 8.617/93 também dispõe sobre o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro: “Art. 3º É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro. § 1º A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida. § 2º A passagem inocente poderá compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxílio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave. § 3º Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro”. O dispositivo legal está de acordo com a CNUDM III, pois seu art. 19 considera que a passagem é inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Estado costeiro. A passagem deverá ser contínua e rápida[5] . No mar territorial, os submarinos e quaisquer outros veículos submersíveis devem navegar à superfície e arvorar a sua bandeira (art. 20, CNUDM III). O Estado costeiro possui alguns deveres com relação à passagem inocente: não deve pôr dificuldades à passagem inocente de navios estrangeiros pelo mar territorial, a não ser de conformidade com a Convenção, não deve impor aos navios estrangeiros obrigações que tenham na prática o efeito de negar ou dificultar o direito de passagem inocente ou fazer discriminação de direito ou de fato contra qualquer Estado (art. 24, CNUDM III). O Estado costeiro dará a devida publicidade a qualquer perigo de que tenha conhecimento e que ameace a navegação no seu mar territorial. Não podem ser impostas taxas a navios estrangeiros só com fundamento na sua passagem pelo mar territorial a não ser como remuneração de determinados serviços prestados a esse navio. Estas taxas devem ser impostas sem discriminação (art. 26, CNUDM III). A passagem de um navio estrangeiro será considerada prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Estado costeiro, se esse navio realizar, no mar territorial, alguma das atividades previstas no art. 19 da Lei do Mar, como, por exemplo, qualquer exercício ou manobra com armas de qualquer tipo; qualquer ato destinado a obter informações em prejuízo da defesa ou da segurança do Estado costeiro ou qualquer ato de propaganda destinado a atentar contra a defesa ou a segurança do Estado costeiro. O art. 25 da Lei do Mar estabelece direitos de proteção do Estado costeiro, estabelecendo que o Estado costeiro pode tomar, no seu mar territorial, as medidas necessárias para impedir toda a passagem que não seja inocente. O Estado costeiro pode, sem fazer discriminação de direito ou de fato entre navios estrangeiros, suspender temporariamente em determinadas áreas do seu mar territorial o exercício do direito de passagem inocente dos navios estrangeiros, se esta medida for indispensável para proteger a sua segurança, entre outras para lhe permitir proceder a exercícios com armas. Tal suspensão só produzirá efeito depois de ter sido devidamente tornada pública.

10.1.2.2 A jurisdição no mar territorial

A jurisdição do Estado costeiro no mar territorial é administrativa, penal e cível, sendo soberana no que diz respeito a exploração econômica e de recursos, excetuada a jurisdição civil e penal sobre navios estrangeiros em passagem inocente, cuja jurisdição é do Estado da bandeira. Assim, os navios de guerra são imunes à jurisdição do Estado costeiro, podendo, entretanto, se não cumprir as leis e regulamentos do Estado costeiro relativos à passagem pelo mar territorial e não acatar o pedido que lhe for feito para o seu cumprimento, o Estado costeiro exigir-lhe que saia imediatamente do mar territorial, cabendo responsabilidade ao Estado de bandeira por danos causados por navio de guerra ou outro navio de Estado utilizado para fins não comerciais (arts. 29, 30 e 31 da CNUDM III). Com relação aos navios de comércio (navios mercantes) em passagem inocente, o Estado costeiro deverá se abster de exercer a jurisdição civil, a não ser que essas medidas sejam tomadas por força de obrigações assumidas pelo navio ou de responsabilidades em que o mesmo haja incorrido, durante a passagem (art. 28 da CNUDM III). Do mesmo modo, a jurisdição penal, em regra, não será exercida pelo Estado costeiro, a bordo de navio estrangeiro em passagem inocente, com algumas exceções: se a infração criminal tiver consequências para o Estado costeiro; se a infração criminal for de tal natureza que possa perturbar a paz do país ou a ordem no mar territorial; se a assistência das autoridades locais tiver sido solicitada pelo capitão do navio ou pelo representante diplomático ou funcionário consular do Estado de bandeira ou se essas medidas forem necessárias para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas (art. 27 da CNUDM III).

10.1.3 As águas interiores

Conforme ensina Francisco Rezek[6] , existem, no âmbito espacial da soberania de todo Estado, águas interiores estranhas ao direito do mar e não tratadas na CNUDM III, como os rios e lagos de água doce e pequenos mares interiores. De acordo com o art. 8º da CNUDM III, as águas situadas no interior da linha de base do mar territorial fazem parte das águas interiores do Estado. São as águas aquém da linha de base do mar territorial. Desse modo, o regime jurídico das águas interiores é fixado pelo Estado costeiro, de forma ilimitada, não havendo, como regra, o direito de passagem inocente[7] . A jurisdição do Estado costeiro é plena. Englobando: As instalações portuárias (portos) permanentes mais ao largo da costa que façam parte integrante do sistema portuário são consideradas como fazendo parte da costa (art. 11, CNUDM III). Os ancoradouros utilizados habitualmente para carga, descarga e fundeio de navios, os quais estariam normalmente situados, inteira ou parcialmente, fora do traçado geral do limite exterior do mar territorial, são considerados como fazendo parte do mar territorial (art. 12, CNUDM III). As baías, que são uma reentrância bem marcada, cuja penetração em terra, em relação à largura da sua entrada, é tal que contém águas cercadas pela costa e constitui mais do que uma simples inflexão da costa (art. 10, CNUDM III), os golfos, que é um braço de mar com abertura larga, e os estuários, que se formam antes do encontro do rio com o oceano. No caso de navios que se dirijam a águas interiores ou a escala numa instalação portuária situada fora das águas interiores, o Estado costeiro tem o direito de adotar as medidas necessárias para impedir qualquer violação das condições a que está sujeita a admissão desses navios nessas águas interiores ou nessa instalação portuária, desde que essa proibição se torne pública (art. 25, CNUDM III).

10.1.4 Zona Contígua (ZC)

A Zona Contígua é considerada área de aproximação ao mar territorial, na qual se configura uma zona de segurança em que o Estado exerce função repressivo-administrativa de natureza fiscal e busca expandir sua área de jurisdição para o exercício do seu poder de polícia[8] . De acordo com a Lei n. 8.617/93, a zona contígua brasileira compreende uma segunda faixa, que se estende das doze às vinte e quatro milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial (art. 4º). Na zona contígua, o Brasil poderá tomar as medidas de fiscalização necessárias para evitar as infrações às leis e aos regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários, no seu território ou no seu mar territorial e reprimir as infrações às leis e aos regulamentos, no seu território ou no seu mar territorial (art. 5º, I e II). O disposto na lei está em consonância com o art. 33 da CNUDM III.

10.1.5 Zona Econômica Exclusiva (ZEE)

A zona econômica exclusiva foi estabelecida pela CNUDM III devido à necessidade da criação de um meio para proteger os direitos dos Estados costeiros relativos à pesca, extração de recursos vivos e uma forma de obter maior largura pra o mar territorial e proteger a liberdade dos mares[9] . Para a CNUDM III, a zona econômica exclusiva é uma zona situada além do mar territorial e a este adjacente (art. 55) e não se estenderá além de 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial (art. 57). A zona econômica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende das doze às duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial (art. 6º, Lei n. 8.617/93). Na zona econômica exclusiva, o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não vivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se refere a outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos (art. 7º, Lei n. 8.617/93). Na zona econômica exclusiva, o Brasil, no exercício de sua jurisdição, tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha, a proteção e preservação do meio marítimo, bem como a construção, operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas. A investigação científica marinha na zona econômica exclusiva só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do governo brasileiro (art. 8º, Lei n. 8.617/93). A realização por outros Estados, na zona econômica exclusiva, de exercícios ou manobras militares, em particular as que impliquem o uso de armas ou explosivas, somente poderá ocorrer com o consentimento do Governo brasileiro (art. 9º, Lei n. 8.617/93). É reconhecido a todos os Estados o gozo, na zona econômica exclusiva, das liberdades de navegação e sobrevoo, bem como de outros usos do mar internacionalmente lícitos, relacionados com as referidas liberdades, tais como os ligados à operação de navios e aeronaves (art. 10, Lei n. 8.617/93).

10.1.6 Plataforma Continental (PC)

A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância (art. 11, Lei n. 8.617/93). O Brasil exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental, para efeitos de exploração dos recursos naturais que são os recursos minerais e outros não vivos do leito do mar e subsolo, bem como os organismos vivos pertencentes a espécies sedentárias, isto é, àquelas que no período de captura estão imóveis no leito do mar ou no seu subsolo, ou que só podem mover-se em constante contato físico com esse leito ou subsolo (art. 12, Lei n. 8.617/93). Na plataforma continental, o Brasil, no exercício de sua jurisdição, tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha, a proteção e preservação do meio marinho, bem como a construção, operação e o uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas (art. 13, Lei n. 8.617/93). A investigação científica marinha, na plataforma continental, só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do Governo brasileiro, nos termos da legislação em vigor que regula a matéria (art. 13, § 1º, Lei n. 8.617/93). O Governo brasileiro tem o direito exclusivo de autorizar e regulamentar as perfurações na plataforma continental, quaisquer que sejam os seus fins (art. 13, § 2º, Lei n. 8.617/93). É reconhecido a todos os Estados o direito de colocar cabos e dutos na plataforma continental. O traçado da linha para a colocação de tais cabos e dutos na plataforma continental dependerá do consentimento do Governo brasileiro que poderá estabelecer condições para a colocação dos cabos e dutos que penetrem seu território ou seu mar territorial (art. 14, Lei n. 8.617/93). Os dispositivos legais acima citados estão de acordo com os arts. 76 a 82 da Lei do Mar.

10.1.7 Bens da União

De acordo com o art. 20 da Constituição Federal, são bens da União: – inc. IV: as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; – inc. V: os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; – inc. VI: o mar territorial. Todos formam a chamada “Amazônia azul” brasileira, com 12.951.766 quilômetros quadrados (km²)[10] .

10.1.8 O alto-mar

O alto-mar é a parte do mar não pertencente à jurisdição ou soberania de nenhum Estado (art. 89 da CNUDM III), sendo caracterizado por compreender todo o espaço marítimo não incluído na zona econômica exclusiva, no mar territorial ou nas águas interiores de um Estado, ou nas águas arquipelágicas de um Estado arquipélago (art. 86 da CNUDM III). O alto-mar pertence, dessa forma, diretamente à sociedade internacional, podendo fazer uso dele qualquer um, desde que em observância às normas do direito internacional[11] , devendo ser utilizado para fins pacíficos (art. 88 da CNUDM III). A liberdade da navegação em alto-mar é para todos os Estados, quer costeiros quer sem litoral, compreendendo liberdade de navegação; liberdade de sobrevoo; liberdade de colocar cabos e dutos submarinos; liberdade de construir ilhas artificiais e outras instalações permitidas pelo direito internacional; liberdade de pesca; liberdade de investigação científica, tudo nos termos da Lei do Mar e observando-se os interesses de outros Estados (art. 87 da CNUDM III). Todos os Estados, quer costeiros quer sem litoral, têm o direito de fazer navegar no alto-mar navios que arvorem a sua bandeira. Por isso, todo Estado deve estabelecer os requisitos necessários para a atribuição da sua nacionalidade a navios, para o registro de navios no seu território e para o direito de arvorar a sua bandeira, e os navios possuem a nacionalidade do Estado cuja bandeira estejam autorizados a arvorar. Deve existir um vínculo substancial entre o Estado e o navio (arts. 90 e 91 da CNUDM III). O Estado de bandeira exerce sua jurisdição nos navios, disciplinando o art. 94 da CNUDM III que “Todo Estado deve exercer, de modo efetivo, a sua jurisdição e seu controle em questões administrativas, técnicas e sociais sobre navios que arvorem a sua bandeira”, devendo adotar as medidas necessárias para garantir a segurança no mar. Em caso de abalroamento ou de qualquer outro incidente de navegação ocorrido a um navio no alto-mar que possa acarretar uma responsabilidade penal ou disciplinar para o capitão ou para qualquer outra pessoa ao serviço do navio, os procedimentos penais e disciplinares contra essas pessoas só podem ser iniciados perante as autoridades judiciais ou administrativas do Estado de bandeira ou perante as do Estado do qual essas pessoas sejam nacionais (art. 97 da CNUDM III). Todos os Estados têm direito a que os seus nacionais se dediquem à pesca no alto-mar e o dever de tomar ou de cooperar com outros Estados para tomar as medidas que, em relação ao seus respectivos nacionais, possam ser necessárias para a conservação dos recursos vivos do alto-mar (arts. 116 a 120 da CNUDM III).

10.2 A Antártida e o polo norte

Os Polos, Sul e Norte, possuem características muito diversas. O Polo Norte nada mais é do que água de mar, congelada, ou seja, oceano coberto por gelo, não havendo terra. Há, portanto, escassez de recursos biológicos que reduzem o Polo Norte a praticamente um corredor aéreo, possuindo as aeronaves livre trânsito, pois estão, na verdade, passando sobre o alto-mar[12] . Com relação ao Ártico, à região ártica, podem ser encontradas diversas ilhas, que podem fazer parte do território dos Estados que atingem o círculo ártico, como por exemplo, Canadá, Estados Unidos, Rússia, Noruega, Dinamarca, Finlândia e até mesmo a Islândia. A chamada “teoria dos setores” visa dar domínio às ilhas e não às águas congeladas que, conforme mencionado, são consideradas alto-mar. Já a Antártida (ou Antártica) é uma grande ilha, coberta de gelo em quase sua totalidade. Diferente do Polo Norte, a Antártida possui interesse econômico, científico e estratégico, dando ensejo a diversas pretensões, que, conforme Francisco Rezek[13] , deram causa a pelo menos quatro diferentes teorias. A teoria dos setores, que dividiria a Antártida em inúmeras fatias; a teoria da descoberta, invocadas por países europeus de tradição navegatória; a teoria da continuidade da massa geológica, levantada pela Argentina, e a teoria da atividade de controle do litoral antártico, invocada pelos Estados Unidos. Em um primeiro momento permitiu-se a liberdade de investigação e de cooperação científica e normas de conduta, com o uso exclusivamente para fins pacíficos. Após, foi assinado o Tratado da Antártida, assinado em Washington-EUA em 1959, tendo o Brasil sido excluído da assinatura na ocasião, mas aderido em 1975. Foi promulgado pelo Decreto n. 75.963/75[14] . O tratado teve como objetivo principal a utilização da Antártida para fins pacíficos (art. 1º), deixando claro, contudo, que nenhum dos Estados renuncia às pretensões de domínio sobre o continente e nem reconhece as pretensões alheias (art. 4º). Os fins pacíficos de utilização podem ser pesquisa científica, preservação de recursos biológicos, sendo proibida a exposição radioativa (arts. 4º e 5º). Existe a determinação de cooperação e intercâmbio de informações entre os Estados, a respeito de projetos relacionados com a Antártida, havendo também a necessidade de preservação dos recursos vivos, mares e proibição de exploração mineral[15] .

10.3 Rios internacionais

Rio internacional é todo curso d’água que banha mais de um Estado soberano, conforme conceitua Francisco Rezek[16] . Podem ser citados como exemplo rios limítrofes (de fronteira) como o rio da Prata (Uruguai e Argentina) e rios de curso sucessivo, que banham vários Estados, como por exemplo, o Danúbio, sendo que a maioria possui ambas as características. Os Estados ribeirinhos decidirão sobre a melhor maneira de administrar o rio, tendo como base a Convenção de Barcelona de 1921. No caso do rio Amazonas, o Decreto imperial de 7 de dezembro de 1866 autoriza os navios mercantes de todas as bandeiras a navegar nas águas brasileiras do Amazonas.

10.4 O espaço aéreo

A soberania do Estado se estende ao seu espaço aéreo, ou seja, o ar situado acima do seu território (incluindo-se, conforme estudado, o mar territorial). Nesse sentido, a Convenção de Aviação Civil Internacional, conhecida como Convenção de Chicago, de 1994, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 21.713/46, cada Estado tem a soberania exclusiva e absoluta sobre o espaço aéreo sobre seu território (art. 1º). De acordo com o Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei n. 7.565/86, em seu art. 11, o Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território e mar territorial. A Convenção de Chicago será aplicável unicamente a aeronaves civis, e não a aeronaves de propriedades do Governo, que são aquelas usadas para serviços militares, alfandegários ou policiais, que só podem livremente trafegar o território das potências a que pertencem e os espaços livres de qualquer soberania, a menos que alguma aliança estratégica permita trafegar em espaço aéreo alheio[17] . Porém, prevê que nenhuma aeronave governamental pertencente a um estado participante da Convenção poderá voar sobre o território de outro Estado ou aterrissar sem autorização outorgada por acordo especial ou de outro modo e de conformidade com as condições nele estipuladas (art. 3º). Afirma Francisco Rezek[18] que não existe a previsão de um direito de passagem inocente, como acontece no mar territorial, como fruto de princípio geral ou norma costumeira. Já Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Hildebrando Accioly[19] entendem que o princípio da travessia inofensiva é reconhecido na convenção, ao proclamar ser desnecessária autorização prévia para as aeronaves civis dos Estados contratantes atravessar o espaço aéreo um dos outros, desde que respeitada a Convenção. De certa forma o afirmado por Nascimento e Silva conjuntamente com Accioly tem fundamento no art. 5º da Convenção, dispondo que as aeronaves dos Estados contratantes têm o direito de voar e transitar sem fazer escala no território um dos outros e a fazer escalas para fins não comerciais sem necessidade de obter licença prévia, sujeitas ao direito do Estado sobre o qual o voo exigir aterrissagem. Os Estados contratantes possuem o direito, por razões de segurança da navegação aérea, de exigir que as aeronaves que desejam voar sobre regiões inacessíveis ou que não contem com as facilidades adequadas para a navegação aérea, de seguir rotas determinadas ou de obter licenças especiais para esses voos. As aeronaves terão a nacionalidade do Estado em que estejam registradas, e nenhuma aeronave poderá registra-se legalmente em mais de um Estado para outro. O registro ou transferência de registro de uma aeronave de um Estado se fará de conformidade com as suas leis e regulamentos. Toda aeronave empregada para a navegação aérea internacional levará distintivos apropriados de sua nacionalidade e registro (arts. 17 a 20 da Convenção de Chicago). Tudo isso gera responsabilidade do Estado pela aeronave. A Organização da Aviação Civil Internacional (OACI), instituída pela Convenção de Chicago (arts. 43 e seguintes), tem como objetivo uniformizar as regras de tráfego aéreo. Os países partes da Convenção de Chicago são, consequentemente, membros da OACI. Entre eles vigoram as chamadas “cinco liberdades”[20] : 1ª) direito de sobrevoo; 2ª) direito de escala técnica (pouso para fins diferentes do tráfego); 3ª) direito de desembarcar passageiros e mercadorias do país de origem da aeronave; 4ª) direito de embarcar passageiros e mercadorias para o país de origem da aeronave; e 5ª) direito de embarque e desembarque de passageiros e mercadorias de outros países membros da OACI. Frise-se que as linhas domésticas, denominadas na Convenção de “cabotagem”, são reservadas às aeronaves e empresas aéreas nacionais, ressalvado algum acordo especial (art. 7º). Por razões militares ou de segurança pública, os Estados contratantes poderão limitar ou proibir de maneira uniforme que as aeronaves de outros Estados voem sobre certas zonas do seu território e em circunstâncias excepcionais ou durante um período de emergência, ou ainda no interesse da segurança pública, e, para que tenha efeito imediato, de limitar ou proibir temporariamente os voos sobre a totalidade ou parte do seu território contanto que estas restrições se apliquem às aeronaves de todos os demais Estados sem distinção de nacionalidade (art. 9º). Frise-se que a Convenção de Varsóvia regula a questão da responsabilidade nos voos internacionais, conforme dispõe seu art. 1º: “Applica-se a presente Convenção a todo transporte internacional de pessôas, bagagem ou mercadorias, effectuado por aeronave, mediante remuneração. Applica-se igualmente aos transportes por aeronave effectuados gratuitamente por empreza de transportes aereos”[21] . A Convenção sobre Infrações Praticadas a Bordo de Aeronaves, conhecida como Convenção de Tóquio, de 1963, cuida dos delitos praticados a bordo de aeronaves e objetiva a segurança do voo, outorgando ao Comandante poderes para tomar as medidas que se fizerem necessárias. Poderá a autoridade aeronáutica deter a aeronave em voo no espaço aéreo (art. 18) ou em pouso no território brasileiro (arts. 303 a 311), quando, em caso de flagrante desrespeito às normas de direito aeronáutico (arts. 1º e 12), de tráfego aéreo (arts. 14, 16, § 3º, e 17), ou às condições estabelecidas nas respectivas autorizações (arts. 14, §§ 1º, 3º e 4º, 15, §§ 1º e 2º, 19, parágrafo único, 21 e 22), coloque em risco a segurança da navegação aérea ou de tráfego aéreo, a ordem pública, a paz interna ou externa.

10.5 O espaço ultraterrestre (extra-atmosférico)

O “Tratado sobre Princípios Reguladores das Atividades dos Estados na Exploração e Uso do Espaço Cósmico, inclusive a Lua e demais Corpos Celestes” foi aberto à assinatura em Londres, Moscou e Washington no ano de 1967[22] e no Brasil promulgado pelo Decreto n. 64.362/69. Dispõe o art. 1º do Tratado que a exploração e o uso do espaço cósmico, inclusive da Lua e demais corpos celestes, só deverão ter em mira o bem e interesse de todos os países, qualquer que seja o estágio de seu desenvolvimento econômico e científico, e são incumbência de toda a humanidade, e poderá ser explorado e utilizado livremente por todos os Estados sem qualquer discriminação, em condições de igualdade e em conformidade com o direito internacional, devendo haver liberdade de acesso a todas as regiões dos corpos celestes que estarão abertos às pesquisas científicas, devendo os Estados facilitar e encorajar a cooperação internacional naquelas pesquisas. O espaço cósmico, inclusive a Lua e demais corpos celestes, não poderá ser objeto de apropriação nacional por proclamação de soberania, por uso ou ocupação, nem por qualquer outro meio (art. 2º). As atividades relativas à exploração e ao uso do espaço cósmico, inclusive da Lua e demais corpos celestes, deverão efetuar-se em conformidade com o direito internacional, inclusive a Carta das Nações Unidas, com a finalidade de manter a paz e a segurança internacional e de favorecer a cooperação e a compreensão internacionais (art. 3º). Os Estados se comprometem no Tratado a não colocar em órbita qualquer objeto portador de armas nucleares ou de qualquer outro tipo de armas de destruição em massa e a não instalar tais armas sobre os corpos celestes e a não colocá-las, de nenhuma maneira, no espaço cósmico, utilizando a Lua e os demais corpos celestes exclusivamente para fins pacíficos, estando proibido o estabelecimento de bases, instalações ou fortificações militares, os ensaios de armas de qualquer tipo e a execução de manobras militares (art. 4º). Não se proíbe a utilização de pessoal militar para fins de pesquisas científicas ou para qualquer outro fim pacífico e a utilização de qualquer equipamento ou instalação necessária à exploração pacífica da Lua e demais corpos celestes. Os Estados têm a responsabilidade internacional das atividades nacionais realizadas no espaço cósmico, inclusive na Lua e demais corpos celestes, quer sejam elas exercidas por organismos governamentais ou por entidades não governamentais (art. 6º). O Estado que lançar ou mandar lançar, bem como cujas instalações servirem de lançamento de objetos cósmicos é responsável pelos danos causados a outro Estado (art. 7º).

PARTE II – DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO BRASILEIRO

1. CONCEITO

Uma ciência jurídica que tem por objetivo definir o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, determinando dentre os diversos sistemas jurídicos simultaneamente válidos qual será aplicado naquele específico acontecimento. As relações de Direito Internacional Privado podem ser divididas em três categorias, a saber[23] : i) relações puramente internas (RPI): são aquelas em que, tendo em vista um determinado ordenamento, apenas se relacionam com este de uma forma simples, objetiva e direta. Ex.: um contrato de aluguel celebrado entre brasileiros dentro do território nacional ou ainda a realização de um casamento entre brasileiros no Brasil; ii) relações relativamente internacionais (RRI): são aquelas relações de cunho puramente interno, em consonância com um ordenamento jurídico diferente daquele que é adotado no Estado em que a pessoa se encontra. Ex.: um contrato de compra e venda de um bem italiano, celebrado na Itália entre italianos, ou ainda uma relação de filiação entre pai e filho, ambos franceses e que sempre residiram na França; iii) relações absolutamente internacionais (RAI): são as relações que interagem com mais de uma ordem jurídica, havendo que determinar o direito material que regula cada uma das questões jurídicas que suscitam. Ex.: um contrato celebrado entre duas sociedades, sendo uma situada na Inglaterra e outra na Suíça para a construção de uma unidade de produção de material eletrônico na Dinamarca, ou ainda o casamento de um brasileiro com uma japonesa realizado no Japão. Importante esclarecer nesse ponto que as leis, atos normativos e sentenças de um país estrangeiro, bem como quaisquer declarações de vontade não terão eficácia no Brasil, quando forem incompatíveis com a soberania nacional, a ordem pública[24] e os bons costumes (art. 17 da LINDB). Da mesma forma, caso o instituto de direito estrangeiro for desconhecido da ordem jurídica nacional, mas não seja contrário à mesma, poderá em casos especialíssimos ser admitido, desde que condições técnicas o permitam. Todavia isso não poderá ocorrer se a aplicação da norma jurídica estrangeira vier a reconhecer mais direitos aos estrangeiros do que aos nacionais.

2. PRINCÍPIOS

a) Princípio da harmonia jurídica internacional – baseado nos estudos de Savigny, dito princípio procura buscar uma uniformidade a lei a ser aplicada, i.e., a lei a ser aplicada em todos os Estados para resolver o conflito internacional existente deve ser a mesma de forma a garantir a segurança jurídica de quem busca a solução desse conflito de interesses, evitando assim que o jurisdicionado procure o Estado que possui uma lei que lhe é mais favorável na proteção de seus interesses; b) Princípio da harmonia jurídica material ou interna – tem como objetivo impedir que sejam adotadas soluções contraditórias para situações semelhantes, diante da aplicação de normas de uma mesma ordem jurídica, exprimindo, portanto, a ideia de unidade do sistema jurídico. Assim, esse princípio visa pontuar que dentro de um mesmo ordenamento jurídico não devem existir contradições normativas; c) Princípio da efetividade – consiste na preferência de aplicação da lei do Estado com melhor competência, i.e., daquela que permite no caso concreto criar as melhores condições para a busca de uma solução generalizada para o conflito existente; d) Princípio da ordem pública internacional – pode ser definido como exceção à aplicação da norma de direito material estrangeiro a um caso concreto, diante da incompatibilidade desta norma com o ordenamento jurídico fundamental do Estado-foro; e) Princípio do respeito aos direitos adquiridos (Vested Rights) – criada pelo professor Frances Antonie Pellet e desenvolvida pelo direito norte-americano, define que o direito adquirido é aquele que tenha sido legitimamente adquirido em um determinado país em consonância com os princípios do ordenamento jurídico interno daquele Estado soberano, e que em virtude desse fato poderá ser invocado e produzirá seus efeitos em outro país. Em relação a este princípio, o Brasil respeita dita teoria pelo reconhecimento constitucional da matéria (art. 5º, XXXVI, da CF/88), salientando contudo que este direito não pode ofender as regras de harmonia internacional previstas no art. 17 da LINDB. Assim, importante esclarecer nesse ponto que as leis, atos normativos e sentenças de um país estrangeiro, bem como quaisquer declarações de vontade não terão eficácia no Brasil, quando forem incompatíveis com a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

3. OBJETO

a) Criação de um direito uniforme – uniformização das normas de direito internacional a serem aplicadas em todos os países, com conotação específica para a existência do UNIDROIT – Institut International Pour l´Unification du Droit Privé – instituto de Roma, cuja proposta é a de buscar a uniformização da legislação dos países. Salvo melhor juízo, e, respeitando as opiniões em contrário, salvaguardando as dificuldades de ordem prática para essa unificação em virtude das diversidades marcantes existentes entre raças, culturas, religiões, línguas, aspectos sociais e geográficos entre as nações do globo, a adoção de uma legislação uniforme traria cada vez mais a existência de conflitos não previstos e que não teriam uma regulação imediata, trazendo em um primeiro momento mais conflitos do que soluções, o que de certa forma demonstra a inviabilidade prática desse objetivo a ser alcançado; b) Nacionalidade – a atuação primária do Direito Internacional Privado se faz em definir a nacionalidade da pessoa física ou jurídica, com o intuito de identificar a legislação que deverá ser aplicada ao caso concreto para regulamentar suas atividades e atitudes, isto é, determinar a vinculação do indivíduo a um determinado território (espaço geográfico) para se avaliar qual a legislação será aplicada naquele conflito. Assim, para cada problema de DIP que em tese deva ser resolvido, existe uma efetiva conexão à questão da nacionalidade dos agentes envolvidos no problema que e deverá ser identificado em primeiro plano como ponto de partida para a identificação da solução dos problemas existentes. Dessa situação se desdobra, como objeto do DIP, a própria condição jurídica de estrangeiro, isto é, o conjunto de direitos que o estrangeiro possui em país diferente do seu, no qual o mesmo não é cidadão, mas um simples estrangeiro, diante da análise de um conflito de aplicação de leis de outro país; c) Conflito de leis – pela análise de um conjunto de leis e normas entre os indivíduos envolvidos, o Direito Internacional Privado pode determinar qual será o sistema jurídico a ser aplicado para dirimir o conflito existente, bem como qual será a jurisdição a ser utilizada para solução daquele litígio de ordem internacional. Afinal de contas, apenas à guisa de ilustração, um contrato de comércio internacional entre um comerciante brasileiro e um comerciante italiano sofrerá a influência dos ordenamentos jurídicos dos dois países. Em havendo problemas, qual o ordenamento jurídico e o foro competente que serão utilizados para dirimir esses conflitos?; d) Reconhecimento internacional dos direitos adquiridos em outro país – os direitos legitimamente adquiridos em um país soberano em consonância com os princípios do ordenamento jurídico interno de um determinado Estado produzirá seus efeitos em outro país. Por exemplo, um casal francês que contraiu matrimônio em seu país de origem e que atualmente vive no Brasil opta por dissolver sua união em nosso território somente por meio de uma separação de fato, e ambos os cônjuges, ainda casados pela lei francesa, decidem se casar novamente em território brasileiro com outros parceiros. Como em território nacional não se admite a bigamia (ser casado ao mesmo tempo com duas pessoas), existe impedimento, ex vi da ordem jurídica interna brasileira, por conta do próprio direito adquirido do casal francês em relação ao seu matrimônio.

4. FONTES

De modo a convergirem os vários entendimentos, podemos afirmar que as fontes do DIP são: a) As leis de cada país: a lei é a fonte primária do direito internacional privado na grande maioria dos Estados soberanos, situação esta que faz com que a lei seja a primeira a ser consultada com o intuito de dirimir os conflitos resultantes de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Assim, podemos afirmar que, em regra, cada país possui um conjunto de normas jurídicas que tratam da aplicação das leis estrangeiras e dos conflitos destas com as leis locais[25] , sendo, portanto, considerado uma fonte interna do DIP; b) Os tratados internacionais: todo acordo formal e escrito concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público, com o objetivo de compartilhar normas e costumes comuns, e estabelecer regras de conduta em suas múltiplas relações. Vale deixar consignado que somente os Estados soberanos e independentes podem firmar tratados internacionais, cujo objeto não pode ferir a Carta da Organização das Nações Unidas (ONU), sob pena de esse tratado ser considerado nulo de pleno direito perante a própria sociedade internacional; c) Costumes: também chamado de direito consuetudinário, pode ser definido como uma regra social cuja prática constante de forma generalizada e prolongada resulta numa certa convicção de obrigatoriedade dentro daquele grupo específico. Assim, podemos dizer que, em relação aos costumes internacionais, os Estados passam a aceitar uma regra de conduta específica não escrita naquele tratado internacional subscrito entre as partes como sendo obrigatória diante da prática de uso repisado pelos seus pares, culminando na convicção jurídica de se tratar de uma regra de direito. Em assim sendo, caberá ao julgador verificar esse costume em cada caso, ouvindo as testemunhas e colhendo os indícios necessários, fazendo a respectiva análise comparativa entre os usos internos e externos e o grau de aceitação destes no âmbito internacional[26] . Apenas à guisa de exemplificação, a regra da locus regit actum e da lex rei sitae[27] têm aceitação quase universal no direito internacional. No sistema jurídico brasileiro, particularmente, o costume se encontra qualificado como fonte do direito secundário, podendo ser observado conforme as regras insculpidas no art. 4º da LINDB e art. 126 do CPC[28] ; d) Princípios gerais do direito: podem ser considerados, em linhas gerais, como sendo os elementos fundamentais da cultura jurídica humana, que tem como objetivo o preenchimento de lacunas do direito, como elementos subsidiários para as decisões judiciais, tais como: a dignidade do ser humano é inviolável e deve ser protegida; todas as pessoas têm direito de ver respeitadas sua integridade física e mental; ninguém pode ser sujeito à escravidão ou à servidão; ninguém pode ser constrangido a realizar trabalhos forçados ou obrigatórios; é amplamente proibido o tráfico de seres humanos etc.; e) Doutrina: conhecido popularmente como “Direito Científico”, corrobora um conjunto de opiniões de estudiosos que tem por função definir e sistematizar as diversas fontes do direito, considerada em sua função de apresentação, esclarecimento ou interpretação da norma jurídica. Especificamente, quando surgir qualquer dificuldade concernente à análise e qualificação de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, o juiz consultará diretamente as fontes doutrinárias; f) Jurisprudência: tradicionalmente reconhecida como fonte jurídica de direito internacional privado, refere-se à aplicação de reiteradas decisões judiciais num mesmo sentido acerca de uma efetiva problemática de direito internacional. É na proclamação da jurisprudência que as decisões judiciais consagram um determinado entendimento sobre a lei aplicável ao caso concreto.

5. NORMAS

Em linhas gerais, podemos afirmar que o direito aplicável em uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional é sempre o direito interno de um determinado Estado ou então uma norma de direito estrangeiro, consoante as normas do direito internacional privado da lei do foro (lex fori)[29] . Assim, o principal objetivo dessas normas de direito internacional consiste em definir qual a regra mais adequada para a resolução de conflitos de leis na esfera internacional privada. A doutrina se posiciona, basicamente, em duas correntes: a) Corrente nacionalista – defende que o direito internacional privado é representado pelo conjunto das regras estabelecidas pelos legisladores internos dos Estados soberanos, formando uma parte do direito nacional de cada país. Essa corrente se subdivide na vertente universalista (admitem não somente as normas jurídicas internas, mas admitem também a incidência sobre os casos concretos de princípios universais válidos em todos os ordenamentos jurídicos, como, por exemplo, pacta sunt servanda – os acordos devem ser observados – e nullum crimen, sine previa lege – não existe crime sem previa lei que o define) – e na vertente particularista (também denominados de puristas, são aqueles que não admitem a incidência de nenhuma regra ou princípio externo, mas exclusivamente aquelas encontradas no direito interno do país); b) Corrente internacionalista – as normas de Direito Internacional Interno de cada país são utilizadas de forma harmônica e interligada aos demais sistemas jurídicos dos demais países soberanos, compondo um único sistema jurídico internacional para solução dos conflitos de interesses. Qualquer que seja a corrente doutrinária adotada, podemos observar que as normas jurídicas de direito internacional privado serão buscadas no direito interno de cada país e serão observadas, conforme um caso ou outro, em consonância com as normas de outro Estado, ou mesmo em consonância com princípios universais válidos[30] . Assim, parece lógico que o juiz ao se deparar com o julgamento de uma causa de direito internacional privado com conexão internacional executa duas operações jurídicas consecutivas: num primeiro momento, identifica o direito aplicável conforme a norma de direito internacional privado vigente em seu país e posteriormente aplica esse direito à causa sub judice. No mais, deve ainda o magistrado observar as regras processuais específicas de cada Estado no que tange à forma de aplicação do direito estrangeiro, caso este seja aplicável, haja vista que esta situação pode influenciar o julgamento da causa quando da aplicação do direito ao caso concreto. A doutrina, em regra, admite uma ampla classificação das normas de Direito Internacional Privado, salientando que as classificações mais comuns são: a) Normas unilaterais: são aquelas normas jurídicas que admitem a aplicação do direito interno de cada Estado com exclusividade, sem a possibilidade de utilização do direito estrangeiro sobre o caso em análise. Assim, para solucionar um litígio de direito privado com conexão internacional sob sua jurisdição, o Estado não admite a aplicação de outra norma jurídica que não seja a sua própria; b) Normas bilaterais imperfeitas: são aquelas normas jurídicas que determinam expressamente a aplicação do direito interno, porém permitem a aplicação da lei estrangeira em relação ao caso sub judice em caso de não ser aplicável a lei nacional ou ainda na hipótese de a lei estrangeira ser mais benéfica ao destinatário da norma. P. ex.: o art. 10 da LINDB estipula que na sucessão hereditária de bens situados no país deve ser aplicada a lei nacional, mas permite a aplicação da lei estrangeira se esta for mais benéfica aos herdeiros; c) Normas bilaterais: são aquelas normas jurídicas que determinam a aplicação tanto de direito interno quanto de direito estrangeiro, i.e., no respectivo caso concreto a solução passível de ser aplicada pode ser dada pelo ordenamento jurídico de qualquer dos Estados em que as partes envolvidas na relação jurídica de direito privado com conexão internacional estão litigando; d) Normas indiretas: são consideradas as principais normas de direito internacional privado diante do próprio objetivo final da disciplina que é basicamente o de identificar qual o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Podem ser identificadas como normas que não indicam a solução do caso concreto, contudo são capazes de indicar qual dos sistemas jurídicos conectados aos fatos em exame deverá ser aplicado. Podem também ser qualificadas como normas atributivas ou normas instrumentais, podendo ser unilaterais (aplicação exclusiva do direito doméstico) ou bilaterais (aplicação das normas de direito nacional ou estrangeiro). Importante explicitar que toda norma indireta de direito internacional privado é composta necessariamente de duas partes, conhecidas como objeto de conexão e o elemento de conexão. O objeto de conexão descreve a matéria à qual se refere a norma, abordando questões jurídicas vinculadas a fatos ou elementos sociais com conexão internacional. Já o elemento de conexão é a parte específica que torna possível a determinação do direito a ser aplicado no caso concreto. Os elementos de conexão são, dentre outros, a nacionalidade, o domicílio e a residência de uma pessoa física, a autonomia da vontade das partes etc.; e) Normas diretas: a estas normas são atribuídas as funções de resolver o conflito, i.e., de dizer especificamente qual é a regra que deve ser aplicada ao caso em concreto. São também denominadas normas de aplicação imediata ou necessária, não tendo característica conflitual. Essas normas podem ser classificadas como: 1) Normas nacionais – conhecidas como lex fori, determinam que cada Estado pode impor suas próprias regras substantivas de direito internacional privado a fim de solucionar o respectivo conflito de maneira direta e imediata; 2) Normas convencionais – buscam a uniformização da solução dos conflitos entre as leis, com o intuito de harmonizar as relações de direito privado com conexão internacional, buscando a criação de um direito único, que seja vigente em toda a comunidade internacional. Ainda que este seja o objetivo explícito da UNIDROIT[31] , na prática esta situação se mostra de difícil concretização diante da diversidade cultural e das próprias leis que existem entre os Estados estrangeiros; 3) Normas qualificadoras – qualificam ou conceituam um determinado instituto. A teoria das qualificações, também conhecidas como normas conceituais, foi desenvolvida pelos jurisconsultos Franz Kahn (1861-1904) na Alemanha em 1891 e pelo francês Ettienne Bartin (1860-1948), na França em 1897. Esta teoria aponta em linhas gerais que para solucionar as questões de direito privado de conexão internacional deve o juiz aplicar a lei do foro (lex fori), i.e., apropria lei do mesmo Estado que está julgando o feito (a sua própria lei), sem ter nenhuma preocupação com a qualificação do instituto jurídico por parte do sistema de sua origem. Em contraposição a esta ideia, o estudioso francês Despagnet desenvolveu a teoria da lex causae, i.e, a lei a ser aplicada para solucionar as questões de direito privado de conexão internacional deve levar em conta especificamente a causa, ou seja, o motivo pelo qual a relação de direito internacional está sendo discutida e questionada perante a justiça. Assim, p. ex., na hipótese de existir alguma violação a cláusula contratual de um contrato celebrado em um determinado país, iremos adotar a lei desse país em questão, ainda que o processo esteja correndo em país diverso. Finalmente, os estudiosos do Direito Internacional ainda optaram pelo desenvolvimento de uma terceira corrente denominada mista ou eclética, na qual o juiz deve realizar uma comparação dos conceitos existentes em vários ordenamentos jurídicos com o intuito de extrair um conceito comum a todos a fim de aplicá-la ao caso concreto. Em linhas gerais, o que o magistrado faz aqui é uma análise de direito comparado, e, apesar de ser mais difícil e complicada, é considerada a mais criteriosa e harmoniosa. Salvaguardando as opiniões em contrário, o direito brasileiro adota a teoria da lex fori quanto à qualificação, estabelecendo apenas duas exceções em benefício da lex causae, concernentes à qualificação dos bens e das obrigações elencadas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, respectivamente nos arts. 8º e 9º. Em relação aos Tratados Internacionais, a qualificação será sempre aquela contida no próprio tratado, haja vista que este instrumento jurídico pode ser considerado como lei entre os Estados signatários. Em caso de omissão, o magistrado em regra deverá optar pela aplicação da lex fori, uma vez que a qualificação da lex causae contida no tratado com esta se identifica[32] .

Conflitos positivos de qualificação: estes conflitos ocorrem quando, diante de um determinado sistema normativo de conflitos, duas ou mais normas de conflitos aparecem como possíveis de aplicação a uma dada situação fática, todavia, de maneira contraditória.

Conflitos negativos de qualificação: ocorre diante da existência de uma efetiva lacuna na aplicação do direito, sendo que a qualificação nessa hipótese poderá ser feita pelo direito possivelmente aplicável, ou, ao menos, sendo auxiliado por este.

6. ELEMENTOS DE CONEXÃO

Podem ser considerados como elementos que auxiliam o intérprete na aplicação da norma mais adequada ao caso concreto diante da existência de um conflito de leis. Cada Estado tem o seu sistema de aplicação da lei estrangeira, não somente estruturado, como também com as claras definições dos conflitos possíveis e as soluções cabíveis e compatíveis com a respectiva realidade local, motivo pelo qual podemos afirmar que cada Estado possui seus elementos de conexão definidos que entendam ser os mais adequados e mais próximos em termos espaciais para reger as situações jurídicas de caráter internacional. Assim, temos: a) Domicílio: o local onde se estabelece morada com desejo permanente de ali estar. Para o direito brasileiro, existe em regra a adoção do concurso sucessivo em relação a este elemento de conexão, isto é, em primeiro lugar o domicílio, na sua falta ou ausência, a residência, e, inexistindo esta, o local onde a pessoa se encontrar, tudo conforme pode ser observado no art. 7º, § 8º, da LINDB. A Convenção Interamericana sobre Domicílio das Pessoas Físicas no Direito Internacional Privado[33] , da qual o Brasil é signatário, e que possui a função de regular as normas uniformes que regem o domicílio das pessoas físicas no DIP, estabelece que o domicílio da pessoa física será determinado na ordem abaixo pelas seguintes circunstâncias: i) lugar da residência habitual; ii) lugar do centro principal de seus negócios; iii) na ausência dessas circunstâncias, considerar-se como domicílio o local da simples residência; em sua falta, se não houver residência, o local onde se encontrar. No mais, é importante também deixar consignada a existência de exceção à regra da aplicação da lei do domicílio representada no direito brasileiro pelo direito aplicável quanto à capacidade de uma pessoa física de comprometer-se por uma letra de câmbio, nota promissória ou cheque, haja vista que o elemento de conexão será determinado, nesse caso, em virtude do posicionamento do Brasil perante as convenções destinadas a regular os conflitos de leis nessas matérias relacionadas a esses títulos de crédito específicos, como sendo o critério da nacionalidade[34] ; b) Nacionalidade; c) Raça e religião; d) Autonomia da vontade: esta liberdade de contratar, todavia, não é absoluta, haja vista que em certas hipóteses a própria lei estabelece limites a esta liberdade de contratar[35] , situação que faz com que a escolha de um direito aplicável que não respeite os limites da lei seja considerada ineficaz, sendo, portanto, substituída pela norma interna (lex fori). Da mesma forma, a autonomia de vontade das partes também pode ser restrita pela interferência de regras de origem no Direito Internacional Público, como por exemplo, se observa a limitação na liberdade de contratos de exportação de produtos que possam ser utilizados para fins nucleares; e) Lex rei sitae: toda e qualquer ação em que se discute situação relacionada a imóvel situado no Brasil deverá, obrigatoriamente, ser proposta perante um juiz brasileiro devido ao lugar de situação da coisa; f) Lugar da constituição das obrigações e lugar da execução dos contratos: regra estabelecida pelo art. 9º da LINDB aponta que em tese para qualificar e reger as obrigações contratuais se aplicam as leis do país em que a mesma for constituída, bem como por regerem-se pela lei nacional os contratos aqui exequíveis.

7. REENVIO

Em linhas gerais, o magistrado, ao proferir julgamento acerca de um conflito de interesses de conexão internacional, deverá decidir qual deve ser o direito aplicável ao caso específico, e, optando pela aplicação do direito estrangeiro, deverá analisar esse direito com propriedade. Ao realizar essa análise da lei estrangeira, o magistrado poderá concluir que esta remete a questão de volta ao juiz originário (inicial) ou ainda remeta a um (terceiro) direito estrangeiro de outro país que não seja nenhum daqueles dois primeiros que supostamente estariam para ser analisados, sendo que esta situação é conhecida como reenvio, salientando que tais regras de interpretação legislativa dependem do posicionamento e da legislação de cada país em especial. Com o intuito de analisar melhor essa teoria e as situações que a compõem, baseados nos dizeres e explanações do professor Beat Walter Rechsteiner[36] , poderemos ter as seguintes hipóteses para aplicação das leis internacionais: a) O DIP de um país (A) designa o direito do país (B) como o aplicável. O DIP do país (B), ao seu turno, também indica o direito substantivo/material do próprio país (B) como sendo o aplicável. Nessa hipótese o juiz do país (A) – lex fori – deverá aplicar o direito material do país (B), não havendo, portanto, nenhum conflito ou dificuldade nesse caso. Assim, a única questão nesse caso será saber como poderá ser feita a aplicação de uma lei estrangeira em nosso ordenamento jurídico, cabendo investigar essa lei de direito material, traduzindo-a, provada sua respectiva existência, validade, aplicabilidade etc.; b) O DIP de um país (A) designa o direito do país (B) como o aplicável. O DIP do país (B), ao seu turno, indica o direito substantivo/material do próprio país (A) como sendo o aplicável. Nessa hipótese o juiz do país (A) – lex fori – deverá aplicar o direito material do país (A), tendo ocorrido aqui o fenômeno da “devolução” na questão relacionada. Como essa devolução se dá para o próprio ordenamento jurídico interno do país que está com a missão de julgar a lide, fica fácil e conveniente aplicar a lei do próprio foro (lex fori); c) O DIP de um país (A) designa o direito do país (B) como o aplicável. O DIP do país (B), ao seu turno, indica o DIP do país (A) como sendo o aplicável. Nessa hipótese surge o problema do reenvio, pois a ordem jurídica originalmente designada diz-se incompetente e devolve a solução para o juiz do país (A) – lex fori. A solução nesse caso é que o juiz do país (A) – lex fori – aceite a teoria do reenvio e aplique o seu próprio direito material na solução do conflito. Importante ressaltar que a diferença existente entre essa possibilidade e a hipótese anterior é que na outra hipótese a discussão sobre a lei aplicável se faz por conta de regra de direito material, ao passo que nessa hipótese a discussão se faz em relação à respectiva lei instrumental (o próprio DIP) que busca em primeiro plano a solução para tais conflitos de aplicação de normas jurídicas quanto aos casos de lides privadas internacionais. Nessa situação, contudo, a dúvida persiste, uma vez que ainda não se tem a indicação da respectiva lei material que será utilizada, e se continua analisando diversas normas de DIP sem uma solução definitiva, salientando se tratar de hipótese de reenvio que muitos países não admitem; d) O DIP de um país (A) designa o direito do país (B) como o aplicável. O DIP do país (B), ao seu turno, indica o direito substantivo/material do país (C) como sendo o aplicável. Aqui temos o reenvio de 2º grau, salientando que o maior problema a ser encontrado nessa situação é o direito do país (C) se declarar não aplicável, motivo pelo qual tais situações pontuais dependem de análise específica de cada caso concreto. No Brasil há proibição legal expressa de aplicação da teoria do reenvio, por força do previsto no art. 16 da LINDB: “Quando nos termos dos artigos precedentes se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”. O reenvio pode ser classificado em vários graus, anotando desde logo que o efetivo critério de classificação será determinado pela quantidade de Estados envolvidos na solução do conflito. Assim, podemos em linhas gerais definir: a) Reenvio de primeiro grau – ocorre quando existe divergência entre duas normas de duas legislações distintas sobre o mesmo conflito, e, por consequência, teremos dois Estados envolvidos; b) Reenvio de segundo grau – ocorre quando há três Estados envolvidos em conflito para aplicação de uma respectiva norma para solucionar uma lide de conexão internacional. Essa espécie de reenvio pode ainda ser classificada como positiva (quando dois sistemas legais de Estados diferentes podem solucionar a lide privada de conexão internacional aplicando o seu próprio ordenamento jurídico) ou negativa (quando as regras de conflito de cada Estado determinam competência para lidar com a respectiva matéria não a sua própria norma, mas a lei interna de um outro sistema legislativo). Na verdade, o que existe é um conflito em torno da lei a ser utilizada para dirimir aquele respectivo conflito de interesses e não da jurisdição que irá julgar a causa.

8. PROVAS

Especificamente sobre o regime probatório no âmbito do Direito Internacional, o mesmo tornou-se objeto de diversas convenções[37] , cujo objetivo principal sempre foi o de facilitar a colheita de provas no estrangeiro. O Brasil, contudo, não ratificou nenhuma dessas convenções mais modernas até o presente momento, motivo pelo qual em termos práticos a colheita de provas no estrangeiro acaba sendo realizada por meio de Cartas Rogatórias, cujo procedimento e trâmite acabam por seguir as regras expressas do Direito Processual Civil interno[38] . Em primeiro plano, importante deixar consignado que a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou direito consuetudinário (direito dos costumes) fica obrigada a realizar a prova do teor e a vigência desse direito, se assim for determinado pelo juiz, nos termos do art. 337 do CPC. No mais, o art. 14 da LINDB, se a prova apresentada pela parte não é suficiente ao deslinde da causa, competirá ao juiz pesquisar para encontrar a lei estrangeira que venha a se ajustar ao caso sob seu exame. De um modo geral, o regime de provas segue a mesma linha do Direito Processual Civil interno, sendo objetivamente aplicada a lex fori quando esta estabelece: a) quais são os meios probatórios admitidos em lei (p. ex.: art. 332 CPC); b) qual é a sua força probante (p. ex.: art. 364/389 CPC) ; c) de que forma as provas devem se produzidas (p. ex.: art. 330, I, 331, § 2º, e 450 a 457 do CPC); d) se a produção de provas é determinada pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte (p. ex.: art. 130 CPC); quando um fato é considerado como provado ou incontroverso no processo (p. ex.: art. 334 CPC); e f) como o juiz apreciará as provas produzidas (p. ex.: art. 131 do CPC)[39] . Assim sendo, o direito brasileiro não aceita prova que não adota ou não existe em seu contexto, tudo nos termos do art. 13 da LINDB. Da mesma forma, existe uma tendência moderna no sentido de não se admitir a prova cuja obtenção tenha violado o princípio ou norma de direito material/constitucional (como p. ex.: a inviolabilidade do sigilo de correspondência ou de comunicação telefônica), ou ainda por meios ilegítimos que violam a integridade e/ou dignidade da pessoa humana (como p. ex.: a tortura). Quanto aos fatos que devem ser provados no processo, todavia, as regras de direito material acabam sendo determinantes para tanto, sendo mister a aplicação da lex causae, isto é, do direito aplicável a específica relação jurídica internacional. Assim, provados os pressupostos de fato conforme o direito substantivo ou material, a pretensão deduzida será, em tese, albergada pelo Judiciário. Destarte, se a lex causae coincidir com a lex fori, não existirá nenhum conflito, situação esta que apenas ocorre se o direito aplicável for considerado o estrangeiro. Nesse caso, a aplicação correta deste direito estrangeiro somente será garantida se as regras sobre o ônus da prova e as presunções legais se determinarem de acordo com esse mesmo direito[40] .

9. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO

a) Interpretação sociológica – Diante dessa metodologia, impõe-se profundo exame dos elementos históricos, teleológicos bem como dos usos, costumes e tradições de um povo, com o objetivo de identificar o fato gerador da lei e sua própria motivação. Nesse método, a lei sofre constante mutação de acordo com a própria evolução da sociedade; b) Interpretação lógica – diante dessa metodologia se busca o real sentido da lei, vulgarmente entendido como o espírito do legislador, buscando o fundamento racional da própria norma; c) Interpretação sistemática – diante dessa metodologia a interpretação da lei é feita confrontando-se sua exata posição perante o sistema legislativo como um todo; d) Interpretação analógica – metodologia de interpretação baseada na análise de situações semelhantes diante de seus pontos em comum. Assim, ainda que não exista uma lei específica para o caso em comento, a similitude dos pontos analisados e os elementos em comum permitem a utilização da analogia para buscar um melhor resultado, que, se não é exato, pelo menos é muito aproximado do resultado tido como ideal.

10. APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO

Aplicação do direito estrangeiro de ofício pelo magistrado – diante do caso submetido a julgamento o juiz poderá efetuar a aplicação do direito que bem entender ao caso sob sua análise, podendo exigir inclusive das partes, nos próprios termos do art. 337 do CPC, a prova do teor e da vigência do direito discutido nos autos, se assim o determinar. É a corrente dominante e que melhor revela os termos de aplicação do direito estrangeiro; é vedada a aplicação do direito estrangeiro de ofício, cabendo às partes exclusivamente a indicação do direito a ser aplicado e a efetiva prova desse direito – O magistrado não pode tomar a iniciativa de buscar a norma a ser aplicada nem tampouco aplicá-la ex officio, cabendo única e exclusivamente às partes do processo alegar e provar o direito estrangeiro. Apenas à guisa de explanação, a Inglaterra é um dos países que assume esta posição; Teoria Mista – Como efetiva “adaptação” das teorias anteriores, existem Estados nos quais as regras legislativas permitem que o juiz, segundo seu exclusivo critério, poderá atuar de ofício na aplicação do direito estrangeiro, contudo, em determinados assuntos específicos identificados em lei essa atuação do magistrado se faz limitada. É o que ocorre, em tese, diante das regras do direito suíço[41] , que admitem a aplicação de ofício do direito estrangeiro pelo magistrado como princípio geral, todavia, limita essa aplicação quando o assunto a ser discutido trata de litígios que versem sobre direitos patrimoniais. Segundo a doutrina moderna, a aplicação do direito estrangeiro pode ser realizada de maneira: a) aplicação direta, o processo tem a devida tramitação perante o juiz competente do foro, sendo sua primeira tarefa a de identificar qual será o elemento de conexão a ser aplicado ao caso sub judice e, por consequência, qual a lei a ser aplicada em relação ao fato submetido a julgamento (se a lei nacional ou a lei estrangeira). Em se tratando de lei estrangeira, passará o magistrado ao critério de qualificação, com o objetivo de identificar não somente o instituto jurídico estrangeiro como saber se a norma alienígena possui identidade com nosso sistema jurídico, não conflitando com nossa ordem pública ou com nosso sistema legislativo. Se existir conflito, a lei estrangeira não será aplicada. Se o instituto jurídico não for conhecido, poderá o juiz, pelo método comparativo ou das demais regras de interpretação, buscar um outro instituto jurídico do nosso direito que lhe seja, ao menos, semelhante, com o intuito de se proceder ao julgamento da causa; b) aplicação indireta, a sentença é proferida por um juiz estrangeiro, sendo certo que apenas a execução será feita no Brasil. Todavia, para que possa produzir seus efeitos em território nacional, a sentença deve ser homologada perante o Superior Tribunal de Justiça (art. 109 da CF), devendo ser observado o critério de competência do juiz prolator (sendo evidente que, se a competência for exclusiva do juiz nacional, como, por exemplo, nas hipóteses do art. 12 da LINDB, ou ainda no art. 89 do CPC, a sentença não poderá ser homologada); bem como terem sido as partes regularmente citadas ou haver ocorrido a revelia (exame desse requisito será sempre feito em relação ao sistema jurídico no qual foi proferida a sentença, com o objetivo de se analisar se todas as regras legais pertinentes foram devidamente respeitadas); ter havido o regular trânsito em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução (exame dos requisitos deverá ser feito em relação ao sistema jurídico estrangeiro, devendo ser observado o regular trânsito em julgado) e estar traduzida por intérprete autorizado. Não obstante tais pontos específicos caberá ainda ao Superior Tribunal de Justiça efetuar um juízo de delibação da sentença a ser homologada, observando apenas os demais aspectos formais da decisão sem ingressar no mérito, bem como confrontar o teor da sentença exequenda com os bons costumes ou com os princípios relacionados à própria soberania nacional, posto que, em caso de conflito, esta não poderá ser executada no Brasil, a teor do próprio art. 17 da LINDB. O ordenamento jurídico de cada Estado constitui mecanismos próprios para aceitação e aplicação do direito estrangeiro, sendo certo que as regras normativas, de um modo geral, limitam a aplicação do direito internacional quando se apresentarem as hipóteses de i) fraude à lei; ii) instituições desconhecidas; iii) prelevement (uma determinada norma jurídica cujo objetivo visa privilegiar o interesse do nacional em detrimento do estrangeiro); iv) favor negotti (aplicação da lei mais favorável ao caso submetido a julgamento, objetivando o favorecimento do nacional quando da aplicação da norma em detrimento do estrangeiro); v) violação dos princípios de ordem pública, soberania e bons costumes.

11. DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

As regras da responsabilidade civil contratual se mostram de fácil percepção, na medida em que uma das partes não cumpre uma convenção previamente estabelecida causando, portanto, prejuízo a outrem por conta dessa falta – e nesse caso para o direito internacional privado brasileiro se aplica a regra constante do art. 9º da LINDB (aponta que em tese para qualificar e reger as obrigações contratuais se aplicam as leis do país em que a mesma for constituída, bem como por regerem-se pela lei nacional os contratos aqui exequíveis). Em contrapartida, existe também uma responsabilidade civil denominada responsabilidade civil extracontratual (ou aquiliana), que não deriva do descumprimento de uma cláusula contratual ou de convenção entre as partes, mas somente da infringência por uma das partes de um dever legal (genérico de não lesar), isto é, da lesão por uma das partes de um direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito. Assim, nesta espécie de responsabilidade podemos destacar a existência de um dever genérico de não causar dano a ninguém, consoante inclusive se observa pela própria redação do art. 186 do CC brasileiro. Essa responsabilidade pode ser definida pelos seguintes elementos essenciais: i) Ação ou omissão do agente (seja por ato próprio, ato de terceiro que esteja sob a guarda da parte, e ainda dos danos causados por coisas ou animais que lhe pertençam); ii) Culpa ou dolo do agente (agente viola dever genérico de cuidado por imprudência, imperícia ou negligência, bem como pode ter agido com a vontade intencional e consciente de violar o dever jurídico); iii) Nexo de causalidade (relação de causa e efeito entre a ação ou a omissão da parte e o dano verificado); e iv) Existência de um dano (elemento essencial da obrigação de indenizar, consiste no efetivo prejuízo de ordem material ou moral que vem a ser tomado como consequência da própria violação do dever genérico de cuidado pelo agente. Nesses termos, a indenização não deve somente ter um cunho de reparação de prejuízos, mas ao contrário deve observar também um efetivo caráter punitivo pedagógico, isto é, a indenização não apenas deve recompor o patrimônio do ofendido como também atuar de forma educativa para o ofensor e a sociedade e intimidativa para se evitar perdas e danos futuros). Tomando-se por base essa singela explanação dos elementos da responsabilidade extracontratual, o princípio mais aceito em relação as situações com conexão internacional continua sendo o da lex loci delicti, isto é, a aplicação da lei do lugar em que ocorreu o dano[42] , conforme, aliás, podemos observar de acordo com a própria regra geral delimitada pelo Código Bustamante.

12. PROCESSO INTERNACIONAL

Em regra, o princípio fundamental do Direito Processual Internacional é delimitado pela lex fori, ou seja, aplica-se a lei do local no qual se desenvolve o processo. Assim, questões como legitimidade, competência e regras procedimentais seguem em linhas gerais as definições estampadas em nosso Direito Processual. A competência internacional da Justiça brasileira se encontra regulamentada pelo art. 12 da LINDB, bem como pelos arts. 88 e 89 do CPC, podendo ser resumida diante das seguintes situações: a) quando o réu estiver domiciliado no Brasil, independentemente de qual seja sua nacionalidade; b) quando a obrigação tiver de ser cumprida no Brasil; c) quando a ação se originar de fato ocorrido ou ato praticado no Brasil; d) quando a ação for relativa a imóvel situado no Brasil; e) nas ações de inventário ou partilha de bens situados no Brasil, ainda que o de cujus seja estrangeiro ou tenha residido fora do território nacional, salientando que as três primeiras hipóteses definem uma situação de competência concorrente entre a jurisdição brasileira e a jurisdição estrangeira, ao passo que as duas últimas se referem a competência exclusiva da justiça nacional em detrimento da justiça alienígena. Importante ainda deixar consignado que, quando o réu não tiver nem domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no domicílio do autor no território nacional (art. 94, § 3º, do CPC).

12.1 Carta rogatória

A competência para expedir a carta rogatória é do respectivo juiz do processo, devendo conter em linhas gerais a efetiva indicação do juiz rogado e do juiz rogante, a designação dos lugares de onde e para onde são expedidas, além do inteiro teor da petição e das principais peças do processo relacionadas aos atos e/ou diligências que deverão ser cumpridos no exterior e do despacho que autorizou a sua expedição. Em se tratando de citação ou audiência, deverão também conter a designação do dia, hora e lugar da realização do ato. Em relação às cartas rogatórias nacionais a serem remetidas ao exterior, estas serão encaminhadas em princípio ao Ministério da Justiça, que remeterá ao Ministério das Relações Exteriores, a quem compete dar o devido destino, bem como legalizar a respectiva documentação perante o consulado competente. Após o efetivo cumprimento no exterior, a carta rogatória poderá ser remetida diretamente pelo juízo rogado ao juízo rogante, ou ainda por intermédio do Ministério das Relações Exteriores, conforme a situação existente na justiça estrangeira. Se a carta rogatória vier do exterior para cumprimento em território nacional, deverá ser encaminhada ao Ministério das Relações Exteriores, que remeterá ao STF para que o presidente desta corte constitucional determine seu regular cumprimento. Posteriormente, de acordo com o regimento interno do STF (art. 219), o presidente dará vistas ao Procurador Geral da República para que este possa se manifestar sobre o conteúdo da carta rogatória, bem como se a mesma possui a indicação das diligências a serem cumpridas, nos termos do art. 12, § 2º, da LINDB. Estando tudo em termos, o Presidente do STF dará seu exequatur, sendo que a carta rogatória será remetida ao Juiz Federal do lugar do cumprimento da diligência, nos termos do art. 125, X, da CF. Cumprida a rogatória, está será remetida ao Ministério da Justiça que, por sua vez, determinará a entrega à Justiça rogante.

12.2 Da homologação de sentença estrangeira

Para que a sentença possa produzir efeitos para além das fronteiras do território nacional, é necessário que esta sentença preencha determinados requisitos formais, bem como seja aposto pela justiça alienígena o seu exequatur, isto é, a declaração feita por um determinado Estado de que se submete à execução de uma sentença proferida por um outro país, sendo este o requisito essencial para que a decisão proferida por um ordenamento jurídico estrangeiro passe a ter a mesma validade que uma decisão proferida por um órgão jurisdicional nacional. No ordenamento jurídico brasileiro, a sentença proferida no estrangeiro somente terá eficácia no Brasil depois de homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, fazendo-se a execução por carta de sentença com a observância das regras estabelecidas para a execução da sentença brasileira (art. 484 do CPC), sendo certo que as sentenças proferidas em outro país não terão eficácia quando vierem a ofender a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (art. 17 da LINDB). A competência para execução é da Justiça Federal comum de primeira instância. (art. 109, X, da CF/88). No mais, constituem ainda requisitos indispensáveis à homologação desta sentença estrangeira: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem as partes sido regularmente citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; c) ter ocorrido o efetivo trânsito em julgado e estar revestida das formalidades necessárias à execução no local em que foi proferida; d) estar instruído o pedido com cópia autêntica ou certidão do texto integral da sentença estrangeira que se pretende ver homologada chancelada pelo respectivo cônsul brasileiro do país de origem, devidamente traduzida por intérprete oficial/tradutor juramentado. Não obstante estes requisitos gerais, a doutrina e a jurisprudência apontam ainda requisitos específicos para homologação de sentença estrangeira de divórcio e de arbitragem perante a Justiça brasileira: a) No caso do divórcio, a exigência se encontrava fulcrada na redação do art. 7º, § 6º, da LINDB, devidamente alterado pela Lei n. 12.036/2009, que admitia que a sentença de divórcio realizado no estrangeiro, na hipótese de um ou ambos os cônjuges serem brasileiros, somente seria reconhecido no Brasil depois de um ano da data da sentença, salvo na hipótese de ter sido antecedida pela separação judicial por igual prazo. Ainda que exista posicionamento discutível na doutrina a esse respeito, atualmente, com o advento da Emenda Constitucional n. 66 de 14-7-2010, que alterou a redação do art. 226, § 6º, da CF, esta exigência se encontra superada, em face da possibilidade de se ajuizar diretamente o efetivo divórcio direto, independentemente da discussão de culpa ou prazo. No que tange à homologação de sentença arbitral estrangeira, devem ser regularmente cumpridos os requisitos pertinentes da Lei n. 9.307/96, mais especificamente em relação aos arts. 34/40 desta norma jurídica, sob pena de não ser efetivada. Se o pedido homologatório for indeferido e consequentemente extinto sem resolução de mérito (art. 267 do CPC), a parte interessada poderá renová-lo desde que apresente os requisitos necessários para a sua homologação.

13. CONTRATOS E OBRIGAÇÕES INTERNACIONAIS

A regra geral aponta para uma ampla liberdade de contratar, sendo esta, todavia, limitada por meio das questões de ordem pública, dos costumes, da moral e do direito. Seguindo as regras comuns de direito internacional, se a obrigação estabelecida em contrato tiver sido constituída no Brasil, esta será regida pelas leis brasileiras (art. 9º da LINDB), sendo admitida ainda a hipótese de a obrigação ter sido contraída no exterior e as partes terem escolhido a legislação brasileira para regê-la, o que, inclusive, admite a execução do contrato em território nacional. No que tange ao pagamento e à moeda em que o mesmo deva ser realizado, a lei local se faz competente para regulamentar tais condições, submetendo-se ainda à lei do respectivo lugar a regulamentação de quem deve assumir as despesas judiciais que o pagamento originar. Quanto à extinção dessas obrigações de ordem contratual, esta ocorrerá pelo pagamento espontâneo (quando realizado livremente pelo devedor) ou pelo compulsório (quando realizado mediante execução judicial forçada). Já em relação aos contratos específicos de compra e venda de imóveis situados no Brasil, somente após o efetivo registro é que o mesmo passará a produzir efeitos em relação ao ordenamento jurídico brasileiro, razão pela qual, caso não preencha a operação de compra e venda todos os requisitos da lei nacional, este contrato não será registrado e, por conseguinte, não produzirá os efeitos almejados no Brasil. Em relação às obrigações originadas por delitos ou faltas, estão sujeitas ao mesmo direito que os regulamenta. Assim também ocorre em relação às obrigações originárias de atos ou omissões em que se observe a existência de culpa ou negligência.

13.1 Práticas internacionais do comércio

a) Lex Mercatoria: se constitui numa efetiva compilação de práticas comerciais costumeiras praticadas ao longo do tempo a serem aplicadas às transações comerciais internacionais. Todavia, diante da possibilidade de ocorrência de conflito de normas existente entre a lei interna do país e a regra contida nessa compilação, a doutrina se depara com efetiva discussão sobre qual norma jurídica deverá prevalecer diante da solução de um litígio decorrente de uma relação jurídica internacional; b) Incoterms: conhecidos vulgarmente como termos internacionais do comércio, os incoterms foram difundidos em âmbito global pela Câmara de Comércio Internacional (CCI), com sede em Paris, com o objetivo de uniformização de entendimentos para facilitar as negociações e/ou cumprimento das obrigações de âmbito internacional contratadas pelas partes. Em regra sua utilização nos contratos é capaz de definir e explicitar com clareza e precisão os direitos e obrigações das partes contratantes, tais como a forma de entrega do bem negociado, seu transporte, a divisão de riscos de perdas e danos advindos da operação comercial contratada, a forma e momento do pagamento, a contratação de seguro e a responsabilidade do pagamento do frete etc. No Brasil, encontramos especificamente a utilização dos incoterms nas Portarias da SECEX, SCE 02/1992 e na Circular BACEN n. 2.730/1996, estando declinadas a seguir as relações dos incoterms mais comumente utilizados[43] , a saber: Cláusula EX WORKS “EXW” – (fora de fábrica) – vendedor deve acondicionar sua mercadoria na embalagem apropriada em seu próprio estabelecimento para retirada pelo comprador, correndo todos os custos e responsabilidades com frete, seguro, transporte e demais custos operacionais pelo comprador, uma vez que a obrigação do vendedor é a de somente produzir o bem e acondicioná-lo na embalagem apropriada para o transporte. Nesses termos, o exportador encerra sua participação do negócio quando acondiciona a mercadoria na embalagem de transporte e a partir daí todas as demais responsabilidades correm por conta do importador; Cláusula FREE CARRIER “FCA” – (transportador livre) – o vendedor cumpre regularmente sua obrigação quando entrega a mercadoria, pronta para a exportação, aos cuidados do transportador no respectivo local designado, ficando, a partir desse momento, sob a responsabilidade do comprador os demais custos – como frete e seguro, p. ex. – salientando que essa cláusula pode ser utilizada em qualquer contrato de transporte; Cláusula FREE ALONGSIDE SHIP “FAS” – (livre ao lado (no costado) do navio) – o vendedor tem de entregar sua mercadoria no porto de embarque da carga, ao lado do navio em que será embarcada, sendo que a contratação do frete/seguro internacional fica por conta do comprador/importador. Essa cláusula é somente utilizada em transportes aquaviários (marítimo, fluvial, lacustre); Cláusula FREE ON BOARD “FOB” – (livre a bordo) – a responsabilidade do vendedor vai até a colocação da mercadoria dentro do navio, no porto de embarque, sendo que o transportador internacional é contratado pelo respectivo comprador da carga (importador), motivo pelo qual o exportador deve conhecer qual o termo marítimo acordado entre o comprador e o armador, a fim de verificar quem deverá cobrir as despesas de embarque da mercadoria. Esse termo somente é utilizado em transportes aquaviários; Cláusula COST FREIGHT “CFR” – (custo e frete) – esse termo significa que o vendedor assume os custos e frete até o destino, sendo que os custos e os riscos por perdas e danos na mercadoria são todos eles transferidos do vendedor para o comprador ainda no porto de carga. Assim, a negociação e a tradição do produto está toda ela ocorrendo no país do vendedor. Esse termo somente é utilizado em transportes aquaviários; Cláusula COST INSURANCE AND FREIGHT “CIF”– (custo, seguro e frete) – esse termo indica que o vendedor assume, além das obrigações do item anterior, também a própria obrigação de contratar o seguro contra perdas e danos no transporte. O vendedor somente é obrigado a contratar seguro contra cobertura mínima. Esse termo somente é utilizado em transportes aquaviários; Cláusula CARRIAGE PAID TO “CPT” – (transporte pago até o local de destino designado) – o vendedor contrata o frete pelo transporte da mercadoria até o local designado. Os riscos de perdas e danos da mercadoria, bem como quaisquer custos adicionais devido a eventos ocorridos após a entrega da mercadoria ao transportador são transferidos pelo vendedor para o comprador, quando a mercadoria é entregue à custódia do transportador; Cláusula CARRIAGE AND INSURANCE PAID TO “CIP” – transporte pago e seguro até o local designado – aqui o vendedor tem as mesmas obrigações que na cláusula acima, acrescidas no contrato de seguro contra riscos de perdas e danos no transporte internacional por qualquer meio – marítimo, aéreo, rodoviário e/ou ferroviário; Cláusula DELIVERY AT FRONTIER “DAF” – (entregue na fronteira) – com local designado, o vendedor deve apenas entregar a mercadoria vendida na fronteira, pronta para a exportação. Cláusula geralmente utilizada em transportes rodoviários e ferroviários; Cláusula DELIVERY EX SHIP “DES” – (entregue no navio) – o vendedor deve entregar a mercadoria dentro do navio, mas já no porto de destino (descarga), sendo que o desembaraço e a retirada da mercadoria fica por conta do comprador. Esse termo somente é utilizado em transportes aquaviários; Cláusula DELIVERY EX QUAY “DEQ” – (entregue a partir do cais) – no porto designado. O vendedor deve entregar a mercadoria no cais do porto de destino; Cláusula DELIVERY DUTY UNPAID “DDU” – (entregue com impostos não pagos) – no local designado – o vendedor cumpre sua obrigação ao entregar a mercadoria em disponibilidade no local designado do país do comprador, assumindo todos os riscos até esse momento e liberando as formalidades alfandegárias do país do comprador sem pagar impostos; Cláusula DELIVERY DUTY PAID “DDP” – (entregue com impostos pagos) – igual à anterior, adicionando-se o ônus para o vendedor de pagar também os impostos de importação e submeter-se ao ônus tributário segundo as regras do país importador.

1 MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de direito internacional público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 38.

2 De acordo com Francisco Rezek, Direito internacional público: curso elementar, p. 313.

3 Hildebrando Accioly; G. E. do Nascimento e Silva, Manual de direito internacional público, p. 316.

4 Decreto n. 1.530, de 22 de junho de 1995.

5 De acordo com o art. 18, CNUDM III. O artigo também explica que “passagem” significa a navegação pelo mar territorial com o fim de: a) atravessar esse mar sem penetrar nas águas interiores nem fazer escala num ancoradouro ou instalação portuária situada fora das águas interiores; b) dirigir-se para as águas interiores ou delas sair ou fazer escala num desses ancoradouros ou instalações portuárias.

6 Op. cit., p. 319.

7 Exceção: art. 8º, CNUDM III: Quando o traçado de uma linha de base reta, encerrar, como águas interiores, águas que anteriormente não eram consideradas como tais, aplicar-se-á a essas águas o direito de passagem inocente.

8 Neste sentido, Eliane Maria Octaviano Martins, Curso de direito marítimo, v. I, p. 63-64.

9 Conforme Eliane Maria Octaviano Martins, idem à nota anterior.

10 Denominação e área retirados de Roberto de Guimarães Carvalho, O mar no espaço geográfico brasileiro, p. 17.

11 De acordo com Eliane Maria Octaviano Martins, Curso de direito marítimo, v. I, p. 78.

12 Neste sentido Francisco Rezek, Direito internacional público: curso elementar, p. 313.

13 Op. cit., p. 314.

14 De acordo com G. E. do Nascimento e Silva e Hildebrando Accioly, op. cit., p. 328-329.

15 Sobre a conservação dos recursos vivos, vide a Convenção de Camberra de 1980, e, sobre exploração mineral, o Protocolo de Madri, de 1991.

16 Op. cit., p. 336.

17 De acordo com Francisco Rezek, op. cit., p. 341.

18 Op. cit., p. 340.

19 Op. cit., p. 291.

20 Conforme classificação de Francisco Rezek, op. cit., p. 343, e de acordo com Nascimento e Accioly, op. cit., p. 291.

21 Tradução oficial e original extraída do Decreto n. 20.704/31, que promulgou a Convenção de Varsóvia para a unificação de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional.

22 O momento histórico é importante, pois em 1957 a União Soviética lançou o satélite “Sputnik” e em 1961 lançou o cosmonauta Yuri Gagarin. Dois anos após o Tratado, astronautas dos Estados Unidos da América pousaram pela primeira vez na Lua, em 1969.

23 Cf. Manuel de Almeida Ribeiro. Introdução ao direito internacional privado. Coimbra: Almedina, 2006, p. 9.

24 Não são evidentemente reconhecidos os direitos adquiridos que firam nossa ordem pública, como, por exemplo, o chamado casamento de um árabe com duas ou mais mulheres (casamento poligâmico).

25 A exemplo disso, em termos de legislação nacional, podemos citar a LINDB (arts. 7 ao 19), alguns dispositivos da CF-88 (art. 5º, caput e art. 12) e algumas leis extravagantes, como, p. ex., os arts. 42/47, 98 e 100 do CTN, art. 98 e 337 do CPC, art. 30 e 628 do Código Comercial e a Lei n. 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro, devidamente atualizada pela Lei n. 6.964/81, e regulamentada pela Lei n. 7.180/83. Para saber mais sobre isso, ver Edgar Carlos de Amorim, Direito internacional privado, 10. ed., 2009, Rio de Janeiro: Forense, p. 20-21.

26 Edgar Carlos de Amorim, Direito internacional privado, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 20-22.

27 A regra da lex rei sitae expressa que no direito internacional privado é aplicável a lei do lugar onde está situado o bem móvel ou imóvel. Existem, no entanto, sistemas jurídicos nos quais a transferência da propriedade decorre diretamente da celebração do contrato de compra e venda, ou ainda, situações como aquelas existentes no direito brasileiro, nas quais a aquisição da propriedade imobiliária somente se dá com a transcrição do negócio celebrado na serventia de registro imobiliário.

28 Art. 4º da LINDB – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Art. 126 do CPC – O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes a aos princípios gerais de direito.

29 Beat Walter Reichsteiner, Direito internacional privado, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 158.

30 Antonio Marcio da Cunha guimaraes, Resumo de direito internacional, Rio de Janeiro: Campus Jurídico, 2009, p. 83.

31 Instituto Internacional para Unificação do Direito Internacional Privado – Roma-Itália.

32 Edgar Carlos Amorim, Direito internacional privado, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 38.

33 Assinada em Montevidéu, Uruguai, em 8-5-1979, entrando em vigor em 14 de junho de 1980.

34 Beat Walter rechsteiner, Direito internacional privado, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 174-175. Apenas à guisa de ilustração, cumpre frisar que o Brasil ratificou as convenções destinadas a regular certos conflitos em matéria de Letras de Câmbio e Notas Promissórias de 7-9-1930 e em matéria de cheques de 19-3-1931 e que foram promulgadas pelos Decretos n. 57.595 de 7-1-1966 (cheque), e n. 57.633, de 24-1-1966 (Letras de Câmbio e Notas Promissórias).

35 Como nas hipóteses de Direito do Consumidor e Direito do Trabalho, por exemplo. A este respeito, inclusive, vide Súmula 207 do TST que textualmente reconhece como sendo a lei vigente no país da prestação do serviço aquela que deve ser utilizada para regulamentar a relação jurídica trabalhista e não aquelas do local da contratação.

36 Beat Walter Rechsteiner, Direito internacional privado, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 210-214. No mesmo sentido, temos ainda Antonio Marcio Cunha Guimaraes, Direito internacional, 2. ed., Rio de Janeiro: Campus Jurídico, p. 99-101.

37 São consideradas relevantes, nesse tema, as Convenções de Haia sobre Direito Processual Civil (1954), e Convenção sobre a Colheita de Provas no Estrangeiro em matéria Civil e Comercial (1970). O Brasil é signatário apenas da Convenção do Panamá sobre obtenção de provas no exterior (1975), regulando o trâmite da obtenção de provas no exterior por meio de cartas rogatórias.

38 Sobre as Cartas rogatórias no Direito Processual Civil Brasileiro, vide arts. 201 e s. do CPC.

39 Beat Walter Rechsteiner, Direito internacional privado, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 344.

40 Rechsteiner, op. cit., 2010, p. 356.

41 Rechsteiner, op. cit., p. 268.

42 Nesse esteio, apenas para argumentar, o Código Bustamante nos arts. 167/168, prevê que as obrigações decorrentes de atos ou omissões que envolvem o elemento culpa ou negligência não punidos diretamente pela lei serão regidas de acordo com a lei do lugar da ocorrência da negligência ou da culpa. Já especificamente no que tange às colisões ocorridas em águas territoriais ou no espaço aéreo territorial, a reparação vem estabelecida nos arts. 289/294 do digesto mencionado.

43 Antonio Marcio Cunha Guimaraes, Direito internacional, Rio de Janeiro: Campus Jurídico, 2009, p. 109-110.

ÉTICA PROFISSIONAL

e Estatuto da Advocacia

e da OAB

Marcel Kléber Mendes

Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade de Mogi das Cruzes. Especialista em Direito do Trabalho e em Direito do Consumidor pela FMU. Professor de Direito do Trabalho e de Ética Profissional em cursos preparatórios para Exame da OAB. Professor de Direito no curso de Administração de Empresas da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.

Sumário

1. DA ATIVIDADE DE ADVOCACIA – 2. NULIDADE DE ATOS – Art. 4º do EAOAB – 3. ATIVIDADES SUJEITAS à LEI N. 8.906/94 – 4. PROCURAÇÃO – Art. 5º do EAOAB – 5. SUBSTABELECIMENTO – 6. ESTÁGIO PROFISSIONAL – 7. IDENTIDADE PROFISSIONAL – 8. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – 9. DEFESA JUDICIAL DOS DIREITOS E PRERROGATIVAS – 10. DOS DIREITOS DOS ADVOGADOS – 11. DA INSCRIÇÃO – Art. 8º do EAOAB: 11.1 Inscrição do estagiário – 12. INSCRIÇÃO SUPLEMENTAR – 13. CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO – Art. 11 do EAOAB – 14. LICENCIAMENTO DA INSCRIÇÃO – Art. 12 do EAOAB – 15. SOCIEDADE DE ADVOGADOS – Art. 15 do EAOAB – 16. ADVOGADO EMPREGADO – Art. 18 do EAOAB – 17. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Art. 22 do EAOAB: 17.1 Convencionados; 17.2 Arbitrados judicialmente; 17.3 Sucumbência – 18. HONORÁRIOS QUOTA LITIS – 19. INCOMPATIBILIDADE DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – Art. 28 do EAOAB – 20. IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – 21. DA ÉTICA DO ADVOGADO – Arts. 31 a 34 do EAOAB – 22. INFRAÇÕES DISCIPLINARES – Art. 34 do EAOAB – 23. DAS SANÇÕES DIsCIPLINARES – Art. 35 do EAOAB – 24. REABILITAÇÃO DISCIPLINAR – 25. DA PRESCRIÇÃO PROCESSUAL – 26. DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – Art. 44 do EAOAB: 26.1 Defesa da ordem jurídica; 26.2 Defesa dos direitos humanos; 26.3 Da boa aplicação das leis e rápida administração da justiça; 26.4 Da natureza e tipos de órgãos da OAB; 26.5 Da imunidade tributária; 26.6 Da publicidade dos atos; 26.7 Das contribuições obrigatórias; 26.8 Dos cargos dos membros de órgãos da Ordem dos Advogados do Brasil; 26.9 Do presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – 27. DOS ÓRGÃOS DA OAB – 28. CONSELHO FEDERAL – Art. 51 do EAOAB: 28.1 Conselho Pleno; 28.2 Diretoria do Conselho Federal – 29. DA CONFERÊnCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS – CNA – 30. CONSELHO SECCIONAL (CONSELHO ESTADUAL) – Art. 56 do EAOAB: 30.1 Diretoria do Conselho Seccional – 31. SUBSEÇÃO (Refere-se a MUNICÍPIO) – Art. 60 do EAOAB: 31.1 Diretoria da Subseção; 31.2 Competências da Subseção – 32. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS – Art. 62 do EAOAB – 33. ELEIÇÕES E MANDATOS – Art. 63 do EAOAB – 34. PROCESSO DISCIPLINAR – Art. 70 do EAOAB: 34.1 Disposições gerais; 34.2 Do procedimento do processo disciplinar – 35. DOS RECURSOS – Art. 75 do EAOAB – 36. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – 37. REABILITAÇÃO DO ADVOGADO – 38. referências.

1. DA ATIVIDADE DE ADVOCACIA

Com o advento da Lei n. 8.906, de 4-7-1994, foi instituído o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, adequando a profissão de advogado à nova ordem constitucional instituída a partir de 1988.

Nos termos da lei, a denominação “advogado” é privativa dos integrantes dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

Advocacia é a arte ou o ofício de postular em favor de alguém perante uma autoridade judiciária.

Advogado é quem exerce a advocacia. Conforme dispõe o art. 3º do EAOAB, a denominação de advogado só pode ser usada por quem está regularmente inscrito na OAB.

Para ser advogado, uma pessoa deve ser bacharel em direito (colar grau em uma Faculdade de Direito), prestar o exame de ordem, ser aprovado, requerer e obter sua inscrição nos quadros da OAB.

O advogado tem capacidade postulatória. Postulação é ato de requerer ou exigir a prestação jurisdicional do Estado. Exige qualificação técnica. Promove-a privativamente o advogado, em nome de seu cliente. Esta é a função tradicional, historicamente cometida à advocacia.

O advogado tem o monopólio da assistência e da representação das partes em juízo. Ninguém, ordinariamente, pode postular em juízo sem a assistência de advogado, a quem compete o exercício do jus postulandi.

Existem as exceções a essa regra que veremos posteriormente. Desta forma, é preciso estabelecer quais são as atividades privativas da advocacia.

Para o Estatuto, as atividades privativas da advocacia são as previstas nos incs. I e II do art. 1º:

“I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais;

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas”.

De acordo com o art. 9º, § 2º, da LC n. 123/2006, podemos dizer que é privativo da advocacia qualquer ato constitutivo de pessoa jurídica que deva ser visado por advogado para ser levado a registro no órgão competente, exceto de microempresas e empresas de pequeno porte.

Esse artigo já teve alterações, portanto, devemos tomar cuidado com a expressão “qualquer”, pelas razões abaixo constantes:

O art. 1º do Estatuto da Advocacia da OAB, previa que a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais eram atividades privativas da advocacia.

Todavia, tal dispositivo foi objeto de Arguição de inconstitucionalidade no STF, momento em que a expressão “qualquer” foi tida como inconstitucional, na ADIN 1.127-8.

Podemos entender que a fundamentação está na própria Lei n. 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis, facultando às partes o direito de atuar sem assistência de advogado, em causas cujo valor não exceda vinte salários mínimos (vide art. 9º da Lei n. 9.099/95).

Importante salientarmos o seguinte:

Juizados Especiais Cíveis – causas até 20 salários: a presença do advogado não é obrigatória.

LJEC, art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.

Juizados Especiais Cíveis – causas superiores a 20 salários e inferiores a 40 salários: a presença do advogado é obrigatória.

Já nos Juizados Especiais Criminais, chamamos a atenção para a presença do advogado que é obrigatória, em virtude da ADIN 3168.

No que tange à impetração de Habeas Corpus, poderá, por força de nossa Constituição Federal, ser formulada sem a necessidade de intervenção de um advogado.

Outro ponto interessante é que na Justiça do Trabalho também é concedida à parte a capacidade postulatória, por força do art. 791 da CLT, o chamado jus postulandi, determinando que “os empregados e empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”.

Esta regra, todavia, não é aplicada no 2º Grau de Jurisdição, que exige a presença de um advogado, seja na interposição de um recurso, seja nos casos de ingresso de ações de Competência Originária dos Tribunais, como é o caso de uma ação rescisória.

Observação

Existem, ainda, atos extrajudiciais que não necessitam obrigatoriamente da intervenção do advogado. Ex.: Confecção de um contrato de locação ou de um contrato de compra e venda de um imóvel.

Outrossim, nem só aqueles que exercem suas atividades de forma privada são considerados advogados.

O § 1º do art. 3º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil dispõe que exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

Importante lembrar que apenas os advogados inscritos na OAB podem praticá-los, sob pena de exercício ilegal da profissão.

Ainda em relação ao inc. I, os estagiários também podem praticar certos atos. Porém, somente se for em conjunto com um advogado.

Outrossim, nem só aqueles que exercem suas atividades de forma privada são considerados advogados.

Em relação ao inc. II, temos também que observar os atos extrajudiciais.

Podemos dar como exemplo de atos extrajudiciais a confecção de um contrato de compra e venda, de locação etc.

Existem algumas divergências quando falamos em postulação em órgãos administrativos, pois a postulação em face de órgãos administrativos não constitui ato privativo de advogado e, por isso, pode ser exercida por qualquer pessoa. Situação semelhante já foi apreciada pelo Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais, que decidiu:

“EMENTA: Não caracteriza o exercício da advocacia a apresentação de requerimento, na esfera administrativa, sujeito à elaboração pela própria parte ou por outra pessoa em seu nome, em face da sua não caracterização como peça jurídica. Representação improcedente. Decisão unânime” (P.D. 2.560/01, Ac. 2ª T., 17-12-2002, Rel. Sérgio Almeida Bilharinho).

Postulação é ato de requerer ou exigir a prestação jurisdicional do Estado. Exige qualificação técnica. Promove-a privativamente o advogado, em nome de seu cliente. Está é a função tradicional, historicamente cometida à advocacia. O advogado tem o monopólio da assistência e da representação das partes em juízo. Ninguém, ordinariamente, pode postular em juízo sem a assistência de advogado, a quem compete o exercício do jus postulandi.

Lembrete

Podemos resumir, como atividades privativas da advocacia, as seguintes:

1º) Postulação em órgão do Poder Judiciário;

2º) Consultoria, assessoria e direção jurídica.

Não podemos esquecer de falar que não é permitido por lei a divulgação da atividade da advocacia em conjunto com outra atividade profissional, não importanto sua natureza comercial, civil, não lucrativa, econômica, privada ou pública.

A proibição não é apenas em relação a publicidade, mas ao exercício de atividades que incluam a advocacia.

2. NULIDADE DE ATOS – ART. 4º DO EAOAB

Podemos observar que o advogado detém a capacidade postulatória e somente ele pode praticar os atos considerados privativos da advocacia. É que dispõe o art. 1º do EAOAB.

Assim, tais atos, se praticados por pessoa não inscrita na OAB, são nulos, conforme dispõe o art. 4º do Estatuto. Isso significa que tais atos não produzem nenhum efeito.

Exemplo

Trâmite de um processo cível (considerar como sendo um caso em que a intervenção do advogado é obrigatória, ou seja, diferentemente das exceções estudadas em linhas anteriores).

PI – Contestação – Réplica – Fase 331 CPC – Instrução –Sentença – Recurso

(aud. preliminar)

Se a pessoa não era advogado, propôs uma ação e isso chegou a ser descoberto somente na fase de instrução, seus atos serão NULOS, pois a parte não possuía capacidade postulatória para atuar em juízo.

Se a pessoa é advogado, mas está suspenso (em virtude de uma sanção disciplinar) e, mesmo assim, ingressa com uma ação (petição inicial), os atos também serão nulos, pois não poderiam ser praticados.

Observação

Atos privativos de advocacia, realizados por profissionais ou sociedades não inscritas na OAB, constituem exercício ilegal da profissão.

Além disso, constitui exercício ilegal da profissão, conforme previsto no art. 4º do RGEAOAB. O exercício ilegal está tipificado no art. 47 da Lei das Contravenções Penais.

Vale salientar que não há distinção, para caracterizar o ilícito de exercício ilegal da profissão, entre pessoa não inscrita na OAB, ou advogado suspenso ou impedido, visto que em qualquer dos casos o agente não preenche os requisitos legais para o exercício da profissão. A indicação de advogados para atuarem nos Juizados Especiais Cíveis deverá ser feita pela Subseção ou, na sua ausência, pelo Conselho Seccional.

O ato será anulável quando houver alguma irregularidade no curso do processo.

Neste caso a parte (cliente) não terá prejuízo processual.

Será considerado nulo, também, o ato praticado por um advogado que não o poderia praticar, que estava impedido legalmente de exercer a profissão.

O ato será anulável quando houver alguma irregularidade no curso do processo.

3. ATIVIDADES SUJEITAS À LEI N. 8.906/94

Importante salientar que a Lei n. 8.906/94 determina que os integrantes da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas Federais, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional se sujeitam ao regime do Estatuto, em relação aos direitos, prerrogativas e deveres, além de seus próprios regimentos internos.

4. PROCURAÇÃO – ART. 5º DO EAOAB

Procuração é um instrumento de mandato de outorga de poderes, para que o advogado represente o cliente em juízo ou fora dele. Em razão disso, o comando do art. 5º do EAOAB.

Em juízo a procuração utilizada é a chamada ad judicia, ou seja, aquela utilizada para fins judiciais, conforme determina a primeira parte do art. 38 do CPC.

Atenção

Devemos ficar atentos, pois a procuração ad judicia autoriza a prática de todos os atos processuais, exceto naqueles casos que exijam poderes especiais.

O ato extrajudicial em que há a necessidade de o advogado representar o cliente munido de uma procuração é quando o advogado vai representar pessoalmente o cliente, conforme disposto na segunda parte do art. 38 do CPC. O cliente não está presente.

Desta forma, a legislação exige poderes específicos para a atuação do advogado em algumas situações. Podemos dar como exemplo: oferecimento de uma queixa-crime.

Exemplo

Assembleia de condomínio

O advogado, para representar seu cliente em uma assembleia de condomínio, sem a presença dele, tem que estar munido da procuração.

O advogado só conseguirá provar que está representando determinado cliente se estiver munido da procuração.

Judicialmente, o advogado em regra precisa da procuração para atuar. Entretanto, alegando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de 15 dias, podendo ser prorrogado por mais 15 dias (art. 5º, § 1º, do EAOAB).

Atenção

Neste ponto devemos tomar cuidado. Em muitos concursos, surgem alternativas que indicam que o advogado pode atuar em juízo sem procuração em se tratando de urgência, por 30 dias. Não, está errado. O correto é que ele pode atuar por 15 dias, podendo ser prorrogado por mais 15.

Caso o advogado não cumprir o prazo assinalado e não apresentar a devida procuração, os atos por ele praticados serão tidos por inexistentes, respondendo ele pelos danos que causar, conforme determina o parágrafo único do art. 37 do CPC. A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais, ou seja, é na procuração que são explicitados os poderes da representação.

O advogado pode renunciar ao instrumento de procuração. Quando o advogado renuncia à procuração ele continua responsável pelos autos durante 10 dias, salvo nos casos em que a parte já constituir outro advogado dentro dos 10 dias (art. 45 do CPC).

A renúncia independe da anuência do cliente. Porém, cabe ao advogado informar ao cliente a respeito da renúncia, por meio de carta via AR, e posteriormente informar ao juízo.

A conclusão ou desistência da causa, com ou sem a extinção do mandato, obriga o advogado à devolução de bens, valores e documentos recebidos no exercício do mandato e à pormenorizada prestação de contas, não excluindo outras prestações solicitadas, pelo cliente, a qualquer momento.

Encerrada a causa ou arquivados os autos, presumem-se o cumprimento e a cessação da procuração.

O advogado não deve aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo justo ou para adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis.

Devemos atentar que a revogação do mandato judicial por ato do cliente não o desobriga do pagamento das verbas honorárias contratadas, bem como não retira o direito do advogado de receber o quanto lhe seja devido em eventual verba honorária de sucumbência, calculada proporcionalmente, em face do serviço efetivamente prestado.

Seja judicial ou extrajudicial, o mandato não se extingue pelo decurso de tempo, desde que permaneça a confiança recíproca entre outorgante e o seu patrono no interesse da causa.

O mandato judicial ou extrajudicial deve ser outorgado individualmente aos advogados que integrem sociedade de que façam parte, e será exercido no interesse do cliente, respeitada a liberdade de defesa.

Nas situações de sociedade de advogados, a procuração deve ser outorgada individualmente aos que dela façam parte, mesmo que o instrumento procuratório a ela se refira, conforme dispõe o art. 15, § 3º, do Estatuto.

Ainda em relação à sociedade de advogados, ou reunidos em caráter permanente para cooperação recíproca, não podem eles representar em juízo clientes com interesses opostos.

Quando ocorrer conflito de interesses entre seus clientes e não estando acordes os interessados com a devida prudência e discernimento, optará o advogado por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardando o sigilo profissional.

Lembramos que nos casos de revogação ou destituição o ato parte do cliente. Ele informa que não quer mais aquele advogado nos autos. Nesse caso não há que se falar em 10 dias. O cliente que deve arrumar outro advogado, uma vez que o anterior não ficará responsável por mais 10 dias. O juiz determina que o autor regularize a representação no processo, sob pena de extinção.

5. SUBSTABELECIMENTO

Substabelecer é o ato através do qual o procurador – aquele que recebe a procuração – compartilha ou transfere a outrem os poderes que lhe foram conferidos pelo mandante. Isso se faz através do substabelecimento.

Temos dois tipos de substabelecimento de mandato, que vêm a ser o substabelecimento com reserva de poderes e o substabelecimento sem reserva de poderes.

No substabelecimento com reserva de poderes o advogado irá ampliar os poderes que lhe foram outorgados na procuração para um ou mais advogados, mas continua com os poderes recebidos.

Neste caso teremos mais advogados responsáveis pelo processo.

O substabelecimento do mandato, com reserva de poderes, é ato pessoal do advogado da causa (CDE, art. 24, caput).

O substabelecido com reserva de poderes deve ajustar antecipadamente seus honorários com o substabelecente.

O advogado substabelecente é responsável pelos danos e prejuízos causados pelo substabelecido que tenha agido com culpa (CC, art. 667, § 4º), salvo se houver, na procuração, cláusula que proíba o substabelecimento (CC, art. 667, caput e § 3º).

Já no substabelecimento sem reserva de poderes, o advogado irá transferir os poderes que lhe foram outorgados na procuração para um outro advogado, ou seja, ele não será mais o responsável pelo processo.

O substabelecimento do mandato sem reserva de poderes exige o prévio e inequívoco conhecimento do cliente, conforme dispõe o § 1º do art. 24 do Código de Ética e Disciplina.

Resumo

Substabelecimento sem reserva de poderes – (-), advogado sai do processo, por isso o sinal negativo.

Substabelecimento com reserva de poderes – (+), neste caso teremos mais advogados responsáveis pelo processo, por isso o sinal positivo.

6. ESTÁGIO PROFISSIONAL

Em relação ao estágio profissional, é adequado que o candidato tenha conhecimento sobre a Lei n. 11.788/2008, a qual, nos dias de hoje, regulamenta a atividade.

Contudo, acreditamos que eventuais questões que possam abordar o tema sejam exigidas em direito do trabalho, eis que a lei guarda relação com a matéria.

Abaixo, passamos a expor dados importantes sobre estágio profissional, de acordo com o regulamento geral da OAB:

1) O estágio profissional de advocacia, inclusive para graduados, é requisito necessário à inscrição no quadro de estagiários da OAB e meio adequado de aprendizagem prática. A inscrição do estagiário deve ser realizada perante o Conselho Seccional em cujo território esteja estabelecido o Curso Jurídico e perdurará pelo prazo de dois anos.

2) O estágio profissional de advocacia pode ser oferecido pela instituição de ensino superior autorizada e credenciada, em convênio com a OAB, complementando-se a carga horária do estágio curricular supervisionado com atividades práticas típicas de advogado e de estudo do Estatuto e do Código de Ética e Disciplina, observado o tempo conjunto mínimo de 300 (trezentas) horas, distribuído em dois ou mais anos.

3) A complementação da carga horária no total estabelecido no convênio pode ser efetivada na forma de atividades jurídicas no núcleo de prática jurídica da instituição de ensino, na Defensoria Pública, em escritórios de advocacia ou em setores jurídicos públicos ou privados, credenciados e fiscalizados pela OAB.

4) As atividades de estágio ministrado por instituição de ensino, para fins de convênio com a OAB, são exclusivamente práticas, incluindo a redação de atos processuais e profissionais, as rotinas processuais, a assistência e a atuação em audiências e sessões, as visitas a órgãos judiciários, a prestação de serviços jurídicos e as técnicas de negociação coletiva, de arbitragem e de conciliação.

De acordo com art. 29 do Regulamento Geral, o estagiário pode praticar os seguintes atos, sempre sob a responsabilidade de um advogado. Vejamos:

1) retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga;

2) obter dos escrivães e chefes de secretaria certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos;

3) assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos;

4) exercício de atividades extrajudiciais, desde que tenha sido autorizado ou substabelecido pelo advogado.

Lembrete

O estagiário de direito pode praticar atos privativos da advocacia, desde que seja inscrito na OAB e que o faça em conjunto com um advogado, conforme dispõe o art. 3º, § 2º, do EAOAB. Exceção: existem atos que ele pode praticar sozinho. Ex.: Carga de processo, assinar petições de juntada, obter certidões de processos em curso ou findos.

Para o exercício de atos extrajudiciais, o estagiário pode comparecer isoladamente, quando receber autorização ou substabelecimento do advogado.

Devemos salientar que também é proibido ao estagiário figurar em publicidade de escritório de advocacia – placas, internet etc., figurar como contratado em contrato de prestação de serviços advocatícios.

Por fim, devemos lembrar que a conclusão do estágio profissional e a conclusão do curso de Direito, obtendo o grau de bacharel em direito, não isenta o estagiário da realização do Exame de Ordem.

7. IDENTIDADE PROFISSIONAL

Os documentos de identidade profissional são: a carteira e o cartão emitidos pela OAB, de uso obrigatório pelos advogados e estagiários no exercício de suas atividades.

Se o advogado optar pelo cartão, não necessitará da carteira.

O cartão de identidade do estagiário tem o mesmo modelo e conteúdo do cartão de identidade do advogado, com a indicação de “Identidade de Estagiário”, em destaque, e do prazo de validade, que não pode ultrapassar três anos nem ser prorrogado.

O cartão de identidade do estagiário perde sua validade imediatamente após a prestação do compromisso como advogado.

Membros dos órgãos da OAB podem ter cartão de identidade de advogado com sua qualificação na OAB e prazo de validade de acordo com o mandato. Podemos dar como exemplo o tesoureiro de uma Subseção.

8. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA

O advogado é indispensável à administração da justiça, exerce função social e é independente, sendo inviolável seu local de trabalho; é seu dever guardar sigilo sobre tudo que souber no exercício da profissão, conforme dispõe o art. 133 da Constituição Federal.

Isso demonstra o objetivo do legislador de não afastar a figura do advogado do processo, sendo inadmissível, salvo em casos excepcionais, a postulação judicial por leigos, mesmo que em causa própria.

Assim, mesmo que não tenha recursos financeiros para contratar um advogado, não poderá atuar sozinho no processo. Para isso, existe a Defensoria Pública.

A desenvolver sua atividade, que configura um serviço público, o advogado exerce uma função social e, quando atuando em processo judicial, seus atos constituem um múnus público, vale dizer, que servem ao bem comum, transcendendo ao mero interesse individual, cumprindo o encargo indeclinável de contribuir para a realização da justiça. A atividade da advocacia não pode ser exercida com qualquer outra atividade, não importando sua natureza civil, comercial, econômica, não lucrativa, pública ou privada. A advocacia não pode estar associada a outra atividade, seja ela qual for.

Atenção

Embora seja praticada, é proibida a divulgação, por exemplo, de advocacia e atividade contábil, de advocacia e imóveis, de advocacia e consultoria econômica.

Nos casos de ocorrência de violação desse dever, também previsto no Código de Ética e Disciplina (art. 28), importa infração sujeita à sanção de censura (art. 36, II e III, do Estatuto).

A vedação legal diz respeito não apenas à publicidade, mas ao exercício conjunto de atividades que incluam a advocacia.

Nada impede que o advogado exerça outras atividades, econômicas ou não, contudo jamais podem estar associadas à advocacia em caráter permanente, quando oferecer seus serviços profissionais.

Lembrete

O advogado pode ter concluído qualquer outro curso universitário. Porém, não pode a advocacia ser exercida em conjunto com outra atividade profissional.

Para nossa legislação o modelo adotado para advocacia é o da exclusividade, ao contrário de experiências empresariais permitidas em outros países. Uma empresa pode ter um setor jurídico, como atividade-meio, mas não pode divulgá-lo entre suas atividades-fim.

O órgão máximo da OAB, ou seja, o Conselho Federal, decidiu que comete infração legal estabelecimento bancário que oferta serviços de advocacia complementares de seus departamentos imobiliários, e bem assim o uso de impresso destinado a petições forenses, com a denominação da empresa acompanhada do adjetivo “jurídico”.

De igual modo, nenhuma outra atividade pode ser divulgada incluindo advocacia, ainda que no caso de empresas que a ofereçam como prestação secundária de serviços a seus clientes.

No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social, conforme determina o art. 2º e parágrafos do EAOAB.

Por fim, deve ser salientado que a vedação conjunta não impede que o advogado exerça outra profissão, por exemplo, ser engenheiro e advogado.

O advogado está apenas impedido de divulgar a advocacia e as atividades por ele desempenhadas no mesmo anúncio.

O advogado pode exercer mais de uma função. Entretanto, as funções devem ser exercidas em espaços diferentes, a fim de evitar a captação de clientes ou a inculcação.

9. DEFESA JUDICIAL DOS DIREITOS E PRERROGATIVAS

Os Presidentes do Conselho Federal, Seccional ou Subseção devem tomar as providências judiciais ou extrajudiciais para restaurar o império do Estatuto, quando tomarem conhecimento de violação de direitos ou prerrogativas da profissão.

Observação

O Presidente pode designar um advogado para cumprir tais finalidades.

Em inquéritos policiais ou ação penal em que o advogado figure como indiciado, acusado ou ofendido deve haver representante da OAB.

10. DOS DIREITOS DOS ADVOGADOS

Sem dúvida alguma esta é uma das matérias mais questionadas e requisitadas nos concursos, principalmente nos exames de Ordem. Por isso, muita atenção.

De acordo com o art. 6º do EAOAB, não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Isto demonstra a independência do advogado perante os órgãos e as autoridades públicas.

O Estatuto trata de forma indistinta os direitos e/ou prerrogativas do advogado. Contudo, prerrogativas são gêneros dos quais os direitos do advogado são espécies. Elas estão presentes em todo o Estatuto, não se contendo apenas no capítulo dos direitos.

Para o adequado exercício da atividade de advogado, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil estabeleceu, em seu art. 7º, uma série de direitos (prerrogativas) pertencentes aos advogados. Vejamos:

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

A profissão de advogado, para os inscritos na OAB, pode ser exercida, em regra, em todo o território nacional, observadas algumas qualificações e condições que o Estatuto estabeleceu para todos igualmente. A liberdade de exercício pode ser assim qualificada:

1ª – plena, da seguinte forma:

a) em razão do espaço, do âmbito do território do Estado, do Distrito Federal, em cujo Conselho Seccional o advogado obteve sua inscrição principal ou sua inscrição suplementar ou por transferência;

b) em razão da matéria, perante os Tribunais federais e superiores, localizados em outras unidades federativas, nas causas em que haja seu patrocínio profissional;

2ª – condicionada, para o exercício eventual da advocacia, fora do território de sua inscrição principal ou suplementar, assim entendido quando não exceder de cinco causas ao ano.

Por fim, não podemos esquecer de dizer que o direito à liberdade do exercício da profissão não é apenas um direito garantido pelo estatuto da OAB.

A Constituição Federal em seu inciso XIII, do art. 5º, prevê o seguinte:

“É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

II – ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB;

A inviolabilidade do advogado alcança seus meios de atuação profissional, tais como seu escritório ou locais de trabalho, seus arquivos, seus dados, sua correspondência e suas comunicações.

Também deve ser entendido como local de trabalho qualquer lugar que o advogado costume utilizar para desenvolver seus trabalhos profissionais.

Em qualquer circunstância, o sigilo profissional não pode ser violado.

Em casos de busca e apreensão que deva ocorrer em escritório ou local de trabalho do advogado, desde que amparada em decisão fundamentada do Poder Judiciário, o ato deve ser acompanhado de um representante da OAB.

“ADIn n. 1.127-8 – Decisão: por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, quanto ao inciso II do art. 7º, nos termos do voto do Relator (Plenário, 17-5-2006 – DOU de 26-5-2006). A expressão ‘e acompanhada de representante da OAB’ foi julgada constitucional. Os ministros ressalvaram que o juiz poderá comunicar a OAB para que seja designado representante para acompanhar cumprimento de mandado de busca e apreensão em caráter confidencial para garantir a eficácia das diligências”.

A quebra da inviolabilidade ocorre apenas em uma única situação, de acordo com a Lei n. 11.767/2008: quando houver indícios de autoria e materialidade da prática de crime pelo próprio advogado.

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

A incomunicabilidade ou mesmo a prisão do cliente não pode prejudicar a atividade do profissional, mesmo quando não munido de procuração.

Atenção

Nos concursos, existem muitas questões que dizem que o advogado só se comunica com o réu preso se estiver munido de procuração.

Cuidado

Mesmo sem procuração o advogado pode se comunicar com o réu preso.

A tutela do sigilo envolve o direito do advogado de comunicar-se pessoal e reservadamente com o cliente preso, sem qualquer interferência ou impedimento do estabelecimento prisional e dos agentes policiais.

Em relação ao caso em tela o Supremo Tribunal Federal decidiu da seguinte forma:

“1. O acesso do advogado ao preso é consubstancial à defesa ampla garantida na Constituição, não podendo sofrer restrição outra que aquela imposta, razoavelmente, por disposição expressa da lei. 2. Ação penal instaurada contra advogado, por fatos relacionados com exercício do direito de livre ingresso nos presídios. Falta de justa causa reconhecida. (RHC 51.778-SP, RJT, 69:338)”

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

Esta prerrogativa só será aplicada nos casos de prisão em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia em caso de crime inafiançável. Exemplo: advogado recebe uma ordem de prisão de um juiz no transcorrer de uma audiência.

Nestes casos a prisão em flagrante só será válida com a lavratura do auto respectivo, se estiver presente o representante da OAB, indicado pela diretoria do Conselho Seccional ou da Subseção onde ocorrer o fato, mesmo quando o advogado nela não tenha inscrição principal.

O representante da OAB terá o direito e o dever de participar da autuação, assinando-o como fiscal da legalidade do ato, fazendo consignar os protestos que julgue necessários.

Portanto, não é simbólica a presença do representante da OAB, quando o advogado é preso em flagrante no exercício da profissão.

“ADIn n. 1.127-8 – Decisão: por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, quanto ao inciso V do art. 7º, nos termos do voto do Relator. Dispositivo considerado constitucional. Ressalva do Relator que se a OAB não enviar representante em tempo hábil, mantém-se a validade da prisão em flagrante” (Plenário, 17-5-2006 – DOU de 26-5-2006).

Cabe à autoridade competente a prova da comunicação expressa da prisão à OAB.

Agora, caso um advogado venha a ser preso em flagrante por motivo não ligado ao exercício da advocacia, o STF entende que não há obrigatoriedade do acompanhamento de um representante da OAB, basta a comunicação à OAB, posteriormente.

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comunidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;

Quando o advogado for preso pelo cometimento de crimes comuns, inclusive os não relacionados com o exercício da profissão, e enquanto não houver decisão transitada em julgado, cabe-lhe o direito a ser recolhido à sala de Estado-Maior.

Não se deve confundir sala de Estado-Maior com cela ou prisão especial. Segundo entendimento do STF (HC n. 91.089/SP, rel. Min. Carlos Britto, em 4-9-2007), a sala de Estado tem as seguintes características:

a) é uma verdadeira sala, e não cela ou cadeia;

b) está instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares;

c) constitui um tipo heterodoxo de prisão, pois não possui grades ou portas fechadas pelo lado de fora.

“ADIn n. 1.127-8 – Decisão por maioria, entendeu não estar prejudicada a ação relativamente ao inciso V do art. 7º, vencidos os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso. No mérito, também por maioria, declarou a inconstitucionalidade da expressão ‘assim reconhecidas pela OAB’, vencidos os Senhores Ministros Relator, Eros Grau e Carlos Britto” (Plenário, 17-5-2006 – DOU de 26-5-2006).

Importante lembrarmos que caso não haja a sala de Estado Maior o advogado deverá ficar recolhido em prisão domiciliar, até conclusão definitiva do processo penal.

Vale lembrar que essa prerrogativa somente se aplica nos casos em que a prisão é cautelar. Depois da sentença definitiva condenatória, com trânsito em julgado, o advogado irá cumprir a pena em prisão comum.

VI – ingressar livremente:

a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;

c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

d) em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais.

Nestes itens temos que ter muita atenção pois na prática é completamente diferente.

O advogado tem acesso livre nas salas de sessões dos tribunais, de audiências judiciais, nos cartórios, nas delegacias, em horários de funcionamento regular. Na hipótese de delegacias e prisões, seu ingresso é livre, inclusive após o horários de expediente. Qualquer medida que separe, condicione ou impeça o ingresso do advogado para além das portas, cancelos e balcões, quando precisar comunicar-se com magistrados, agentes públicos e serventuários da justiça, no interesse de seus clientes, configura ilegalidade e abuso de autoridade.

A prerrogativa de livre acesso do advogado também abrange os locais onde ocorra reunião ou assembleia em que interesse legítimo de seu cliente possa ser atingido.

Atenção

Diante do exposto acima, podemos entender que o advogado pode se dirigir às 7 horas a uma prefeitura e requerer uma certidão negativa de IPTU. Embora na prática será difícil ocorrer tal fato, para o estatuto isso é possível.

Portanto não devemos trazer a vida prática profissional para os concursos.

VII – permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;

Em virtude não haver nível hierárquico, o advogado pode permanecer em pé ou sentado ou retirar-se de qualquer dependência quando o desejar, sempre utilizando os princípios básicos da educação.

VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

O advogado, no seu mister, tem o direito de conversar com o juiz da causa que patrocina, bem como de despachar petições diretamente com ele.

Caso os magistrados criem alguma dificuldade para receber os advogados, infringem expressa disposição de lei, cometendo abuso de autoridade e sujeitando-se, também, à punição disciplinar a ele aplicável.

Cabe ao advogado e à OAB contra ele representar, inclusive à corregedoria competente ou ao Conselho Naional de Justiça.

IX – sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido;

“ADIn n. 1.105-7 – Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso IX do art. 7º” (Plenário, 17-5- 2006 – DOU de 26-5-2006).

Desta forma, cada Tribunal deliberará por meio de seu regimento interno como serão suas sustentações orais durante suas sessões de julgamentos.

X – usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

Neste caso trata-se de uma intervenção extraordinária, em decorrência de seu dever de vigilância durante o julgamento, para evitar prejuízo à causa sob o seu patrocínio, ou à sua própria dignidade profissional.

Devemos salientar que essa prerrogativa tem por função contribuir para a correta distribuição da justiça. Tem por função, igualmente, a defesa imediata das prerrogativas profissionais, maculadas por acusações e censuras que lhe dirijam, ilegalmente, o julgador.

Podemos dizer que se trata de um “alerta”. Motivo este que o advovado deve estar sempre prestando atenção em audiência.

XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

Neste caso estamos diante do meio de defesa contra o uso de puros juízos subjetivos de valor que desconsiderem norma legal expressa.

Entretanto, não cabe a reclamação se a hipótese for de lacuna, de interpretação, ou do uso alternativo do direito, quando se utilizem parâmetros objetivos.

XII – falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

Nenhuma norma regimental poderá estabelecer a forma que o advogado deve observar, ao dirigir a palavra, no seu exercício profissional, em qualquer órgão público ou judiciário. Seu é o direito de fazê-lo sentado ou em pé.

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

Tanto na prática como para os concursos devemos lembrar que o advogado pode fazer anotações, copiar ou fotocopiar os processos ou partes deles, salvo quando estejam em regime de sigilo, previsto em lei. É a lei que estabelece, caso a caso, o regime de sigilo, para prevenir dano irreparável aos direitos, à imagem, à reputação, à intimidade das pessoas, como ocorre com os conflitos do status familiar.

Em processos sujeitos ao sigilo, o advogado somente poderá vê-los se portar procuração.

XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

No inquérito policial, admite-se o sigilo no momento da coleta das provas ou das diligências; mas o resultado da diligência não está coberto por sigilo; até porque o inquérito policial não é processo, mas procedimento administrativo.

Atenção

O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 14, que garante:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

É a possibilidade de ter vistas dos autos fora da repartição judicial ou administrativa, para realizar as medidas requeridas.

É o direito que o advogado tem de examinar o processo. O advogado pode exercer esse direito no próprio cartório ou repartição, ou seu escritório, retirando-o pelo prazo legal.

XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

Autos findos referem-se ao processo que já se encerrou. Qualquer advogado poderá ter acesso a autos findos, podendo retirá-los do cartório judicial, em carga, pelo prazo de 10 dias. Para isso, não há a necessidade de juntar procuração.

Tal situação não poderá ocorrer quando o processo tiver tramitado com o regime de sigilo e quando o processo contiver documentos de difícil restauração, ou quando a autoridade proferir despacho motivado, que justifique a retenção dos autos, como, por exemplo, sua importância histórica.

XVII – ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

O advogado que for ofendido no exercício da profissão tem direito ao desagravo público promovido pelo Conselho competente.

Isso poderá ocorrer de ofício, a seu pedido, ou de qualquer pessoa.

O relator poderá propor ao presidente do Conselho que solicite informações ao ofensor (autoridade ou não), no prazo de 15 dias, salvo se urgente.

Se a ofensa não estiver relacionada ao exercício da profissão, ou com as prerrogativas do advogado, o relator poderá propor seu arquivamento.

Se o relator convencer-se da procedência da ofensa, emite parecer ao Conselho que, se acatar a mesma, designa sessão de desagravo, a qual é divulgada.

O ofendido não pode dispensá-lo.

Se a ofensa for dirigida ao Conselheiro Federal, Presidente do Conselho Seccional ou violar as prerrogativas com repercussão nacional, o desagravo será promovido pelo Conselho Federal.

Por fim, importante salientar que não cabe desagravo nos casos em que a ofensa for de caráter pessoal ou então relacionada a outras atividades que exerça o advogado.

XVIII – usar os símbolos privativos da profissão de advogado;

O Conselho Federal é o órgão que aprova os símbolos privativos que podem ser usados pelos advogados regularmente inscritos na OAB.

Os símbolos não se confundem com os meios de identificação profissional, que também são exclusivos, como a carteira, o cartão e o número de inscrição: são formas externas genéricas e ostensivas, tais como desenhos significativos, togas ou vestimentas, anéis, adornos etc.

Somente o Conselho Federal da OAB tem competência para criá-los ou aprová-los, dado o caráter de uniformidade nacional que se impõe. Decidiu o Órgão Especial do Conselho Federal da OAB que os cartões de visita e os papéis timbrados dos advogados não podem conter o logotipo da OAB, ante a vedação expressa do art. 31 do Código de Ética e Disciplina.

Os símbolos privativos são os aprovados ou difundidos pelo CFOAB.

XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

O advogado sempre deve resguardar o sigilo profissional. No seu mister, o advogado toma conhecimento de fatos que lhe são confidenciados por seu cliente. Em razão disso, o advogado pode se recusar a depor sobre tais fatos, sem que sofra nenhuma sanção ou punição.

O advogado pode ser autorizado por seu cliente a revelar os fatos que lhe são confidenciados, mas, mesmo assim, pode se recusar a depor.

Entretanto, o sigilo profissional poderá ser violado pelo advogado quando se vê gravemente ameaçado em sua honra.

XX – retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo;

É um direito do advogado retirar-se, quando a autoridade se atrasar por mais de trinta minutos do horário designado. Para isso, o advogado deverá promover a comunicação escrita, protocolizando-a. Dessa forma, ressalva os direitos seus e de seus clientes.

Atenção

Questão muito presente nos concursos.

Não se aplica a regra quando o juiz estiver presente e o retardamento se der em virtude de atrasos ou prolongamentos de audiências anteriores.

Não podemos esquecer de falar que, no exercício profissional, o advogado, de acordo com o § 2º, do art. 7º, do Estatuto, tem imunidade profissional. Vejamos:

“§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB pelos excessos que cometer”.

“ADIn n. 1.127-8 – Decisão: por maioria, julgou parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da expressão ou desacato, contida no § 2º do art. 7º, vencidos os Senhores Ministros Relator e Ricardo Lewandowski” (Plenário, 17-5-2006 – DOU de 26-5-2006).

XXI – imunidade profissional.

A imunidade profissional do advogado está prevista no art. 7º, § 2º, do EAOAB. Isso significa que, no exercício da sua função, as manifestações do advogado, em juízo ou fora dele, por mais acaloradas que sejam, não constituem injúria ou difamação puníveis. O desacato, que era previsto na redação original, foi declarado inconstitucional pelo STF.

Todavia, o advogado que se exceder, poderá sofrer sanções disciplinares perante a OAB.

11. DA INSCRIÇÃO – ART. 8º DO EAOAB

O advogado precisa cumprir certos requisitos para o exercício da profissão. Assim, o art. 8º do EAOAB determina, em seus diversos incisos, quais são esses requisitos, necessários para a inscrição do advogado.

Estando ausente um dos requisitos previstos nos incisos do art. 8º do EAOAB, a inscrição não será realizada.

Vale lembrar que apenas Conselhos Seccionais da OAB possuem competência legal para realizar a inscrição do advogado nos quadros da OAB, sendo que a inscrição principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo território pretende estabelecer o seu domicílio profissional, assim considerado a sede principal da atividade de advocacia, prevalecendo, na dúvida, o domicílio da pessoa física do advogado (EAOAB, art. 10, caput e § 1º).

Caso o advogado passe a ter seu domicílio profissional em outro Estado, em regra deverá requerer sua transferência.

São requisitos para obter a inscrição:

I – capacidade civil;

Em regra somente maiores de 18 anos de idade. No caso de menor de 18 anos o requisito será preenchido se for emancipado nos termos da Lei Civil.

A maioridade será comprovada com documento de identidade, devendo o interessado ser maior de 18 anos.

A capacidade civil plena é presumida com a maioridade.

Pode, no entanto, ser elidida quando ocorrer alguma das hipóteses de incapacidade absoluta ou relativa prevista na legislação civil, que dependem de interdição decretada judicialmente.

II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

Para obter sua inscrição como advogado, o interessado deve ser bacharel em direito, vale dizer, ter cursado, concluído e colado grau em uma faculdade de direito autorizada e credenciada pelo MEC. Isso se comprova com a apresentação do diploma.

A certidão supre a falta ou a demora da expedição do diploma.

O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado (EAOAB, art. 8º, § 2º).

III – título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

O terceiro requisito trata da regularidade eleitoral e militar, enquanto compulsória.

Caso o candidato tenha algum problema relacionado com este inciso, ele deverá primeiro resolver sua situação na Justiça Eleitoral ou na Militar, para depois requerer sua inscrição.

Lembrete

Quitação do serviço militar, somente para as pessoas do sexo masculino.

IV – aprovação em Exame de Ordem;

O Exame de Ordem é um exame de aferição de conhecimentos jurídicos básicos e de prática profissional do bacharel em direito que deseja exercer a advocacia.

De acordo com o Provimento n. 109/2005, o Exame de Ordem é regulamentado pelo Conselho Federal, que estabelece normas e diretrizes para o exame em nível nacional.

Atenção

Nos concursos podemos ter as seguintes perguntas:

1) Quem regulamenta o Exame de Ordem?

2) Quem realiza o Exame de Ordem?

Lembrete

Quem regulamenta o Exame de Ordem é o Conselho Federal. Agora quem realiza o Exame de Ordem é o Conselho Seccional onde o bacharel concluiu o curso universitário ou onde tenha seu domicílio eleitoral.

A aprovação no Exame de Ordem é um dos requisitos a ser preenchido pelos candidatos.

V – não exercer atividade incompatível com a advocacia;

Incompatibilidade é a proibição total do exercício da advocacia.

Quem exercer uma atividade incompatível antes de se inscrever nos quadros da OAB não pode se inscrever.

As atividades incompatíveis são todas aquelas previstas no art. 28 do Estatuto da OAB. Vejamos:

“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI – militares de qualquer natureza, na ativa;

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura”.

Se o candidato exercer uma das atividades acima elencadas não poderá se inscrever nos quadros da OAB.

No caso de a declaração não ser verdadeira, a inscrição será cancelada e o falso advogado ficará sujeito às sanções penais, administrativas e civis. Os atos por ele praticados serão considerados nulos de pleno direito, não podendo ser convalidados.

VI – idoneidade moral;

Devemos entender que não são compatíveis com a idoneidade moral atitudes e comportamentos imputáveis ao interessado que contaminarão sua atividade profissional, em desprestígio da advocacia; ou a demissão de servidor a bem do serviço público.

A declaração de inidoneidade moral é ato vinculado, motivado. Para se evitar o componente arbitrário, o Estatuto determina que a decisão do Conselho obtenha no mínimo dois terços (2/3) dos votos dos membros do Conselho, assegurado ao interessado o amplo direito de defesa, segundo o procedimento disciplinar, onde couber.

Uma situação taxativa de inidoneidade moral é o crime infamante, pois é aquele que causa forte repúdio ético na comunidade geral e profissional, acarretando desonra para seu autor, e que pode gerar desprestígio para a advocacia se for admitido a seu autor exercê-la.

VII – prestar compromisso perante o Conselho.

O Regulamento Geral, art. 20, fixou os seguintes termos do compromisso:

“Prometo exercer a advocacia com dignidade e independência, observar a ética, os deveres e prerrogativas profissionais e defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração da justiça e o aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas”.

O compromisso não é mera formalidade dispensável; é elemento integrador da inscrição.

O compromisso é personalíssimo e indelegável.

Observação

O requerente à inscrição, na falta de diploma devidamente registrado, poderá apresentar certidão de graduação em direito e histórico autenticado.

O compromisso prestado perante o Conselho é personalíssimo e indelegável.

Pedidos de transferência de inscrição de advogado são regulados em Provimento do Conselho Federal.

Atenção

Para se inscrever nos quadros da OAB, devem estar presentes todos os requisitos do art. 8º do Estatuto; ausente um dos requisitos a inscrição não será realizada.

Caso um advogado estrangeiro graduado fora do Brasil queira se inscrever na OAB, deverá realizar uma prova de graduação devidamente reavaliada pelo MEC, devendo, além disso, prestar o Exame da OAB, não sendo levado em consideração se em seu país há ou não tal exame.

11.1 Inscrição do estagiário

Para obter a inscrição nos quadros da OAB como estagiário é preciso preencher todos os requisitos exigidos para a inscrição de advogado, exceto ter diploma de bacharel em direito e ser aprovado no exame de ordem.

Além disso, deve ter sido admitido em estágio profissional de advocacia. Esse estágio, que tem duração de dois anos e é realizado nos últimos anos do curso de direito, pode ser mantido pelas respectivas instituições de ensino superior pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados pela OAB.

O estagiário deve se inscrever no Conselho Seccional em cujo território se localize seu curso jurídico.

O estudante de Direito que exerça atividade incompatível não poderá se inscrever como estagiário na OAB, mas poderá frequentar o estágio ministrado pela sua faculdade para fins de aprendizado.

12. INSCRIÇÃO SUPLEMENTAR

O advogado inscrito nos quadros da OAB, de acordo com o inc. I, do art. 7º, do EAOAB, tem o direito de exercer a profissão em todo o território nacional.

Porém, este direito é limitado, pois, quando o advogado for atuar em mais de 5 (cinco) causas por ano em outro Conselho Seccional (Estado), deve requerer a inscrição suplementar, conforme determina o art. 10, § 2º, do EAOAB.

“§ 2º Além da principal, o advogado deve promover a inscrição suplementar nos Conselhos Seccionais em cujos territórios passar a exercer habitualmente a profissão considerando-se habitualidade a intervenção judicial que exceder de cinco causas por ano”.

Devemos salientar que “causa” deve ser entendida como processo judicial efetivamente ajuizado, em que haja participação do advogado. A lei impõe o requisito expresso “intervenção judicial”. Assim, a advocacia preventiva ou extrajudicial habitual independe de inscrição suplementar.

O Regulamento Geral assim dispõe em seus artigos o seguinte:

“Art. 5º Considera-se efetivo exercício da atividade de advocacia a participação anual mínima em cinco atos privativos previstos no artigo 1º do Estatuto, em causas ou questões distintas.

Parágrafo único. A comprovação do efetivo exercício faz-se mediante:

a) certidão expedida por cartórios ou secretarias judiciais;

b) cópia autenticada de atos privativos;

c) certidão expedida pelo órgão público no qual o advogado exerça função privativa do seu ofício, indicando os atos praticados.

Art. 26. O advogado fica dispensado de comunicar o exercício eventual da profissão, até o total de cinco causas por ano, acima do qual obriga-se à inscrição suplementar”.

Observação

Esse ponto merece especial atenção do candidato, pois há que se observar o que consta no enunciado da questão. Muito embora seja de nosso entendimento que qualquer das respostas está correta, o candidato poderá ter problemas em questões em que o enunciado pergunte sobre o Estatuto (que seria a primeira resposta), ou, Regulamento Geral, em que o mais correto seria a segunda resposta.

Temos, portanto, que o Regulamento Geral somente complementa a resposta, abordando melhor o assunto.

Na inscrição suplementar o advogado terá um novo número por cada Estado em que tiver mais que cinco causas. Sou obrigado a solicitar minha suplementar caso exceda as cinco causas. O advogado pagará uma nova anuidade.

Observação

Sociedade que abre filial em outro Estado torna obrigatória a inscrição suplementar dos sócios.

13. CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO – ART. 11 DO EAOAB

O cancelamento da inscrição da OAB é um ato desconstitutivo, que afeta definitivamente a existência da inscrição.

O art. 11 do EAOAB determina que ocorrerá o cancelamento da inscrição do advogado e do estagiário quando:

I – assim o requerer;

Este requerimento não precisa ser justificado. É um simples requerimento. Porém, é um ato personalíssimo.

Após o cancelamento é possível novo pedido de inscrição, que não restaura o número de inscrição anterior.

Caso ocorra o cancelamento pelo simples requerimento o interessado deverá fazer prova dos requisitos previstos nos incs. I, V, VI e VII do art. 8º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil: I – capacidade civil; V – não exercer atividade incompatível com a advocacia; VI – idoneidade moral: e VII – prestar compromisso perante o Conselho.

Não será preciso apresentar diploma, nem prestar novamente novo exame de ordem.

II – sofrer penalidade de exclusão;

Exclusão é uma sanção disciplinar aplicada ao advogado infrator.

A penalidade de exclusão acarreta o cancelamento automático e de ofício após o trânsito em julgado da decisão.

Neste caso o interessado deverá realizar provas de reabilitação, conforme dispõe o § 3º, do art. 11, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

III – falecer;

O falecimento faz desaparecer a pessoa e seus direitos civis. Falecendo o inscrito na OAB, sua inscrição, por consequência, será cancelada.

No caso de falecimento, os sucessores deverão apresentar ao Conselho Seccional a certidão de óbito, comprovando o falecimento do advogado.

IV – passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia;

As atividades incompatíveis com o exercício da advocacia são aquelas previstas no art. 28 do Estatuto da Ordem dos Advogados.

A partir do momento que o advogado passa a exerce atividade incompatível em caráter definitivo, a inscrição estará cancelada.

Atenção

Neste caso o candidato deve ficar atento, pois existem provas que trocam a expressão caráter definitivo por caráter provisório. Se o advogado passar a exercer a profissão em caráter provisório a inscrição está licenciada e não cancelada.

V – perder qualquer um dos requisitos necessários para a inscrição.

Trata-se da perda superveniente de qualquer requisito da inscrição (art. 8º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil).

Exemplo

Perda da moralidade, capacidade civil.

Importante dizer que o cancelamento da inscrição é de competência do Conselho Seccional decidir, porque somente este pode deferir a inscrição, salvo no caso da penalidade de exclusão, porque é decorrência automática e o Conselho já apreciara a matéria.

14. LICENCIAMENTO DA INSCRIÇÃO – ART. 12 DO EAOAB

O advogado também pode requerer o licenciamento da inscrição na OAB.

Na licença o advogado também está incompatível. O advogado deixa de advogar por um período indeterminado.

A licença só tem validade se for averbada, ou seja, registrada no Conselho Seccional.

Observação

Na licença não há pagamento de anuidade, fica isento de votar em época de eleições e continuará com o mesmo número de inscrição anterior.

Hipóteses para licença:

I – assim o requerer, por motivo justificado;

Este requerimento deve ser justificado.

O advogado deve apresentar um motivo relevante que o impeça de exercer a advocacia durante o período indicado. Exemplo: viagem.

II – passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível como o exercício da advocacia;

O advogado que passa a exercer atividade incompatível, em caráter temporário, deverá requerer o licenciamento de sua inscrição.

Cabe ao advogado comunicá-la, requerendo seu licenciamento. Exemplo: eleito prefeito.

Atenção

Aqui, caros colegas, existem provas que vão colocar a expressão caráter definitivo; neste caso não será licença e sim cancelamento.

Dicas

► Já caiu da seguinte forma: O Presidente da República de licença do cargo de Presidente, neste caso ele pode advogar?

Resposta: Não pode advogar, pois ele se licenciou de Presidente, não deixou de ter o cargo.

► Advogado eleito vereador terá sua inscrição cancelada ou licenciada?

Resposta: Nenhum dos dois, pois o vereador é impedido e não incompatível, pois só se licencia ou cancela a inscrição do incompatível (proibição total do exercício da advocacia) e não do impedido, que é uma proibição parcial.

III – sofrer doença mental considerada curável.

Se a doença que acometeu o advogado é passível de cura (stress, depressão), ele deverá requerer a licença pelo período da convalescença.

15. SOCIEDADE DE ADVOGADOS – ART. 15 DO EAOAB

De acordo com o art. 15 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia.

Não existe mais, no nosso ordenamento jurídico, a sociedade civil. Destarte, a sociedade de advogados, por não ter caráter empresarial (EAOAB, art. 16), deve se organizar conforme as regras da sociedade simples, previstas no Código Civil, arts. 997 a 1038.

Da sociedade podem participar somente os advogados regularmente inscritos. O estagiário pode ser empregado, sócio não.

É uma sociedade de pessoas, civil, mas deve ser inscrita no Conselho Seccional (Estado/Território) e não no Cartório. O registro deve ser feito perante o Conselho Seccional da OAB onde terá a sede. É proibido o registro, nos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade da advocacia.

Nas sociedades de advogados não poderá ser incluída nenhuma outra atividade.

A sociedade de advogados não poderá ter nome fantasia ou características mercantis.

Os advogados poderão colocar o nome de um sócio, podendo permanecer o de um sócio falecido, caso haja previsão nos atos constitutivos da sociedade.

No caso de redução do quadro societário a apenas um sócio, a pluralidade de sócios deverá ser reconstituída em até 180 dias, sob pena de dissolução da sociedade.

Atenção

De acordo com o Provimento 112/2006, o Conselho Federal autorizou a utilização da letra comercial “&” na razão social da sociedade de advogados.

Advogados de uma mesma sociedade não podem advogar em interesses opostos. Se isto acontecer, praticarão tergiversação. Obs.: em separação consensual isso não ocorre.

Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional.

As procurações deverão ser outorgadas individualmente aos sócios e aos demais advogados. Na procuração, devem ser indicados a sociedade e o número de seu registro no Conselho Seccional.

Atenção

Pergunta frequente nos concursos: Advogados que pertencem a uma sociedade de advogados podem fazer parte de qualquer outra sociedade de advogados?

Resposta: Não. Advogado que pertence a uma sociedade de advogados só pode fazer parte de outra sociedade de advogados em outro Conselho Seccional, ou seja, outro Estado.

O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado perante o Conselho Seccional onde se instalar, ficando os sócios obrigados a inscrição suplementar.

A sociedade de advogados pode associar-se com advogados sem vínculo de emprego, para participação nos resultados.

As sociedades de advogados podem adotar qualquer forma de administração social (exemplo: atribuição de poderes a um sócio-gerente).

É importante tornar pública a responsabilidade do sócio, pois, conforme sabemos, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente à sociedade pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer.

Em relação à responsabilidade da sociedade de advogados, de acordo com o art. 17 do EAOAB, os sócios respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados ao cliente.

O licenciamento do sócio para exercer atividade incompatível com a advocacia em caráter temporário deve ser averbado no registro da sociedade, não alterando sua constituição.

Por fim, importante salientar que os advogados que pertençam a outra sociedade de advogados em outro Estado devem requerer suas inscrições suplementares no Conselho Seccional onde tenham também sua filial.

16. ADVOGADO EMPREGADO – ART. 18 DO EAOAB

A Consolidação das Leis do Trabalho define em seu art. 3º quem é empregado:

“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

São quatro os requisitos para reconhecer um empregado: pessoalidade, habitualidade, subordinação e remuneração. O advogado que, no seu trabalho, reúna esses quatro requisitos, é empregado.

O advogado pode ser empregado em um escritório de advocacia, ou em qualquer empresa.

Conforme prevê o art. 18 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, a relação de emprego não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia.

Isso significa que o advogado empregado não está obrigado a sofrer ingerências do empregador no seu trabalho, nem a fazer algo contra a sua consciência. Agindo enquanto empregado, tem o advogado total liberdade de ação, podendo recusar-se a praticar ato que viole os ditames de sua profissão.

O advogado empregado também não está obrigado a prestar serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego.

Os advogados empregados têm a garantia dos direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal e pela Consolidação das Leis do Trabalho.

O salário mínimo profissional do advogado será fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Atenção

Pergunta frequente nos concursos.

Em relação à jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento (100%) sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.

O advogado empregado também tem direito ao recebimento do adicional noturno desde que ele exerça sua função de empregado no horário previsto entre as 20:00 até 5:00 horas, acrescidas do adicional noturno de 25%.

Quanto à questão dos honorários de sucumbência, nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por esta representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

Em regra os honorários de sucumbência pertencem sempre ao advogado empregado.

Agora, quando os honorários de sucumbência são percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados, serão partilhados entre ele e a sociedade empregadora, desde que não exista estipulação contratual em sentido contrário.

Atenção

No caso de advogado empregado os honorários de sucumbência não integram o salário ou a remuneração.

De acordo com o Regulamento Geral da OAB, compete ao sindicato de advogados e, na sua falta, à federação ou confederação de advogados, a representação destes nas convenções coletivas celebradas com entidades sindicais representativas dos empregadores nos acordos coletivos celebrados com empresas empregadoras e nos dissídios coletivos perante a Justiça do Trabalho, aplicáveis às relações de trabalho.

O advogado empregado tem o dever de abster-se de patrocinar causas contrárias à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado ou orientado ou que conheceu em consulta.

17. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 22 DO EAOAB

O Código de Ética e Disciplina determina que os honorários advocatícios devem ser previstos em contrato escrito, qualquer que seja o objeto e o meio da prestação do serviço profissional, contendo todas as especificações e forma de pagamento, inclusive no caso de acordo, renúncia, revogação e substabelecimento.

Portanto, a regra geral é a básica do vale o escrito, pois os honorários nada mais são do que a remuneração dos serviços prestados pelo advogado. Assim, o que não foi contratado encontra-se na regra geral.

Os honorários devem ser pagos em espécie (dinheiro), preferencialmente. O pagamento com bens deve ser evitado, e somente se admite em caráter excepcional.

A regra geral prevê:

a) recomendação de pagamento dividido em três parcelas;

b) outros custos, como remuneração de pessoal técnico e especializado ou de outros advogados devem integrar as condições gerais do contrato;

c) que os honorários de sucumbência não excluem os contratados, pertencendo ao advogado;

d) que o desconto ou a compensação dos honorários contratados e de valores que devam ser entregues ao constituinte ou cliente só podem ocorrer se houver prévia autorização ou previsão contratual;

e) devem ser delimitados os serviços profissionais a se prestarem nos procedimentos preliminares, judiciais ou conciliatórios, a fim de que outras medidas, solicitadas ou necessárias, incidentais ou não, diretas ou indiretas, decorrentes da causa, possam ter novos honorários estimados, e da mesma forma receber do constituinte ou cliente a concordância hábil.

Cada Conselho Seccional fixa a sua tabela de honorários. Inicialmente, deve observar o valor mínimo fixado na tabela de honorários.

Em regra é vedado que o valor cobrado seja inferior aos valores estabelecidos na tabela de honorários por implicar captação de clientes ou causa, conforme previsão no art. 39 do Código de Ética e Disciplina.

O art. 36 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece parâmetros para a fixação dos honorários.

Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os seguintes elementos:

I – a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas;

II – o trabalho e o tempo necessários;

III – a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros;

IV – o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional;

V – o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente;

VI – o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado;

VII – a competência e o renome do profissional;

VIII – a praxe do foro sobre trabalhos análogos.

Com base nesses parâmetros, pode o advogado fixar sua remuneração, porém, sempre acima do mínimo fixado na tabela de honorários. A observação do valor mínimo deve-se ao art. 41 do Código de Ética e Disciplina, que determina ser dever do advogado evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais, não os fixado de forma irrisória ou inferior ao mínimo fixado pela tabela de honorários, salvo motivo justificado.

Existem três tipos de honorários advocatícios:

17.1 Convencionados

Neste caso, os honorários podem ser convencionados com razoável liberdade entre advogado e cliente.

Devem ser utilizados parâmetros seguros, tais como:

a) valor fixo na moeda de curso forçado;

b) atualização mediante indexador determinado, quando for o caso;

c) percentual sobre o valor da causa, desde já determinado.

17.2 Arbitrados judicialmente

Esse tipo de honorários vai ocorrer quando não forem os honorários convencionados previamente.

Os honorários serão fixados por sentença judicial, em virtude não ter havido entre as partes convenção, ou caso ainda haja valores controvertidos.

17.3 Sucumbência

O art. 23 do Estatuto estabelece que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado.

É parte da remuneração do advogado, cujo ônus é imputado à parte vencida.

Atenção

A execução dos honorários de sucumbência pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier.

É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direto ao recebimento dos honorários de sucumbência.

A execução nos honorários de sucumbência pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier.

Os honorários de sucumbência podem ser cumulados com os honorários contratados. Todavia, há regra deontológica prevista no art. 35 do Código de Ética e Disciplina no sentido de serem levados em conta no acerto final do cliente, o que significa relativa compensação entre eles, de modo a evitar que a soma se converta em vantagem exagerada e desproporcional aos serviços contratados.

Importante dizermos que o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil não autoriza o saque de duplicatas ou qualquer outro título de crédito de natureza mercantil, exceto a emissão de fatura, desde que constitua exigência do constituinte ou assistido, decorrente de contrato escrito, vedada a tiragem do protesto.

Em relação à forma de pagamento dos honorários advocatícios, devemos observar aquela acordada entre cliente e advogado.

Agora, não sendo estipulada entre as partes uma forma de pagamento (exemplo: R$ 5.000,00 em cinco parcelas), os honorários devem ser pagos da seguinte forma: um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.

Em relação à cobrança de honorários, o art. 25 do EAOAB determina que prescreve em 5 anos a ação de cobrança de honorários, contado o prazo:

I – do vencimento do contrato, se houver;

Do termo final do contrato escrito. Esta deverá ser a regra.

II – do trânsito em julgado da decisão que os fixar;

Do trânsito em julgado da decisão judicial que fixar os honorários de sucumbência ou por arbitramento.

III – da ultimação do serviço extrajudicial;

Do encerramento comprovado e efetivo dos serviços profissionais extrajudiciais contratados. Nesse caso, se não houver contrato por escrito, os honorários serão arbitrados judicialmente, reabrindo-se novo prazo prescricional. Exemplo: contrato de locação.

IV – da desistência ou transação;

Na primeira situação, a partir da data do contrato de transação, e, na segunda, a partir da decisão que a homologar.

V – da renúncia ou revogação do mandato.

Da renúncia do mandato, por ato do advogado, a partir do encerramento do prazo de dez dias seguintes à notificação expressa que fizer ao cliente, salvo se for substituído antes do término desse prazo.

Da revogação do mandato, considerando-se a data da notificação do cliente recebida pelo advogado, ou da comunicação do cliente da nomeação de outro mandatário.

18. HONORÁRIOS QUOTA LITIS

Essa modalidade de honorários indica que o profissional dependerá do resultado da demanda, recebendo um percentual sobre a vantagem financeira que seu cliente obtiver no processo (exemplo: ação de danos morais contra determinada empresa em que o advogado dependerá do êxito da demanda para receber sua parte).

Nessa modalidade, cujo contrato deve ser escrito, permite-se a cumulação com os honorários de sucumbência.

Estabelece o art. 38 do Código de Ética e Disciplina:

“Na hipótese da adoção de cláusula quota litis, os honorários devem ser necessariamente representados por pecúnia e, quando acrescidos dos de honorários da sucumbência, não podem ser superiores às vantagens advindas em favor do constituinte ou do cliente.

Parágrafo único. A participação do advogado em bens particulares de cliente, comprovadamente sem condições pecuniárias, só é tolerada em caráter excepcional, e desde que contratada por escrito”.

Em interessante decisão, o Tribunal de Ética e Disciplina assim se posicionou:

520ª SESSÃO DE 16 DE ABRIL DE 2009

“EXERCÍCIO PROFISSIONAL – CURATELA DE INTERDITA CONCOMITANTE A PATROCÍNIO DA MESMA CLIENTE – VEDAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL DE 50% SOBRE O VALOR A SER RECEBIDO PELO CLIENTE-IMODERAÇÃO. O exercício do múnus público de curatela em relação à própria cliente, por encerrar intransponível colisão de interesses, incide, inequivocamente, na proibição contida no artigo 23 do Código de Ética e Disciplina da OAB, de que ‘é defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente’, cujo espírito é assegurar a independência do advogado e evitar a ocorrência de conflito de interesse. Já os honorários advocatícios, segundo preceitua o art. 36 do CED, devem ser fixados com moderação. Seja qual for a natureza da prestação dos serviços, em regra não deve o montante da honorária exceder a porcentagem de 30% (trinta por cento) do valor bruto percebido pelo cliente em se tratando de ações trabalhistas e previdenciárias. Mesmo diante da estipulação da cláusula quota litis ou ad exitum, jamais o valor dos honorários poderá ultrapassar o proveito auferido pelo cliente. Inconcebível, ademais, sobre configurar infração ética do artigo 34, inciso XX, a percepção ad eternum de 50% da verba alimentícia fixada em prol da cliente, devendo a base de cálculo dos honorários limitar-se ao total das prestações vencidas acrescida de até doze prestações vincendas. Precedentes: proc. E-2990/2004, 3.025/2004 e 3.696/2008”.

Proc. E-3.740/2009 – v.u., em 16-4-2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO – Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Presidente em exercício Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI.

Os honorários quota litis são admitidos e até bastante comuns, uma vez que são aqueles em que há participação do advogado no resultado ou ganho decorrente da demanda.

19. INCOMPATIBILIDADE DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – ART. 28 DO EAOAB

Algumas atividades são incompatíveis com a atividade da advocacia; outras impedem a atividade da advocacia. A incompatibilidade determina a proibição total da atividade da advocacia, ao passo que o impedimento acarreta a sua proibição parcial.

A incompatibilidade determina a PROIBIÇÃO TOTAL do exercício da advocacia mesmo em causa própria, conforme determina o art. 28 do EAOAB, com as seguintes atividades:

I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

Os cargos são de Presidente da República, Governador do Estado e Prefeito Municipal, e seus respectivos vices, e aos membros da Mesa do Congresso Nacional, Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembleia Legislativas, Câmaras Municipais.

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;

Este inciso estende-se a todos os que tenham função de julgamento, não apenas aos magistrados e aos membros do Ministério Público.

A EC n. 24/99 substituiu as Juntas de Conciliação e Julgamento por Varas do Trabalho e extinguiu a representação classista na Justiça do Trabalho.

O STF, por meio da ADIN 1127-8, reconheceu que os juízes eleitorais e seus suplentes podem advogar desde que não sejam remunerados, mas, sim, auxiliares da Justiça Eleitoral.

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

A terceira hipótese é a de cargos e funções de direção em órgãos ou entidades vinculadas à Administração Pública.

Também estão excluídas as funções afetas à administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico, ou seja, coordenadores de cursos jurídicos, chefes de departamentos de direito, diretores de centros de ciências jurídicas ou de faculdades de direito de universidades, e, ainda, de faculdade de direito isolada, quando essas instituições de ensino sejam vinculadas à Administração Pública.

Também são abrangidas por este inciso as empresas que não se integram classicamente nos tipos de entidades da Administração Pública indireta, mas que são por elas controladas, bem como os dirigentes de empresas concessionárias de serviço público, tais como as de fornecimento de água, luz, telefonia, gás, transportes.

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

Essa hipótese de incompatibilidade atinge os titulares de serviços auxiliares da justiça. Envolve qualquer serventuário da justiça, pouco importando a forma de provimento ou órgão do Poder Judiciário, aí incluída a justiça eleitoral e a trabalhista, por força do art. 92 da Constituição Federal.

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

A incompatibilidade abrange os peritos criminais, os médico legistas, os despachantes policiais, os dactiloscopistas, os guardas de presídios.

Estão incompatibilizados, pois, todos aqueles que prestem serviços, sob qualquer forma ou natureza, aos órgãos policiais previsto na Constituição Federal e nas leis, tais como: polícia federal, polícias rodoviária federal e estadual, polícias ferroviárias federal e estadual, polícias civis, polícias militares, corpos de bombeiros militares e guardas municipais.

VI – militares de qualquer natureza, na ativa;

As variadas formas de policiais militares já se encontram abrangidas pelo inciso anterior.

Restam os integrantes das Forças Armadas: Exército, Marinha, Aeronáutica.

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

Todos os servidores que tiverem competência para lançamento ou arrecadação ou fiscalização, independentemente da denominação do cargo que ocupam, estarão incompatibilizados com a advocacia. Exemplo: Auditor da Receita Federal, Auditor do Ministério do Trabalho, Delegado da Receita Federal e Fiscal de Rendas.

VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil dirige-se apenas aos dirigentes e gerentes que detenham poder decisório relevante sobre interesses de terceiros, nomeadamente o de conceder empréstimos ou aprovar projetos financeiros.

Atenção

A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente. Lembrando que o profissional incompatível não pode advogar.

20. IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA

Os casos de impedimento merecem especial atenção de todos, pois o impedido é advogado e pode advogar! As provas geralmente fazem alguns trocadilhos para confundir o entendimento de vocês, mas, desde já, fixem a ideia acima declinada.

Ocorre, todavia, que o advogado impedido encontra algumas restrições ao exercício da advocacia, não podendo atuar contra ou favor do órgão que o remunera (as provas geralmente trazem a dica sobre remuneração para o caso dos impedidos), bem como dos órgãos vinculados a estes! Exemplo: no caso do vereador, não poderá advogar contra seu órgão remunerador.

O advogado que mantém vínculo funcional com qualquer entidade da Administração Pública (direta ou indireta) estará impedido de exercer a advocacia contra tal órgão e contra a Fazenda Pública, vez que a mesma é comum. Entende-se por Fazenda Pública: a União, Estado-membro, Município e todas as respectivas entidades da Administração Direta e Indireta, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista.

No caso dos parlamentares municipais, estaduais ou federais (não suplentes das mesas diretoras), são impedidos de advogar enquanto durarem seus respectivos mandatos.

O art. 30 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil determina a proibição parcial do exercício da advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

O advogado que mantenha vínculo funcional com qualquer entidade da Administração Pública direta ou indireta fica impedido de advogar contra não apenas o órgão ou entidade, mas contra a respectiva Fazenda Pública, porque esta é comum.

II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Os parlamentares municipais, estaduais ou federais, que não sejam membros ou suplentes das mesas diretoras, estão impedidos de advogar contra ou a favor de qualquer entidade da Administração Pública direta ou indireta municipal, estadual ou federal, não apenas contra a respectiva Fazenda Pública, enquanto perdurarem seus mandatos.

Incluem-se na proibição as entidades paraestatais, concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Algumas ementas interessantes sobre o assunto:

“498ª SESSÃO DE 19 DE ABRIL DE 2007

INCOMPATIBILIDADE – VICE-PREFEITO – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. Nos expressos termos do art. 28, I, do EAOAB, o exercício da advocacia é incompatível com o cargo de Vice-Prefeito, que é o substituto legal do chefe do Poder Executivo Municipal. Referida incompatibilidade se traduz na proibição total de advogar. A incompatibilidade incide ainda que o Vice-Prefeito não tenha jamais substituído efetivamente o Prefeito. Inteligência dos arts. 27 e 28, I, do EAOAB. Precedente desta corte: Processos E-2.085/00 e E-3.195/2005”.

Proc. E-3.448/2007 – v.u., em 19-4-2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

“513ª SESSÃO DE 21 DE AGOSTO DE 2008

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA POR FUNCIONÁRIO DA OAB – INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA – CAUTELAS A SEREM ADOTADAS. Segundo as regras da hermenêutica, a incompatibilidade para exercício profissional restringe direito, e deve ser interpretada de modo estrito e não admite aplicação analógica ou extensiva. Os advogados funcionários da OAB não estão incompatibilizados e nem impedidos de advogar fora do horário de expediente, em causas particulares, que nada dizem respeito com a OAB. Diante da possibilidade de captação de clientela e angariação de causas, é altamente recomendável que os advogados funcionários da OAB não aceitem patrocinar causas, não encaminhem causas para escritórios e nem indiquem advogados para as pessoas que procuram a Casa, uma vez que este procedimento caracteriza infração ética, ou mesmo desvio funcional. Os advogados que prestam serviço à OAB e às entidades a ela vinculadas, a qualquer título, estão impedidos de patrocinar causas contra as mesmas e também de advogar nos seus Tribunais Disciplinares, em razão da proximidade do poder e do tráfico de influências”.

Proc. E-3.631/2008 – v.m., em 21-8-2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, com voto convergente do julgador Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

“500ª SESSÃO DE 22 DE JUNHO DE 2007

INCOMPATIBILIDADE – SERVIDOR DA GUARDA CIVIL METROPOLITANA CRIADA PELA LEI MUNICIPAL N. 10.115 DE 15 DE SETEMBRO DE 1986 – ATIVIDADES SUBMETIDAS A REGIMES DIVERSOS – INFLUÊNCIA SOBRE AS PESSOAS. O servidor da Guarda Civil Metropolitana Municipal criada pela Lei Municipal número 10.115 de 15 de setembro de 1986 está proibido de exercer a advocacia enquanto no exercício permanente ou temporário da função em face da influência de atividades manifestamente diferenciadas e submetidas a regimes diversos e manifesta influência sobre as pessoas tornando-os incompatibilizados para o exercício da advocacia, qual seja, a proibição total de advogar nos termos do disposto no artigo 28, incisos III e V, da Lei n. 8906/94 e julgados precedentes da OAB”.

Proc. E-3.462/2007 – v.u., em 22-6-2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Revª. Drª. BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

“516ª SESSÃO DE 19 DE NOVEMBRO DE 2008

INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – PROCURADOR MUNICIPAL – PARTICIPAÇÃO DO CONVÊNIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA E ENTIDADES VINCULADAS – ATUAÇÃO PERANTE JUIZADO ESPECIAL – INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO ÉTICO, SALVO SE ATUOU NA FUNÇÃO DE CONCILIADOR. Não compete ao Tribunal de Ética e Disciplina, mas à Comissão de Inscrição e Seleção, apreciar consultas individuais sobre as incompatibilidades e impedimentos do exercício da advocacia, previstos no Capítulo VII do Estatuto, art. 136 e 63, ‘c’, do Regimento Interno da Seccional, e art. 49, do CED. No caso, porém, tratando-se de questões já pacificadas por este Sodalício e disponíveis para consulta no sítio eletrônico da OAB/SP – Tribunal de Ética, conhece-se da consulta, em tese, a título de divulgação. Assim, ao Procurador Municipal incidirá tão somente o impedimento previsto no artigo 30, inciso I, da Lei n. 8.906/94, de advogar em face da Fazenda Pública que o remunere ou à qual se vincule a entidade empregadora. Em se tratando de Procurador Geral do Município, ficará exclusivamente legitimado para o exercício da advocacia vinculada à função que exerça, durante o período da investidura (art. 29 do EAOAB). No tocante à participação do Convênio de Assistência Judiciária, descabe a esta Turma Deontológica examinar os seus requisitos para inscrição dos interessados, não se vislumbrando, a princípio, a par do impedimento legal (art. 30, I), óbice à sua participação. Da mesma forma, poderá advogar junto aos Juizados Especiais, salvo no tocante às partes que tenha atendido como conciliador. Precedentes: E-2.359/01; 2.890/04; 1.696/98, 1.854/99, 2.172/00 e 2.907/04”.

Proc. E-3.691/2008 – v.u., em 19-11-2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

“512ª SESSÃO DE 17 DE JULHO DE 2008

IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES – DIRETOR DE ESCOLA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE PODER DE DECISÃO RELEVANTE SOBRE INTERESSES DE TERCEIRO – MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 28, III, E 30, I, DO EAOAB – PROCURADOR MUNICIPAL – MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA – CARGOS DE DIRETOR JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL, DE SECRETÁRIO MUNICIPAL DE NEGÓCIOS JURÍDICOS E DE PROCURADOR GERAL – LEGITIMAÇÃO EXCLUSIVA DO ART. 29 DO EAOAB. A incompatibilidade prevista no inciso III, do art. 28 do EAOAB, não incide se o cargo de direção não tiver, a critério do Conselho competente da OAB, poder de decisão relevante a respeito de interesses de terceiro. O diretor de escola pública, por não ter referido poder, não estará incompatibilizado com a advocacia, mas, sim, impedido de advogar contra a Fazenda Pública que o remunera. O procurador municipal não exerce cargo incompatível com a advocacia, mas está impedido de advogar contra o Poder Público que o remunera. Inteligência do art. 28, III, § 2º, e 30, I, do EAOAB. O advogado que ocupa cargo de dirigente jurídico de órgãos públicos da administração direta, indireta ou fundacional, de secretário municipal de negócios jurídicos ou de procurador geral do Município, somente está legitimado ‘para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura’ (art. 29 do EAOAB). Em caso de impedimento ou da legitimação exclusiva do art. 29 do EAOAB, não há óbice para que o advogado integre a Comissão do Advogado Público da OAB. Precedentes do TED I: Proc. E-2.565/02 (Embargos), E-3.299/2006 e Proc. E-3.375/2006”.

Proc. E-3.633/2008 – v.u., em 17-7-2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO – Presidente em exercício Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE.

Importante salientar que os professores ou aqueles que exercem atividade de administração acadêmica de cursos jurídicos, previstos no art. 28 e § 2º e art. 30, parágrafo único, do EAOAB, excepcionalmente, não são nem incompatíveis nem impedidos para o exercício da advocacia.

Os Procuradores-Gerais, Advogados-Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia para o cargo que exerçam.

O advogado impedido possui proibição parcial para o exercício da advocacia.

Lembrete

Incompatibilidade: proibição total do exercício da advocacia.

Impedimento: proibição parcial do exercício da advocacia.

Atenção

Nos concursos é muito comum trocarem os conceitos destes institutos.

21. DA ÉTICA DO ADVOGADO – ARTS. 31 A 34 DO EAOAB

Do grego, ética deriva de ethos, que significa comportamento. Em linhas gerais, a ética pode ser considerada como o conjunto de normas morais pelas quais o indivíduo deve orientar suas ações.

Não podemos esquecer que o advogado é indispensável à administração da justiça, exerce função social e é independente, sendo inviolável seu local de trabalho; é seu dever guardar sigilo sobre tudo que souber no exercício da profissão.

O Capítulo VII do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil diz respeito à Ética do Advogado. Vejamos:

“Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.

§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância.

§ 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.

Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares”.

Em sentido de maior amplitude, a Ética tem sido entendida como a ciência da conduta humana perante o ser e seus semelhantes.

Desta forma, o advogado deve agir de acordo com a lei, satisfazer os anseios de seu cliente, sem se preocupar com a opinião das outras partes envolvidas no processo.

O advogado deve proceder de forma a tornar-se merecedor de respeito e contribuir para o prestígio da classe e da advocacia, com seus atos, devendo sempre enaltecer a advocacia. Deve se aprimorar sempre, agir de acordo com a lei, satisfazer os anseios de seu cliente.

O advogado deve manter independência em qualquer circunstância.

O advogado deve atuar sempre em favor do seu cliente, fazendo o melhor trabalho possível, sem se preocupar com a opinião das outras partes envolvidas no processo. O advogado deve ter total independência no exercício da profissão, pois a independência do advogado é condição necessária para o regular funcionamento do Estado Democrático de Direito.

No exercício da sua profissão, o advogado fala e age em nome do seu cliente. Exercendo um múnus público, um serviço público com uma função social, o advogado deve levar a defesa de seu cliente às últimas consequências, dentro da lei evidentemente, mas sem medo de desagradar o juiz ou qualquer outra autoridade, nem ter medo de se tornar impopular.

O advogado é responsável, se praticar algum ato com dolo ou culpa no exercício profissional.

Resta caracterizada que se trata de responsabilidade subjetiva, aquiliana, visto que exige o dolo ou a culpa para caracterizá-la.

O dolo se caracteriza pela vontade livre e consciente de praticar o ato, ao passo que a culpa se revela pela negligência ou imprudência. O ônus da prova do dolo ou da culpa é do autor da ação (CPC, art., 333, I).

Sendo, como efetivamente é, um profissional liberal, também pelo CDC sua responsabilidade é subjetiva, dependendo de prova da culpa lato sensu para que gere a obrigação de indenizar.

A lide temerária estará evidenciada quando o advogado associar-se com o cliente para lesar a parte contrária. Neste caso, o advogado responde solidariamente pelos danos causados.

Além disso, o advogado, no processo, tem deveres de lealdade e boa-fé, não devendo falsear a verdade, nem formular pedidos destituídos de fundamento.

22. INFRAÇÕES DISCIPLINARES – ART. 34 DO EAOAB

As infrações disciplinares estão previstas no art. 34 do EAOAB e só podem ser praticadas pelos advogados ou estagiários inscritos na OAB. Vejamos:

I – exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos;

O impedimento implica a proibição parcial do exercício da advocacia. O impedido não pode advogar, nos limite do impedimento. Se o fizer, comete a infração. Os não inscritos e os proibidos não podem advogar. Se o advogado inscrito ajudar que estes pratiquem a advocacia, também comete a infração. A punição neste caso será a sanção de CENSURA;

II – manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta lei;

Existem nos Estatuto normas que regulamentam a sociedade de advogados; se estas normas não estiverem de acordo com o referido Estatuto, a infração foi cometida e a sanção aplicada será a censura.

III – valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber;

Esta é uma infração frequente, promovida de forma sutil, especialmente nas ações plúrimas, que danifica o prestígio da advocacia. Exemplo: um agenciador, na prática mais conhecido como “paqueiro”. Neste caso a sanção aplicada é a de censura.

IV – angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros;

Devemos entender que é o cliente quem procura o advogado e não o contrário. Caso isto não ocorra a sanção aplicada será a de censura.

V – assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado;

Embora na vida prática profissional saibamos que existem advogados que assinam petições sem a terem elaborado, essa determinação tem como principal objetivo evitar a deplorável conduta de advogados que, a troco na participação de honorários, assinam peças processuais não elaboradas por eles.

Nesta situação a sanção é a censura.

VI – advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;

Neste caso o objetivo é proteger a administração da justiça e do cliente, mas tem como pressupostos a intenção, a vontade consciente e a má-fé do advogado. O advogado como técnico do direito tem que ter no mínimo uma ideia se o ato praticado é contrário à moral ou à lei.

A censura é a pena aplicada nesta situação.

VII – violar, sem justa causa, sigilo profissional;

O sigilo profissional deve ser resguardado acima de tudo, abrangendo, inclusive, as atividades de assessoria. Mesmo que o advogado não seja contratado, deverá resguardar o sigilo das informações prestadas, eis que o sigilo é obrigação extracontratual.

No caso de o advogado desejar postular contra ex-empregador ou ex-cliente, deverá observar o disposto no art. 19 do Código de Ética e Disciplina, que assim dispõe:

“O advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial e extrajudicialmente, deve resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas”.

O entendimento do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB, para o advogado que desejar postular em nome de terceiros, contra interesses de seu antigo cliente ou empregador, é que deva aguardar 2 anos para fazê-lo.

Em decisões recentes, assim se posicionou o Tribunal de Ética e Disciplina:

“517ª SESSÃO DE 11 DE DEZEMBRO DE 2008

ADVOGADO DESLIGADO DE ENTIDADE EM QUE ATUOU – ABSTENÇÃO DE PATROCINAR CAUSAS CONTRA A ENTIDADE PELO PRAZO DE DOIS ANOS – RESGUARDO DE SIGILO: OBRIGAÇÃO SEM LIMITE TEMPORAL. Advogado que se desliga de entidade em que atuou fica impedido, pelo prazo de dois anos, de patrocinar causas contra a entidade de que se desligou. De qualquer forma dever manter sigilo sobre todas as informações de que teve conhecimento em razão de sua atuação na entidade, sigilo este não sujeito a qualquer limite temporal. Fica também impedido, sem limite temporal, de patrocinar causas contra ato ou contrato que elaborou ou sobre o qual opinou durante sua atuação na entidade de que se desligou”.

Proc. E-3.706/2008 – v.u., em 11-12-2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

“518ª SESSÃO DE 12 DE FEVEREIRO DE 2009

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – PATROCÍNIO DE AÇÕES CONTRA EX-EMPREGADOR – JUBILAÇÃO – PREPOSTO – IMPEDIMENTO PERPÉTUO. O advogado deve guardar o lapso de tempo de pelo menos dois anos, contados da rescisão contratual, para advogar contra o ex-empregador e, mesmo após este período, deve respeitar sempre o segredo profissional e as informações privilegiadas que lhe tenham sido confiadas. O impedimento temporário persiste mesmo que não tenha ocupado na empresa o cargo de advogado. Basta que tenha acesso ou conhecimento de dados que possam ser usados contra o ex-empregador ou mesmo para a captação de clientes ou causas. Como a questão envolve a garantia do sigilo profissional, é altamente recomendável que o período de jubilação e o impedimento alcance toda a empresa, não se restringindo apenas à área de atuação onde trabalhava o empregado. Quando o advogado, com regularidade, atuou como preposto perante a Justiça do Trabalho, o impedimento de advogar contra o ex-empregador na Justiça do Trabalho passa a ser perpétuo, porque o preposto deve ter conhecimento de todos os fatos, depõe como se fosse, em nome e no lugar do empregador, e está sujeito à pena de confissão”.

Proc. E-3.723/2009 – v.u., em 12-2-2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente em exercício Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO.

Apesar de não compartilharmos com o entendimento esposado na segunda ementa, em face do caráter perpétuo da medida, ressalto que o candidato deverá tomar especial cuidado se o examinador fizer questionamentos sobre a jubilação de ex-empregado que atuou com frequência na Justiça do Trabalho como preposto, pois, segundo o Tribunal, essa pessoa sofrerá um impedimento permanente, ou seja, não poderá advogar contra o ex-empregador mesmo após decorridos os 2 anos de jubilação.

Feitas as devidas considerações acerca do tema, destaca-se que o sigilo profissional poderá ser quebrado nas seguintes hipóteses: grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém, sempre restrito ao interesse da causa.

O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.

Observação

No que diz respeito às confidências entre advogado e cliente, poderão ser utilizadas nos limites da necessidade da defesa, desde que autorizado pelo cliente.

Se a matéria em tela não for obedecida a pena a ser aplicada será a de censura.

VIII – estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário;

A lei determina que qualquer negociação com a parte contrária seja estabelecida entre advogados e com a autorização do cliente. Caso tal determinação não seja cumprida a pena aplicada será a de censura.

IX – prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio;

Culpa grave é aquela inescusável na atividade do advogado.

Resulta da falta que o profissional não poderia cometer, seja ele por imprudência, imperícia ou negligência.

Caso ocorra uma destas situações a sanção aplicada é a de censura.

X – acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione;

Nesta hipótese deve ser observado se ocorreu algum prejuízo e se a invalidação do processo seja imputável a ato ou omissão voluntária do advogado. Neste caso será aplicada a sanção de censura.

XI – abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia;

Ocorrendo a renúncia, o advogado continua responsável pelos autos pelo prazo de 10 dias, salvo se a parte constituir outro advogado dentro dos 10 dias. Caso o advogado não siga esta determinação ou simplesmente abandone a causa será aplicada a sanção de censura.

XII – recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;

Fica caracterizada tal infração disciplinar a partir do momento que o advogado recusar de forma imotivada a designação pela OAB para prestar a assistência. Aplica-se a ele a sanção de censura.

XIII – fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes;

Esta hipótese só se concretiza quando houver habitualidade ou quando não se configurar interesse público, ou seja, quando o interesse estiver relacionado à captação de clientela.

O infrator neste caso receberá a sanção de censura.

XIV – deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;

A infração ocorrerá quando o texto é deturpado, quando há intenção de fazê-lo e quando visa a confundir o adversário ou julgador. Aplica-se ao infrator neste caso a sanção de censura.

XV – fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime;

Neste caso, basta ocorrer a imputação a terceiro para caracterizar a infração.

Caso ocorra tal situação aplica-se a sanção de censura.

XVI – deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado;

Para que a infração fique evidenciada a determinação deverá estar contida em notificação de caráter mandamental para obrigação de fazer, prevista em norma legal.

O infrator neste caso será punido com a sanção de censura.

XVII – prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la;

Não há necessidade, para caracterizar a infração disciplinar, que a participação do advogado, nesse evento, decorra de seu exercício profissional. Basta a colaboração.

Neste caso o infrator será punido com a sanção de suspensão.

XVIII – solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta;

Esta infração ocorrerá quando o advogado receber do cliente importâncias para a aplicação em objetos ilícitos ou desonestos.

É suficiente para a concretização do tipo que tenha havido solicitação nesse sentido, embora sem recebê-la. Caso ocorra tal situação a sanção aplicada será a de suspensão.

XIX – receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte;

Aplica-se ao advogado que recebe valores da parte contrária sem autorização de seu cliente.

Em regra o advogado só pode receber valores de seu cliente.

Se não for observado o disposto acima, a sanção aplicada será a de suspensão.

XX – locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa;

Locupletamento significa o enriquecimento indevido do advogado, também chamado de enriquecimento sem causa.

Atenção

Nos exames temos, como exemplo clássico, os casos em que os advogados recebem honorários para ingressar com uma determinada ação e não ingressam.

Neste caso a sanção aplicada será a de SUSPENSÃO.

XXI – recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele;

O advogado é obrigado a prestar contas dos valores recebidos do cliente ou em favor deste.

Caso não venha a prestar contas a sanção aplicada será a de suspensão.

XXII – reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança;

O excesso de prazo, seja ele qual for, considera-se retenção abusiva, salvo caso fortuito ou força maior ou impossibilidade superveniente.

A partir do momento que o advogado realiza carga dos autos ele passa a ser o responsável pelos autos, devendo devolvê-lo dentro do prazo legal estabelecido.

Não atendendo tal determinação o infrator será punido com a sanção de suspensão.

XXIII – deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo;

O advogado deve arcar com todas as suas obrigações financeiras, sob pena de receber a sanção de suspensão.

XXIV – incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional;

A infração ficará evidenciada quando o advogado praticar erros grosseiros de técnica jurídica ou de linguagem, sendo passível de receber a sanção de suspensão.

XXV – manter conduta incompatível com a advocacia;

A conduta incompatível é toda aquela que se reflete prejudicialmente na reputação e na dignidade da advocacia. Inclui-se como conduta incompatível: prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei, incontinência pública e escandalosa e embriaguez ou toxicomania habituais.

Pune-se com suspensão o advogado infrator neste caso.

XXVI – fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB;

A falsidade tanto pode ser documental quanto ideológica.

Para se inscrever nos quadros da OAB, o candidato deve preencher todos os requisitos previstos no art. 8º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Caso venha a fazer provas falsas de um dos requisitos o advogado estará praticando uma infração e será punido com a sanção de exclusão dos quadros da OAB.

Exemplo

Policial militar, em virtude de exercer uma atividade incompatível, não pode ser inscrever nos quadros da OAB. Se no ato da inscrição ele se omitir e não informar que ele exerce uma atividade incompatível, está evidenciada a infração prevista neste inciso.

XXVII – tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia;

A perda de qualquer dos requisitos necessários à inscrição acarreta o cancelamento, sem outra sanção. Contudo, no caso de inidoneidade moral superveniente, por suas repercussões na ética profissional.

A inidoneidade moral é punida com a exclusão do advogado infrator dos quadros da OAB.

XXVIII – praticar crime infamante;

Entende-se como crime infamante todo aquele que acarreta para seu autor a desonra, a indignidade e má fama.

Ocorrendo sentença criminal condenatória, com trânsito em julgado, a prática de crime infamante será punida com a sanção de exclusão.

XXIX – praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação.

A prática de qualquer ato atribuível à atividade de advocacia, pelo estagiário, isoladamente, provoca a incidência do tipo; é ato excedente de sua habilitação.

Ocorrendo excesso na sua função o estagiário ser á punido com a sanção de censura.

23. DAS SANÇÕES DISCIPLINARES – ART. 35 DO EAOAB

O advogado, praticando uma das infrações disciplinares, responderá a processo disciplinar e estará sujeito a receber sanção disciplinar como punição.

A sanção disciplinar é uma punição aplicada ao advogado infrator por ter praticado uma infração disciplinar perante o EAOAB.

O art. 35 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil define as modalidades de sanções disciplinares: censura, suspensão, exclusão e multa.

O art. 34 do Estatuto tipifica as infrações disciplinares e os arts. 36 a 39 elencam as sanções aplicáveis.

Vale ressaltar que, além da prática das infrações capituladas no art. 34, também sujeita o advogado às punições de violação a preceitos do próprio Estatuto e do Código de Ética.

As sanções disciplinares aplicadas aos advogados infratores deverão constar dos assentamentos do inscrito, após o trânsito em julgado da decisão, não podendo ser objeto de publicidade de censura.

O advogado infrator punido com a sanção de suspensão ou exclusão fica impedido de exercer a advocacia.

a) Censura;

A pena de censura é a mais branda das punições e será aplicada da seguinte forma:

I – infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do artigo 34 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil;

II – violação a preceito do Código de Ética e Disciplina;

III – violação a preceito da Lei n. 8.906/94, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave.

Importante ressaltar que, além das hipóteses definidas nos incs. I a XVI e XXIX do art. 34 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, a pena de censura também é aplicável em outras hipóteses.

A pena de censura é sempre aplicável subsidiariamente quando no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil não se tenha estabelecido sanção mais grave, bem como no caso de violação a preceito do Código de Ética e Disciplina.

O parágrafo único do próprio art. 35 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil veda a publicidade da pena de censura.

Importante salientar que a sanção de censura poderá em alguns casos ser convertida em simples advertência, não ocorrendo registro nos assentamentos do advogado, não apagando a primariedade e sendo feita por ofício reservado, nos casos em que haja atenuantes em favor dele.

De acordo com o art. 59 do CDE, a pena de censura imposta pelo TED pode ser suspensa temporariamente, desde que o infrator primário, dentro do prazo de 120 dias, passe a frequentar e conclua, comprovadamente, curso, simpósio, seminário ou atividade equivalente, sobre ética profissional do advogado, realizado por entidade de notória idoneidade.

b) Suspensão;

A suspensão é a sanção disciplinar aplicável na ocorrência das infrações previstas nos incs. XVII a XXV do art. 34 do Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil.

Nos casos de reincidência em infração disciplinar, também aplica-se a pena de censura.

A sanção de suspensão será objeto de publicidade.

O advogado infrator ficará suspenso em todo o território nacional, pelo prazo mínimo de trinta dias, e podendo chegar no máximo de doze meses, em conformidade com critérios de individualização previstos no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

Importante

Prazo mínimo da suspensão – 30 dias

Prazo máximo da suspensão – 12 meses

Importante ressaltar que, em algumas situações, o advogado pode ficar suspenso por prazo indeterminado:

1ª) na falta de prestação de contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele, podendo perdurar até que a dívida seja integralmente satisfeita, com a correção monetária, inclusive;

2ª) na falta de pagamento das contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo, podendo perdurar até que a dívida seja integralmente satisfeita, com a correção monetária, inclusive;

3ª) na evidência de inépcia profissional, podendo perdurar até que o apenado preste novas provas de habilitação.

Importante

Uma dica importante é o candidato entender que nos atos que envolvam dinheiro a pena aplicada será a de suspensão.

O advogado suspenso continua pagando as contribuições obrigatórias e ainda continua vinculado aos deveres éticos e estatutários.

O advogado não pode exercer a advocacia durante período de suspensão; caso isso ocorra, o advogado responderá penalmente por exercício irregular da profissão (art. 74 da LCP), civilmente por todos os atos praticados e disciplinarmente por ter realizado uma nova infração disciplinar.

Não podemos nos esquecer de estudar a suspensão preventiva, que é cabível toda vez que o advogado praticar uma infração que provoque repercussão prejudicial à dignidade da advocacia.

A suspensão preventiva é aplicada pelo TED depois de ouvir o acusado em sessão especial. O prazo para julgar o processo nessa situação é de 90 dias.

A pena de suspensão goza de publicidade, devendo ser publicada na Imprensa Oficial.

c) Exclusão;

A sanção de exclusão é aplicada quando o advogado vier a praticar uma das situações previstas nos incs. XXVI a XXVIII do art. 34 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Importante

Aplica-se, ainda, a sanção de exclusão quando o advogado infrator for suspenso por três vezes.

Em qualquer caso, prevê o parágrafo único do art. 38 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil que para a aplicação da exclusão é indispensável a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente.

Na pena de exclusão ocorrerá o cancelamento da inscrição, a perda da condição de advogado e a consequente vedação ao exercício da advocacia. Deverá ser publicada na Imprensa Oficial.

d) Multa;

A última sanção prevista é a penalidade de multa, que, por sua própria natureza, não pode ser aplicada isoladamente. Portanto, deve ser aplicada com a sanção de censura ou suspensão em razão de haver circunstâncias agravantes.

De acordo com o art. 39 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, a penalidade de multa é variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo.

A penalidade de multa deverá ser revertida em favor do Conselho Seccional.

24. REABILITAÇÃO DISCIPLINAR

É permitido ao advogado que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento, conforme dispõe o art. 41 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

Esse prazo deve ser modificado quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime.

Quando tal ocorrer, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal.

25. DA PRESCRIÇÃO PROCESSUAL

Prescreve em 5 anos a pretensão à punibilidade das infrações disciplinares, contados da data da constatação oficial do fato. Vejamos:

“a pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato”.

O Tribunal de Ética e Disciplina de Minas Gerais entendeu da seguinte forma o caso em ela:

“EMENTA: Representação – Prescrição extintiva de direitos. Se a constatação oficial do fato, cristalizada pela comunicação formal de sua ocorrência ao órgão disciplinar competente, ocorrera há mais de cinco anos, irremediavelmente prescrita se encontra a pretensão à punibilidade disciplinar. Prescrição da Representação. Decisão unânime” (P.D. 334/97, Ac. 1ª T., 25-2-2002, Rel. Verônica Scarpelli Cabral de Bragança).

Uma vez instaurado, o processo disciplinar precisa ser instruído e concluído.

A lei também estabeleceu hipótese de prescrição para a paralisação do processo.

Assim, na conformidade do § 1º, do art. 43, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.

Vejamos o entendimento do Tribunal de Ética e Disciplina a respeito:

“EMENTA: Dois prazos devem ser levados em consideração: um de cinco anos e outro de três, com início e interrupções previstos expressamente. O prazo prescricional de cinco anos inicia-se da data do conhecimento do fato, e apresentada a defesa prévia interrompe-se o prazo, flui-se aí um novo marco inicial do triênio (que se caracteriza com a inércia do órgão processante) ou do quinquênio, em que obrigatoriamente deveria estar julgado o feito, nele se proferindo decisão condenatória ou absolutória. Prescrição reconhecida. Prescrição da representação. Decisão unânime” (P.D. 331/97, Ac. 4ª T., 12-12-2002, Rel. Morillo Cremasco Júnior).

Importante

Existe no processo disciplinar a prescrição intercorrente, nos casos em que o processo disciplinar ficar paralisado pelo prazo de 3 anos, pendente de despacho o julgamento, o qual deverá ser arquivado de ofício ou a requerimento da parte.

São causas que interrompem a prescrição:

I – a instauração de processo disciplinar ou a notificação válida feita diretamente ao representado;

II – a decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB.

26. DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – ART. 44 DO EAOAB

O art. 44 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece que a Ordem Advogados do Brasil (OAB) é serviço público, sem vínculo funcional ou hierárquico com órgãos da Administração Pública.

Sua independência só encontra limite na subordinação à lei.

I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

A defesa da Constituição inclui-se entre as finalidades políticas institucionais da OAB. Cumpre-a de dois modos:

a) no campo político geral, pela vigência, denúncia e mobilização públicas, quando entender ameaçados os princípios constitucionais, em virtude da ação ou omissão de pessoas autorizadas ou entidade públicas ou privadas;

b) no campo jurisdicional, pelo ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, cuja legitimidade a Constituição lhe atribuiu.

26.1 Defesa da ordem jurídica

É a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito.

26.2 Defesa dos direitos humanos

Em relação à defesa dos direitos humanos, temos que observar que ela não se resume à intervenção em caso de violação consumada, mas de promoção de todos os meios preventivos e de efetivação do exercício pelas pessoas e comunidades.

26.3 Da boa aplicação das leis e rápida administração da justiça

O advogado é indispensável à administração da justiça, como também um mediador necessário entre o cidadão e o Estado-juiz.

Desta forma, a aplicabilidade das leis ocorrerá por sua observância espontânea pelos destinatários ou por aplicação perante o Poder Judiciário.

Cabe à Ordem promover ambas, com todos os meios disponíveis.

26.4 Da natureza e tipos de órgãos da OAB

O Estatuto da Ordem dos Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil considera órgãos da OAB o Conselho Federal, os Conselhos Seccionais, as Subseções e as Caixas de Assistência.

Dentro de suas competências específicas, o Conselho Federal tem jurisdição em todo o País, os Conselhos Seccionais e as Caixas de Assistências dos Advogados sobre o território das respectivas entidades federativas, e a Subseção sobre a área territorial a ela delimitada pelo Conselho Seccional.

26.5 Da imunidade tributária

Nos concursos, sempre há uma pergunta referente à imunidade tributária da OAB. Sendo assim, o EAOAB atribui imunidade tributária total ao patrimônio e à receita da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

A Ordem dos Advogados do Brasil presta um serviço público que exerce funções de polícia administrativa por delegação legal.

Para esse fim, a lei equipara a Ordem dos Advogados do Brasil a autarquia, estendendo-lhe o benefício da imunidade, previsto no § 2º, do art. 150, da Constituição Federal.

A hipótese é verdadeiramente de imunidade e não de isenção.

26.6 Da publicidade dos atos

A peculiar natureza mista da Ordem dos Advogados também se reflete na obrigação de publicidade de seus atos, que se dá na imprensa oficial ou, em falta desta, no Fórum.

26.7 Das contribuições obrigatórias

A Ordem dos Advogados do Brasil não participa de recursos orçamentários públicos.

É mantida pelos próprios inscritos, mediante o pagamento de contribuições obrigatórias, multa e preços de serviços.

Os inscritos na OAB devem pagar as anuidades, contribuições, multas e preços de serviços fixados pelo Conselho Seccional, sendo 45% do bruto destinado para:

I – Conselho Federal (15%);

II – Fundo Cultural (5%);

III – despesas administrativas e manutenção da Seccional (25%);

O fundo cultural destina-se à pesquisa e ao aperfeiçoamento da profissão do advogado.

Se o presidente de algum órgão da OAB (Conselho Federal, Conselho Seccional, Caixa ou Subseção) deixar o cargo no curso do mandato, deverá apresentar relatório ao seu sucessor.

26.8 Dos cargos dos membros de órgãos da Ordem dos Advogados do Brasil

Os cargos de membros de órgãos da Ordem dos Advogados do Brasil, tais como Presidente, Vice-presidente, Secretário Geral, Secretário Adjunto e Tesoureiro, são de exercício gratuito e obrigatório, para os inscritos há mais de 5 anos.

A obrigatoriedade é relacionada ao exercício do cargo e não à sua investidura, porque esta depende de eleição e liberdade de candidatura.

26.9 Do presidente da Ordem dos Advogados do Brasil

O presidente da Ordem dos Advogados do Brasil é o líder dos advogados.

Os presidentes do Conselho Federal, dos Conselhos Seccionais e das Subseções têm legitimidade para agir em defesa dos princípios estabelecidos no Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, da advocacia em geral e dos advogados individualmente quando violados seus direitos e prerrogativas profissionais por qualquer pessoa ou autoridade. Essa regra não abrange o presidente da Caixa de Assistência dos Advogados.

27. DOS ÓRGÃOS DA OAB

São órgãos da OAB: Conselho Federal, Conselhos Seccionais, Subsecções e as Caixas de Assistência dos Advogados.

28. CONSELHO FEDERAL – ART. 51 DO EAOAB

Da composição:

O Conselho Federal é o órgão máximo da OAB, também chamado de Conselho Nacional; possui sede em Brasília e detém personalidade jurídica própria.

A composição do Conselho Federal é feita por integrantes das delegações de cada unidade federativa e dos seus ex-presidentes, na qualidade de membros honorários vitalícios.

Estas delegações são formadas por três Conselheiros Federais.

Nas sessões de julgamento do Conselho Federal os ex-presidentes terão direito apenas a voz nas sessões.

O Presidente, nas deliberações do Conselho, tem apenas o voto de qualidade.

Importante

Os presidentes dos Conselhos Seccionais, nas sessões do Conselho Federal, têm lugar reservado junto à delegação respectiva e direito somente a voz. Devemos tomar muito cuidado com este assunto, pois é uma questão muito perguntada nos concursos.

A estrutura e o funcionamento do Conselho Federal são definidos pelo Regulamento Geral da OAB.

O Presidente, nas deliberações do Conselho, tem apenas o voto de qualidade.

Quanto à questão do voto nas sessões de julgamento, temos que observar que o voto é tomado por delegação, e não pode ser exercido nas matérias de interesse da unidade que represente.

Nas eleições, temos que observar que, para a escolha da Diretoria do Conselho Federal, cada membro da delegação terá direito apenas a um voto, proibido aos membros honorários vitalícios.

De acordo com o art. 54 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, a competência do Conselho Federal ocorre da seguinte forma:

I – dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB;

Este cumprimento efetivo das finalidades da Ordem dos Advogados do Brasil é tanto das institucionais quanto das corporativas.

O dever de cumprimento impede que Conselho exclua algumas em detrimento de outras.

Quando o Conselho Federal se manifesta em matérias corporativas ou institucionais, manifestam-se os advogados brasileiros, em seu conjunto.

II – representar, em juízo ou fora dele, os interesses coletivos ou individuais dos advogados;

Trata-se de uma representação legal.

III – velar pela dignidade, independência, prerrogativas e valorização da advocacia;

Conselho Federal, ao mesmo tempo, deve agir em sua defesa.

IV – representar, com exclusividade, os advogados brasileiros nos órgãos e eventos internacionais da advocacia;

A representação dos advogados brasileiros em eventos internacionais ou no exterior é exclusiva do Conselho Federal.

V – editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários;

O Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil não esgota todas as matérias relativas à Ordem dos Advogados do Brasil e aos advogados.

Tudo o mais que tenha natureza regulamentar e não envolva criação, modificação ou extinção de direitos e obrigações foi remetido à complementação normativa do Regulamento Geral, do Código de Ética e Disciplina e dos Provimentos, todos editados pelo Conselho Federal, por força de delegação da lei.

VI – adotar medidas para assegurar o regular funcionamento dos Conselhos Seccionais;

É um modo parcial e localizado de intervenção, sem os rigores da intervenção completa, porque não implica o afastamento de seus dirigentes.

Caso as medidas sejam descumpridas, a intervenção será efetivada integralmente. Essas providências podem ser mínimas e pouco traumáticas, como na hipótese de envio de observadores ou auditores. Cabe aos Conselhos Seccionais prestar toda a colaboração necessária para que possam cumprir suas missões.

VII – intervir nos Conselhos Seccionais, onde e quando constatar grave violação desta lei ou do regulamento geral;

A intervenção ocorre quando houver flagrante violação ao Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil e à legislação regulamentar, ou quando as determinações do Conselho Federal forem sistematicamente descumpridas ou desafiadas, ou ainda quando a entidade local esteja em situação de grave perigo para a instituição.

VIII – cassar ou modificar, de ofício ou mediante representação, qualquer ato, de órgão ou autoridade da OAB, contrário a esta lei, ao Regulamento Geral, ao Código de Ética e Disciplina, e aos Provimentos, ouvida a autoridade ou o órgão em causa;

O Conselho Federal promoverá a cassação ou modificação do ato de qualquer autoridade ou órgão da Ordem dos Advogados do Brasil que contrarie o Estatuto e a Legislação regulamentar.

IX – julgar, em grau de recurso, as questões decididas pelos Conselhos Seccionais, nos casos previstos neste estatuto e no regulamento geral;

Esta é uma questão muito discutida nos concursos.

A instância recursal máxima na Ordem dos Advogados do Brasil é o Conselho Federal.

X – dispor sobre a identificação dos inscritos na OAB e sobre os respectivos símbolos privativos;

Trata-se da identificação dos inscritos nos quadros da Ordem do Advogado do Brasil.

XI – apreciar o relatório anual e deliberar sobre o balanço e as contas de sua diretoria;

Se as contas forem rejeitadas por razões formais, as irregularidades poderão ser supridas, ou, se a rejeição for de mérito, os responsáveis responderão nos âmbitos disciplinar, penal e civil.

XII – homologar ou mandar suprir relatório anual, o balanço e as contas dos Conselhos Seccionais;

O Regulamento Geral fixa a obrigatoriedade de aprovação do orçamento anual, que deve servir de regulação das receitas e das despesas.

XIII – elaborar as listas constitucionalmente previstas, para o preenchimento dos cargos nos tribunais judiciários de âmbito nacional ou interestadual, com advogados que estejam em pleno exercício da profissão, vedada a inclusão de nome de membro do próprio Conselho ou de outro órgão da OAB;

Apenas podem concorrer advogado que estejam em efetiva atividade de advocacia há mais de dez anos.

O Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil vedam a inclusão de conselheiros ou de membros de qualquer órgão da Ordem dos Advogados do Brasil.

É incompatível a função de julgar ou de escolher com a de julgado ou escolhido.

Importante

Caros candidatos, quem elabora a lista do quinto constitucional é o Conselho Federal.

XIV – ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja outorgada por lei;

Essas ações coletivas podem ser propostas não apenas pelo Conselho Federal, mas pelos Conselhos Seccionais e Subseções quando não contarem com Conselho próprio.

XV – colaborar com o aperfeiçoamento dos cursos jurídicos, e opinar, previamente, nos pedidos apresentados aos órgãos competentes para criação, reconhecimento ou credenciamento desses cursos;

Os projetos devem demonstrar a necessidade social do curso, os estudos de viabilidade e a qualidade do projeto pedagógico.

XVI – autorizar, pela maioria absoluta das delegações, a oneração ou alienação de seus bens imóveis;

Essa é uma regra regulamentar, mantida na lei por sua relevância.

XVII – participar de concursos públicos, nos casos previstos na Constituição e na lei, em todas as suas fases, quando tiverem abrangência nacional ou interestadual;

Esta participação ocorrerá em concursos que tiverem abrangência nacional ou interestadual. Para os demais, a competência é do Conselho Seccional.

XVIII – resolver os casos omissos neste estatuto.

Quando estivermos diante de um caso que não tenha uma previsão legal, cabe ao Conselho Federal resolver a questão omissa.

28.1 Conselho Pleno

É integrado pelos Conselheiros Federais de cada delegação e pelos ex-Presidentes, sendo presidido pelo Presidente do Conselho Federal e secretariado pelo Secretário-Geral.

O art. 75 do RGEAOAB determina a competência do Conselho Pleno, vejamos:

a) Propostas e indicações relacionadas às finalidades institucionais da OAB (art. 44, I, do EAOAB).

b) Sobre as demais atribuições previstas no art. 54 do EAOAB, respeitadas as competências privativas dos demais órgãos deliberativos do Conselho Federal fixadas no Regulamento Geral.

c) Eleger o sucessor dos membros da Diretoria do Conselho Federal, nos casos de vacância.

d) Regular, mediante resoluções, matérias de sua competência que não exijam edição de provimento.

e) Instituir, mediante provimento, comissões permanentes para assessorar o Conselho Federal e a Diretoria.

Compete, também, ao Conselho Pleno decidir sobre todas as matérias privativas de seu órgão especial, quando o Presidente atribuir-lhes caráter de urgência e grande relevância.

28.2 Diretoria do Conselho Federal

A diretoria do Conselho Federal é composta de cinco membros, servindo de parâmetro para todos os órgãos da Ordem dos Advogados do Brasil: Presidente, Vice-presidente, Secretário-geral, Secretário adjunto e o Tesoureiro.

29. DA CONFERÊnCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS – CNA

A Conferência Nacional dos Advogados é órgão consultivo máximo do Conselho Federal, reunindo-se trienalmente, no segundo ano do mandato, tendo por objetivo o estudo e o debate das questões e problemas que digam respeito às finalidades da OAB e ao congraçamento dos advogados.

30. CONSELHO SECCIONAL (CONSELHO ESTADUAL) – ART. 56 DO EAOAB

Da competência:

O Conselho Seccional é composto de conselheiros em número proporcional ao de seus inscritos, segundo critérios estabelecidos no regulamento geral.

Os membros do Conselho Seccional são considerados membros honorários vitalícios, e seus ex-presidentes somente terão direito a voz em suas sessões.

Nos concursos deveremos ter muita atenção com o Presidente do Instituto dos Advogados local, pois ele é membro honorário, porém, com direito a voz nas sessões do Conselho.

Importante

Quando presentes às sessões do Conselho Seccional, o Presidente do Conselho Federal, os Conselheiros Federais integrantes da respectiva delegação, o Presidente da Caixa de Assistência dos Advogados e os Presidentes das Subseções têm direito a voz.

O Conselho Seccional exerce e observa, no respectivo território (Estado), as competências, vedações e funções atribuídas ao Conselho Federal, no que couber e no âmbito de sua competência material e territorial, e as normas gerais estabelecidas nesta lei, no regulamento geral, no Código de Ética e Disciplina e nos Provimentos.

As competências do Conselho Seccional estão previstas no art. 58 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Vejamos:

I – editar seu regimento interno e resoluções;

Cabe ao Conselho Seccional edita seu regimento interno e resoluções gerais e específicas.

Por ser estadual, cada Conselho Seccional possui seu regimento interno.

II – criar as Subseções e a Caixa de Assistência dos Advogados;

A criação das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados não depende mais do referendo do Conselho Federal.

III – julgar, em grau de recurso, as questões decididas por seu Presidente, por sua diretoria, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, pelas diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados;

O Conselho Seccional julga os recursos interpostos contra decisões do seu Presidente e Diretoria, bem como do TED. Nenhum recurso pode ser encaminhado diretamente ao Conselho Federal sem decisão do Conselho Seccional.

O Conselho Seccional julga, também, os recursos contra decisões das subsecções. Observe-se que, mesmo que a Subseção possua um Conselho próprio, este não pode rever os atos de sua diretoria, cabendo tal prerrogativa ao Conselho Seccional.

IV – fiscalizar a aplicação da receita, apreciar o relatório anual e deliberar sobre o balanço e as contas de sua diretoria, das diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados;

Podem ser utilizados os serviços de auditoria independente para auxiliar a comissão.

V – fixar a tabela de honorários, válida para todo o território estadual;

Não existe uma tabela única nacional, tendo cada Conselho Seccional ampla liberdade para organizá-la.

A tabela estabelece os parâmetros mínimos, mas pode indicar os limites máximos em várias situações de maior risco de abusos.

VI – realizar o Exame de Ordem;

A realização do Exame de Ordem, obrigatório para os que desejarem inscrever-se na Ordem dos Advogados do Brasil, é de responsabilidade dos Conselhos Seccionais, que podem delegá-la às Subseções, sob suas diretrizes e controle.

Atenção

Questão muito frequente nos concursos.

VII – decidir os pedidos de inscrição nos quadros de advogados e estagiários;

O pedido de inscrição terá início na Subseção onde seja domiciliado o interessado, desde que conte com Conselho, que o instruirá e emitirá parecer prévio, submetendo-a à decisão final do Conselho Seccional.

Quando não houver Subseção o pedido será instruído pela Secretaria do Conselho Seccional e distribuído a relator ou comissão, que o submeterá à sessão da Câmara competente ou do Pleno do Conselho, na forma de seu regimento interno.

Não há necessidade de análise prévia de comissão de seleção e prerrogativas, porque deixou de ser obrigatória, salvo se o regimento interno do Conselho a mantiver.

A instrução é relativa à comprovação e análise dos requisitos de inscrição.

VIII – manter cadastro de seus inscritos;

Todas as informações contidas no cadastro são públicas, exceto as relativas a sanções disciplinares punidas com censura, cujo acesso só é admissível aos órgãos da Ordem dos Advogados do Brasil.

Não podem ser anotados nem informados os processos disciplinares em andamento ou em grau de recurso, as sanções de advertência e as que foram canceladas em virtude de reabilitação, que têm arquivo à parte e mantido sob sigilo.

IX – fixar, alterar e receber contribuições obrigatórias, preços de serviços e multas;

As anuidades devidas pelos advogados devem ser fixadas na primeira sessão ordinária do ano anterior, salvo em ano eleitoral, quando serão fixados na primeira sessão após a posse, podendo ser estabelecidas em cotas periódicas.

O percentual cabível ao Conselho Federal é definido no Regulamento Geral.

As transferências para as Subseções e a possível competência destas para recebê-las diretamente são definidas no orçamento anual, no regimento interno do Conselho Seccional ou no ato de constituição de cada Subseção.

A parte cabível à Caixa de Assistência dos Advogados, de acordo com o § 5º do art. 62 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, é da metade líquida das anuidades, consideradas as deduções previstas no art. 56 do Regulamento Geral.

X – participar da elaboração dos concursos públicos, em todas as suas fases, nos casos previstos na Constituição e nas leis, no âmbito do seu território;

O Conselho Seccional participa dos concursos públicos para ingresso na Magistratura e no Ministério Público e outras carreiras jurídicas, de caráter local, em todas as suas fases, o que inclui a formulação dos programas e sua organização.

XI – determinar, com exclusividade, critérios para o traje dos advogados, no exercício profissional;

É da competência do Conselho Seccional determinar os critérios que envolvam o conceito indeterminado de estar convenientemente trajado.

Nenhum magistrado, tribunal ou autoridade tem o poder de polícia para determinar que o advogado deva trajar-se de determinada maneira.

XII – aprovar e modificar seu orçamento anual;

O Conselho Seccional deve aprovar o orçamento do ano seguinte, fixando receita e despesa, inclusive as transferências para o Conselho Federal, Subseções e Caixa de Assistência dos Advogados.

XIII – definir a composição e o funcionamento do Tribunal de Ética e Disciplina, e escolher seus membros;

Compete a cada Conselho Seccional criar e definir a composição e funcionamento do Tribunal de Ética e Disciplina.

O Tribunal de Ética e Disciplina, de natureza disciplinar, assume funções relevantes, de duplo espectro:

a) como órgão julgador, decidindo todos os processos disciplinares instruídos pelo Conselho Seccional ou pelas Subseções;

b) como órgão de consulta e de promoção da ética profissional.

Os membros do Tribunal de Ética e Disciplina exercem mandato, com prazo definido no regimento interno do Conselho, sendo irremovíveis, salvo nas mesmas hipóteses de perda de mandato dos conselheiros.

XIV – eleger as listas, constitucionalmente previstas, para preenchimento dos cargos nos tribunais judiciários, no âmbito de sua competência e na forma do Provimento do Conselho Federal, vedada a inclusão de membros do próprio Conselho e de qualquer órgão da OAB;

O Conselho Seccional elabora as listas sêxtuplas para composição dos tribunais com jurisdição no território coincidente com o de sua competência, inclusive dos tribunais federais.

Também participa da composição da lista quando o tribunal tiver abrangência interestadual, incluindo o território de sua competência.

A matéria está disciplinada em Provimento específico do Conselho Federal.

Atenção

Quem elabora a lista do quinto constitucional é o Conselho Federal. Agora, quem elege a lista é o Conselho Seccional.

XV – intervir nas Subseções e na Caixa de Assistência dos Advogados;

Para intervir nas Subseções e na Caixa de Assistência dos Advogados exige-se quórum especial de dois terços.

30.1 Diretoria do Conselho Seccional

A diretoria do Conselho Seccional é equivalente à do Conselho Federal, composta de Presidente, Vice-presidente, Secretário geral, Secretário adjunto e Tesoureiro que são eleitos para cumprir um mandato de três anos.

31. SUBSEÇÃO (Refere-se a MUNICÍPIO) – ART. 60 DO EAOAB

Da criação e sua composição:

A Subseção pode ser criada pelo Conselho Seccional, que fixa sua área territorial e seus limites de competência e autonomia.

A Subseção pode abranger como área territorial um ou mais municípios, ou parte de município, inclusive da capital do Estado, contando com um mínimo de quinze advogados nela profissionalmente domiciliados.

A administração das Subsecções é realizada por uma diretoria, com atribuições e composição equivalentes às da diretoria do Conselho Seccional.

Havendo mais de cem advogados, a Subseção pode ser integrada, também, por um conselho em número de membros fixado pelo Conselho Seccional.

Os Conselhos Seccionais devem fixar, em seu orçamento, dotações específicas destinadas à manutenção das Subseções.

O Conselho Seccional, mediante o voto de dois terços de seus membros, pode intervir nas Subseções em que constatar grave violação do Estatuto da OAB ou do regimento interno daquele.

Compete à Subseção, no âmbito de seu território:

“I – dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB;

II – velar pela dignidade, independência e valorização da advocacia, e fazer valer as prerrogativas do advogado;

III – representar a OAB perante os poderes constituídos;

IV – desempenhar as atribuições previstas no regulamento geral ou por delegação de competência do Conselho Seccional”.

Não podemos esquecer que a Subseção é parte autônoma do Conselho Seccional, com jurisdição sobre determinado espaço territorial daquele.

As Subseções não são dotadas de personalidade jurídica própria ou de independência, mas atuam com autonomia no âmbito de sua competência.

As Subseções devem observar rigorosamente as finalidades de sua criação, bem como a competência definida.

A criação das Subseções é ato exclusivo do Conselho Seccional, que define sua área de jurisdição, o grau de competência e a participação na receita e no orçamento para manter-se, não havendo mais a necessidade de homologação do Conselho Federal.

A competência é também privativa do Conselho Seccional no caso de desmembramento de Subseção, havendo necessidade de referendo do Conselho Federal.

Não pode haver conflito de atribuições entre Subseção e Conselho Seccional, porque prevalece o princípio da supremacia do todo sobre a parte.

Qualquer eventual conflito entre diretorias de ambos os órgãos será dirimido pelo Conselho Seccional, sem interferência do Conselho Federal, exceto como instância recursal regular, ou então quando a maioria dos conselheiros for direta ou indiretamente interessada na decisão.

Os advogados residentes na área territorial de jurisdição da Subseção a ela se vinculam. O vínculo é de caráter administrativo e decorre da descentralização das atividades da Ordem dos Advogados do Brasil.

Contudo, o domicílio profissional corresponde a todo território da unidade federativa, a saber, do Estado-membro, do Distrito Federal ou do Território Federal.

31.1 Diretoria da Subseção

A diretoria da Subseção tem as mesmas composições e atribuições da diretoria do Conselho Seccional, que por sua vez guarda equivalência com a do Conselho Federal, ou seja, de cinco membros.

São estes os cargos:

Presidente;

Vice-presidente;

Secretário geral;

Secretário adjunto;

Tesoureiro.

31.2 Competências da Subseção

Dentre suas competências, as Subsecções possuem as competências legais estabelecidas no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, correspondentes às competências comuns dos Conselhos Federal e Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, e no Regulamento Geral, velar pela independência, dignidade e prerrogativas da advocacia e representar a Ordem dos Advogados do Brasil perante os poderes constituídos locais.

32. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS – ART. 62 DO EAOAB

A Caixa de Assistência dos Advogados é concebida como órgão assistencial e de seguridade da OAB, vinculada ao respectivo Conselho Seccional.

As Caixas de Assistência dos Advogados, dotadas de personalidade jurídica própria, são criadas pelos Conselhos Seccionais quando estes contarem com mais de 1.500 advogados inscritos, com finalidade de prestar assistência aos inscritos no Conselho Seccional a que se vincule.

A caixa pode, em benefício dos advogados, promover a seguridade complementar, conforme dispõe o § 2º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

A aquisição da personalidade jurídica da Caixa de Assistência dos Advogados se dá, nos termos da lei, com a aprovação e registro de seu Estatuto pelo respectivo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, na forma do Regulamento Geral.

Uma vez criada, a Caixa de Assistência dos Advogados passa a ser administrada por sua diretoria, que, nos termos do § 4º, do art. 62, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, é composta de cinco membros (Presidente, Vice-Presidente, Secretário-geral, Secretário Adjunto e Tesoureiro) com atribuições definidas no seu Regimento Interno.

Importante

A Ordem dos Advogados do Brasil reconhece a importância da Caixa de Assistência dos Advogados e por tal motivo estabelece caber à mesma metade da receita das anuidades recebidas pelo Conselho Seccional, considerando o valor resultante após as deduções regulamentares obrigatórias, deixando claro, porém, que, em caso de extinção ou desativação da Caixa de Assistência dos Advogados, seu patrimônio se incorpora ao do Conselho Seccional respectivo.

Tal qual nos demais órgãos, o Conselho Seccional também pode intervir na Caixa de Assistência dos Advogados, no caso de descumprimento de suas finalidades, designando diretoria provisória.

A intervenção deve ser aprovada pelo voto de dois terços dos membros do Conselho, nos termos do § 7º, do art. 62, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

Para que se crie uma Caixa de Assistência dos Advogados, há a necessidade de se ter 1.500 advogados inscritos no Conselho Seccional.

A Caixa de Assistência dos Advogados goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços, conforme previsão expressa do § 5º, do art. 45, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

O caput do art. 45 inclui entre os órgãos da Ordem dos Advogados do Brasil a Caixa de Assistência dos Advogados.

Importante

O Tribunal de Ética e Disciplina (TED) não é órgão da OAB. O TED faz parte do Conselho Seccional.

33. ELEIÇÕES E MANDATOS – ART. 63 DO EAOAB

Este é um ponto bastante questionado nos concursos, principalmente nos exames da OAB.

As eleições dos membros de todos os órgãos da OAB serão realizadas na segunda quinzena do mês de novembro, do último ano do mandato, com exceção do Conselho Federal.

O voto é obrigatório para todos os advogados inscritos sob pena de multa de 20% do valor da anuidade, caso não justifique.

O advogado licenciado, em virtude de sua incompatibilidade profissional, não pode votar e não pode ser multado.

Os advogados que possuem inscrição suplementar podem exercer a opção do voto, escolhendo o local onde realizará seu voto, não deixando de comunicar o Conselho Seccional onde tenha sua inscrição principal.

Caso o advogado queira concorrer deve comprovar situação regular perante a OAB, não ocupar cargo exonerável ad nutum, não ter sido condenado por infração disciplinar, salvo reabilitação, e exercer efetivamente a profissão há mais de cinco anos.

A chapa para o Conselho Seccional deve ser composta dos candidatos ao Conselho e à sua Diretoria e, ainda, à delegação ao Conselho Federal e à Diretoria da Caixa de Assistência dos Advogados para eleição conjunta.

A chapa para a Subseção deve ser composta dos candidatos à Diretoria e de seu Conselho, quando houver.

Importante

O mandato em qualquer órgão da Ordem dos Advogados do Brasil é de três anos, iniciando-se em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da eleição, salvo os do Conselho Federal, que iniciam seus mandatos em primeiro de fevereiro do ano seguinte ao da eleição.

Alerta

Posse nos Órgãos da OAB – 1º de janeiro

Posse no Conselho Federal – 1º de fevereiro

Extingue-se o mandato automaticamente, antes do seu término, quando:

“I – ocorrer qualquer hipótese de cancelamento de inscrição ou de licenciamento do profissional;

II – o titular sofrer condenação disciplinar;

III – o titular faltar, sem motivo justificado, a três reuniões ordinárias consecutivas de cada órgão deliberativo do conselho ou da diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados, não podendo ser reconduzido no mesmo período de mandato”.

Extinto qualquer mandato, cabe ao Conselho Seccional escolher o substituto, não havendo suplente.

A eleição da Diretoria do Conselho Federal, que tomará posse no dia 1º de fevereiro, obedecerá às seguintes regras:

“I – será admitido registro, junto ao Conselho Federal, de candidatura à presidência, desde seis meses até um mês antes da eleição;

II – o requerimento de registro deverá vir acompanhado do apoiamento de, no mínimo, seis Conselhos Seccionais;

III – até um mês antes das eleições, deverá ser requerido o registro da chapa completa, sob pena de cancelamento da candidatura respectiva;

IV – no dia 31 de janeiro do ano seguinte ao da eleição, o Conselho Federal elegerá, em reunião presidida pelo conselheiro mais antigo, por voto secreto e para mandato de 3 (três) anos, sua diretoria, que tomará posse no dia seguinte; (Inciso alterado pela Lei n. 11.179, de 22-9-2005 – DOU 23-9-2005)

V – será considerada eleita a chapa que obtiver maioria simples dos votos dos Conselheiros Federais, presente a metade mais 1 (um) de seus membros” (Inciso alterado pela Lei n. 11.179, de 22-9-2005 – DOU 23-9-2005).

Com exceção do candidato a Presidente, os demais integrantes da chapa deverão ser conselheiros federais eleitos.

Não pode haver candidaturas isoladas ou pessoais.

Só serão válidas as candidaturas integrantes das chapas completas que indiquem com clareza quais os concorrentes aos cargos da diretoria e do Conselho, de conselheiros federais e da diretoria da Caixa de Assistência dos Advogados.

Ocorrendo a hipótese de empate entre as chapas concorrentes, novo pleito deverá ser realizado.

Importante

O mandato para todos os cargos da Ordem dos Advogados do Brasil, seja Conselho Federal, Conselho Seccional, Subseção e Caixa de Assistência dos Advogados, é uniforme, ou seja, três anos.

A reeleição não está vedada.

Por fim, “As eleições vinculam-se ao disposto no Edital, cujos termos devem ser respeitados pelos candidatos e suas respectivas chapas, a fim de assegurar um processo eleitoral justo e democrático” (Rec. 0003/2004-TCA).

34. PROCESSO DISCIPLINAR – ART. 70 DO EAOAB

34.1 Disposições gerais

O advogado que praticar uma infração disciplinar responderá a um processo disciplinar. Porém, salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem.

Atenção

Questão frequente nos concursos.

Temos que lembrar que o processo disciplinar tem natureza de direito administrativo e não de direito penal, não podendo ser aplicado a ele, inclusive quanto às infrações disciplinares, às regras supletivas da legislação penal, nem mesmo seus princípios gerais.

Porém, é possível a dupla sanção, penal e disciplinar, em virtude da mesma falta, não havendo prevalência da absolvição, no plano criminal, sobre o processo disciplinar.

O processo disciplinar é absolutamente sigiloso, só tendo acesso aos autos as partes, os advogados constituídos, ou o defensor dativo nomeado, e a autoridade judiciária.

Em via de regra, os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral da OAB, são de quinze dias, inclusive para interposição de recursos.

Esse prazo conta-se do primeiro dia útil após a intimação, se esta foi pessoal, ou do primeiro dia útil seguinte, se publicada no Diário Oficial.

Importante

Nos concursos existem muitas perguntas referentes a prazos. Desta forma, a atenção deve ser redobrada, pois em regra os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros, nos processos disciplinares, são de quinze dias, inclusive para interposição de recursos.

Em relação à prescrição, temos que nos atentar que ocorre a prescrição intercorrente para todo o processo que permaneça paralisado por mais de três anos (dependendo de despacho ou julgamento).

Ocorre a prescrição da execução, contada da data da constatação oficial do fato, no prazo de cinco anos.

34.2 Do procedimento do processo disciplinar

O poder de punir disciplinarmente os inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal.

Importante

É o local da infração que irá definir o Conselho Seccional competente para punir o ato do profissional inscrito, e não o local da inscrição.

O julgamento dos processos disciplinares cabe ao Tribunal de Ética e Disciplina, do Conselho Seccional competente, instruídos pelas Subseções ou por relatores do próprio Conselho.

Importante

Não devemos confundir o poder de punir, que é do Conselho Seccional, com a competência para julgar, que é do Tribunal de Ética e Disciplina.

A decisão condenatória irrecorrível deve ser imediatamente comunicada ao Conselho Seccional onde o representado tenha inscrição principal, para constar dos respectivos assentamentos.

Importante salientar que o Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, depois de ouvi-lo em sessão especial para a qual deve ser notificado a comparecer, salvo se não atender à notificação. Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias.

Atenção

Matéria muito perguntada nos concursos: suspensão preventiva.

A instauração do processo disciplinar ocorrerá de ofício ou mediante representação de qualquer autoridade ou pessoa interessada, sempre tramitando em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente.

A representação não pode ser anônima e será encaminhada ao Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção.

Nos casos de a representação ser dirigida contra membros do Conselho Federal ou algum dos Presidentes dos Conselhos Seccionais, teremos uma regra especial, que está prevista no § 3º do art. 51 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, a saber, o processamento e o julgamento caberão ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

O Código de Ética e Disciplina estabelece os critérios de admissibilidade da representação e os procedimentos disciplinares.

Recebida a representação, o Presidente deve designar relator, a quem compete a instrução do processo e o oferecimento de parecer preliminar a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina.

O relator deve ser integrante do Conselho Seccional.

O relator pode propor o arquivamento da representação, ao Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, quando entender que a representação estiver desconstituída de pressupostos de admissibilidade.

O prazo para defesa prévia é de 15 dias, podendo ser prorrogado por motivo relevante, a juízo do relator.

Se o representado não for encontrado, ou for revel, o Presidente do Conselho ou da Subseção deve designar-lhe defensor dativo.

Após a defesa prévia, o relator poderá se manifestar pelo indeferimento liminar da representação e requerer o seu arquivamento.

Tal decisão, porém, compete ao Presidente do Conselho Seccional.

Entendendo pela necessidade de instrução, após oferecimento de defesa prévia, que deve estar acompanhada de todos os documentos, e do rol de testemunhas, até o máximo de cinco, será proferido o despacho saneador.

Diante da necessidade será designada audiência para oitiva do interessado e do representado e das testemunhas, devendo o interessado, o representado ou seu defensor incumbir-se do comparecimento de suas testemunhas, na data e na hora marcadas.

O relator poderá, ainda, determinar a realização de diligências que julgar convenientes.

É também permitida a revisão do processo disciplinar, por erro de julgamento ou por condenação baseada em falsa prova.

O Conselho Seccional pode adotar as medidas administrativas e judiciais pertinentes, objetivando que o profissional suspenso ou excluído devolva os documentos de identificação.

Concluída a instrução, será aberto o prazo sucessivo de 15 dias para as partes apresentarem razões finais, a começar pelo interessado e, após, ao representado.

Após este prazo, o relator profere parecer preliminar, a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina.

O presidente do TED, quando recebe o processo devidamente instruído, designa um novo relator, o qual vota no processo disciplinar.

Após o voto do relator, o processo é inserido automaticamente na pauta da primeira sessão de julgamento, após o prazo de 20 (vinte) dias de seu recebimento pelo Tribunal, salvo se o relator determinar diligências.

O representado será intimado com 15 dias de antecedência para que apresente sua defesa oral em 15 minutos.

Assim, depois de reunidos os elementos necessários, será proferida a decisão pela Turma Julgadora.

Observação

A representação contra membros do Conselho Federal e Presidentes dos Conselhos Seccionais é processada e julgada pelo Conselho Federal.

As decisões, quando terminativas, são recorríveis.

35. DOS RECURSOS – ART. 75 DO EAOAB

O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil optou por um tipo geral e inominado de recurso contra decisão de qualquer órgão da Ordem dos Advogados do Brasil.

O recurso sempre será voltado para tentar reformar a decisão administrativa.

Caberá recurso ao Conselho Federal de todas as decisões definitivas proferidas pelo Conselho Seccional, quando não tenham sido unânimes ou, sendo unânimes, contrariem o Estatuto da OAB, decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional e, ainda, o regulamento geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos.

Além dos interessados, o Presidente do Conselho Seccional é legitimado a interpor o recurso referido no art. 75 do Estatuto da OAB.

Cabe recurso ao Conselho Seccional de todas as decisões proferidas por seu Presidente, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, ou pela diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados.

Em regra todos os recursos têm efeito devolutivo e suspensivo.

Não haverá efeito suspensivo do recurso quando a matéria tratar de eleições (arts. 63 e seguintes), de suspensão preventiva decidida pelo Tribunal de Ética e Disciplina e de cancelamento da inscrição obtida com falsa prova.

Os prazos dos recursos, de qualquer tipo, são uniformes: quinze dias, inclusive se regimento interno do Conselho Seccional admitir recursos assemelhados aos que a legislação comum atribui prazo breve, como os embargos de declaração.

Porém o Regulamento Geral introduziu os embargos de declaração, dirigidos ao relator da decisão recorrida que lhes negar seguimento.

Contudo, não cabe recurso contra as decisões desses embargos.

Existe também a possibilidade de termos mais dois outros recursos. Vejamos:

a) embargo da decisão não unânime do Conselho Federal, Seccional e de Subseção, por seu presidente, para que a matéria seja revista na sessão seguinte;

b) revisão do processo disciplinar, após a decisão transitada em julgado, em virtude de erro do julgamento ou de condenação baseada em falsa prova.

No caso da revisão, o pedido deve ser dirigido ao próprio Conselho Seccional, porque envolve apreciação de matéria de fato.

Por fim, devemos atentar que caberá revisão do processo disciplinar se ocorrer erro no julgamento ou se a condenação for obtida com falsa prova.

36. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Previstos no art. 138 do RGEAOAB, os embargos de declaração são dirigidos ao prolator da decisão, que pode tomar duas decisões:

a) negar seguimento, por entender, fundamentadamente, que os embargos são protelatórios, intempestivos ou carentes de pressupostos legais, ou

b) admiti-los, encaminhado-os à mesa para julgamento na primeira sessão seguinte, independentemente de sua inclusão em pauta.

Essas decisões são irrecorríveis.

37. REABILITAÇÃO DO ADVOGADO

Admite-se a reabilitação do advogado no processo disciplinar após um ano do cumprimento da sanção, havendo prova de bom comportamento. Entretanto, caso a infração disciplinar seja crime considerado infamante, deverá haver a reabilitação disciplinar criminal, que se dá em dois anos, por força do art. 94 do Código Penal.

38. REFERÊNCIAS

AZEVEDO, Flávio Olimpio de. Ética e estatuto da advocacia. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.

BARONI, Robison. Cartilha de ética profissional do advogado. 4. ed. São Paulo: LTr, 2001.

CARDELLA, Haroldo Paranhos. Ética profissional da advocacia: Estatuto da Advocacia e Código de Ética e Disciplina. São Paulo: Saraiva, 2006.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

GASPAR, Alfredo. O advogado e a Ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

JURISPRUDÊNCIA. Ordem dos Advogados do Brasil. Disponível em: <www.oab.org.br>.

JURISPRUDÊNCIA. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br>.

MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. São Paulo: Atlas, 2008.

MARIN, Marco Aurélio. Ética. São Paulo: Método, 2006.

NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 2. ed. São Paulo: RT, 1999.

SODRÉ, Ruy. Ética profissional e estatuto do advogado. 4. ed. São Paulo: LTr.

DIREITOS Humanos

Ana Flávia Messa

Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutoranda pela Universidade de Coimbra. Doutoranda pela Universidade de São Paulo. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Membro do Conselho Científico da Academia Brasileira de Direito Tributário. Membro do Conselho Editorial da International Studies on Law and Education. Professora da Graduação e Pós-Graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professora de Cursos Preparatórios para Concursos Públicos e Exame da OAB.

Daniel Wagner Haddad

Advogado. Especialista em Direito Processual Civil e Direito do Consumidor pela UNISANTOS. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela UNIMES. Coordenador do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Tributário e professor da pós-graduação em Direito Processual pela UNISANTOS. Professor de cursos preparatórios para Exame da OAB e em cursos de pós-graduação, MBA e EMBA.

Sumário

1. Parte Geral: 1.1 Conceito; 1.2 Características; 1.3 Espécies; 1.4 Histórico; 1.5 Natureza; 1.6 Relatividade; 1.7 Defesa – 2. Proteção InternacionaL: 2.1 Proteção Internacional dos Direitos Humanos: a Declaração Universal dos Direitos Humanos; 2.2 Direitos civis e políticos; 2.3 Direitos econômicos, sociais e culturais; 2.4 Orientações gerais da DUDH; 2.5 Mecanismos de implementação; 2.6 Tribunal Penal Internacional – 3. Posição hierárquica dos tratados internacionais de Direitos Humanos em face da Constituição Federal – 4. Aplicabilidade imediata dos Direitos Humanos – 5. Processo legislativo de incorporação de tratado internacional de Direitos Humanos ao Direito Brasileiro – 6. APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITOS HUMANOS EM CASO DE CONFLITO DE NORMAS – 7. referências.

1. PARTE GERAL

1.1 Conceito

Direitos Humanos são os previstos em tratados e convenções internacionais; já os Direitos Fundamentais são os previstos em normas da ordem jurídica interna de um Estado soberano. Direitos são bens ou vantagens que o indivíduo pode usufruir; estão previstos em normas declaratórias. Garantias são os meios usados para assegurar os direitos; estão previstas em normas assecuratórias; podem ser: a) Gerais, quando vedam abusos e, b) Específicas, quando usadas para fazer valer os direitos ou as próprias garantias gerais.

1.2 Características

A doutrina aponta as seguintes características dos Direitos Humanos: a) Imprescritibilidade: em regra, não há prazo para exercer os direitos; b) Inalienabilidade: em regra, os direitos não podem ser vendidos ou cedidos; c) Irrenunciabilidade: em regra, não é possível abrir mãos dos direitos; d) Inviolabilidade: os direitos devem ser respeitados pelo Poder Público e pela legislação; e) Universalidade: os direitos são destinados a todos os seres humanos, de forma indistinta; f) Efetividade: os direitos devem ser implementados; g) Interdependência: os direitos devem ser analisados de forma sistemática; h) Complementaridade: os direitos fundamentais devem ser interpretados de forma conjunta.

1.3 Espécies

Além dos direitos explícitos no texto constitucional, existem os subentendidos dos direitos expressos e os decorrentes do regime e dos princípios constitucionais e dos tratados internacionais subscritos pelo Brasil.

1.4 Histórico

Numa visão histórica, os direitos estão classificados nas seguintes gerações ou dimensões: a) Direitos de primeira geração: são os direitos civis e políticos; são direitos negativos, pois exigem uma obrigação de não fazer (prestação negativa) por parte do Estado. Nesta época da primeira geração o valor a ser tutelado era liberdade; são direitos de defesa, pois visam proteger a pessoa; b) Direitos de segunda geração: são os direitos econômicos, sociais e culturais; são direitos positivos, pois exigem do Estado uma prestação positiva, no sentido de implementar os direitos. Na época da primeira geração o valor a ser tutelado era igualdade; são direitos de prestação, já que o Estado deve atuar em prol da pessoa; c) Direitos de terceira geração: são os direitos relacionados ao meio ambiente, qualidade de vida, paz, autodeterminação dos povos, defesa do consumidor, da criança, do idoso; são direitos de titularidade coletiva, pois a preocupação é com o todo e não com uma ou algumas pessoas. Na época da segunda geração o valor a ser tutelado era a solidariedade; por isso são denominados direitos de solidariedade e fraternidade; d) Direitos de quarta geração: há dois posicionamentos: a) a primeira corrente diz que os direitos são os relacionados com a democracia, informação e pluralismo político das minorias; b) a segunda corrente diz que são direitos relacionados com a genética, envolvendo a preocupação com a gênese do ser humano, como questões relacionadas à clonagem e ao estudo de células-tronco; e) Direitos de quinta geração: são os direitos relacionados com a cibernética; a preocupação com o mundo virtual e o futuro da humanidade.

1.5 Natureza

Em conformidade com o texto constitucional, os direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas, de forma que não podem ser abolidas ou restringidas. Cabe ressaltar que os direitos e garantias individuais estão concentrados no art. 5º da CF; trata-se de um rol exemplificativo e não taxativo. Os tratados que versarem sobre Direitos Humanos, em regra, adquirem o status de lei ordinária federal; porém quando esses tratados forem discutidos e votados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, e em cada turno tiver aprovação de no mínimo 3/5 dos membros, adquirirá o status de emenda constitucional.

1.6 Relatividade

Em nome da relatividade ou da convivência das liberdades públicas, é possível impor limites aos direitos fundamentais. As restrições podem ser imediatas ou diretas, quando estabelecidas pelo próprio texto constitucional; legais, quando estabelecidas por lei. As legais podem ser simples, quando o texto constitucional não estabelece exigências; e qualificadas, quando a CF estabelece requisitos. Pela teoria dos limites, as restrições devem existir para possibilitar a convivência social, mas não podem inviabilizar o direito.

1.7 Defesa

1.7.1 Ministério Público e Direitos Humanos

O MP é uma instituição compromissada não apenas com a observância da Constituição e das leis do país, com os instrumentos de Direitos Humanos.

1.7.2 Poder Executivo

O Ministério da Justiça, órgão do Poder Executivo Federal, na sua estrutura administrativa possui o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (preservar e garantir a aplicação dos direitos) e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (direcionamento das políticas públicas em matéria de execução penal), como órgãos de defesa dos Direitos Humanos.

1.7.3 Organizações Não Governamentais (ONGs)

As ONGs também possuem um importante papel na proteção dos Direitos Humanos, possuindo legitimidade, inclusive, para apresentar petições em órgãos internacionais de proteção dos direitos humanos.

2. PROTEÇÃO INTERNACIONAL

2.1 Proteção Internacional dos Direitos Humanos: a Declaração Universal dos Direitos Humanos

Com a fundação da Organização das Nações Unidas (ONU), em 1945, por meio da Carta de São Francisco (Carta das Nações Unidas), os Direitos Humanos tomaram uma nova dimensão.

O preâmbulo da Carta das Nações Unidas menciona:

NÓS, OS POVOS DAS NAÇÕES UNIDAS, RESOLVIDOS

a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas, e a estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade ampla.

E PARA TAIS FINS,

praticar a tolerância e viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos, e unir as nossas forças para manter a paz e a segurança internacionais, e a garantir, pela aceitação de princípios e a instituição dos métodos, que a força armada não será usada a não ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econômico e social de todos os povos.

Três anos após a fundação do órgão, em 1948, a Assembleia Geral da ONU aclama a Declaração Universal dos Direitos Humanos, especificando direitos que a Carta de São Francisco apenas mencionava.

Segundo Flávia Piovesan[1] , a DUDH trouxe uma extraordinária inovação, ao conter uma linguagem de direitos até então inédita, ao conjugar o valor da liberdade com o valor da igualdade, demarcando a concepção contemporânea de direitos humanos, pela qual esses direitos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisível.

A Declaração não é um tratado, não constituindo seus dispositivos uma obrigação jurídica. Na ocasião de sua elaboração, prevaleceu o entendimento de que deveria ser em forma de declaração, uma recomendação, tendo sido adotada e proclamada pela Resolução 217-A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.

A Assembleia a colocou como um ideal comum a ser atingido por todos os povos e nações, sendo dirigida, portanto, a todas as pessoas, sem qualquer distinção.

Dispõe o preâmbulo da DUDH[2] :

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,

Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que todos gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do ser humano comum,

Considerando ser essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo império da lei, para que o ser humano não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão,

Considerando ser essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações,

Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla,

Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a promover, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos e liberdades humanas fundamentais e a observância desses direitos e liberdades,

Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso.

Desse modo, o preâmbulo da DUDH deixa clara a intenção do documento de atingir esse ideal comum por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade se esforcem, por meio do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universal e efetiva, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição.

Tem como base a dignidade da pessoa humana, que é uma invariante axiológica, ou seja, um valor que não muda. É superada a individualidade animal do homem, se tornando transcendental.

O próprio preâmbulo da DUDH põe a dignidade da pessoa humana como o foco de iluminação do sistema. Os Direitos Humanos repousam na dignidade da pessoa humana.

Na Constituição Federal a dignidade da pessoa humana é fundamento da República, conforme seu art. 1º, inc. III.

Retornando à DUDH, seu art. I dispõe que “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”.

Esse artigo tem como base os parâmetros da Constituição Francesa de 1979, com os ideais de igualdade, liberdade e fraternidade. Derivam dessa tríade as seguintes gerações de direitos: direitos da liberdade (liberdades civis e políticas), direitos de igualdade (direitos sociais) e direitos de fraternidade (direitos de solidariedade).

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil, no art. 3º, inc. I, afirma constituir seu objetivo a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

O art. II da Declaração afirma que todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos na Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição e que não será feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania.

Fica evidente a consagração do princípio da igualdade, uma isonomia efetiva, respeitando as semelhanças e diferenças do ser humano. Este artigo distingue-se do art. VII da DUDH, que prevê a igualdade formal, perante a lei.

A partir deste momento, necessário fazer uma divisão da Declaração Universal dos Direitos Humanos: os arts. III a XXI irão tratar dos direitos civis e políticos e os arts. XXII a XVII dos direitos econômicos, sociais e culturais, sendo que os arts. XXVIII a XXX estabelecem algumas disposições gerais.

2.2 Direitos civis e políticos

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. III, dispõe que “todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”. A vida é o bem principal da pessoa, e o objetivo da DUDH é protegê-la e assegurar-lhe dignidade.

Curiosamente, muitos consideram a 1ª invocação de Direitos Humanos que se tem registro a obra Antígona, de Sóflocles, em 441 a.C., por conta da luta de Antígona em fazer o sepultamento de seu irmão, indo contra as ordens do rei, que proibiu o sepultamento. Ou seja, visa a proteção da dignidade, mesmo após a morte.

Contudo, não há dúvidas de que a vida é o principal direito a ser protegido, porque dele decorrem todos os demais. A Constituição Federal assegura, em seu art. 5º, caput, “a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança”.

O direito à vida não compreende apenas o direito de viver e viver com dignidade, além de não ser dela privado por penas, mas também o direito de nascer. O ordenamento jurídico brasileiro, inclusive, expressa esse fato no Código Civil (art. 2º), ao assegurar a proteção, desde a concepção, dos direitos do nascituro.

O art. 6º do Pacto dos Direitos Civis e Políticos estabelece que o direito à vida é inerente à pessoa humana. Esse direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida, e, nos países em que a pena de morte não tenha sido abolida, esta poderá ser imposta apenas nos casos de crimes mais graves, em conformidade com a legislação vigente na época em que o crime foi cometido, apenas em decorrência de uma sentença transitada em julgado e proferida por tribunal competente.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos assegura que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser proteção pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado arbitrariamente” (art. 4º).

A liberdade deve ser entendida não apenas em seu sentido negativo, que é a inexistência de coação, a ausência de obstruções, mas também em seu sentido positivo, com a pessoa podendo satisfazer suas necessidades básicas, como ter condições de alimentação, habitação ou higiene.

O direito à segurança pessoal reforça a proteção à vida, sendo o direito de viver sem medo, garantindo a integridade da pessoa.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos assegura em seu art. 7º que “toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais”.

Com a conjugação desses direitos, assegura-se o direito de ir, vir e se estabelecer, inclusive garantindo o acesso à justiça.

O art. IV da DUDH também diz respeito à liberdade ao dispor que “Ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas”, ou seja, ninguém terá propriedade sobre outro homem (escravidão) e nem alienará a liberdade, de forma relativa, restringindo a liberdade pela ligação absoluta do trabalhador ao patrão (servidão).

Assim, o artigo citado quer erradicar de forma absoluta todo tipo de trabalhado forçado.

A Convenção Americana, em seu art. 6º, alerta que “ninguém pode ser submetido a escravidão ou a servidão, e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as formas. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório”.

Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante, disciplina o art. V da Declaração.

A Convenção Americana prevê que “toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano” (art. 5º).

A Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes define em seu art. 1º que o termo tortura designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido.

Da mesma forma, é considerada tortura qualquer ato capaz de intimidar ou coagir a pessoa; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência.

Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.

O art. 7º do Pacto dos Direitos Civis e Políticos estabelece que ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes, sendo proibido submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médias ou científicas.

O Estado deve não só proibi-la como também adotar medidas para preveni-la e impedi-la.

O art. 5º da CF estabelece, em seu inc. III, que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.

O art. VI da DUDH estabelece que “Todo ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei”, proibindo o homem de ser reconhecido como coisa, consequentemente não lhe negando a aptidão para exercer direitos e contrair obrigações, que são os direitos da personalidade.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos reconhece que “toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica” (art. 3º).

O Código Civil regulamenta esse direito em seu art. 11, dispondo que “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.

Já o art. VII da Declaração garante que “Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação”.

A igualdade perante a lei é assegurada no sentido de proibir diferenciações arbitrárias e extinguir privilégios. A igualdade na lei se refere ao legislador, que não pode elaborar leis incluindo fatores discriminatórios.

Alguns discrimens são permitidos pelo Direito como forma de proteger camadas vulneráveis, como por exemplo, a proteção ao consumidor, ao idoso e à criança e ao adolescente.

A Constituição Federal assegura essa igualdade principalmente no art. 5º, caput, garantindo que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, e, em seu inc. I, “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”, além de enunciar como seu objetivo, no art. 3º, III, reduzir as desigualdades sociais e regionais.

O art. VIII da DUDH afirma que “Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”.

É garantido o instrumento para se garantir os direitos: o processo, administrativo ou judicial. Antes de qualquer coisa, o processo deve ser instrumento para redução das desigualdades. O processo (por exemplo, mandado de segurança, habeas corpus, habeas data) é garantia dos direitos humanos.

Na Constituição Federal, o art. 5º estabelece uma série de direitos para se garantir esse direito: o inc. XXXII garante o acesso ao Judiciário, dispondo que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”; direito de petição aos Órgãos Públicos (inc. XXXIV); proibição de tribunal de exceção e princípio do juiz natural (inc. XXXVII); garantia de que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (inc. LIII); assegurando que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (inc. LIV) e o direito à ampla defesa e ao contraditório (inc. LV).

A Convenção Americana afirma que “toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza” (art. 8º).

Para o art. IX da DUDH, “Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado” também consagra o direito de ir e vir, devendo ser respeitado, igualmente, o que fora comentado no parágrafo anterior, com relação às garantias processuais constitucionais.

A Constituição garante em seu art. 5º, inc. LI, que “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”; o inc. LII que “não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião”, e o inc. XLVII, alínea d, proíbe a pena de banimento.

O art. X da Declaração Universal garante a todo ser humano, direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

O Poder Judiciário deve agir de forma adequada, livre e imparcialmente, garantindo-se o devido processo legal. Aqui se aplica o que foi comentado sobre processo (conforme o art. VIII, DUDH). O Código de Processo Civil prevê, em seus arts. 134 e 135, casos de impedimento ou suspeição do magistrado.

O art. XI da DUDH assegura a todo ser humano acusado de um ato delituoso o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

Do mesmo modo, ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso.

São assegurados, dessa forma, o princípio da presunção da inocência (presunção de não culpabilidade) e o princípio da anterioridade da lei penal e da reserva legal, além da irretroatividade da lei mais severa.

Esses direitos são assegurados no ordenamento jurídico brasileiro na Constituição Federal, art. 5º, inc. XXXIX, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; inc. XL, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” e inc. LVII, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

A Convenção Americana, no art. 8º, também afirma que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” e no art. 9º que “ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado”.

No art. 10, a Convenção Americana disciplina que “toda pessoa tem direito de ser indenizada conforme a lei, no caso de haver sido condenada em sentença passada em julgado, por erro judiciário”.

O art. XII da Declaração garante que “Ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”.

Neste sentido, o art. 5º da Constituição Federal:

Inc. X, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”;

Inc. XI, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”; e

Inc. XII “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

A Convenção Americana estabelece no art. 11 que toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade, e ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação, com direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.

A Declaração Universal em seu art. XIII estabelece que todo ser humano tem direito à liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras de cada Estado e direito de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar.

A Convenção Americana também prevê no art. 22 o direito de circulação e residência, garantindo que toda pessoa que se ache legalmente no território de um Estado tem direito de circular e nele residir em conformidade com as disposições legais e que toda pessoa tem o direito de sair livremente de qualquer país, inclusive do próprio.

O art. 5º, XV, da CF disciplina ser “livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”, direito que pode ser garantido pelo habeas corpus, conforme o inc. LXVIII do mesmo artigo.

O art. XIV da DUDH afirma que todo ser humano, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países, mas este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas.

A Constituição Federal, em seu art. 4º, estabelece como um dos princípios do Brasil nas relações internacionais, no inc. X, a concessão de asilo político.

Conforme verificado anteriormente, a CF garante em seu art. 5º, inc. LI, que “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”; no inc. LII que “não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião” e o inc. XLVII, alínea d, proíbe a pena de banimento.

É livre a circulação no Brasil em tempos de paz, conforme o art. 5º, inc. XV, da Constituição. O Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80) define a situação jurídica do estrangeiro no país.

A Lei n. 9.474/97 define mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951.

O art. XV da Declaração Universal garante a todo homem o direito a uma nacionalidade e que ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade.

Nacionalidade é um vínculo do indivíduo com o Estado. Toda pessoa tem o direito de fazer parte de um Estado, possuir uma nacionalidade. Essa nacionalidade é adquirida pelo ius sanguinis (vínculo de sangue), ius solis (vínculo territorial, quem nasce no território) e ius communicatio (mulher que adquire a nacionalidade do marido, e filhos, a do seu genitor).

O Brasil regulamenta a aquisição da nacionalidade no art. 12 da Constituição Federal, sendo brasileiros natos os nascidos em seu território, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil, e os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir no Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

A Constituição, no mesmo artigo, prevê formas de naturalização, sendo adquirida, igualmente, a nacionalidade brasileira por estrangeiro.

Há a situação do apátrida, o sem-pátria, também chamado de “heimatlos”. Pela Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954, o termo “apátrida” designará toda pessoa que não seja considerada seu nacional por nenhum Estado, conforme sua legislação. Ele deve obedecer às leis do país em que se encontra, com seus direitos e garantias fundamentais respeitados.

Já o art. XVI da DUDH afirma que os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família. Gozam de iguais direitos em relação ao casamento, sua duração e sua dissolução.

Garante ainda que o casamento não será válido senão com o livre e pleno consentimento dos nubentes e que família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado.

Confirmando o direito à liberdade, este artigo garante a liberdade de contrair matrimônio, com as escolhas e decisões cabendo aos nubentes, de livre vontade.

Coloca, ainda, a família como núcleo natural e fundamental da sociedade, pois é por meio dela que a sociedade se estrutura. Assim, protegendo-a, protege a sociedade.

Neste sentido a Convenção Americana, no art. 17, ao dispor sobre a proteção da família no sentido de que a família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado, sendo reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e de fundarem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas leis internas.

Estabelece a Declaração em seu art. XVII que todo ser humano tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros e que ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade.

O art. 5º, inc. XXII, da Constituição Federal garante o direito de propriedade; fazendo a ressalva de que a propriedade atenderá a sua função social (inc. XXIII), podendo ser desapropriada por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro.

A Convenção Americana garante no art. 21 que toda pessoa tem direito ao uso e gozo dos seus bens e que nenhuma pessoa pode ser privada deles, salvo mediante o pagamento de indenização justa, por motivo de utilidade pública ou de interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei.

O art. XVIII da Declaração Universal estabelece a todo ser humano a liberdade de pensamento, consciência e religião, incluindo a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, em público ou em particular.

No mesmo sentido, a Convenção Americana, em seu art. 12, garante a liberdade de consciência e religião.

O art. 5º da Constituição Federal, inc. VI, estabelece ser inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e às suas liturgias, além de ser assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva (inc. VII) e garantir que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa (inc. VIII).

A liberdade de opinião e expressão inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras e é garantida pela Declaração no art. XIX.

Essa liberdade deve respeitar outros direitos trazidos pela Declaração, como a honra, intimidade e imagem das pessoas.

A Convenção Americana estabelece em seu art. 13 que toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão, compreendendo a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha, sendo que esse direito não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas ou a proteção da segurança nacional, da ordem pública, da saúde ou da moral públicas.

O art. 19 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos estabelece que ninguém poderá ser molestado por suas opiniões e que toda pessoa terá direito à liberdade de expressão, incluindo a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha.

A Constituição Federal, art. 5º, reconhece a liberdade de expressão (inc. IX), o acesso à informação (inc. XIV), a liberdade de manifestação do pensamento (inc. IV) e, no art. 220, § 2º, a liberdade de opinião.

O art. XX da DUDH estabelece que todo ser humano tem direito à liberdade de reunião e associação pacífica e que ninguém pode ser obrigado a fazer parte de uma associação.

Nesse sentido, o art. 21 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos estabelece que “o direito de reunião pacífica será reconhecido. O exercício desse direito estará sujeito apenas às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, no interesse da segurança nacional, da segurança ou da ordem pública, ou para proteger a saúde ou a moral pública ou os direitos e as liberdades das demais pessoas”.

Do mesmo modo, os arts. 15 e 16 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos garantem o direito de reunião e a liberdade de associação.

A Constituição Federal, art. 5º, estabelece ser plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (inc. XVII), independendo sua criação de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento (inc. XVIII), só podendo ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial (inc. XIX), sendo que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado (inc. XX).

Todo ser humano tem o direito de fazer parte no governo de seu país diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos, garante o art. XXI da Declaração Universal.

Também garante que todo ser humano tem igual direito de acesso ao serviço público do seu país e que a vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto.

O artigo garante o exercício da cidadania, a pessoa fazer parte do governo de seu país. Destaque-se que o pluralismo político é fundamento da República Federativa do Brasil, art. 1º, inc. V, da Constituição Federal, sendo que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (art. 1º, parágrafo único, CF).

A Constituição Federal dispõe em seu art. 14 que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de dezoito anos e facultativos para os analfabetos, os maiores de setenta anos e para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Com relação aos partidos políticos, a CF estabelece no art. 17 que é livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana.

2.3 Direitos econômicos, sociais e culturais

O art. XXII da Declaração Universal dos Direitos Humanos afirma que “Todo ser humano, como membro da sociedade, tem direito à segurança social, à realização pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade”.

A solidariedade universal é colocada como garantidora dos direitos humanos. Os países e organismos internacionais devem estar unidos para realizar o desenvolvimento da pessoa humana.

O art. 1º do Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais prevê que todos os povos têm direito à autodeterminação, e, em virtude desse direito, estabelecem livremente seu estatuto político e asseguram livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural. Para a consecução de seus objetivos, todos os povos podem dispor livremente de suas riquezas e de seus recursos naturais, sem prejuízo das obrigações decorrentes da cooperação econômica internacional, baseada no princípio do proveito mútuo, e do Direito Internacional. Em caso algum, poderá um povo ser privado de seus meios de subsistência.

O Pacto ainda prevê, no art. 2º, que os Estados comprometem-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos nele reconhecidos.

A Constituição Federal estabelece que o Brasil, em suas relações internacionais, será regida pelos princípios da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4º, IX).

Já a Convenção Americana prevê em seu art. 26 o desenvolvimento progressivo, na medida em que os Estados-partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura.

Consagrando o direito ao trabalho, o art. XXIII da DUDH afirma que todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. Do mesmo modo, todo ser humano, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.

O Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em seu art. 6º, reconhece o direito ao trabalho, que compreende o direito de toda pessoa de ter a possibilidade de ganhar a vida mediante um trabalho livremente escolhido ou aceito, devendo tomar medidas apropriadas para salvaguarda esse direito, e seu art. 7º reconhece o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem especialmente um salário que possa proporcionar dignidade ao trabalhador e à sua família.

O art. 5º, inc. XIII, da Constituição garante ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Neste sentido, todo ser humano que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana e a que se acrescentará, se necessário, outros meios de proteção social.

O art. 7º da Constituição Federal traz direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, não excluindo outros que visem à melhoria de sua condição social, citando, por exemplo, salário mínimo capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família; piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; irredutibilidade do salário; garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável.

O direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para proteção de seus interesses também é garantido pelo artigo da DUDH supramencionado.

O art. 8º da CF dispõe ser livre a associação profissional ou sindical, afirmando que a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical.

O Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelece o direito de toda pessoa de fundar sindicatos e de filiar-se ao sindicato de sua escolha, com o objetivo de promover e de proteger seus interesses econômicos e sociais (art. 8º).

Todo ser humano tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas (art. XXIV da DUDH).

O art. 7º, inc. XIII, da CF estabelece duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

O mesmo artigo garante repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (inc. XV) e gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (inc. XVII).

Tanto o direito ao trabalho quanto o direito ao lazer são direitos sociais garantidos pelo art. 6º da Constituição Federal.

O art. XXV da Declaração Universal afirma ser direito de todo ser humano um padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e à sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.

A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.

A dignidade da pessoa humana é mais uma vez expressa no direito de toda pessoa possuir um padrão de via que possa assegurar, a si e à sua família, o chamado piso vital mínimo[3] , consagrado no art. 6º da Constituição Federal: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

O art. 227 da Constituição Federal coloca como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Estabelece esse artigo da CF, em seu § 6º, que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Todo ser humano tem direito à instrução; é o que disciplina o art. XXVI da Declaração. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito.

Essa instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. A instrução promoverá a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz.

Os pais têm prioridade de direito na escolha do gênero de instrução que será ministrada a seus filhos.

Do mesmo modo, o art. 13 do Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais reconhece o direito de toda pessoa à educação. A educação deverá visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais.

O art. 205 da Constituição Federal estabelece que “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.

Já o art. 208 da CF dispõe ser dever do Estado com a educação, entre outros, a garantia de educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria.

Prevê o art. XXVII da Declaração que todo ser humano tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir das artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios e tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica literária ou artística da qual seja autor.

O art. 15 do Pacto sobre repete o dispositivo da DUDH, acrescentando que os Estados deverão adotar com a finalidade de assegurar o pleno exercício desse direito as medidas necessárias à conservação, ao desenvolvimento e à difusão da ciência e da cultura, comprometendo-se a respeitar a liberdade indispensável à pesquisa científica e à atividade criadora e reconhecer os benefícios que derivam do fomento e do desenvolvimento da cooperação e das relações internacionais no domínio da ciência e da cultura.

Na Constituição Federal, o art. 215 estabelece que “O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais”.

2.4 Orientações gerais da DUDH

Estabelece o art. XXVIII da Declaração que todo ser humano tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades nela estabelecidos possam ser plenamente realizados.

Já o art. XXIX da DUDH afirma que todo ser humano tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível.

No exercício de seus direitos e liberdades, todo ser humano estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.

Esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente aos objetivos e princípios das Nações Unidas.

Desse modo, a Declaração coloca, de forma expressa, que não só direitos, mas também deveres o ser humano possui perante a comunidade.

É invocado, assim, o princípio da solidariedade. Solidariedade é o esforço conjunto de todas as pessoas em favor da dignidade da pessoa humana.

Por isso somente a lei pode limitar o exercício dos direitos e liberdades do homem, com o fim de reconhecer e respeitar os direitos e liberdades do outro e o bem-estar da coletividade.

Demonstra que o objetivo não é o bem individual, mas o bem comum.

Em nenhuma hipótese os direitos e liberdades podem contrariar os objetivos e princípios da ONU, que são encontrados no art. 1º da Carta das Nações Unidas: manter a paz e a segurança internacionais; desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal; conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião e ser um centro destinado a harmonizar a ação das nações para a consecução desses objetivos comuns.

A Convenção Americana, no art. 32, faz uma correlação entre direitos e deveres, afirmando que toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade, e os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática.

Por fim, a DUDH estabelece em seu art. XXX que “Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado à destruição de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos”.

A interpretação da Declaração deve sempre prestigiar e ser orientada pela dignidade da pessoa humana, pois os Direitos Humanos sempre preferem que na sua interpretação os valores sejam dinâmicos, valores da vida social.

Os direitos humanos são indivisíveis e interdependentes. A Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, em seu art. 6º, estabelece que “Todos os direitos humanos e liberdades fundamentais são indivisíveis e interdependentes; atenção igual e consideração urgente devem ser dadas à implementação, promoção e proteção dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais”.

Do mesmo modo, a Declaração e Programa de Ação de Viena, no item 1.5: “Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais”.

A Declaração é universal, conforme pode ser observado não só de seu título, como também de seu conteúdo, devendo ser aplicados a todos, sem exceção e sem fronteiras, principalmente pela cooperação e solidariedade entre Estados e entre Estados e indivíduos.

2.5 Mecanismos de implementação

Os mecanismos de implementação dos Direitos Humanos são tanto os do sistema global quanto do sistema regional.

Destacam Berenice Maria Giannella e Beatriz Rizzo Castanheira[4] que:

Os documentos internacionais voltados à garantia dos direitos humanos formam um conjunto de regras bastante diversificadas, com origens diversas (mundiais, regionais), consequentemente com âmbito de aplicação distinto (tanto espacialmente, quanto em relação aos beneficiários ou vítimas) e com conteúdos, força e efeitos jurídicos variáveis (meras declarações, ou convenções ratificadas, por exemplo).

Portanto, no campo dos direitos humanos, desde a Declaração Universal (1948) verifica-se a coexistência de diversos instrumentos de proteção estabelecendo regras de conteúdo material. Caminhou-se, em etapa seguinte, no sentido de dar a esses textos proteção efetiva, através da criação de órgãos com competência investigatória, consultiva ou jurisdicional. E, finalmente, vem-se gradualmente outorgando capacidade processual às vítimas, instituições, entidades e Estados-partes para agirem na busca da reparação dos direitos inerentes à condição humana, eventualmente lesados.

O objetivo desses instrumentos de proteção e implementação é a responsabilização dos Estados pelas violações aos direitos humanos.

Os mecanismos de proteção podem operar tanto pela provocação do interessado (sistema de petições), quanto ex officio (sistema de relatórios e investigações).

O “sistema de petições” consiste nas reclamações individuais (de pessoas) ou de Estados, nos termos descritos nos documentos que as preveem.

O “sistema de relatórios” é um método de controle dos direitos humanos exercido independentemente de provocação (ex officio) pelos órgãos de supervisão internacional instituídos nos tratados ou pelos Estados. Os Estados enviam relatórios informando o cumprimento dos pactos e órgãos de supervisão os analisam.

Os procedimentos de investigação podem ser permanentes (previstos nos pactos para situações específicas) ou ad hoc (decorrem do sistema de relatórios e petições, pois dependem de uma comunicação de violação dos direitos humanos). Nada mais é do que uma ampla investigação, por meio do máximo de instrumentos, com produção de provas em geral, como por exemplo, visitas nos locais, perícias, oitiva de testemunhas.

No âmbito global, o Conselho de Direitos Humanos é o órgão criado no ano de 2006 pelos Estados-Membros da ONU com o objetivo de reforçar a promoção e a proteção dos direitos humanos em todo o planeta e substitui a Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas. O Conselho garante a aplicação principalmente da Declaração Universal dos Direitos Humanos, além de outros documentos globais.

Já, no âmbito regional, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediados em San José, na Costa Rica, garantem a aplicação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, 1969).

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos compor-se-á de sete membros, que deverão ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos (art. 34 da Convenção Americana).

A Corte Interamericana de Direitos Humanos compor-se-á de sete juízes, nacionais dos Estados Membros da Organização, eleitos a título pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos. Não deve haver dois juízes da mesma nacionalidade (art. 52 da Convenção Americana).

Os juízes da Corte serão eleitos em votação secreta e pelo voto da maioria absoluta dos Estados-partes na Convenção, na Assembleia-Geral da Organização, de uma lista de candidatos propostos pelos mesmos Estados, sendo eleitos por um período de seis anos, e só poderão ser reeleitos uma vez (arts. 53 e 54 da Convenção Americana).

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos está aberta a qualquer pessoa ou grupo de pessoas, entidade não governamental e Estado-parte que pode apresentar petições ou comunicações. Tem função “pré-jurisdicional”.

O art. 46 da Convenção Americana exige como requisitos de admissibilidade da petição ou comunicação: que tenham sido esgotados os recursos da jurisdição interna; apresentação dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva; que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional e que a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou do representante legal de entidade que submeter a petição.

Se não existir, na legislação interna do Estado do de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados; não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los e houver demora injustificada na decisão sobre mencionados recursos, não há a necessidade de esgotamento da jurisdição interna.

O processo perante a Comissão está descrito no art. 48 da Convenção Americana: a Comissão, ao receber uma petição ou comunicação na qual alegue violação de qualquer dos direitos consagrados na Convenção, se reconhecer a admissibilidade da petição ou comunicação solicitará informações ao governo do Estado ao qual pertença a autoridade apontada como responsável pela violação alegada e transcreverá as partes pertinentes da petição ou comunicação.

Recebidas as informações, ou transcorrido o prazo fixado sem que sejam elas recebidas, verificará se existem ou subsistem motivos da petição ou comunicação. No caso de não existirem ou não subsistirem, mandará arquivar o expediente.

Poderá também declarar a inadmissibilidade ou improcedência da petição ou comunicação, com base em informação ou prova superveniente.

Se o expediente não houver sido arquivado, e com o fim de comprovar os fatos, a Comissão procederá, com conhecimento das partes, a um exame do assunto exposto na petição ou comunicação. Se for necessário e conveniente, a Comissão procederá a uma investigação para cuja eficaz realização solicitará, e os Estados interessados lhe proporcionarão todas as facilidades necessárias.

Poderá pedir aos Estados interessados qualquer informação pertinente e receberá, se lhe for solicitado, as exposições verbais ou escritas que apresentarem os interessados e se colocará à disposição das partes interessadas, a fim de chegar a uma solução amistosa do assunto, fundada no respeito aos direitos humanos reconhecidos nesta Convenção.

Em casos graves e urgentes, pode ser realizada uma investigação, mediante prévio consentimento do Estado em cujo território se alegue haver sido cometida a violação, tão somente com apresentação de uma petição ou comunicação que reúna todos os requisitos formais de admissibilidade.

Se houver uma solução amistosa, a Comissão redigirá um relatório que será encaminhado ao peticionário e aos Estados-partes e posteriormente transmitido para publicação, ao Secretário-Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA). O referido relatório conterá uma exposição dos fatos e da solução alcançada. Se qualquer das partes no caso o solicitar, ser-lhe-á proporcionada mais ampla informação possível (art. 49 da Declaração Americana).

Não chegando a uma solução, e dentro do prazo que for fixado pelo Estatuto da Comissão, esta redigirá um relatório no qual exporá os fatos e suas conclusões.

Se o relatório não representar, todo ou em parte, o acordo unânime dos membros da Comissão, qualquer deles poderá agregar ao referido relatório seu voto em separado. Também se agregarão ao relatório as exposições verbais ou escritas que houverem sido feitas pelos interessados.

O relatório será encaminhado aos Estados interessados, aos quais não será facultado publicá-lo. Ao encaminhar o relatório, a Comissão pode formular proposições e recomendações que julgar adequadas.

Desse modo, o máximo que a Comissão pode fazer é um relatório com suas conclusões sobre o caso.

A Comissão tem a faculdade de encaminhar a matéria à Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Somente os Estados-partes e a Comissão Interamericana têm direito de submeter algum caso à decisão da Corte, e devem ser esgotados os procedimentos perante a Comissão para a Corte poder atuar (art. 61 da Convenção Americana).

A Corte é um órgão judiciário e profere sentenças que são definitivas e inapeláveis (arts. 66 e 67 da Convenção Americana), que pode fixar indenização à parte lesada. Os Estados-partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso, e a parte da sentença que determinar indenização compensatória poderá ser executada no país respectivo pelo processo interno vigente para a execução de sentença contra o Estado (art. 68 da Convenção Americana).

Nos relatórios que encaminha anualmente à Organização dos Estados Americanos, a Corte indica os casos em que um Estado não cumpriu suas sentenças.

O Brasil, pelo Decreto n. 4.463, de 8 de novembro de 2002, reconheceu “como obrigatória, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), de 22 de novembro de 1969, de acordo com art. 62 da citada Convenção, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998”.

2.6 Tribunal Penal Internacional

O Tribunal Penal Internacional (TPI), regido pelo Estatuto de Roma, é o primeiro Tribunal Penal Internacional permanente e baseado em tratado, criado para ajudar a pôr fim à impunidade dos autores dos crimes mais graves que preocupam a comunidade internacional e afrontam diretamente os Direitos Humanos: crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra e crime de agressão.

O TPI é uma organização internacional independente e não faz parte do sistema global das Nações Unidas. Tem sede em Haia, na Holanda. As despesas do Tribunal são financiadas principalmente pelos Estados-partes, que também recebem contribuições voluntárias de governos, organizações internacionais, indivíduos, empresas e outras entidades.

A competência do TPI é subsidiária e ele não vai agir se um caso é investigado ou processado por um sistema judicial nacional, a menos que os processos nacionais não sejam legítimos, por exemplo, se um processo formal foi realizado exclusivamente para proteger uma pessoa de responsabilidade criminal. Assim, fica condicionada à incapacidade ou omissão do sistema judicial interno do Estado.

O grande diferencial deste mecanismo de implementação é que ao contrário do Conselho de Direitos Humanos da ONU e da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que analisam as condutas dos Estados, o TPI analisa e julga pessoas, pessoas essas que cometeram algum dos crimes acima mencionados.

Apesar de ter sido criado em 1998, pelo Estatuto de Roma, existia uma cláusula que o Tribunal só teria competência a partir do momento em que um mínimo de sessenta Estados aderisse ao Estatuto e reconhecesse sua competência, o que ocorreu no ano de 2002, ano, inclusive, em que o Brasil aderiu ao TPI.

Atualmente 121 países reconhecem a competência do TPI. O art. 5º, § 2º, da Constituição Federal estabelece que o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional.

3. POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Os tratados internacionais de Direitos Humanos têm hierarquia de norma constitucional, por força do art. 5º, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal.

Observe-se que o art. 5º, § 2º, da Carta Magna estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Assim, pode-se dizer que todos os tratados internacionais de Direitos Humanos são materialmente constitucionais.

Contudo, se o tratado for ratificado na forma prevista no art. 5º, § 3º, da CF, além de materialmente constitucional passa a ser também formalmente constitucional.

Desse modo, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (frise-se: somente sobre direitos humanos) que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Conclui-se, portanto, que todos os tratados são materialmente constitucionais, mas se passarem pelo procedimento do art. 5º, § 3º, da CF (o mesmo caminho que se faz para aprovar uma emenda constitucional), passam a ser também formalmente constitucionais, pois equivalem a uma emenda constitucional.

Por fim, é importante citar que a maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal (STF) possui entendimento que os tratados de Direitos Humanos que não forem submetidos à ratificação do art. 5º, § 3º, da CF possuem caráter supralegal, ou seja, situadas acima da legislação ordinária mas abaixo da Constituição Federal.

4. APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS HUMANOS

O art. 5º, § 1º, da Constituição Federal determina que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Por isso, cabe aos poderes públicos (Judiciário, Legislativo e Executivo) desenvolver esses direitos.

Contudo, nem sempre os direitos e garantias fundamentais estão expressos em normas de eficácia plena ou contida, pois existem normas definidoras de direitos que são claramente de eficácia limitada, como o art. 5º, XXXII, prevendo que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

5. PROCESSO LEGISLATIVO DE INCORPORAÇÃO DE TRATADO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS AO DIREITO BRASILEIRO

Cada Estado tem soberania para regulamentar a forma que um tratado internacional é celebrado.

A forma mais comum é o desenvolvimento dos debates, negociação, conclusão e assinatura do tratado pelo Poder Executivo, que pode estar representado pelo Presidente da República ou algum Ministro designado pelo Presidente, geralmente o Ministro das Relações Exteriores. Essa assinatura é apenas uma aceitação, uma mera concordância com os termos expostos.

Após a assinatura, o tratado é encaminhado ao Poder Legislativo, diante da separação dos Poderes, para que esse Poder possa analisar e aprovar o tratado. Aprovado pelo Legislativo, o tratado deve ser confirmado em definitivo, ratificado, pelo Poder Executivo.

Com a ratificação, o instrumento é encaminhado para um órgão de controle, como, por exemplo, a ONU, se for um documento do âmbito global.

A Constituição Federal estabelece no art. 84, VIII, que compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

Este referendo do Congresso Nacional está disposto no art. 49, I, da CF, estabelecendo que é da competência exclusiva do Congresso resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

Após essa resolução pelo Congresso, há a ratificação pelo Presidente da República por meio de um decreto de execução.

Assim, para ter efeitos na ordem interna, o tratado deve passar por esses passos.

Contudo, lembre-se do que foi exposto no capítulo anterior. O art. 5º, § 1º, da Constituição Federal, determina que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Desse modo, toda vez que um tratado internacional de direitos humanos for assinado pelo Presidente da República, este tem aplicação imediata, podendo ser alegado para a proteção da pessoa mesmo que ainda não tenha passado pelo processo de incorporação acima referido.

6. APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITOS HUMANOS EM CASO DE CONFLITO DE NORMAS

As normas de Direitos Humanos, em caso de conflito, são aplicadas em primazia à pessoa. Quer dizer que, em um conflito aparente entre normas de Direitos Humanos, deverá ser aplicada a norma mais favorável à pessoa.

Há, portanto, a primazia da regra mais favorável à proteção efetiva da pessoa. Este é um princípio hermenêutico básico.

Essa norma mais favorável pode ser tanto aquela prevista em algum tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado. Caso o conflito seja entre duas normas internacionais, aplica-se a que melhor proteger a pessoa.

Confirmando essa regra, o STF já se manifestou no HC 96.772/SP.

7. REFERÊNCIAS

ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e. Manual de direito internacional público. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

ARZABE, Patricia Helena Massa; GRACIANO, Potyguara Gildoassu. A Declaração Universal dos Direitos Humanos – 50 anos. In: Direitos humanos: construção da liberdade e da igualdade. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 1998.

BALERA, Wagner (Coord.). Comentários à Declaração Universal dos Direitos do Homem. Brasília: Fortium: 2008.

BRASIL Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência extraída de stf.jus.br em novembro de 2013.

GIANNELLA, Berenice Maria; CASTANHEIRA, Beatriz Rizzo. Mecanismos de implementação dos Direitos Humanos no âmbito da ONU e da OEA. In: Direitos humanos: construção da liberdade e da igualdade. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 1998.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996.

REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.

Carta da ONU extraída de http://www.onu-brasil.org.br/documentos_carta.php. Acesso em: novembro de 2013.

Declaração Universal dos Direitos Humanos extraída de http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitos humanos.php. Acesso em: novembro de 2013.

Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes extraída de http://www.onu-brasil.org.br/doc_penas.php. Acesso em: novembro de 2013.

Pacto sobre Direitos Civis e Políticos extraído de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm. Acesso em: novembro de 2013.

Pacto sobre os Direitos Econômicos Sociais e Culturais extraído de http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_economicos.htm. Acesso em: novembro de 2013.

Declaração e Programa de Ação de Viena extraído de http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/biblioteca virtual/instrumentos/viena.htm. Acesso em: novembro de 2013.

Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento extraído de http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos /bibliotecavirtual/instrumentos/desenvolv.htm. Acesso em: novembro de 2013.

Convenção Americana sobre Direitos Humanos extraída de http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/conv_americana_dir_humanos.htm. Acesso em: novembro de 2013.

1 Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 133.

2 A transcrição da DUDH está sendo feita com a versão do sítio oficial da ONU no Brasil.

3 Expressão consagrada por Celso Antonio Pacheco Fiorillo na obra O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil.

4 Mecanismos de implementação dos Direitos Humanos no Âmbito da ONU e da OEA, in Direitos humanos: construção da liberdade e da igualdade, p. 169.

FILOSOFIA do Direito

Ana Flávia Messa

Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutoranda pela Universidade de Coimbra. Doutoranda pela Universidade de São Paulo. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Membro do Conselho Científico da Academia Brasileira de Direito Tributário. Membro do Conselho Editorial da International Studies on Law and Education. Professora da Graduação e Pós-Graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professora de Cursos Preparatórios para Concursos Públicos e Exame da OAB.

Sumário

1. FILOSOFIA – 2. CAMPOS DA FILOSOFIA – 3. FILOSOFIA E CIÊNCIA – 4. DOGMATISMO E CETICISMO – 5. FILOSOFIA GREGA – 6. FILOSOFIA HELENISTA – 7. FILOSOFIA MEDIEVAL – 8. FILOSOFIA DA RENASCENÇA – 9. FILOSOFIA MODERNA – 10. FILOSOFIA DO ILUMINISMO – 11. FILOSOFIA CONTEMPORÂNEA – 12. ÉTICA: 12.1 Introdução; 12.2 Ética e moral; 12.3 Ética não normativa; 12.4 Ética normativa; 12.5 Ética profissional; 12.6 Código de Ética do Servidor Público – 13. DIREITO E MORAL – 14. JUSNATURALISMO E POSITIVISMO: 14.1 Jusnaturalismo; 14.2 Positivismo jurídico; 14.3 Direito natural e direito positivo – 15. OUTRAS DOUTRINAS – 16. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL – 17. REGRAS E PRINCÍPIOS: 17.1 Conceito de princípio; 17.2 Características do princípio; 17.3 Regras e princípios – 18. REFERÊNCIAS.

“Quem se dedica à filosofia põe-se à procura do homem, escuta o que ele diz, observa o que ele faz e se interessa por sua palavra e ação, desejoso de partilhar, com seus concidadãos, do destino comum da humanidade.” (Karl Jarpers. Introdução ao pensamento filosófico, São Paulo, Cultrix, 1971)

1. FILOSOFIA

Na etimologia, filosofia é uma palavra de origem grega (philos = amigo; sophia = sabedoria) que significa amor à sabedoria. A filosofia consiste em um trabalho teórico que busca refletir e questionar o saber instituído, dentro de uma perspectiva sistemática ou conjunta dos acontecimentos do cotidiano. É um saber universal, livre e crítico sobre o mundo. É uma pesquisa empírica da realidade. Na Filosofia do Direito a crítica é direcionada ao Direito.

2. CAMPOS DA FILOSOFIA

Metafísica (ontologia): estuda o ser em geral, quando tenta buscar o que as coisas são.

Lógica: estuda as regras do bom raciocínio.

Teoria do conhecimento: tem por objeto o conhecimento em geral. Epistemologia engloba as teorias do conhecimento, com análise crítica das ciências.

Cosmologia: reflete sobre a natureza do mundo físico.

Filosofia moral: tem como objeto todos os aspectos relacionados ao agir humano.

Antropologia filosófica: tenta responder aos diversos aspectos da natureza humana ou do comportamento humano.

Filosofia da história: estudo da dimensão temporal da existência humana.

Filosofia política: reflete sobre a necessidade, os fundamentos e a legitimidade da constituição do Poder Público.

Filosofia da linguagem: pensa os mais variados problemas relativos à linguagem.

Filosofia da história: pensa sobre a historicidade do ser humano.

Estética: reflete sobre o belo em geral.

Filosofia da religião: procura caracterizar o sentimento de religiosidade do homem.

Filosofia da ciência: investiga o conhecimento científico.

Filosofia da educação: pensa sobre o sentido da atividade educativa.

3. FILOSOFIA E CIÊNCIA

Itens

Filosofia

Ciência

Objeto

Visão de conjunto – relaciona cada aspecto com os outros do contexto em que está inserido.

Visão especial – busca fragmentar a realidade com a especialização do saber.

Objetivo

Indagar as causas remotas – essência dos fenômenos.

Indagar as causas próximas – estudo com base nos sentidos e nas leis.

Respostas

Transitórias.

Tendentes a definitivas.

Característica

Questionar a realidade.

Estudar a realidade.

Abrangência

Tudo o que pode ser alcançado com a razão humana.

Tudo o que pode ser alcançado pela experimentação e verificação.

4. DOGMATISMO E CETICISMO

O dogmatismo é formado por uma crença absoluta, na qual se acredita em uma verdade inquestionável e inabalável, não se admitindo questionamentos ou diálogos. É possível o conhecimento, buscando verdades pela razão. O ceticismo parte da impossibilidade do conhecimento, questionando verdades absolutas. Há dúvida de tudo para que se possa chegar ao conhecimento verdadeiro.

5. FILOSOFIA GREGA

a) Período pré-socrático: é chamado período cosmológico em reação ao pensamento mitológico; há preocupação com a explicação da realidade e do movimento, por um princípio natural e eterno:

Escola Jônica: são os físicos da Jônia, que buscam uma explicação material sobre a realidade do mundo e da sociedade. São representantes: 1) Tales de Mileto (água é elemento primordial); 2) Anaximandro (o elemento originário de tudo é o indeterminado – ápeiron); 3) Anaxímenes (ar é elemento primordial). Cada representante traz em sua visão qual a substância ou elemento fundamental de tudo que existe.

Escola Pitagórica: seus representantes acreditam que a ordem e a harmonia do mundo residem nos números; adotavam o orfismo (após a morte a alma passa para outros seres), a temperança e o vegetarianismo.

Escola Eleática: nada muda, tudo é igual; acreditam em uma filosofia idealista, conservadora e legitimadora da realidade com respostas ideais às questões reais. São representantes: 1) Xenófanes (nascemos todos da terra e da água e só Deus pode modificar o imóvel); 2) Parmênides (o ser é imóvel, imutável, eterno e infinito; a realidade é compreendida pela razão ou opinião pessoal); 3) Zenão de Eleia (nega a realidade e o movimento); 4) Melisso de Samos (o ser tem duração ilimitada e infinita no tempo e no espaço).

Escola Antieleática: representada por Heráclito, pai da dialética, pois acredita que o mundo está em contínua transformação. O logus é o constituinte das coisas e portador da verdade absoluta.

Escola Pluralística: a preocupação foi a combinação da água, terra, fogo e ar. São representantes: 1) Empedocles de Agrigento (além do fogo, ar, água e terra serem as raízes do ser, há duas forças cósmicas divinas, o amor que une e o ódio que separa); 2) Anaxágoras de Clazômenes: a realidade e os corpos são compostos de partículas – homeomerias – que se agregam gerando a unidade de tudo.

Escola Atomística: considera a realidade dividida em átomos. São representantes: Leucipo e Demócrito (o homem é um microcosmo e tudo o que existe no universo nasce do acaso ou necessidade).

b) Sofistas: mestres do saber político e da retórica, tratam o homem como indivíduo e difundem a ideia de que tudo é relativo. São representantes: Protágoras de Abdera (o homem é a medida de todas as coisas), Hipódamos de Mileto, entre outros.

c) Escola Socrática: Sócrates foi preocupado em ordenar o comportamento do homem chegando ao conceito de indução. O homem traz em si a capacidade de conseguir a verdade. Sócrates pregava verdades universais e utilizava o método do diálogo. O método socrático abrange: 1) a ironia (interrogação); 2) a maiêutica (partejar ou dar à luz ideias da alma). As opiniões, as percepções e as imagens sensoriais são formas imperfeitas do conhecimento que nunca alcançam a verdade plena da realidade.

d) Platão: os males não cessarão para os homens antes que a raça dos puros e autênticos filósofos chegue ao poder. Na teoria das ideias o mundo terreno, criação do Demiurgo, é cópia imperfeita do mundo perfeito ou mundo das ideias. O conhecimento se dá por processo de passagem do mundo enganoso para o mundo das ideias (o processo percorre a percepção da realidade, formação da opinião e alcance das ideias). No mundo terreno o homem adquire o conhecimento em dois níveis: 1) a doxa ou opinião (ocorre pela imaginação – eikasía ou crença – pístis) e 2) a epistéme ou ciência (ocorre em dois níveis: como ciência – diánoia, que seriam as ciências geométrico-matemáticas, ou como intelecção pura – noésis, que seria a captação pura das ideias, governada pela ideia do Bem). O método para alcançar este conhecimento (epistéme) é a dialética. A alma humana é imortal, mas está unida ao corpo. São os cientistas que procuram a verdade universal.

e) Aristóteles: a integridade da vida política é tema constante nos seus escritos sobre política e ética. Todo conhecimento começa pelos sentidos. Dentre suas obras merecem destaque: a) Ética a Nicômaco; b) Política (analisa as formas de organização dos Estados e afirma que o homem é por natureza um animal político).

6. FILOSOFIA HELENISTA

Há uma preocupação com a vida interior do homem, um enfraquecimento da reflexão política, uma interação das culturas orientais com os valores gregos e uma preocupação com a ética, a física, a teologia e a religião.

Epicurismo: a felicidade do ser humano está na busca do prazer, seja ele duradouro ou imediato.

Estoicismo: a virtude é o fim supremo e único bem do homem.

Cinismo: o homem deve procurar conhecer a si mesmo e desprezar todos os bens materiais.

7. FILOSOFIA MEDIEVAL

A estrutura medieval era explicada e justificada pela teologia, em que a criação do mundo é ato de Deus. Todos os homens são filhos de Deus, a lei moral tem origem divina e a alma é imortal. A ideia é considerada verdadeira se fosse baseada nos argumentos da Bíblia, de Platão, de Aristóteles, de um papa ou de um santo.

Patrística: foram padres que viveram do século II ao VI, destacando-se Santo Agostinho, que não separava o saber da fé e indicava o Deus como princípio supremo.

Escolástica: é o pensamento de elaboração de uma filosofia cristã, que vai do século IX ao XV, destacando-se São Tomás de Aquino, cuja principal obra foi Suma contra gentiles.

8. FILOSOFIA DA RENASCENÇA

O renascimento foi um movimento que ocorreu na passagem da Idade Média para a Idade Moderna, marcado pela difusão das ideias humanistas, pela valorização da razão e da liberdade e pelo desenvolvimento das ciências com a observação da pesquisa e experimentação (racionalismo, individualismo, naturalismo, antroprocentrismo e heliocentrismo). Seus principais representantes foram: Dante, Giordano Bruno, Maquiavel, Jean Bodin, Kleper, entre outros.

9. FILOSOFIA MODERNA

Opõe-se aos dogmas religiosos, criando métodos e critérios para a elaboração de um conhecimento verdadeiro. São representantes:

Galileu Galilei: o pensamento científico tem como base o racionalismo matemático. Inventor do telescópio, do termômetro e dos estudos sobre reflexão e refração da luz. O sol era o centro do universo.

Francis Bacon: fomulou a teoria do empirismo. A ciência deveria valorizar a pesquisa experimental. É um dos fundadores do método indutivo de investigação científica.

Empirismo: o conhecimento é limitado às experiências vivenciadas, e as aprendizagens se dão por meio de tentativas e erros. Como doutrina filosófica surgiu na Inglaterra do século XVII. Seus principais representantes são:

Thomas Hobbes: tudo o que tem existência material. Os corpos se dividem em: a) corpos naturais (filosofia da natureza) e b) corpo artificial ou Estado (filosofia política). Toda a realidade pode ser explicada a partir de dois elementos: a) corpo: elemento material que existe e b) movimento: determinado matemática e geometricamente. Prega o materialismo e o mecanicismo. O bem é somente aquilo que desejamos alcançar. O valor fundamental é a vida. Na sua obra Leviatã, é necessário um poder absoluto que mantenha os homens em sociedade e impeça que eles se destruam mutuamente, pois “o homem é lobo do homem”.

John Locke: para ele, a mente de um recém-nascido é um papel em branco que passa a ser escrito a cada experiência sensorial e a partir do exercício da reflexão.

George Berkeley: o conhecimento gira em torno das ideias (as que vêm de dentro são pensamentos) derivadas da percepção. No livro Sobre os princípios do conhecimento humano, argumenta contra a existência das ideias abstratas (conceito de Locke).

10. FILOSOFIA DO ILUMINISMO

Os filósofos dos séculos XVII e XVIII provocaram uma verdadeira revolução intelectual na história do pensamento moderno. Rejeitavam as tradições, a submissão cega à autoridade, a crença medieval teocêntrica e procuravam uma explicação racional para todas as coisas. Defendiam a tolerância, o humanitarismo, o utilitarismo e a pedagogia. Propunham a reorganização da sociedade com uma política centrada no homem, sobretudo no sentido de garantir-lhe liberdade. Criticavam a permanência da servidão, o regime absolutista, o mercantilismo, a influência da religião católica e a desigualdade de direitos e deveres. Os principais representantes foram:

Filósofos preocupados com problemas políticos: defesa da liberdade e da tolerância política:

René Descartes: pai da filosofia moderna e iniciador do racionalismo. Criou o método da dúvida metódica, em que passou a duvidar de tudo, salvo do pensamento (“penso, logo existo”), e buscar o conhecimento a partir das ideias inatas e com o uso da razão; valorização do sujeito pensante; os conhecimentos e percepções são colocados em dúvida. Acredita no esforço lógico e dá grande valor à matemática.

David Hume: não existe conexão causal, e sim uma sequência temporal de eventos, que pode ser observada.

John Locke: teórico da revolução gloriosa, prega que o conhecimento tem origem na experiência sensível (sentidos) e que direitos naturais garantidos pela Constituição trazem a felicidade.

Isaac Newton: o universo está em contínuo movimento e os fenômenos da natureza são regidos pelas leis físicas.

Montesquieu: publicou: 1) Cartas persas (1721): relato contendo uma sátira dos costumes de sua época; 2) O espírito das leis (1748): faz um estudo sobre as formas de governo e propõe a separação de poderes como forma de evitar o arbítrio.

Voltaire: crítico da Igreja e do absolutismo e defensor das liberdades individuais. Foi exilado na Inglaterra. Publicou Cartas inglesas, com ataques ao absolutismo francês e elogios à liberdade, e Cândido.

Despotismo esclarecido: regime de governo adotado no século XVIII, em alguns países da Europa Oriental e na Península Ibérica, que conciliava a autoridade absoluta do monarca com propostas de liberdade dos iluministas.

Rousseau: teve uma origem modesta e uma vida aventureira; era contrário ao luxo e à vida mundana. Desenvolveu o conceito de soberania do povo. É considerado o patrono da Revolução Francesa, pois os protagonistas da Revolução de 1789 fizeram de Rousseau seu mentor, especialmente ao propor o exercício da soberania pelo povo como condição de sua libertação. Rousseau colore seus argumentos com a força de metáforas e comparações; valoriza não somente a razão, mas também os sentimentos e as emoções. Publicou Discursos (crítica da civilização moderna: no 1º Discurso sobre as ciências e as artes atacava a razão e exaltava as virtudes do homem comum; no Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens acusava a propriedade privada de destruir a liberdade social, promovendo o despotismo, a fraqueza e a corrupção da sociedade), Contrato social (para combater a desigualdade os homens deviam consentir em se submeter inteiramente à vontade geral, que era o próprio povo), Emílio (a educação começa pelo desenvolvimento das sensações até que Emílio chega por si próprio às suas próprias concepções), Júlia (romance epistolar).

Denis Diderot: foi o grande responsável pela organização da Enciclopédia, obra monumental em 28 volumes publicada entre 1751 e 1772, com a ajuda do matemático Jean le Rond d’Alembert, com conhecimentos humanos em forma de verbetes.

Kant: o homem como ser dotado de razão e liberdade é capaz de conhecer. A soberania reside no povo que pode ser representada pelo rei ou pela nobreza. Há um Estado ideal (pacto voluntário com os cidadãos) e um Estado real (circunstâncias históricas). O descontentamento com o governo é desordem. Desenvolve um exame crítico da razão em sua obra mais famosa, Crítica da razão pura, com diversas classificações: 1) conhecimento empírico a posteriori (sentidos) e conhecimento puro a priori (operação racional com juízos universais e necessários); 2) juízo analítico – o predicado já está contido no sujeito e juízo sintético – o predicado não está contido no sujeito; a) juízo analítico – universal e necessário – é sempre a priori; b) juízo sintético a posteriori – amplia o conhecimento, porém, condicionado ao tempo e espaço. NÃO é universal nem necessário; c) juízo sintético a priori – acrescenta informações novas ao sujeito, possibilitando ampliação do conhecimento.

Economistas preocupados com problemas de mercado: a regra é a liberdade de mercado; a intervenção do Estado deve ocorrer apenas para garantir o livre funcionamento do mercado.

Economistas fisiocratas: defendiam o individualismo econômico com base no governo da natureza:

François Quesnay: agricultura era o principal produtor de riquezas.

Vincent de Gournay: o importante é a total liberdade para o comércio e a indústria (“Deixe fazer, deixe passar, o mundo caminha por si mesmo”).

Liberalismo econômico: foi influenciado pelo escocês Adam Smith, que em seu livro A riqueza das nações, considera que a verdadeira fonte de riqueza é o trabalho livre. Pai da economia moderna, defendia a plena liberdade de concorrência, na qual a lei da oferta e da procura regulava o mercado (“mão invisível” do mercado).

11. FILOSOFIA CONTEMPORÂNEA

A filosofia contemporânea (meados do século XIX aos dias atuais) demonstra preocupação com a ciência e a técnica com distanciamento do ser. A história é descontínua e não progressiva. Há um aumento do poder das sociedades autoritárias ou ditatoriais. Há pluralidade cultural. Os resultados científicos podem ser duvidosos e precários.

12. ÉTICA

12.1 Introdução

Na etimologia, ética deriva do grego ethos (caráter, modo de ser de uma pessoa), constituindo a parte da filosofia que estuda as regras e os valores morais, bem como princípios ideais do comportamento humano. Em cada sociedade existe o conjunto de regras morais que regulam o comportamento humano. Além dos princípios gerais que norteiam o bom funcionamento social, existe também a ética de determinados grupos ou locais específicos, como a ética profissional. A ética dos antigos é afirmada pelo agir em conformidade com a razão, com a natureza e somente na existência compartilhada haverá liberdade, justiça e felicidade. Código de Ética é um conjunto de normas que estabelecem as diretrizes no comportamento humano em cada sociedade, estabelecendo o certo e o errado no agir.

12.2 Ética e moral

Itens

Ética

Moral

Objeto

Estudo dos valores morais que orientam a sociedade.

São as normas que regulam o comportamento humano na sociedade surgidas com os costumes e as convenções sociais.

Etimologia

Vem do grego ethos, que significa caráter.

Vem do latim morales, que significa relativo aos costumes.

Conteúdo

Reflexão sobre a moral – uma discussão sobre valores morais.

Regras extraídas de uma comunidade em lugar e tempo determinados.

Característica

A preocupação é com a forma que o homem deve se comportar no meio social. É teórica e reflexiva.

A preocupação é identificar e estabelecer as normas que regulam o comportamento do homem em sociedade. É prática.

Notas

“Ciência normativa”; guia da ação humana; procura justificar a moral; permanente e universal.

“Ciência descritiva”; caráter prático e relativo; cultural e temporal.

Traço marcante

Fenômeno social universal.

Fenômeno social particular.

12.3 Ética não normativa

a) Ética Descritiva: investigação fatual do comportamento e das crenças morais, ou seja, é a análise das crenças e práticas (da ética) de um grupo social. É uma abordagem feita pelas Ciências Sociais que busca descrever os fenômenos sociais que originam as convenções e as crenças numa determinada comunidade.

b) Metaética: campo da filosofia destinado à pesquisa da linguagem da ética, apurando a consistência lógica e o significado dos termos, predicados e enunciados éticos. É a análise do raciocínio na ética e da natureza dos julgamentos morais. Possui como correntes:

Naturalismo: os juízos morais podem ser construídos por investigações científicas ou fatuais. O que é existe porque é.

Cognotivismo: os juízos morais podem ser verdadeiros ou falsos, e podem, em princípio, tornar-se objeto do conhecimento ou da cognição.

Intuicionismo: que há um código genético de natureza moral.

Subjetivismo: os juízos morais expressam somente fatos subjetivos acerca das atitudes e não dependem do objeto ou do fenômeno em si mesmo.

12.4 Ética normativa

É a pesquisa destinada a estabelecer e defender como válido ou verdadeiro um conjunto de princípios éticos ou padrões morais a serem seguidos na sociedade. Abrange: a) Ética Normativa Aplicada, que visa buscar justificativas para os problemas morais; b) Ética Normativa Geral, que faz um estudo crítico dos preceitos morais.

12.5 Ética profissional

É o conjunto de normas que estabelecem diretrizes no comportamento profissional da pessoa.

12.5.1 Ética do advogado

a) Lealdade: o advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia, sendo responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

b) Independência: o advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância. Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.

c) Respeito: o advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.

12.5.2 Mandamentos do advogado (Juan Couture)

ESTUDA – O Direito se transforma constantemente. Se não seguires seus passos, serás a cada dia um pouco menos advogado.

PENSA – O Direito se aprende estudando, mas se exerce pensando.

TRABALHA – A advocacia é uma árdua fadiga posta a serviço da justiça.

LUTA – Teu dever é lutar pelo Direito, mas no dia em que encontrares em conflito o Direito e a Justiça, luta pela justiça.

SÊ LEAL – Leal para com o teu cliente, a quem não deves abandonar até que compreendas que é indigno de ti. Leal para com o adversário, ainda que ele seja desleal contigo. Leal para com o juiz, que ignora os fatos e deve confiar no que tu lhe dizes; e que quanto ao Direito, alguma outra vez, deve confiar no que tu lhe invocas.

TOLERA – Tolera a verdade alheia na mesma medida em que queres que seja tolerada a tua.

TEM PACIÊNCIA – O tempo se vinga das coisas que se fazem sem a sua colaboração.

TEM FÉ – Tem fé no Direito, como o melhor instrumento para a convivência humana; na Justiça, como destino normal do Direito; na Paz, como substituto bondoso da Justiça; e, sobretudo, tem fé na Liberdade, sem a qual não há Direito, nem Justiça, nem Paz.

OLVIDA – A advocacia é uma luta de paixões. Se em cada batalha fores carregando tua alma de rancor, sobrevirá o dia em que a vida será impossível para ti. Concluído o combate, olvida tão prontamente tua vitória como tua derrota.

AMA A TUA PROFISSÃO – Trata de conceber a advocacia de tal maneira que no dia em que teu filho te pedir conselhos sobre seu destino ou futuro, consideres um honra para ti propor-lhe que se faça advogado.

12.6 Código de Ética do Servidor Público

a) Regras deontológicas

A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no exercício do cargo ou função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da vocação do próprio poder estatal. Seus atos, comportamentos e atitudes serão direcionados para a preservação da honra e da tradição dos serviços públicos.

O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno.

A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da ideia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo.

A remuneração do servidor público é custeada pelos tributos pagos direta ou indiretamente por todos, até por ele próprio, e por isso se exige, como contrapartida, que a moralidade administrativa se integre no Direito, como elemento indissociável de sua aplicação e de sua finalidade, erigindo-se, como consequência, em fator de legalidade.

O trabalho desenvolvido pelo servidor público perante a comunidade deve ser entendido como acréscimo ao seu próprio bem-estar, já que, como cidadão, integrante da sociedade, o êxito desse trabalho pode ser considerado seu maior patrimônio.

A função pública deve ser tida como exercício profissional e, portanto, se integra na vida particular de cada servidor público. Assim, os fatos e atos verificados na conduta do dia a dia em sua vida privada poderão acrescer ou diminuir o seu bom conceito na vida funcional.

Salvo os casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior do Estado e da Administração Pública, a serem preservados em processo previamente declarado sigiloso, nos termos da lei, a publicidade de qualquer ato administrativo constitui requisito de eficácia e moralidade, ensejando sua omissão comprometimento ético contra o bem comum, imputável a quem a negar.

Toda pessoa tem direito à verdade. O servidor não pode omiti-la ou falseá-la, ainda que contrária aos interesses da própria pessoa interessada ou da Administração Pública. Nenhum Estado pode crescer ou estabilizar-se sobre o poder corruptivo do hábito do erro, da opressão ou da mentira, que sempre aniquilam até mesmo a dignidade humana quanto mais a de uma Nação.

A cortesia, a boa vontade, o cuidado e o tempo dedicados ao serviço público caracterizam o esforço pela disciplina. Tratar mal uma pessoa que paga seus tributos direta ou indiretamente significa causar-lhe dano moral. Da mesma forma, causar dano a qualquer bem pertencente ao patrimônio público, deteriorando-o, por descuido ou má vontade, não constitui apenas uma ofensa ao equipamento e às instalações ou ao Estado, mas a todos os homens de boa vontade que dedicaram sua inteligência, seu tempo, suas esperanças e seus esforços para construí-los.

Deixar o servidor público qualquer pessoa à espera de solução que compete ao setor em que exerça suas funções, permitindo a formação de longas filas, ou qualquer outra espécie de atraso na prestação do serviço, não caracteriza apenas atitude contra a ética ou ato de desumanidade, mas principalmente grave dano moral aos usuários dos serviços públicos.

O servidor deve prestar toda a sua atenção às ordens legais de seus superiores, velando atentamente por seu cumprimento, e, assim, evitando a conduta negligente. Os repetidos erros, o descaso e o acúmulo de desvios tornam-se, às vezes, difíceis de corrigir e caracterizam até mesmo imprudência no desempenho da função pública.

Toda ausência injustificada do servidor de seu local de trabalho é fator de desmoralização do serviço público, o que quase sempre conduz à desordem nas relações humanas.

O servidor que trabalha em harmonia com a estrutura organizacional, respeitando seus colegas e cada concidadão, colabora e de todos pode receber colaboração, pois sua atividade pública é a grande oportunidade para o crescimento e o engrandecimento da Nação.

b) Principais deveres do servidor público

Desempenhar, a tempo, as atribuições do cargo, função ou emprego público de que seja titular.

Exercer suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, pondo fim ou procurando prioritariamente resolver situações procrastinatórias, principalmente diante de filas ou de qualquer outra espécie de atraso na prestação dos serviços pelo setor em que exerça suas atribuições, com o fim de evitar dano moral ao usuário.

Ser probo, reto, leal e justo, demonstrando toda a integridade do seu caráter, escolhendo sempre, quando estiver diante de duas opções, a melhor e a mais vantajosa para o bem comum.

Jamais retardar qualquer prestação de contas, condição essencial da gestão dos bens, direitos e serviços da coletividade a seu cargo.

Tratar cuidadosamente os usuários dos serviços aperfeiçoando o processo de comunicação e contato com o público.

Ter consciência de que seu trabalho é regido por princípios éticos que se materializam na adequada prestação dos serviços públicos.

Ser cortês, ter urbanidade, disponibilidade e atenção, respeitando a capacidade e as limitações individuais de todos os usuários do serviço público, sem qualquer espécie de preconceito ou distinção de raça, sexo, nacionalidade, cor, idade, religião, cunho político e posição social, abstendo-se, dessa forma, de causar-lhes dano moral.

Ter respeito à hierarquia, porém sem nenhum temor de representar contra qualquer comprometimento indevido da estrutura em que se funda o Poder Estatal.

Resistir a todas as pressões de superiores hierárquicos, de contratantes, interessados e outros que visem obter quaisquer favores, benesses ou vantagens indevidas em decorrência de ações imorais, ilegais ou aéticas e denunciá-las.

Zelar, no exercício do direito de greve, pelas exigências específicas da defesa da vida e da segurança coletiva.

Ser assíduo e frequente ao serviço, na certeza de que sua ausência provoca danos ao trabalho ordenado, refletindo negativamente em todo o sistema.

Comunicar imediatamente a seus superiores todo e qualquer ato ou fato contrário ao interesse público, exigindo as providências cabíveis.

Manter limpo e em perfeita ordem o local de trabalho, seguindo os métodos mais adequados à sua organização e distribuição.

Participar dos movimentos e estudos que se relacionem com a melhoria do exercício de suas funções, tendo por escopo a realização do bem comum.

Apresentar-se ao trabalho com vestimentas adequadas ao exercício da função.

Manter-se atualizado com as instruções, as normas de serviço e a legislação pertinentes ao órgão onde exerce suas funções.

Cumprir, de acordo com as normas do serviço e as instruções superiores, as tarefas de seu cargo ou função, tanto quanto possível, com critério, segurança e rapidez, mantendo tudo sempre em boa ordem.

Facilitar a fiscalização de todos os atos ou serviços por quem de direito.

Exercer com estrita moderação as prerrogativas funcionais que lhe sejam atribuídas, abstendo-se de fazê-lo contrariamente aos legítimos interesses dos usuários do serviço público e dos jurisdicionados administrativos.

Abster-se, de forma absoluta, de exercer sua função, poder ou autoridade com finalidade estranha ao interesse público, mesmo que observando as formalidades legais e não cometendo qualquer violação expressa à lei.

Divulgar e informar a todos os integrantes da sua classe sobre a existência do Código de Ética do Servidor Público, estimulando o seu integral cumprimento.

c) Vedações ao servidor público

O uso do cargo ou função, facilidades, amizades, tempo, posição e influências, para obter qualquer favorecimento, para si ou para outrem.

Prejudicar deliberadamente a reputação de outros servidores ou de cidadãos que deles dependam.

Ser, em função de seu espírito de solidariedade, conivente com erro ou infração a este Código de Ética ou ao Código de Ética de sua profissão.

Usar de artifícios para procrastinar ou dificultar o exercício regular de direito por qualquer pessoa, causando-lhe dano moral ou material.

Deixar de utilizar os avanços técnicos e científicos ao seu alcance ou do seu conhecimento para atendimento do seu mister.

Permitir que perseguições, simpatias, antipatias, caprichos, paixões ou interesses de ordem pessoal interfiram no trato com o público, com os jurisdicionados administrativos ou com colegas hierarquicamente superiores ou inferiores.

Pleitear, solicitar, provocar, sugerir ou receber qualquer tipo de ajuda financeira, gratificação, prêmio, comissão, doação ou vantagem de qualquer espécie, para si, familiares ou qualquer pessoa, para o cumprimento da sua missão ou para influenciar outro servidor para o mesmo fim.

Alterar ou deturpar o teor de documentos que deva encaminhar para providências.

Iludir ou tentar iludir qualquer pessoa que necessite do atendimento em serviços públicos.

Desviar servidor público para atendimento a interesse particular.

Retirar da repartição pública, sem estar legalmente autorizado, qualquer documento, livro ou bem pertencente ao patrimônio público.

Fazer uso de informações privilegiadas obtidas no âmbito interno de seu serviço, em benefício próprio, de parentes, de amigos ou de terceiros.

Apresentar-se embriagado no serviço ou fora dele habitualmente.

Dar o seu concurso a qualquer instituição que atente contra a moral, a honestidade ou a dignidade da pessoa humana.

Exercer atividade profissional aética ou ligar o seu nome a empreendimentos de cunho duvidoso.

13. DIREITO E MORAL

Itens

Direito

Moral

Caráter

Coercibilidade.

Não coercibilidade.

Imposição

Heteronomia.

Autonomia.

Campo

Restrito.

Amplo.

Finalidade

Lesão ou ameaça de lesão a outrem.

Prática do bem e abstenção do mal.

Âmbito

Externo.

Interno.

Característica

É bilateral, impondo deveres e conferindo direitos. Sanção específica. Atributiva.

É unilateral, impondo deveres. Sanção difusa. Não atributiva.

14. JUSNATURALISMO E POSITIVISMO

14.1 Jusnaturalismo

O jusnaturalismo prega a existência de um Direito natural superior ao Direito Positivo. A corrente jusnaturalista não apresenta no curso da história uma uniformidade de pensamento, mas possui o denominador comum que é a crença em uma ordem não escrita, universal, imutável e ideal. O jusnaturalismo na Antiguidade defendia o direito natural conforme a razão. Na Idade Média, o jusnaturalismo adquiriu fundamentação na vontade divina. Na era moderna passou a se manifestar com fundo antropológico. Surge, então, Hugo Grotius, que dividiu o Direito em duas categorias: jus voluntarium, que decorre da vontade divina ou humana, e o jus naturale, oriundo da natureza do homem devido a sua tendência inata de viver em sociedade.

14.2 Positivismo jurídico

O positivismo jurídico procura explicar o fenômeno jurídico a partir do estudo das normas positivas. Prega que somente é Direito aquilo que é posto pelo Estado. Entre os principais autores, destacaram-se, no século XX: Hans Kelsen, autor da Teoria pura do Direito, principal obra sobre o positivismo jurídico, e Herbert Hart, autor de O conceito de Direito.

14.3 Direito natural e direito positivo

Itens

Direito natural

Direito positivo

Criação

Ordenamento ideal. Emerge de forma espontânea da sociedade.

Fruto da vontade humana.

Finalidade

Justiça superior e suprema.

Coexistência social.

Temporalidade

Atemporal.

Existe em determinado momento histórico.

Vigência

Independe de vigência temporal e espacial.

É de observância social, aplicação estatal e local definido.

Estrutura

Independe de formalidades e não há diferença entre regras.

Depende de formalidades e pode ter diferença de importância entre as regras.

Forma

Não escrito.

Escrito.

Alterabilidade

Imutável.

Mutável.

15. OUTRAS DOUTRINAS

Teoria tridimensional do Direito: Miguel Reale prega na concepção do Direito uma interação dos aspectos normativo, fático e axiológico (norma – fato – valor).

Construtivismo jurídico: Ronald Dworkin prega a integridade do Direito, criticando o positivismo jurídico. Para Dworkin os princípios funcionam como um padrão (standard) que contém uma dimensão de moralidade. A interpretação da lei possui um contexto histórico e a combinação de elementos descritivos e valorativos.

16. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

É a ciência que estuda a interpretação constitucional entendida como a atividade mental que busca: a) estabelecer o significado e o alcance das normas que integram a Constituição. Interpretar é investigar e compreender o conteúdo semântico dos enunciados linguísticos que formam o texto constitucional, visando buscar solução adequada e correta para um caso concreto; b) tornar a Constituição aplicável ou concretizável na realidade social; c) cumprir e atualizar seus conceitos; d) promover o progresso social, preservando a estabilidade das instituições político-jurídicas e garantindo os direitos fundamentais.

A hermenêutica constitucional possui as seguintes características: a) Caráter político: a Constituição é um conjunto de normas jurídicas que disciplinam o exercício do poder político, ou seja, a arte de governar. A Constituição traz em seu texto correntes político-ideológicas consubstanciadas em valores positivados de acordo com as necessidades sociais e individuais extraídas da convivência em condições de dignidade; b) Caráter polissêmico: as expressões que integram o texto constitucional comportam mais de um significado; c) Caráter aberto: presença de cláusulas gerais e conceitos indeterminados que precisam ser textualmente preenchidos; d) Caráter valorativo: os conceitos possuem abertura de valoração, exigindo do operador intérprete uma tomada de posição interpretativa-valorativa; e) Caráter fundante: a Constituição é fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas. Desta forma, em razão de sua posição privilegiada de supremacia no ordenamento jurídico, não é permitido buscar fora da Constituição elementos auxiliares para a interpretação das normas constitucionais; f) Caráter principiológico: a Constituição é formada por normas principiológicas, que possuem um grau de abstração e de determinação mais elevado do que as regras jurídicas. Em razão da sua estrutura normativa, a interpretação deve ser adequada à textura aberta; g) Caráter sistemático: é necessário, sempre que possível, privilegiar o todo do texto constitucional; h) Caráter popular: os vocábulos expressos no texto constitucional devem ser analisados no sentido popular.

Os métodos de interpretação são os meios utilizados para buscar estabelecer o significado das normas constitucionais. Os métodos de interpretação não se excluem; são complementares: a) Método jurídico: é o que interpreta a Constituição usando as regras tradicionais da hermenêutica: literal ou gramatical (análise do valor semântico das palavras), sistemático (leva em conta o conjunto de normas jurídicas), teleológico (feito por meio da descoberta da finalidade da lei), histórico (feito com base na evolução do Direito), comparado (leva em conta o direito estrangeiro) e extrajurídico (leva em conta o conhecimento de outras ciências). É conhecido como método tradicional; b) Método tópico-problemático: é o que interpreta a Constituição pela aplicação das normas na solução dos problemas concretos. A interpretação constitucional exige a leitura do texto constitucional como um processo aberto de discussão, do qual participam os aplicadores do Direito, de forma que a melhor interpretação é a que consiga melhor convencer ou que seja baseada em boa argumentação. Tal interpretação foi sistematizada por Theodor Viehweg, no livro Tópica e jurisprudência; c) Método hermenêutico-concretizador: interpretar é utilizar uma norma geral para resolver um problema específico. O método reconhece as pré-compreensões do intérprete e a valorização do caso concreto, atuando o intérprete como um “mediador” entre a norma e o caso concreto, tendo por ambiente os valores sociais; d) Método científico-espiritural: é o que interpreta a Constituição levando em conta os valores existentes no texto, buscando um processo de integração entre o sentido e a realidade constitucional. A interpretação deve buscar o espírito da Constituição, tendo em vista os valores sociais; e) Método normativo-estruturante: a interpretação da Constituição é feita com base na correlação entre os preceitos e a realidade. É fundamental para o intérprete, antes de chegar à norma (significado), promover uma integração entre o programa normativo (texto da norma) e o âmbito normativo (o conjunto de fatos com os quais o texto da norma está “envolvido”).

Os princípios da interpretação constitucional são diretrizes para orientar a interpretação da Constituição: a) Princípio da unidade da Constituição: as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios. O direito constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradições entre as suas normas. Dessa forma, os conflitos entre as normas constitucionais são apenas aparentes, cabendo ao intérprete harmonizar os diversos dispositivos da Constituição. Não há hierarquia entre normas constitucionais originárias; b) Princípio da concordância prática ou da harmonização ou da cedência recíproca: impõe a coordenação e a combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros. Deve ser adotada a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum. Cabe ao intérprete harmonizar as normas que sejam aparentemente conflitantes, por meio da ponderação de valores; c) Princípio da correção funcional: o órgão encarregado da interpretação da lei constitucional não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido. A interpretação não pode gerar desarmonia institucional; d) Princípio da eficácia integradora: na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve-se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política; e) Princípio da força normativa da Constituição: os aplicadores da Constituição, na solução dos problemas jurídico-constitucionais, devem dar preferência àqueles pontos de vista que, ajustando historicamente o sentido das suas normas, lhes confiram maior eficácia; f) Princípio da máxima efetividade: orienta os aplicadores da lei maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia, mas sem alterar o seu conteúdo. Deve-se preferir a interpretação que mais valorize a eficácia e efetividade da Constituição; g) Princípio da interpretação conforme a Constituição: no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas, deve-se dar preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a Constituição. Não se confundem a interpretação conforme a Constituição e a declaração de nulidade parcial sem redução de texto: a primeira traz uma declaração de constitucionalidade e visa excluir interpretação que seja inconstitucional, enquanto a segunda encerra uma conclusão de inconstitucionalidade, excluindo da incidência de determinada norma um determinado conjunto de fatos ou situações; h) Princípio da presunção da constitucionalidade das leis: toda lei, em regra, é compatível com a Constituição, salvo conclusão judicial em contrário; i) Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade: determinam que a interpretação constitucional deve ser equilibrada, racional, e a restrição a direitos fundamentais deve atender aos parâmetros de adequação entre meios e fins, necessidade da restrição (exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito.

17. REGRAS E PRINCÍPIOS

17.1 Conceito de princípio

Entende-se por princípio: a) mandamento nuclear do sistema; b) alicerce de um sistema; c) define a lógica e a racionalidade do sistema; d) dá tônica e harmonia para o sistema; e) base do ordenamento jurídico; f) ideias fundamentais e informadoras da organização jurídica da nação; g) linhas mestras, grandes nortes, diretrizes magnas; h) dá coerência geral ao sistema; i) traça rumos a serem seguidos pela sociedade e pelo Estado; j) dá estrutura e coesão ao sistema; k) fortalece o respeito à Constituição e garante respeito a um bem da vida indispensável à essência do Estado democrático; l) orienta, condiciona e ilumina a interpretação das normas jurídicas; m) cumpre função informadora, devendo as diversas normas do ordenamento jurídico serem aplicadas em sintonia com ele; n) vetor para soluções interpretativas; o) ideias – matrizes; p) normas qualificadas (validade maior); q) se for desrespeitado haverá quebra de todo o sistema jurídico; r) direito positivo; s) fontes do Direito; t) ideias-bases de normas jurídicas; u) nortes da atividade interpretativa e judicial; v) acutelar um princípio constitucional é como destruir os mourões de uma ponte, fato que, por certo, provocará seu desabamento.

17.2 Características do princípio

São características do princípio: a) complementariedade: os princípios devem ser interpretados de forma conjunta; b) poliformia: os princípios são mutáveis para se adaptarem às novas realidades sociais; c) vinculabilidade: os princípios vinculam o poder público e o particular; d) normatividade jurídica: os princípios têm qualidade de norma jurídica; e) natureza finalística: os princípios fixam um ideal a ser atingido; f) transcendência: os princípios fixam diretrizes; g) objetividade: os princípios não geram direitos subjetivos; h) generalidade: os princípios não regulam situações determinadas; i) dimensão axiológica: os princípios protegem um valor; têm conteúdo ético e expressam ideal de justiça; j) atualidade: os princípios têm sincronia com as necessidades, aspirações e ideais de um povo; k) informatividade: os princípios informam o sistema jurídico do país; l) aderência: qualquer comportamento ou norma deve obedecer aos princípios; m) primariedade histórica: os princípios expressam valores que ao longo do tempo foram consagrados pela sociedade; n) primariedade jurídica: os princípios funcionam como ponto de partida para a elaboração das normas; o) primariedade lógica: os princípios dão compatibilidade e congruência para normas jurídicas; p) primariedade ideológica: os princípios são ideias básicas da ordem jurídica; q) caráter deontológico: os princípios estabelecem o que é devido; r) parâmetro: o princípio é padrão que deve ser observado, pois é uma exigência de justiça ou equidade.

17.3 Regras e princípios

Itens

Princípios

Regras

Colidência e solução

Colisão. A solução é a ponderação de valores.

Conflito. A solução é o critério hierárquico, cronológico ou especial.

Objeto

Multiplicidade de situações.

Caso concreto.

Grau de abstração e determinação

Elevado grau de abstração. São vagos e indeterminados.

Reduzido grau de abstração. São específicas.

Natureza e característica

Fundamento das regras e exigências de justiça.

Têm aplicação direta no caso concreto e possuem como conteúdo uma conduta ou uma estrutura.

Convivência

Coexistência; permitem ponderar os bens e valores – mandatos de otimização.

Uma exclui a outra; exigem o tudo ou o nada – mandatos de determinação.

Concretização

Possuem vários graus de concretização.

São cumpridas ou não.

Conteúdo

Questões de valor e validade.

Somente validade.

18. REFERÊNCIAS

BORNHEIM, Gerd. A. Introdução ao filosofar. São Paulo: Globo, 1969.

CABRAL DE MONCADA, L. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.

CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. São Paulo: Ática, 1996.

MARITAIN, Jacques. Elementos de filosofia. Rio de Janeiro: Agir, 1987.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2000.

REZENDE, Antonio. Curso de filosofia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1992.