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Revisão: Gabriel Pereira

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ISBN: 978-85-352-6387-9

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CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

R334d

Renzetti Filho, Rogério Nascimento

Direito do trabalho para concursos / [Rogério Nascimento Renzetti Filho]. – 1. ed. – Rio de Janeiro : Elsevier, 2013.

320 p. : 17x24 cm (Provas e concursos)

ISBN 978-85-352-6387-9

1. Direito do trabalho – Brasil – Problemas, questões, exercícios. 2. Serviço público – Brasil – Concurso. I. Título. II. Série.

13-00191

CDU: 349.2(81)

Dedicatória

Dedico esta obra a minha amada Tina, pela compreensão das intermináveis ausências que ela soube suportar com muito amor e paciência. Te amo!

Ao meu pai, exemplo de caráter, justiça e simplicidade, por ter me ensinado todos os valores da vida. À minha mãe, demonstração de fé e coragem, a quem tudo devo.

Agradecimentos

Agradeço à amiga Thereza Maria Fernandes de Andrade, pela excelência como revisora oficial desta obra, e por sua enorme paciência com os meus erros de português.

Agradeço, ainda, ao amigo Fabio Goulart Villela, incansável incentivador e eterno mestre.

Ao Professor e amigo João Antônio Carneiro Leão Gomes de Carvalho pela confiança no meu trabalho.

Ao amigo Stenberg Lima, pela torcida e constante incentivo.

O Autor

Rogério Renzetti

Advogado, parecerista, especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Escola de Magistratura da Justiça do Trabalho no Estado do Rio de Janeiro – Ematra. Tem experiência na área de Direito Privado desde o ano de 2003. Coordenador da área trabalhista do curso Multiplus Concursos. Professor de Direito e Processo do Trabalho para concursos públicos na área jurídica e preparatórios para o exame de Ordem dos Advogados do Brasil na modalidade presencial, telepresencial e on-line, dos cursos Toga, Lexus Centro de Estudos, EuVouPassar, Mestre Dos Concursos, Multiplus e Maxx.

Nota do Autor

Queridos alunos, com a ajuda de vocês descobri que lecionar Direito do Trabalho é a minha paixão. Só tenho a agradecer pelo carinho e respeito com que sou recebido pelas minhas turmas e pelo retorno que tenho seja com perguntas, críticas, mensagens, enfim, estou sempre aprendendo com vocês e tentando melhorar.

Mas, observando as necessidades de cada um em sala de aula, tive a oportunidade de notar a falta de um livro feito com o nosso jeito, que fale a nossa linguagem. Observei que alguns alunos, que carregam os livros para estudar no caminho de casa para o trabalho, para o curso e em qualquer outro caminho, precisam encontrar no livro o acesso rápido aos dispositivos de lei e às jurisprudências dos Tribunais.

E foi pensando exatamente em vocês que resolvi escrever um livro com uma linguagem nossa, tentando levar um pouco das nossas aulas para essas páginas, fazendo com que na correria do dia a dia vocês encontrem todos os dispositivos necessários para o seu estudo em uma só obra.

Aproveito a oportunidade para apresentar àqueles que ainda não conhecem o “Não Rejeite!”. Este amigo, além de nos acompanhar nas aulas presenciais e on-line, também estará aqui nos fazendo entender que em determinados pontos da matéria não devemos tentar ir além, discutir, discordar, mas simplesmente aceitar. Lembrem-se: Estamos juntos nessa caminhada de estudos voltada para a aprovação em concurso público, e quando nosso amigo aparecer será para o nosso bem. Pode confiar e não rejeitar!

Esse livro não é só meu; esse livro é nosso. E aqui eu faço um convite a cada um de vocês: entrem nesta sala de aula comigo, abram esse novo caderno e, se possível, não me deixem sem o seu retorno. Estamos apenas na primeira edição; conto com o seu apoio para que as próximas estejam cada vez melhor.

Lembrem-se de que o seu projeto de concurso não é só seu; a partir de agora ele é a nossa meta de aprovação. Tenha certeza disso!

Então, vamos lá!

NÃO REJEITE! Nossa aula já vai começar

Abraços,

Professor Rogério Renzetti

renzettiprofessor@gmail.com

Facebook: http://www.facebook.com/rogerio.renzetti

Sumário

Capa

Folha de Rosto

Cadastro

Créditos

Dedicatória

Agradecimentos

O Autor

Nota do Autor

Capítulo 1 – Introdução ao Direito do Trabalho

1.1. Conceito e denominação

1.2. Característica

1.3. Divisão

1.4. Natureza

1.5. Autonomia

1.6. Evolução no Brasil

Capítulo 2 – Princípios do Direito do Trabalho

2.1. Princípio da proteção

2.1.1. Princípio do in dubio pro misero (ou in dubio pro operario)

2.1.2. Princípio da norma mais favorável

2.1.3. Princípio da condição mais benéfica (“cláusula mais vantajosa”)

2.2. Princípio da primazia da realidade

2.3. Princípio da inalterabilidade contratual lesiva

2.4. Princípio da intangibilidade salarial

2.5. Princípio da irredutibilidade salarial

2.6. Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas (ou indisponibilidade, ou inderrogabilidade)

2.7. Princípio da continuidade da relação de emprego

Capítulo 3 –Fontes do Direito do Trabalho

3.1. Fontes materiais (reais ou primárias)

3.2. Fontes formais (secundárias)

3.2.1. Autônoma

3.2.2. Heterônoma

Capítulo 4 – Relação de Trabalho, Emprego e Prestação de Serviço

4.1. Das diferenças entre relação de trabalho e relação de emprego

4.2. Da relação de emprego

4.3. Dos requisitos caracterizadores da relação de emprego

4.3.1. Trabalho prestado por pessoa física

4.3.2. Pessoalidade

4.3.3. Não eventualidade ou habitualidade

4.3.4. Onerosidade

4.3.5. Subordinação

4.3.6. Alteridade

4.4. Considerações finais sobre a relação de emprego

4.5. Modalidades especiais de trabalho: características principais

4.5.1. Trabalho autônomo

4.5.2. Trabalho eventual

4.5.3. Trabalho avulso

4.5.4. Trabalho voluntário

4.5.5. Estagiário

4.6. Conceitos importantes extraídos da CLT

4.6.1. Conceito de empregado

4.6.2. Conceito de empregador

4.6.3. Empregador por equiparação

4.6.4. Grupo econômico

4.6.5. Trabalho a distância

Capítulo 5 – Sujeitos do Contrato de Trabalho

5.1. Empregado

5.1.1. Da proibição de distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual

5.1.2. Trabalho em domicílio e a distância

5.2. Espécies de empregados excluídos da CLT

5.2.1. Empregado doméstico

5.2.2. Requisitos específicos da relação de emprego do doméstico

5.2.3. Direitos assegurados ao doméstico

5.2.3.1. Constituição Federal de 1988

5.2.3.2. Lei n[o] 5.859/1972

5.2.3.3. Decreto n[o] 95.247/1987 (regulamenta as leis instituidoras do vale transporte)

5.2.3.4. Lei n[o] 605/1949 – Repouso Semanal Remunerado e Feriados Civis e Religiosos

5.2.3.5. Lei n[o] 8.009/1990 – Da inoponibilidade da impenhoralidade do bem de família

5.3. Empregado rural

5.3.1. Requisitos específicos da relação de emprego do rural

5.3.2. Intervalos na jornada de trabalho do rural

5.3.3. Trabalho noturno

5.3.4. Aviso prévio

5.3.5. Descontos sobre salários

5.3.6. Produtor rural x contrato de trabalho a prazo determinado (contrato de safra)

5.4. Empregador

5.4.1. Conceito

5.4.2. Características

5.4.3. Empregador por equiparação

5.4.4. Grupo econômico

5.4.5. Sucessão de empregadores

5.4.6. Contrato de empreitada (dono de obra) e subempreitada

Capítulo 6 – Terceirização

6.1. Hipóteses de terceirização lícita

6.2. A terceirização e sua relação triangular

6.3. Súmula n[o] 331 do TST

Capítulo 7 – Contrato de Trabalho

7.1. Características do contrato de trabalho

7.2. Classificação do contrato de trabalho

7.3. Assinatura da CTPS

7.4. Contrato individual de trabalho

7.4.1. Conceito

7.5. Contratos por prazo determinado

7.5.1. Contratos por prazo determinado da CLT

7.5.1.1. Hipóteses de contratação

7.5.1.2. Duração dos prazos

7.5.1.3. Prorrogação dos prazos

7.5.1.4. Sucessividade

7.5.1.5. Resilição do contrato (sem justa causa)

7.5.1.6. Cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão – cláusula do aviso prévio

7.5.1.7. Suspensão e interrupção

7.5.1.8. Estabilidade adquirida no curso do contrato

7.5.1.9. Contrato de experiência

7.6. Contrato de trabalho temporário Lei n[o] 6.019/1974

7.6.1. Características do trabalho temporário

7.6.2. Direitos dos trabalhadores temporários

7.6.3. Responsabilidade da empresa tomadora ou cliente

7.7. Contrato de aprendizagem

7.8. Contrato provisório da Lei n[o] 9.601/1998

Capítulo 8 – Alteração de Contrato de Trabalho

8.1. Classificação das alterações do contrato de trabalho

8.2. Alterações objetivas do contrato de trabalho

8.2.1. Alteração de função

8.2.2. Alteração do salário

8.2.3. Alteração da jornada

8.2.4. Alteração do local da prestação de serviços

8.2.4.1. Adicional de transferência

8.2.4.2. Despesas com transferência

8.3. Alterações subjetivas do contrato de trabalho

8.3.1. Previsão legal

8.3.2. Princípios que regem a sucessão de empregadores

8.3.3. Requisitos

8.3.4. Responsabilidades das empresas na sucessão de empregadores

8.3.5. Casos especiais

Capítulo 9 – Interrupção e Suspensão do Contrato de Trabalho

9.1. Conceito

9.2. Características

9.3. Principais pontos de semelhanças entre os institutos

9.4. Principais pontos de diferenças entre os institutos

9.5. Hipóteses de cabimento da interrupção

9.5.1. Hipóteses do art. 473 da CLT

9.6. Hipóteses de cabimento da suspensão

Capítulo 10 –Férias

10.1. Período aquisitivo

10.1.1. Da perda do direito às férias

10.2. Período concessivo

10.2.1. Da época da concessão do período de férias

10.2.2. Da concessão do parcelamento das férias

10.2.3. Da fixação das férias por sentença

10.3. Dos cálculos das férias (arts. 130 e 130-A da CLT)

10.3.1. Cálculo das férias no regime de tempo integral

10.3.2. Cálculo das férias no regime de tempo parcial

10.3.3. Das faltas justificadas

10.4. Do pagamento da remuneração das férias

10.4.1. Do prazo para o pagamento

10.4.2. Do pagamento das férias em dobro

10.4.3. Direito de receber pelas férias na extinção do contrato de trabalho

10.5. Do abono pecuniário

10.6. Das férias coletivas

10.6.1. Do fracionamento das férias coletivas

10.6.2. Da ampla publicidade

10.6.3. Dos empregados com período aquisitivo incompleto

10.6.4. Da anotação na CTPS

10.7. Da prescrição

Capítulo 11 – Remuneração e Salário

11.1. Princípios de proteção ao salário

11.1.1. Princípio da irredutibilidade salarial

11.1.2. Princípio da intangibilidade

11.2. Características do salário

11.3. Complexo salarial e suas modalidades

11.3.1. Salário básico

11.3.2. Salário in natura (ou salário utilidade)

11.3.3. Sobressalário

11.3.4. Adicionais

11.3.5. Prêmio

11.3.6. Salário complessivo

11.4. Parcelas que não possuem natureza salarial

11.5. Descontos no salário

11.5.1. Descontos permitidos no salário do empregado

11.5.2. Truck system (sistema de trocas)

11.5.3. Descontos no salário dos domésticos

11.6. 13o Salário

11.6.1. Lei n[o] 4.090/1962

11.6.2. Lei n[o] 4.749/65 – Dispõe sobre o Pagamento da Gratificação Prevista na Lei n[o] 4.090, de 13 de julho de 1962

11.6.3. Decreto n[o] 5.7155/1965 (regulamenta a Lei no 4.090/1962)

11.6.4. Servidor Público Cedido – Súmula n[o] 50 do TST

11.6.5. Resumo sobre 13[o] salário

11.7. Da proteção ao salário mínimo

11.8. Do pagamento

11.8.1. Do tempo do pagamento

11.8.2. Do lugar do pagamento

11.8.3. Do meio de pagamento

11.8.4. Retenção do salário

11.9. Equiparação Salarial

11.9.1. Art. 461 da CLT

11.9.2. Requisitos da equiparação salarial

11.9.3. Súmula n[o] 6 do TST

11.9.4. Equiparação salarial e a Administração Pública

11.9.5. Equiparação e substituição de caráter não eventual

Capítulo 12 – Duração do Trabalho

12.1. Horas in itinere

12.2. Jornada de trabalho

12.2.1. Espécies de jornadas

12.2.1.1. Turnos ininterruptos de revezamento

12.2.1.2. Trabalho em regime de tempo parcial

12.2.2. Variações de horários – minutos que antecedem ou sucedem a jornada

12.3. Horas extraordinárias

12.3.1. Horas extras autorizadas por lei

12.3.2. Integração, cálculo e supressão das horas extras

12.4. Formas de compensação da jornada

12.4.1. Compensação de jornada

12.4.2. Banco de Horas

12.4.3. Regime de 12 x 36 horas de trabalho

12.4.4. Semana espanhola

12.4.5. Do sobreaviso e da prontidão

12.5. Vedação da prorrogação da jornada

12.6. Prorrogação e compensação de jornada em condições insalubres

12.7. Ônus da prova da duração do trabalho

12.8. Descansos trabalhistas

12.8.1. Intervalo intrajornada

12.8.1.1. Intervalos intrajornadas específicos

12.8.2. Intervalos interjornada

12.9. Repouso semanal remunerado e feriados

12.9.1. Trabalho em domingo e feriados

12.9.2. Da remuneração

12.9.3. Da não concessão do RSR

12.10. Trabalho noturno

12.10.1. Trabalho noturno para o empregado urbano

12.10.2. Trabalho noturno para o empregado rural

12.10.3. Trabalho noturno para o advogado (Estatuto da AOB – Lei n[o] 8.906/1994)

12.10.4. Do adicional noturno

12.11. Jornadas especiais de trabalho

12.11.1. Bancários

12.11.2. Advogados

12.11.3. Professor

12.11.4. Jornalista

12.11.5. Engenheiros e médicos

Capítulo 13 – Aviso Prévio

13.1. Aviso prévio trabalhado e indenizado

13.2. Natureza jurídica

13.3. Características

13.4. Base constitucional

13.5. Aviso prévio proporcional – Lei n[o] 12.506/2011.

13.6. Da contagem do prazo

13.7. Da integração ao tempo de serviço

13.8. Do cabimento

13.9. Das consequências jurídicas da falta de aviso prévio

13.9.1. Por parte do empregador

13.9.2. Por parte do empregado

13.10. Da redução do horário no curso do aviso prévio

13.10.1. Para o empregado urbano

13.10.2. Para o empregado rural

13.11. Da irrenunciabilidade do aviso prévio

13.12. Da reconsideração do aviso prévio

13.13. Da justa causa no curso do aviso prévio

13.14. Do aviso prévio e da garantia da estabilidade

13.15. Do cálculo do aviso prévio

13.16. Do início da prescrição

13.17. Aviso prévio e norma coletiva

Capítulo 14 – Término do Contrato de Trabalho

14.1. Resilição

14.1.1. Dispensa sem justa causa

14.1.2. Pedido de demissão

14.1.3. Distrato

14.2. Resolução

14.2.1. Dispensa por justa causa

14.2.1.1. Requisitos caracterizadores da justa causa

14.2.1.2. Hipóteses de justa causa previstas na CLT

14.2.1.3. Outras hipóteses de falta grave

14.2.2. Rescisão Indireta

14.2.3. Culpa recíproca

14.3. Rescisão contratual

14.4. Outras formas de terminação do contrato de trabalho

14.5. Do pagamento, quitação e homologação da rescisão trabalhista

14.6. Prazo para pagamento das verbas rescisórias

14.7. Multa do art. 477, § 8[o], x multa do art. 467 da CLT

14.8. Da anotação do término do contrato na CTPS

Capítulo 15 – Estabilidade e Garantia de Emprego

15.1. Estabilidade decenal

15.2. Estabilidade do art. 19 do ADCT da CF/1988

15.3. Estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988

15.4. Estabilidade provisória

15.5. Empregado eleito dirigente sindical

15.6. Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas

15.7. Empregados eleitos membros da Cipa

15.8. Empregados eleitos membros de Comissão de Conciliação Prévia (CCP)

15.9. Gestante

15.10. Empregado acidentado

15.11. Empregados eleitos membros curador do FGTS

15.12. Representantes dos empregados no Conselho Nacional da Previdência Social – CNPS

15.13. Portador de HIV

15.14. Dos direitos do empregado no caso de quebra da estabilidade

Capítulo 16 – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS

16.1. Natureza jurídica do FGTS

16.2. FGTS obrigatório

16.2.1. Da administração do FGTS

16.2.2. Dos depósitos

16.2.2.1. Alíquotas do FGTS

16.2.2.2. Base de cálculo do FGTS

16.2.2.3. Atualização monetária do saldo do FGTS

16.2.2.4. Recolhimento do FGTS nos contratos declarados nulos

16.2.3. Conceito de contribuinte/empregadores

16.2.4. Conceito de beneficiários

16.2.5. Da multa indenizatória

16.2.6. Da movimentação do saldo do FGTS pelo trabalhador

16.2.7. Da prescrição dos créditos referentes ao FGTS

Capítulo 17 – Segurança e Medicina do Trabalho

17.1. Dos deveres do empregador

17.2. Dos deveres do empregado

17.3. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (Cipa)

17.4. Equipamento de Proteção Individual (EPI)

17.5. Atividades insalubres

17.6. Atividades perigosas

17.7. Normas comuns à insalubridade e à periculosidade

Capítulo 18 – Trabalho do Menor

18.1. Idades e trabalhos noturno, perigoso e insalubre

18.2. Serviços prejudiciais

18.3. Deveres dos representantes legais e do empregador

18.4. Duração do trabalho

18.5. Empregado aprendiz

Capítulo 19 – Trabalho da Mulher

19.1. Introdução

19.2. Condições de trabalho da mulher

19.3. Trabalho noturno

19.4. Períodos de descanso

19.5. Métodos e locais de trabalho

19.6. Proteção à maternidade

19.7. Licença-maternidade

19.8. Licença-maternidade na adoção e guarda judicial

Capítulo 20 – Prescrição e Decadência

20.1. Dos prazos decadenciais

20.2. Dos prazos prescricionais

20.2.1. Do momento da arguição da prescrição

20.2.2. Dos prazos previstos em lei

20.2.3. Prescrição bienal e prescrição quinquenal

20.2.4. Prescrição total e prescrição parcial

20.2.5. Das causas interruptivas, suspensivas e impeditivas

20.2.6. Prescrição intercorrente

Capítulo 21 – Direito Coletivo do Trabalho

21.1. Art. 8[o] da CF/1988

21.2. Sindicato

21.2.1. Categoria econômica

21.2.2. Categoria profissional

21.2.3. Categoria profissional diferenciada

21.2.4. Do enquadramento sindical

21.2.5. Estrutura sindical

21.2.6. Do registro do sindicato

21.2.7. Funções e prerrogativas

21.2.8. Receita sindical

21.3. Negociação coletiva de trabalho

21.3.1. Convenções Coletivas de Trabalho (CCT)

21.3.2. Acordos Coletivos de Trabalho (ACT)

21.3.3. Diferenças entre as CCTs e os ACTs

21.3.4. Competência para julgamento

21.3.5. Limitações ao objeto dos ACT e das CCT

21.3.6. CLT – Título VI – Convenções Coletivas de Trabalho

21.3.6.1. Do procedimento próprio

21.3.6.2. Da forma e do conteúdo dos instrumentos dos acordos e das convenções coletivas

21.3.6.3. Do registro

21.3.6.4. Da vigência

21.3.6.5. Da publicidade

21.3.6.6. Prazo máximo de validade dos efeitos do instrumento coletivo de dois anos

21.3.6.7. Da prorrogação, revisão, denúncia, revogação e extensão

21.3.6.8. Súmula n[o] 277 do TST

Capítulo 22 – Greve

22.1. Conceito de greve

22.2. Da classificação do direito de greve

22.3. Dos requisitos indispensáveis

22.4. Dos direitos e deveres

22.5. Natureza da paralisação

22.6. Efeitos da greve no contrato de trabalho

22.7. Instauração do dissídio coletivo de greve

22.8. Lockout

22.9. Greve dos servidores públicos

Referências

Capítulo 1

Introdução ao Direito do Trabalho

1.1. Conceito e denominação

O Direito do Trabalho é o ramo do Direito composto por regras, princípios e institutos sistematicamente ordenados, aplicáveis à relação de trabalho e situações equiparáveis, que objetivam a melhoria da condição social do trabalhador, acompanhado de sanções para as hipóteses de descumprimento dos seus mandamentos.

O Direito do Trabalho também recebe usualmente as seguintes denominações: legislação do trabalho, trabalho corporativo, Direito Social, Direito Industrial, Direito do Emprego e Direito Laboral.

1.2. Característica

A maior característica do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, por meio da regulamentação de condições mínimas de trabalho. A essa característica acrescenta-se a circunstância de ser limitada a autonomia da vontade individual no contrato de trabalho.

1.3. Divisão

As relações de trabalho se expressam em duas principais modalidades: individual e coletiva. Assim o Direito do Trabalho contempla, no âmbito do Direito Individual do Trabalho, relações de emprego comuns e especiais. Já no Direito Coletivo do Trabalho se inserem as relações coletivas de trabalho, compreendendo a negociação e contratação coletiva e institutos como a greve e liberdade sindical.

1.4. Natureza

O contrato de trabalho se assemelha a um contrato regular do Direito Civil, ramo do Direito qualificado como Privado.

Apesar de notória necessidade de intervenção estatal na regulamentação de regras mínimas para o Direito do Trabalho, infensas à disposição pelos contratantes, confirma-se o Direito do Trabalho como ramo integrante do Direito Privado.

1.5. Autonomia

O Direito do Trabalho apresenta objeto de estudo próprio, se utiliza de teorias particulares. Enfim, mostra-se dotado de métodos próprios para a sua estruturação como ramo do Direito. A vasta produção legislativa sobre as relações de trabalho confirma a sua autonomia.

1.6. Evolução no Brasil

Em brevíssimas linhas, vale lembrar.

• 1500-1888 – Prevalência do trabalho escravo.

• 1888-1930 – Houve regulação incipiente da matéria, algumas disposições acerca de sindicatos e do tratamento coletivo do trabalho.

• 1943 – Edição da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, consolidando as leis esparsas editadas no período anterior.

Capítulo 2

Princípios do Direito do Trabalho

Os princípios constituem a base de todo o ordenamento jurídico, e não seria diferente no Direito do Trabalho.

A autonomia de um ramo do Direito se verifica quando este possui regras, princípios e institutos próprios.

Na definição de Américo Plá Rodrigues, “princípios são linhas diretrizes que informam normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver casos não previstos”.[1]

Passaremos, neste capítulo, a estudar os princípios mais cobrados pelas bancas de concurso. Contudo, apesar de nos dedicarmos com exclusividade aos princípios de aplicação especifica no Direito do Trabalho, não podemos esquecer que há princípios gerais do Direito que são, normalmente, abordados no Direito Constitucional, que também se aplicam à área trabalhista. Merecem destaque, aqui, os princípios da dignidade da pessoa humana, o da boa-fé e o da razoabilidade.

Os princípios, de acordo com ampla doutrina, podem exercer tripla função:

a) Função Informativa – norteiam/informam o legislador na elaboração da norma. São, portanto, classificados como fonte material do Direito;

b) Função Normativa ou integrativa – integram o ordenamento jurídico, suprindo, por exemplo, as suas lacunas;

c) Função Interpretativa – auxiliam na interpretação das normas jurídicas.

2.1. Princípio da proteção

Reconhecido como o “Princípio dos Princípios do Direito do Trabalho”, representa a essência do Direito Laboral. Sua ausência significaria o não reconhecimento da autonomia do Direito do Trabalho.

O princípio da proteção busca equilibrar a relação existente entre o trabalhador e o empregador. Seu objetivo é conferir ao empregado hipossuficiente (parte mais fraca desta relação) uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na legislação trabalhista.

Esse princípio é cobrado frequentemente nas provas de concurso. Tivemos, por exemplo, na prova para o cargo de analista judiciário, na especialidade execução de mandados, do TRT da 20a Região, de 2011, aplicada pela banca FCC, a questão 46: “O princípio que possui como propósito tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor do empregado diante da sua condição de hipossuficiente é especificamente?”[2] Resposta correta: princípio da proteção.

O princípio da proteção é dividido em três vertentes: princípio do in dúbio pro misero (ou in dubio pro operario), princípio da norma mais favorável e princípio da condição mais benéfica.

Vejamos:

2.1.1. Princípio do in dubio pro misero (ou in dubio pro operario)

Esse princípio é voltado para o intérprete da norma que deve sempre, na existência de duas ou mais possíveis interpretações, optar pela mais favorável ao trabalhador.

Portanto, sempre que for vislumbrada pelo intérprete da norma uma dúvida razoável, deverá ele escolher a interpretação que seja mais benéfica ao obreiro.

Mas atenção: A dúvida que enseja essa escolha por uma interpretação da norma que seja mais favorável ao trabalhador tem que ser razoável (aplicação do princípio da razoabilidade), e a interpretação escolhida deve considerar a vontade do legislador, bem como ser compatível com o ordenamento jurídico.

Podemos citar como exemplo o art. 59 da CLT, que limita as horas extras em até duas horas por dia, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante negociação coletiva de trabalho. Em uma primeira e rápida leitura pode-se entender que mesmo que o empregado preste mais de duas horas extraordinárias por dia, apenas as primeiras duas horas que superarem a jornada normal diária serão consideradas como extras e remuneradas como tal. Como já dissemos, devemos levar em consideração a vontade do legislador, e no caso do art. 59 da CLT a sua vontade foi dificultar a realização das horas extras, por serem elas prejudiciais à saúde do empregado, ou seja, para evitar que ele seja levado ao seu limite físico e mental diariamente. Caso sejam realizadas mais de duas horas extras por dia, deverá o empregador pagar por elas, sendo esse o entendimento já firmado pelo TST, no inciso I da Súmula no 372, o qual determina que: “A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.”

O princípio da proteção, contudo, não é aplicado no campo probatório, ou seja, ao analisar uma prova, o magistrado não deverá aplicar este princípio de forma a favorecer o trabalhador. No campo probatório, podemos dizer que o princípio que busca o equilíbrio entre as partes é o da primazia da realidade.

2.1.2. Princípio da norma mais favorável

Havendo duas ou mais normas aplicáveis ao caso concreto, deverá ser aplicada aquela mais favorável ao trabalhador, independentemente de ser ela hierarquicamente superior a outra.

Este princípio também é aplicável no caso de haver omissão ou obscuridade na norma a ser aplicada. Nesta hipótese, deverá incidir a interpretação que seja mais favorável ao trabalhador.

Este princípio encontra-se consagrado no art. 620 da CLT, bem como na Súmula no 202 do TST, vejamos:

Art. 620 da CLT: “As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo.”

Súmula no 202 do TST – GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003.

Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica.

O problema surge quando duas normas apresentam uma parte mais favorável e outra menos favorável ao trabalhador. Para resolver essa questão a doutrina e a jurisprudência apresentam duas teorias:

• Teoria da Acumulação – defende-se a criação de um novo instrumento normativo formado pelas partes mais favoráveis ao trabalhador das normas existentes.

• Teoria do Conglobamento (Teoria Tradicional) – é a teoria adotada pela maioria da doutrina e da jurisprudência. Esta teoria defende que deve ser aplicada a norma que em seu conjunto for mais favorável ao trabalhador, sem fracionar os institutos.

Existem, ainda, outras teorias intermediárias, mas que não são exigidas nas provas de concurso para tribunais, razão pela qual não iremos nos preocupar em detalhá-las, até porque, apesar de receberem nomenclaturas diferenciadas, elas nada mais são do que formas mitigadas da Teoria do Conglobamento.

Mas atenção: Seja qual for a teoria aplicável, alguns pressupostos devem ser observados. Primeiramente, a norma a ser aplicada não poderá ser incompatível com o ordenamento jurídico, ou seja, deve ser considerada legal e constitucional.

Esse é o entendimento, por exemplo, do Cespe, que em 2009, no concurso para o cargo de analista administrativo do TRT da 17a Região, considerou correta a questão 72, que afirmava: “O princípio da norma mais favorável ao trabalhador não deve ser entendido como absoluto, não sendo aplicado, por exemplo, quando existirem leis de ordem pública a respeito da matéria.”[3]

2.1.3. Princípio da condição mais benéfica (“cláusula mais vantajosa”)

As condições mais benéficas estabelecidas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa serão incorporadas definitivamente ao contrato de trabalho, não podendo ser reduzidas ou suprimidas no seu curso. Cabe observar que essas condições são sempre concedidas ao empregado de forma voluntária e expressa pelo empregador, sendo as concedidas tacitamente incorporadas quando usufruídas pelo empregado de forma habitual.

Esse princípio foi consagrado nas Súmulas nos 51 e 288 do TST.

Súmula no 51 do TST – NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial no 163 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

Súmula no 288 do TST – COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003.

A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do Direito.

ATENÇÃO!

Até setembro de 2012, dizíamos que, no caso das condições estabelecidas por sentença normativa, acordo ou convenção coletiva o TST, adotava-se a Teoria da Aderência Limitada pelo Prazo, pois o texto do inciso I, da Súmula no 277 do TST determinava que as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoravam no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.

Mas o texto da Súmula no 277 do TST foi alterado e o novo posicionamento desta Corte, muito embora esteja desagradando a maioria dos doutrinadores, que consideram ser o fim das negociações coletivas, a nosso ver, para fins de estudo para os concursos das áreas dos tribunais, nada mais é do que o ápice da consagração do princípio da condição mais benéfica.

Súmula no 277 do TST – CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14/9/2012). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012. “As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificados ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.”

(FCC – TRT-6a Região (PE) – Técnico Judiciário – Área Administrativa – 2012) O Regulamento da empresa “BOA” revogou vantagens deferidas a trabalhadores em Regulamento anterior. Neste caso, segundo a Súmula no 51 do TST, “as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do Regulamento”. Em matéria de Direito do Trabalho, esta Súmula trata, especificamente, do princípio da:

a) razoabilidade;

b) indisponibilidade dos direitos trabalhistas;

c) imperatividade das normas trabalhistas;

d) dignidade da pessoa humana;

e) condição mais benéfica.

Gabarito: Letra e. O examinador foi muito legal com você nesta questão, a letra da Súmula foi transcrita.

2.2. Princípio da primazia da realidade

Para o Direito do Trabalho, o que realmente importa são os fatos reais, e não a aparente verdade traduzida por meros documentos. Sendo assim, havendo confronto entre a verdade real/fatos e a verdade formal/provas, a primeira prevalecerá.

Este princípio está consagrado no art. 9o da CLT, segundo o qual: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

(FCC – TRT-11a Região (AM) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2012) O Juiz do Trabalho pode privilegiar a situação de fato que ocorre na prática, devidamente comprovada, em detrimento dos documentos ou do rótulo conferido à relação de Direito Material. Tal assertiva, no Direito do Trabalho, refere-se ao princípio da:

a) irrenunciabilidade;

b) intangibilidade salarial;

c) continuidade;

d) primazia da realidade;

e) proteção.

Gabarito: Letra d.

2.3. Princípio da inalterabilidade contratual lesiva

Os contratos de trabalho, assim como os contratos regidos pelo Direito Civil, fazem lei entre as partes, ou seja, vigora o princípio do pacta sunt servanda na área trabalhista. Contudo, sobre os contratos de trabalho também incide o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, que preconiza a vedação de alteração contratual desfavorável ao trabalhador.

Preceitua o art. 468, caput, da CLT que: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”

Este princípio não significa, contudo, a extinção do ius variandi do empregador, como estudaremos mais adiante; este instituto é plenamente aplicável desde que observados certos requisitos. Podemos citar, como exemplos, o poder do empregador de alterar o horário de trabalho do empregado, que deixa de laborar no período noturno e passa para o diurno, e o uso obrigatório de uniformes.

(Cespe – TRT-9a Região (PR) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2007) Vigora, no Direito do Trabalho, o princípio do ato jurídico perfeito para preservar o contrato firmado entre o trabalhador e o empregador, não resultando força normativa de alteração posterior do contrato, que é, assim, mantido incólume.

Gabarito: Errado.

Não obstante figurar no Direito do Trabalho o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, como já foi explicado, o cerne da questão está na segunda parte. Na verdade, há momentos e condições em que o contrato poderá ser alterado, daí resultando coercibilidade para as duas partes; sendo assim, o contrato gerará força normativa, e não se manterá incólume.

2.4. Princípio da intangibilidade salarial

Em regra, o trabalhador tem direito a receber o seu salário de forma integral, sem sofrer qualquer desconto abusivo. Todavia, os descontos legais (ex.: IR, alimentos) são permitidos.

Não podemos afastar a natureza alimentar do salário, que faz com que o empregado garanta a sua subsistência e a de sua família, não podendo haver restrição à disposição do seu salário. O empregado é livre para utilizá-lo como bem lhe aprouver.

2.5. Princípio da irredutibilidade salarial

Este princípio faz referência tão somente ao valor nominal do salário do trabalhador, proibindo que o empregador diminua o valor “numérico” que paga a seus funcionários. Porém, tal princípio não tem caráter absoluto. De acordo com a própria Constituição Federal o trabalhador pode sofrer redução salarial mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Art. 7o, VI da CF: irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

(FCC –TRT-7a Região (CE) – Técnico Judiciário – Área Administrativa – 2009) Acerca dos princípios que informam o Direito do Trabalho, pode-se afirmar que:

a) o empregador pode reduzir o salário de seus empregados, desde que 75% deles concordem com tal redução, independentemente de negociação com a entidade sindical da categoria;

b) a irredutibilidade do salário é um princípio absoluto;

c) é lícita a redução dos salários dos empregados da empresa, desde que disposta em Convenção ou Acordo Coletivo;

d) o empregador pode, livremente, em qualquer hipótese, reduzir o salário do empregado;

e) o empregador pode reduzir o salário do empregado, se este firmar por escrito sua concordância.

Gabarito: Letra c.

2.6. Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas (ou indisponibilidade, ou inderrogabilidade)

Para podermos nos fazer entender em relação a este princípio é preciso que façamos uma análise da posição constitucional dos direitos sociais. Os direitos sociais encontram-se dispostos no Capítulo II do Título II da CF/1988, sendo este título destinado aos chamados Direitos e Garantias Fundamentais. Portanto, os direitos sociais garantidos pelo ordenamento constitucional brasileiro integram o rol dos direitos e das garantias fundamentais. Não iremos nos alongar no campo do Direito Constitucional, até porque não é este o objeto desta obra, mas é fundamental termos perfeita noção da importância que o poder constituinte conferiu às normas que regem as relações trabalhistas.

Desta maneira, em regra, os direitos trabalhistas não podem ser objeto de renúncia ou transação, ou seja, os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador, em razão do caráter imperativo das normas trabalhistas.

Neste sentido, preconiza a Súmula no 276 do TST:

Súmula no 276 do TST – AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.”

2.7. Princípio da continuidade da relação de emprego

O princípio da continuidade da relação de emprego busca proteger aquilo que todo homem pretende quando busca um emprego, que é poder prover o sustento de sua casa e de sua família. Peço licença para que em tom um tanto ou quanto poético possa discorrer sobre o que me parece ideal. Para que o homem possa realizar seu desejo de constituir um lar e formar uma família, é preciso que encontre um emprego seguro, protegido contra despedidas arbitrárias e, preferencialmente, a prazo indeterminado. Para o homem que visa sustentar a sua família o término do contrato de trabalho deveria ocorrer, tão somente, quando ele, chegando à idade de se aposentar, se retirasse do mercado de trabalho para então ceder sua vaga ao jovem, dando início a um novo ciclo.

O princípio da continuidade da relação de emprego, então, determina que a regra é a de que os contratos de trabalho sejam pactuados por prazo indeterminado. Sendo assim, os contratos por prazo determinado constituem exceções permitidas em lei, desde que observados os requisitos por ela impostos, como, por exemplo, a exigência de os contratos serem sempre escritos. Em outros termos, tais contratos devem seguir os requisitos legais para a sua configuração e precisam ser provados, pois impera a presunção de os contratos serem a prazo indeterminado em razão deste princípio.

Podemos afirmar que este princípio confere uma presunção juris tantum de que os contratos de trabalho são celebrados por prazo indeterminado.

O conteúdo do princípio de preservação da relação do emprego também pode ser encontrado na Súmula no 212 do TST, a qual preconiza que o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, cabe ao empregador, bem como nos arts. 10 e 448 da CLT, que estudaremos mais adiante, que tratam da questão da sucessão de empregadores.

1 Villela, Fábio Goulart. Manual de Direito do Trabalho: teoria e questões. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 45

2 http://www.questoesdeconcursos.com.br/prova/arquivo_prova/24750/fcc-2011-trt-20a-regiao-se-analista-judiciario-execucao-de-mandados-prova.pdf

3 http://www.questoesdeconcursos.com.br/prova/arquivo_prova/459/cespe-2009-trt-17a-regiao-es-analista-judiciario-administracao-prova.pdf

Capítulo 3

Fontes do Direito do Trabalho

Etimologicamente, o termo fonte designa o lugar de onde brota alguma coisa. Portanto, fonte de Direito é expressão que indica a origem das normas jurídicas, ou seja, como elas nascem ou surgem.

As fontes do Direito são classificadas tradicionalmente como fontes materiais e formais.

3.1. Fontes materiais (reais ou primárias)

Representam um momento que antecede a materialização da norma/momento pré-jurídico. Esse momento pré-jurídico representa o conjunto de fatores que levam à formação da norma. Tais fatores são conhecidos como fontes materiais econômicas, sociológicas, políticas e filosóficas. As fontes materiais, portanto, são os fatos sociais em si.

O exemplo de fonte material, por excelência, para as provas é a GREVE (pressão exercida pelos trabalhadores em busca de melhores e novas condições de trabalho).

Caro leitor, não posso deixar de mencionar o fato de que alguns doutrinadores têm citado como exemplo de fonte material as Recomendações da OIT. Contudo, ainda não vi qualquer questão cobrando esse tipo de abordagem em relação às fontes materiais nas provas para Tribunais. Por isso, não irei me alongar; me contento, tão somente, em deixar registrado que caso você encontre uma questão que cobre a classificação das Recomendações da OIT, marque que são fontes materiais de Direito do Trabalho.

Exemplo: Greve, Recomendação da OIT.

3.2. Fontes formais (secundárias)

Representam a norma já construída, isto é, a exteriorização do Direito com força vinculante. Dão à regra jurídica o status de Direito Positivo.

As fontes formais podem ser divididas em:

3.2.1. Autônoma

São aquelas elaboradas com a participação direta/imediata de seus destinatários, sem a intervenção do Estado ou de terceiros.

Exemplos: Costumes, Acordo e Convenção Coletiva de Trabalho.

3.2.2. Heterônoma

São aquelas elaboradas com a participação de um terceiro, em regra, o Estado, ou seja, sem a participação direta/imediata de seus destinatários principais.

Exemplos: Leis, Atos do Poder Executivo (Decretos, Portarias, Instrução Normativa), Tratados e Convenções Internacionais (desde que ratificados pelo Brasil), Sentenças Normativas, Constituição Federal, Súmulas.

NÃO REJEITE: Os usos e costumes previstos no art. 8o, caput, da CLT são considerados fontes formais autônomas de Direito do Trabalho.

Segundo o professor Fábio Goulart Villela, “O costume é a convicção dos que se conformam a uma prática constante de que a tanto estão obrigados por um dever jurídico. O que o distingue do hábito é a consciência da obrigatoriedade.”[4]

Art. 8o, caput, da CLT:

As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Dentro deste artigo, merecem menção, a equidade e a analogia. A doutrina se divide neste aspecto: parte as classifica como fontes do Direito, e outra vertente, a qual me filio, defende que são meios de integração da norma. Por fim, o art. 8o menciona a jurisprudência e a doutrina que, ao nosso entender, também não são consideradas fontes do Direito.

A doutrina e a jurisprudência divergem quanto à classificação do regulamento de empresa. Muitos doutrinadores sequer o consideram como sendo fonte de Direito, classificando-o como mero ato unilateral de vontade. Devemos, porém, nos ater ao nosso objetivo, que são as questões objetivas voltadas para os concursos dos Tribunais. Nesse sentido as bancas vêm entendendo que esse instituto é uma fonte formal autônoma do Direito do Trabalho.

A CF/1988, nos §§ 1o e 2o do art. 114, estabelece a arbitragem como forma de solução dos conflitos coletivos de Direito do Trabalho. As sentenças arbitrais, ou laudos arbitrais, são consideradas fontes formais heterônomas do Direito do Trabalho.

Por fim, muito cuidado! Em questão recente para o cargo de analista judiciário, da área administrativa, do TRT da 6a Região, a FCC considerou o contrato individual de trabalho como sendo fonte formal autônoma. Observem que as fontes formais traduzem o Direito positivado e o contrato individual de trabalho não possui as características da generalidade e da abstração necessárias para a configurarem uma norma jurídica. Mas convém lembrar que fazer prova e passar em concurso não é só saber a matéria, mas, também, e sobretudo, saber o que as bancas pedem.

(FCC – TRT-6a Região – Analista Judiciário – Área Administrativa – 2012) Com relação às fontes do Direito do Trabalho, considere:

I. A Lei Ordinária que prevê disposições a respeito do 13o salário é uma fonte material autônoma. (Errado)

II. As fontes heterônimas decorrem do exercício da autonomia privada, ou seja, sujeitos distintos do Estado possuem a faculdade de editar. (Errado)

III. O contrato individual de emprego é uma fonte autônoma. (Certo)

IV. A Convenção Coletiva de Trabalho é uma fonte autônoma. (Certo)

Está correto o que se afirma APENAS em:

a) III e IV;

b) I, II e III;

c) I, II e IV;

d) I e III;

e) II e IV.

Gabarito: Letra a.

(FCC – TRT-24a Região – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2011) Maria, estudante de Direito, está discutindo com o seu colega de classe, Denis, a respeito das fontes do Direito do Trabalho. Para sanar a discussão, indagaram ao professor da turma sobre as fontes autônomas e heterônomas. O professor respondeu que as Convenções Coletivas de Trabalho, as Sentenças Normativas e os Acordos Coletivos são fontes:

a) autônomas;

b) heterônomas, autônomas e heterônomas, respectivamente;

c) autônomas, autônomas e heterônomas, respectivamente;

d) autônomas, heterônomas e autônomas, respectivamente;

e) heterônomas.

Gabarito: Letra d.

Analisando a questão. A banca pediu, apenas, a classificação das Convenções Coletivas de Trabalho, das Sentenças Normativas e dos Acordos Coletivos. As Convenções e os Acordos Coletivos são fontes formais autônomas de Direito do Trabalho, visto que contam com a participação direta de seus destinatários principais. Já as Sentenças Normativas são fontes formais heterônomas de Direito do Trabalho, pois nada mais são do que a decisão proferida pelo magistrado nos dissídios coletivos.

(Cespe – TRT-1a Região (RJ) – Analista Judiciário – Área Judiciária – Execução de Mandados – 2008) Assinale a opção CORRETA no que concerne a definição e fontes do Direito do Trabalho.

a) Decretos, portarias e acordos coletivos de trabalho são fontes autônomas do Direito do Trabalho.

b) Sentenças normativas, convenções coletivas de trabalho e jurisprudência são fontes heterônomas do Direito do Trabalho.

c) Portarias, sentenças normativas e convenções internacionais são fontes heterônomas do Direito do Trabalho.

d) A CF, os acordos coletivos de trabalho e a CLT são fontes autônomas do Direito do Trabalho.

e) Convenções internacionais, decretos e convenções coletivas de trabalho são fontes heterônomas do Direito do Trabalho.

Gabarito: Letra c.

4 Villela, Fabio Goulart. Manual de Direito do Trabalho: teoria e questões. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 91 (Provas e Concursos).

Capítulo 4

Relação de Trabalho, Emprego e Prestação de Serviço

A prestação de serviço é tutelada pelo Direito Civil e pactuada por meio de contrato de prestação de serviços. Já as relações de trabalho são disciplinadas pelo Direito do Trabalho e acordadas por meio dos contratos de trabalho.

Para que haja prestação de serviço basta que de um lado exista uma parte que deseja a realização de um serviço e de outro alguém que preste o serviço desejado. Na prestação de serviço o que realmente importa é o produto final, ou seja, o resultado. Contudo, como poderemos perceber ao analisarmos, em especial, as relações de emprego, o objetivo dos contratos de trabalho não é o resultado, mas sim o labor do trabalhador propriamente dito.

Não estamos dizendo que na relação de trabalho não haja prestação de serviço, muito pelo contrário, ela é a própria essência dessa espécie de contrato. Mas existem certos requisitos de cada espécie contratual que devem ser observados para que possa ficar configurada a existência ou não de uma prestação de serviço ou de um determinado tipo de contrato de trabalho. Todavia, não podemos esquecer que o princípio da primazia da realidade pode fazer com que aparentes contratos de prestações de serviços sejam reconhecidos como verdadeiros vínculos de emprego.

Observe a recente questão da FCC na qual, além de se exigir do candidato o conhecimento sobre os princípios de Direito do Trabalho, subentende-se que ele já sabe da diferença entre um contrato de prestação de serviço e um contrato de trabalho. Vejamos:

(FCC – TST – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2012) A descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviços, desde que no cumprimento do contrato se verifiquem os elementos fáticos e jurídicos da relação de emprego, é autorizada pelo princípio do Direito do Trabalho denominado.

a) inalterabilidade contratual;

b) primazia da realidade sobre a forma;

c) continuidade da relação de emprego;

d) intangibilidade salarial;

e) boa-fé contratual.

Gabarito: Letra b. Princípio da Primazia da Realidade.

4.1. Das diferenças entre relação de trabalho e relação de emprego

A relação de trabalho é gênero do qual a relação de emprego é uma das espécies.

Essa é a distinção tradicional, e não temos como fugir dela. E desta “máxima” existem algumas inevitáveis conclusões que iremos esquematizar para que sejam, literalmente, memorizadas.

NÃO REJEITE:

Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é uma relação de emprego.

Dizer que a relação de trabalho é gênero significa afirmar que ela não se esgota na relação de emprego, que esta é apenas uma de suas espécies. Sendo assim, vale citar algumas outras espécies, como, por exemplo, trabalho avulso, voluntário, estagiário e cooperativado.

A relação de emprego fica estabelecida quando estão presentes os requisitos dos arts. 2o e 3o da CLT, também, chamados de elementos fático-jurídicos da relação empregatícia; destaca-se em especial, a subordinação.

4.2. Da relação de emprego

O conceito de relação de emprego é obtido por meio da combinação dos arts. 2o e 3o da CLT, conforme podemos depreender da leitura destes dispositivos:

Art. 2o. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1o – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2o – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Art. 3o. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Podemos concluir desta forma que a relação de emprego é configurada pela prestação de um trabalho de natureza não eventual, por pessoa natural com pessoalidade, subordinação e de forma onerosa.

4.3. Dos requisitos caracterizadores da relação de emprego

4.3.1. Trabalho prestado por pessoa física

O contrato de emprego exige que a figura do empregado seja uma pessoa natural. Logo, o empregado terá, necessariamente, que ser uma pessoa física, não poderá ser pessoa jurídica.

Contudo, existem autores que sustentam a possibilidade de, aplicando-se o principio da primazia da realidade, reconhecer o vínculo de emprego mesmo nos casos em que a figura do empregado for ocupada por pessoa jurídica unipessoal. Esta afirmação tem o condão de afastar possíveis casos de fraudes, em que tentem se mascarar contratos de emprego por meio de prestações de serviços. Neste sentido, peço licença para citar uma questão na qual a Cespe, no ano de 2007, em uma prova para advogado da Petrobras, considerou errada a seguinte afirmativa: “Se uma empresa contratar a prestação de serviços mediante uma pessoa jurídica unipessoal, nesse caso, mesmo que estejam presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego, será impossível o reconhecimento, pelo Poder Judiciário, de vínculo empregatício entre a empresa e o prestador dos serviços.”

Atenção! Regra Absoluta! Eis um requisito caracterizador da relação de emprego: todo empregado é uma pessoa natural/física.

4.3.2. Pessoalidade

O contrato de emprego é pessoal em relação à figura do empregado, ou seja, ele é contratado para prestar serviços pessoalmente, não podendo ser substituído, senão em situações excepcionais e com a concordância do empregador. Diz-se, então, que a relação de emprego possui uma natureza intuitu personae do empregado em relação ao empregador, ou seja, no que se refere à figura do empregado, os contratos de emprego são considerados infungíveis.

O fato de a morte do empregado ser uma das causas de extinção do contrato de trabalho é, portanto, consequência direta deste requisito; em hipótese alguma se transferirá para os herdeiros do empregado falecido a obrigação de dar continuidade ao contrato.

A pessoalidade aplicada aos contratos de trabalho se restringe à figura do empregado. Mas, como veremos mais adiante, e, também, como já vimos no Capítulo 2 – Princípios do Direito do Trabalho, em relação ao empregador aplicam-se os princípios da despersonalização da figura do empregador e da continuidade da relação de emprego. Ou seja, havendo sucessão de empregadores, as relações de emprego já existentes serão mantidas.

Todavia, nos contratos em que a relação entre empregado e empregador seja pessoal, já vem sendo aceita a pessoalidade em relação à figura do empregador. Nestes casos, geralmente, na hipótese de morte do empregador ou havendo sucessão de empresas, poderá o empregado alegar tais fatos como causa de rescisão indireta do contrato de trabalho.

Não podemos deixar de falar, ainda, sobre a terceirização lícita em atividade-meio. Apesar de a terceirização ser o tema de um capítulo mais à frente, é nosso dever ressaltar que o inciso III da Súmula no 331 do TST vem exatamente ao encontro dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, em especial da pessoalidade e da subordinação direta, ao determinar que: “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20/6/1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.”

4.3.3. Não eventualidade ou habitualidade

A não eventualidade ou habitualidade, acreditem, não é um requisito fácil de ser conceituado.

Porém, após uma longa pesquisa sobre o requisito em questão, chegamos à conclusão de que para as provas de Tribunais devemos entender a habitualidade ou não eventualidade como o serviço prestado em caráter contínuo, permanente, duradouro.

Portanto, posso afirmar, por exemplo, que o empregado que labora apenas uma vez por semana, de forma habitual, tem seu vínculo de emprego reconhecido.

De certo, neste ponto, todos já devem estar se perguntando: E os domésticos? Falaremos sobre os domésticos em capítulo próprio. Mas podemos adiantar que até o presente momento não existe um posicionamento que possamos afirmar ser majoritário na jurisprudência nem doutrina sobre o tema.

Por fim, data máxima venia, curvo-me às conclusões da ilustre Professora Vólia Bomfim Cassar sobre o tema. Para ela, “O termo 'não eventual', quando relacionado ao Direito do Trabalho, no ponto referente ao vínculo de emprego do urbano e do rural, tem conotação peculiar, pois significa necessidade permanente da atividade do trabalhador para o empreendimento... Seja de forma contínua... Ou intermitente.”[5]

4.3.4. Onerosidade

Esse é o requisito que diferencia o trabalho voluntário, regulamentado pela Lei no 9.608/1998, das demais relações de trabalho.

A onerosidade nos contratos de emprego, bem como em todo contrato de trabalho oneroso, traduz-se no pagamento de salário. Salário é contraprestação paga pelo empregador pelos serviços prestados pelo empregado.

NÃO REJEITE!

ONEROSIDADE ≠ REMUNERAÇÃO

ONEROSIDADE = SALÁRIO

4.3.5. Subordinação

Pode ser considerado o mais importante requisito da relação de emprego.

A subordinação em questão é a subordinação jurídica, que representa o poder empregatício do empregador, ou seja, é aquela que reflete o seu poder de direção.

São consideradas manifestações do poder empregatício: o poder diretivo ou organizativo; o poder regulamentar; o poder fiscalizatório ou de controle; e o poder disciplinar. Não vamos adentrar em cada uma dessas espécies de manifestações de controle do poder empregatício do empregado, porque a simples literalidade do nome de cada uma já é suficiente para resolvermos as questões objetivas para os concursos de Tribunais.

Atenção! Subordinação Estrutural! A subordinação estrutural é um novo conceito de subordinação que a doutrina e a jurisprudência vêm sustentando para poder solucionar casos como o da terceirização e do teletrabalho. A subordinação estrutural traz consigo a ideia de que o trabalhador inserido na estrutura organizacional do tomador de serviços acaba acolhendo a sua dinâmica de trabalho, organização e o seu funcionamento, independentemente de receber ordens diretas dele.

A palavra-chave da subordinação estrutural é inserção. Inserção do trabalhador na dinâmica do tomador dos serviços.

EMENTA: SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL – SUBORDINAÇÃO ORDINÁRIA:

O Direito do Trabalho contemporâneo evoluiu o conceito da subordinação objetiva para o conceito de subordinação estrutural como caracterizador do elemento previsto no art. 3o da CLT. A subordinação estrutural é aquela que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, pouco importando se receba ou não suas ordens diretas, mas se a empresa o acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento. Vínculo que se reconhece. (TRT – MG – RO – 01352-2006-060-03-00-3, Terceira Turma, Red. Designada Juíza Convocada Adriana Goulart de Sena, DJMG, 25/8/2007).

Atenção! A subordinação estrutural foi incorporada ao texto do art. 6o da CLT.

Art. 6o. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

Notem que o parágrafo único do art. 6o fez com que meios indiretos de comando fossem equiparados por lei aos meios diretos de controle do que se chamou de “trabalho alheio”, para fins de subordinação jurídica.

4.3.6. Alteridade

O requisito da alteridade significa que o risco do negócio pertence exclusivamente ao empregador.

Muito embora a maioria dos doutrinadores não considere a alteridade um requisito caracterizador do contrato de emprego, ouso me posicionar do lado de quem entende que ela está literalmente prevista no caput do art. 2o da CLT, quando este determina que o empregador é aquele que assume os riscos da atividade econômica.

(FCC – TRT-3a Região – Analista Judiciário – Área Judiciária – Execução de Mandados – 2009) O empregado diferencia-se do trabalhador autônomo por que:

a) a relação do autônomo com o tomador não é caracterizada pela subordinação;

b) o trabalho autônomo não pode ser gratuito;

c) o trabalho do empregado não deve ser oneroso;

d) a alteridade está presente apenas nas relações entre o autônomo e seu contratante;

e) o trabalho do empregado deve ser eventual, o do autônomo, constante.

Gabarito: Letra a.

Podemos concluir, observando a questão acima, que a FCC considerou, pelo menos em 2009, a alteridade como um requisito caracterizador da relação de emprego.

NÃO REJEITE! Na ausência de apenas um dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, você poderá ter uma relação de trabalho, mas nunca uma relação de emprego.

4.4. Considerações finais sobre a relação de emprego

Não são consideradas requisitos caracterizadores da relação de emprego a prestação de serviço no estabelecimento do empregador, bem como a prestação de serviço de forma exclusiva.

Mas atenção! Não existe norma que impeça que haja nos contratos de trabalho previsão de exclusividade.

4.5. Modalidades especiais de trabalho: características principais

4.5.1. Trabalho autônomo

Não há subordinação jurídica entre o trabalhador e o tomador.

4.5.2. Trabalho eventual

Nesta modalidade, nos reportamos ao que já dissemos quando abordamos o requisito da não eventualidade, e podemos dizer que o trabalho eventual tem a ver com a necessidade ocasional da atividade do trabalhador para o empreendimento. Nesta hipótese, em regra, não há fixação do trabalhador a um único tomador, e a natureza do trabalho corresponde a eventos ocasionais, certos, determinados e de curta duração.

4.5.3. Trabalho avulso

Com a intermediação do sindicato ou do Órgão de Gestão de Mão de Obra (Ogmo), o trabalhador avulso presta serviços a diversos tomadores, sem se fixar especificamente a nenhum deles. O trabalhador avulso é comumente encontrado no setor portuário.

Cuidado! Muito embora o inciso XXXIV do art. 7o da CF/1988 assegure a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo permanente de emprego e o avulso, este não é empregado. A intenção do constituinte foi simplesmente assegurar ao avulso os mesmos direitos concedidos ao empregado com vínculo permanente de emprego.

Atenção, candidato, se você se prepara para concursos que exigem um conhecimento mais aprofundado deste tema, cabe lembrar que a Medida Provisória no 595 de 6 de dezembro de 2012 revogou a Lei no 8.630/1993 (Lei dos Portos).

4.5.4. Trabalho voluntário

Aplica-se a Lei no 9.608/1998 (Dispõe sobre o serviço voluntário e dá outras providências).

Art. 1o. Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.

Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim.

Art. 2o. O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício.

Art. 3o. O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias.

Parágrafo único. As despesas a serem ressarcidas deverão estar expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário.

4.5.5. Estagiário

Estagiário não se confunde com o aprendiz. O estagiário, em regra, não é empregado, o aprendiz sim. O estagiário encontra-se regido pela Lei no 11.788/2008, que em seu art. 1o define estágio como sendo ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. O estágio, quando realizado de acordo com os requisitos exigidos pela lei, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza.

4.6. Conceitos importantes extraídos da CLT

4.6.1. Conceito de empregado

Art. 3o da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

4.6.2. Conceito de empregador

Art. 2o da CLT: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviço.”

4.6.3. Empregador por equiparação

Art. 2o, § 1o, da CLT: “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de empego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”

4.6.4. Grupo econômico

Art. 2o, § 2o. da CLT:

Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

4.6.5. Trabalho a distância

Art. 6o, CLT:

Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

5 Cassar, Vólia Bomfim. Resumo de Direito do Trabalho. 2a ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012.

Capítulo 5

Sujeitos do Contrato de Trabalho

Neste capítulo estudaremos os sujeitos do contrato de trabalho. Analisaremos os pontos mais relevantes que dizem respeito às figuras do empregado e do empregador.

5.1. Empregado

O conceito de empregado é trazido pelo art. 3o da CLT:

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

A este conceito deve ser somado, ainda, o requisito da pessoalidade encontrado no art. 2o.

Deste modo, o conceito mais completo de empregado é o que o define como sendo toda pessoa física ou natural que contrata, de livre e espontânea vontade, seja de forma tácita ou expressa, a prestação não eventual de seus serviços a um tomador, sob a dependência deste e mediante salário.

5.1.1. Da proibição de distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual

A proibição de distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual encontra previsão na CLT e na CF/1988 e tem como escopo garantir a isonomia no tratamento dos empregados, independentemente da atividade por eles exercida.

Art. 3o, parágrafo único, da CLT: “Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”

Art. 7o, XXXII, da CF/1988: “Proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.”

ATENÇÃO!

A Constituição Federal e a CLT em momento algum vedaram a regulamentação de determinadas profissões por leis próprias. Muito pelo contrário, as leis específicas que regulamentam as profissões acabam consagrando o princípio da igualdade substancial.

5.1.2. Trabalho em domicílio e a distância

A exigência da prestação do serviço no estabelecimento do tomador não é requisito caracterizador da relação de emprego, nem para se definir o empregado. A CLT veda explicitamente a distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, no domicílio do empregado e o realizado a distância.

Trabalho realizado em domicílio é aquele executado na residência do empregado; o exemplo clássico é o trabalho exercido pelas costureiras. Já o trabalho realizado a distância tem uma amplitude maior, pois não mede distâncias geográficas. Neste caso, podemos ter uma empresa tomadora do serviço sediada em Curitiba e um empregado que a ela presta serviço morando em Manaus.

Eis os artigos pertinentes ao tema:

CLT:

Art. 6o. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

Art. 83. É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere.

Em relação aos trabalhos realizados a distância, em especial ao disposto no parágrafo único do art. 6o da CLT, merece destaque a questão da subordinação estrutural já estudada nesta obra, quando abordamos os requisitos caracterizadores da relação de emprego.

5.2. Espécies de empregados excluídos da CLT

5.2.1. Empregado doméstico

A relação de trabalho do empregado doméstico é regida pela Lei no 5.859/1972 combinada com o Decreto no 71.885/1973.

Considera-se empregado doméstico, de acordo com o art. 1o da Lei no 5.859/1972, “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial”.

Aqui cabe um alerta: O conceito de doméstico não se exaure nos exemplos de cozinheiro e faxineiro. Todo serviço prestado a uma entidade familiar, no âmbito residencial, desde que não tenha fins lucrativos, se enquadra neste tipo. Podemos citar como exemplos: motorista, babá, enfermeiro, jardineiro, cuidador de idoso, dentre tantos outros.

5.2.2. Requisitos específicos da relação de emprego do doméstico

a) Local da prestação do serviço unicamente em âmbito residencial – este requisito deixa muito clara a delimitação do local da prestação do serviço, que será a residência do empregador.

b) Finalidade não lucrativa dos serviços prestados – o trabalho exercido pelo doméstico não poderá ter direta ou indiretamente finalidade lucrativa.

Assim, por exemplo, se a sua doméstica faz bolo para você, ela é realmente doméstica. Mas se ela fizer para você vender, haverá finalidade lucrativa, e descaracteriza-se o trabalho doméstico.

c) Empregador pessoa física – o empregador doméstico tem que ser pessoa física, ou seja, pessoa jurídica não pode ter empregado doméstico.

É importante observar que grupos de pessoas que não necessariamente constituem uma família podem ser empregadores domésticos; é o caso, por exemplo, das repúblicas de estudantes. Nestes casos, o nome dado ao ambiente residencial não é levado em consideração, mas sim a sua finalidade, que é a moradia. É diferente dos hotéis, dos hostels, das pensões e similares, pois nessas hipóteses a finalidade é o lucro.

(FCC – TRT-14a Região – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2011) Karina e Mariana residem no pensionato de Ester, local em que dormem e realizam as suas refeições, já que Gabriela, proprietária do pensionato, contratou Abigail para exercer as funções de cozinheira. Jaqueline reside em uma república estudantil que possui como funcionária Helena, responsável pela limpeza da república, além de cozinhar para os estudantes moradores. Abigail e Helena estão grávidas. Neste caso:

a) nenhuma das empregadas é doméstica, mas ambas terão direito a estabilidade provisória decorrente da gestação;

b) ambas são empregadas domésticas e terão direito à estabilidade provisória decorrente da gestação;

c) somente Helena é empregada doméstica, mas ambas terão direito a estabilidade provisória decorrente da gestação;

d) somente Abigail é empregada doméstica, mas ambas terão direito a estabilidade provisória decorrente da gestação;

e) ambas são empregadas domésticas, mas não terão direito à estabilidade provisória decorrente da gestação.

Gabarito: Letra c.

d) Continuidade – este requisito é diferente da não eventualidade. A doutrina e a jurisprudência consideram que a continuidade exige uma frequência maior do que a exigida na hipótese da não eventualidade. Sendo assim, o trabalho do diarista nada mais é do que o trabalho doméstico prestado de forma eventual.

O entendimento sobre a continuidade no que se refere ao número de dias trabalhados por semana para configurar o doméstico propriamente dito ou o diarista não é pacífico, muito embora a maioria dos Tribunais entenda que a partir de três dias trabalhados por semana fique configurada a relação de emprego do doméstico.

Devemos mencionar, ainda, que os três requisitos específicos acima citados devem ser somados aos seguintes requisitos das relações de emprego em geral: a prestação de serviço por pessoa física, a pessoalidade, a onerosidade e a subordinação jurídica. Não cabe falar em alteridade e não eventualidade para o doméstico.

Por fim, frise-se que basta a ausência de apenas um dos requisitos elencados para que fique configurada outra relação de trabalho, e não a relação de emprego doméstico.

5.2.3. Direitos assegurados ao doméstico

Primeiramente, temos que ressaltar que a alínea a do art. 7o da CLT excluiu expressamente os domésticos de sua tutela.

Art. 7o. Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:

a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;

Contudo, deve-se aplicar a CLT em relação aos domésticos naquilo que a própria Constituição Federal determinar como sendo a eles aplicável; é o que ocorre, por exemplo, no caso das férias.

5.2.3.1. Constituição Federal de 1988

Art. 7o, parágrafo único, da CF/1988: “São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII, e atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XV e XVIII, bem como a sua integração à previdência social.”

A Constituição Federal de 1988 assegurou, até a entrada em vigor da Emenda Constitucional no 72/13, aos domésticos direito ao salário mínimo, à irredutibilidade salarial, ao décimo terceiro salário, ao repouso semanal remunerado, a férias, à licença à gestante, à licença à paternidade, ao aviso prévio e à aposentadoria nos mesmos termos previstos para os empregados urbanos e rurais.

Com a referida emenda, foi incluída no rol dos direitos dos domésticos a garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento do normal; redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança; reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; proibição de diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critério de admissão do trabalhador portador de deficiência; proibição do trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito, e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz a partir de quatorze anos.

Em relação à questão da estabilidade da gestante aplica-se o art. 10, II, b, do ADCT, ficando vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Contudo, deixaremos para estudar melhor o assunto em capítulo próprio.

Direito

Antes da EC no 72/13

Após a EC no 72/13

Carece de regulamentação

FGTS

Facultativo até o primeiro recolhimento pelo empregador.

Obrigatório.

Sim

Seguro desemprego

Devido somente aos empregados inscritos no FGTS.

Obrigatório.

Sim (depende da regulamentação do FGTS).

Jornada

Sem previsão

Deve ser respeitado o limite de 8hs diárias e 44hs semanais.

Não

Trabalho noturno

Sem previsão

Direito ao valor da hora noturna superior a diurna.

Sim

Hora extra

Sem previsão

Obrigatória

Não

Auxílio creche

Sem previsão

Obrigatório

Sim

Salário família

Sem previsão

Obrigatório

Sim

Seguro contra acidente

Sem previsão

Obrigatório

Sim

Proteção ao salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.

Sem previsão expressa

Obrigatória

Não

Proibição de discriminação

Sem previsão expressa

Obrigatória

Não

Salário

Previsão do empregado receber ao menos 1 salário mínimo ao mês.

Previsão do empregado receber ao menos 1 salário mínimo ao mês, inclusive para aqueles que recebem remuneração variável.

Não

Segurança no trabalho

Sem previsão expressa

Tem direito a trabalhar em local onde sejam observadas todas as normas de higiene, saúde e segurança.

Não

Acordos e convenções coletivas

Sem previsão expressa

Os acordos e as convenções coletivas são reconhecidos e respeitados

Não

Ao nosso leitor, candidato a concursos na área trabalhista, sabemos que muito tem sido dito e debatido a respeito da EC no 72/13 que conferiu novos direitos à categoria dos empregados domésticos e alterou de forma substancial o dia a dia dos lares brasileiros. Neste momento não nos cabe abordar os possíveis reflexos sociais e econômicos dessa nova realidade, até porque sequer decorreu prazo hábil para os tribunais firmarem sua jurisprudência sobre o tema. Dessa forma, sugiro que você, candidato, se atenha tão somente a literalidade do texto Constitucional e da lei do doméstico.

5.2.3.2. Lei no 5.859/1972

a) Vedação de descontos no salário.

Lei no 5.859/1972:

Art. 2o-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.

§ 1o. Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.

§ 2o. As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.

b) Férias anuais remuneradas de 30 dias.

Lei no 5.859/1972, art. 3o: “O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.”

c) FGTS facultativo

Lei no 5.859/1972, art. 3o-A: “É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, de que trata a Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento.”

Mais adiante veremos que depois de feita a opção pelo recolhimento do FGTS ele passa imediatamente a ser considerado obrigatório.

d) Ser segurado obrigatório da Previdência Social.

Lei no 5.859/1972, art. 4o: “Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios.”

e) Estabilidade da gestante

Lei no 5.859/1972, art. 4o-A: “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.”

5.2.3.3. Decreto no 95.247/1987 (regulamenta as leis instituidoras do vale transporte)

Decreto no 95.247/1987

Art. 1o. São beneficiários do Vale-Transporte, nos termos da Lei no 7.418, de 16 de dezembro de 1985, os trabalhadores em geral, tais como:

...

II – os empregados domésticos, assim definidos na Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972;

5.2.3.4. Lei no 605/1949 – Repouso Semanal Remunerado e Feriados Civis e Religiosos

Lei no 605/1949:

Art. 1o. Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

Com a revogação da alínea a do art. 5o pela Lei no 11.324/2006, deixou de ser controvertido o direito dos domésticos, que passaram a ter direito aos feriados civis e religiosos.

5.2.3.5. Lei no 8.009/1990 – Da inoponibilidade da impenhoralidade do bem de família

Lei no 8.009/1990:

Art. 3o. A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

5.3. Empregado rural

A primeira questão a ser abordada é o conceito de empregado rural. Vejamos:

CLT:

Art. 7o. Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:

...

b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais;

O conceito da CLT costuma ser alvo de algumas críticas, sob o argumento de que é utilizada uma sistemática fundada no segmento de atividade do empregador e não no método ou fins da atividade laboral para podermos enquadrar um trabalhador em uma determinada categoria profissional. Sendo assim, é aconselhável que se adote o conceito trazido pelo art. 2o da Lei no 5.889/1973: “Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.”

Neste sentido, peço licença para citar uma questão do Cespe que, apesar de não ser de Tribunais, demonstra que ele segue o conceito de rural desenvolvido pela Lei no 5889/1973.

(Cespe – IFB – Professor – Direito – 2011) Um analista de sistemas que trabalhe em uma usina de açúcar é considerado trabalhador rural.

Gabarito: Certo.

Merece menção a OJ no 315 da SDI-I do TST – MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL (DJ 11/8/2003). “É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.”

Por fim, a Constituição Federal de 1988 assegurou aos empregados rurais os mesmos direitos concedidos aos urbanos, sendo que eles têm os seus contratos de trabalho regidos pela Lei no 5.889/1973, bem como pelo Decreto no 73.626/1974.

Art. 7o, caput, da CF/1988: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.”

5.3.1. Requisitos específicos da relação de emprego do rural

a) Empregador/Tomador Rural – o empregador do empregado rural deve explorar atividade de cunho agroeconômico.

Lei no 5889/1973, art. 3o: “Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.”

ATENÇÃO!

“Gatos” e “Tumeiros” são meros intermediários que agem aliciando pessoas para trabalharem nas propriedades rurais; portanto, não são considerados empregadores rurais.

5.3.2. Intervalos na jornada de trabalho do rural

Se, exercido de forma contínua, o trabalho do rural exceder seis horas diárias, terá ele, obrigatoriamente, um intervalo de uma hora para repouso e alimentação, observados os usos e costumes da região.

Já o intervalo interjornada será igual ao aplicado ao urbano, ou seja, entre duas jornadas de trabalho o rural terá direito a onze horas consecutivas de descanso.

Lei no 5.889/1973:

Art. 5o. Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11hs consecutivas para descanso.

Deceto no 73.626/1974, art. 5o, § 1o: “Será obrigatória, em qualquer trabalho continuo de duração superior a 6 horas, a concessão de um intervalo mínimo de 1 hora para repouso ou alimentação, observados os usos e costumes da região.”

5.3.3. Trabalho noturno

Lei no 5.889/1973:

Art. 7o. Para os efeitos desta Lei, considera-se trabalho noturno o executado entre as vinte e uma horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, na lavoura, e entre as vinte horas de um dia e as quatro horas do dia seguinte, na atividade pecuária.

Parágrafo único. Todo trabalho noturno será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a remuneração normal.

Rural

Dica para

não esquecer

Horário

Noturno

8 horas

Adicional Noturno

% sobre a remuneração

Pecuária

A vaca tem 4 patas

Vai até as 4hs

20hs as 4hs

25%

Lavoura

Agricultura

Some 1h, assim:

+ 1h antes

+ 1h depois

21hs as 5hs

25%

5.3.4. Aviso prévio

Em relação ao aviso prévio trabalhado, o rural se diferencia do urbano quanto à questão da dispensa do empregado para poder procurar um novo emprego durante o prazo do aviso. Nos casos de dispensa do empregado sem justa causa, o urbano poderá optar por reduzir a jornada de trabalho diária em duas horas ou faltar durante sete dias seguidos; o rural, por sua vez, só tem direito a faltar um dia por semana.

Lei no 5.889/1973, art. 15: “Durante o prazo do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito a 1 dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho.”

5.3.5. Descontos sobre salários

Lei no 5.889/1973:

Art. 9o. Salvo as hipóteses de autorização legal ou decisão judiciária, só poderão ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo:

a) até o limite de 20% pela ocupação da morada;

b) até 25% pelo fornecimento de alimentação sadia e farta, atendidos os preços vigentes na região;

c) adiantamentos em dinheiro.

§ 1o. As deduções acima especificadas deverão ser previamente autorizadas, sem o que serão nulas de pleno direito;

Natureza da Parcela

Descontos sobre o salário mínimo

Autorização

para o desconto

Moradia

Até 20%

Obrigatória

Alimentação

Até 25%

Obrigatória

ATENÇÃO!

Já que estamos abordando o art. 9o da Lei 5.889/1973, chamamos atenção para o seu § 2o, que veda taxativamente a hipótese de moradia coletiva.

§ 2o – Sempre que mais de um empregado residir na mesma morada, o desconto, previsto na letra a deste artigo, será dividido proporcionalmente ao número de empregados, vedada, em qualquer hipótese, a moradia coletiva de famílias;

5.3.6. Produtor rural x contrato de trabalho a prazo determinado (contrato de safra)

Lei no 5.889/1973:

Art. 14 – Parágrafo único. Considera-se contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária.

Art. 14-A. O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária.

§ 1o. A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo que, dentro do período de 1 (um) ano, superar 2 (dois) meses fica convertida em contrato de trabalho por prazo indeterminado, observando-se os termos da legislação aplicável.

§ 2o. A filiação e a inscrição do trabalhador de que trata este art. na Previdência Social decorrem, automaticamente, da sua inclusão pelo empregador na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, cabendo à Previdência Social instituir mecanismo que permita a sua identificação.

§ 3o. O contrato de trabalho por pequeno prazo deverá ser formalizado mediante a inclusão do trabalhador na GFIP, na forma do disposto no § 2o deste artigo, e:

I – mediante a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados; ou

II – mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo:

a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva;

b) identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e indicação da respectiva matrícula;

c) identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do Trabalhador – NIT.

§ 4o. A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só poderá ser realizada por produtor rural pessoa física, proprietário ou não, que explore diretamente atividade agroeconômica.

§ 5o. A contribuição do segurado trabalhador rural contratado para prestar serviço na forma deste artigo é de 8% (oito por cento) sobre o respectivo salário-de-contribuição definido no inciso I do caput do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

§ 6o. A não inclusão do trabalhador na GFIP pressupõe a inexistência de contratação na forma deste artigo, sem prejuízo de comprovação, por qualquer meio admitido em direito, da existência de relação jurídica diversa.

§ 7o. Compete ao empregador fazer o recolhimento das contribuições previdenciárias nos termos da legislação vigente, cabendo à Previdência Social e à Receita Federal do Brasil instituir mecanismos que facilitem o acesso do trabalhador e da entidade sindical que o representa às informações sobre as contribuições recolhidas.

§ 8o. São assegurados ao trabalhador rural contratado por pequeno prazo, além de remuneração equivalente à do trabalhador rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista.

§ 9o. Todas as parcelas devidas ao trabalhador de que trata este art. serão calculadas dia a dia e pagas diretamente a ele mediante recibo.

§ 10. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS deverá ser recolhido e poderá ser levantado nos termos da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990.

Decreto no 73.626/1974:

Art. 19. Considera-se safreiro ou safrista o trabalhador que se obriga à prestação de serviços mediante contrato de safra.

Parágrafo único. Contrato de safra é aquele que tenha sua duração dependente de variações estacionais das atividades agrárias, assim entendidas as tarefas normalmente executadas no período compreendido entre o preparo do solo para o cultivo e a colheita.

5.4. Empregador

5.4.1. Conceito

O empregador é uma pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a prestação de serviços de uma pessoa física e, assumindo os riscos do negócio, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

Conceito de Empregador: Art. 2o, caput, da CLT: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”

5.4.2. Características

a) Despersonificação – se a pessoalidade é um dos requisitos essenciais da relação de emprego, por outro lado a despersonificação é uma das principais características do empregador para que seja assegurada a efetividade do princípio da continuidade da relação de emprego. Essa característica irá possibilitar a existência da figura da sucessão e do consórcio de empregadores.

A despersonificação nos faz afirmar que o vínculo do empregado se estabelece em relação ao empreendimento e não em relação à pessoa do empregador.

b) Alteridade – o risco da atividade econômica deve ser suportado, exclusivamente, pelo empregador.

5.4.3. Empregador por equiparação

Conceito de Empregador por Equiparação: Artigo 2o, § 1o, da CLT: “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”

5.4.4. Grupo econômico

a) Conceito de grupo econômico – Teoria do Empregador Único – Responsabilidade Solidária:

CLT:

Art. 2o, § 2o. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

b) Características

Basta uma rápida leitura do § 2o para percebermos que a caracterização do grupo econômico pressupõe a coexistência de pelo menos duas empresas, ficando uma sob a direção, controle ou administração da outra. Ou seja, a CLT adotou o critério da subordinação para classificar as empresas como pertencentes ao mesmo grupo econômico. Por isso, no que se refere à caracterização do grupo econômico e seus reflexos na Justiça do Trabalho, não há que se falar nas formalidades exigidas pelas normas do Direito Comercial.

Em relação ao empregador rural, cabe uma pequena observação. A Lei no 5.889/1973 adotou tanto o critério da subordinação quanto o critério da coordenação.

Lei no 5.889/1973:

Art. 3o, § 2o. Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.

c) Teoria do Empregador Único

O grupo econômico é o instituto de direito do trabalho que prevê a responsabilidade das empresas integrantes de um “bloco empresarial” em relação aos créditos trabalhistas. A tese que vem sendo adotada pela doutrina e jurisprudência sobre a responsabilidade aplicada nesta hipótese é a Teoria do Empregador Único, não apenas do ponto de vista de uma solidariedade meramente passiva, mas também ativa, ou seja, todos os que integram o grupo econômico são ao mesmo tempo garantidores dos créditos trabalhistas e empregadores.

A solidariedade ativa acarreta importantes consequências para o contrato de trabalho dos prestadores de serviços das empresas que integram o grupo. É importante, neste ponto, citar os ensinamentos de Maurício Godinho Delgado no que se refere ao tema das consequências:

a) ocorrência da accesio temporis, isto é, a contagem do tempo de serviço prestado sucessivamente a diversas empresas do grupo; b) possibilidade de veiculação da temática de equiparação salarial em face de empregados de outras empresas do grupo – caso configurados, evidentemente, os demais pressupostos do art. 461 da CLT; c) pagamento de um único salário ao empregado por jornada normal concretizada, ainda que o obreiro esteja prestando serviço concomitantemente a distintas empresas do grupo (Súmula 129, TST); d) natureza salarial dos valores habitualmente recebidos de outras empresas do grupo por serviços prestados diretamente a elas (com o consequente efeito expansionista circular dos salários); e) extensão do poder de direção empresarial por além da específica empresa em que esteja localizado o empregado – com o que se autorizaria, a princípio, a transferência obreira de uma para outra empresa do grupo, respeitadas as limitações legais quanto à ocorrência de prejuízo (art. 468, CLT).[6]

Súmula no 129 do TST – CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.”

Este verbete claramente consagrou a Teoria do Empregador Único ao admitir que a prestação de serviços a mais de uma empresa integrante do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não gera a existência de mais de um contrato de trabalho em relação aos seus empregados.

ATENÇÃO!

O TST cancelou o texto da sua Súmula no 205. Portanto, aplicando-se a Teoria do Empregador Único, mesmo que um empregador integrante do grupo econômico não tenha participado da relação processual como reclamado e que, portanto, não conste no título executivo judicial como devedor, poderá, na Justiça do Trabalho, figurar como sujeito passivo na execução.

Mário empregado – presta serviços de manutenção de computadores para as empresas B e D.

No exemplo acima, o empregado mantinha vínculo de emprego direto com as empresas B e D, muito embora, só exista um único contrato de trabalho. Contudo, caso Mário, eventualmente, tenha créditos trabalhistas a receber de seus empregadores, poderá cobrá-los de qualquer um dos integrantes do grupo econômico.

Aplicando a Teoria do Empregador Único, o empregado terá necessariamente que buscar a satisfação de sua pretensão diretamente em face de seus empregadores diretos.

d) Finalidade econômica

A posição amplamente majoritária da doutrina e das bancas de concurso é no sentido de que somente entes que possuam finalidade econômica possam integrar o grupo econômico. Nos parece lógico que para ser integrante de um grupo econômico seja um dos requisitos essenciais do ente exercer atividade econômica.

(FCC – TRT-6a Região – Analista Judiciário – Área Administrativa – 2012) Com relação ao Grupo Econômico, considere:

I. O Grupo Econômico não se caracteriza, necessariamente, pela natureza das sociedades que o integram.

II. O Grupo de Empresas pode não ter personalidade jurídica e existir de fato.

III. A sociedade de economia mista, as entidades beneficentes e os sindicatos podem fazer parte de um grupo econômico.

IV. É possível a soma do tempo de serviço prestado para as diversas empresas do grupo para efeito de férias.

Está correto o que se afirma APENAS em:

a) II e III;

b) I e II;

c) II e IV;

d) I, III e IV;

e) I, II e IV.

Gabarito: Letra e.

O item I está correto, pois cada ente integrante do grupo econômico pode exercer uma atividade própria e totalmente distinta dos demais, desde que seja de cunho econômico.

O item II está correto. A afirmativa trazida pela questão está absolutamente correta ao afirmar que o grupo de empresas pode não ter personalidade jurídica e existir de fato.

O item III está errado. “A sociedade de economia mista, as entidades beneficentes e os sindicatos podem fazer parte de um grupo econômico.” Como já dissemos, para que um ente seja integrante do grupo econômico, é preciso que desenvolva atividade de natureza econômica. A questão nos elenca dois entes que não realizam atividade econômica: os sindicatos e as entidades beneficentes.

O item IV está correto, pois de acordo com as regras da solidariedade ativa, acessio temporis, é possível a soma do tempo de serviço prestado sucessivamente para as diversas empresas do grupo para efeito de férias. Contudo, creio que o item foi mal redigido, pois não deixou clara a questão da contagem de tempo sucessivo.

5.4.5. Sucessão de empregadores

A sucessão de empregadores nada mais é do que a alteração do polo subjetivo do contrato de trabalho, com a transferência da titularidade do negócio. O novo titular assume não apenas o ativo do novo negócio, mas também o passivo, incluindo os contratos de trabalho que estão em curso.

É o princípio da despersonificação do empregador que viabiliza a manutenção dos contratos de trabalho e as respectivas relações de emprego quando ocorre a negociação e a transferência da titularidade de um empreendimento.

Estudaremos melhor esta questão no capítulo que aborda o ponto da Alteração do Contrato de Trabalho.

5.4.6. Contrato de empreitada (dono de obra) e subempreitada

a) Contrato de empreitada (dono de obra) – Regra: O dono da obra não tem responsabilidade.

O dono da obra não exerce atividade econômica em relação ao imóvel objeto de reforma ou construção. Por isso, ele não é considerado empregador dos obreiros.

OJ no 191 da SDI-I do TST – CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova redação). Resolução no 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011.

Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

b) Contrato de subempreitada – Regra: O empreiteiro principal responde subsidiariamente pelas obrigações que decorrem do contrato de trabalho.

CLT:

Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

6 Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10a ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 404.

Capítulo 6

Terceirização

A terceirização é o instituto de Direito do Trabalho que permite que uma empresa contrate empresas intermediárias para a execução de determinadas atividades sem que tal fato gere vínculo empregatício direto com os prestadores se serviços.

A terceirização, em regra, é considerada ilícita, embora haja casos em que a terceirização da mão de obra é considerada lícita.

Optamos por fazer, neste capítulo, uma análise da terceirização trazida pela Súmula no 331 do TST. Entendemos que este é um item cobrado com frequência nas provas para Tribunais e que merece ser tratado de forma destacada.

6.1. Hipóteses de terceirização lícita

São hipóteses de terceirização lícita:

a) Trabalho Temporário regulamentado pela Lei no 6.019/1974;

Em relação ao trabalho temporário previsto na Lei no 6.019/1974, esclarecemos que o tema será mais detalhado em capítulo específico sobre contratos por prazo determinado.

Mas, neste capítulo, iremos falar do inciso I da Súmula no 331 do TST, cujo texto determina que a “contratação de trabalhadores, para a realização da atividade-fim, por empresas interpostas é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário”.

b) Serviços de vigilância patrimonial, segurança e transporte de valores regulamentados pela Lei no 7.102/1983 e indicados no inciso III da Súmula no 331 do TST;

c) Serviços de conservação e limpeza indicados no inciso III da Súmula no 331 do TST;

d) As atividades-meio indicadas no inciso III da Súmula no 331 do TST.

6.2. A terceirização e sua relação triangular

1a. Trabalhador Temporário x Empresa de Trabalho Temporário – há relação de emprego;

2a. Trabalhador Temporário x Empresa Tomadora de Serviço – não existe relação de emprego e, a nosso ver, nem de trabalho. Existe, tão somente, a mera execução da atividade contratada;

3a. Empresa de Trabalho Temporário x Empresa Tomadora de Serviço – a relação é contratual. Existe um contrato de prestação de serviços, regido pelo Direito Civil.

NÃO REJEITE! RELAÇÃO TRIANGULAR DA TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA:

6.3. Súmula no 331 do TST

Súmula no 331 do TST – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item I e inseridos os itens V e VI à redação). Resolução no 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011.

Inciso I – A contratação de trabalhadores em empresas interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com tomador dos serviços;

O inciso I consubstancia a regra de que a terceirização de mão de obra da atividade-fim é ilegal. A Lei no 6.019/1974, chamada Lei dos Temporários, autoriza alguns casos de terceirização lícita da atividade-fim da empresa.

As atividades-fim são a própria essência da empresa, constituem a sua finalidade. Já as atividades-meio são conhecidas como atividades instrumentos, ou seja, de apoio. Exemplo: Um hospital possui como uma de suas atividades-fim a prestação de serviços médicos e como atividades-meio os serviços de ascensorista de elevador, camareira, cozinheira, entre outras.

A Lei no 6.019/1974, como veremos, possibilita a contratação lícita de trabalhador temporário para desenvolver as atividades-fim da empresa para atender a uma necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a um acréscimo extraordinário de serviços.

Em relação aos prazos, com exceção das hipóteses previstas na Lei no 6.019/1974, não há estipulação legal de um prazo determinado de duração dos contratos de terceirização lícita.

Por fim, nunca é demais lembrar o princípio da primazia da realidade, já tão comentado por nós. Lembrem-se, ainda, do disposto no art. 9o da CLT, segundo o qual serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação. Ou seja, será reconhecido o vínculo de emprego sempre que houver a tentativa de mascarar um contrato de emprego sob o véu da terceirização.

Inciso II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional;

Este inciso, combinado com o art. 37, II, da CF/1988, privilegiou o princípio do concurso público, que pertence à seara do Direito Constitucional.

De acordo com o texto do dispositivo em comento, a investidura em cargos ou empregos públicos na Administração Pública direta e indireta depende da aprovação prévia em concurso público. A ausência de concurso não gera vínculo de emprego com a Administração, mas o inciso V desta Súmula não a isenta de arcar com as responsabilidades oriundas desta contratação.

Inciso III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta;

O inciso III nos apresenta três das quatro hipóteses de terceirização lícita possíveis. São elas: serviços de vigilância patrimonial; segurança e transporte; serviços de conservação e limpeza; e serviços especializados ligados a atividades-meio do tomador.

ATENÇÃO!

Nos três casos devem estar ausentes a pessoalidade e a subordinação. Caso contrário, restará configurada a relação do empregado diretamente com o tomador.

Inciso IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial;

Na hipótese do inciso IV, o tomador de serviço não é integrante da Administração Pública direta ou indireta, e a sua responsabilidade independe da comprovação de culpa, em especial da culpa in vigilando.

Inciso V – Os integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei no 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Observe, candidato: evidenciado pela Administração Pública o descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, restará claro, igualmente, o seu comportamento omissivo ou irregular em não fiscalizar, em típica culpa in vigilando, sendo cabível sua responsabilidade pelo menos de forma subsidiária.

Admitir o contrário, apenas por uma interpretação literal do item ora em exame, seria o mesmo que derrubar toda a proteção jurídica conquistada pelos empregados e, mais do que isso, há que ter em mente que a Administração Pública deve pautar os seus atos com a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade pública.

OJ no 383 da SDI-I – TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI No 6.019, DE 3/1/1974. (mantida). Resolução no 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011.

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei no 6.019, de 3/1/1974.

Súmula no 363 do TST – CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ divulgado em 19, 20 e 21/11/2003.

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II, e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

ATENÇÃO!

A hipótese descrita na Súmula no 363 do TST faz referência à contratação de empregado pela Administração Pública sem a realização de concurso público e não da terceirização ilícita de mão de obra. Portanto, o teor da Súmula no 363 do TST não se confunde com o inciso V da Súmula no 331 do TST, nem da OJ no 383 da SDI-I.

Inciso VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

OJ no 382 da SDI-I do TST – JUROS DE MORA. ART. 1o-F DA LEI No 9.494, DE 10/9/1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22/4/2010). “A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1o-F da Lei no 9.494, de 10/9/1997.”

(FCC – TRT-11a Região (AM) – Analista Judiciário – Execução de Mandados – 2012) O supermercado Delta terceirizou, de forma regular por meio de contrato, os serviços de vigilância junto à empresa Ajax Serviços. Houve inadimplência das obrigações trabalhistas em relação aos vigilantes. Nesta hipótese, o supermercado Delta:

a) poderá responder de forma solidária pelos débitos trabalhistas da empresa Ajax;

b) não terá qualquer responsabilidade trabalhista, visto que firmou contrato regular de terceirização com a prestadora Ajax;

c) poderá responder de forma subsidiária ou solidária pelos débitos trabalhistas da empresa Ajax;

d) poderá responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas da empresa Ajax;

e) poderá responder de forma solidária pelos débitos trabalhistas apenas em caso de falência da empresa Ajax.

Gabarito: Letra d.

(Cespe – Bacen – Procurador – 2009) Assinale a opção CORRETA a respeito da terceirização e da responsabilidade subsidiária por débitos trabalhistas.

a) A contratação irregular de trabalhador mediante a utilização de empresa interposta gera vínculo com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional.

b) Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância, de conservação e limpeza, assim como serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.

c) A contratação de trabalhadores por empresa interposta é legal e não forma vínculo diretamente com o tomador dos serviços.

d) A Administração Pública direta, as autarquias e as fundações públicas estão isentas de qualquer tipo de responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços.

e) Se for reconhecida, na sentença, a responsabilidade subsidiária entre a empresa tomadora e a prestadora dos serviços, o trabalhador poderá acionar qualquer delas para obter seu crédito.

Gabarito: Letra b.

Capítulo 7

Contrato de Trabalho

O contrato de trabalho é um negócio jurídico em que a parte ativa é representada pelo prestador de serviços e a passiva pelo tomador de serviços. Para que possamos discorrer sobre os contratos, é necessário que primeiro se fale sobre o plano da existência dos negócios jurídicos e depois da sua validade.

O plano da existência já foi exaustivamente abordado quando estudamos os requisitos caracterizadores da relação de trabalho e da relação de emprego, em especial os arts. 2o e 3o da CLT.

Já em relação ao plano da validade, no qual verificamos se o negócio jurídico encontra-se apto a produzir seus efeitos, faremos uma breve análise do art. 104 do Código Civil, que dispõe sobre a os elementos essenciais dos negócios jurídicos.

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei.

Os contratos de trabalho devem, portanto, possuir partes contraentes capazes, ser o objeto da prestação de serviço lícito, possível, determinado ou determinável. Contudo, a forma não é a regra no Direito do Trabalho; pelo contrário, a exigência de formalidade é exceção.

Em relação à capacidade das partes, vale citar o inciso XXXIII do art. 7o da CF/1988, que proíbe a realização “de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”. A capacidade das partes no contrato de trabalho, portanto, se limita a verificar a aptidão da parte para prestar serviços, ou seja, de figurar no polo ativo da relação jurídica.

No tocante ao objeto, é importante diferenciar o trabalho proibido do ilícito.

O trabalho proibido possui uma prestação de serviço considerada originalmente lícita, mas, em relação a ele, a lei opta por fazer determinadas ressalvas para proteger o próprio trabalhador ou o interesse público. Esses contratos são anuláveis e geram efeitos ex nunc. É um exemplo de trabalho proibido o que é objeto do art. 390 da CLT: “Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional.”

O trabalho ilícito, por seu turno, tem como objeto uma prestação de serviço considerada um ilícito, um tipo penal, e desta maneira não pode produzir efeito algum. O contrato será considerado nulo e gera efeitos ex tunc. É um exemplo de trabalho ilícito aquele que aborda a OJ no 199 da SDI-I do TST.

OJ no 199 da SDI-I do TST – JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO (título alterado e inserido dispositivo) – DEJT divulgado em 16, 17 e 18/11/2010. “É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.”

7.1. Características do contrato de trabalho

O contrato de trabalho é:

a) De Direito Privado – há presença da autonomia da vontade, ou seja, as partes são livres para estipular as cláusulas contratuais, ainda que o Estado seja o empregador;

b) Informal – esta característica consiste na possibilidade de o contrato de trabalho poder ser celebrado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito;

c) Bilateral – o contrato de trabalho gera direitos e obrigações para ambas as partes;

d) Intuitu personae – esta característica se refere à figura do empregado. Em relação a ele, o contrato de trabalho é considerado infungível, isto é, o empregado não pode transferir para outrem a tarefa de prestar o serviço a que se obrigou;

e) Comutativo – há uma equivalência, uma equipolência entre o serviço prestado e o valor por ele pago;

f) Sinalagmático – os direitos e obrigações gerados pelo contrato de trabalho são recíprocos e antagônicos para o empregado e para o empregador. Exemplo: O pagamento mensal do salário de forma integral é um direito do empregado e ao mesmo tempo constitui um dever do empregador; o uso do Equipamento de Proteção Individual (EPI) é uma obrigação do empregado e corresponde ao dever do empregador de fiscalizar.

g) Consensual – o contrato de trabalho deriva do livre consentimento das partes;

h) De trato sucessivo (de débito permanente) – os direitos e as obrigações se renovam a cada período, ou seja, o contrato se protrai no tempo, não se exaurindo em uma única prestação;

i) Oneroso – o salário é o requisito essencial do contrato de trabalho. O empregado deve ser pago pelos serviços prestados;

j) De atividade – o contrato de trabalho não é um contrato de resultado, mas sim um contrato que tem como objetivo a própria prestação de um serviço;

7.2. Classificação do contrato de trabalho

Art. 443 da CLT: “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.”

De acordo com o art. 443 da CLT, o contrato de trabalho pode ser classificado em:

I. Quanto à manifestação de vontade das partes:

a) Tácito – as partes não expressam explicitamente a vontade de contratar, apenas demonstram o ânimo de celebrar o contrato;

b) Expresso – as partes manifestam sua vontade de forma expressa, clara, explícita e precisa.

II. Quanto ao número de prestadores de serviço:

a) Individual – os contratos individuais de trabalho são aqueles em que o polo ativo da relação jurídica contratual é formado por apenas um empregado;

b) Plúrimos – nos contratos plúrimos existem dois ou mais empregados no polo ativo da relação jurídica.

ATENÇÃO!

Cuidado para não confundir os contratos plúrimos com a Teoria do Empregador Único (grupo econômico). Perceba a diferença: os contratos plúrimos estão relacionados à figura do empregado. A Teoria do Empregador Único está relacionada à figura do empregador.

Por fim, um último detalhe quanto aos contratos plúrimos. Existem autores que o diferenciam do chamado contrato de equipe. Para esses autores, nos contratos de equipe haveria uma unidade de interesse que ligaria os empregadores a ponto de os unir em uma relação jurídica própria. Exemplo: Uma orquestra.

III. Quanto à forma:

a) Verbal – o contrato verbal é informal;

b) Escrito – o contrato escrito é formal e documentado.

IV. Quanto ao prazo:

a) Determinado – somente é admitido nos casos expressos em lei;

b) Indeterminado – os contratos por prazo indeterminado são a regra no Direito do Trabalho. Essa regra decorre da aplicação dos princípios protetivos do empregado, em especial do principio da continuidade da relação de emprego.

Súmula no 212 do TST – DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”

A Súmula no 212 do TST confirma que os contratos por prazo indeterminado são a regra no Direito do Trabalho.

7.3. Assinatura da CTPS

A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) deverá ser assinada mesmo nos contratos de trabalho em que não houver a exigência de forma específica, e mesmo nos contratos celebrados verbal ou tacitamente. O empregador terá o prazo máximo de 48 horas da admissão do empregado para assinar a carteira de trabalho do empregado, sob pena de incorrer em um ilícito administrativo.

CLT:

Art. 29. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

§ 1o. As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.

...

§ 3o. A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação.

§ 4o. É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.

§ 5o. O descumprimento do disposto no § 4o deste artigo submeterá o empregador ao pagamento de multa prevista no art. 52 deste Capítulo.

As anotações da CTPS geram uma presunção relativa dos termos do pactuado entre as partes.

7.4. Contrato individual de trabalho

7.4.1. Conceito

Contrato individual de trabalho é o negocio jurídico tácito ou expresso, verbal ou escrito, por meio do qual uma pessoa física assume a obrigação de prestar serviços a outrem, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.

Art. 442 da CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.”

O art. 442 da CLT não foi muito técnico ao dizer que o contrato individual de trabalho corresponde à relação de emprego. Como já dissemos anteriormente, existe uma máxima em Direito do Trabalho segundo a qual toda relação de emprego corresponde a uma relação de trabalho, mas o contrário não é verdadeiro; isto porque a relação de trabalho é gênero do qual a relação de emprego é espécie. Portanto, cremos que a CLT teria sido mais adequada se tivesse dito que o contrato individual de trabalho corresponde à relação de trabalho.

7.5. Contratos por prazo determinado

7.5.1. Contratos por prazo determinado da CLT

Art. 443, § 1o, da CLT: “Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.”

O § 1o do art. 443 apresenta não apenas o conceito de contrato por prazo determinado, mas também apresenta três formas diferentes de determinação de prazo.

O contrato por prazo determinado poderá ocorrer, portanto, das seguintes formas:

a) termo prefixado, isto é, o contrato terá uma data certa para o término; ex.: contrato de experiência;

b) sem termo prefixado e de execução de serviços especificados; ex.: contratação de vendedores extras em lojas na época do natal;

c) sem termo prefixado e de realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada; ex.: contrato de safra.

7.5.1.1. Hipóteses de contratação

CLT, art. 443:

§ 2o. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

Nesse caso, a atividade desenvolvida pela empresa é permanente, mas o serviço prestado pelo empregado é transitório.

Exemplo: A contratação de vendedores na época do Natal.

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

Nesse caso, o relevante é a natureza da atividade desenvolvida pela empresa, isto é, a empresa deve desenvolver atividades que possuam caráter transitório.

Exemplo: A produção de ovos de páscoa, a colheita de uma safra.

c) de contrato de experiência;

O contrato de experiência é uma modalidade de contrato por prazo determinado, que tem por finalidade a aferição, por ambas as partes, da viabilidade de um futuro vínculo de emprego por prazo indeterminado.

7.5.1.2. Duração dos prazos

Art. 445 da CLT: “O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 anos, observada a regra do art. 451.”

Art. 445, parágrafo único, da CLT: “O contrato de experiência não poderá exceder 90 dias.”

ATENÇÃO!

Este contrato tem o prazo máximo de 90 dias. Portanto, é um erro dizer que o contrato de experiência tem três meses. Três meses podem não perfazer 90 dias.

7.5.1.3. Prorrogação dos prazos

Art. 451 da CLT: “O contrato de trabalho por prazo determinado que tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.”

Súmula no 18 do TST – CONTRATO DE TRABALHO. EXPERIÊNCIA. PRORROGAÇÃO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias.”

A prorrogação do prazo dos contratos por prazo determinado somente poderá ocorrer uma única vez, desde que observado o limite máximo legalmente previsto para estes contratos, sob pena de ocorrer a indeterminação contratual automática.

NÃO REJEITE!

• CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO – PRORROGAÇÃO DO PRAZO – UMA ÚNICA VEZ, DESDE QUE RESPEITADO O PRAZO MÁXIMO LEGAL = VÁLIDO.

• CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO – PRORROGAÇÃO DO PRAZO – UMA ÚNICA VEZ, NÃO RESPEITADO O PRAZO MÁXIMO LEGAL = INDETERMINAÇÃO CONTRATUAL AUTOMÁTICA.

• CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO – PRORROGAÇÃO DO PRAZO – MAIS UMA VEZ = INDETERMINAÇÃO CONTRATUAL AUTOMÁTICA.

Sempre que forem inobservadas as regras contratuais previstas nos artigos da CLT referentes aos contratos por prazo determinado, em especial as hipóteses elencadas nos arts. 443, § 1o, 445, caput e parágrafo único, 451 e 452, incidirá a regra da indeterminação contratual automática.

7.5.1.4. Sucessividade

Art. 452 da CLT: “Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.”

Nos casos de execução de serviços especializados e da realização de certos acontecimentos, caso ocorra uma segunda contratação antes de decorrido o prazo de seis meses, o contrato de trabalho continuará a ser por prazo determinado.

O decurso do prazo de seis meses é importante para que fique caracterizada a figura da sucessividade ou da prorrogação. Assim, passados seis meses entre a celebração dos contratos teremos a sucessividade, ou seja, a existência de contratos distintos. Caso contrário, em se passando menos de seis meses, o segundo contrato já nasce como indeterminado, não havendo que se falar em unicidade do contrato.

7.5.1.5. Resilição do contrato (sem justa causa)

Nos contratos por prazo determinado, em regra, não ocorre a incidência do aviso prévio. Contudo, a CLT prevê para os casos de resilição do contrato (sem justa causa) uma indenização. Ou seja, caso o empregador ou o empregado decidam pôr fim ao contrato de trabalho por prazo determinado, sem justa causa, terão que indenizar a outra parte por eventuais prejuízos a ela causados.

CLT:

Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Parágrafo único. Para a execução do que dispõe o presente art., o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

ATENÇÃO!

Na hipótese prevista no art. 479 da CLT, ou seja, quando o empregador sem justa causa dispensar o empregado nos contratos a termo, deve-se ainda observar o art. 14 do Decreto no 99.684/1990, que determina a aplicação da multa de 40% do FGTS, nos casos da dispensa imotivada e 20% quando reconhecida a culpa recíproca ou força maior.

CLT:

Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado não poderá se desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.

§ 1o. A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.

7.5.1.6. Cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão – cláusula do aviso prévio

A regra nos contratos por prazo determinado é a ausência do aviso prévio. Contudo, poderão as partes, se assim quiserem, estipular no contrato a chamada cláusula do aviso prévio que assegura, na hipótese de término desses contratos, os mesmos direitos assegurados nos contratos por prazo indeterminado.

Art. 481 da CLT: “Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.”

Neste caso, teremos a incidência do aviso prévio e da multa de 40% do FGTS.

Súmula no 163 do TST – AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT.”

7.5.1.7. Suspensão e interrupção

Como regra, o tempo que o empregado permanecer afastado do emprego, em virtude de causas de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, será computado na contagem do prazo nos contratos por prazo determinado. Contudo, a CLT possibilita que este tempo não seja computado no curso do contrato a prazo determinado caso as partes assim acordarem.

Art. 472, § 2o, da CLT: “Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.”

7.5.1.8. Estabilidade adquirida no curso do contrato

ATENÇÃO!

O TST, recentemente, alterou o seu entendimento no sentido de que tanto a gravidez quanto o acidente de trabalho ocorrido durante o contrato de trabalho a prazo determinado geram a estabilidade provisória.

Súmula no 244 do TST – GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno, realizada em 14/9/2012). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Súmula no 378 do TST – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI No 8.213/1991. (inserido item III). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012.

I – É constitucional o art. 118 da Lei no 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.

II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei no 8.213/1991.

7.5.1.9. Contrato de experiência

O contrato de experiência, vale recordar, é uma modalidade de contrato por prazo determinado, que tem por finalidade a aferição, por ambas as partes, da viabilidade de um futuro vínculo de emprego por prazo indeterminado.

Como já dissemos, o contrato de experiência está previsto expressamente no parágrafo único do art. 445 da CLT e possui um prazo máximo de 90 dias. Chamamos atenção, novamente, para a observação de que 90 dias não são iguais a três meses.

Em seus arts. 478 e 442-A, a CLT faz referência a dois outros institutos que, embora tenham nomes que lembrem o contrato de experiência, possuem significado diferente.

CLT:

Art. 478. A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.

§ 1o. O primeiro ano de duração do contrato por prazo indeterminado é considerado como período de experiência, e, antes que se complete, nenhuma indenização será devida.

O art. 478 prevê uma indenização devida pelo período considerado como de experiência nos contratos por prazo indeterminado. Esse dispositivo, contudo, perdeu a sua eficácia com a criação do FGTS. Mas como o dispositivo legal ainda não foi expressamente revogado, poderá ser cobrado nas provas.

Art. 442-A da CLT: “Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.”

O art. 442-A da CLT estipula que o empregador só poderá exigir o tempo máximo de seis meses de experiência para fins de contratação; é o chamado tempo de experiência prévia.

(FCC – TRT-1a Região (RJ) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2013) Considere as proposições abaixo em relação ao contrato individual de trabalho.

I. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a seis meses no mesmo tipo de atividade.

II. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando de serviço transitório e contrato de experiência.

III. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de um ano.

IV. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas.

Está correto o que se afirma APENAS em:

a) I e II;

b) I e IV;

c) II e III;

d) III e IV;

e) II e IV.

Gabarito: Letra b.

7.6. Contrato de trabalho temporário Lei no 6.019/1974

Art. 2o da Lei no 6.019/1974: “Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.”

7.6.1. Características do trabalho temporário

a) Somente é admitido no meio urbano;

Art. 4o. Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.

b) Somente é admitido em duas hipóteses:

1a) Para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente.

2a) Em caso de acréscimo extraordinário de serviços.

c) Engloba três relações jurídicas distintas:

1a) Trabalhador Temporário x Empresa de Trabalho Temporário – relação de emprego;

2a) Trabalhador Temporário x Empresa Tomadora de Serviço – não existe, a nosso ver, relação de emprego nem de trabalho. Existe, tão somente, mera execução da atividade contratada;

3a) Empresa de Trabalho Temporário x Empresa Tomadora de Serviço – relação contratual. Existe um contrato de prestação de serviços, regido pelo Direito Civil.

d) Contrato Formal

Os contratos celebrados pela empresa de trabalho temporário deverão ser obrigatoriamente escritos, tanto o contrato que ela celebra diretamente com cada um dos empregados colocados à disposição da tomadora, quanto o celebrado com esta.

Lei no 6.019/1974:

Art. 9o. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.

Lei no 6.019/1974:

Art. 11. O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.

a) Prazo – máximo de três meses;

Lei no 6.019/1974:

Art. 10. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão de Obra.

ATENÇÃO!

A Lei do Temporário fala expressamente em meses, e não em dias. Como já dissemos em relação à contagem do prazo do contrato de experiência, três meses não significam necessariamente 90 dias.

b) Caracteriza uma das hipóteses de terceirização lícita;

Inciso I da Súmula no 331 do TST: “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário.”

O art. 2o da Lei no 6.019/1974 elencou as hipóteses de contratação lícita de trabalhadores, por empresas interpostas, para desenvolverem as atividades-fim da empresa.

O trabalho temporário será legal e, assim, não formará vinculo direto com o tomador dos serviços sempre que se destinam a atender a uma necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

a) Proibição de contratação de estrangeiros com visto provisório;

Art. 17 da Lei no 6.019/1974: “É defeso às empresas de prestação de serviço temporário a contratação de estrangeiros com visto provisório de permanência no País.”

Este é mais um exemplo de trabalho proibido, ou seja, o objeto da prestação do serviço é lícito, mas a lei optou por vedar tal possibilidade.

7.6.2. Direitos dos trabalhadores temporários

a) Vedação da cláusula de reserva;

Art. 11, parágrafo único, da Lei no 6.019/1974: “Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.”

b) Demais direitos;

Lei no 6.019/1974:

Art. 12. Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;

ATENÇÃO!

Após a CF/1988 o empregado temporário passou a ter, ainda, direito ao 13o salário.

b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento);

ATENÇÃO!

O art. 7o, XVI, da CF/1988 determina, para este caso, um acréscimo de 50% (cinquenta por cento).

c) férias proporcionais, nos termos do art. 25 da Lei no 5.107/66;

d) repouso semanal remunerado;

e) adicional por trabalho noturno;

f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido; c/c legislação que regulamenta o FGTS – o empregado tem direito a levantar o FGTS e, também, a receber a multa de 40% em caso de dispensa sem justa causa (grifo nosso).

ATENÇÃO!

Este dispositivo não tem mais aplicação prática; é indispensável, neste ponto, a remissão à legislação que regulamenta o FGTS, segundo a qual o empregado tem direito a levantar o fundo de garantia e, também, a receber a multa de 40% em caso de dispensa imotivada.

g) seguro contra acidente do trabalho;

h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.890/1973.

§ 1o. Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.

§ 2o. A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto à sede da empresa de trabalho temporário.

Lei no 6.019/1974:

Art. 18. É vedado à empresa do trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título de mediação, podendo apenas efetuar os descontos previstos em Lei.

Parágrafo único. A infração deste artigo importa no cancelamento do registro para funcionamento da empresa de trabalho temporário, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis.

7.6.3. Responsabilidade da empresa tomadora ou cliente

a) Solidária:

O tomador responde solidariamente no caso de falência da empresa de trabalho temporário e em relação às obrigações de natureza previdenciária.

Lei no 6.019/1974:

Art. 16. No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.

b) Subsidiária:

Com exceção do previsto no art. 16 da Lei no 6.019/1974, a responsabilidade do tomador pelo inadimplemento da empresa de trabalho temporário será subsidiária. Esse é o entendimento que encontramos nos incisos IV e VI da Súmula no 331 do TST.

Súmula no 331 do TST – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item I e inseridos os itens V e VI à redação). Resolução no 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011.

...

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

...

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Como dissemos anteriormente, para que o empregado possa cobrar seus créditos trabalhistas do tomador dos serviços em virtude da responsabilidade subsidiária, devem coexistir alguns requisitos: ter o tomador participado da relação processual e seu nome constar do titulo executivo.

7.7. Contrato de aprendizagem

O contrato de aprendizagem é mais uma modalidade de contrato por prazo determinado previsto na CLT. O contrato de aprendizagem é uma exceção, prevista no próprio texto constitucional. De acordo com o inciso XXXIII do art. 7o, é proibido “o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.

O contrato de aprendizagem será visto mais uma vez quando formos abordar a questão da proteção do trabalho do menor. Contudo, engana-se quem pensa que o contrato de aprendizagem se limita a proteger os direitos trabalhistas do menor entre 14 e 16 anos.

O texto do caput do art. 428, bem como de seu § 5o, esclarece que pode ser aprendiz o trabalhador com idade entre 14 e 24 anos e os portadores de deficiência, independentemente da idade.

No caso de o aprendiz ser portador de deficiência, o contrato de aprendizagem poderá ser por prazo indeterminado; é o que preceitua o § 3o do art. 428 da CLT.

Iremos, aqui, organizar e simplificar a leitura dos artigos relacionados ao contrato de aprendizagem, de modo a facilitar o estudo da matéria em relação à questão dos contratos por prazo determinado.

CLT:

Art. 428 Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.

...

§ 5o. A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência.

O art. 433 da CLT não apenas confirma, como repete a norma já estabelecida no caput do art. 428 e seu § 5o.

Art. 433 da CLT: “O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5o do art. 428 desta Consolidação,...”

NÃO REJEITE!

PODEM SER CONSIDERADOS APRENDIZES:

1 – O maior de 14 anos e menor de 24 anos;

2 – O portador de deficiência, independentemente da sua idade.

Por fim, vale lembrar que o caput do art. 428 determina expressamente que os contratos de aprendizagem devem ser formais.

• Prazo:

Art. 428, § 3o, da CLT: “O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência.”

• Jornada:

CLT:

Art. 432. A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada.

§ 1o. O limite previsto neste artigo poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica.

A CLT veda a realização de horas extraordinárias e a compensação de jornada pelo aprendiz.

7.8. Contrato provisório da Lei no 9.601/1998

O contrato provisório de trabalho previsto na Lei no 9.601/1998 é uma espécie de contrato de trabalho por prazo determinado, realizado mediante negociação coletiva, tendo como objeto a prestação de qualquer atividade desenvolvida pela empresa.

A Lei no 9.601/1998 possibilita a realização dos contratos provisórios além das hipóteses elencadas no § 2o, do art. 443, da CLT. No entanto, o parágrafo único, do art. 1o, do Decreto no 2.490/1998 veda a sua utilização nos casos de substituição de pessoal regular e permanente.

Decreto no 2.490/1998:

Art. 1o. As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), independentemente das condições estabelecidas em seu § 2o, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.

Parágrafo único. É vedada a contratação de empregados por prazo determinado, na forma do caput, para substituição de pessoal regular e permanente contratado por prazo indeterminado.

A intenção da lei em comento foi facilitar as admissões coletivas de empregados da empresa que representem um acréscimo no número de empregados.

Recomendamos a leitura da Lei no 9.601/1998, e esclarecemos que iremos abordar os pontos que consideramos mais relevantes.

Lei no 9.601/1998:

Art. 1o. As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2o, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.

Em relação ao prazo, deve-se levar em conta o art. 3o do Decreto no 2.490/1998, que determina:

Art. 3o. Em relação ao mesmo empregado, o contrato por prazo determinado na forma da Lei no 9.601, de 21 de janeiro de 1998, será de no máximo dois anos, permitindo-se, dentro deste período, sofrer sucessivas prorrogações, sem acarretar o efeito previsto no art. 451 da CLT.

Lei no 9.601/1998:

Art. 1o, § 1o. As partes estabelecerão, na convenção ou acordo coletivo referido neste artigo:

I – a indenização para as hipóteses de rescisão antecipada do contrato de que trata este artigo, por iniciativa do empregador ou do empregado, não se aplicando o disposto nos arts. 479 e 480 da CLT;

II – as multas pelo descumprimento de suas cláusulas.

Lei no 9.601/1998, art. 1o, § 2o: “Não se aplica ao contrato de trabalho previsto neste artigo o disposto no art. 451 da CLT.”

Observe que a lei afasta a aplicação do art. 451 da CLT, ou seja, a possibilidade de prorrogação do contrato uma única vez dentro do prazo máximo estipulado por lei. Mas não há vedação para a aplicação do art. 452 da CLT, que impõe o decurso do prazo de seis meses entre a realização de contratos sucessivos sob pena de ocorrer a indeterminação automática do contrato. Portanto, podemos concluir pela aplicação do art. 452 da CLT na hipótese.

ATENÇÃO!

Casos em que há garantia expressa de estabilidade.

Lei no 9.601/1998:

Art. 1o, § 4o. São garantidas as estabilidades provisórias da gestante; do dirigente sindical, ainda que suplente; do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes; do empregado acidentado, nos termos do art. 118 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante a vigência do contrato por prazo determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes.

Por fim, vale dizer que o contrato provisório não produziu na prática os efeitos que eram esperados, mas como o tema vem constando expressamente nos editais para Tribunais, é bom conhecer os seus dispositivos.

(FCC – TST – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2012) Considere as assertivas seguintes sobre o contrato individual de trabalho:

I. O contrato individual de trabalho somente poderá ser acordado de forma expressa e por escrito.

II. A lei prevê como regra a indeterminação do prazo e como exceção a prefixação de prazo para os contratos individuais de trabalho.

III. O contrato por prazo determinado de experiência não poderá ser feito por prazo superior a 90 dias.

IV. O contrato de trabalho por prazo determinado que for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.

V. Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 meses, a outro contrato por prazo determinado, em qualquer situação.

Está correto o que se afirma APENAS em:

a) I, II e III;

b) I, III e IV;

c) II, IV e V;

d) III, IV e V;

e) II, III e IV.

Gabarito: Letra e.

Questão fácil de ser resolvida; o examinador deu uma aula sobre os contratos de trabalho.

(Cespe – TRT-21a Região (RN) – Técnico Judiciário – Área Administrativa – 2010) Contrato de experiência é o negócio jurídico por meio do qual empregado e empregador, no âmbito privado, aferem reciprocamente suas condutas visando a uma futura, porém incerta, efetivação do ajuste precário em contrato por tempo indeterminado. O referido contrato pode ser celebrado por prazo não superior a três meses, sob pena de passar a vigorar sem determinação de prazo.

Gabarito: Errado.

O referido contrato pode ser celebrado por prazo não superior a 90 dias e não três meses. Preste muita atenção neste detalhe, que fará a diferença na sua prova.

Capítulo 8

Alteração de Contrato de Trabalho

Art. 468 da CLT: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”

O art. 468 da CLT consagra o princípio da intangibilidade ou da inalterabilidade contratual lesiva ao empregado que, em regra, somente permite a alteração do contrato de trabalho mediante o mútuo consentimento das partes (alteração bilateral) e a ausência de prejuízos diretos ou indiretos ao empregado.

ATENÇÃO!

A doutrina permite que o empregador realize pequenas alterações unilaterais desde que não cause direta ou indiretamente prejuízo ao empregado. É o chamado JUS VARIANDI DO EMPREGADOR.

O jus variandi do empregador tem como fundamentos o poder de direção (poder diretivo inerente ao poder empregatício) e a alteridade (característica inerente à atividade econômica que exerce). Tendo como fundamento o poder diretivo, o jus variandi permite ao empregador realizar com certa liberdade alterações nos contratos de trabalho referentes à organização do ambiente de trabalho, ao exercício de funções de confiança, aos salários e aos locais onde os serviços são prestados.

Como exemplo do jus variandi lícito do empregador podemos citar a reversão do empregado de uma função de confiança ao cargo que anteriormente ocupava e a alteração da data de pagamento dos salários, desde que respeitado o disposto no art. 459 da CLT.

Art. 468, parágrafo único, da CLT: “Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.”

OJ no 159 da SDI-I. DATA DE PAGAMENTO. SALÁRIOS. ALTERAÇÃO (inserida em 26/3/1999). “Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.”

Contudo, se o jus variandi do empregador causar algum tipo de prejuízo ao empregado esbarrará no jus resistentiae deste. Por meio do jus resistentiae o empregado poderá se insurgir contra as determinações patronais abusivas, podendo, caso seja necessário, ajuizar reclamação trabalhista requerendo a rescisão indireta do contrato de trabalho, por justa causa praticada pelo empregador.

NÃO REJEITE!

Para que a alteração do contrato de trabalho seja considerada lícita, é necessária a presença concomitante de dois requisitos: o consentimento do empregado (manifestação livre de vontade, sem vícios de consentimento) e a ausência de prejuízo ao empregado (qualquer que seja o prejuízo, mesmo que aparentemente muito pequeno).

Na falta de qualquer dos requisitos, a alteração será considerada nula, ainda que a parte tenha com ela concordado.

(Cespe – AGU – Advogado – 2012) No que se refere a alteração, suspensão, interrupção e extinção do contrato de trabalho, julgue o próximo item.

Nos contratos individuais de trabalho, apenas é lícita a alteração empreendida por mútuo consentimento, ainda que possa resultar prejuízo ao trabalhador, considerada a caracterização de renúncia recíproca, em que o prejuízo se compensa com promessa futura de melhoria na condição salarial ou de trabalho.

Gabarito: Errado

A regra é: Mútuo consentimento + ausência de prejuízo. Além disso, qualquer alteração prejudicial, mesmo com a concordância do empregado, será nula de pleno direito, em decorrência da presunção relativa de que ocorreu coação na vontade manifestada pelo empregador.

Art. 9o, da CLT: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

Por fim, vale lembrar que as alterações benéficas ao empregado serão sempre permitidas. Mas, em alguns casos, como veremos a seguir, é preciso tomar cuidado; ao que em uma primeira análise pode parecer uma alteração favorável ao empregado, posteriormente irá revelar consequências prejudicais a ele. Isto pode ocorrer até mesmo com a promoção, como será explicado adiante.

8.1. Classificação das alterações do contrato de trabalho

As alterações do contrato de trabalho podem ser classificadas em:

1. Objetivas – são aquelas que modificam as cláusulas contratuais e as condições de execução do trabalho.

2. Subjetivas – as alterações subjetivas somente ocorrem no polo passivo da relação de emprego, ou seja, só poderá ser modificada a figura do empregador. A alteração da figura do empregado é vedada, pois sobre ele incide o requisito da pessoalidade, a infungibilidade, isto é, a relação de emprego para ele é intuitu personae.

8.2. Alterações objetivas do contrato de trabalho

8.2.1. Alteração de função

O empregado deve exercer, via de regra, a função prevista em seu contrato de trabalho. Contudo, pode ser que ele exerça uma outra função, ou apenas uma função com nomenclatura diferente. Seja qual for a hipótese, sempre será aplicado o princípio da primazia da realidade para que se identifique a real função por ele exercida.

É fato que nos casos em que não houver contrato expresso ou qualquer outro meio de prova da contratação da prestação dos serviços do empregado, presumir-se-á que ele se obrigou a prestar todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Art. 456, parágrafo único, da CLT: “A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”

Consideram-se, em regra, como alteração de função: a promoção, o rebaixamento, o aproveitamento, a reversão ao cargo anterior e a readaptação.

Mas também é possível encontrar outros dois tipos de alteração de função: em situação excepcional ou de emergência, e a substituição temporária.

Faremos a seguir algumas observações sobre cada tipo de alteração de função:

a) Promoção: é o ato que transfere o empregado, em caráter permanente, de uma categoria ou cargo para outro superior.

A promoção é dividida em duas espécies: a horizontal, que é a evolução funcional dentro do mesmo cargo ou categoria, e a vertical. A promoção vertical é a promoção em sentido estrito, ou seja, o empregado é transferido para um cargo ou uma categoria superior àquela na qual se encontra.

NÃO REJEITE!

Pode o empregado se recusar a aceitar uma promoção?

A doutrina majoritária tem se posicionado favoravelmente à possibilidade de o empregado se recusar a aceitar uma promoção quando na empresa não houver Plano de Cargos e Salários, devidamente homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e o empregado entender que a promoção poderá ser prejudicial para a sua vida, ou que não tem qualificação técnica suficiente para o novo cargo, o que futuramente poderia ensejar a sua demissão, por ser considerado desidioso.

Mas o empregado não poderá recusar a promoção se a empresa tiver Plano de Cargos e Salários devidamente homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego e, ainda, se ele tinha conhecimento das condições da promoção desde a sua contratação, sob pena de sua recusa ser considerada um ato de indisciplina ou de insubordinação.

b) Rebaixamento (ou retrocesso): o rebaixamento é uma forma de punir o empregado fazendo com que ele volte a ocupar um cargo anterior, inferior ao atual. Esse instituto é vedado no ordenamento jurídico pátrio.

c) Aproveitamento: o aproveitamento é o instituto que consagra o princípio da continuidade da relação de emprego, pois altera a função que o empregado exerce em virtude da extinção do cargo que anteriormente ocupava. Em regra, ocorre no plano horizontal da carreira profissional do empregado e, sendo no plano vertical, exigirá a mesma habilitação técnica e profissional, e terá que ocorrer de baixo para cima, sob pena de se caracterizar o rebaixamento.

d) Reversão ao cargo anterior: a reversão ao cargo anterior é a destituição do empregado do cargo ou função de confiança que ocupava e o seu retorno ao cargo anteriormente ocupado, sem que fique configurado o rebaixamento. A reversão do empregado ao cargo anterior é um dos exemplos do exercício do jus variandi do empregador, já mencionado.

Art. 468, parágrafo único, da CLT: “Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.”

Súmula no 372 do TST – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – Percebida a gratificação de função por 10 ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

A Súmula no 372 do TST consagra os princípios da estabilidade financeira e da irredutibilidade salarial, ao determinar, em seu inciso I, que o empregado que exercer função de confiança por no mínimo dez anos irá incorporar definitivamente ao seu salário a gratificação de função, e que não deixará de recebê-la mesmo se for revertido ao cargo de origem; no inciso II, consta a proibição de reduzir o valor da referida gratificação.

ATENÇÃO, CANDIDATO!

Esse tópico é um dos mais cobrados quando o edital do seu concurso trouxer o tema alterações no contrato de trabalho.

(FCC – TRT-4a Região (RS) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2011) José, empregado da empresa X há onze anos, passou a exercer o cargo B, recebendo gratificação pela função exercida. Sem justo motivo, sua empregadora pretende revertê-lo para o seu cargo efetivo. Neste caso, a empresa X:

a) poderá retirar-lhe a gratificação, devendo indenizar José no valor da gratificação suprimida multiplicada por seis;

b) poderá retirar-lhe a gratificação, tendo em vista que José não exercerá mais a função pela qual recebe a gratificação;

c) só poderá retirar-lhe a gratificação se autorizado pelo sindicato da categoria, bem como indenizar José em um salário mínimo por ano de exercício da função;

d) poderá retirar-lhe a gratificação, devendo indenizar José no valor da gratificação suprimida multiplicada por onze;

e) não poderá retirar-lhe a gratificação, tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

Gabarito: Letra e.

e) Readaptação: a readaptação é uma mudança de função de caráter obrigatório tanto para o empregador quanto para o empregado. Ou seja, é dever do empregador readaptar o empregado, e este terá que exercer as funções do novo cargo. O exemplo mais comum diz respeito ao empregado acidentado, que tem a necessidade de sua readaptação atestada pelo INSS.

A CLT também estabelece expressamente alguns casos de readaptação, como no inciso I, do art. 392, § 4o, que garante à empregada gestante o direito à transferência de função, “quando as condições de saúde o exigirem”, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho.

f) Situação excepcional ou de emergência: esta hipótese possui um nome autoexplicativo, ou seja, a alteração de função possui um caráter excepcional, somente podendo ser aplicada durante uma situação excepcional ou de emergência. Com isso, pode-se afirmar que essa alteração terá um período curto de duração e, de forma alguma, poderá causar prejuízos salariais para o empregado.

g) Substituição temporária ou comissionamento interino: a alteração de função consubstanciada na substituição temporária ou no comissionamento interino decorre de fatores previsíveis e inerentes à atividade empresarial. Esses fatores é que diferenciam a substituição temporária da hipótese de substituição excepcional ou de emergência, visto que, em ambos os casos, temos um período de curta duração da alteração da função do empregado.

Art. 450 da CLT: “Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.”

Súmula no 159 do TST – SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial no 112 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.

II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.

O inciso I da Súmula no 159 do TST traduz um exemplo de substituição temporária, ou seja, uma substituição decorrente de um fator previsível e inerente à atividade da empresa.

8.2.2. Alteração do salário

As alterações salariais podem ser positivas ou negativas para o empregado. As positivas consistem em qualquer forma de aumento salarial e são sempre permitidas. As negativas, em regra, são vedadas pelo princípio da irredutibilidade salarial.

Art. 7o, VI, da CF/1988: “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”;

A Constituição autorizou, excepcionalmente, a existência da redutibilidade salarial temporária, por, no máximo, dois anos, por meio de convenção ou acordo coletivo.

A CLT, por sua vez, seguindo o disposto na Constituição, assegurou ao empregado o direito de requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho.

CLT:

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

...

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

8.2.3. Alteração da jornada

As alterações da jornada de trabalho do empregado podem ser de três tipos: de ampliação da jornada, de redução da jornada e de alteração de horário de trabalho.

A ampliação da jornada de trabalho abrange os casos de prorrogação lícita da jornada elencados no art. 7o, XIII, da CF/1988, art. 59 e seguintes da CLT e Súmula no 85 do TST. Todos esses casos terão seus estudos aprofundados no capítulo específico sobre jornada de trabalho.

Em relação à redução da jornada, são consideradas lícitas as reduções da jornada que não impliquem a diminuição do salário do empregado, com exceção de quatro casos. Ou seja, nas quatro hipóteses elencadas abaixo será possível reduzir a jornada de trabalho com a consequente redução reflexa no salário do empregado. São elas:

a) Redução da jornada com reflexos no salário do empregado, prevista em acordo ou convenção coletiva, conforme os incisos VI e XIII da CF/1988;

b) Para atender a interesse extracontratual do empregado, sendo necessário que ele consinta de forma absoluta e inequívoca.

Exemplo: Ana é costureira em uma loja e está cursando o quarto ano da faculdade de Direito. Para conseguir se formar, Ana terá que fazer estágio. Ela poderá, assim, realizar um acordo com seu empregador, reduzindo a sua jornada de trabalho e, consequentemente, o valor de seu salário para poder concluir o curso.

ATENÇÃO!

Nesta hipótese, entendemos que a alteração não é permanente e sim temporária, e, ainda, o ideal é que o acordo realizado entre as partes da relação de emprego fosse feito por escrito. No entanto, não há qualquer dispositivo legal neste sentido.

c) OJ no 244 da SDI-I do TST – PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. POSSIBILIDADE (inserida em 20/6/2001). “A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula.”

d) Art. 58-A, § 2o, da CLT: “Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.”

Pode, ainda, haver redução da jornada de trabalho em razão de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

ATENÇÃO!

Caso o empregador reduza a jornada de trabalho do empregado por mera liberalidade, não poderá posteriormente voltar a aumentá-la, por ser uma alteração prejudicial ao empregado, o que afrontaria o princípio da condição mais benéfica.

Por fim, falaremos sobre as alterações de horário de trabalho, que podem ser classificadas em três tipos:

a) Alteração ocorrida dentro da mesma jornada – são permitidas, por força do jus variandi do empregador, pequenas alterações dos horários de entrada e saída do empregado, desde que dentro da mesma jornada e que não tragam qualquer manifesto prejuízo ao empregado.

Exemplo: Mário trabalha em um hotel todo dia, das 7 às 16h, com uma hora de intervalo, e à noite dá aulas de violino em uma escola, das 19 às 21h. Caso o hotel onde Mário trabalha resolva alterar sua jornada para que ele passe a trabalhar de 8 às 17h, essa alteração não trará nenhum prejuízo para ele.

b) Transferência do período noturno para o diurno – a transferência permitida é a do período noturno para o diurno, jamais o contrário, pois neste caso o que se leva em consideração é a condição mais benéfica para a saúde do trabalhador.

Súmula no 265 do TST – ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.”

A doutrina classifica o adicional noturno como salário-condição, isto é, o empregado só tem direito de receber o respectivo adicional enquanto trabalhar no período noturno. Desta forma, não há que se falar em direito adquirido ao recebimento do adicional noturno.

(Cespe – Embasa – Analista de Saneamento – Advogado – 2010) A transferência do trabalhador para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

Gabarito: Certo.

8.2.4. Alteração do local da prestação de serviços

Transferência é a alteração do local da prestação de serviços do empregado que implique necessariamente a sua mudança de domicílio (residência).

Regra: Para que haja transferência, é necessário que haja o consentimento do empregado.

Art. 469 da CLT: “Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.”

Para que haja transferência, portanto, é necessária a anuência do empregado, ou seja, a regra é que a transferência seja um ato bilateral, que exige a concordância/aceite do empregado, bem como que acarrete necessariamente a sua mudança de domicílio.

ATENÇÃO!

Remoção não é igual a transferência. A remoção é mais um exemplo do exercício do jus variandi do empregador, é a mudança de local de prestação de serviços que não implica a mudança de domicílio do empregado.

Exceções: A própria CLT, em seus parágrafos, fez previsão de casos de transferência definitiva por ato unilateral do empregador. São elas:

a) Transferência por ato unilateral em razão da real necessidade do serviço – Art. 469, § 1o, da CLT: “Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.”

Para que reste configurada a hipótese prevista no § 1o, do art. 469, da CLT, é essencial que o empregador comprove a real necessidade de serviço.

Súmula no 43 do TST – TRANSFERÊNCIA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21.11.2003. “Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1o, do art. 469, da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.”

Caso o empregador não comprove a real necessidade do serviço, poderá o empregado requerer medida liminar, por meio de reclamação trabalhista, com o objetivo de impedir que ocorra a transferência (ver inciso IX, do art. 659, da CLT c/c OJ no 67 da SDI-II).

b) Transferência por ato unilateral em razão da extinção do estabelecimento – Art. 469, § 2o, da CLT: “É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.”

Constatamos aqui uma decorrência lógica do princípio da continuidade da relação de emprego.

8.2.4.1. Adicional de transferência

CLT:

Art. 469, § 3o. Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

De acordo com o § 3o, do art. 469, da CLT, o empregador poderá, demonstrando a real necessidade de serviço, transferir provisoriamente o empregado, desde que pague um adicional de 25% do salário durante o tempo em que durar a transferência.

MAS ATENÇÃO!

O adicional será pago tão somente enquanto durar o período da transferência, não se incorporando ao salário do empregado (não há previsão legal de tempo de duração da transferência provisória).

OJ no 113 da SDI-I do TST – ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20/11/1997). “O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.”

NÃO REJEITE!

O adicional de transferência é pago apenas em razão da transferência provisória.

A Fundação Carlos Chagas sempre cobra o valor do adicional de transferência em suas provas.

(FCC – TRT-14a Região (RO e AC) – Analista Judiciário – Execução de Mandados – 2011) A Consolidação das Leis do Trabalho permite a transferência de empregado para localidade diversa da que resultar do contrato em caso de necessidade de serviço. Nesse caso, o empregador:

a) ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 30% dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação;

b) está desobrigado ao pagamento de qualquer verba suplementar, tendo em vista que a transferência ocorreu em caso de necessidade de serviço e não será por tempo indeterminado;

c) só ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 35% dos salários que o empregado percebia naquela localidade, se a transferência ultrapassar sessenta dias, sendo devido enquanto durar essa situação;

d) ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação;

e) só ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 30% dos salários que o empregado percebia naquela localidade, se a transferência ultrapassar noventa dias, sendo devido enquanto durar essa situação.

Gabarito: Letra d.

8.2.4.2. Despesas com transferência

Art. 470 da CLT: “As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador.”

Vale lembrar que essas despesas, via de regra, não são consideradas parcelas salariais, mas sim ajuda de custo, com nítido caráter indenizatório.

Art. 457, § 2o, da CLT: “Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% do salário percebido pelo empregado.”

8.3. Alterações subjetivas do contrato de trabalho

Como dissemos em um capítulo anterior, a sucessão de empregadores nada mais é do que a alteração do polo subjetivo do contrato de trabalho, com a transferência da titularidade do negócio. O novo titular assume não apenas o ativo do novo negócio, mas também o passivo, incluindo os contratos de trabalho que estão em curso.

É esta característica, fundamentada no princípio da despersonificação do empregador, que viabiliza a manutenção dos contratos de trabalho e as respectivas relações de emprego quando ocorre a negociação e a transferência da titularidade de um empreendimento. Os contratos de trabalho em vigor no momento da sucessão são de responsabilidade da empresa sucessora.

8.3.1. Previsão legal

Art. 10 da CLT: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.”

Art. 448 da CLT: “A mudança na propriedade ou na estrutura da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”

8.3.2. Princípios que regem a sucessão de empregadores

a) Princípio da continuidade da relação de emprego – este princípio, como já repetimos ao longo desta obra, visa manter o vínculo de emprego, preservando a relação de trabalho existente, mesmo na hipótese em que ocorra a sucessão de empregadores.

b) Princípio da despersonalização da figura do empregador – a relação de emprego não é intuitu personae em relação à figura do empregador.

c) Princípio da intangibilidade objetiva do contrato – este princípio implica a manutenção integral das cláusulas e condições de trabalho.

8.3.3. Requisitos

a) Transferência do negócio para outro titular – a transferência do negócio para outro titular significa a transferência da propriedade da empresa, a alteração do polo passivo da relação de trabalho, mesmo que parcial. Ou seja, se apenas uma das empresas integrantes do grupo econômico for objeto de negociação, ficará configurada a sucessão de empregadores.

b) Continuidade da atividade empresarial – apenas haverá sucessão de empregadores se a empresa sucessora der continuidade às atividades desenvolvidas pela sucedida sem que ocorra solução de continuidade.

Este requisito, hoje, é um dos mais importantes para configurar não só a sucessão de empregadores, como também a questão da responsabilidade.

c) Continuidade da relação de emprego – a continuidade da relação de emprego vem sendo um pouco questionada como requisito indispensável para a configuração da sucessão de empregadores. O próprio TST vem entendendo que não é imprescindível a continuação da prestação de serviços pelos empregados. Este é o posicionamento contido na OJ no 261 da SDI-I do TST.

OJ no 261 da SDI-I do TST – BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA (inserida em 27.09.2002). “As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.”

8.3.4. Responsabilidades das empresas na sucessão de empregadores

a) Responsabilidade da empresa sucessora:

Regra: A responsabilidade é total: com a sucessão de empresa, a sucessora automaticamente passa a responder por todos os direitos e obrigações contratuais existentes, bem como todas as suas repercussões.

ATENÇÃO!

As cláusulas contratuais restritivas de responsabilização, ou de não responsabilização da empresa sucessora, não possuem qualquer valor para o Direito do Trabalho, em razão da natureza cogente das normas trabalhistas que regem o instituto sucessório. Se, porventura, essas cláusulas tiverem algum efeito, não será na seara trabalhista.

b) Responsabilidade da empresa sucedida:

A empresa sucedida, via de regra, não possui qualquer tipo de responsabilidade pelos créditos trabalhistas anteriores à transferência.

A jurisprudência, porém, vem se posicionando no sentido de que a empresa sucedida responde subsidiariamente nos casos em que a transferência tenha gerado uma redução das garantias de adimplemento dos créditos trabalhistas.

Já nos casos em que fique configurado que a transferência é fruto de um ato fraudulento, a jurisprudência vem se posicionando no sentido da aplicação analógica dos arts. 942 e 1.146 do Código Civil. Portanto, nos casos de existência de fraude, a empresa sucedida responderá solidariamente pelo prazo de um ano.

CC:

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

8.3.5. Casos especiais

a) Empregador doméstico:

Não cabe falar em sucessão de empregadores em relação ao empregador doméstico. Podemos elencar algumas razões que justificam a sua inaplicabilidade neste caso: a noção de empresa e o princípio da despersonificação da figura do empregador são incompatíveis com o conceito de empregador doméstico, bem como a ausência de finalidade lucrativa.

b) Jornalista:

Não cabe falar em sucessão de empregadores em relação ao empregador do jornalista, sempre que o novo proprietário do veículo de comunicação possuir ideologias radicalmente distintas dos comunicadores que lá trabalharem. A diferença ideológica existente entre o novo empregador e o jornalista empregado da antiga empresa torna inviável a continuidade da relação de emprego. Neste caso o empregado poderá pleitear a rescisão do contrato de trabalho.

c) Empresa Individual:

Quando falamos em empresa individual nos deparamos com duas situações distintas: a de sucessão de empregadores, caso uma empresa individual altere sua estrutura jurídica passando a ser uma sociedade, e no caso de morte do empregador.

Havendo alteração da estrutura da empresa, ou seja, deixando ela de ser propriedade de uma única pessoa e passando a ser uma sociedade empresarial, restará configurada a figura da sucessão de empregadores.

Se, porém, a hipótese for de morte do empregador constituído em empresa individual, a CLT confere ao empregado o direito de rescindir o contrato de trabalho.

CLT:

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

...

§ 2o. No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

ATENÇÃO!

Nesta hipótese não há necessidade do cumprimento do aviso prévio.

d) Falência:

O arrematante da empresa falida não sucede o falido nas obrigações trabalhistas, isto é, não será considerado sucessor. Ou seja, de acordo com o inciso II, § 2o, do art. 141, da Lei no 11.101/2005, não incidirá a sucessão de empregadores no caso de alienação da empresa falida ou de alguns de seus estabelecimentos. O § 2o, do art. 141, determina, ainda, que serão considerados novos contratos de trabalho aqueles firmados entre os empregados da empresa extinta e a empresa sucessora.

Lei no 11.101/2005:

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

...

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

...

§ 2o. Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.

e) Desmembramento de estado e município:

OJ no 92 da SDI-I do TST. DESMEMBRAMENTO DE MUNICÍPIOS. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA (inserida em 30/5/1997). “Em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabilizar-se-á pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador.”

O TST entende que não se aplica a sucessão de empregadores no caso de desmembramento de estados e municípios, em face do principio da autonomia politico-administrativa de tais entes.

f) Concessão de serviço público:

OJ no 225 da SDI-I do TST. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA (nova redação). DJ de 20/4/2005.

Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade:

I – em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão;

II – no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora.

Capítulo 9

Interrupção e Suspensão do Contrato de Trabalho

9.1. Conceito

a) Interrupção:

A interrupção do contrato de trabalho é a sustação temporária da principal obrigação do empregado na relação de emprego, ou seja, a prestação de serviços.

b) Suspensão:

A suspensão do contrato de trabalho é a cessação provisória dos principais efeitos do contrato de trabalho.

9.2. Características

a) Interrupção:

O contrato de trabalho, com exceção da prestação de serviços por parte do empregado, permanece em plena vigência durante a interrupção do contrato de trabalho.

Portanto, podemos afirmar que durante a interrupção do contrato de trabalho o empregado não presta serviços, mas receberá salário e terá direito ao cômputo do tempo como de serviço prestado.

Cessado o motivo ensejador da interrupção, o empregado retornará ao serviço, de imediato, com a garantia de receber todas as vantagens que tenham sido atribuídas à sua categoria. Durante o período em que o contrato estiver interrompido, o empregador só poderá dispensar o empregado por justa causa, bastando que este pratique um ato faltoso.

b) Suspensão:

Durante a suspensão, praticamente todas as cláusulas contratuais perdem a eficácia, logo, não se prestam serviços, não se recebe salário, não se computa o tempo de serviço e não se efetuam os recolhimentos relacionados ao contrato.

Cessado o motivo ensejador da suspensão, o empregado deverá reapresentar-se ao empregador, sob pena de configurar abandono de emprego. Ao retornar, o empregado terá direito a todas as vantagens que tenham sido atribuídas à sua categoria.

Súmula no 32 do TST – ABANDONO DE EMPREGO (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.”

Dissemos que a suspensão é a cessação provisória dos principais efeitos do contrato de trabalho. Sendo assim, temos que mencionar pelo menos alguns destes efeitos que, em geral, recebem a denominação de obrigações acessórias como, por exemplo, o dever de não violar segredo da empresa e de não praticar concorrência desleal.

Por fim, no período suspensivo é possível haver a incidência da dispensa do empregado por justa causa, bem como do pedido de demissão.

Mas observe: Durante a suspensão do contrato de trabalho poderá o empregador dispensar o empregado por justa causa, bastando para tanto que este pratique um ato que configure falta grave.

9.3. Principais pontos de semelhanças entre os institutos

1. Manutenção do vínculo empregatício;

Em ambos os casos o empregador não poderá rescindir o contrato de trabalho, bem como o empregado terá garantido o direito de retornar ao trabalho, tão logo cesse a causa interruptiva ou suspensiva, sendo-lhe garantidas todas as vantagens atribuídas à categoria no período em que esteve afastado.

2. O empregado não presta serviços ao empregador.

9.4. Principais pontos de diferenças entre os institutos

INTERRUPÇÃO

SUSPENSÃO

↓

↓

(“sem trabalho/com salário”)

(“sem trabalho/sem salário”)

Não há prestação de serviço

Não há prestações de serviço

Empregado recebe salário

Empregado não recebe salário

Há contagem de tempo de serviço

Não há contagem de tempo de serviço

Há recolhimento do FGTS

Não há recolhimento do FGTS

Caro candidato, fique atento para o texto dos arts. 471 e 472 da CLT.

Leia com atenção para não perder questões que dependam exclusivamente da leitura e memorização dos dispositivos a seguir.

Art. 471 da CLT: “Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.”

CLT:

Art. 472. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

§ 1o. Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado.

§ 2o. Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.

§ 3o. Ocorrendo motivo relevante de interesse para a segurança nacional, poderá a autoridade competente solicitar o afastamento do empregado do serviço ou do local de trabalho, sem que se configure a suspensão do contrato de trabalho.

§ 4o. O afastamento a que se refere o parágrafo anterior será solicitado pela autoridade competente diretamente ao empregador, em representação fundamentada com audiência da Procuradoria Regional do Trabalho, que providenciará desde logo a instauração do competente inquérito administrativo.

§ 5o. Durante os primeiros 90 (noventa) dias desse afastamento, o empregado continuará percebendo sua remuneração.

9.5. Hipóteses de cabimento da interrupção

Hipóteses de cabimento da interrupção do contrato de trabalho:

a) art. 473 da CLT;

b) licença paternidade;

c) encargos públicos específicos, em geral, de curta duração.

Exemplos: Jurados, mesários...

d) férias;

Art. 142 da CLT: “O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.”

e) repouso semanal remunerado e feriados civis e religiosos;

f) intervalos remunerados para repouso durante a jornada de trabalho;

g) licença remunerada concedida pelo empregador;

h) período em que não houver serviço, por culpa ou responsabilidade da empresa (ver art. 133, inciso III da CLT);

i) interrupção dos serviços na empresa, resultante de causas acidentais ou de força maior (ver art. 61,§ 3o da CLT);

j) período de redução da jornada durante o aviso prévio;

(Cespe – TRT-21a Região – Analista Judiciário – Execução de Mandados – 2010) A redução da jornada em duas horas, no curso do aviso prévio, enquadra-se em uma das hipóteses de interrupção do contrato de trabalho.

Gabarito: Certo

k) afastamento, até 90 dias, mediante requisição da autoridade competente, em razão da ocorrência de motivo relevante de interesse para a segurança nacional (ver os §§ 3o e 4o do art. 472, expostos logo acima);

l) período de afastamento dos representantes dos empregados na CCP (Comissão de Conciliação Prévia) para atuar nas comissões.

Art. 625-B, § 2o, da CLT: “O representante dos empregados desenvolverá seu trabalho normal na empresa afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como conciliador, sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade.”

m) afastamento do empregado representante dos trabalhadores em atividade do Conselho Curador do FGTS;

Art. 65, § 6o, do Decreto no 99.684/1990: “As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores no Conselho Curador, decorrentes das atividades desse órgão, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais.”

n) tempo necessário para a gestante realizar consultas médicas (ver art. 392, § 4o, inciso II da CLT);

o) licença maternidade;

A licença maternidade é garantida tanto para as empregadas gestantes como para aquelas que adotarem seus filhos.

Art. 392 da CLT: “A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.”

Art. 392-A da CLT: “À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5o.”

Observação: A Lei no 11.770/2008 instituiu o Programa Empresa Cidadã, facultando a prorrogação da licença maternidade por mais 60 dias, mediante a concessão de incentivos fiscais.

p) aborto não criminoso;

Art. 395 da CLT: “Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.”

q) acidente de trabalho ou doença nos primeiros 15 dias;

A interrupção ocorre somente nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado das atividades laborais por motivo de acidente de trabalho ou doença; ultrapassado esse prazo, o afastamento passa a ser considerado causa de suspensão do contrato de trabalho.

Tenha sempre em mente, concursando o teor da Súmula no 282 do TST que determina que: “Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho.”

9.5.1. Hipóteses do art. 473 da CLT

O art. 473 da CLT merece uma leitura cautelosa do candidato porque as bancas de concurso costumam cobrar seus dispositivos em sua literalidade.

CLT:

Art. 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

I – até 2 dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua CTPS, viva sob sua dependência econômica;

II – até 3 dias consecutivos, em virtude de casamento;

III – por 1 dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana;

ATENÇÃO!

O art. 10, § 1o, do ADCT dispõe que o prazo da licença paternidade é de cinco dias. Este prazo também se aplica nos casos de adoção.

IV – por 1 dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

V – até 2 dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectivas;

VI – no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei no 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar).

Exemplo: Convocação para jurar bandeira, entrega de documentação exigida etc.

ATENÇÃO!

O texto do inciso VI, supra, fala em “exigências do Serviço Militar”; já na suspensão, a hipótese é do serviço militar obrigatório.

VII – nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior;

VIII – pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo;

ATENÇÃO!

Associe a leitura deste inciso ao teor da Súmula no 155 do TST.

Súmula no 155 do TST – AUSÊNCIA AO SERVIÇO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “As horas em que o empregado falta ao serviço para comparecimento necessário, como parte, à Justiça do Trabalho não serão descontadas de seus salários.”

...

IX – pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

9.6. Hipóteses de cabimento da suspensão

São consideradas hipóteses de cabimento da suspensão do contrato de trabalho:

a) Acidente de trabalho ou doença, a partir do 16o dia:

Art. 476 da CLT: “Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício.”

Como já dissemos, serão consideradas como causas de interrupção do contrato de trabalho as hipóteses de acidente de trabalho ou doença que não excederem 15 dias.

ATENÇÃO!

Esta hipótese traz dois benefícios regulados pelo Direito Previdenciário: o auxílio-doença e o auxílio-acidentário.

O TST, recentemente, assegurou aos empregados beneficiários do auxílio doença-doença e acidentário, bem como para o aposentado por invalidez, o direito à manutenção do plano de saúde ou de assistência médica pelo empregador.

Súmula no 440 do TST – AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012. “Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.”

b) Prestação do serviço militar obrigatório:

A prestação do serviço militar obrigatório é aquele com duração de 12 meses, obrigatório para os cidadãos do sexo masculino que completem 18 anos de idade.

CLT:

Art. 472. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

§ 1o. Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado.

Cuidado com a redação do § 1o, do art. 472, da CLT: ela pode vir a ser cobrada em sua literalidade nas provas.

ATENÇÃO!

Nesses dois primeiros casos de cabimento de suspensão, ou seja, na prestação de serviço militar obrigatório e durante a concessão do auxílio doença ou acidentário, configura-se exceção à regra do não recolhimento do FGTS e da contagem de tempo de serviço. Portanto, quando ocorrer um dos dois casos acima, o empregador deverá recolher o FGTS, bem como computar o período como tempo de serviço.

c) Greve:

Os casos de participação pacífica em greve configuram, em regra, hipóteses de suspensão do contrato de trabalho.

Art. 7o da Lei no 7.783/1989: “Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.”

Neste ponto, cabe uma observação importante. Não existe qualquer norma em Direito do Trabalho que proíba as partes, em sede de negociação coletiva, de acordarem que a greve passará a produzir naquele caso específico e para as partes envolvidas os efeitos relativos à interrupção do contrato de trabalho.

d) Eleição de empregado para o cargo de dirigente sindical:

Art. 543, § 2o, da CLT: “Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo.”

Se porventura o empregador continuar a pagar o salário do empregado eleito para cargo de dirigente sindical, não será mais hipótese de suspensão, mas sim de interrupção do contrato de trabalho.

e) Eleição de empregado para cargo de diretor:

Súmula no 269 do TST – DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.”

f) Concessão de licença não remunerada:

Na concessão de licença não remunerada a pedido do empregado, este não trabalha, mas também não recebe.

g) Suspensão disciplinar:

A suspensão disciplinar é penalidade aplicada pelo empregador ao empregado. Em relação ao prazo da suspensão disciplinar, aplicamos, por analogia, o art. 474 da CLT. Logo, a suspensão disciplinar que for aplicada por mais de 30 dias não é considerada penalidade disciplinar, e sim demissão do empregado.

Art. 474 da CLT: “A suspensão do empregado por mais de 30 dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.”

h) Suspensão do empregado estável para ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave:

A suspensão neste caso durará pelo tempo em que estiver tramitando o inquérito para apuração de falta grave. A suspensão neste caso não tem prazo máximo de duração; ela permanecerá até que o fim do inquérito.

CLT:

Art. 494. O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito em que se verifique a procedência da acusação.

Parágrafo único. A suspensão, no caso deste art., perdurará até a decisão final do processo.

Art. 853 da CTL: “Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 dias, contados da data da suspensão do empregado.”

De acordo com entendimento já consubstanciado pelo STF na Súmula no 403, a natureza do prazo de 30 dias para a propositura do inquérito é decadencial.

Se, ao final, o inquérito para apuração de falta grave for julgado procedente, o contrato será resolvido por justa causa, com data retroativa à suspensão contratual. Mas se for julgado improcedente, o período de suspensão do empregado será convertido em interrupção, ele será reintegrado ao trabalho e, ainda, receberá todos os salários do período.

Art. 495 da CLT: “Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão.”

i) Prisão do empregado por ato não relacionado com seu trabalho:

Durante o tempo em que o empregado ficar afastado em virtude de prisão por ato não relacionado ao seu trabalho, o contrato de trabalho ficará suspenso e, ao final, se ele for condenado por sentença com trânsito em julgado, permanecendo preso, poderá ser demitido por justa causa.

j) Afastamento do empregado para exercer determinados encargos públicos:

Remetemos ao teor dos arts. 472, caput e § 1o, e 483, caput e § 1o.

Exemplos: Secretário de Estado, vereador, deputado.

k) Faltas injustificadas:

l) Participação em curso de qualificação profissional:

CLT:

Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.

Recomendamos a leitura do art. 476-A e de seus sete parágrafos.

m) Aposentadoria por invalidez:

A aposentadoria por invalidez é um ponto um pouco complicado por conta da divergência jurisprudencial das Cortes Superiores, como veremos a seguir.

O trabalhador aposentado por invalidez fica com seu contrato de trabalho suspenso e durante esse período não recebe salário, mas sim benefícios de natureza previdenciária, de acordo com a Lei no 8.213/1991.

O aposentado por invalidez deverá ser submetido periodicamente a perícias médicas para avaliação da sua capacidade laboral e a possibilidade de retorno ao emprego.

Art. 475 da CLT: “O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para efetivação do benefício.”

Art. 475, § 2o da CLT: “Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.”

Observe bem, candidato: O art. 475, § 2o, da CLT consubstancia uma espécie de contrato de trabalho sob condição resolutiva, ou seja, o empregado será contratado sabendo, desde o início, e de forma inequívoca, que está ocupando o lugar de outro, que poderá retornar a qualquer momento.

Em relação a este tema, estabeleceu-se uma importante divergência jurisprudencial: O TST firmou entendimento, em sua Súmula no 160, de que não há prazo para a confirmação definitiva da aposentadoria decorrente da invalidez. O STF, por seu turno, entende que, se dentro do prazo de cinco anos o empregado não recuperar a capacidade para retornar ao trabalho, é porque a aposentadoria adquiriu o status de definitiva.

Súmula no 160 do TST – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei.”

Súmula no 217 do STF: “Tem direito de retornar ao emprego ou ser indenizado em caso de recusa do empregador o empregado que recupera a capacidade de trabalho dentro de 5anos, a contar da aposentadoria, que se torna definitiva após esse prazo.”

(FCC – TRT-20a Região (SE) – Analista Judiciário – Execução de Mandados – 2011) Vivi e Duda são irmãs e empregadas da empresa X. Hoje, faleceu o marido de Vivi. Neste caso, de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho:

a) apenas Vivi poderá deixar de comparecer ao serviço por até dois dias consecutivos, tratando-se de caso de interrupção do contrato de trabalho;

b) Vivi e Duda poderão deixar de comparecer ao serviço por até dois dias consecutivos, tratando-se de caso de suspensão do contrato de trabalho;

c) apenas Vivi poderá deixar de comparecer ao serviço por até três dias consecutivos, tratando-se de caso de interrupção do contrato de trabalho;

d) Vivi e Duda poderão deixar de comparecer ao serviço por até três dias consecutivos, tratando-se de caso de interrupção do contrato de trabalho;

e) apenas Vivi poderá deixar de comparecer ao serviço por até cinco dias consecutivos, tratando-se de caso de suspensão do contrato de trabalho.

Gabarito: Letra a.

O falecimento de cunhado não enseja a interrupção contratual, por ausência de previsão legal (o sogro, a sogra e o cunhado são parentes por afinidade).

(Cespe – TRT-17a Região (ES) – Analista Judiciário – Área Judiciária – Execução de Mandados – 2009) Ocorre a suspensão do contrato de trabalho quando o empregado fica afastado e não recebe o salário, normalmente sem que seja contado o período de afastamento como tempo de serviço. Um exemplo de suspensão do contrato de trabalho é a licença paternidade.

Gabarito: Errado.

Como analisamos anteriormente, de acordo com o art. 473, III, da CLT, licença paternidade é hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

Capítulo 10

Férias

As férias podem ser definidas como descanso anual remunerado assegurado constitucionalmente a todo empregado. Elas têm por objetivo que o empregado desfrute de um tempo de descanso para reestabelecer as suas energias físicas, o seu equilíbrio emocional, o seu convívio com a família, dentre outros aspectos.

As férias, portanto, não podem ser vistas apenas como um direito do empregado; ele também tem o dever de descansar. Esse entendimento pode parecer estranho, mas é o que encontramos determinado no art. 138 da CLT que proíbe o empregado, em regra, de exercer qualquer outro tipo de serviço a outro empregador durante as férias.

Art. 138 da CLT: “Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele.”

As férias constituem verdadeiras normas de saúde públicas, ou seja, normas de caráter imperativo, razão pela qual veremos mais à frente que não poderá o empregado abrir mão do direito de gozá-las, bem como que a lei veda a sua integral conversão em pecúnia.

Art. 7o, XVII, da CF/1988: “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.

É importante ressaltar que o período de férias é uma das hipóteses de interrupção do contrato de trabalho e, portanto, será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.

Para que o empregado tenha direito às férias anuais remuneradas deve ter passado pelo chamado período aquisitivo. Já o período em que o empregado goza as férias é chamado de período concessivo.

10.1. Período aquisitivo

O período aquisitivo é de cumprimento obrigatório para que o empregado possa, a partir daí, ter garantido o direito ao período de férias. O período aquisitivo tem o prazo de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, ou seja, corresponde a 12 meses de prestação de serviços por parte do empregado. É o que determina o art. 130 da legislação consolidada.

Art. 130 da CLT: “Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: ...”

Art. 130-A da CLT: “Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: ...”

10.1.1. Da perda do direito às férias

A CLT em seu art. 133 apresenta quatro hipóteses que, se evidenciadas no curso do período aquisitivo, fazem com que empregado perca o direito de gozar férias, tendo que reiniciar um novo período aquisitivo.

Art. 133.Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída;

O inciso I caracteriza a chamada perda da accessio temporis. Ou seja, se o empregado for readmitido dentro de 60 dias será somado o período aquisitivo anterior ao novo período, incidindo assim a accessio temporis.

II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;

III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e

IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.

§ 1o. A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

§ 2o. Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço.

§ 3o. Para os fins previstos no inciso III deste art. a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho.

MAS ATENÇÃO, CANDIDATO!

As hipóteses do art. 133 da CLT são de perda do direito às férias, como afirmamos. Porém, nas circunstâncias elencadas nos incisos II, III, IV do referido artigo, apesar de o empregado não gozar férias, receberá o terço constitucional devidamente assegurado pela Carta Magna.

10.2. Período concessivo

Após adquirir o direito às férias, estas devem ser concedidas ao empregado dentro do chamado período concessivo. O período concessivo são os 12 meses seguintes ao término do período aquisitivo.

Art. 134 da CLT: “As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregador tiver adquirido o direito.”

10.2.1. Da época da concessão do período de férias

CLT:

Art. 135. A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 dias. Dessa participação o interessado dará recibo.

Art. 136. A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador.

§ 1o. Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.

§ 2o. O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.

10.2.2. Da concessão do parcelamento das férias

CLT:

Art. 134. As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

A CLT determina que a regra é que os empregados usufruam das férias em um único período. O parcelamento das férias constitui exceção permitida de acordo com as regras do § 1o, do art. 134, da CLT, ou seja, somente em casos excepcionais poderão as férias ser parcelada em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos.

§ 1o. Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.

§ 2o. Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinquenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez.

Observe ainda, que o § 2o do art. 134 vedou o parcelamento das férias para os menores de 18 anos e maiores de 50 anos.

10.2.3. Da fixação das férias por sentença

Vencido o período concessivo sem que o empregador tenha concedido ao empregado o direito de gozar as férias, poderá este ajuizar reclamação trabalhista requerendo ao juiz a fixação, por sentença, de data para poder usufruí-las. O magistrado, por sua vez, poderá fixar astreintes diárias de 5% do valor do salário mínimo, devidas até o cumprimento da sentença.

Art. 137, CLT:

§ 1o. Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido às férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas.

§ 2o. A sentença cominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja cumprida.

§ 3o. Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo.

10.3. Dos cálculos das férias (arts. 130 e 130-A da CLT)

Mostraremos abaixo uma tabela resumida do cálculo das férias.

ATENÇÃO!

Essa tabela é de importante memorização para as provas de concursos.

10.3.1. Cálculo das férias no regime de tempo integral

DIAS DE FÉRIAS

No DE FALTAS INJUSTIFICADAS

30 DIAS

Até 5 faltas injustificadas

24 DIAS

de 6 a 14 faltas injustificadas

18 DIAS

de 15 a 23 faltas injustificadas

12 DIAS

de 24 a 32 faltas injustificadas

CLT:

Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I – 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;

II – 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III – 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV – 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.

§ 1o. É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.

O § 1o deixa expressa a proibição de descontar as faltas do empregado do seu período de férias. As faltas do empregado só poderão ser consideradas para o cálculo das férias de acordo com a tabela retro.

Exemplo: Um determinado empregado teve dez faltas injustificadas no curso do período aquisitivo; ele fará jus a 24 dias de férias e não a 20 dias, que seria o resultado a que se chegaria erroneamente pelo desconto direto.

§ 2o. O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.

ATENÇÃO!

Se houver mais de 32 faltas injustificadas no período aquisitivo, o empregado perderá o direito de gozar férias dentro do período concessivo correspondente.

10.3.2. Cálculo das férias no regime de tempo parcial

DIAS DE FÉRIAS

DURAÇÃO DO TRABALHO SEMANAL

18 DIAS

Superior a 22 horas até 25 horas

16 DIAS

Superior a 20 horas até 22 horas

14 DIAS

Superior a 15 horas até 20 horas

12 DIAS

Superior a 10 horas até 15 horas

10 DIAS

Superior a 05 horas até 10 horas

08 DIAS

Igual ou inferior a 05 horas

ATENÇÃO!

Havendo mais de sete faltas injustificadas terá o empregado o período de férias reduzido pela metade.

CLT:

Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I – dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas;

II – dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas;

III – quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas;

IV – doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas;

V – dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas;

VI – oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.

Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.

Lembrem-se: Empregado que labora sob o regime de tempo parcial é aquele cuja jornada de trabalho está prevista no art. 58-A da CLT, ou seja, a duração da jornada não excede a vinte e cinco horas semanais.

10.3.3. Das faltas justificadas

Consideram-se faltas justificadas as que são autorizadas por lei e computadas como tempo de serviço. A CLT considera como faltas justificadas as elencadas explicitamente no rol do art. 131 e os casos de interrupção do contrato de trabalho do art. 473.

CLT:

Art. 131. Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado:

I – nos casos referidos no art. 473;

II – durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social;

III – por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133;

IV – justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;

V – durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e

VI – nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inciso III do art. 133.

Súmula no 89 do TST – FALTA AO SERVIÇO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Se as faltas já são justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias.”

10.4. Do pagamento da remuneração das férias

A Constituição assegura ao empregado o direito de receber durante as férias a remuneração devida à época da concessão, acrescida, no mínimo, de um terço – inciso XVII, do art. 7o, da CF/1988: “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”;

NÃO REJEITE!

Férias → Remuneração + 1/3 Constitucional

CLT:

Art. 142. O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.

§ 1o. Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias.

O § 1o é aplicável ao empregado horista.

§ 2o. Quando o salário for pago por tarefa tomar-se-á por base a media da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias.

O § 2o é aplicável ao empregado que recebe o salário-tarefa.

§ 3o. Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias.

O § 3o é aplicável ao empregado comissionista. Neste caso, devemos observar o teor da OJ no 181 da SDI-I do TST segundo a qual: “O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13o salário e verbas rescisórias.”

§ 4o. A parte do salário paga em utilidades será computada de acordo com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

O § 4o é aplicável aos empregados que recebem parte do salário em utilidades.

§ 5o. Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias.

§ 6o. Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.

Súmula no 328 do TST – FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7o, XVII.”

Súmula no 253 do TST – GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.”

10.4.1. Do prazo para o pagamento

CLT:

Art. 145. O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 dias antes do respectivo período.

Caso contrário, ou seja, se o empregador não efetuar o pagamento referente ao período das férias até dois dias antes do respectivo período, será devido o pagamento da remuneração em dobro, incluído o terço constitucional, de acordo com a OJ no 386 da SDI-I do TST, que será mencionada logo abaixo.

Parágrafo único. O empregado dará quitação do pagamento, com indicação do início e do termo das férias.

10.4.2. Do pagamento das férias em dobro

Art. 137 da CLT: “Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.”

ATENÇÃO!

Pagamento das férias em dobro = (remuneração) + 1/3 x 2

Súmula no 7 do TST – FÉRIAS (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A indenização pelo não deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato.”

OJ no 386 da SDI-I – FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (DEJT divulgado em 9, 10 e 11/6/2010). “É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.”

Observe esta orientação jurisprudencial com muito cuidado: embora o empregador tenha concedido ao obreiro o gozo de férias em época própria, não efetuou o pagamento das férias no prazo de até dois dias antes do período, o que ocasionará o pagamento da remuneração das férias em dobro.

10.4.3. Direito de receber pelas férias na extinção do contrato de trabalho

Mesmo ocorrendo o término do contrato de trabalho sem que o empregado tenha usufruído as férias, terá ele direito de recebê-las. Contudo, os direitos do empregado variam de acordo com o motivo que justificou o fim de seu contrato de trabalho.

A CLT deixa expressamente claro que a remuneração das férias terá natureza salarial e, por isso, constitui crédito de natureza trabalhista, mesmo quando devida após o término do contrato de trabalho.

Art. 148 da CLT: “A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449.”

Art. 449 da CLT: “Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa.”

MAS, ATENÇÃO!

Não incidirá a contribuição do FGTS sobre as férias indenizadas.

OJ no 195 da SDI-I do TST – FÉRIAS INDENIZADAS. FGTS. NÃO INCIDÊNCIA (inserido dispositivo) – DJ 20/4/2005. “Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.”

I) Despedida sem justa causa:

O empregado fará jus ao pagamento das:

• Férias integrais (simples ou em dobro) + 1/3 constitucional.

• Férias proporcionais + 1/3 constitucional.

Súmula no 171 do TST – FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO (republicada em razão de erro material no registro da referência legislativa), DJ 5/5/2004. “Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT).”

II) Despedida por justa causa:

O empregado fará jus ao pagamento das:

• Férias integrais + 1/3 constitucional.

Esta é a única hipótese em que o empregado perde o direito de receber as férias proporcionais e o 13o salário proporcional.

III) Culpa Recíproca:

O empregado fará jus ao pagamento das:

• Férias integrais (simples ou em dobro) + 1/3 constitucional.

• 50% das Férias Proporcionais + 1/3 constitucional.

Súmula no 14 do TST – CULPA RECÍPROCA (nova redação.) Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21.11.2003. “Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.”

IV) Pedido de Demissão:

O empregado fará jus ao pagamento das:

• Férias integrais (simples ou em dobro) + 1/3 constitucional.

• Férias proporcionais + 1/3 constitucional.

Súmula no 261 do TST – FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.”

Logo, podemos concluir que em relação às férias integrais o empregado nunca as perderá, tornando-se um direito adquirido com relação ao seu contrato de trabalho.

10.5. Do abono pecuniário

O abono pecuniário é um direito potestativo, ou seja, constitui uma faculdade do empregado de converter um terço de suas férias em pecúnia, não podendo o empregador a ele se opor.

É vedado ao empregado vender a totalidade de suas férias, pois elas constituem um direito irrenunciável.

Em se tratando de férias individuais, o abono é considerado um direito potestativo do empregado. Já em relação às férias coletivas, o abono é fruto de negociação coletiva.

O abono pecuniário previsto na CLT, ou seja, aquele que não exceda a 20 dias, tem natureza jurídica de parcela indenizatória, e aquele que for superior a 20 dias terá natureza salarial.

Sendo assim, por possuir natureza indenizatória, o abono de férias não integrará a base de cálculo para as demais verbas trabalhistas.

Art. 143 da CLT: “É facultado ao empregado converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.”

ATENÇÃO!

O abono pecuniário inclui o terço constitucional. Não confunda o terço constitucional com o terço do período de férias que pode ser convertido em abono. O terço constitucional irá integrar o cálculo do abono.

O caput do art. 143 da CLT menciona a faculdade do empregado de converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário. Neste ponto, a doutrina é majoritária no sentido de que o empregado pode converter até 1/3 e não somente o terço.

Art. 143.

§ 1o. O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.

§ 2o. Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono.

§ 3o. O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial.

Art. 144. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de 20 dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para efeitos da legislação do trabalho.

(FCC – TRT-1a Região (RJ) – Técnico Judiciário – Área Administrativa – 2013) Em relação ao abono de férias, é CORRETO afirmar que:

a) deverá ser requerido até trinta dias antes do término do período aquisitivo;

b) não se aplica aos empregados que trabalham em condições perigosas ou insalubres;

c) se caracteriza como a conversão de dois terços do período de férias a que o empregado tem direito, em abono pecuniário, no valor que lhe seria devido no período correspondente;

d) o pagamento do abono de férias deve ser feito até cinco dias antes do início do período de férias;

e) não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial.

Gabarito: Letra e.

10.6. Das férias coletivas

As férias coletivas caracterizam a possibilidade de o empregador conceder férias a todos os empregados simultaneamente, ou a determinado setor, ou a determinados estabelecimentos.

Art. 139 da CLT: “Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa.”

10.6.1. Do fracionamento das férias coletivas

Art. 139, § 1o, da CLT: “As férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos.”

Nas férias coletivas, a concessão do gozo fracionado é expressamente permitida.

10.6.2. Da ampla publicidade

Art. 139 da CLT:

§ 2o. Para os fins previstos neste artigo, o empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida.

§ 3o. Em igual prazo, o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho.

10.6.3. Dos empregados com período aquisitivo incompleto

Art. 140 da CLT: “Os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo.”

10.6.4. Da anotação na CTPS

Art. 141. Quando o número de empregados contemplados com as férias coletivas for superior a 300 (trezentos), a empresa poderá promover, mediante carimbo, anotações de que trata o art. 135, § 1o.

§ 1o. O carimbo, cujo modelo será aprovado pelo Ministério do Trabalho, dispensará a referência ao período aquisitivo a que correspondem, para cada empregado, as férias concedidas.

§ 2o. Adotado o procedimento indicado neste artigo, caberá à empresa fornecer ao empregado cópia visada do recibo correspondente à quitação mencionada no parágrafo único do art. 145.

§ 3o. Quando da cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na Carteira de Trabalho e Previdência Social as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado.

10.7. Da prescrição

Violado o Direito Subjetivo do empregado de usufruir as férias (descansar e receber por elas), nasce para ele a pretensão de exigir a satisfação de seu direito. Essa pretensão possui um prazo para ser exercida, sob pena de ocorrer a prescrição.

Portanto, a prescrição das férias é a perda da pretensão de exigir a satisfação do direito de férias que foi violado.

Art. 149 da CLT: “A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho.”

Art. 7o, XXIX, da CF/1988: “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

(FCC – TRT-6a Região (PE) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2012) Em relação às férias anuais, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho, o:

a) empregador é obrigado a conceder férias aos membros de uma mesma família que trabalhem na mesma empresa, em idêntico período, para possibilitar a integração familiar, independentemente de prejuízo que vier a ser causado ao serviço;

b) período da concessão das férias será o que melhor consulte os interesses do empregado em razão do princípio da proteção ao trabalhador;

c) prazo prescricional para reclamar as férias conta-se do término do período concessivo ou da cessação do contrato de trabalho;

d) empregado não terá direito a férias, caso no curso do período aquisitivo permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 60 (sessenta) dias;

e) pagamento da remuneração das férias ou do abono pecuniário será efetuado até 15 (quinze) dias antes do início do respectivo período de gozo.

Gabarito: Letra c.

A FCC trouxe uma questão completa sobre variados tópicos do instituto das férias, e vale a pena comentarmos as assertivas incorretas:

Na alternativa de letra a, note que os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.

Corrigindo a letra b, temos que a época da concessão das férias será a que melhor atenda aos interesses do empregador e não do empregado, como afirmou o examinador.

O que tornou a assertiva de letra d incorreta foi o prazo de 60 dias; se observarmos o art. 133, II, da CLT verificamos que o correto é por mais de 30 dias.

A alternativa da letra e aborda o tema do prazo para o pagamento da remuneração das férias que, como exaustivamente mencionado neste capítulo, será de até dois dias antes do início do período e não até 15 dias como trouxe a questão.

(Cespe – TRT-21a Região (RN) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2010) Miriam, que em dois meses completará 53 anos, pretende comemorar seu aniversário viajando com seu marido. Com esse objetivo, ela pediu ao seu empregador que fracionasse as férias em dois períodos de 15 dias: o primeiro, a ser usufruído no mês de seu aniversário, e o segundo, no mês de aniversário do seu esposo. Nessa situação, o empregador não pode atender ao pedido de Miriam.

Gabarito: Certo.

Não esqueça, candidato: Ao menor de 18 anos e ao maior de 50 anos de idade a lei veda o fracionamento das férias.

Capítulo 11

Remuneração e Salário

Salário é o principal direito do empregado. É o conjunto de parcelas contraprestativas pagas diretamente pelo empregador ao empregado pelos serviços por ele prestados. Como veremos mais adiante, a composição do salário é a seguinte:

SALÁRIO = SALÁRIO BASE + SOBRESSALÁRIO

SALÁRIO BASE = SALÁRIO EM DINHEIRO + SALÁRIO IN NATURA

Salário, portanto, é um complexo de parcelas, ou, como é usualmente chamado, um complexo salarial.

Art. 457 da CLT: “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como prestação do serviço, as gorjetas que receber.”

Remuneração é o conjunto de parcelas pagas ao empregado. A remuneração representa o somatório das parcelas contraprestativas pagas diretamente pelo empregador com as parcelas contraprestativas pagas diretamente por terceiros ao empregado. Essas parcelas pagas por terceiros possuem caráter estritamente remuneratório. O exemplo mais clássico de parcela remuneratória são as gorjetas.

Art. 457, § 3o, CLT: “Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.”

A doutrina majoritária aponta, ainda, as gueltas como sendo mais um tipo de parcela remuneratória. As gueltas são pagamentos feitos pelas empresas fabricantes e/ou distribuidores de determinadas marcas aos empregados das empresas que comercializam seus produtos, com habitualidade, como vantagem pecuniária a título de incentivos pagos para impulsionar o aumento das vendas aos consumidores. O TST tem se posicionado no sentido de equiparar as gueltas às gorjetas, aplicando, por analogia, a Súmula no 354 do TST.

NÃO REJEITE!

REMUNERAÇÃO = SALÁRIO + GORJETA

Podemos afirmar, portanto, que a remuneração é gênero do qual o salário é espécie.

REMUNERAÇÃO

→

GÊNERO

SALÁRIO/GORJETA/GUELTAS

→

ESPÉCIES

É muito importante que se faça a diferença entre parcelas que tenham natureza salarial ou estritamente remuneratória. As parcelas de natureza salarial possuem o chamado “efeito expansionista circular dos salários”, ou seja, elas repercutem sobre as demais parcelas de natureza trabalhista e previdenciária.

As parcelas de caráter estritamente remuneratório, por sua vez, não integram a base de cálculo das parcelas de natureza salarial; é o que determina a Súmula no 354 do TST.

Súmula no 354 do TST GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003.

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Gorjeta não é salário, logo não integra a base de cálculo das seguintes verbas:

a) aviso prévio;

b) hora extra;

c) adicional noturno;

d) repouso semanal remunerado.

H

→

HORA EXTRA

A

→

AVISO PRÉVIO

R

→

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

A

→

ADICIONAL NOTURNO

Contudo, as gorjetas integrarão a base de cálculo das verbas que são calculadas sobre o valor da remuneração:

a) férias;

b) FGTS;

c) 13o salário.

As gorjetas podem ser de dois tipos: espontâneas e cobradas. As espontâneas são aquelas pagas de forma voluntária pelo cliente, enquanto as cobradas são um adicional nas notas de serviço cobrado diretamente pela empresa ao cliente.

ATENÇÃO!

O empregado que recebe gorjeta deverá receber de seu empregador pelo menos um salário mínimo ou o piso salarial da categoria.

(FCC – TRT-23a Região (MT) – Analista Judiciário – Área Administrativa – 2011) Gilberto trabalha como garçom no restaurante “C”, possuindo contrato de trabalho por prazo indeterminado celebrado há mais de cinco anos. Além do salário mensal, Gilberto recebe gorjetas pagas diretamente por sua empregadora. Porém, ontem Gilberto recebeu aviso prévio de que seu contrato de trabalho iria ser rescindido sem justa causa, sendo que o aviso prévio seria indenizado. Neste caso, tais gorjetas:

a) não integrarão o aviso prévio indenizado, independentemente de serem habituais ou não;

b) integrarão sempre o aviso prévio indenizado;

c) integrarão o aviso prévio indenizado somente se forem recebidas com habitualidade por período superior a 12 meses;

d) não integrarão o aviso prévio indenizado somente se não forem habituais;

e) integrarão o aviso prévio indenizado, sendo o cálculo realizado com base na média das gorjetas recebidas durante os últimos seis meses.

Gabarito: Letra a.

11.1. Princípios de proteção ao salário

11.1.1. Princípio da irredutibilidade salarial

Em regra, não se admite a redução do salário do empregado. Somente se houver convenção ou acordo coletivo é que poderá ocorrer redução do salário do empregado, sendo certo de que esta condição só poderá perdurar por no máximo dois anos. Estamos, portanto, diante de um princípio de caráter relativo.

Art. 7o, VI, da CLT: “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”;

Art. 614, § 3o, da CLT: “Não será permitido estipular duração de convenção ou acordo superior a 2 (dois) anos.”

11.1.2. Princípio da intangibilidade

Em regra, o salário do empregado deve ser pago de forma integral, ou seja, sem sofrer qualquer tipo de desconto.

As hipóteses de descontos permitidos no salário do empregado serão estudadas mais à frente, em um tópico especifico para o tema.

11.2. Características do salário

a) Caráter alimentar:

O salário é a fonte de subsistência do empregado e de sua família.

Por ter tal característica, alguns doutrinadores ainda mencionam o salário como espécie de crédito privilegiado, pois em caso de falência do empregador o seu caráter alimentar fará com que os créditos trabalhistas gozem de certa preferência.

b) Comutatividade:

Deve existir uma proporcionalidade entre o salário recebido pelo empregado e os serviços por ele prestados.

c) Caráter forfetário:

Deriva da alteridade inerente à figura do empregador e à atividade econômica por ele exercida. Ou seja, o empregado tem a certeza de que receberá o salário a que faz jus independentemente da situação econômica do empregador.

d) Irredutibilidade:

O salário não pode ser reduzido, salvo negociação coletiva na forma do art. 7o, VI, da CF/1988.

CUIDADO!

Em regra, só é vedada a redução do valor nominal do salário.

e) Indisponibilidade:

O salário não pode ser objeto de renúncia.

f) Periodicidade:

O pagamento periódico do salário decorre da sua natureza de obrigação de trato sucessivo ou débito permanente.

Art. 459 da CLT: “O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.”

g) Natureza composta:

O salário, como já dissemos, é composto do chamado complexo salarial, ou seja, de um complexo de parcelas contraprestativas.

h) Persistência ou continuidade:

O salário é pago ao empregado durante toda a duração do contrato de trabalho de forma contínua, e não de maneira intermitente.

i) Pós-numeração:

A regra é de que o salário seja pago após a prestação do serviço pelo empregado.

j) Tendência à determinação heterônoma:

A fixação do valor do salário sofre grande influência de agentes externos à relação de emprego. Exemplo: O valor do salário mínimo não é fixado pelas partes da relação de emprego.

11.3. Complexo salarial e suas modalidades

O salário ou complexo salarial é composto pela soma do salário básico ao sobressalário. Note-se que o salário básico deverá conter sempre uma parte em pecúnia de no mínimo 30% do valor do salário mínimo.

SALÁRIO = SALÁRIO BÁSICO + SOBRESSALÁRIO

11.3.1. Salário básico

É a contraprestação salarial fixa, principal, paga pelo empregador ao empregado, e que se submete à regra da periodicidade máxima mensal.

Apesar de ser a principal contraprestação salarial, existe um caso em que não haverá essa previsão: para os comissionistas puros não há estipulação de um salário básico, eles ganham somente com base nas comissões.

O salário básico pode ser pago somente em dinheiro, ou ainda ser pago em dinheiro e utilidades, devendo, neste caso, a parte pecuniária corresponder a pelo menos 30% do seu total.

Nos casos em que o salário for pago em dinheiro e utilidades, aplica-se a regra do art. 82 da CLT, ou seja, o empregado deverá sempre receber no mínimo 30% do valor do salário mínimo em dinheiro, independentemente do valor de seu salário contratual.

SALÁRIO = SALÁRIO BÁSICO + SOBRESSALÁRIO

SALÁRIO BÁSICO = DINHEIRO (ao menos 30% do SM) + SALÁRIO IN NATURA

CLT:

Art. 82. Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm – P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona.

Parágrafo único. O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona.

11.3.2. Salário in natura (ou salário utilidade)

O salário in natura é aquele pago em utilidades, com habitualidade, pelo trabalho. Por sua vez, podemos definir utilidade como sendo tudo aquilo que não for dinheiro, ou seja, será o fornecimento habitual de bens e serviços.

Características do salário utilidade:

a) Habitualidade no fornecimento:

O fornecimento da utilidade pelo empregador tem que ser habitual, ou seja, tem que se repetir ao longo do tempo, de modo a gerar no empregado a expectativa de seu recebimento.

b) Gratuidade:

Esse requisito não é pacifico entre os doutrinadores. Alguns entendem que para ser considerado salário o empregador não poderia realizar nenhum tipo de desconto do empregado pelo fornecimento da utilidade. Já outro grupo considera que o desconto feito ao empregado não retira do fornecimento da utilidade o seu caráter salarial.

Há, ainda, aqueles que defendem a ideia de que este requisito deve ser considerado impróprio, ou seja, deve ser entendido como não essencial, tendo em vista a dificuldade em se aferir se o valor descontado do empregado é módico ou não. Se o valor for considerado razoável o fornecimento terá natureza salarial, caso contrário, não terá.

c) Ser benéfico ao empregado:

O caput do art. 458 da CLT veda expressamente o pagamento do empregado por meio de bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. A intenção do legislador foi proibir o empregador de pagar o empregado com qualquer substância que fosse prejudicial para sua saúde, que causasse qualquer tipo de dependência química e, ainda, que essa dependência fosse alimentada com produtos produzidos pela própria empresa. O TST no inciso II da Súmula no 367 consolidou esse entendimento ao elucidar que não considera o cigarro como salário-utilidade.

Súmula no 367, inciso II, do TST: “O cigarro não se considera salário-utilidade em face de sua nocividade à saúde.”

d) Caráter contraprestativo:

Toda vez que a utilidade fornecida for condição necessária para o trabalho, ela não será considerada salário in natura, nem terá natureza de parcela salarial. Mas se a utilidade for fornecida como vantagem pelo trabalho, ela será considerada salário in natura.

NÃO REJEITE!

• PARA o trabalho (“ferramenta”) – não é salário in natura

• PELO trabalho (“luxo”) – é salário in natura

Pedimos mil desculpas por fazer você, concurseiro, memorizar a técnica do “para” e do “pelo” por meio de uma música. Assim, tentaremos fazer com que você não erre questões de prova, nas quais o examinador tão somente quer testar o seu conhecimento e sua memória sobre o que é e o que não é considerado salário-utilidade. Imagine um funk, vamos lá:

Não Para, Não Para, Não Para, Não.

Não Para, Não Para, Não Para, Não.

Não Para, Não Para, Não Para, Não.

O “Para” – Não é salário!

• CLT:

Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 1o. Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).

Os cálculos dos valores das utilidades devem ter como parâmetros o § 1o, do art. 458, da CLT, bem como a Súmula no 258 do TST, que determina que: “Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.”

Lembre-se: Falar nos arts. 81 e 82 da CLT significa compreender que o empregado deverá receber pelo menos 30% do valor do salário mínimo em dinheiro, não importando qual seja o valor estipulado no seu contrato.

Não são consideradas como salário as utilidades mencionadas no § 2o, do art. 458, da CLT.

§ 2o. Para os efeitos previstos neste art., não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

ATENÇÃO!

O desconto equivalente ao vale-transporte pode ser de até 6% do salário-base, e não tem natureza salarial. (Ver Decreto no 95.247/1987 e Lei no 7.418/1985)

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V – seguros de vida e de acidentes pessoais;

VI – previdência privada;

VII – (VETADO)

VIII – o valor correspondente ao vale-cultura.

ATENÇÃO!

O vale-cultura, no valor de R$ 50,00, é fornecido pelas empresas optantes do Programa de Cultura do Trabalhador ao obreiro que, em regra, receba até cinco salários mínimos por mês. O vale-cultura foi criado pela Lei no 12.761/2012, que institui o Programa de Cultura do Trabalhador.

§ 3o. A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual.

SALÁRIO UTILIDADE X DESCONTOS SALARIAS

URBANO

Alimentação = até 20% do salário contratual

Moradia = até 25% do salário contratual

RURAL

Alimentação = até 25% do salário mínimo

Moradia = até 20% do salário mínimo

§ 4o. Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Rural – ver art. 9o da Lei no 5.889/1973.)

• Jurisprudência do TST:

a) Alimentação:

Súmula no 241 do TST – SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.”

ATENÇÃO!

A alimentação fornecida pelo empregador pode não ter natureza salarial quando decorrer de inscrição da empresa no PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador) ou negociação coletiva.

OJ no 133 da SDI-I do TST – AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI No 6.321/1976. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27/11/1998). “A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei no 6.321/1976, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.”

OJ no 413 da SDI-I do TST – AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16/2/2012).

A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.

b) Habitação, energia elétrica, veículo e cigarro:

Súmula no 367 do TST – UTILIDADES IN NATURA. HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 24, 131 e 246 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares.

II – O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde.

ATENÇÃO!

Apesar da divergência doutrinária, algumas bancas examinadoras consideram que os veículos usados pelos empregados nos fins de semana e nas férias têm natureza salarial.

11.3.3. Sobressalário

O salário ou complexo salarial é composto de uma parcela fixa principal chamada salário-base somada ao sobressalário. De acordo com o § 1o, do art. 457, da CLT são considerados como parcelas sobressalário: abonos, gratificações, comissões, percentagens, diárias para viagem superiores a 50% do salário do empregado e os adicionais (noturno, hora extra, insalubridade e periculosidade).

Art. 457, § 1o, CLT: “Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.”

a) Abono:

Entende-se por abono salarial o adiantamento de salário concedido pelo empregador. Aqui, é importante tomar cuidado para não fazer confusão com outros tipos de abono como, por exemplo, as figuras do abono salarial e o abono de férias.

b) Diárias para viagens:

As diárias para viagem que integram o sobressalário, fazendo uma interpretação a contrario sensu do § 2o, do art. 457, da CLT seriam aquelas que excederem a 50% do salário percebido pelo empregado.

c) Comissão e percentagens:

Comissão é a parcela paga pelo empregador ao empregado em virtude da produção por ele alcançada. As comissões poderão ser pagas por meio de percentagens ou de unidades. Assim, as percentagens são conhecidas como uma espécie da qual a comissão é gênero.

A comissão pode ser utilizada como única forma de remuneração, no caso do comissionista puro, ou ser associada a um salário básico, no caso do comissionista misto. Mas, seja qual for a modalidade escolhida, será sempre assegurado ao empregado o direito de nunca receber salário inferior ao mínimo.

CLT:

Art. 466. O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem.

§ 1o. Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação.

§ 2o. A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo.

d) Gratificações:

As gratificações são parcelas pagas pelo empregador ao empregado, em razão de um evento ou circunstância tido por ele, ou pela norma jurídica, como relevante. As gratificações ajustadas possuem como característica principal o elemento da habitualidade. É a habitualidade, e não a liberalidade do empregador, a característica responsável por integrar as gratificações aos salários.

Em relação às gratificações, é importante mencionarmos, algumas jurisprudências do TST. Leia cada uma das Súmulas abaixo com atenção, em especial a Súmula no 247 do TST, que aborda a gratificação paga aos bancários chamada de “quebra de caixa”:

Súmula no 152 do TST – GRATIFICAÇÃO. AJUSTE TÁCITO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito.”

Súmula no 372 do TST – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

Súmula no 253 do TST – GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.”

Súmula no 247 do TST – QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA JURÍDICA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A parcela paga aos bancários sob a denominação ‘quebra de caixa’ possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais.”

A gratificação chamada “quebra de caixa” é normalmente paga aos bancários que exercem a função de caixa, em razão de eventuais diferenças que venham a aparecer no momento do fechamento do caixa. Essas diferenças, por força do § 2o, do art. 462, da CLT poderão ser descontadas do caixa responsável.

11.3.4. Adicionais

Os adicionais são parcelas pagas pelo empregador ao empregado, em razão da prestação de serviços em circunstâncias específicas de trabalho que tornam a sua execução mais gravosa. Os adicionais mais conhecidos são os estabelecidos na CLT, ou seja, os adicionais legais. Entre eles podemos citar o adicional noturno, o adicional de transferência provisória, o adicional de insalubridade, periculosidade.

Nos adicionais, aplica-se a noção do salário-condição, isto é, os adicionais não são incorporados definitivamente aos salários dos empregados. Basta que o empregado deixe de exercer a condição mais gravosa para que deixe de receber o respectivo adicional. Não existe incorporação de adicional.

ATENÇÃO!

Muito embora, o objetivo do adicional seja compensar o empregado por laborar em condições que são consideradas prejudiciais à sua saúde, ele não tem caráter indenizatório e sim salarial.

Súmula no 248 do TST – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.”

Súmula no 265 do TST – ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.”

Súmula no 139 do TST – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial no 102 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/.2005. “Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.”

Súmula no 80 do TST – INSALUBRIDADE (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.”

Os adicionais pagos com habitualidade passam a integrar, enquanto durar a condição que os ensejaram, o salário do empregado para todos os fins, repercutindo no cálculo das horas extras, das férias, do décimo terceiro, do FGTS e do aviso prévio. Elencaremos abaixo algumas Súmulas e OJs de importante leitura sobre esse ponto.

Súmula no 60 do TST – ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial no 6 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

...

OJ no 47 da SDI-I do TST. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (alterada). Resolução no 148/2008, DJ de 4 e 7/7/2008 – Republicada no DJ de 8, 9 e 10/7/2008. “A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.”

Súmula no 132 do TST – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 174 e 267 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.

...

OJ no 259 da SDI-I do TST – ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (inserida em 27/9/2002). “O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.”

OJ no 97 da SDI-I do TST – HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO (inserida em 30/5/1997). “O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.”

Súmula no 63 do TST – FUNDO DE GARANTIA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.”

Não confunda o adicional por tempo de serviço com os adicionais aqui comentados. O adicional por tempo de serviço possui natureza de gratificação.

11.3.5. Prêmio

É uma parcela espontânea paga pelo empregador ao empregado em face de evento ou circunstância individual, ou por integrar determinado setor da empresa.

11.3.6. Salário complessivo

Salário pago através de parcela única, sem discriminação das parcelas. O salário complessivo é vedado pelo ordenamento jurídico.

Súmula no 91 do TST – SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.”

11.4. Parcelas que não possuem natureza salarial

Após analisarmos as parcelas de natureza salarial, passaremos ao estudo das parcelas que não possuem natureza salarial.

Não possuem natureza salarial as seguintes parcelas:

a) Parcela indenizatória:

A parcela indenizatória tem por objetivo ressarcir o empregado das despesas realizadas na execução da prestação dos serviços. Por exemplo: ajuda de custo, diárias para viagem que não excedam 50% do salário percebido pelo empregado, verbas de representação.

Art. 457, § 2o, da CLT: “Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado.”

Súmula no 101 do TST – DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO (incorporada a Orientação Jurisprudencial no 292 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005. “Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens.”

Súmula no 318 do TST – DIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO PARA SUA INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003.

Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal.

b) Parcela instrumental (ferramentas para o trabalho):

As parcelas instrumentais são aquelas utilidades fornecidas como condição necessária para o trabalho. Exemplo: uniformes, equipamentos de proteção individual.

c) Parcela de Direito Intelectual:

As parcelas de Direito Intelectual são aquelas que derivam do Direito de Propriedade em geral, como, por exemplo, o Direito Autoral e o Direito de Propriedade Industrial.

d) Parcela de participação nos lucros:

A Participação nos Lucros e Resultados, a famosa “PL”, não tem natureza salarial. De acordo com a Lei no 10.101/2000, a PL só pode ser instituída mediante negociação coletiva, e não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

e) Parcelas pagas por terceiros:

São as parcelas de caráter estritamente remuneratório, já vistas neste capítulo, como as gorjetas e as gueltas.

f) Parcelas previdenciárias:

As parcelas previdenciárias são aquelas que têm origem na legislação previdenciária. Por exemplo: salário-família, salário-maternidade, auxílio-doença, entre outras.

g) Stock Options (opção de compra):

O stock options é a oportunidade conferida pelo empregador ao empregado de comprar ou subscrever ações da empresa por condições bem mais vantajosas do que as oferecidas no mercado de ações.

O empregador, desta forma, estimula o empregado a adquirir essas ações e, consequentemente, aumentar o seu interesse na prosperidade da própria empresa. É uma forma indireta de incentivar o empregado a ter maior comprometimento com o trabalho, pois o bom resultado obtido nos negócios da empresa irão refletir nas suas ações.

11.5. Descontos no salário

Em regra, é vedada a realização de descontos no salário do empregado. Essa regra decorre da incidência direta do princípio da intangibilidade salarial.

Art. 462 CLT: “Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.”

O art. 462 da CLT prevê tanto a regra da vedação aos descontos no salário do empregado como estabelece três casos de exceção. Mas ainda existem outros casos possíveis de descontos.

11.5.1. Descontos permitidos no salário do empregado

a) Resultantes de adiantamentos:

Os descontos relativos a adiantamentos não são descontos propriamente ditos, mas sim uma forma de compensação. O empregado solicita uma antecipação de uma parte de seu salário, e o empregador irá compensar este adiantamento quando do pagamento de sua parcela contraprestativa. Proibir essa prática seria estimular o enriquecimento ilícito por parte do empregado.

b) Resultantes de dispositivos de lei:

Como o próprio nome diz, esses descontos derivam de expressa autorização legal. São exemplos desses descontos as contribuições previdenciárias, o Imposto de Renda retido na fonte, os empréstimos descontados em folha (ver art. 1o da Lei no 10.820/2003) e a pensão alimentícia, entre outros.

c) Resultantes de norma coletiva:

Esses descontos são resultantes de instrumento de negociação coletiva. Seu exemplo clássico é a contribuição assistencial devida somente pelos empregados filiados aos sindicatos.

OJ no 17 da SDC do TST. CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS. (inserida em 25.05.1998). “As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados”.

d) Resultantes de danos causados pelo empregado:

Art. 462, §1o, da CLT: “Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.”

No caso de dano doloso causado pelo empregado, é lícito ao empregador realizar descontos em seu salário, desde que seja imediato. O TST entende que os descontos não poderão ser superiores a 70% do valor do salário-base percebido pelo empregado.

OJ no 18 da SDC do TST – DESCONTOS AUTORIZADOS NO SALÁRIO PELO TRABALHADOR. LIMITAÇÃO MÁXIMA DE 70% DO SALÁRIO BASE (inserida em 25/5/1998). “Os descontos efetuados com base em cláusula de acordo firmado entre as partes não podem ser superiores a 70% do salário base percebido pelo empregado, pois deve-se assegurar um mínimo de salário em espécie ao trabalhador.”

No caso de dano culposo, o desconto realizado pelo empregador no salário do empregado só será lícito se houver prévia previsão contratual ou em norma coletiva.

Para a doutrina, o desconto realizado em qualquer das modalidades de dano causado pelo empregado não poderá ultrapassar 30% do salário, aplicando-se por analogia o art. 1o da Lei no 10.820/2003. Ou seja, o empregador poderá descontar até 30% do salário mês a mês, até que satisfaça o valor integral do dano.

OJ no 251 da SDI-I do TST – DESCONTOS. FRENTISTA. CHEQUES SEM FUNDOS (inserida em 13/3/2002). “É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo.”

e) Demais descontos autorizados pelo empregado:

Não existe qualquer dispositivo legal que proíba outras maneiras de descontos, desde que elas tenham sido autorizadas de forma prévia e expressa pelo empregado.

Infelizmente o TST, a nosso ver, facilitou de forma exagerada os descontos que podem ser efetuados no salário do empregado, como preconiza a Súmula no 342.

Súmula no 342 do TST – DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida).- Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003.

Descontos salarias efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

OJ no 160 da SDI-I do TST – DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAÇÃO NO ATO DA ADMISSÃO. VALIDADE (inserida em 26/3/1999). “É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade.”

11.5.2. Truck system (sistema de trocas)

No truck system, o empregado recebe a contraprestação pelos seus serviços por meio de mercadorias, alimentos e até moradia. Esse pagamento pode ser feito de forma direta ou indireta, ou seja, o empregado recebe os bens diretamente ou em vales para serem trocados nos estabelecimentos do próprio empregador que pode, ainda, coagir aqueles que recebem dinheiro a usá-lo somente no seu estabelecimento.

Art. 462 da CLT:

§ 2o. É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços destinados a proporcionar-lhes prestações in natura exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.

§ 3o. Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados.

11.5.3. Descontos no salário dos domésticos

Lei no 5.859/1972:

Art. 2o-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.

§ 1o. Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.

§ 2o. As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.

11.6. 13o Salário

O décimo terceiro salário tem natureza de gratificação legal, assegurado constitucionalmente, regido pela Lei no 4.090/1962, e é conhecido como gratificação natalina por ser devido até o dia 20 do mês de dezembro de cada ano.

Art. 7o, VIII, da CLT: “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria”;

Para evitar sermos repetitivos e cansativos, iremos disponibilizar abaixo os artigos que consideramos mais relevantes sobre o décimo terceiro salário, para que possa ser feita uma leitura bastante atenta:

11.6.1. Lei no 4.090/1962

Art. 1o. No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.

§ 1o. A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

§ 2o. A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.

§ 3o. A gratificação será proporcional:

I – na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e

II – na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro.

Art. 2o. As faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no § 1o do art. 1o desta Lei.

Art. 3o. Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1o e 2o do art. 1o desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.

...

11.6.2. Lei no 4.749/65 – Dispõe sobre o Pagamento da Gratificação Prevista na Lei no 4.090, de 13 de julho de 1962

Art. 1o. A gratificação salarial instituída pela Lei no 4090/62, será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do art. seguinte.

Art. 2o. Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida no art. precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior.

§ 1o. O empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados.

§ 2o. O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano.

...

11.6.3. Decreto no 5.7155/1965 (regulamenta a Lei no 4.090/1962)

...

Art. 2o. Para os empregados que recebem salário variável, a qualquer título, a gratificação será calculada na base de 1/11 (um onze avos) da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. A esta gratificação se somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo.

Parágrafo único. Até o dia 10 de janeiro de cada ano, computada a parcela do mês de dezembro, o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 (um doze avos) do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças.

11.6.4. Servidor Público Cedido – Súmula no 50 do TST

Súmula no 50 do TST – Súmula no 50 do TST. GRATIFICAÇÃO NATALINA Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A gratificação natalina, instituída pela Lei no 4.090, de 13/7/1962, é devida pela empresa cessionária ao servidor público cedido enquanto durar a cessão.”

11.6.5. Resumo sobre 13o salário

Por fim, um breve resumo sobre o 13o salário:

a) É um direito social assegurado a todos os trabalhadores urbanos, rurais, domésticos e avulsos, sendo devido até o dia 20 de dezembro de cada ano.

b) É possível o empregado requerer, no mês de janeiro, que o adiantamento do pagamento do 13o salário seja feito na oportunidade em que for tirar férias. Esse pedido de adiantamento é um Direito Potestativo do empregado, ou seja, caso ele exerça o seu direito não poderá o empregador se opor (ver art. 2o, § 3o, da Lei no 47.49/1965).

c) O empregado dispensado por justa causa não terá direito ao 13o salário do ano corrente.

d) Em caso de culpa recíproca, o empregado fará jus a 50% do 13o salário do ano em curso.

e) O FGTS incide sobre as duas parcelas do 13o salário.

f) Ver as Súmulas nos 14, 45, 46, 148, 157, 242, 253 do TST, bem como a OJ no 181 do SDI-I do TST.

11.7. Da proteção ao salário mínimo

A CF/1988 acabou com o salário mínimo regional e estabeleceu o salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado.

Art. 7o da CF/1988:

V – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

CLT:

Art. 76. Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.

A garantia do salário mínimo assegurada pela Constituição tem como referência a contraprestação mínima que deve ser paga a um empregado que cumprir a jornada normal de trabalho, isto é, oito horas diárias e 44 horas semanais. Ou seja, no caso do cumprimento de jornada sob o regime de tempo parcial será licito o pagamento do salário inferior ao mínimo legal.

OJ no 358 da SDI-I do TST – SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE (DJ de 14/3/2008). “Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.”

Neste ponto, temos que prestar atenção à redação da OJ no 393 da SDI-I do TST e da Súmula Vinculante no 6 do STF, que trazem duas hipóteses específicas quanto à possiblidade de pagamento do salário inferior ao mínimo legal.

OJ no 393 da SDI-I do TST – PROFESSOR. JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL. ART. 318 DA CLT. SALÁRIO MÍNIMO. PROPORCIONALIDADE. (DEJT divulgado em 9, 10 e 11/6/2010). “A contraprestação mensal devida ao professor, que trabalha no limite máximo da jornada prevista no art. 318 da CLT, é de um salário mínimo integral, não se cogitando do pagamento proporcional em relação a jornada prevista no art. 7o, XIII, da Constituição Federal.”

Súmula Vinculante no 6 do STF: “Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.”

Aproveitando o tema da proteção ao salário mínimo, faremos um breve comentário sobre o piso salarial e o salário profissional.

Piso salarial é o valor mínimo que pode ser pago a uma determinada categoria. Já o salário profissional é o piso salarial fixado em lei para uma categoria profissional específica, cuja profissão encontra-se devidamente regulamentada.

A Constituição possibilitou que cada estado pudesse fixar pisos salariais de acordo com a atividade desenvolvida pelo trabalhador, desde que não fosse inferior ao valor do salário mínimo nacionalmente unificado.

Note: Tanto o salário mínimo quanto o piso salarial e o salário profissional têm por escopo atender os direitos sociais básicos elencados no inciso IV, do art. 7o, da CF/1988.

11.8. Do pagamento

11.8.1. Do tempo do pagamento

CLT:

Art. 459 . O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

§ 1o. Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

Regra: O pagamento do salário é feito mensalmente até o quinto dia útil do mês. Como para toda regra existe uma exceção, aqui a exceção fica a cargo dos empregados que recebem à base de comissões ou percentagens (ver art. 4o da Lei no 3.207/1957).

Caso o empregador efetue o pagamento do salário após o quinto dia útil do mês deverá lembrar de realizar a correção monetária do valor antes de entregá-lo ao empregado.

Súmula no 381 do TST – CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial no 124 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005. “O pagamento dos salários até o 5o dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1o.”

Temos, ainda, que falar do Decreto-Lei no 368/1998, que dispõe sobre os efeitos dos débitos salariais, e que em seus artigos trouxe importantes definições já cobradas em prova, como débito salarial e mora contumaz.

Decreto-Lei no 368/1998:

Art. 1o, parágrafo único. Considera-se em débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, o salário devido a seus empregados.

Art. 2o, § 1o. Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento.

ATENÇÃO!

O atraso no pagamento dos salários confere ao empregado o direito de rescindir de forma indireta o contrato de trabalho, de acordo com o artigo 483, alínea d, da CLT.

Súmula no 13 do TST – MORA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho.”

11.8.2. Do lugar do pagamento

CLT:

Art. 464. O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.

Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.

Art. 465. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior.

11.8.3. Do meio de pagamento

CLT:

Art. 463. A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País.

Parágrafo único. O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito.

ATENÇÃO!

O salário-utilidade é exemplo de exceção à regra do art. 463 da CLT.

11.8.4. Retenção do salário

A Constituição considerou como crime a retenção dolosa do salário do empregado pelo empregador.

Art. 7o da CF/1988: “proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”;

11.9. Equiparação Salarial

A equiparação salarial assegura a igualdade de salários entre empregados que exerçam simultaneamente a mesma função, desempenhando um trabalho de igual valor, para o mesmo empregador, desde que na mesma localidade.

O princípio constitucional da isonomia é o fundamento desse instituo de Direito do Trabalho que assegura a não discriminação entre os empregados.

CF/1988:

Art. 5o, caput. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Art. 7o, XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

11.9.1. Art. 461 da CLT

O art. 461 da CLT junto com a Súmula no 6 do TST são os responsáveis pelo conteúdo necessário sobre a equiparação salarial para os concursos de Tribunais da área trabalhista e para a maioria das provas objetivas sobre o tema.

Vejamos o art. 461 da CLT.

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalhador de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1o. Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 anos;

§ 2o. Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento;

§ 3o. No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional;

§ 4o. O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

O art. 461 nos traz os requisitos necessários para a configuração da figura da equiparação salarial, mas antes de falarmos sobre eles é importantes esclarecer dois conceitos básicos: paragonado é o empregado que requer a equiparação, e paradigma, o que serve como parâmetro, modelo.

11.9.2. Requisitos da equiparação salarial

São requisitos da equiparação salarial:

a) Identidade de funções:

Os empregados deverão desempenhar as mesmas tarefas, não importando se as tarefas desempenhadas possuem a mesma denominação.

Inciso III, da Súmula no 6, do TST: “a equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação”;

b) Identidade de empregador:

Os empregados devem prestar serviços para o mesmo empregador.

A equiparação também é aplicável nos casos de grupos de empresas. O próprio TST, no texto da Súmula no 129, ao se posicionar pela responsabilidade dual dos entes integrantes do grupo de empresa, deixa claro que considera viável a sua aplicação.

Súmula no 129 do TST – CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.”

c) Identidade de localidade de prestação do serviço:

O conceito de mesma localidade está consubstanciado no inciso X, da Súmula no 6, do TST: “O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.”

d) Simultaneidade no exercício das funções:

Este requisito traduz a contemporaneidade na prestação dos serviços pelos empregados, objeto da equiparação. O que se afere é a questão de a prestação do serviço ter sido realizada na mesma época.

Contudo, deve ser observada a diferença não superior a dois anos de exercício na função entre os empregados , pois, se houver uma diferença maior de tempo de efetiva prestação de serviço na função, não caberá a equiparação. É o que dispõe o § 1o do art. 461.

A Súmula no 6 do TST deixa clara a desnecessidade de que ao tempo da reclamação trabalhista os empregados ainda estejam prestando serviços ao empregador na função que deu ensejo ao pedido de equiparação. O importante, segundo entendimento da Corte, é saber se existia a simultaneidade na época referente ao pedido da equiparação.

Inciso IV, da Súmula no 6, do TST: “é desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita”;

11.9.3. Súmula no 6 do TST

Um dos pontos mais importantes e cobrados nas provas de concurso em relação à equiparação salarial é a Súmula no 6 do TST. Portanto, a leitura minuciosa do seu texto é extremamente importante para os certames de qualquer área trabalhista.

Faremos, abaixo, alguns comentários e remissões que consideramos pertinentes em cada um dos itens da Súmula, de modo a facilitar o estudo deste ponto.

Súmula no 6 do TST – EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14/9/2012). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012.

Inciso I – Para os fins previstos no § 2o do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

Súmula no 127 do TST – QUADRO DE CARREIRA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação.”

OJ no 418 da SDI-I do TST – EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. APROVAÇÃO POR INSTRUMENTO COLETIVO. AUSÊNCIA DE ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. (DEJT divulgado em 12, 13 e 16/4/2012). “Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2o, da CLT.”

Inciso II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego;

Inciso III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação;

Inciso IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita;

Inciso V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.

OJ no 383 da SDI-I do TST – 383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI No 6.019, DE 3/1/1974. (mantida). Resolução no 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011.

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei no 6.019, de 3/1/1974.

O TST, na OJ no 383 da SDI-I, afastou a possibilidade de o terceirizado requerer a equiparação salarial propriamente dita.

O empregado terceirizado não poderá pedir equiparação, mas poderá pleitear com base no princípio da isonomia as mesmas verbas salariais asseguradas aos empregados do tomador.

Inciso VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto;

Inciso VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos;

ATENÇÃO!

Memorize! É possível a equiparação salarial de trabalho intelectual.

Inciso VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial;

O empregador terá o ônus de provar fatos que inviabilizem o pleito não discriminatório do empregado, e para isso terá que provar, ao menos, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos específicos elencados no art. 461 da CLT, ou seja, terá que provar que:

a) existe diferença de perfeição técnica na execução dos serviços executados pelos empregados (diferença de qualidade do serviço);

b) existe diferença na produtividade dos empregados (diferença de quantidade do serviço);

c) existe uma diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre os empregados;

d) existe quadro de pessoal organizado em carreira devidamente homologado pelo Ministério do Trabalho.

e) o paradigma está em readaptação funcional. O empregado readaptado por motivo físico ou psíquico não pode ser paradigma.

Inciso IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento;

OJ no 404 da SDI-I – DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. “Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.”

NÃO REJEITE!

A prescrição na equiparação salarial é parcial.

Inciso X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

11.9.4. Equiparação salarial e a Administração Pública

Não cabe nesta obra abordarmos as discussões dos administrativistas a respeito do cabimento ou não da equiparação no âmbito da Administração Pública. A nós cabe, tão somente, mencionar a jurisprudência do TST que veda a aplicação da equiparação na Administração.

OJ no 297 da SDI-I do TST – EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988 (DJ de 11/8/2003).

O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.

OJ no 353 da SDI-I do TST – EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. Art. 37, XIII, da CF/1988. POSSIBILIDADE. (DJ de 14/3/2008). “À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1o, II, da CF/1988.”

11.9.5. Equiparação e substituição de caráter não eventual

Nos casos em que um empregado estiver substituindo outro em caráter não eventual e provisório, ele fará jus ao salário contratual do substituído. Esse é o entendimento consubstanciado na Súmula no 159 do TST.

Súmula no 159 do TST – SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial no 112 da SBDI-1).- Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído;

II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor;

(Cespe – AGU – Procurador – 2010) Dois trabalhadores que exercem funções idênticas, trabalho de igual valor, e prestam serviços ao mesmo empregador, em municípios distintos, mas integrantes de uma mesma região metropolitana, não fazem jus à equiparação salarial, pois não laboram na mesma localidade.

Gabarito: Errado.

(FCC – TRT-1a Região (RJ) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2013) Em relação à equiparação salarial, NÃO corresponde a entendimento sumulado pelo TST.

a) Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

b) A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

c) Para fins de equiparação salarial, o conceito de mesma localidade refere-se ao mesmo município.

d) É desnecessário que ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.

e) É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

Gabarito: Letra c.

Capítulo 12

Duração do Trabalho

A expressão duração do trabalho conceitua um gênero do qual jornada de trabalho, horário de trabalho e descansos trabalhistas são espécies.

DURAÇÃO → GÊNERO

JORNADA, HORÁRIO e DESCANSO → ESPÉCIES

Jornada de trabalho é o período de tempo em que o empregado fica à disposição do empregador, seja prestando serviços ou aguardando suas ordens.

O horário de trabalho compreende as horas em que o empregado efetivamente ficou à disposição do empregador, ou seja, o somatório das horas compreendidas entre o início e o término da jornada, somadas aos intervalos concedidos.

Art. 4o da CLT: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

O art. 4o da CLT confirma o conceito trazido por nós sobre jornada de trabalho. Com base neste conceito, podemos afirmar que no cálculo da jornada de trabalho devem ser levados em conta os seguintes elementos: trabalho efetivo; tempo à disposição do empregador (de caráter obrigatório); horas in itinere; sobreaviso; e prontidão.

O tempo à disposição do empregador compreende todas as atividades por ele oferecidas, que forem de participação obrigatória do empregado, e que contem com controle de presença. Em contrapartida a esta assertiva, temos então que atividades que forem facultativas não se enquadram no conceito de tempo à disposição do empregador e, por consequência, não integram o cálculo da jornada e seus reflexos.

O sobreaviso e a prontidão estão previstos no art. 244 da CLT e serão vistos mais à frente, quando falarmos de casos especiais de prorrogação da jornada. Aqui apenas faremos a distinção entre os dois institutos. Sobreaviso é o tempo em que o empregado fica em casa aguardando ser chamado a qualquer momento pelo empregador; já prontidão é o tempo em que o empregado fica nas dependências da empresa, esperando as ordens do empregador.

Tanto a prontidão quanto o sobreaviso foram previstos na CLT no capítulo que trata do trabalhador ferroviário, mas esses conceitos têm sido estendidos para as demais categorias de trabalho.

As horas in itinere merecem uma abordagem um pouco mais detalhada, como veremos abaixo.

Por fim, a Súmula no 429 do TST estabelece que o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho já é considerado como tempo à disposição do empregador.

Súmula no 429 do TST – TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4o DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO – Resolução no 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011 . “Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4o da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.”

12.1. Horas in itinere

As horas in itinere constituem o tempo que o empregado leva para ir de casa para o trabalho e do trabalho para casa desde que se trate de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, e que o empregador forneça a condução.

As horas in itinere são fruto de construção jurisprudencial e, hoje, o tema se encontra regulado nos §§ 2o e 3o, do art. 58, da CLT, bem como na Súmula no 90 do TST.

Art. 58 da CLT:

§ 2o . O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

§ 3o. Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração.

O § 3o fixou uma especificidade das horas in itinere aplicável nos casos das micro e pequenas empresas, admitindo a sua fixação por meio de negociação coletiva. Não iremos nos aprofundar neste ponto, mas conforme o conteúdo de exigências das provas objetivas, duas rápidas observações merecem destaque: tendo em vista a natureza cogente das normas que versam sobre a duração do trabalho do empregado, considera-se inválida, após a CF/1988, qualquer negociação coletiva tendente a suprimir o direito às horas in itinere, e o TST tem admitido que as negociações coletivas estipulem um montante numérico, ou seja, um critério de pagamento (ver RR 68600-06.2006.5.15.0104. Sexta Turma, Relator Ministro Maurício Godinho Delgado, DEJT de 6/5/2011).

Súmula no 90 do TST – HORAS IN ITINERE. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nos 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nos 50 e 236 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

O item I da Súmula acrescentou ao conceito de horas in itinere a expressão “regular” ao transporte público.

II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere.

III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere.

IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

V – Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

As horas in itinere são computadas na jornada de trabalho para todos os efeitos. Para que fiquem configuradas, é necessária a presença de dois requisitos, cumulativamente:

a) O local de trabalho ser de difícil acesso ou (leia-se “e”) não servido por transporte público regular.

ATENÇÃO!

Mesmo que exista transporte público regular, a incompatibilidade entre os horários da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere.

O transporte público prestado de maneira insuficiente não enseja o pagamento de horas in itinere. Mas, se o transporte público regular só abranger parte do trajeto, as horas in itinere limitam-se ao trecho por ele não alcançado.

b) O fornecimento de transporte pelo empregador:

O fornecimento de transporte pelo empregador é considerado condição imprescindível para a configuração das horas in itinere, tanto na CLT quanto no texto da Súmula no 90 do TST.

A lei não fez previsão sobre a forma como o empregador deverá fornecer esse transporte ao empregado, e muito menos limitou o meio de transporte a ser utilizado (individual, coletivo, próprio, terceirizado etc.) ou vedou a possibilidade de cobrança pelo seu fornecimento.

Mas a Súmula no 320 do TST deixa claro o entendimento da Corte no sentido de que o fato de o empregador cobrar pelo transporte fornecido não afasta o direito do empregado de receber pelas horas in itinere.

Súmulas nos 320 do TST – HORAS IN ITINERE. OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas in itinere.”

O requisito é o fornecimento de transporte pelo empregador, portanto, caso o empregado utilize meio de transporte próprio para chegar até o trabalho não fará jus às horas in itinere.

12.2. Jornada de trabalho

Superada a questão relativa ao conceito de duração do trabalho e da composição do tempo à disposição do empregador, passaremos a estudar mais especificadamente a questão da jornada de trabalho.

A jornada de trabalho atual, com suas limitações, está prevista e assegurada na Constituição como sendo um dos direitos sociais do trabalhador.

CF/1988:

Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

XIV – jornada de 6 horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

A CLT seguiu os preceitos constitucionais e, em seu art. 58, fixou como regra o limite máximo da jornada diária do empregado como sendo de 8 horas.

Art. 58 da CLT: “A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.”

12.2.1. Espécies de jornadas

12.2.1.1. Turnos ininterruptos de revezamento

O turno ininterrupto de revezamento pressupõe uma continuidade da atividade empresarial e da prestação de serviços pelos empregados que, ao se revezarem, fazem com que, em qualquer momento, haja um trabalhador laborando.

A ideia é a seguinte: a empresa funciona 24 horas e os empregados se revezam, ou seja, ora trabalham pela manhã, ora pela tarde, ora pela noite.

ATENÇÃO!

Para poder configurar o turno ininterrupto de revezamento, deve necessariamente haver alternância de horários. O mesmo empregado tem que trabalhar ora pela manhã, ora pela tarde, ora pela noite, sempre observado o intervalo interjornada.

O TST entende que este revezamento pode ser feito apenas em dois turnos, desde que eles compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno.

OJ no 360 da SDI-I do TST – TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO (DJ de 14/3/2008).

Faz jus à jornada especial prevista no art. 7o, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.

De acordo com o inciso XIV, do art. 7o, da CF/1988, o limite da jornada diária para os empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento é de 6 horas, salvo negociação coletiva.

Mas a negociação coletiva não poderá estabelecer uma jornada superior às 8 horas previstas na jornada normal.

Súmula no 423 do TST – TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial no 169 da SBDI-1) Resolução no 139/2006 – DJ de 10, 11 e 13/10/2006). “Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7a e 8a horas como extras.”

O TST também já se posicionou em relação a outros direitos do empregado que trabalha em regime de turnos ininterruptos de revezamento. Vejamos algumas das jurisprudências dessa Corte:

Súmula no 360 do TST – TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7o, XIV, da CF/1988.”

No mesmo sentido a Súmula no 675 do STF determina que: “Os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito do art. 7o, XIV, da Constituição.”

OJ no 395 da SDI-I do TST – TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORA NOTURNA REDUZIDA. INCIDÊNCIA. (DEJT divulgado em 9, 10 e 1/6/2010). “O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1o, da CLT e 7o, XIV, da Constituição Federal.”

OJ no 396 da SDI-I – TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ALTERAÇÃO DA JORNADA DE 8 PARA 6 HORAS DIÁRIAS. EMPREGADO HORISTA. APLICAÇÃO DO DIVISOR 180. (DEJT divulgado em 9, 10 e 11/6/2010). “Para o cálculo do salário hora do empregado horista, submetido a turnos ininterruptos de revezamento, considerando a alteração da jornada de 8 para 6 horas diárias, aplica-se o divisor 180, em observância ao disposto no art. 7o, VI, da Constituição Federal, que assegura a irredutibilidade salarial.”

OJ no 274 da SDI-I do TST – TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FERROVIÁRIO. HORAS EXTRAS. DEVIDAS (inserida em 27/9/2002). “O ferroviário submetido a escalas variadas, com alternância de turnos, faz jus à jornada especial prevista no art. 7o, XIV, da CF/1988.”

OJ no 275 da SDI-I do TST – TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORISTA. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. DEVIDOS (inserida em 27/9/2002). “Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6a, bem como ao respectivo adicional.”

OJ no 420 da SDI-I do TST - TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ELASTECIMENTO DA JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA COM EFICÁCIA RETROATIVA. INVALIDADE. (DEJT divulgado em 28 e 29/6/2012 e 02/7/2012) É inválido o instrumento normativo que, regularizando situações pretéritas, estabelece jornada de oito horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.

12.2.1.2. Trabalho em regime de tempo parcial

Considera-se jornada em regime de tempo parcial aquela cuja duração não exceda a 25 horas semanais. Esse é o conceito trazido pelo art. 58-A da CLT, que passaremos a analisar.

Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 horas semanais.

§ 1o. O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.

NÃO REJEITE!

O salário pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada. Repita essa regra várias vezes para não esquecer.

OJ no 358 da SDI-I do TST – SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE (DJ de 14/3/2008). “Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.”

§ 2o . Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

O § 2o do art. 58-A aborda a questão da adoção do regime de tempo parcial pelos empregados que já trabalhem na empresa no regime normal. Para que essa alteração se concretize, é necessário que cada “atual” empregado manifeste livremente a sua opção pela mudança e, consequentemente, passagem do regime integral para o regime de tempo parcial, além do que deve ser observada a forma prevista em instrumento coletivo.

ATENÇÃO!

O regime de tempo parcial deverá ser anotado na CTPS do empregado.

Não se deve esquecer a determinação da CLT no sentido de que os trabalhadores que laboram no regime de tempo parcial não podem prestar hora extra, não têm direito ao abono pecuniário e, ainda, possuem direito a férias em “proporção” diferenciada dos demais.

Horas Extras – Art. 59, § 4o, da CLT: “Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.”

Abono de Férias – Art. 143, §3o, da CLT: “O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial.”

Férias – Art. 130-A:

Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I – dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas;

II – dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas;

III – quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas;

IV – doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas;

V – dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas;

VI – oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.

Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.

12.2.2. Variações de horários – minutos que antecedem ou sucedem a jornada

Estabelece o § 1o, do art. 58, da CLT que: “Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de 5 minutos, observado o limite máximo de 10 minutos diários.”

ATENÇÃO!

A lei quis dizer que são toleradas as variações de horário que não excedam cinco minutos antes da jornada e cinco minutos depois da jornada. O limite de dez minutos será a soma desses dois prazos de cinco minutos; caso contrário o tempo será considerado como hora extra, mesmo que inferior a esse limite.

Exemplo: O horário de trabalho de João é de 8 às 17 horas, com uma hora de intervalo intrajornada. Se João registrar sua entrada às 7h58 e sua saída às 17h04 não há que se falar em horas extras. Nesse caso foi respeitado tanto o limite de cinco minutos em cada registro como o limite máximo de dez minutos. Mas observe: Se João registrar sua entrada às 8h e sua saída às 17h07, ele terá direito a percepção de sete minutos de hora extra. Nesta última hipótese, o registro da entrada respeitou os cinco minutos e a soma dos registros não excedeu o limite máximo de dez minutos; contudo, o registro da saída desrespeitou o limite de cinco minutos e, assim, João fará jus ao recebimento das horas extras.

Súmula no 366 do TST – CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 23 e 326 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.

OJ no 372 da SDI-I do TST – MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI No 10.243, DE 19/6/2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (DEJT divulgado em 3,04 e 5.12.2008).

A partir da vigência da Lei no 10.243, de 19/6/2001, que acrescentou o § 1o, ao art. 58, da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de cinco minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.

12.3. Horas extraordinárias

Todo o tempo em que o empregado estiver à disposição do empregador além da sua jornada normal de trabalho que, em regra, será de oito horas diárias ou 44 horas semanais, conforme estabelecido pela Constituição Federal, será considerado como horas extraordinárias.

Inciso XIII, do ART. 7o, da CF: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”;

Contudo, só será considerado lícito o trabalho extraordinário que respeite os limites legais.

Art. 59 da CLT: “A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.”

ATENÇÃO!

Horas Extras – Requisito: realização de acordo escrito individual ou coletivo. É em razão deste requisito que a doutrina comumente chama as horas extras de “Acordo de prorrogação de jornada de trabalho”.

Se as horas extras exigem a realização de um acordo escrito entre empregado e empregador, seja ele de natureza individual ou coletiva, é porque, para que haja a prestação das horas extras, é necessária a concordância do empregado.

Em relação a esse acordo cabe uma ressalva: o TST entende, com toda razão, que a pré-contratação das horas extras quando da admissão do empregado é inválida.

Súmula no 199 do TST – BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 48 e 63 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário.

...

Entendemos que a posição do TST exarada no texto da Súmula no 199 deve ser estendida às demais relações de trabalho.

Observe que a CLT deixa claro que é permitido o acréscimo de até duas horas extras diárias na jornada do empregado, e não de duas horas. Outro ponto importante é que, apesar de ter limitado em até duas horas diárias o número de horas extras prestadas pelo empregado, as horas prestadas além desse limite também serão pagas como extras, sob pena de o empregador enriquecer ilicitamente à custa do empregado.

Súmula no 376 do TST – HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 89 e 117 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25.4.2005.

I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT.

12.3.1. Horas extras autorizadas por lei

A lei autoriza que, em caso de necessidade imperiosa do serviço, o empregador possa exigir do empregado a realização de horas extras sem a necessidade de realização de acordo escrito.

Entende-se por necessidade imperiosa do serviço a ocorrência de força maior e a recuperação do tempo perdido para atender à realização ou à conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto ao empregador.

Força maior, de acordo com o art. 501 da CLT, consiste em todo acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.

Os serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízos manifestos ao empregador são os serviços emergenciais que não podem ser postergados sob pena de resultar uma perda financeira razoável, além de outros prejuízos reflexos para as atividades da empresa.

CLT:

Art. 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

§ 1o – O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

O § 1o deixa clara a desnecessidade de realização de acordo para que o empregador prorrogue a jornada do empregado dentro dos limites permitidos em lei.

Por outro lado, o dispositivo em tela também determina a necessidade de comunicação pelo empregador, dentro de 10 dias, à autoridade competente em matéria do trabalho, a ocorrência da necessidade imperiosa do serviço.

§ 2o – Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.

ATENÇÃO!

O § 2o deve ser lido à luz do texto Constitucional, tendo em vista que ele não foi totalmente recepcionado pela CF/1988. Sendo assim, ao invés de se ler que a remuneração da hora extraordinária será de 25%, deve-se ler 50%.

A doutrina entende que esse adicional extraordinário de 50% deve ser aplicado, também, nos casos de força maior:

§ 3o – Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

Esse parágrafo deve ser memorizado.

MEMORIZE!

Limite temporal: até o máximo de duas horas extras – não exceda dez horas diárias – em período não superior a 45 dias por ano.

12.3.2. Integração, cálculo e supressão das horas extras

a) Integração das horas extras ao salário do empregado:

As horas extras habitualmente prestadas integram o salário para o cálculo das demais parcelas.

A integração das horas extras prestadas com habitualidade ao salário do empregado é o entendimento já há muito tempo consolidado pelo TST, como poderemos ver em alguns dos enunciados a seguir elencados:

Súmula no 376 do TST – HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS.

...

II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT.

Súmula no 24 do TST – SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Insere-se no cálculo da indenização por antiguidade o salário relativo a serviço extraordinário, desde que habitualmente prestado.”

Súmula no 45 do TST – SERVIÇO SUPLEMENTAR (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei no 4.090, de 13/7/1962.”

Súmula no 63 do TST – FUNDO DE GARANTIA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.”

Súmula no 115 do TST – HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais.”

Súmula no 172 do TST – REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.”

A CLT também prevê a integração das horas extras em dois dispositivos. São eles:

Art. 487, § 5o, da CLT: “O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.”

Art. 142, § 5o, da CLT: “Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias.”

b) Cálculo das horas extras:

O valor das horas extras deverá observar não só o acréscimo de 50% sobre o valor da hora normal previsto na Constituição, como também as demais verbas trabalhistas que incidem no seu cálculo.

Súmula no 264 do TST – HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida. Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.”

A súmula no 264 do TST menciona o valor da hora normal e, neste ponto, temos que nos reportar aos arts. 64 e 65 da CLT.

CLT:

Art. 64. O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração.

Parágrafo único. Sendo o número de dias inferior a 30 (trinta), adotar-se-á para o cálculo, em lugar desse número, o de dias de trabalho por mês.

Art. 65. No caso do empregado diarista, o salário-hora normal será obtido dividindo-se o salário diário correspondente à duração do trabalho, estabelecido no art. 58, pelo número de horas de efetivo trabalho.

Súmula no 60 do TST, item I: “O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.”

Súmula no 132 do TST, item I: “O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.”

Súmula no 347 do TST – HORAS EXTRAS HABITUAIS. APURAÇÃO. MÉDIA FÍSICA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas.”

ATENÇÃO!

Horas extras para os comissionistas. Leia atentamente a Súmula e as OJs que se seguem:

Súmula no 340 do TST – COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003.

O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

OJ no 397 da SDI-I do TST – COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA No 340 DO TST. (DEJT divulgado em 2, 3 e 4/8/2010.)

O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula no 340 do TST.

OJ no 235 da SDI-I do TST – HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16/4/2012). Resolução no 182/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23/4/2012. “O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo.”

c) Supressão das horas extras:

O adicional de horas extras será devido enquanto o empregado estiver cumprindo as horas suplementares correspondentes, tendo em vista a sua natureza de salário condição.

Contudo, a supressão das horas extras prestadas com habitualidade durante pelo menos um ano confere ao empregado o direito de receber uma indenização. Essa indenização encontra-se expressamente prevista na Súmula no 291 do TST.

Súmula no 291 do TST – HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700-45.2007.5.22.0101). Resolução no 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011.

A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

12.4. Formas de compensação da jornada

As formas de compensação de jornada estão autorizadas expressamente no inciso XIII, do art. 7o, da Constituição, que, devido à sua importância, deve ser mais uma vez mencionado: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

As compensações, como veremos abaixo, podem derivar diretamente de dispositivo legal ou de jurisprudência firmada pelo TST.

São formas de compensação:

12.4.1. Compensação de jornada

ATENÇÃO!

A base legal para qualquer forma de compensação é a Constituição.

A compensação de jornada está prevista na Súmula no 85 do TST, a qual passaremos a analisar.

Súmula no 85 do TST – COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V). Resolução no 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011.

I – A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

Para alguns doutrinadores, a compensação firmada por acordo individual escrito só pode ser a compensação semanal de jornada. Mas observe que o texto da Súmula não fez essa distinção; em consequência, aconselhamos que nas provas objetivas seja seguida a sua literalidade.

O item I traz o requisito necessário para a realização da compensação de jornada – o acordo escrito, individual ou coletivo. Contudo, o inciso II nos informa que o acordo individual não será válido se já existir norma coletiva que disponha em sentido contrário.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

No item III a hipótese é de incidência apenas do adicional extraordinário de 50% nos casos em que a compensação ocorrer mediante acordo tácito, ou se não atender às exigências legais.

Ilustrando a hipótese acima:

IV – A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

No item IV, temos a descaracterização da compensação.

V – As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

O TST no item V, inserido em 2011, encerrou com qualquer polêmica eventualmente existente sobre a aplicação da Súmula nos casos de bancos de horas previstos no § 2o, do art. 59, da CLT. A Súmula em questão só é aplicável para os casos de compensação de jornada, e não se aplica no caso de banco de horas.

(FCC – TRT-1a Região (RJ) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2013) De acordo com o entendimento sumulado do TST, em relação à compensação de jornada é CORRETO afirmar.

a) O regime compensatório na modalidade “banco de horas” somente pode ser instituído por negociação coletiva.

b) A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada.

c) O acordo individual para compensação na modalidade “banco de horas” é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

d) É válido acordo tácito para compensação de jornada, exceto na modalidade “banco de horas”.

e) A descaracterização do acordo de compensação em razão da prestação de horas extras habituais implica o pagamento em dobro das horas excedentes à jornada normal, inclusive em relação às que tenham sido compensadas.

Gabarito: Letra a.

12.4.2. Banco de Horas

ATENÇÃO!

A base legal de qualquer forma de compensação é a Constituição.

O Banco de Horas está previsto no art. 59 da CLT, em seus §§ 2o e 3o.

O Banco de Horas tem por fundamento o acordo ou convenção coletiva de trabalho, e a compensação da jornada deverá ser realizada dentro do prazo máximo de um ano, desde que respeitados os limites legais.

Perceba que o banco de horas é vantajoso para o empregador, pois ele, em regra, não terá que arcar com os custos das horas extras prestadas pelo empregado.

Art. 59 da CLT:

§ 2o. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3o. Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

12.4.3. Regime de 12 x 36 horas de trabalho

ATENÇÃO!

Repetimos mais uma vez, para auxiliar na memorização: A base legal de qualquer forma de compensação é a Constituição.

O regime de 12 x 36 horas é o popular regime de plantão, prática comum entre os profissionais da área de Saúde. Apesar de extrapolar o limite máximo das dez horas diárias permitidas, essa jornada garante ao empregado um tempo de descanso muito superior ao dos demais.

Por mais questionada que seja, essa prática vem sendo aceita pela jurisprudência, desde que seja pactuada por negociação coletiva, e esse é o entendimento recentemente fixado pelo TST por meio da Súmula no 444.

Súmula no 444 do TST – JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/09/2012, e republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2, DEJT divulgado em 26/11/2012.

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

12.4.4. Semana espanhola

ATENÇÃO!

Lembre-se mais uma vez: A base legal de qualquer forma de compensação é a Constituição.

A compensação de jornada denominada semana espanhola encontra amparo na Súmula no 323 do TST.

OJ no 323 da SDI-I do TST – ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANA ESPANHOLA”. VALIDADE (DJ 9/12/2003).

É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2o, da CLT, e 7o, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

O empregado trabalha 48 horas em uma semana e 40 horas na seguinte, e assim sucessivamente, de modo que a média será 44 horas semanais.

12.4.5. Do sobreaviso e da prontidão

Conforme dissemos anteriormente, sobreaviso é o tempo que o empregado fica em casa aguardando ser chamado a qualquer momento pelo empregador. A prontidão, por seu turno, é o tempo que o empregado fica nas dependências da empresa esperando as ordens do empregador.

Esses dois institutos possuem algumas peculiaridades que fazem com que mereçam ser tratados separadamente dos demais.

Ambos encontram-se previstos na CLT, no capítulo que trata do trabalho dos ferroviários. Senão, vejamos:

Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

...

§ 2o. Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de “sobreaviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

§ 3o. Considera-se de “prontidão” o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.

Apesar de os institutos terem sido previstos no capítulo referente aos ferroviários, repetimos: eles vêm sendo aplicados aos demais trabalhadores que precisam ficar à disposição do empregador, aguardando as suas ordens, seja em casa ou nas dependências da empresa.

Por fim, o TST recentemente, por meio da Súmula no 428, alterou seu entendimento sobre quais são os meios capazes de caracterizar o sobreaviso do empregado.

Súmula no 428 do TST – SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2o DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14/9/2012). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012.

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

SOBREAVISO

PRONTIDÃO

↓

↓

EMPREGADO FICA EM CASA

EMPREGADO FICA NO TRABALHO

MÁXIMO DE 24hs

MÁXIMO DE 12hs

1/3 DO SALÁRIO-HORA

2/3 DO SALÁRIO-HORA

12.5. Vedação da prorrogação da jornada

a) Para os empregados contratados sob o regime de tempo parcial:

Já analisamos esta hipótese no início deste capítulo, mas é sempre útil e interessante rememorar o conteúdo do § 4o, do art. 59, da CLT: “Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.”

b) Para os empregados menores de idade:

A vedação da prorrogação do trabalho do menor é a regra estabelecida no caput do art. 413 da CLT. As duas exceções trazidas em seus incisos mostram o caráter especial com que a prorrogação do trabalho do menor deve ser tratada pelo empregador.

No inciso I encontramos a hora extra propriamente dita, inclusive com a exigência constitucional da existência de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Já o inciso II traz a hipótese de força maior que dispensa a existência da norma coletiva, mas exige a comprovação de que o trabalho do menor é realmente indispensável.

Art. 413, É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo:

I – Até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixada;

II – excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

Parágrafo único. Aplica-se à prorrogação do trabalho do menor o disposto no art. 375, no parágrafo único do art. 376, no art. 378 e no art. 384 desta Consolidação.

c) Para os empregados que não possuem controle de jornada:

Existem casos em que a própria lei reconhece que o empregador não possui meios hábeis para realizar o controle da jornada. Nestes casos, portanto, se não há controle da jornada de trabalho, não há, consequentemente, que se falar na sua prorrogação.

Senão vejamos:

CLT:

Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

O caput do art. 62 faz menção ao Capítulo II da CLT – Duração do Trabalho. Portanto, as pessoas elencadas neste artigo não estão sujeitas às regras referentes ao controle da jornada, nem têm direito aos intervalos de descanso e ao adicional noturno. Mas terão direito ao repouso semanal remunerado, pois este não está previsto na CLT, mas sim na Constituição e em lei específica.

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Por fim, uma última observação. Os empregados domésticos, como nós já estudamos, têm direito assegurado à jornada de trabalho e, portanto, estão sujeitos ao controle da jornada, têm direito a hora extra, aos intervalos de descanso e ao adicional noturno.

12.6. Prorrogação e compensação de jornada em condições insalubres

A prorrogação de jornada em atividades consideradas insalubres está prevista no art. 60 da CLT.

Art. 60. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo Da Segurança e da Medicina do Trabalho, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

O TST recentemente cancelou a Súmula no 349 que dizia ser prescindível, ou seja, desnecessária a inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho para validar a negociação coletiva sobre a compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre.

Portanto, a literalidade do art. 60 da CLT é o que está valendo para as provas, ou seja, quaisquer prorrogações da jornada de trabalho em atividade considerada insalubre só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho.

12.7. Ônus da prova da duração do trabalho

De acordo com os termos do art. 818 da CLT e inciso I, do art. 333, do CPC, em regra, é ônus do empregado a prova de realização de horas extras por se tratar de fato constitutivo do seu direito de receber o pagamento das horas extraordinárias.

Contudo, tanto a CLT como a jurisprudência do TST deixam claro que o empregador que contar com mais de dez empregados terá o ônus de registrar a jornada de trabalho de seus empregados, de acordo com as instruções do Ministério do Trabalho.

Art. 74 da CLT:

§ 2o. Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

Súmula no 338 do TST – JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 234 e 306 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2o, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.

O item II da Súmula reverenciou o princípio da primazia da realidade.

III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

O item III nos traz o conceito do chamado “cartão de ponto britânico”, ou seja, aqueles cartões de ponto que apresentam os mesmos horários de entrada e de saída, sem qualquer variação normal existente no dia a dia do empregado. Esses cartões de ponto britânico apresentados pelo empregador serão considerados inválidos como meios de prova e, assim, ele passará a ter o ônus de provar que as horas extras requeridas pelo empregado não foram realizadas.

12.8. Descansos trabalhistas

Os descansos trabalhistas constituem gênero do qual são espécies os intervalos, os repousos (remunerados ou não) e as férias.

As férias já foram vistas por nós em capítulo próprio. Passaremos, então, ao estudo dos intervalos e do repouso.

12.8.1. Intervalo intrajornada

O intervalo intrajornada é aquele concedido pelo empregador durante a jornada de trabalho. Esse intervalo, em regra, não é computado na jornada como tempo trabalhado pelo empregado.

Em seu art. 71, a CLT determina que a concessão deste intervalo obedecerá a seguinte proporção:

JORNADA DE TRABALHO

INTERVALO DA INTRAJORNADA

Até 4hs diárias

→

Não há previsão

Mais de 4hs diárias até 6hs diárias

→

15 minutos

Mais de 6hs diárias

→

No min 1h e no máx 2hs

Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 hora e, salvo acordo ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 horas.

§ 1o. Não excedendo de 6 horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 minutos quando a duração ultrapassar 4 horas.

§ 2o. Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

§ 3o. O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

§ 4o. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

O § 4o determina o pagamento do intervalo intrajornada não concedido ao empregado como se fosse hora extra por ele prestada, e, portanto, essa parcela terá natureza salarial. Esse entendimento também está consubstanciado na Súmula no 437, mais abaixo mencionada.

§ 5o. Os intervalos expressos no caput e no § 1o poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

Vejamos as duas principais Súmulas do TST sobre o tema; repare que a Súmula no 437, editada no ano de 2012, é fruto da conversão de cinco antigas OJs desta Corte.

Súmula no 118 do TST – JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.”

Súmula no 437 do TST – INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012.

I – Após a edição da Lei no 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7o, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4o, da CLT, com redação introduzida pela Lei no 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4o da CLT.

(FCC – TRT-1a Região (RJ) – Técnico Judiciário – Área Administrativa – 2013) A duração do intervalo para repouso e alimentação é de, no mínimo:

a) uma hora e no máximo duas horas, para jornadas de trabalho superiores a seis horas;

b) uma hora e no máximo duas horas, para jornadas de trabalho superiores a quatro horas e até seis horas;

c) quinze minutos e no máximo uma hora, para jornadas de trabalho superiores a quatro horas e até seis horas;

d) quinze minutos para jornadas de até quatro horas;

e) uma hora, para qualquer jornada de trabalho.

Gabarito: Letra a.

12.8.1.1. Intervalos intrajornadas específicos

a) Específico para a mulher:

A mulher possui dois tipos de intervalo intrajornada específicos que devem ser a ela concedidos, além dos previstos no art. 71 da CLT.

Art. 384 da CLT: “Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.”

Pedimos honesto perdão às nossas queridas leitoras. Mas, como diz o velho ditado, perde-se o amigo, mas não se perde a piada. Esse intervalo é comumente chamado de “intervalo para passar batom”.

Mas, queridas meninas, caso vocês ouçam um dia, de um homem, essa piada de mau gosto, fiquem prontas para responder: Nossa, você leva esse tempo todo para passar um batom? Coitado!

CLT:

Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Parágrafo único. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

O objetivo do art. 396 da CLT não é proteger propriamente a mulher, mas sim a criança e o seu direito de ser alimentado por meio da amamentação.

b) Específico para o menor:

O intervalo intrajornada do empregado menor de idade está previsto no parágrafo único do art. 413 e no art. 384 da CLT.

Art. 413, parágrafo único da CLT: “Aplica-se à prorrogação do trabalho do menor o disposto no art. 375, no parágrafo único do art. 376, no art. 378 e no art. 384 desta Consolidação.”

Art. 384 da CLT: “Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.”

c) Específico para o rural:

O intervalo intrajornada do rural está previsto no art. 5o da Lei no 5.889/1973 e no § 1o, do art. 5o, do Decreto no 73.6262/1974 (lembre-se de que este Decreto regulamenta a Lei do Rural).

Lei no 5.889/1973:

Art. 5o. Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso.

Decreto no 73.626/1974:

Art. 5o. Os contratos de trabalho, individuais ou coletivos, estipularão, conforme os usos, praxes e costumes, de cada região, o início e o término normal da jornada de trabalho, que não poderá exceder de 8 (oito) horas por dia.

§ 1o. Será obrigatória, em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 (seis) horas, a concessão de um intervalo mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou alimentação, observados os usos e costumes da região.

§ 2o. Os intervalos para repouso ou alimentação não serão computados na duração do trabalho.

d) Específico para os serviços de mecanografia e digitação:

O intervalo intrajornada para os empregados que prestam serviço permanente de mecanografia está previsto no art. 72 da CLT. O TST equiparou os digitadores, para fins de aplicação do art. 72 da CLT, aos prestadores de serviço de mecanografia, ou seja, os digitadores também podem usufruir do intervalo intrajornada de dez minutos a cada período de 90 minutos de trabalho consecutivo.

ATENÇÃO!

Encontramos aqui a primeira exceção à regra de que o intervalo intrajornada não é computado na jornada de trabalho, ou seja, os dez minutos de descanso integram o tempo de trabalho deste empregado.

Art. 72 da CLT: “Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.”

Súmula no 346 do TST – DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.”

e) Específico para os serviços em frigorífico e em ambiente artificialmente frio:

O intervalo intrajornada dos empregados que trabalham em frigorífico está previsto no art. 253 da CLT; já para os que trabalham em ambiente artificialmente frio, a previsão está na Súmula no 438 do TST.

ATENÇÃO!

Encontramos aqui mais uma exceção à regra de que o intervalo intrajornada não é computado na jornada de trabalho, ou seja, neste caso os 20 minutos de descanso integram o tempo de trabalho deste empregado.

Art. 253. Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo.

Súmula no 438 do TST – INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA DO EMPREGADO. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. HORAS EXTRAS. ART. 253 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA. Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/09/2012. “O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único, do art. 253, da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT.”

f) Específico para trabalhadores em minas de subsolo:

O intervalo intrajornada específico para os trabalhadores em minas de subsolo está previsto no art. 298 da CLT.

ATENÇÃO!

Temos, nesta hipótese, mais uma exceção à regra de que o intervalo intrajornada não é computado na jornada de trabalho, ou seja, os 15 minutos de descanso fruídos a cada três horas consecutivas de trabalho integram o tempo de trabalho deste empregado.

Art. 298 da CLT: “Em cada período de 3 (três) horas consecutivas de trabalho, será obrigatória uma pausa de 15 (quinze) minutos para repouso, a qual será computada na duração normal de trabalho efetivo.”

g) Específico para os motoristas profissionais:

A Lei no 12.619/2012 incluiu a Seção IV-A na CLT, e assim regulamentou o trabalho do motorista profissional, prevendo, para essa classe de trabalhadores, mais de uma forma de intervalo intrajornada.

A regra geral está no § 3o, do art. 235-C, segundo o qual: “Será assegurado ao motorista profissional intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, além de intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas e descanso semanal de 35 (trinta e cinco) horas.”

Contudo, a lei estabelece nos artigos seguintes da CLT intervalos específicos para situações diferenciadas do cotidiano de um motorista profissional. Recomendamos a leitura integral desses artigos (235-A ao 235-H) não apenas no que diz respeito aos intervalos, mas em relação a toda a regulamentação da profissão.

Acreditamos que diante do conflito de opiniões e rejeições que a lei causou dentro da classe dos motoristas profissionais, ainda veremos muitas alterações nestes dispositivos. Mas uma coisa é certa: o número de mortes e acidentes nas estradas e a falta de uma regulamentação mais rigorosa dos limites de exigência do empregador fizeram com que algumas medidas fossem tomadas. O fato é que esta importante alteração legislativa foi a primeira resposta positiva a favor da vida desses empregados.

12.8.2. Intervalos interjornada

Intervalo interjornada é o descanso a que o trabalhador tem direito entre o final de uma jornada de trabalho e o início de outra. Esse intervalo, previsto no art. 66 da CLT, tem que ser de no mínimo 11 horas.

Art. 66 da CLT: “ Entre 2(duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas de descanso.”

ATENÇÃO!

Quando concedido junto ao repouso semanal, o intervalo interjornada deverá ser a ele somado, caso contrário o empregador deverá pagar as horas suprimidas ao empregado como sendo horas extras prestadas.

Exemplo:

Note que uma vez por semana o empregado realmente terá direito a um descanso de 35 horas, pois as 11 horas do intervalo interjornada serão somadas às 24 horas do repouso semanal a que tem direito. O desrespeito a essa regra confere ao empregado o direito de receber as horas suprimidas como horas extraordinárias. Esse é o entendimento do TST.

Súmula no 110 do TST – JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.”

OJ no 355 do TST – INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4o DO ART. 71 DA CLT (DJ de 14/3/2008).

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4o do art. 71 da CLT e na Súmula no 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

12.9. Repouso semanal remunerado e feriados

O repouso semanal remunerado (RSR) é um direito do empregado assegurado constitucionalmente. O RSR é o período semanal de 24 horas consecutivas, preferencialmente os domingos, no qual o empregado descansa sem prejuízo da sua remuneração.

ATENÇÃO!

O RSR é período no qual o empregado não trabalha, mas recebe remuneração, logo a sua natureza jurídica é de interrupção do contrato de trabalho.

O RSR também é chamado de repouso hebdomário.

Como dissemos, o RSR encontra amparo na Constituição; sendo assim temos que mais uma vez fazer a leitura do texto constitucional.

Inciso XV, da Art. 7o, da CF/1988: “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”;

A concessão do RSR, conforme o próprio nome diz, tem que ser semanal. Sendo assim, a sua concessão em período superior a sete dias viola a norma constitucional. Esse é o entendimento da OJ no 420 da SDI-I do TST.

OJ no 410 da SDI-I – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7o, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26/10/2010). “Viola o art. 7o, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.”

O RSR está regulado na CLT, na Lei no 605/1949 e em outras normas protetivas de Direito do Trabalho. Senão vejamos:

Art. 67 da CLT: “Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.”

12.9.1. Trabalho em domingo e feriados

Parágrafo único, do art. 67, da CLT: “Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.”

O art. 67 da CLT diz que o RSR será aplicado a todo empregado. Já a Lei no 605/1949 diz que:

Art. 1o. Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

Art. 2o. Entre os empregados a que se refere esta lei, incluem-se os trabalhos rurais, salvo os que operem em qualquer regime de parceiria, meação, ou forma semelhante de participação na produção.

Art. 3o. O regime desta lei será extensivo àqueles que, sob forma autônoma, trabalhem agrupados, por intermédio de Sindicato, Caixa Portuária, ou entidade congênere. A remuneração do repouso obrigatório, nesse caso, consistirá no acréscimo de um 1/6 (um sexto) calculado sobre os salários efetivamente percebidos pelo trabalhador e paga juntamente com os mesmos.

Art. 4o. É devido o repouso semanal remunerado, nos termos desta lei, aos trabalhadores das autarquias e de empresas industriais, ou sob administração da União, dos Estados e dos Municípios ou incorporadas nos seus patrimônios, que não estejam subordinados ao regime do funcionalismo público.

Art. 5o. Esta lei não se aplica às seguintes pessoas:

a) Revogado pela Lei no 11.324/2006.

ATENÇÃO!

Repetindo o que já dissemos quando abordamos o ponto do empregado doméstico, com a revogação da alínea a, do art. 5o, da Lei no 605/1949, eles passaram a ter direito ao RSR e aos feriados civis e religiosos.

b) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições;

c) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos.

Parágrafo único. São exigências técnicas, para os efeitos desta lei, as que, pelas condições peculiares às atividades da empresa, ou em razão do interesse público, tornem indispensável a continuidade do serviço.

Art. 68. O trabalho em domingo, seja total ou parcial, na forma do art. 67, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho.

Parágrafo único. A permissão será concedida a título permanente nas atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, expedir instruções em que sejam especificadas tais atividades. Nos demais casos, ela será dada sob forma transitória, com discriminação do período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de 60 (sessenta) dias.

A permissão para o trabalho aos domingos deverá observar a Portaria no 417/1966 do MTE, em especial os arts. 2o e 3o, bem como os arts. 6o e 6o-A da Lei no 10.101/2000.

Portaria no 417/1966, do MTE:

Art. 2o. Os agentes da Fiscalização do Trabalho, no tocante ao repouso semanal, limitar-se-ão a exigir:

a) das empresas não autorizadas a funcionar aos domingos e feriados, o estrito cumprimento do art. 67 caput da Consolidação das Leis do Trabalho;

b) das empresas legalmente autorizadas a funcionar nesses dias, a organização de escala de revezamento ou folga, como estatuído no parágrafo único do mesmo artigo, a fim de que, em um período máximo de sete semanas de trabalho, cada empregado usufrua pelo menos um domingo de folga.

ATENÇÃO!

A regra é de que haverá nas empresas autorizadas para funcionar aos domingos um revezamento entre os empregados para que cada um deles possa usufruir do RSR aos domingos, pelo menos, de 7 em 7 semanas.

Art. 3o, da Portaria no 417/1966, do MTE: “A escala de revezamento será efetuada através de livre escolha da empresa.”

Lei no 10.101/2000:

Art. 6o. Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição.

Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva.

ATENÇÃO!

No comércio varejista a regra é de que o RSR coincida com o domingo, pelo menos, de 3 em 3 semanas.

Art. 6o-A. É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição.

ATENÇÃO!

A lei é muito clara ao exigir que, nos dias de feriados, as empresas que exerçam atividades do comércio em geral só funcionem se forem autorizadas por convenção coletiva que, por sua vez, deverá observar a legislação municipal.

CLT:

Art. 69. Na regulamentação do funcionamento de atividades sujeitas ao regime deste Capítulo, os municípios atenderão aos preceitos nele estabelecidos, e as regras que venham a fixar não poderão contrariar tais preceitos nem as instruções que, para seu cumprimento, forem expedidas pelas autoridades competentes em matéria de trabalho.

Art. 70. Salvo o disposto nos arts. 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria.

Os arts. 69 e 70 nos remetem ao art. 6o-A da Lei no 10.101/2000 que acabamos de citar, e segundo o qual é vedado o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral sem a existência de convenção coletiva que o autorize.

Por fim, em relação ao trabalho da mulher aos domingos, a CLT fez uma previsão específica em seu art. 386.

Art. 386 da CLT: “Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical.”

12.9.2. Da remuneração

a) Do direito a ter o repouso semanal de forma remunerada:

Para que o empregado tenha direito ao repouso semanal de forma remunerada, é preciso que durante a semana ele tenha cumprido a jornada de trabalho de modo integral, sem ter faltado ou chegado atrasado de forma injustificada, caso contrário terá direito tão somente ao repouso semanal, mas este não será remunerado. Esta é a regra que encontramos no art. 6o da Lei no 605/1949.

Art. 6o. Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

§ 1o. São motivos justificados:

a) os previstos no art. 473 e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho;

b) a ausência do empregado devidamente justificada, a critério da administração do estabelecimento;

c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho;

d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude do seu casamento;

e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho;

f) a doença do empregado, devidamente comprovada.

Súmula no 27 do TST – COMISSIONISTA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ 19, 20 e 21/11/2003. “É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista.”

b) Do valor da remuneração:

Lei no 605/1949:

Art. 7o. A remuneração do repouso semanal corresponderá:

a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;

b) para os que trabalham por hora, à sua jornada norma de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;

c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador;

d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana.

§ 1o. Os empregados cujos salários não sofram descontos por motivo de feriados civis ou religiosos são considerados já remunerados nesses mesmos dias de repouso, conquanto tenham direito à remuneração dominical.

§ 2o. Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente.

Súmula no 172 do TST – REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.”

Súmula no 351 do TST – PROFESSOR. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ART. 7o, § 2o, DA LEI No 605, DE 05.01.1949 E ART. 320 DA CLT (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia.”

Súmula no 225 do TST – REPOUSO SEMANAL. CÁLCULO. GRATIFICAÇÕES POR TEMPO DE SERVIÇO E PRODUTIVIDADE (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado.”

Súmula no 354 do TST – GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003.

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

OJ no 103 da SDI-I do TST – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REPOUSO SEMANAL E FERIADOS (nova redação) – DJ de 20/4/2005. O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados.

ATENÇÃO!

OJ no 394 da SDI-I do TST – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 9, 10 e 11/6/2010). “A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem”.

12.9.3. Da não concessão do RSR

Primeiramente temos que fazer uma diferenciação entre não concessão do RSR aos domingos e a não concessão do RSR. A não concessão dos RSR aos domingos importa a sua compensação em outro dia dentro da semana de trabalho. Contudo, a não concessão do RSR importa o seu pagamento em dobro ao empregado.

Art. 9o da Lei no 605/1949: “ Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.”

OJ no 410 da SDI-I do TST. “Viola o art. 7o, XV, da CF a concessão de RSR após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.”

Súmula no 146 do TST – TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial no 93 da SBDI-1). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.”

12.10. Trabalho noturno

A proteção da saúde do empregado que labora no período noturno encontra amparo na Constituição e nos mecanismos de proteção estabelecidos pelas leis e pela jurisprudência.

Inciso IX, do art. 7o, da CF: “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”;

O trabalho noturno do empregado urbano está previsto no art. 73 da CLT, enquanto o do rural encontra previsão na Lei no 5.889/1973. O advogado, por sua vez, encontra a previsão do adicional noturno no Estatuto da OAB.

O trabalho noturno é vedado expressamente pela Constituição ao empregado menor de 18 anos.

Inciso XXXIII, do art. 7o, da CF/1988: “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”;

12.10.1. Trabalho noturno para o empregado urbano

CLT:

Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

§ 1o. A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.

§ 2o. Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

§ 3o. O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.

§ 4o. Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.

§ 5o. Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.

Súmula no 213 do STF – ADICIONAL DE SERVIÇO NOTURNO – REGIME DE REVEZAMENTO. “É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.”

Súmula no 214 do STF – DURAÇÃO LEGAL DA HORA DE SERVIÇO NOTURNO – VANTAGEM SUPLEMENTAR – SALÁRIO ADICIONAL. “A duração legal da hora de serviço noturno (52 minutos e 30 segundos) constitui vantagem suplementar, que não dispensa o salário adicional.”

Súmula no 65 do TST – VIGIA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O direito à hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos aplica-se ao vigia noturno.”

Súmula no 140 do TST – VIGIA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “É assegurado ao vigia sujeito ao trabalho noturno o direito ao respectivo adicional.”

OJ no 395 da SDI-I do TST – TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORA NOTURNA REDUZIDA. INCIDÊNCIA. (DEJT divulgado em 9, 10 e 11./6/2010.) “O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1o, da CLT, e 7o, XIV, da Constituição Federal.”

OJ no 388 da SDI-I do TST – 388. JORNADA 12 X 36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 9, 10 e 11/6/2010.) “O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.”

12.10.2. Trabalho noturno para o empregado rural

A lei do rural diferencia o trabalho noturno realizado pelo empregado que trabalha na pecuária do realizado por aquele que trabalha na agricultura.

Lei no 5.889/1973:

Art. 7o. Para os efeitos desta Lei, considera-se trabalho noturno o executado entre as vinte e uma horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, na lavoura, e entre as vinte horas de um dia e as quatro horas do dia seguinte, na atividade pecuária.

Parágrafo único. Todo trabalho noturno será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a remuneração normal.

Art. 8o. Ao menor de 18 anos é vedado o trabalho noturno.

12.10.3. Trabalho noturno para o advogado (Estatuto da AOB – Lei no 8.906/1994)

Art. 20, § 3o, do Estatuto da OAB (Lei no 8.906/1994): “As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.”

12.10.4. Do adicional noturno

Súmula no 60 do TST – ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial no 6 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5o, da CLT.

Súmula no 265 do TST – ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.”

OJ no 97 da SDI-I do TST. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO (inserida em 30/5/1997). “O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.”

OJ no 259 do TST. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (inserida em 27/9/2002). “O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.”

QUADRO RESUMIDO DO TRABALHO NOTURNO

EMPREGADO

HORÁRIO NOTURNO

ADICIONAL NOTURNO

HORA NOTURNA

URBANO

Das 22hs às 5hs

20%

= 52 min e 30 segundos

PECUÁRIA

Das 20hs às 4hs

25%

= 60 min

AGRICULTURA

Das 21hs às 5hs

25%

= 60 min

ADVOGADO

Das 20hs às 5hs

25%

= 60 min

NÃO REJEITE!

Somente o empregado urbano terá a hora noturna reduzida de 60 minutos para 52 minutos e 30 segundos.

12.11. Jornadas especiais de trabalho

Deixamos para citar no final deste capítulo alguns casos de jornada que possuem um tratamento diferenciado por lei, tendo em vista as peculiaridades das atividades desenvolvidas.

12.11.1. Bancários

A jornada do bancário está regulada nos arts. 224 a 226 da CLT.

Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

§ 1o. A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação.

§ 2o. As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.

Art. 225. A duração normal de trabalho dos bancários poderá ser excepcionalmente prorrogada até 8 (oito) horas diárias, não excedendo de 40 (quarenta) horas semanais, observados os preceitos gerais sobre a duração do trabalho.

Art. 226. O regime especial de 6 (seis) horas de trabalho também se aplica aos empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes, empregados em bancos e casas bancárias.

Parágrafo único. A direção de cada banco organizará a escala de serviço do estabelecimento de maneira a haver empregados do quadro da portaria em função, meia hora antes e até meia hora após o encerramento dos trabalhos, respeitado o limite de 6 (seis) horas diárias.

Algumas jurisprudências do TST também merecem destaque:

Súmula no 113 do TST – BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTIL (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração.”

Súmula no 124 do TST – BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14/9/2012). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012.

I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2o do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2o do art. 224 da CLT.

Súmula no 287 do TST – JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2o, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.”

Súmula no 109 do TST – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O bancário não enquadrado no § 2o do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.”

Súmula no 102 do TST – BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida). Resolução no 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011.

I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2o, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.

II – O bancário que exerce a função a que se refere o § 2o do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis.

III – Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2o, da CLT são devidas as 7a e 8a horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.

IV – O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2o, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava.

V – O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2o do art. 224 da CLT.

VI – O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.

VII – O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas.

Súmula no 55 do TST – FINANCEIRAS (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT.”

Súmula no 239 do TST – BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 64 e 126 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.

Súmula no 119 do TST – JORNADA DE TRABALHO (mantida). Resolução 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Os empregados de empresas distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliários não têm direito à jornada especial dos bancários.”

OJ no 379 da SDI-I do TST – EMPREGADO DE COOPERATIVA DE CRÉDITO. BANCÁRIO. EQUIPARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22/4/2010).

Os empregados de cooperativas de crédito não se equiparam a bancário, para efeito de aplicação do art. 224 da CLT, em razão da inexistência de expressa previsão legal, considerando, ainda, as diferenças estruturais e operacionais entre as instituições financeiras e as cooperativas de crédito. Inteligência das Leis nos 4.594, de 29/12/1964, e 5.764, de 16/12/1971.

12.11.2. Advogados

Estatuto da OAB (Lei no 8.906/1994):

Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

§ 1o. Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.

§ 2o. As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.

§ 3o. As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.

OJ no 403 da SDI-I do TST – ADVOGADO EMPREGADO. CONTRATAÇÃO ANTERIOR A LEI No 8.906, de 4/7/1994. JORNADA DE TRABALHO MANTIDA COM O ADVENTO DA LEI. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. CARACTERIZAÇÃO. (DEJT divulgado em 16, 17 e 20/9/2010). “O advogado empregado contratado para jornada de 40 horas semanais, antes da edição da Lei no 8.906, de 4/7/1994, está sujeito ao regime de dedicação exclusiva disposto no art. 20 da referida lei, pelo que não tem direito à jornada de 20 horas semanais ou 4 diárias.”

12.11.3. Professor

CLT:

Art. 318. Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 6 (seis), intercaladas .

Art. 319. Aos professores é vedado, aos domingos, a regência de aulas e o trabalho em exames.

Art. 322. No período de exames e no de férias escolares, é assegurado aos professores o pagamento, na mesma periodicidade contratual, da remuneração por eles percebida, na conformidade dos horários, durante o período de aulas.

§ 1o. Não se exigirá dos professores, no período de exames, a prestação de mais de 8 (oito) horas de trabalho diário, salvo mediante o pagamento complementar de cada hora excedente pelo preço correspondente ao de uma aula.

§ 2o. No período de férias, não se poderá exigir dos professores outro serviço senão o relacionado com a realização de exames.

§ 3o. Na hipótese de dispensa sem justa causa, ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares, é assegurado ao professor o pagamento a que se refere o caput deste artigo.

12.11.4. Jornalista

Em relação à jornada de trabalho dos jornalistas, merece destaque a OJ no 407 da SDI-I do TST.

OJ no 407 da SDI-I do TST – JORNALISTA. EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. ARTS. 302 E 303 DA CLT. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26/10/2010). “O jornalista que exerce funções típicas de sua profissão, independentemente do ramo de atividade do empregador, tem direito à jornada reduzida prevista no art. 303 da CLT.”

12.11.5. Engenheiros e médicos

Em relação à jornada de trabalho dos engenheiros e dos médicos, merece destaque a Súmula no 370 do TST.

Súmula no 370 do TST – MÉDICO E ENGENHEIRO. JORNADA DE TRABALHO. LEIS NOS 3.999/1961 E 4.950-A/1966 (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 39 e 53 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ 20, 22 e 25/4/2005.

Tendo em vista que as Leis nos 3.999/1961 e 4.950-A/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias.

(FCC – TRT-6a Região (PE) – Analista Judiciário – Execução de Mandados – 2012) Em relação à jornada de trabalho e períodos de descanso previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, é correto afirmar que:

a) entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso;

b) não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de dez minutos, observado o limite máximo de vinte minutos diários;

c) em qualquer trabalho contínuo, cuja duração não exceda seis horas, será obrigatório um intervalo para repouso ou alimentação de trinta minutos quando a duração ultrapassar quatro horas;

d) em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda seis horas, será obrigatório um intervalo para repouso ou alimentação de uma hora no mínimo, que poderá ser reduzido por acordo individual entre empregado e empregador;

e) a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de três por dia, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

Gabarito: Letra a.

(Cespe – TRT-21a Região (RN) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2010) Considere que Jacinto esteja sujeito ao turno ininterrupto de revezamento e tenha trabalhado das 16 horas às 22 horas do sábado e retornado ao trabalho na segunda-feira seguinte para cumprir jornada das 6 horas às 12 horas. Nessa situação, Jacinto não tem direito ao pagamento de hora extra.

Gabarito: Errado.

Capítulo 13

Aviso Prévio

Aviso prévio é o direito que qualquer das partes da relação de emprego tem de ser comunicada com antecedência pela outra parte do desejo de romper, sem justa causa, o contrato de trabalho. A comunicação do aviso prévio, independentemente da parte que demonstre a intenção de romper o vínculo do contrato de trabalho, deverá ser feita com antecedência mínima de 30 dias.

A finalidade do instituto é proteger as partes que confiam na continuidade daquela relação de emprego de uma eventual ruptura inesperada que possa lhes trazer prejuízos. O aviso prévio, portanto, é uma cláusula contratual implícita aplicada nos contratos de trabalho por prazo indeterminado.

Existe, ainda, a hipótese de cabimento do aviso prévio quando ocorre o fim das atividades da empresa. Neste caso, por mais que o fim dos contratos de trabalhos dos empregados não ocorra por vontade do empregador, ele terá que arcar com o valor das indenizações dos avisos prévios de seus empregados.

Súmula no 44 do TST – AVISO PRÉVIO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.”

13.1. Aviso prévio trabalhado e indenizado

O aviso prévio poderá ocorrer de duas formas, ou seja, ele poderá ser indenizado ou trabalhado, mas sempre observado o prazo mínimo de 30 dias. No trabalhado, o empregado continua prestando serviços ao empregador, durante o período do aviso prévio. Já no indenizado, o empregador paga ao empregado o valor correspondente ao período do aviso prévio, juntamente com as demais verbas rescisórias.

ATENÇÃO!

Mesmo quando o aviso prévio é indenizado, a projeção do período a ele correspondente integrará o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos. De acordo com a jurisprudência do TST, a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.

Por fim, o direito do trabalho não reconhece a figura do aviso prévio cumprido em casa. Segundo a jurisprudência do TST, o empregador que conceder o aviso prévio para o empregado cumprir em casa estará de fato concedendo o aviso prévio indenizado.

OJ no 14 da SDI-I do TST – AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO (título alterado e inserido dispositivo) – DJ 20/4/2005. Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.

Nesta OJ, o TST fez alusão ao art. 477, § 6o, alínea b, da CLT, que fala do prazo que o empregado tem para pagar as parcelas constantes do instrumento de rescisão sempre que o aviso prévio não for trabalhado pelo empregado.

13.2. Natureza jurídica

O aviso prévio é uma cláusula contratual exercida por meio de um ato unilateral, receptício e potestativo.

13.3. Características

a) Declaração unilateral receptícia de vontade – o aviso prévio só produz efeitos a partir do momento em que a outra parte é avisada da intenção do rompimento sem justa causa do contrato de trabalho.

b) Informal – não existe forma específica prevista em lei para a concessão do aviso prévio. Contudo, recomenda-se que a sua comunicação e ciência da outra parte sejam realizadas por escrito.

c) Natureza constitutiva – a princípio, põe fim ao contrato de trabalho.

d) Direito potestativo – a parte que é avisada da intenção de rompimento do contrato de trabalho não pode a ela se opor.

e) Gera efeitos ex nuc – o aviso prévio só produz efeitos a partir da comunicação feita à outra parte, não cabe falar em efeitos retroativos. Esta característica é uma decorrência imediata da declaração unilateral receptícia de vontade.

13.4. Base constitucional

O aviso prévio proporcional é um direito assegurado pela Constituição Federal, nos seguintes termos:

Inciso XXI, do art. 7o, da CF/1988: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”;

13.5. Aviso prévio proporcional – Lei no 12.506/2011.

O aviso prévio proporcional instituído e assegurado pela Constituição em 1998 ficou até a edição da Lei no 12.506 de 2011 sem regulamentação.

A Lei no 12.506/2011 regulamentou o prazo do aviso prévio determinando que, após um ano de serviço na mesma empresa, serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado, até o máximo de 60 dias.

A Lei no 12.506/2011 possui apenas dois artigos: o primeiro dispõe sobre a proporcionalidade do aviso prévio, e o segundo sobre a sua vigência. A lei não possui qualquer dispositivo dizendo que tenha revogado os artigos da CLT sobre o aviso prévio. Portanto, não diga que esta lei revogou algum artigo da CLT, ela tão somente regulamentou a questão do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Por isso, em relação a esta norma, temos um único artigo para nos concentrar.

Lei no 12.506/2011 – Ementa: Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências.

Art. 1o. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Sendo assim, se somarmos os primeiros 30 dias a que o empregado faz jus pelo primeiro ano de trabalho aos 60 dias regulamentados pela referida lei, iremos chegar às seguintes conclusões: o prazo máximo do aviso prévio será de 90 dias e, a partir de 21 anos de trabalho, o empregado terá direito a 90 dias de aviso prévio.

ATENÇÃO!

A partir de 21 anos de trabalho, o empregado terá direito a 90 dias de aviso prévio.

Súmula no 441 do TST – AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE. Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012. “O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei no 12.506, em 13 de outubro de 2011.”

ATENÇÃO!

A Lei no 12.506/2011 é de 13 de outubro de 2011. Logo, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço nela previsto só é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho que ocorrerem após a sua edição.

NÃO REJEITE!

O aviso proporcional regulado pela Lei no 12.506/2011 é aplicado somente em benefício do empregado. Esta posição está clara na redação do art. 1o da lei, e é a que vem sendo adotada pelo Ministério do Trabalho e pela maioria da doutrina e da jurisprudência.

ATENÇÃO!

A doutrina vinha se posicionando no sentido de que a Lei no 12.506/2011 só seria aplicável aos empregados urbanos e rurais. Contudo, o Ministério do Trabalho, por meio da Nota Técnica no 184 de 2012, afirmou que a referida lei é aplicável em benefício de todos os trabalhadores, sejam eles urbanos, rurais, avulsos ou domésticos. Devemos tomar cuidado com tal afirmativa, muito embora ela tenha sido proferida pelo MTE, pois notem que o art. 1o da lei fala da proporção para os empregados que prestem serviço em empresa. Ao falar em empresa, a lei trouxe à tona a polêmica sobre a exclusão ou não do doméstico. Com todo o respeito à Nota Técnica emitida pelo MTE, cremos que os domésticos não foram contemplados por esta lei, afinal empresa tem finalidade de lucro e o empregador doméstico não pode ter esse fim.

ATENÇÃO!

O STF recentemente decidiu estender a aplicabilidade do aviso prévio proporcional previsto na Lei no 12.506/2011 aos trabalhadores que tiverem ajuizado mandado de injunção anteriormente a sua edição, visando sanar a omissão legislativa até então existente em relação ao inciso XXI da CF.

Essa decisão da Suprema Corte foi amplamente divulgada pela mídia e, apesar das especulações, temos que admitir que esta decisão nos parece plenamente correta, pois observa não apenas os princípios de Direito Constitucional, mas também os princípios e os direitos trabalhistas.

Para que fique clara a posição do STF iremos nos reportar à literalidade de trecho da matéria divulgada no site da Corte:

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por unanimidade de votos, que a regra sobre o pagamento de aviso prévio estabelecida pela Lei no 12.506, de 11 de outubro de 2011, deve ser aplicada a outros casos em andamento na Corte nos quais o tema é abordado. Previsto no art. 7o, inciso XXI, da Constituição Federal, o valor do aviso prévio estava pendente de regulamentação até a edição da Lei no 12.506/2011. Ao longo desse período, o tema foi questionado no STF por meio de vários mandados de injunção, nos quais trabalhadores exigiam uma solução para a omissão legislativa.

O caso foi debatido pelo STF no julgamento do Mandado de Injunção (MI) 943, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Segundo o ministro, no caso em exame, o STF havia decidido e deferido o mandado de injunção, suspendendo o julgamento em 22 de junho de 2011 para a apresentação de uma solução conciliatória pelo Tribunal a fim de suprir a lacuna legislativa.

A proposta apresentada hoje (6) pelo ministro Gilmar Mendes, e aprovada pelo Plenário, prevê a aplicação dos parâmetros da Lei no 12.506/2011 aos mandados de injunção ajuizados antes de sua edição. “Tratam-se de mandados de injunção ajuizados anteriormente à edição da lei, e cujos julgamentos, muito embora iniciados, foram suspensos, afirmou o ministro.

Juntamente com o MI 943, foram decididos em Plenário também os MIs 1010, 1074 e 1090.

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes salientou que o entendimento proposto em seu voto aplica-se tão somente àqueles Mandados de Injunção em trâmite no STF, não devendo se estender indiscriminadamente a disputas estabelecidas anteriormente à edição da Lei no 12.506/2011.

Registre-se que por segurança jurídica não é possível exigir-se a aplicação dos parâmetros trazidos pela Lei no 12.506/2011 para todas as situações jurídicas que se consolidaram entre a promulgação da Constituição e a edição da referida lei. Em primeiro lugar, a mora legislativa pressupõe certo lapso temporal de inação, que não estaria configurado tão logo promulgada a Constituição. Além disso, muitas situações se consolidaram de tal modo que a Constituição lhes atribui proteção a título de “ato jurídico perfeito” ou de “coisa julgada”, afirmou o ministro.[7]

Contudo, observe: Nas provas objetivas atenham-se à regra, ou seja, o aviso prévio proporcional tem a sua aplicabilidade a partir de 11 de outubro de 2011.

13.6. Da contagem do prazo

A contagem do prazo do aviso prévio, por se tratar de prazo regulado pelo Direito Material, obedece à regra prevista no art. 132 do Código Civil, ou seja, exclui o dia do começo e inclui o dia do vencimento. “Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.”

OJ no 380 da SDI-I do TST – AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (conversão da Orientação Jurisprudencial no 122 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005. “Aplica-se a regra prevista no caput do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento.”

13.7. Da integração ao tempo de serviço

O período referente ao aviso prévio integrará o tempo de serviço para todos os efeitos. Por isso, como veremos mais adiante, a falta de concessão do aviso prévio por parte do empregador confere ao empregado o direito à percepção dos salários correspondentes ao prazo do aviso prévio, bem como à inclusão desse período em seu tempo de serviço.

Por integrar o tempo de serviço para todos os efeitos, a consequência lógica é que a data do fim do contrato de trabalho deva coincidir com a do término do aviso prévio.

OJ no 82 da SDI-I do TST – AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS (inserida em 28/4/1997). “A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.”

ATENÇÃO!

Lembrando o que já dissemos anteriormente, mesmo quando indenizado, a projeção do período correspondente ao aviso prévio integrará o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos.

13.8. Do cabimento

De acordo com o que dissemos um pouco mais acima, o aviso prévio, em regra, é uma cláusula contratual implícita nos contratos por prazo indeterminado; na verdade, ele é um instituto típico desta modalidade contratual.

Contudo, existe previsão na CLT de que as partes possam estabelecer expressamente nos contratos a termo o direito ao rompimento antecipado. Tal direito é conhecido como cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão ou cláusula de aviso prévio.

A diferença entre os contratos por prazo indeterminado e os que têm prazo determinado quanto ao aviso prévio está na forma pela qual ela aparece nos respectivos instrumentos. Enquanto nos contratos por prazo indeterminado o aviso prévio pode aparecer na forma de cláusula implícita, nos contratos a termo ele necessariamente tem que estar explícito.

Art. 481 da CLT: “Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.”

Súmula no 163 do TST – AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT.”

(Cespe – TRT-21a Região (RN) – Analista Judiciário – Execução de Mandados – 2010) A existência de cláusula assecuratória nos contratos por prazo determinado assegura às partes a aplicação das regras do contrato sem determinação de prazo, até mesmo no que tange ao aviso prévio.

Gabarito: Certo.

13.9. Das consequências jurídicas da falta de aviso prévio

As consequências jurídicas da ausência do aviso prévio dependem do conhecimento sobre qual parte da relação de emprego tinha o dever de concedê-lo.

13.9.1. Por parte do empregador

A não concessão do aviso prévio pelo empregador confere ao empregado direito aos salários correspondentes ao prazo respectivo, além da integração do período como tempo de serviço.

§ 1o, do art. 487, da CLT: “A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.”

13.9.2. Por parte do empregado

O aviso prévio concedido pelo empregado não é um direito, mas sim um dever que ele tem de conceder aviso prévio a seu empregador quando pedir demissão. Portanto, a não concessão do aviso prévio pelo empregado gera para o empregador o direito de descontar do empregado os salários correspondentes ao prazo respectivo.

§ 2o, do art. 487, da CLT: “ A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.”

(FCC – TST – Analista Judiciário – Área Administrativa – 2012) Quando o empregado rescindir o contrato de trabalho por prazo indeterminado por sua iniciativa:

a) deverá conceder aviso prévio ao empregador, sob pena de ser descontado o período correspondente de seu salário;

b) deverá conceder o aviso prévio ao empregador, porém terá o direito de ter a sua jornada diária de trabalho reduzida em duas horas, sem prejuízo do salário integral;

c) deverá conceder o aviso prévio ao empregador e pagar indenização de um salário pelos prejuízos eventualmente sofridos com a rescisão do contrato de trabalho;

d) poderá exigir o pagamento indenizado do aviso prévio, pelo princípio da proteção do empregado;

e) não deverá conceder aviso prévio ao empregador, pois este é direito exclusivo do empregado despedido sem justa causa.

Gabarito: Letra a.

As faltas injustificadas do empregado no curso do aviso prévio também conferem ao empregador o direito de descontar os valores correspondentes aos respectivos dias.

ATENÇÃO!

O aviso prévio proporcional regulado pela Lei no 12.506/2011 é aplicado somente em benefício do empregado. Portanto, não importa há quanto tempo o empregado preste serviço para o empregador, o aviso prévio por ele concedido será, em qualquer caso, de no máximo 30 dias.

13.10. Da redução do horário no curso do aviso prévio

A redução do horário de trabalho no curso do aviso prévio só é obrigatória quando a iniciativa da ruptura contratual ocorrer por parte do empregador.

Essa redução do horário de trabalho tem a finalidade de ajudar o trabalhador a procurar um novo emprego enquanto cumpre o período do aviso prévio. Sendo assim, o TST já se pronunciou no sentido de que é ilegal a substituição dessa redução pelo pagamento das horas correspondentes.

Súmula no 230 do TST – AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.”

A redução de horário no curso do aviso prévio está prevista para o empregado urbano na CLT e para o rural na Lei no 5.889/1973.

13.10.1. Para o empregado urbano

CLT:

Art. 488. O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação.

A decisão sobre qual será a forma de redução do horário do trabalho no curso do aviso prévio, muito embora haja doutrinadores que sustentem o contrário, é uma faculdade do empregado.

NÃO REJEITE!

Redução do horário do urbano = 2 horas diárias durante 30 dias ou falta por 7 dias corridos.

ATENÇÃO!

A Lei no 12.506/2011 regulamentou a proporcionalidade do aviso prévio, que pode chegar até o máximo de 90 dias, mas não alterou a aplicabilidade do art. 488 da CLT. Portanto, não há que se falar que o empregado terá direito a redução da jornada no curso do aviso prévio por duas horas por prazo superior a 30 dias ou a faltar mais de sete dias corridos. Esse é o entendimento que vem prevalecendo na doutrina e que tem sido adotado pelo Ministério do Trabalho, como, por exemplo, na Nota Técnica no 184/12/CGRT/SRT/MTE.

13.10.2. Para o empregado rural

Art. 15 da Lei no 5.889/1973: “Durante o prazo do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito a 1 dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho.”

13.11. Da irrenunciabilidade do aviso prévio

O aviso prévio concedido pelo empregador é um direito irrenunciável pelo empregado, e ainda que haja dispensa de seu cumprimento, o empregador terá que pagar o respectivo valor, salvo se ficar comprovado que o empregado conseguiu novo emprego.

Súmula no 276 do TST – AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. “O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.”

13.12. Da reconsideração do aviso prévio

A parte que tomou a iniciativa de pôr fim ao contrato de trabalho e, consequentemente, concedeu o aviso prévio, poderá até o final do prazo deste reconsiderar a sua decisão.

Contudo, apesar de o aviso prévio constituir um Direito Potestativo da parte que decide pelo término do contrato de trabalho, a sua reconsideração não possui essa característica. Desta forma, a outra parte terá a faculdade de aceitar ou não o pedido de reconsideração.

CLT:

ART. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.

Parágrafo único. Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso não tivesse sido dado.

ATENÇÃO!

Só cabe falar em reconsideração nos casos do aviso prévio trabalhado.

13.13. Da justa causa no curso do aviso prévio

No curso do aviso prévio trabalhado, poderá tanto o empregado quanto o empregador cometer alguma ou algumas das faltas graves capazes de transformar o que a princípio seria uma simples resilição contratual (término do contrato de trabalho sem justa causa) em resolução contratual (término do contrato de trabalho por justa causa).

Se o empregado cometer a justa causa, perderá o direito ao tempo restante do aviso prévio e as parcelas rescisórias. Já o empregador terá que pagar ao empregado o tempo restante do aviso prévio, sem prejuízo das indenizações devidas. Esse entendimento é o que encontramos nos arts. 490 e 491 da CLT.

Art. 490. O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida.

Art. 491. O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.

Súmula no 73 do TST – DESPEDIDA. JUSTA CAUSA (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória.”

Súmula no 10 do TST – PROFESSOR. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. TÉRMINO DO ANO LETIVO OU NO CURSO DE FÉRIAS ESCOLARES. AVISO PRÉVIO (redação alterada em sessão do Tribunal Pleno realizada em 14/9/2012). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. “O direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores (art. 322, caput e § 3o, da CLT) não exclui o direito ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares.”

(FCC – TRT-1a Região (RJ) – Técnico Judiciário – Área Administrativa – 2013) Em relação ao aviso prévio, é correto afirmar:

a) o aviso prévio será proporcional ao tempo de serviço sendo de, no mínimo, quarenta dias, de acordo com a Constituição Federal;

b) a falta de aviso prévio por parte do empregador implica o pagamento de multa equivalente a vinte por cento do salário do empregado, em favor do mesmo;

c) o valor das horas extras, ainda que habituais, não integra o aviso prévio indenizado;

d) dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva cinco dias após o término do respectivo período do aviso;

e) o empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer falta considerada como justa causa, perde o direito ao restante do respectivo aviso.

Gabarito: Letra e.

13.14. Do aviso prévio e da garantia da estabilidade

O ponto do aviso prévio e da estabilidade deve, ainda, ser estudado sob duas óticas: a possibilidade de concessão do aviso prévio aos empregados já detentores da garantia da estabilidade do emprego, e a possibilidade de o empregado adquirir a estabilidade no curso do aviso prévio.

a) Possibilidade de concessão do aviso prévio aos empregados já detentores da garantia da estabilidade do emprego:

Não cabe falar em concessão de aviso prévio para empregado que seja beneficiário de uma das garantias da estabilidade.

Súmula no 348 do TST – AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.”

b) Possibilidade de o empregado adquirir a estabilidade no curso do aviso prévio:

Em regra, não é possível o empregado adquirir a estabilidade no curso do aviso prévio. Mesmo que o empregado faça jus, no curso do aviso prévio, a uma das garantias que levam à chamada estabilidade do emprego, a jurisprudência do TST vem reconhecendo apenas a possibilidade, em alguns casos, da projeção econômica do contrato, enquanto perdurar a garantia, e a correspondente contagem do tempo de serviço.

Item V, da Súmula no 369, do TST: “ O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3o do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.”

Súmula no 371 do TST – AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 40 e 135 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.

Repare que o TST não garantiu a estabilidade conferida pelo art. 118 da Lei no 8.213/1991 ao empregado que adquiriu direito ao beneficio do auxílio-doença no curso do aviso prévio. Mas conferiu à hipótese os efeitos meramente econômicos à projeção do contrato de trabalho para o futuro, com a correspondente contagem do tempo de serviço.

ATENÇÃO!

Questão polêmica. Após a edição da Súmula no 244, que determina que a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória mesmo nos contratos a prazo determinado, poderíamos afirmar que ela também terá estabilidade no curso do aviso prévio? Primeiro, leia atentamente o texto da súmula, em especial o item I:

Súmula no 244 do TST – GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14/9/2012). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

O TST tem decidido reiteradamente que a gravidez ocorrida no curso do aviso prévio não afasta o direito da empregada à estabilidade. Na verdade, a condição essencial para ser assegurada a estabilidade à empregada gestante é o fato de a gravidez ter ocorrido no curso do contrato de trabalho; lembre-se de que o aviso prévio, ainda que indenizado, integra o contrato para todos os seus efeitos.

13.15. Do cálculo do aviso prévio

O cálculo do aviso prévio deverá observar as seguintes normas:

a) As gorjetas não integram a base de cálculo do aviso prévio.

Súmula no 354 do TST – GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003.

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Lembre-se:

Gorjeta não integra: H A R A

H

→

HORA EXTRA

A

→

AVISO PRÉVIO

R

→

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

A

→

ADICIONAL NOTURNO

b) Salário pago à base de tarefa.

§ 3o, do art. 487, da CLT: “Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.”

c) As horas extras habituais integram o aviso prévio indenizado.

§ 5o, do art. 487, da CLT: “O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.”

d) O reajuste salarial coletivo determinado no curso do aviso prévio beneficia o empregado pré-avisado.

§ 6o, do art. 487, da CLT: “O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.”

e) O aviso prévio concedido no período de 30 dias que antecede a data da correção salarial do empregado dá a ele o direito a uma indenização equivalente a um salário.

Súmula no 182 do TST – AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI No 6.708, DE 30/10/1979 (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9o da Lei no 6.708, de 30/10/1979.”

Diz o art. 9o da Lei no 6.078/1979 que: “O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele, ou não, optante pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.”

f) O aviso prévio e o FGTS.

Súmula no 305 do TST – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.”

Item II, da OJ no 42, da SDI-I do TST: “O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal.”

13.16. Do início da prescrição

A prescrição na ocorrência do aviso prévio tem início sempre do fim do seu período. No aviso prévio trabalhado, coincidirá com o fim da prestação de serviço pelo empregado; no indenizado, com o fim da projeção do prazo do aviso na contagem do tempo de serviço.

OJ no 83 da SDI-I do TST – AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO (inserida em 28/4/1997). “A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio.” Art. 487, § 1o, da CLT.

13.17. Aviso prévio e norma coletiva

OJ no 367 da SDI-I do TST – AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS. (DEJT divulgado em 3, 4 e 5/12/2008). “O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1o do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias.”

7 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=230144.

Capítulo 14

Término do Contrato de Trabalho

O término dos contratos de trabalho pode se dar em razão de fatores diferentes, que podem resultar em efeitos jurídicos distintos. Os fatores que levam à extinção do contrato de trabalho seguem a seguinte classificação:

1) Resilição – extinção do contrato de trabalho sem justa causa.

2) Resolução – extinção do contrato de trabalho com justa causa.

3) Rescisão contratual – ruptura do contrato em razão da sua nulidade.

4) Outras formas de terminação do contrato de trabalho – outros casos de extinção do contrato do trabalho previstos em lei.

Em relação às questões específicas relativas ao término do contrato de trabalho por prazo determinado, caso ainda exista alguma dúvida, deve ser revisto o Capítulo 7 no qual abordamos essa espécie de contrato de trabalho e suas peculiaridades.

Passaremos agora, então, a analisar cada uma das formas de extinção do contrato de trabalho. Repare que em cada uma delas iremos mencionar a quais direitos o empregado fará jus. Note-se que a esses direitos normalmente correspondem as chamadas verbas rescisórias.

14.1. Resilição

A resilição é a hipótese de extinção do contrato de trabalho sem justa causa. A resilição pode ocorrer de três formas: dispensa sem justa causa, pedido de demissão e distrato. Vamos, então, à análise de cada uma dessas formas:

14.1.1. Dispensa sem justa causa

O empregador dispensa o empregado sem justa causa. Podemos chamar, ainda, de dispensa imotivada ou arbitrária.

Ocorrendo a dispensa sem justa causa do empregado, ele fará jus aos seguintes direitos:

• aviso prévio, seja na forma trabalhada, seja na indenizada;

• saldo de salários;

• indenização das férias integrais não gozadas (simples ou em dobro) + o terço constitucional;

• indenização das férias proporcionais + o terço constitucional;

• 13o salário proporcional ao ano em curso;

• liberação do saldo do FGTS com indenização compensatória de 40%;

• guias de seguro desemprego;

• indenização adicional de um salário mensal previsto no art. 9o da Lei no 7.238/1984.

Lembre-se, o art. 9o da Lei no 7.238/1984 já foi visto por nós. De acordo com este artigo: “O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.”

O art. 9o da Lei no 7.238/1984 tem neste ponto da matéria grande relevância em relação à jurisprudência existente do TST, que pode vir a ser objeto de prova. Por isso, vamos citar as Súmulas que fazem menção a este dispositivo:

Súmula no 182 do TST – AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI No 6.708, DE 30/10/1979 (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9o da Lei no 6.708, de 30/10/1979.”

Súmula no 242 do TST – INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003.

A indenização adicional, prevista no art. 9o da Lei no 6.708, de 30/10/1979 e no art. 9o da Lei no 7.238, de 28/10/1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.

Súmula no 314 do TST – INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula no 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nos 6.708, de 30/10/1979 e 7.238, de 28/10/1984.”

ATENÇÃO!

Quando falamos do direito do empregado de receber indenização pelas férias integrais simples ou em dobro, queremos dizer o seguinte: as férias integrais não concedidas pelo empregador em período concessivo já vencido serão pagas em dobro; de outro lado, as férias integrais já adquiridas, mas não concedidas, cujo período concessivo corresponde à época da extinção do contrato, serão pagas de forma simples.

Súmula no 171 do TST – FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO (republicada em razão de erro material no registro da referência legislativa), DJ de 5/5/2004. “Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT).”

Por fim, existe uma peculiaridade na dispensa sem justa causa em relação aos trabalhadores que representam os empregados nas CIPAS . Senão, vejamos o que diz art. 165 da CLT:

Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Parágrafo único – Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.

14.1.2. Pedido de demissão

No pedido de demissão, o empregado simplesmente requer o término do contrato de trabalho por não ter mais interesse em continuar com aquela relação de emprego.

Ocorrendo o pedido de demissão, o empregado fará jus aos seguintes direitos:

• saldo de salários;

• indenização das férias integrais (simples ou em dobro) + o terço constitucional;

• indenização das férias proporcionais + o terço constitucional;

• 13o salário proporcional do ano em curso.

Lembre-se! Nos casos de pedido de demissão o empregado deverá conceder o aviso prévio ao empregador, de no mínimo 30 dias, sob pena de ter o respectivo valor descontado do seu salário. Não esqueça, o cálculo do aviso prévio proporcional, regulamentado por meio da Lei no 12.506/2011, só é aplicado de forma a favorecer o empregado.

No pedido de demissão, o empregado não terá direito a retirar o FGTS, a multa de 40% do FGTS e as guias para obtenção do seguro desemprego.

Súmula no 261 do TST – FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.”

14.1.3. Distrato

Espécie de resilição que ocorre pelo mútuo consentimento das partes que integram a relação de emprego.

Não temos como afirmar com precisão quais são os direitos garantidos aos empregados no caso de distrato, muito embora alguns doutrinadores sustentem que a eles caberiam os mesmos direitos da hipótese da dispensa sem justa causa. No distrato, os direitos e deveres de cada parte deverão constar no termo do distrato.

O exemplo clássico do distrato é o chamado PDV (Programa de Demissão Voluntária) ou PIDV (Programa de Incentivo à Demissão Voluntária).

OJ no 270 da SDI-I do TST – PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PARCELAS ORIUNDAS DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS (inserida em 27/9/2002). “A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.”

OJ no 207 da SDI-I do TST – PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA (inserido dispositivo) – DJ 20/4/2005. “A indenização paga em virtude de adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do Imposto de Renda.”

OJ no 356 da SDI-I do TST – PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA (PDV). CRÉDITOS TRABALHISTAS RECONHECIDOS EM JUÍZO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE (DJ 14/3/2008). “Os créditos tipicamente trabalhistas reconhecidos em juízo não são suscetíveis de compensação com a indenização paga em decorrência de adesão do trabalhador a Programa de Incentivo à Demissão Voluntária (PDV).”

14.2. Resolução

A resolução é a hipótese de extinção do contrato de trabalho por justa causa. A resolução pode ocorrer de três formas: dispensa por justa causa, rescisão indireta e culpa recíproca. Passamos, então, à análise de cada uma dessas formas.

14.2.1. Dispensa por justa causa

A dispensa por justa causa, também conhecida como dispensa motivada ou despedida por justa causa, ocorre quando o empregado comete algum ato caracterizador de falta grave ou pela reiteração de um ato anteriormente punido com suspensão.

O empregado dispensado por justa causa só terá direito de receber como verbas rescisórias o saldo de salário e a indenização das férias integrais não gozadas mais o terço constitucional.

ATENÇÃO!

A simples prática de um ato faltoso pode, por si só, não bastar para que o empregador dispense o empregado sem justo motivo. É preciso, portanto, que além do ato faltoso também estejam presentes alguns requisitos, a saber: tipicidade do ato faltoso; gravidade da falta cometida pelo empregado; o ato faltoso ser doloso ou culposo; nexo de causalidade e proporcionalidade/razoabilidade entre a falta cometida e a penalidade aplicada; imediaticidade da aplicação da penalidade e ausência de perdão tácito; proibição do bis in idem.

14.2.1.1. Requisitos caracterizadores da justa causa

Seguindo a lógica de nossos estudos, vamos analisar cada um dos requisitos acima citados:

• Tipicidade do ato faltoso:

Para que o ato cometido pelo empregado seja considerado faltoso e capaz de levar à sua dispensa por justa causa, tem que estar previsto expressamente na lei como tal.

• A gravidade da falta cometida:

A falta cometida pelo empregado deverá ser considerada grave a ponto de acarretar a sua dispensa.

Devemos lembrar que o empregador, no exercício de seu poder disciplinar, poderá aplicar ao empregado as seguintes penalidades: advertência (verbal ou escrita), suspensão (até o limite de 30 dias consecutivos, de acordo com o art. 494 da CLT) e despedida por justa causa.

Assim, uma falta cometida pelo empregado que, inicialmente, pode gerar uma simples advertência, diante de sua prática reiterada pode acabar configurando um motivo justo para a resolução do contrato de trabalho.

Além disso, o empregador terá o ônus de provar que o empregado cometeu o ato faltoso de forma dolosa ou culposa.

Art. 818 da CLT: “ A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”

• O ato faltoso tem que ser doloso ou culposo:

O empregado tem que ter cometido o ato faltoso pelo menos, a título de culpa, ou seja, o ato deve ter decorrido no mínimo de imperícia, negligência ou imprudência de sua parte.

• O nexo de causalidade e a proporcionalidade/razoabilidade entre a falta cometida e a penalidade aplicada:

O nexo de causalidade, neste caso, segue os mesmos princípios do Direito Penal, ou seja, deve haver uma relação entre o ato faltoso cometido pelo empregado e a penalidade aplicada pelo empregador.

Além disso, a pena aplicada pelo empregador ao empregado em razão da falta cometida deve ser proporcional à gravidade do ato cometido.

• A imediaticidade da aplicação da penalidade e ausência de perdão tácito:

Toda penalidade aplicada pelo empregador ao empregado, para que seja considerada válida, deverá ocorrer tão logo ele tome conhecimento do ato praticado, sob pena de se configurar o chamado perdão tácito. Por sua vez, as faltas já perdoadas tacitamente não poderão ser punidas em virtude de sua reiteração.

• A proibição do bis in idem:

É vedado ao empregador punir o empregado pelo mesmo ato mais de uma vez. Ou seja, para cada falta praticada pelo empregado, o empregador poderá, apenas, aplicar imediatamente uma única penalidade.

14.2.1.2. Hipóteses de justa causa previstas na CLT

Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

A pessoa que pratica atos de improbidade está praticando atos desonestos, contrários à lei, à moral ou aos bons costumes.

A palavra-chave na improbidade é a desonestidade.

Existem duas correntes a respeito da configuração do ato de improbidade praticado pelo empregado. A primeira, subjetiva, sustenta que não importa se houve ou não dano patrimonial ao empregador, basta a ocorrência do ato desonesto para configurar o ato de improbidade cometido pelo empregado. Já a corrente objetiva sustenta que se não houver prejuízos, estaremos diante de um mau procedimento do empregado, e não de um ato de improbidade.

Nas provas objetivas, as bancas vêm considerando como correta a primeira corrente, ou seja, a caracterização do ato de improbidade independe da ocorrência de dano ao empregador ou a terceiros. Um exemplo clássico de ato de improbidade é a falsificação de atestado médico pelo empregado; este exemplo é muito citado nas provas de concursos.

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

A incontinência de conduta está ligada à prática de atos de cunho sexual dentro do ambiente de trabalho.

Mau procedimento é tudo aquilo que for considerado fora dos padrões morais daquele grupo social e não se enquadrar no conceito de improbidade, nem de incontinência de conduta.

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

Esta hipótese foi vista por nós quando falamos em causas de interrupção e suspensão do contrato de trabalho. Lembre-se: enquanto o empregado estiver preso provisoriamente, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, o contrato de trabalho permanecerá suspenso. Porém, após o trânsito em julgado, se o empregado permanecer preso, não sendo possível a suspensão da pena, o empregador poderá dispensar o empregado por justa causa.

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

Na desídia, o empregado presta seus serviços com desleixo, desatenção, desinteresse ou preguiça, de forma reiterada.

f) embriaguez habitual ou em serviço;

Apesar de ocorrer fora do local de trabalho, os efeitos da embriaguez habitual repercutem no trabalho executado pelo empregado. Já a embriaguez em serviço é aquela que ocorre dentro da empresa.

ATENÇÃO!

Para as provas objetivas esse conhecimento, a princípio, é suficiente. Contudo, temos que mencionar que diante das recomendações da Organização Mundial de Saúde, a respeito de se enxergar e tratar o alcoolismo como doença, o TST tem decido que cabe também ao empregador, junto com a sociedade, auxiliar na recuperação do alcoólatra e não, simplesmente, afastá-lo. O TST tem orientado o encaminhamento do empregado ao INSS para tratamento e, se for o caso, dependendo do grau da doença e da irreversibilidade das sequelas causadas, que este órgão possa tomar as medidas necessárias para aposentar o empregado.

g) violação de segredo da empresa;[8]

Na violação do segredo da empresa, o empregado quebra a confiança nele depositada, repassando informações privilegiadas e sigilosas de que tinha conhecimento em razão da função que exercia na empresa.

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

O ato de indisciplina difere do ato de insubordinação, pois enquanto este diz respeito ao descumprimento das normas/ordens específicas/individuais, aquele se refere à transgressão das normas/ordens gerais.

i) abandono de emprego;

No abando de emprego, encontramos a presença de dois elementos: as faltas injustificadas e reiteradas do empregado, bem como a clara intenção do empregado de pôr fim ao contrato de trabalho.

Súmula no 32 do TST – ABANDONO DE EMPREGO (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.”

Súmula no 62 do TST – ABANDONO DE EMPREGO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço.”

Em relação ao abandono de emprego aplica-se, ainda, por analogia, o art. 474 da CLT: “A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.”

Resumindo: Se a suspensão do empregado por mais de 30 dias consecutivos importa na rescisão sem justa causa do contrato de trabalho, se ele vier a faltar por mais de 30 dias consecutivos injustificadamente, o empregador poderá dispensá-lo por justa causa.

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

14.2.1.3. Outras hipóteses de falta grave

• Declaração falsa ou uso indevido do vale-transporte:

Decreto no 95.247/1987:

Art. 7o. Para o exercício do direito de receber o Vale-Transporte o empregado informará ao empregador, por escrito:

I – seu endereço residencial;

II – os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa.

§ 3o. A declaração falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte constituem falta grave.

• Das normas segurança e medicina do trabalho:

Art. 158 da CLT:

Parágrafo único. Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:

a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior;

b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

• Do motorista profissional:

CLT:

Art. 235-B. São deveres do motorista profissional:

...

VII – submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com ampla ciência do empregado.

Parágrafo único. A inobservância do disposto no inciso VI e a recusa do empregado em submeter-se ao teste e ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica previstos no inciso VII serão consideradas infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei.

• Do ferroviário

CLT:

Art. 240. Nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço, poderá a duração do trabalho ser excepcionalmente elevada a qualquer número de horas, incumbindo à Estrada zelar pela incolumidade dos seus empregados e pela possibilidade de revezamento de turmas, assegurando ao pessoal um repouso correspondente e comunicando a ocorrência ao Ministério do Trabalho, Indústria e Comercio, dentro de 10 (dez) dias da sua verificação.

Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, a recusa, sem causa justificada, por parte de qualquer empregado, à execução de serviço extraordinário será considerada falta grave.

• Aprendiz

CLT:

Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5o do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses:

I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz;

II – falta disciplinar grave;

III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou

IV – a pedido do aprendiz.

14.2.2. Rescisão Indireta

Sempre que o empregador deixar de cumprir com seus deveres/obrigações previstos no contrato de trabalho ou em lei, poderá o empregado pleitear a rescisão indireta do contrato. O justo motivo ensejador da ruptura contratual neste caso é cometido pelo empregador.

Nesta hipótese, o empregado fará jus aos mesmos direitos que teria se fosse dispensado sem justa causa.

CLT:

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários;

(FCC – TRT-1a Região (RJ) – Técnico Judiciário – Área Administrativa – 2013) Caracteriza-se como falta grave praticada pelo empregador, levando à rescisão indireta do contrato de trabalho:

a) ato de improbidade;

b) não cumprir as obrigações do contrato;

c) incontinência de conduta;

d) mau procedimento;

e) embriaguez habitual.

Gabarito: Letra b.

§ 1o. O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço;

ATENÇÃO!

O § 1o previu uma situação especial, qual seja, a possibilidade de o empregado optar entre rescindir ou suspender o contrato de trabalho quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação da prestação de seus serviços. Essa opção constitui um Direito Potestativo do empregado; ao empregador restará, tão somente, o direito de exigir a comprovação dos motivos por ele alegados.

Veja bem, esse dispositivo não traduz um ato faltoso cometido pelo empregado como os elencados nas alíneas acima. Portanto, caso o empregado opte pela rescisão do contrato de trabalho neste caso, fará jus às mesmas verbas a que teria direito se tivesse pedido demissão, e não precisará conceder o aviso prévio ao empregador.

§ 2o. No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho;

No § 2o, apesar de o empregador constituído em empresa individual ter morrido, a empresa continuou a existir. Neste caso poderá o empregado optar por dar continuidade ao seu contrato de trabalho ou por rescindi-lo. Se optar pela rescisão, o empregado fará jus às mesmas verbas a que teria direito se tivesse pedido demissão, e não precisará conceder o aviso prévio ao empregador.

§ 3o. Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.

Na alínea a, encontramos a exigência de serviços superiores à força do empregado; temos, então, que fazer a leitura de dois dispositivos da CLT que versam sobre os limites de força máxima permitida:

Art. 198. É de 60kg (sessenta quilogramas) o peso máximo que um empregado pode remover individualmente, ressalvadas as disposições especiais relativas ao trabalho do menor e da mulher.

Parágrafo único – Não está compreendida na proibição deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, carros de mão ou quaisquer outros aparelhos mecânicos, podendo o Ministério do Trabalho, em tais casos, fixar limites diversos, que evitem sejam exigidos do empregado serviços superiores às suas forças.

Art. 390. Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional.

Parágrafo único. Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.

De acordo com a alínea d do art. 483, o atraso no pagamento dos salários confere ao empregado o direito de rescindir de forma indireta o contrato de trabalho, pois o pagamento do salário do empregado é uma obrigação do empregador.

Aproveitando esse ponto da matéria, vamos lembrar o conceito de débito salarial e mora contumaz e, ainda, da Súmula no 13 do TST.

Art. 1o, parágrafo único, do Decreto-Lei no 368/1998: “Considera-se em débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, o salário devido a seus empregados.”

Art. 2o, § 1o, do Decreto-Lei no 368/1998: “Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento.”

Súmula no 13 do TST – MORA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho.”

Em relação à alínea g, mencionamos a OJ no 244 da SDI-I do TST:

OJ no 244 da SDI-I do TST – PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. POSSIBILIDADE (inserida em 20/6/2001). “A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula.”

14.2.3. Culpa recíproca

Nesta hipótese, as duas partes da relação de trabalho cometem atos faltosos capazes de levar à ruptura do contrato de trabalho.

Ocorrendo a culpa recíproca, o empregado terá direito a 50% das verbas rescisórias a que teria direito no caso da dispensa sem justa causa, incluindo a liberação do FGTS acrescida de uma multa de, apenas, 20%.

Art. 484 da CLT: “Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.”

Súmula no 14 do TST – CULPA RECÍPROCA (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.”

Lei no 8.036/90:

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1o. Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

§ 2o. Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1o será de 20 (vinte) por cento.

14.3. Rescisão contratual

A rescisão contratual é a hipótese de extinção do contrato de trabalho em virtude de alguma nulidade, ou seja, o contrato de trabalho é nulo.

São exemplos de hipóteses que levam à rescisão contratual: a contratação de servidor público sem a realização de concurso público e os contratos que tenham por objeto a prestação de atividade ilícita.

Súmula no 363 do TST – CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003.

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Súmula no 430 do TST – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO. Resolução no 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15/2/2012. “Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.”

OJ no 199 da SDI-I do TST – JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO (título alterado e inserido dispositivo) – DEJT divulgado em 16, 17 e 18/11/2010. “É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.”

14.4. Outras formas de terminação do contrato de trabalho

Além das formas acima mencionadas, a lei prevê outras hipóteses de extinção do contrato de trabalho. São elas:

a) Extinção da empresa ou do estabelecimento – em razão da característica da alteridade inerente aos contratos de trabalho e à figura do empregador, ocorrendo a extinção da empresa o empregado terá direito aos mesmos direitos a que teria no caso da dispensa sem justa causa.

b) Extinção da empresa por motivo de força maior – o empregado, em regra, tem direito à metade das verbas rescisórias que seriam devidas em caso de rescisão sem justa causa.

Art. 501 da CLT: “Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.”

ATENÇÃO!

§ 1o. A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.

§ 2o. À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo.

O art. 502 da CLT determina quais são as verbas rescisórias a que o empregado faz jus no caso de força maior que determine a extinção da empresa.

ATENÇÃO!

Nas provas, o mais cobrado é o inciso II do art. 502, ou seja, em caso de força maior o empregado fará jus aos mesmos direitos da hipótese de culpa recíproca.

CLT:

Art. 502. Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:

I – sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;

II – não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;

III – havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade.

Art. 504. Comprovada a falsa alegação do motivo de força maior, é garantida a reintegração aos empregados estáveis, e aos não-estáveis o complemento da indenização já percebida, assegurado a ambos o pagamento da remuneração atrasada.

c) Alteração do regime jurídico do servidor público.

Súmula no 382 do TST – MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (conversão da Orientação Jurisprudencial no 128 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005. “A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime”.

d) Morte do empregado:

Ocorrendo a morte do empregado, seus herdeiros terão direito a receber as mesmas verbas rescisórias a que o falecido teria direito no caso da dispensa sem justa causa, com exceção da multa indenizatória de 40% do FGTS, do aviso prévio e das guias do seguro desemprego.

Contudo, se a morte do empregado decorrer de acidente do trabalho, a hipótese se enquadrará melhor no art. 483, alínea c, da CLT.

e) Morte do empregador pessoa física:

No caso de morte do empregador pessoa física, aplica-se por analogia o § 2o, do art. 483, da CLT, o qual dispõe que: “No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.” Poderá, então, o empregado optar, caso haja continuidade da prestação das atividades, por dar continuação ao contrato de trabalho, configurando a hipótese de sucessão de empregadores ou, então, poderá rescindir o contrato. O empregado fará jus, neste caso, aos mesmos direitos que teria se tivesse pedido demissão, estando dispensado do aviso prévio.

f) Falência da empresa:

Lei no 11.101/2005:

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

VI – créditos quirografários, a saber:

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

§ 4o. Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

g) Fato do príncipe:

Art. 486 da CLT: “ No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.”

Não vamos nos aprofundar em nenhuma discussão sobre esse tema, mas apenas mencionar que prevalece o entendimento na doutrina de que a indenização devida pela Administração, mencionada no art. 486, seria somente a multa indenizatória de 40% do FGTS.

Por fim, é certo que o empregado terá direito de receber do empregador as mesmas verbas rescisórias a que teria direito no caso da dispensa sem justa causa.

h) Aposentadoria espontânea:

A aposentadoria espontânea, por si só, não é causa de extinção do contrato de trabalho.

OJ no 361 do TST – APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO (DJ de 20, 21 e 23/5/2008). “A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.”

14.5. Do pagamento, quitação e homologação da rescisão trabalhista

As normas referentes ao pagamento, quitação e homologação da rescisão do contrato de trabalho estão previstas no art. 477 da CLT.

§ 1o, do art. 477, da CLT: “O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.”

OJ no 16 da SDC do TST – TAXA DE HOMOLOGAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. ILEGALIDADE. (inserida em 27/3/1998). “É contrária ao espírito da lei (art. 477, § 7o, da CLT) e da função precípua do Sindicato a cláusula coletiva que estabelece taxa para homologação de rescisão contratual, a ser paga pela empresa a favor do sindicato profissional.”

§ 2o, do art. 477, da CLT: “O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela para ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.”

Súmula no 330 do TST QUITAÇÃO. VALIDADE (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003.

A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.

I – A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.

II – Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação.

Lembre-se, ainda, de que, se o TST veda o pagamento do salário complessivo, não há como admitir a quitação das verbas rescisórias de forma complessiva.

Súmula no 91 do TST – SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.”

§ 3o, do art. 477, da CLT: “Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz.”

ATENÇÃO!

Memorize! O pedido de demissão ou recibo de quitação feito por empregado que tiver mais de um ano de serviço na empresa só será válido quando feito com a assistência do:

1o. Sindicato ou perante autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

2o. Ministério Público (leia-se Ministério Público do Trabalho).

3o. Defensor Público.

4o. Juiz de Paz.

A ordem acima exposta deverá ser respeitada.

Art. 477, da CLT:

§ 4o. O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acorde as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.

§ 5o. Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.

ATENÇÃO!

A compensação efetuada no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, além de ficar limitada a um mês da remuneração do empregado, terá que abranger apenas as verbas de natureza salarial.

ATENÇÃO!

A CLT não faz qualquer menção à possibilidade ou vedação do pagamento das verbas rescisórias de forma parcelada. Contudo, a jurisprudência do TST vem se posicionando no sentido de não admitir o parcelamento dessas verbas, mesmo quando o empregado está assistido por sindicato ao firmar o acordo com o empregador. O TST entende se tratar de transação de direito indisponível, e por isso o acordo que dispõe sobre o parcelamento das verbas rescisórias seria nulo.

Casos específicos:

a) Menor:

Art. 439 da CLT: “É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.”

ATENÇÃO!

A lei protege mais uma vez os interesses do menor por meio do art. 439 da CLT. Perceba que o menor poderá assinar os recibos de pagamento dos salários, mas quando se tratar da rescisão e da quitação das verbas rescisórias ele deverá estar devidamente assistido.

Entendemos que seria perfeitamente aplicável à hipótese, por analogia, o art. 793 da CLT, ou seja, na impossibilidade de assistência do menor por seus representantes legais ele poderá ser assistido pelo Ministério Público do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público Estadual ou curador nomeado em juízo, respectivamente.

b) Pedido de demissão do empregado estável:

Art. 500 da CLT: “O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho.”

14.6. Prazo para pagamento das verbas rescisórias

Art. 477 da CLT:

§ 6o. O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

O § 6o do art. 477 da CLT possui uma lógica, repare:

Sempre que o empregado trabalhar até o fim do contrato de trabalho, ou seja, quando o fim da prestação de serviço coincidir com a cessação contratual, o pagamento ocorrerá no primeiro dia útil imediato ao término do contrato.

Nos casos em que o término do contrato, seja por que motivo for, ocorrer depois do fim da prestação dos serviços pelo empregado, o pagamento será feito até o décimo dia útil após o término do contrato.

Podemos, também, no caso de dúvida na hora de resolver uma questão objetiva, nos valer de um raciocínio rápido que tem como base o aviso prévio, e que funciona:

• aviso prévio trabalhado – pagamento das verbas rescisórias: até o 1o dia útil imediato ao término do contrato;

• aviso prévio não trabalhado – pagamento das verbas rescisórias: até o 10o dia, contado da data da notificação da dispensa.

OJ no 14 da SDI-I do TST – AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO. (título alterado e inserido dispositivo) – DJ de 20/4/2005. “Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.”

OJ no 162 da SDI-I do TST – MULTA. ART. 477 DA CLT. CONTAGEM DO PRAZO. APLICÁVEL O ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (atualizada a legislação e inserido dispositivo) – DJ de 20/4/2005. “A contagem do prazo para quitação das verbas decorrentes da rescisão contratual prevista no art. 477 da CLT exclui necessariamente o dia da notificação da demissão e inclui o dia do vencimento, em obediência ao disposto no art. 132 do Código Civil de 2002 (art. 125 do Código Civil de 1916).”

14.7. Multa do art. 477, § 8o, x multa do art. 467 da CLT

É preciso que fique claro que a multa estabelecida no art. 477, § 8o, da CLT faz referência ao não cumprimento, pelo empregador, do prazo para pagamento das verbas rescisórias. Já a multa fixada no art. 467 diz respeito ao pagamento das parcelas incontroversas em juízo.

Art. 477, § 8o. A inobservância do disposto no § 6o deste artigo sujeitará o infrator à multa de 10 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.

Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalhador, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de 50%.

Súmula no 69 do TST RESCISÃO DO CONTRATO (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A partir da Lei no 10.272, de 5/9/2001, havendo rescisão do contrato de trabalho e sendo revel e confesso quanto à matéria de fato, deve ser o empregador condenado ao pagamento das verbas rescisórias, não quitadas na primeira audiência, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento).”

O TST já se posicionou no sentido de que as multas previstas nos arts. 467 e 477, § 8o, da CLT não se aplicam ao empregador quando este for massa falida.

Súmula no 388 do TST MASSA FALIDA. ARTS. 467 E 477 DA CLT. INAPLICABILIDADE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 201 e 314 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005. “A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467e nem à multa do § 8o do art. 477, ambos da CLT.”

ATENÇÃO!

Por analogia à Súmula no 86 do TST, o privilégio concedido à massa falida não é extensivo às empresas em recuperação extrajudicial.

O TST também já se manifestou no sentido de considerar cabível a multa do art. 477, § 8o, da CLT às pessoas jurídicas de Direito Público.

OJ no 238 da SDI-I do TST – MULTA. ART. 477 DA CLT. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÁVEL (inserido dispositivo) – DJ 20/4/2005. “Submete-se à multa do art. 477 da CLT a pessoa jurídica de Direito Público que não observa o prazo para pagamento das verbas rescisórias, pois nivela-se a qualquer particular, em direitos e obrigações, despojando-se do jus imperii ao celebrar um contrato de emprego.”

Portanto, a Administração Pública não paga a multa do art. 467 da CLT, mas paga a multa do art. 477 da CLT; já a massa falida não paga nenhuma das duas multas.

Súmula no 170 do TST – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CUSTAS (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Os privilégios e isenções no foro da Justiça do Trabalho não abrangem as sociedades de economia mista, ainda que gozassem desses benefícios anteriormente ao Decreto-Lei no 779, de 21/8/1969.”

14.8. Da anotação do término do contrato na CTPS

Por fim, temos que nos lembrar da necessidade de ser anotada a data de saída do empregado na CTPS.

OJ no 82 da SDI-I do TST – AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS (inserida em 28/4/1997). “A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.”

Ou seja, se o empregado foi dispensado em 10 de janeiro de 2012, a data anotada para baixa da CTPS será o dia 10 de fevereiro de 2012.

(FCC – TST – Analista Judiciário – Área Administrativa – 2012) A falta grave capaz de acarretar a dispensa do empregado com justa causa:

a) não precisa estar prevista em lei, bastando que seja considerada grave pelo empregador;

b) deve, além de estar prevista em lei, ser atual porque a falta cometida pelo empregado e não punida entende-se como perdoada;

c) não precisa estar prevista em lei, mas o ato praticado pelo empregado deve ser reiterado e habitual, independentemente de punição anterior pelo empregador;

d) deve ser apurada pelo empregador que terá o prazo máximo de quinze dias para realizar sindicância interna e punir o empregado;

e) deve ter sido punida pelo empregador com a aplicação de três advertências e, pelo menos, uma suspensão.

Gabarito: Letra b.

(Cespe – TRT-21a Região (RN) – Analista Judiciário – Área Administrativa – 2010) Ocorrendo demissão imotivada do obreiro, com cumprimento do aviso prévio, o empregador deve pagar a rescisão contratual no prazo de dez dias após o término do contrato havido.

Gabarito: Errado.

8 TST, RR 152900-21.2004.5.15.0022, Primeira Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DJET 20/5/2011.

Capítulo 15

Estabilidade e Garantia de Emprego

A estabilidade no emprego é uma vantagem jurídica de natureza permanente que assegura ao empregado a manutenção do vínculo de emprego, independentemente da vontade do empregador. Para poder usufruir da condição de estável, o empregado deverá se enquadrar em uma das causas ensejadoras da estabilidade tipificadas em lei.

A estabilidade diferencia-se das garantias tendo em vista que elas são permanentes, enquanto estas possuem um caráter provisório. Contudo, apesar de ter um caráter permanente, o uso reiterado do termo estabilidade como sinônimo de garantia de emprego já consagrou esta expressão como correta.

Para nós, no entanto, o melhor é que a estabilidade fique ligada a uma ideia de vinculo mais permanente, e que a garantia que traduz um vínculo provisório possa ser chamada, também, de estabilidade provisória.

Sendo assim, iremos usar o termo estabilidade para classificar a estabilidade decenal e a prevista no art. 19 do ADCT da CF/1988, e estabilidade provisória para enumerar as garantias previstas em lei.

Vamos então ao estudo das formas conhecidas de estabilidade.

15.1. Estabilidade decenal

A estabilidade decenal teve a sua origem na Lei Elói Chaves (Lei no 4.682/1923), que criou as Caixas de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários e garantia a estabilidade desta categoria depois de cumpridos dez anos de serviço na empresa.

A estabilidade decenal está prevista na CLT em seu art. 492, da seguinte forma:

O empregado que contar mais de 10 anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

O empregado com mais de 10 anos de serviço, portanto, só poderia ser dispensado por justa causa após apuração da falta grave por meio de inquérito para tal finalidade.

Esta forma de estabilidade, portanto, conferia ao empregado que completava dez anos de serviço na empresa o direito de não poder mais ser dispensado sem justo motivo.

Em 1966 surgiu o FGTS facultativo, que gerava para o empregado o direito de optar pelo regime que lhe parecesse mais favorável. Na prática, ou ele escolhia o sistema da CLT e seria beneficiário da estabilidade decenal ou escolhia o sistema do FGTS e passava a fazer jus ao recolhimento mensal de 8% sobre a sua remuneração, pagamento da multa indenizatória de 10% (valor da época) e levantamento dos depósitos nas hipóteses permitidas na lei.

Com o advento da CF/1988, o sistema do FGTS passou a ser obrigatório a todos os trabalhadores, garantindo-se o direito adquirido aos trabalhadores que já eram estáveis decenais antes da promulgação da Constituição.

Hoje, como já estudamos, é possível o empregador dispensar o empregado sem que tenha ocorrido um justo motivo. O FGTS obrigatório veio assegurar ao empregador o direito de pôr fim a uma relação de emprego sem precisar apresentar um justo motivo, mas também assegurou ao empregado uma forma de indenização em virtude da dispensa imotivada.

15.2. Estabilidade do art. 19 do ADCT da CF/1988

O art. 19 do ADCT prevê uma forma de estabilidade conhecida como estabilidade definitiva. Este dispositivo regulou a situação dos trabalhadores que prestavam serviços para a Administração Pública antes do advento da CF/1988 e da exigência de concurso público para contratação de servidor. Senão vejamos:

ADCT da CF/1988:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos 5 anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma do art.37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

15.3. Estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988

Antes de começarmos a falar das hipóteses de estabilidade provisória, faz-se necessário lembrar a questão da estabilidade do servidor público prevista no art. 41 da CLT.

Você, aluno, pode estar se perguntando por que temos que falar sobre a estabilidade do servidor público se, por diversas vezes, declinamos da abordagem de certos assuntos por se enquadrarem na esfera do Direito Administrativo ou Previdenciário. A explicação é muito simples. Todos os livros de Direito do Trabalho falam de alguma forma sobre o art. 41 da CF/1988 dentro do capítulo de estabilidade.

Então, para evitar que causemos algum prejuízo por deixar de falar no art. 41 da CF/1988, vamos rapidamente passar por ele.

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1o. O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

§ 2o. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

§ 3o. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

§ 4o. Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

ATENÇÃO!

Aos empregados públicos da Administração indireta, com exceção dos empregados dos Correios, não é aplicada a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Súmula no 390 do TST – ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial no 22 da SBDI-2). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

OJ no 247 da SDI-I do TST – SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Resolução no 143/2007) – DJ de 13/11/2007.

I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

15.4. Estabilidade provisória

Além dos casos expressamente previstos na CF/1988, na CLT ou em leis próprias, como veremos adiante, as normas coletivas também poderão estabelecer outras hipóteses de garantias de emprego.

15.5. Empregado eleito dirigente sindical

Essa garantia visa proteger a independência da atuação do empregado no exercício do mandato de dirigente sindical, assegurando-lhe as condições básicas para que possa exercer a defesa dos interesses da categoria.

Essa garantia encontra-se assegurada na Constituição e regulamentada na CLT.

Inciso VIII, do art. 8o, da CF/1988: “é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”;

Vamos a analise do art. 543 da CLT:

Art. 543 da CLT: “O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.”

ATENÇÃO!

A CF/1988 não recepcionou o art. 543 da CLT no tocante à extensão da garantia aos dirigentes de associações profissionais. Portanto, a leitura do referido artigo deve ser feita à luz do texto constitucional, de tal modo que tão somente os empregados de mandato sindical possam ser beneficiados por esta garantia.

Contudo, a questão especifica dos destinatários desta garantia será vista logo mais adiante.

§ 1o – O empregado perderá o mandato se a transferência for por ele solicitada ou voluntariamente aceita.

...

§ 4o – Considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei.

...

§ 6o – A empresa que, por qualquer modo, procurar impedir que o empregado se associe a sindicato, organize associação profissional ou sindical ou exerça os direitos inerentes à condição de sindicalizado fica sujeita à penalidade prevista na letra a do art. 553, sem prejuízo da reparação a que tiver direito o empregado.

Separamos alguns parágrafos do art. 543 da CLT que merecem ser destacados, para serem tratados por assunto, vamos a eles:

a) Do prazo da estabilidade:

ATENÇÃO!

Memorize! A estabilidade tem início a partir do registro da candidatura do candidato e dura até um ano após o final do mandato;

§ 3o. Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

b) Da exigência de comunicação do registro da candidatura ao empregador:

§ 5o. Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido. O Ministério do Trabalho e Previdência Social fará no mesmo prazo a comunicação no caso da designação referida no final do § 4o.

ATENÇÃO!

O TST recentemente firmou entendimento no sentido de que é assegurada a estabilidade provisória mesmo se a comunicação do registro da candidatura for realizada após o prazo de 24 horas estabelecido no § 5o, do art. 543, da CLT. Entende o TST que a comunicação ao empregador deverá ser feita por qualquer meio, desde que ocorra na vigência do contrato de trabalho.

Súmula no 369 do TST – DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14/9/2012). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012.

I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5o, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

c) Considera-se causa de suspensão do contrato de trabalho o tempo em que o empregado estiver afastado para exercer o cargo de dirigente sindical:

§ 2o. Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo.

d) Da exigência do inquérito para apuração de falta grave:

O empregado que exerce mandato de dirigente sindical só poderá ser dispensado por justa causa apurada em inquérito para averiguação de falta grave.

Vamos, então, repetir a leitura do art. 8o, VIII, da CF/1988, bem como do § 3o, do art. 543, da CLT. Como já dissemos inúmeras vezes no decorrer do nosso livro, a reiteração da leitura dos dispositivos de leis e da jurisprudência é sempre proveitosa.

Inciso VIII, do art. 8o, da CF/1988: “é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até 1 ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”;

§ 3o. Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

Neste sentido também temos o texto da Súmula no 379 do TST.

Súmula no 379 do TST – DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial no 114 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005. “O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3o, da CLT.”

Atenção! Súmula no 369 do TST

Em relação ao tema da estabilidade do empregado dirigente sindical temos ainda que analisar a Súmula no 369 do TST, que é sempre muito cobrada nas provas de concurso.

Súmula no 369 do TST – DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14/9/2012). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012.

I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5o, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

O item I desta Súmula fala da questão da exigência de que a comunicação do registro da candidatura do empregado seja feita ao empregador, por qualquer meio, desde que ocorra na vigência do contrato de trabalho. Esse item já foi citado por nós há pouco, quando falamos que ele consubstancia um novo posicionamento do TST perante o § 5o, do art. 543, da CLT.

II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3o, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

O item II da Súmula trata da questão da limitação quanto ao número de dirigentes estáveis, dizendo que foi recepcionado o texto do art. 522 da CLT, que dispõe que: “A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia-Geral.”

ATENÇÃO!

É de sete, no máximo, e de três, no mínimo, o número de dirigentes titulares e suplentes que detêm a garantia da estabilidade.

III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

O item III da Súmula fala da questão do empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical. Note que o TST foi muito coerente ao determinar que se a atividade exercida pelo dirigente sindical na empresa não corresponder à da categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito, torna-se inaplicável a concessão da estabilidade provisória sindical.

IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3o do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

ATENÇÃO!

Já vimos este inciso no capÍtulo específico sobre aviso prévio, quando falamos sobre a possibilidade de o empregado adquirir a estabilidade no curso do aviso prévio. Vimos que, em regra, não há esta possibilidade. Esta é a regra estabelecida no item V desta Súmula.

• Destinatários da garantia:

A questão cobrada em prova em relação aos destinatários é a seguinte: os membros do Conselho Fiscal do sindicato, como também o delegado sindical, são beneficiários desta garantia?

A resposta é não. Essa é a posição firmada pela jurisprudência do TST.

OJ no 365 da SDI-I do TST – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ de 20, 21 e 23/5/2008).

Membro de Conselho Fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3o, da CLT e 8o, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2o, da CLT).

OJ no 369 da SDI-I do TST – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. (DEJT divulgado em 3, 4 e 5/12/2008). “O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8o, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.”

15.6. Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas

Os diretores de sociedades cooperativas terão as mesmas garantias asseguradas aos dirigentes sindicais. Portanto, aos diretores titulares de sociedade cooperativa é assegurada a estabilidade desde o registro de suas candidaturas, até um ano após o final de seus mandatos. No entanto, esta garantia só incide para os empregados eleitos diretores, não se aplicando aos suplentes.

Art. 55 da Lei no 5764/1971: “Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.”

OJ no 253 da SDI-I do TST – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. COOPERATIVA. LEI No 5.764/1971. CONSELHO FISCAL. SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA (inserida em 13/3/2002). “O art. 55 da Lei no 5.764/1971 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes.”

15.7. Empregados eleitos membros da Cipa

Dispõe o art. 163 da CLT que: “Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (Cipa), de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas.”

De acordo com a NR 5 do MTE: “A Cipa – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes tem como objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador.”

A Cipa é composta de representantes do empregador e do empregado, sendo que apenas os representantes da classe operária é que gozarão da estabilidade. Logo, o presidente da Cipa, por ser representante patronal, não gozará da estabilidade; de outro lado, o vice-presidente terá direito à estabilidade, visto que representa os empregados.

ATENÇÃO!

A estabilidade garantida aos cipeiros representantes dos empregados veda apenas que eles sofram a despedida arbitrária (art. 165 da CLT), além de não se exigir a comprovação do justo motivo por meio do inquérito para apuração de falta grave, como ocorre no caso dos empregados eleitos dirigentes sindicais.

O objetivo dessa garantia é conferir ao empregado cipeiro autonomia no exercício do seu mandato.

Vamos, então, à leitura dos dispositivos que versam sobre a garantia dos representantes do empregados na Cipa.

CLT:

Art. 164. Cada Cipa será composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação de que trata o parágrafo único do artigo anterior.

§ 1o – Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles designados.

§ 2o. Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados.

§ 3o. O mandato dos membros eleitos da Cipa terá a duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição.

§ 4o. O disposto no parágrafo anterior não se aplicará ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de reuniões da Cipa.

§ 5o. O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidente da Cipa e os empregados elegerão, dentre eles, o vice-presidente.

Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas Cipa(s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Parágrafo único. Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.

O texto da Súmula no 339 do TST é um dos temas mais presentes em questão de provas objetivas, em especial o item II, no ponto em que dispõe que a estabilidade do cipeiro não constitui uma vantagem pessoal, mas sim uma garantia para que possa exercer as atividades como membro da Cipa.

Súmula no 339 do TST – Cipa. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 25 e 329 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – O suplente da Cipa goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, a, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.

II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da Cipa, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.

• Do prazo da estabilidade:

O prazo da estabilidade do cipeiro representante dos trabalhadores está previsto no inciso II do art. 10 do ADCT, da CF/1988.

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até 1 ano após o final de seu mandato;

15.8. Empregados eleitos membros de Comissão de Conciliação Prévia (CCP)

A comissão de conciliação prévia deverá ser constituída de forma paritária, de modo a assegurar para cada representante do empregador um representante dos empregados. A CLT assegurou a estabilidade prevista no § 1o, do art. 625-B, da CLT apenas para os representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes, da mesma forma como fez no caso das Cipas.

CLT:

Art. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.

...

Art. 625-B. A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas:

I – a metade de seus membros será indicada pelo empregador e outra metade eleita pelos empregados, em escrutínio secreto, fiscalizado pelo sindicato de categoria profissional;

II – haverá na Comissão tantos suplentes quantos forem os representantes titulares;

III – o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, é de um ano, permitida uma recondução.

§ 1o. É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta, nos termos da lei.

Como podemos perceber, a CLT é omissa em relação ao marco inicial da estabilidade dos membros da CCP. Desta forma, os doutrinadores se dividem em dois grupos: um sustenta que o marco inicial da estabilidade seria a data do registro da candidatura e o outro sustenta que a estabilidade tem início com a eleição.

Para as provas objetivas, contudo, recomenda-se que se adote a segunda posição, ou seja, a de que a estabilidade do empregado eleito membro da comissão de conciliação prévia tem seu início com a eleição.

15.9. Gestante

A empregada gestante tem estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

ATENÇÃO!

Caso a gestante cometa falta grave, ela poderá ser dispensada por justa causa.

A estabilidade da gestante está assegurada no art. 10 do ADCT da CF/1988.

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

...

a) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.

Em relação à estabilidade da gestante, algumas questões pontuais que são importantes e merecem ser abordadas. Vamos a elas:

a) Possibilidade de renúncia e transação do direito à estabilidade:

Essa estabilidade não configura uma garantia exclusiva da mulher, mas um direito do nascituro de passar por uma gestação saudável e da criança de ter resguardados os primeiros meses de vida ao lado da mãe. Portanto, não cabe falar em transação, e muito menos em renúncia a esta garantia.

O TST reconheceu a importância desse momento para a mulher e para a criança na OJ no 30 da SDC.

OJ no 30 da SDC do TST – ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE (republicada em decorrência de erro material) – DET divulgado em 19, 20 e 21/9/2011.

Nos termos do art. 10, II, b, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do art. 9o, da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

b) Súmula no 244 do TST:

ATENÇÃO!

Memorize! A Súmula no 244 do TST deve ser memorizada na sua integralidade.

Súmula no 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14/9/2012). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).

O Item I da Súmula atribuiu ao empregador uma responsabilidade objetiva, ou seja, mesmo comprovando o seu desconhecimento do estado gravídico da empregada, ele terá que indenizá-la.

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

O item II da Súmula deixa claro que o direito à reintegração só é cabível se o seu pedido ocorrer durante o período correspondente ao da estabilidade.

Este item é totalmente pertinente, tendo em vista que a reclamação trabalhista poderá ser ajuizada dentro do prazo prescricional de dois anos e o seu ajuizamento, após decorrido o período de garantia de emprego, não configura abuso do exercício de ação. Contudo, neste caso, a empregada terá convertido o período de estabilidade a ela não concedido em indenização.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

ATENÇÃO!

Importante! O item III da Súmula trouxe a tão falada hipótese de aquisição da estabilidade da empregada gestante mesmo nos contratos por tempo determinado.

Perceba que a Súmula não fez distinção entre os tipos de contrato por prazo determinado. Logo, tendo em vista que a posição que vem sendo demonstrada pela jurisprudência é a de proteger a gestante, garantir uma gestação saudável e uma criança com cuidados maternos, o ideal é que se dê uma interpretação ampla ao conceito de contrato por tempo determinado, alcançando assim todas as suas espécies, como, por exemplo, o contrato de experiência.

Lembre-se de que já foi comentado por nós que o TST vem decidindo que até mesmo a gravidez ocorrida no curso do aviso prévio não afasta o direito da empregada à estabilidade, pois a condição essencial para ser assegurada a estabilidade para a empregada gestante é a gravidez ter ocorrido no curso do contrato de trabalho.

Por fim, não confunda o repouso remunerado de duas semanas previsto no art. 395 da CLT, que configura uma hipótese de interrupção do contrato de trabalho com a estabilidade da gestante.

15.10. Empregado acidentado

De acordo com a Lei Previdenciária no 8.213/1991, o empregado que sofreu acidente de trabalho faz jus à estabilidade provisória de 12 meses, após o término do auxílio-doença acidentário.

Considera-se como acidente de trabalho tanto o acidente propriamente dito, que ocorre dentro do local de trabalho, quanto a doença ocupacional (ex.: LER – Lesão por Esforço Repetitivo) e, ainda, o acidente sofrido no percurso casa/trabalho.

Art. 118 da Lei no 8.213/1991: “O assegurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.”

Súmula no 378 do TST – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI No 8.213/1991. (inserido item III). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012.

I – É constitucional o art. 118 da Lei no 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.

II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei no 8.213/1991.

Em relação à estabilidade dos empregados acidentados temos, ainda, que rever a Súmula no 371 do TST. Lembre-se de que estudamos que o TST não garantiu a estabilidade conferida pelo art. 118 da Lei no 8.213/1991 ao empregado que adquiriu direito ao beneficio do auxílio-doença no curso do aviso prévio.

Súmula no 371 do TST – AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 40 e 135 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.

15.11. Empregados eleitos membros curador do FGTS

A Lei no 8.036/1990, em seu art. 3o, § 9o, assegura aos membros do Conselho Curador do FGTS representantes dos trabalhadores estabilidade desde a nomeação até um ano após o término do mandato, salvo na hipótese de falta grave apurada por meio de processo sindical.

A lei não define o que seria o processo sindical; com isso, os doutrinadores vêm se posicionando no sentido de que ele seria na realidade o inquérito para apuração de falta grave.

Art. 3o da Lei no 8.036/1990:

§ 3o. Os representantes dos trabalhadores e dos empregadores e seus respectivos suplentes serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais e nomeados pelo Ministro do Trabalho e da Previdência Social, e terão mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzidos uma única vez.

§ 9o. Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até 1 ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical.

15.12. Representantes dos empregados no Conselho Nacional da Previdência Social – CNPS

Aos membros do Conselho Nacional da Previdência Social representantes da classe dos trabalhadores é assegurada a estabilidade, desde a sua nomeação até um ano após o término do mandato, salvo no caso de falta grave comprovada por Inquérito para Apuração de Falta Grave.

Art. 3o da Lei no 8.213/1991:

§ 7o. Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até 1 ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial.

Por curiosidade, vamos entender um pouco melhor a composição deste conselho.

Art. 3o. Fica instituído o Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS, órgão superior de deliberação colegiada, que terá como membros:

I – seis representantes do Governo Federal;

II – nove representantes da sociedade civil, sendo:

a) três representantes dos aposentados e pensionistas;

b) três representantes dos trabalhadores em atividade;

c) três representantes dos empregadores.

§ 1o. Os membros do CNPS e seus respectivos suplentes serão nomeados pelo Presidente da República, tendo os representantes titulares da sociedade civil mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzidos, de imediato, uma única vez.

§ 2o. Os representantes dos trabalhadores em atividade, dos aposentados, dos empregadores e seus respectivos suplentes serão indicados pelas centrais sindicais e confederações nacionais.

15.13. Portador de HIV

O TST recentemente afirmou seu entendimento no sentido de que presumir-se-á discriminatória a dispensa do empregado portador do vírus do HIV, ou de outra doença grave, que alegue ter sido vítima de estigmas ou preconceito por parte do empregador. Caso fique demonstrada a veracidade da presunção, ou o empregador não faça prova do contrário, o ato da dispensa será considerado inválido e o empregado terá direito à reintegração.

Súmula no 443 do TST – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012 “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”

15.14. Dos direitos do empregado no caso de quebra da estabilidade

Caso o empregador não observe as garantias de emprego e dispense de forma arbitrária o empregado, este ato será considerado nulo e o empregado será reintegrado na função que exercia. Caso esta medida se mostre desaconselhável, ele será indenizado.

Contudo, apesar de aplicarmos os arts. 495 e 496 da CLT, a indenização a que fará jus o empregado será simples e não em dobro, como menciona o art. 497 da CLT. O art. 497 somente é aplicado aos casos ainda existentes da estabilidade decenal.

Art. 495. Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão.

Art. 496. Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.

A Súmula no 396 e a OJ no 399 da SDI-I do TST merecem uma atenção especial.

Súmula 396 do TST – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 106 e 116 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego.

II – Não há nulidade por julgamento extra petita da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT.

OJ no 399 da SDI-I do TST – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 2, 3 e 4/8/2010.)

O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7o, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.

(FCC – TST – Analista Judiciário – Área Administrativa – 2012) A empregada gestante faz jus à estabilidade desde:

a) a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, bem como à licença-maternidade de cento e vinte dias, sem prejuízo do emprego e do salário;

b) a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, independentemente da comunicação de seu estado ao empregador; bem como a quatro intervalos especiais, de meia hora cada um, para amamentar o próprio filho, até que este complete seis meses de idade, durante a jornada de trabalho;

c) a confirmação da gravidez até cento e vinte dias após o parto, nos contratos a prazo determinado e indeterminado, bem como a garantia de transferência de função durante a gravidez, quando as condições de saúde o exigirem;

d) o parto até o limite de cento e oitenta dias, bem como a dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares, durante a gravidez;

e) comprovada a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção de criança menor de 14 anos, pelo período de cento e oitenta dias.

Gabarito: Letra a.

(FCC – TRT-23a Região (MT) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2011) Simone trabalha na empresa X e é membro da Cipa. Considerando a grave crise econômica que a empresa está passando, a mesma extinguiu o estabelecimento, dispensando todos os funcionários, inclusive Simone. Neste caso:

a) é garantida a indenização a Simone, já que é vedada a sua dispensa sem justa causa desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

b) extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária de Simone, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário;

c) é garantida indenização a Simone, já que é vedada a sua dispensa sem justa causa desde o resultado das eleições até um ano após o final de seu mandato;

d) é garantida indenização a Simone, já que é vedada a sua dispensa sem justa causa desde o registro de sua candidatura até três meses após o final de seu mandado;

e) Simone terá direito a uma indenização relativa à metade do período de estabilidade que teria direito em razão da força maior existente com a extinção do estabelecimento.

Gabarito: Letra b.

Capítulo 16

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS

Vamos rapidamente relembrar o que acabamos de ver no capítulo anterior, referente à estabilidade.

Vimos que o FGTS surgiu em 1966 como forma de substituição do sistema celetista de indenização por tempo de serviço e da estabilidade decenal. Inicialmente o FGTS era facultativo, o que gerava para o empregado o direito de optar pelo regime que lhe parecesse mais favorável. Ou seja, ou ele escolhia o sistema da CLT e seria beneficiário da estabilidade decenal ou escolhia o sistema do FGTS e passava a fazer jus ao recolhimento mensal de 8% sobre a sua remuneração, pagamento da multa indenizatória de 10% (valor da época) e levantamento dos depósitos nas hipóteses permitidas na lei.

Com o advento da CF/1988 o sistema do FGTS passou a ser obrigatório para todos os trabalhadores, garantindo-se o direito adquirido à estabilidade decenal apenas para os trabalhadores que já eram estáveis antes da promulgação da Constituição.

O FGTS obrigatório, como já dissemos, veio assegurar ao empregador o direito de pôr fim a uma relação de emprego sem precisar apresentar um justo motivo, mas também garantiu para o empregado uma forma de indenização em virtude da dispensa imotivada.

16.1. Natureza jurídica do FGTS

ATENÇÃO! POLÊMICA!

Qual é a natureza jurídica o FGTS? Bem, não vamos nos arriscar em responder com precisão a esta pergunta, até porque não existe uma posição pacífica, e muito menos majoritária sobre qual seria a natureza jurídica do FGTS, tendo em vista que ele possui uma natureza multifuncional.

CUIDADO! Estamos falando da natureza do fundo de garantia por tempo de serviço, no que se refere ao saldo e aos depósitos mensais. Em relação à multa a ser paga nos casos de dispensa sem justa causa, culpa recíproca e força maior, é praticamente pacífico o entendimento de seu caráter indenizatório.

Podemos dizer que dentre as posições existentes estão as que sustentam ser o FGTS uma espécie de tributo, contribuição parafiscal, indenização por tempo de serviço, salário, entre outras.

Alguns doutrinadores classificam o FGTS sob dois ângulos distintos: o do empregado e o do empregador. Sob o ponto de vista do empregado, que é o beneficiário do FGTS, ele teria uma natureza salarial. Já sob o ponto de vista do empregador ele seria uma espécie de tributo.

O STF vem decidindo que o FGTS possui natureza de contribuição social.

Por fim, podemos dizer que independentemente da posição adotada, o FGTS é um direito trabalhista e o seu inadimplemento constituirá para o empregado a pretensão de pleitear créditos de natureza trabalhista.

16.2. FGTS obrigatório

A obrigatoriedade do FGTS foi estabelecida pela Constituição Federal no inciso III de seu art. 7o, e ele foi regulamentado pela Lei no 8.036/1990 (chamada de Lei do FGTS) e pelo Decreto no 99.684/1990.

O FGTS obrigatório instituído pela Constituição é um direito trabalhista do empregado urbano e rural, cuja finalidade é estabelecer um fundo de depósitos em favor do empregado, para que este efetue a retirada no momento em que é dispensado da empresa ou diante das situações previstas em lei.

Passaremos, então, à análise dos institutos que consideramos mais relevantes para as provas objetivas em relação ao FGTS.

16.2.1. Da administração do FGTS

A administração do Fundo caberá ao Conselho Curador, cuja composição encontra-se estabelecida no art. 3o da Lei do FGTS. A presidência do Conselho Curador será exercida pelo representante do Ministério do Trabalho e Emprego.

A gestão da aplicação do FGTS é efetuada pelo Ministério do Planejamento, e cabe à Caixa Econômica Federal o papel de agente operador. O Ministério da Ação Social será o gestor da aplicação do fundo.

É da competência do Ministério do Trabalho e Emprego proporcionar ao Conselho Curador do FGTS os meios necessários ao exercício de sua competência, para o que contará com uma Secretaria Executiva do Conselho Curador.

Lei no 8.036/1990:

Art. 3o. O FGTS será regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.

I – Ministério do Trabalho;

II – Ministério do Planejamento e Orçamento;

III – Ministério da Fazenda;

IV – Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo;

V – Caixa Econômica Federal;

VI – Banco Central do Brasil.

§ 1o. – A Presidência do Conselho Curador será exercida pelo representante do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Art. 4o. A gestão da aplicação do FGTS será efetuada pelo Ministério da Ação Social, cabendo à Caixa Econômica Federal (CEF) o papel de agente operador.

Art. 6o. Ao Ministério da Ação Social, na qualidade de gestor da aplicação do FGTS, compete: ...

Competirá ao Ministério do Trabalho, ainda, a fiscalização da regularidade dos recolhimentos do FGTS.

Art. 23. Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada.

....

§ 5o. O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

§ 6o. Quando julgado procedente o recurso interposto na forma do Título VII da CLT, os depósitos efetuados para garantia de instância serão restituídos com os valores atualizados na forma de lei.

§ 7o. A rede arrecadadora e a Caixa Econômica Federal deverão prestar ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social as informações necessárias à fiscalização.

O art. 3o da Lei no 8.036/1990 traz outros dispositivos que merecem uma leitura cautelosa, devido à sua importância. Vamos a eles:

a) Da Representação dos Trabalhadores e Empregadores:

§ 3o do art. 3o: “Os representantes dos trabalhadores e dos empregadores e seus respectivos suplentes serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais e nomeados pelo Ministro do Trabalho e da Previdência Social, e terão mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzidos uma única vez.”

NÃO REJEITE!

CONSELHO CURADOR DO FGTS

COMPOSIÇÃO TRIPARTITE:

• REPRESENTANTES DOS TRABALHADORES

• REPRESENTANTES DOS EMPREGADORES

• ÓRGÃOS E ENTIDADES GOVERNAMENTAIS

b) Das Reuniões Ordinárias do Conselho:

Art. 3o,§ 4o.- O Conselho Curador reunir-se-á ordinariamente, a cada bimestre, por convocação de seu Presidente. Esgotado esse período, não tendo ocorrido convocação, qualquer de seus membros poderá fazê-la, no prazo de 15 (quinze) dias. Havendo necessidade, qualquer membro poderá convocar reunião extraordinária, na forma que vier a ser regulamentada pelo Conselho Curador.

c) Do Quorum de Deliberação:

§ 5o do art. 3o: “As decisões do Conselho serão tomadas com a presença da maioria simples de seus membros, tendo o Presidente voto de qualidade.”

§ 6o do art. 3o: “As despesas porventura exigidas para o comparecimento às reuniões do Conselho constituirão ônus das respectivas entidades representadas.”

§ 7o do art. 3o: “As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores no Conselho Curador, decorrentes das atividades desse órgão, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais.”

ATENÇÃO!

A ausência dos representantes dos trabalhadores, decorrentes das atividades por eles exercidas no Conselho Curador do FGTS, constitui causa de interrupção do contrato de trabalho.

§ 8o do art. 3o: “Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social proporcionar ao Conselho Curador os meios necessários ao exercício de sua competência, para o que contará com uma Secretaria Executiva do Conselho Curador do FGTS.”

d) Da Estabilidade dos Membros do Conselho:

Art. 3o, § 9o. Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical.

ATENÇÃO!

O prazo da estabilidade dos membros do Conselho Curador do FGTS, representantes dos trabalhadores, tem início a partir da nomeação e dura até um ano após o término do mandato.

É importante salientar que no caso dos membros estáveis do Conselho Curador, a justa causa tem que ser comprovada por meio de processo sindical e não de inquérito para apuração de falta grave.

16.2.2. Dos depósitos

16.2.2.1. Alíquotas do FGTS

Os empregadores devem depositar até o dia 7 de cada mês, na conta vinculada do trabalhador, o correspondente a 8% de sua remuneração.

Como veremos, a alíquota de recolhimento do FGTS é, em regra, de 8%, salvo nos caso do aprendiz, quando será de 2%.

Lei no 8.036/1990:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei no 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei no 4.749, de 12 de agosto de 1965.

...

§ 7o. Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento.

...

16.2.2.2. Base de cálculo do FGTS

As alíquotas do FGTS deverão incidir sobre todas as parcelas de natureza remuneratória, independentemente de serem pagas ao empregado com habitualidade.

De acordo com a Lei no 8.036/1990, serão consideradas como remuneração as seguintes parcelas:

§ 4o do art. 15: “Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16.”

§ 5o do art. 15: “O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.”

O § 5o traz a exceção à regra de que o FGTS será devido sempre que houver para o empregador a obrigação de pagar salário ao empregado.

Logo, nos casos de suspensão do contrato de trabalho, com exceção das duas hipóteses previstas neste parágrafo, o empregador não terá que recolher o FGTS correspondente ao período da suspensão do contrato.

§ 6o do art. 15: “Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9o do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.”

As alíquotas do FGTS não incidirão sobre as parcelas de natureza indenizatória. Contudo, atenção! As alíquotas do FGTS incidirão sobre as parcelas do aviso prévio indenizado.

Súmula no 63 do TST – FUNDO DE GARANTIA (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.”

OJ no 195 da SDI-I do TST – FÉRIAS INDENIZADAS. FGTS. NÃO INCIDÊNCIA (inserido dispositivo) – DJ de 20/4/2005. “Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.”

Súmula no 305 do TST – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.”

OJ no 42 da SDI-I do TST – FGTS. MULTA DE 40% (nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nos 107 e 254 da SBDI-1) – DJ 20/04/2005.

I – É devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho. Art. 18, § 1o, da Lei no 8.036/1990 e art. 9o, § 1o, do Decreto no 99.684/1990.

II – O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal.

16.2.2.3. Atualização monetária do saldo do FGTS

O saldo do FGTS, ou seja, os valores recolhidos mensalmente na conta vinculada do empregado, é atualizado monetariamente de acordo com o índice aplicável à caderneta de poupança e capitalização de juros de 3% ao ano.

Art. 13 da Lei no 8.036/1990: “Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de três por cento ao ano.”

OJ no 302 da SDI-I do TST – 302. FGTS. ÍNDICE DE CORREÇÃO. DÉBITOS TRABALHISTAS (DJ de 11/8/2003). “Os créditos referentes ao FGTS, decorrentes de condenação judicial, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas.”

16.2.2.4. Recolhimento do FGTS nos contratos declarados nulos

Art. 19-A da CLT: “ É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

ATENÇÃO!

No que tange ao servidor público o TST, por meio da Súmula no 363, já firmou entendimento que vai ao encontro do art. 19-A da Lei no 8.036/1990 no sentindo de que caso seja realizada contratação sem a prévia realização de concurso público, ele terá direito de receber o FGTS, entre outras parcelas, apesar de ser considerado nulo o contrato.

Súmula no 363 do TST – CONTRATO NULO. EFEITOS.

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

16.2.3. Conceito de contribuinte/empregadores

Art. 15, § 1o. Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

CONTRIBUINTES DO FGTS

↓

EMPREGADORES (urbanos, rurais, pessoas físicas, jurídicas de direito público ou privado)

EMPRESAS DE TRABALHO TEMPORÁRIO

EMPREGADOR DOMÉSTICO

ÓRGÃO GESTOR DA MÃO DE OBRA – OGMO E OS OPERADORES PORTUÁRIOS

16.2.4. Conceito de beneficiários

§ 2o. Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão de obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

BENEFICIÁRIOS DO FGTS

TRABALHADOR FORA

DO REGIME DO FGTS

EMPREGADOS REGIDOS PELA CLT;

TRABALHADOR AUTÔNOMO

EMPREGADOS RURAIS;

TRABALHADOR EVENTUAL

TRABALHADORES TEMPORÁRIOS;

SERVIDOR PÚBLICO

TRABALHADORES AVULSOS;

MILITAR

EMPREGADO DOMÉSTICO;

ESTAGIÁRIO

EMPREGADO APRENDIZ – (art. 15, § 7o – alíquota 2%);

DIRETORES NÃO EMPREGADOS (na forma do art. 16);

• Empregado Doméstico:

Caro aluno, como dissemos no capítulo destinado ao estudo dos sujeitos do contrato de trabalho, a EC no 72/13 que amplia os direitos dos domésticos tornou o recolhimento do FGTS pelos seus empregadores obrigatório. Porém, os depósitos fundiários dessa categoria, até o fechamento da edição do nosso livro, ainda careciam de regulamentação.

16.2.5. Da multa indenizatória

ATENÇÃO!

Memorize! A multa indenizatória terá cabimento nas hipóteses de dispensa sem justa causa, culpa recíproca e força maior.

DISPENSA SEM JUSTA CAUSA

→

MULTA DE 40%

CULPA RECÍPROCA E FORÇA MAIOR

→

MULTA DE 20%

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1o.- Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a 40% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

§ 2o. Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1o será de 20 (vinte) por cento.

§ 3o. As importâncias de que trata este art. deverão constar da documentação comprobatória do recolhimento dos valores devidos a título de rescisão do contrato de trabalho, observado o disposto no art. 477 da CLT, eximindo o empregador, exclusivamente, quanto aos valores discriminados.

Não será devida a multa de 40%, que incide na dispensa sem justa causa, nos casos de aposentadoria espontânea, tendo em vista que a aposentadoria por si só não tem o condão de extinguir o contrato de trabalho. Só será devido o pagamento da multa ao empregado aposentado que permanece prestando serviços se ele for posteriormente dispensado por justa causa.

OJ no 361 da SDI-I do TST – APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO (DJ de 20, 21 e 23/5/2008).

A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.

16.2.6. Da movimentação do saldo do FGTS pelo trabalhador

ATENÇÃO!

Memorize! Não é possível o trabalhador movimentar o saldo do FGTS nas hipóteses de pedido de demissão ou dispensa por justa causa.

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

I – despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior;

II – extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;

III – aposentadoria concedida pela Previdência Social;

IV – falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;

V – pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que:

a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;

b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses;

c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação;

VI – liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;

VII – pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído, observadas as seguintes condições:

a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes;

b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;

VIII – quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1o de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta.

IX – extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974;

X – suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.

XI – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna.

XII – aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50 % (cinquenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção.

XIII – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV;

XIV – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento;

XV – quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos.

XVI – necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições:

a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal;

b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e

c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento. (c/c Decreto no 7.664/1912 – limita o valor máximo do saque à quantia de R$ 6.22,00, por evento caracterizado como desastre natural, desde que o intervalo entre uma movimentação e outra não seja inferior a doze meses).

XVII – integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do art. 5o desta Lei, permitida a utilização máxima de 30% (trinta por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção.

§ 1o. A regulamentação das situações previstas nos incisos I e II assegurará que a retirada a que faz jus o trabalhador corresponda aos depósitos efetuados na conta vinculada durante o período de vigência do último contrato de trabalho, acrescida de juros e atualização monetária, deduzidos os saques.

§ 2o. O Conselho Curador disciplinará o disposto no inciso V, visando beneficiar os trabalhadores de baixa renda e preservar o equilíbrio financeiro do FGTS.

§ 3o. O direito de adquirir moradia com recursos do FGTS, pelo trabalhador, só poderá ser exercido para um único imóvel.

§ 4o. O imóvel objeto de utilização do FGTS somente poderá ser objeto de outra transação com recursos do fundo, na forma que vier a ser regulamentada pelo Conselho Curador.

§ 5o. O pagamento da retirada após o período previsto em regulamento, implicará atualização monetária dos valores devidos.

...

§ 18. É indispensável o comparecimento pessoal do titular da conta vinculada para o pagamento da retirada nas hipóteses previstas nos incisos I, II, III, VIII, IX e X deste artigo, salvo em caso de grave moléstia comprovada por perícia médica, quando será paga a procurador especialmente constituído para esse fim.

...

16.2.7. Da prescrição dos créditos referentes ao FGTS

O direito do trabalhador de reclamar o não recolhimento pelo empregador das contribuições relativas ao FGTS prescreve, ao contrário da regra das demais verbas trabalhistas, em 30 anos.

Contudo, a prescrição trintenária referente aos valores do FGTS deve observar a prescrição bienal após o término do contrato de trabalho.

Art.7o, XXIX, CF/1988: “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”;

Parágrafo 5o, do art. 23, da Lei no 8.036/1990: “O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.”

SÚMULA no 362 do TST – FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) – Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

Súmula no 206 do TST – FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.”

NÃO REJEITE!

Superdica para as provas! Ler e reler a Lei no 8.036/1990. Acredite!

(FCC – PGE-SP – Procurador – 2012) O FGTS:

a) deverá ser depositado durante o período em que o empregado está licenciado em virtude de ter sofrido um acidente do trabalho;

b) beneficia também os trabalhadores eventuais;

c) em caso de despedida do empregado por força maior reconhecida pela Justiça do Trabalho, não sofre incidência de multa;

d) não é recolhido nos contratos de aprendizagem;

e) não é assegurado ao empregado público contratado sem concurso público, mesmo que lhe seja reconhecido o direito à percepção dos salários pela Justiça do Trabalho.

Gabarito: Letra a.

(FCC – TRT-4a Região (RS) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2011) Considere as seguintes assertivas a respeito do Conselho Curador do FGTS:

I. A Presidência do Conselho Curador será exercida pelo representante da Caixa Econômica Federal.

II. Os representantes dos trabalhadores e dos empregadores e seus respectivos suplentes serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais e nomeados pelo Ministro do Trabalho e da Previdência Social.

III. Os representantes dos trabalhadores e dos empregadores e seus respectivos suplentes terão mandato de dois anos, podendo ser reconduzidos uma única vez.

IV. O Conselho Curador reunir-se-á ordinariamente, a cada bimestre, por convocação de seu Presidente.

Está correto o que se afirma SOMENTE em:

a) II, III e IV;

b) I e III;

c) II e III;

d) II e IV;

e) I, II e IV.

Gabarito: Letra a.

(Cespe – TRT-21a Região (RN) – Analista Judiciário – Execução de Mandados – 2010) É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos para a propositura da ação.

Gabarito: Certo.

Capítulo 17

Segurança e Medicina do Trabalho

A segurança e medicina do trabalho é importante segmento científico relacionado ao Direito do Trabalho, cujo escopo é estabelecer medidas protetivas à segurança e à saúde do empregado.

O tema, embora se encontre inserido no Direito do Trabalho, apresenta alcance multidisciplinar, abrangendo várias áreas do conhecimento. Além do próprio Direito do Trabalho, o Direito Constitucional, o Direito Ambiental, o Direito Previdenciário, e também ciências como a medicina, a engenharia e a psiquiatria, entre outras.

Na Constituição Federal de 1988, o art. 7o assegurou tal proteção:

Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Desse modo, prescreveu o constituinte que o meio ambiente do trabalho sadio é Direito Fundamental do trabalhador.

17.1. Dos deveres do empregador

No que tange à segurança e medicina do trabalho, dispõe o art. 157 da CLT que cabe ao empregador:

Art. 157. Cabe às empresas:

I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;

III – adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;

IV – facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.

17.2. Dos deveres do empregado

Com relação aos empregados, dispõe o art. 158 da CLT:

Art. 158. Cabe aos empregados:

I – observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior;

Il – colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo.

Parágrafo único. Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:

a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior;

b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

Logo, se o empregado se recusar a seguir um procedimento de segurança estipulado pela empresa, para o uso de uma determinada máquina, por exemplo, ou se ele se negar a utilizar o equipamento de proteção individual fornecido pelo empregador, poderá ser dispensado por falta grave.

O art. 156 da CLT estabelece a competência das Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego (antigas Delegacias Regionais do Trabalho):

Art. 156. Compete especialmente às Delegacias Regionais do Trabalho, nos limites de sua jurisdição:

I – promover a fiscalização do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho;

II – adotar as medidas que se tornem exigíveis, em virtude das disposições deste Capítulo, determinando as obras e reparos que, em qualquer local de trabalho, se façam necessárias;

III – impor as penalidades cabíveis por descumprimento das normas constantes deste Capítulo, nos termos do art. 201.

O art. 160 da CLT prevê ainda que nenhum estabelecimento pode iniciar suas atividades sem prévia inspeção e aprovação das respectivas instalações pela autoridade regional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho, que, neste caso, é a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego.

17.3. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (Cipa)

A Cipa tem como objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, e, por consequência, aponta medidas que previnam e orientem os trabalhadores nesse sentido.

É obrigatória a sua constituição, conforme as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas (art. 163, CLT).

Atenção, candidato, atente para o disposto no art. 164 da CLT, que estabelece diversas regras relativas à composição e funcionamento da Cipa, tema que é usualmente cobrado nas provas de concursos públicos.

Art. 164. Cada Cipa será composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação de que trata o parágrafo único do artigo anterior.

§ 1o. Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles designados.

§ 2o. Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados.

§ 3o. O mandato dos membros eleitos da Cipa terá a duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição.

§ 4o. O disposto no parágrafo anterior não se aplicará ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de reuniões da Cipa.

§ 5o. O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o presidente da Cipa e os empregados elegerão, dentre eles, o vice-presidente.

(FCC – TRT-20a Região (SE) – Técnico Judiciário – Área Administrativa – 2011) Considere as seguintes assertivas a respeito da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes:

I. Em regra, o mandato dos membros eleitos da Cipa terá a duração de um ano, permitida uma reeleição.

II. O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o presidente da Cipa e os empregados elegerão, dentre eles, o vice-presidente.

III. Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados.

IV. Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, mediante voto obrigatório de, no mínimo, um terço dos presentes em Assembleia Extraordinária.

De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, está correto o que se afirma em:

a) I e II, apenas;

b) I, II e III, apenas;

c) II e III, apenas;

d) I, III e IV, apenas;

e) I, II, III e IV.

Gabarito: Letra b.

17.4. Equipamento de Proteção Individual (EPI)

A empresa é obrigada a fornecer, de forma gratuita, os equipamentos de proteção individual adequados ao trabalho, em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados (art. 166, CLT).

São exemplos de EPI: as luvas, os capacetes, os protetores auriculares, as máscaras, os óculos etc.

Contudo, não basta o empregador fornecer o EPI; ele também é obrigado a fiscalizar o seu uso efetivo pelo empregado. O empregado que se nega a utilizar o equipamento comete falta grave, que poderá acarretar a sua dispensa por justa causa. Este entendimento pode ser observado na Súmula no 289 do TST:

Súmula no 289 do TST – INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003.

O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

O equipamento de proteção só poderá ser posto à venda ou utilizado com a indicação do Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 167, CLT).

17.5. Atividades insalubres

O art. 189 da CLT conceitua as atividades insalubres ao dispor:

Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Ao Ministério do trabalho e Emprego cabe aprovar o quadro das atividades e operações insalubres e adotar normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, os meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (art. 190, CLT).

As atividades e operações insalubres encontram-se inseridas na NR 15 da Portaria no 3.214/1978, com alterações posteriores.

A jurisprudência confirma a importância da regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego em matéria de definição de atividades e operações insalubres, ou seja, de caracterização da insalubridade.

Súmula no 460 do STF – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA JUDICIAL EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. “Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social.”

OJ no 4 da SDI-I do TST – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial no 170 da SBDI-1) – DJ de 20/4/2005.

I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II – A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho.

Aliás, é importante destacar a possibilidade de reclassificação ou a descaracterização das atividades ou agentes insalubres:

Súmula no 248 do TST – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.”

Temos como exemplo para a configuração da referida súmula a iluminação deficiente no local de trabalho, que definia a atividade como insalubre, entendimento que hoje não mais prevalece.

A regra geral é a necessidade de perícia no local de trabalho para a caracterização da insalubridade. Não obstante, o TST mitigou tal regra ao admitir, no caso de fechamento da empresa, outros meios de prova em Direito admitidos, consoante a Orientação Jurisprudencial no 278:

OJ no 278 da SDI-I do TST – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO (DJ 11/8/2003). “A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.”

(FCC – TRT-9a Região (PR) – Técnico Judiciário – Área Administrativa – 2010) Com relação às atividades insalubres e perigosas é CORRETO afirmar.

a) O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado o adicional de 20 a 25% sobre o salário base do empregado, variando de acordo com o grau do risco a que está exposto.

b) O adicional de periculosidade constitui parcela de natureza nitidamente indenizatória tendo em vista remunerar trabalho prestado em condições de risco.

c) A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade; quando não for possível a sua realização, como no caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

d) O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional de pelo menos 20% do salário mínimo.

e) O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional de no mínimo 20% do salário base do empregado.

Gabarito: Letra c.

A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade serão feitas por meio de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho e Emprego (art. 195, CLT).

OJ no 165 da SDI-I do TST – PERÍCIA. ENGENHEIRO OU MÉDICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. VÁLIDO. ART. 195 DA CLT (inserida em 26/3/1999). “O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado.”

A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá nas formas preceituadas pelo art. 191 da CLT:

Art. 191. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:

I – com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

II – com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

Caberá às Superintendências Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para a sua eliminação ou neutralização (art. 191, parágrafo único, CLT).

O exercício do trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura ao trabalhador o direito ao adicional, respectivamente, de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo, segundo se classifique em grau máximo, médio e mínimo.

Atenção! Memorize!

PERCENTUAL DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

10% para insalubridade em grau mínimo

20% para insalubridade em grau médio

40% para insalubridade em grau máximo

Caro candidato, não posso deixar de mencionar aqui a grande divergência que existe sobre a questão de o adicional de insalubridade incidir sobre o salário mínimo após a edição da Súmula Vinculante no 4 do STF. Todavia, como a presente obra objetiva um estudo do Direito do Trabalho simplificado para as provas de concursos públicos, não entraremos nesta celeuma. A única coisa que interessa neste momento para a sua prova, e que você deve saber muito bem, é que o adicional de insalubridade de fato incide sobre o salário mínimo até que sobrevenha lei ou norma coletiva em sentido contrário. Enquanto isso, vale o adicional sendo calculado sobre o salário mínimo.

O adicional de insalubridade tem natureza salarial, apesar da finalidade indenizatória; este é o teor da Súmula no 139 do TST:

Súmula no 139 do TST – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial no 102 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005. “Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.”

Segundo a Súmula no 80 do TST, porém, não existe direito adquirido à percepção do adicional pelo empregado. Cessada a circunstância caracterizadora da insalubridade, cessará a percepção do referido adicional.

Súmula no 80 do TST – INSALUBRIDADE (mantida). Resolução no 121/2003, DJ 19, 20 e 21/11/2003. “A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.”

O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta o direito à percepção do respectivo adicional apenas em razão dessa circunstância, conforme preconiza a Súmula no 47 do TST:

Súmula no 47 do TST – INSALUBRIDADE (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.”

(Cespe – TRT-17a Região (ES) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2009) O trabalho executado em condições insalubres, se realizado em caráter intermitente, afasta o direito de recebimento do adicional de insalubridade.

Gabarito: Errado.

Recentemente, o TST alterou a redação da OJ no 173, que dispõe sobre o adicional de insalubridade em razão da exposição ao sol e ao calor:

OJ no 173 da SDI-I do TST – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14/9/2012). Resolução no 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012.

I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria no 3214/1978 do MTE).

II – Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria no 3214/1978 do MTE.

17.6. Atividades perigosas

O art. 193 da CLT define as atividades perigosas, ao dispor:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

As atividades e operações perigosas encontram-se indicadas na NR 16 da Portaria no 3.214/1978.

Da mesma forma que ocorre com a insalubridade, a caracterização da periculosidade depende de perícia a cargo de médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, aplicando-se igualmente a já mencionada OJ no 165 da SDI-I do TST.

Dentre diversas atividades consideradas perigosas, merece atenção especial, em sede de concurso público voltado para a área dos Tribunais, atividade exercida pelo frentista que opera a bomba de gasolina. É o que contempla a Súmula no 39, TST.

Súmula no 39 do TST PERICULOSIDADE (mantida) – Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade.”

Assim como ocorre com a insalubridade, o empregado que labora em condições perigosas, tem direito a um adicional; é o que estipula o § 1o do art. 193 da CLT: “O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.”

Observe que, desta vez, não iremos encontrar nenhuma divergência, como encontramos no adicional de insalubridade, isto porque o legislador foi claro quanto a este adicional: ele é de 30% sobre o salário-base do empregado.

ATENÇÃO!

Memorize! Adicional de periculosidade é de 30% sobre o salário-base do empregado.

Contudo, preste muita atenção ao teor da Súmula no 191 do TST que reforça o disposto no § 1o, do art. 193, da CLT, mas traz uma exceção ao adicional em tela. Senão, vejamos:

Súmula no 191 do TST – ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.”

O tratamento diferenciado que foi dado aos eletricitários não é construção jurisprudencial. Ele decorre de lei. É o que esclarece a OJ no 279:

OJ no 279, SDI-I, TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. LEI No 7.369/85, ART. 1o. INTERPRETAÇÃO (DJ 11/8/2003). “O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.”

Mas, cuidado! Não é qualquer eletricitário que recebe o adicional de periculosidade, mas sim o que trabalha em sistema elétrico de potência em condições de risco, conforme o teor da OJ no 324 do TST:

OJ no 324 da SDI-I do TST – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. DECRETO No 93.412/86, ART. 2o, § 1o (DJ de 9/12/2003).

É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica.

O § 2o do art. 193 da CLT prevê que o empregado pode optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

Logo, prevalece o entendimento que o empregado não tem direito a receber os dois adicionais (insalubridade e periculosidade) ao mesmo tempo, entendimento que a nosso ver merece crítica, pois o empregado pode estar exposto tanto a um agente insalubre como no labor em condições perigosas simultaneamente. Portanto, nada seria mais justo e coerente do que receber ambos os adicionais, pois os fatos geradores são distintos e autônomos.

Não obstante nossa posição, para concurso de provas objetivas o candidato deve se limitar à literalidade do dispositivo legal.

Da leitura do art. 193 da CLT que fala em “exposição permanente”, surge uma dúvida: como fica a situação dos empregados que são expostos apenas de forma intermitente, descontínua? A resposta vem com a Súmula no 364 do TST:

Súmula no 364 do TST ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE.

Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Fortuito é considerado o que acontece por acaso, o eventual, o imprevisto. Assim, se o empregado fica sujeito a condições de risco apenas eventualmente ou de vez em quando, ou ainda de forma eventual, mas por tempo extremamente reduzido (só passa pelo local), nesses casos não será devido o adicional de periculosidade. Nas demais hipóteses, independentemente do tempo de exposição, que pode até ser intermitente, é devido integralmente o adicional.

No mesmo sentido é a Súmula no 361 do TST:

Súmula no 361 do TST ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003.

O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei no 7.369, de 20/9/1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.

Merece destaque ainda a OJ no 347 do TST, com o seguinte esclarecimento:

OJ no 347 da SDI-I do TST – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. LEI No 7.369, DE 20/9/1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO No 93.412, DE 14/10/1986. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA (DJ de 25/4/2007).

É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência.

A OJ em tela se aplica aos empregados que trabalham nas empresas de telefonia, que para realizarem os reparos nas linhas telefônicas, muitas vezes sobem nos postes de eletricidade, expondo-se a risco similar ao dos empregados que trabalham em contato com sistemas de alta tensão.

O TST editou a OJ no 385 da SDI-I esclarecendo ser devido o adicional de periculosidade também aos empregados que desenvolvem suas atividades em construção vertical, quando expostos ao risco decorrente do armazenamento de líquidos inflamáveis:

OJ no 385 da SDI-I do TST – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. (DEJT divulgado em 9, 10 e 11/6/2010).

É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical.

A Lei no 12.740/1912, que alterou o art. 193 da CLT, inseriu o § 3o com a seguinte redação: “Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.”

17.7. Normas comuns à insalubridade e à periculosidade

Como devidamente exposto ao longo deste capítulo, passamos a verificar as normas comuns à insalubridade e à periculosidade.

1 – O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco a sua saúde ou integridade física.

2 – A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-á por meio de perícia a cargo de médico do trabalho ou de engenheiro do trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

3 – Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho, respeitados os prazos prescricionais (art. 196 da CLT).

4 – Os materiais e substâncias empregados, manipulados ou transportados nos locais de trabalho, quando perigosos ou nocivos à saúde, devem conter, no rótulo, sua composição, recomendações de socorro imediato e o símbolo de perigo correspondente, segundo a padronização internacional (art. 197 da CLT).

Capítulo 18

Trabalho do Menor

Dispõe o art. 227 da CF/1988:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O direito a esta proteção especial abrange os seguintes aspectos: idade mínima de 14 anos para admissão no trabalho, garantia de direitos previdenciários e trabalhistas, entre outros.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei no 8.069/1990, em seu art. 7o assegura à criança e ao adolescente a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

18.1. Idades e trabalhos noturno, perigoso e insalubre

A Constituição proíbe o trabalho noturno, perigoso e insalubre a menores de 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos (art. 7o, XXXIII).

Neste mesmo sentido, os arts. 403, caput, 404 e 405, inciso I, da CLT:

Art. 403. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos.

Art. 404. Ao menor de dezoito anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as vinte e duas e as cinco horas.

Art. 405. Ao menor não será permitido o trabalho:

I – nos locais e serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadro para esse fim aprovado pelo diretor-geral do Departamento de Segurança e Higiene do Trabalho;

O menor empregado entre 16 e 18 anos tem assegurados todos os direitos trabalhistas previstos na CLT, como qualquer empregado adulto.

Considera-se menor para os efeitos da CLT o trabalhador de 14 até 18 anos. Aos 18 anos cessa a menoridade para fins trabalhistas.

18.2. Serviços prejudiciais

Assegura o art. 403, parágrafo único, da CLT:

Parágrafo único. O trabalho do menor não poderá ser realizado em locais prejudiciais à sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a frequência à escola.

O art. 405, II, da CLT também proíbe o trabalho do menor em locais e serviços prejudiciais à sua moralidade.

O art. 405, § 3o, a a d, da CLT traz as hipóteses de trabalho prejudicial à moralidade do menor:

§ 3o. Considera-se prejudicial à moralidade do menor o trabalho:

a) prestado de qualquer modo em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos;

b) em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes;

c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral;

d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas.

Nas localidades em que existirem, oficialmente reconhecidas, instituições destinadas ao amparo dos menores jornaleiros, só aos que se encontrarem sob o patrocínio dessas entidades será outorgada a autorização do trabalho a que alude o § 2o, do art. 405, da CLT (art. 405, § 4o, CLT).

As restrições de força física aplicadas à mulher previstas no art. 390 e seu parágrafo único da CLT, por força do art. 405, § 5o aplicam-se ao menor. Ou seja, é vedado ao empregador alocar o menor em serviços que demandem o emprego de força muscular superior a 20 quilos para o trabalho contínuo, ou 25 quilos para o trabalho ocasional. Não estaria compreendida nessa determinação a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.

Convém destacar que o Decreto no 6.481/2008 em seu art. 2o proíbe o trabalho do menor de 18 anos nas atividades descritas na lista TIP (são as piores formas de trabalho infantil).

Neste sentido, verifica-se no item de número 80 da lista TIP (anexa ao Decreto no 6.481/2008) que é vedado ao menor o trabalho em que se desenvolvam atividades com levantamento, transporte, carga ou descarga manual de pesos, quando realizados raramente, superiores a 20 quilos, para o gênero masculino e superiores a 15 quilos para o gênero feminino; e superiores a 11 quilos para o gênero masculino e superiores a 7 quilos para o gênero feminino, quando realizados frequentemente.

Dispõe o art. 406 da CLT que o juiz de menores poderá autorizar ao menor o trabalho a que se referem as letras a e b do § 3o, do art. 405, da CLT desde que a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não seja prejudicial à sua formação moral, e que se certifique ser a ocupação do menor indispensável à sua própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos, e não advier nenhum prejuízo à sua formação moral.

Contudo, reza o art. 407 da CLT:

Art. 407. Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou à sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções.

Parágrafo único. Quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para o menor mude de função, configurar-se-á a rescisão do contrato de trabalho, na forma do art. 483.

Ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral (art. 408 da CLT).

18.3. Deveres dos representantes legais e do empregador

Os deveres objeto deste capítulo estão previstos nos arts. 424 a 427 da CLT, agora organizados de forma didática para você, candidato.

Art. 424. É dever dos responsáveis legais de menores, pais, mães, ou tutores, afastá-los de empregos que diminuam consideravelmente o seu tempo de estudo, reduzam o tempo de repouso necessário à sua saúde e constituição física ou prejudiquem a sua educação moral.

Art. 425. Os empregadores de menores de dezoito anos são obrigados a velar pela observância, nos seus estabelecimentos ou empresas, dos bons costumes e da decência pública, bem como das regras de higiene e segurança do trabalho.

Art. 426. É dever do empregador, na hipótese do art. 407, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de serviço.

Art. 427. O empregador, cuja empresa ou estabelecimento ocupar menores, será obrigado a conceder-lhes o tempo que for necessário para a frequência às aulas.

Parágrafo único. Os estabelecimentos situados em lugar onde a escola estiver a maior distância que dois quilômetros, e que ocuparem, permanentemente, mais de trinta menores analfabetos, de 14 (catorze) a 18 (dezoito) anos, serão obrigados a manter local apropriado em que lhes seja ministrada a instrução primária.

18.4. Duração do trabalho

A duração do trabalho do menor regular-se-á pelas disposições legais relativas à duração do trabalho em geral, com as restrições estabelecidas no Capítulo IV (art. 411 da CLT).

Desta forma, dispõem os arts. 412 e 413 da CLT:

Art. 412. Após cada período de trabalho efetivo, quer contínuo, quer dividido em dois turnos, haverá um intervalo de repouso, não inferior a 11 (onze) horas.

O dispositivo em comento traz a hipótese do intervalo interjornada prevista no art. 66 da CLT.

Art. 413. É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo:

I – até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 44 (quarenta e quatro) horas semanais ou outro inferior legalmente fixado;

II – excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

ATENÇÃO!

A regra é a vedação da prorrogação de jornada do menor, mas em duas hipóteses excepcionais o legislador autorizou tal hipótese.

Na prorrogação do horário normal de trabalho, será obrigatório um descanso de 15 minutos, no mínimo, antes do início do período extraordinário de trabalho (art. 384 e parágrafo único do art. 413 da CLT).

Quando o menor de 18 anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão totalizadas (art. 414, CLT).

18.5. Empregado aprendiz

O contrato de aprendizagem é regulado pelos arts. 428 e seguintes da CLT.

É o contrato especial, formulado por escrito (formal) e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 anos e menor de 24 anos formação técnico-profissional compatível com seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação.

A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo/hora.

O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de dois anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência. Observe, candidato, que se o aprendiz for portador de deficiência o seu contrato não terá termo estipulado.

A duração do trabalho do aprendiz não excederá seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada.

NÃO REJEITE!

O menor poderia fazer hora extra por compensação semanal ou força maior. Mas a lei veda esta possibilidade para o aprendiz, pois para ele não há prorrogação de jornada.

O limite da jornada de trabalho poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica.

Nos contratos de aprendizagem, a alíquota do FGTS fica reduzida a 2% (dois por cento).

O contrato de aprendizagem se extingue no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese de aprendizes portadores de deficiência física (neste caso, não se aplica esse limite máximo de idade), ou ainda antecipadamente se ocorrer algum dos seguintes cenários:

• desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz;

• falta disciplinar grave;

• ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou

• a pedido do aprendiz.

É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

Contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição.

(FCC – TRT-6a Região (PE) – Analista Judiciário – Execução de Mandados – 2012) Quanto ao trabalho do menor, nos termos da legislação trabalhista consolidada, é INCORRETO afirmar que:

a) não será permitido ao menor o trabalho nos locais e serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadro para esse fim aprovado pela Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho;

b) quando o menor de 18 (dezoito) anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho de cada um serão totalizadas.

c) é proibido qualquer trabalho a menores de 16 anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos;.

d) é lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários, bem como, tratando-se de rescisão do contrato de trabalho, dar quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida, sem assistência dos seus responsáveis legais.

e) se aplica ao menor a vedação do serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional; exceto em caso da remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.

Gabarito: Letra d.

Capítulo 19

Trabalho da Mulher

19.1. Introdução

A Constituição Federal de 1988, por meio de suas normas expressas, em especial os arts. 5o e 6o, e de seus princípios, com destaque para os princípios da isonomia, da não discriminação e da dignidade da pessoa humana, tem como um de seus objetivos primordiais igualar as pessoas, considerando e respeitando as suas diferenças.

Somente após a promulgação da Constituição, em 1999, é que foi inserido na CLT o capítulo destinado à proteção do trabalho da mulher, que visa não apenas proteger a mulher nas suas diferenças, mas, em especial, conferir-lhe o direito a uma gestação segura e o direito de amamentação.

É certo que diante da força das barreiras e das diferenças socioculturais sedimentadas ao longo da história, a Constituição ainda não conseguiu levar à construção uma sociedade livre de preconceitos.

Quando falamos em barreiras socioculturais, estamos nos referindo aos preconceitos e às discriminações não apenas sociais, mas àquelas que também têm reflexos no campo trabalhista. E neste ponto não vamos nos alongar, porque senão teríamos que escrever uma verdadeira monografia sobre o tema, visto que são inúmeros os grupos dos excluídos ao longo dos tempos e as formas de exclusão; podemos citar como exemplos: os negros, a mulher, os portadores de deficiência, entre outros.

É certo que a discriminação no Brasil é uma realidade pública e notória, realidade que nos envergonha, nos traz uma ideia de retrocesso político e social, desqualifica nossa democracia e exige da sociedade e dos poderes constituídos uma resposta urgente e efetiva.

Porém a fase de constatação dos problemas deve evoluir, pois o que os dias atuais exigem é uma atuação positiva, capaz de trazer soluções.

A erradicação da discriminação, seja ela qual for, mostra-se como um fator essencial e determinante para que grande parte da nossa sociedade, que hoje encontra-se marginalizada, possa ter um trabalho decente, bem como a possibilidade real de lutar por uma vida digna em todos os sentidos.

Em razão desse reconhecimento, o Ministério do Trabalho e Emprego, junto com o Ministério Público do Trabalho, vem adotando diversas providências com vistas a combater a discriminação.

Por fim, podemos afirmar que estamos no caminho correto. Afinal, um país que elege uma mulher como sua presidenta não pode admitir que retrocessos discriminatórios ainda ocorram.

19.2. Condições de trabalho da mulher

São aplicáveis os preceitos que regulam o trabalho masculino, ao trabalho feminino, naquilo que não for prejudicial.

Dispõe o art. 372, CLT:

Art. 372. Os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída por este Capítulo.

Parágrafo único. Não é regido pelos dispositivos a que se refere este artigo o trabalho nas oficinas em que sirvam exclusivamente pessoas da família da mulher e esteja sob a direção do esposo, do pai, da mãe, do tutor ou do filho.

Porém, sem delongas, sabemos que a relação empregatícia independe do gênero, sendo condicionada apenas pela existência dos pressupostos esculpidos nos arts. 2o e 3o da CLT.

Quanto à jornada de trabalho da mulher, o art. 373 da CLT estabelece a duração de oito horas diárias, exceto nas hipótese que for fixada duração menor: “A duração normal de trabalho da mulher será de oito horas diárias, exceto nos casos para os quais for fixada duração inferior.”

O art. 373-A da CLT, que foi acrescido pela Lei no 9.799/1999, traz um rol de vedações ao trabalho da mulher, quais sejam:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

I – publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim exigir;

II – recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão do sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;

III – considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidade de ascensão profissional;

IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

V – impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;

VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.

A adoção de medidas de proteção ao trabalho da mulher é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução do salário (art. 377, CLT).

19.3. Trabalho noturno

O art. 381 da CLT contém disposição que se pode concluir do sistema constitucional em vigor: “O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno.”

Os salários serão acrescidos com um percentual de no mínimo 20 por cento (art. 381, § 1o, CLT): “Para os fins deste artigo, os salários serão acrescidos duma percentagem adicional de 20% (vinte por cento) no mínimo.”

Repetindo o preceito do § 1o, do art. 73, da CLT, o § 2o do art. 381 dispõe que cada hora do período noturno trabalhado pela mulher terá 52 minutos e 30 segundos: “Cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.”

No meio rural, aplicam-se as disposições previstas na Lei no 5.889/1973, já estudadas, que prevê um adicional noturno de 25 por cento, não havendo previsão de hora noturna reduzida.

19.4. Períodos de descanso

Entre duas jornadas de trabalho, haverá um intervalo mínimo de onze horas consecutivas, destinada ao repouso. O art. 382 da CLT repetiu a regra estipulada no art. 66 do mesmo diploma legal. “Art. 382. Entre duas jornadas de trabalho, haverá um intervalo de onze horas consecutivas, no mínimo, destinado ao repouso.”

Seguindo a previsão do art. 71 da CLT, o art. 383 confirma que durante a jornada de trabalho será concedido à empregada um período para refeição e repouso não inferior a uma hora nem superior a duas horas, salvo a hipótese prevista no art. 71, § 3o. “Art. 383. Durante a jornada de trabalho, será concedida à empregada um período para refeição e repouso não inferior a 1(uma) hora nem superior a 2(duas) horas, salvo a hipótese prevista no art. 71, § 3o.”

O art. 384 da CLT estabelece que em caso de prorrogação do horário normal do trabalho será concedido à mulher um descanso obrigatório de no mínimo 15 minutos, antes do início do período extraordinário. “Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.”

O art. 385 da CLT, por sua vez, prevê:

Art. 385. O descanso semanal será de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas e coincidirá no todo ou em parte com o domingo, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de serviço, a juízo da autoridade competente, na forma das disposições gerais, caso em que recairá em outro dia.

É evidente que devemos observar, igualmente, os preceitos da legislação geral sobre a proibição de trabalho nos feriados civis e religiosos (art. 385, parágrafo único, CLT). “Parágrafo único. Observar-se-ão, igualmente, os preceitos da legislação geral sobre a proibição de trabalho nos feriados civis e religiosos.”

Nos termos do art. 386 da CLT, havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical. Há entendimentos doutrinários que essa norma é discriminatória em relação ao homem, pois não há o mesmo tratamento a este na legislação trabalhista. “Art. 386. Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical.”

(FCC – TRT-4a Região (RS) – Juiz do Trabalho – Prova Tipo 4 – 2012) Em caso de prorrogação do horário normal e trabalho aos domingos exercido por empregada mulher, será obrigatório um descanso de:

a) quinze minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário de trabalho e a organização de uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical;

b) 15 minutos no mínimo, durante o período extraordinário de trabalho e a organização de uma escala de revezamento mensal, que garanta o descanso em pelo menos um domingo por mês;

c) 5 minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário de trabalho e a organização de uma escala de revezamento mensal, que garanta o descanso em pelo menos um domingo por mês;

d) 10 minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário de trabalho e a organização de uma escala de revezamento mensal, que garanta o descanso em pelo menos um domingo por mês;

e) 10 minutos no mínimo, durante o período extraordinário de trabalho e a organização de uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical.

Gabarito: Letra a.

19.5. Métodos e locais de trabalho

O art. 389 da CLT estabelece as obrigações da empresa no tocante aos métodos e locais de trabalho.

Art. 389. Toda empresa é obrigada:

I – a prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;

II – a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos, em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico;

III – a instalar vestiário com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins em que não seja exigida a troca de roupa, e outros a critério da autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences;

IV – a fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.

Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos trinta mulheres com mais de 16 anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação (art. 389, § 1o, CLT).

Essa exigência poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do Sesi, do Sesc, da LBA, ou de entidades sindicais (art. 389, § 2o, CLT).

ATENÇÃO!

Candidato, é importante observar a Portaria no 3.296/1986 do Ministério do Trabalho e Emprego, que prevê a substituição da concessão de creche pelo pagamento, pelo empregador, do “reembolso creche”. Este deve cobrir, integralmente, despesas efetuadas com o pagamento de creches de livre escolha da empregada, ou outra modalidade de prestação de serviço desta natureza, pelo menos até os seis meses de idade da criança, nas condições, prazos e valor estipulados em norma coletiva.

Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 quilos para o trabalho contínuo, ou 25 quilos pera o trabalho ocasional. Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos (art. 390, parágrafo único, CLT).

As vagas dos cursos de formação de mão de obra, ministrados por instituições governamentais, pelos próprios empregadores ou por qualquer órgão de ensino profissionalizante, serão oferecidas aos empregados de ambos os sexos (art. 390-B, CLT, acrescentado pela lei Lei no 9.799/1999).

As empresas com mais de cem empregados, de ambos os sexos, deverão manter programas especiais de incentivos e aperfeiçoamento profissional da mão de obra (art. 390-C, CLT).

O art. 390-E da CLT, dispõe que a pessoa jurídica poderá associar-se a entidade de formação profissional, sociedades civis, sociedades cooperativas, órgãos e entidades públicas ou entidades sindicais, bem como firmar convênios para o desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de projetos relativos ao incentivo ao trabalho da mulher.

19.6. Proteção à maternidade

Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez (art. 391, CLT).

Além disso, não são permitidos em regulamentos de qualquer natureza, convenções e acordos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez (art. 391, parágrafo único, CLT).

Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação (art. 394, CLT).

Nesta hipótese especial, a empregada poderá pedir demissão, sem o dever de conceder o aviso prévio ao empregador.

Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento (art. 395, CLT).

Para amamentar o próprio filho, até que este complete seis meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um (art. 396, CLT).

Quando o exigir a saúde do filho, o período de seis meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente (art. 396, parágrafo único, CLT).

O Sesi, o Sesc, a LBA e outras entidades públicas destinadas à assistência à infância manterão ou subvencionarão, de acordo com suas possibilidades financeiras, escolas maternais e jardins de infância, distribuídos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas (art. 397, CLT).

O ministro do Trabalho e Emprego, de acordo com o art. 399 da CLT, conferirá diploma de benemerência aos empregadores que se distinguirem pela organização e manutenção de creches e de instituições de proteção aos menores em idade pré-escolar, desde que tais serviços se recomendem por sua generosidade e pela eficiência das respectivas instalações.

Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária (art. 400, CLT).

19.7. Licença-maternidade

A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário, como preveem os arts. 7o, XVIII, CF, e 392, CLT).

Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVIII –- licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Mediante atestado médico, a empregada deve notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28o dia antes do parto e a ocorrência deste (art. 392, § 1o, CLT).

Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de duas semanas cada um, mediante atestado médico (art. 392, § 2o, CLT).

Em caso de parto antecipado, a empregada terá o direito aos 120 dias previstos no caput do art. 392 da CLT (art. 392, § 3o, CLT).

O § 4o do art. 392, garante ainda à mulher:

§ 4o. É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

É importante ressaltar que a Lei no 11.770/2008 instituiu o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade à empregada da pessoa jurídica que aderir ao respectivo programa, desde que a obreira a requeira até o final do primeiro mês após o parto.

19.8. Licença-maternidade na adoção e guarda judicial

Dispõe o art. 392-A da CLT: “À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5o.”

A parte final do dispositivo não se aplica, porque o § 5o foi vetado.

O art. 8o da Lei no 12.010/2009, que veio disciplinar a adoção, revogou expressamente os §§ 1o a 3o do art. 392-A da CLT. A revogação expressa destes dispositivos autoriza entendimento no sentido de ser aplicável, em geral, o prazo de 120 dias previsto no art. 392 da CLT, nestes casos de adoção ou guarda judicial, independentemente da idade da criança, como ocorria anteriormente.

A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã (art. 392-A, § 4o, CLT).

(FCC – TRT-6a Região (PE) – Analista Judiciário – Área Administrativa – 2012) Branca Pink, empregada da empresa “T” obteve a guarda judicial da menor Soraya, de 7 anos de idade, para fins de adoção. Neste caso, segundo a Consolidação das Leis Trabalhista, Branca Pink:

a) terá direito a 60 dias de licença-maternidade;

b) não terá direito à licença maternidade em razão da adoção e não da gestação;

c) não terá direito à licença maternidade em razão da adoção de menor com mais de cinco anos de idade;

d) terá direito a 120 dias de licença-maternidade;

e) terá direito a 30 dias de licença-maternidade.

Gabarito: Letra d.

ATENÇÃO!

Candidato: Sobre a garantia de emprego conferida à gestante, recomendamos o estudo do Capítulo 15 – Estabilidade e Garantia de Emprego, que tratou exaustivamente sobre o tema.

Capítulo 20

Prescrição e Decadência

Prescrição e decadência são duas figuras jurídicas distintas, mas com um ponto em comum que leva, com frequência, o candidato a confundir os institutos, que é o decurso do tempo que acaba gerando a perda de um direito.

O conceito de prescrição é facilmente encontrado no Código Civil, em seu art. 189, o qual dispõe que: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição...”. Ou seja, a prescrição nada mais é do que a perda da pretensão pelo decurso do tempo em razão da inércia de seu titular. Pretensão é a possibilidade de o titular de um direito recorrer ao poder coercitivo do Estado, por meio do Poder Judiciário, para exigir a satisfação do seu direito.

Contudo, a prescrição não incide sobre as ações meramente declaratórias, ao contrário do que ocorre nas ações de natureza condenatória.

CLT:

Art. 11. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:

...

§ 1o – O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins junto à Previdência Social.

A afirmativa acima, combinada ao § 1o, do art. 11, da CLT somente no ano de 2012 baseou o gabarito de duas questões sobre a prescrição da FCC, nos concursos para os tribunais trabalhistas. Em uma das provas para o cargo de analista judiciário, da Área Judiciária do TST, a banca indagou: “Quanto ao instituto da prescrição no Direto do Trabalho, conforme previsão legal e jurisprudencial sumulada do TST, é correto afirmar. A resposta correta foi: “Não se aplica o prazo prescricional previsto na CLT para as ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.”

Devemos entender que a prescrição, de certa forma, funciona como um escudo protetor do “devedor”, que não passará anos temendo sofrer uma possível execução, bem como um meio hábil para fazer o “credor” se utilizar do Judiciário para buscar a satisfação de seu direito dentro de um período de tempo razoável.

Data venia, acreditamos ser possível mesmo afirmar, neste aspecto, consistir a prescrição em um instituto que consagra os princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da necessidade.

Por outro lado, a decadência é a perda do Direito Potestativo em virtude da inércia de seu titular quanto ao seu exercício. Direito Potestativo é aquele exercido pelo seu titular independentemente da vontade do outro. Ou seja, ao exercício do Direito Potestativo por seu titular não há como ocorrer a resistência de um terceiro. Ressalte-se que o Direito Potestativo traz a prerrogativa jurídica de o seu titular unilateralmente impor o seu exercício, mas não de exigir que alguém cumpra uma obrigação.

A decadência, portanto, atinge o direito em si, ao contrário da prescrição, que alcança a pretensão.

Visando à objetividade a que esta obra se propõe, fizemos um quadro resumido das diferenças entre prescrição e decadência, para proporcionar ao leitor uma rápida compreensão dos institutos em tela.

NÃO REJEITE!

PRESCRIÇÃO

DECADÊNCIA

Atinge/extingue a pretensão por estar relacionada a um direito subjetivo ( a uma prestação)

Está relacionada a um direito potestativo.

O início da contagem do prazo prescricional se dá como a lesão do direito

O início do prazo decadencial surge com o próprio direito.

Os casos de prescrição e seus respectivos prazos só podem ser estabelecidos por lei.

Art. 192 do CC – Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

Os casos de decadência e seus respectivos prazos podem ser estabelecidos por lei ou pelas partes, sendo neste caso usualmente chamada de convencional. Contudo, nos casos em que a lei estabelecer um prazo decadencial, as partes não poderão dispor em sentido contrário.

A prescrição se submete às causas previstas nos arts. 197 a 202 do CC, quais sejam:

– Impeditivas;

– Suspensivas;

– Interruptivas

Art. 207 do CC – Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem, ou interrompem a prescrição.

A prescrição será pronunciada de ofício pelo juiz (art. 219, § 5o CPC).

Esta regra, todavia, de acordo com o TST, não se aplica à Justiça do Trabalho.

A decadência legal será conhecida de ofício pelo juiz.

A decadência convencional, por seu turno, terá que ser arguida pelas partes.

A prescrição, depois de consumada, pode ser renunciada.

Art. 191 do CC – a renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, imcompatíveis com a prescrição.

A decadência legal é irrenunciável.

Art. 209 do CC – É nula a renúncia à decadência fixada em lei.

ATENÇÃO!

Não corre prescrição e decadência contra os absolutamente incapazes.

CUIDADO COM A OJ NO 130 DA SDI-I DO TST!

OJ no 130 da SDI-I do TST – PRESCRIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ARGUIÇÃO. CUSTOS LEGIS. ILEGITIMIDADE (nova redação) – DJ 20/4/2005. “Ao exarar o parecer na remessa de ofício, na qualidade de custos legis, o Ministério Público não tem legitimidade para arguir a prescrição em favor de entidade de Direito Público, em matéria de Direito Patrimonial (arts. 194 do CC de 2002 e 219, § 5o, do CPC).”

O texto desta OJ é um tanto ou quanto complicado para se entender, mas vamos tentar analisar, juntos, o que o TST quis dizer. No Direito do Trabalho, a prescrição somente pode ser arguida pelas partes. Isto porque a prescrição é considerada matéria de defesa e, portanto, o momento correto para a sua arguição ocorre junto às instâncias ordinárias, conforme entendimento já firmado na Súmula no 153 desta mesma Corte (como veremos mais adiante). Desta forma, o Ministério Público do Trabalho, na qualidade de custus legis, não tem legitimidade para arguir a prescrição no momento em que exarar parecer pleiteando a remessa oficial, ainda que a parte envolvida seja um ente de Direito Público.

20.1. Dos prazos decadenciais

No Direito do Trabalho, o exemplo clássico de prazo decadencial é o art. 853 da CLT, que determina o prazo de 30 dias, contados a partir da data de suspensão do empregado, para o empregador ajuizar o inquérito para apuração de falta grave.

Art. 853. Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.

Esse é o entendimento do consubstanciado na Súmula no 62 do TST e na Súmula no 403 do STF que preconizam.

Súmula no 403 do STF – DECADÊNCIA. PRAZO PARA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO JUDICIAL. CONTAGEM. SUSPENSÃO, POR FALTA GRAVE, DE EMPREGADO ESTÁVEL. “É de decadência o prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável.”

Súmula no 62 do TST – ABANDONO DE EMPREGO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço.”

20.2. Dos prazos prescricionais

20.2.1. Do momento da arguição da prescrição

Como já mencionamos mais acima, quando falamos a respeito da OJ no 130 da SDI-I do TST, as partes devem arguir a prescrição como matéria de defesa nas instâncias ordinárias.

Súmula no 153 do TST – PRESCRIÇÃO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária.”

20.2.2. Dos prazos previstos em lei

a) Art. 7o da CF: “XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”;

Caro leitor, tenha sempre em mente o inciso XXXIV, do art. 7o, da CF/1988, que determina a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, e que tem este dispositivo reflexos em relação à prescrição.

Em relação aos empregados domésticos, o melhor é que se adote essa mesma posição, ou seja, aplicar, para fins de concurso, o art. 7o, inciso XXIX, da CF/1988.

b) Lei no 8.036/1990:

Prescrição Trintenária do FGTS – Art. 23, § 5o, da Lei no 8.036/1990: “O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.”

O TST já incorporou esse entendimento na Súmula no 362: “É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.”

Essa Corte também já firmou entendimento no sentido de que caso o FGTS seja considerado uma parcela reflexa ou assessória, ele seguirá a sorte de sua parcela principal. Esse é o entendimento preconizado na Súmula no 206.

Súmula no 206 do TST – FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova redação). Resolução 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.”

20.2.3. Prescrição bienal e prescrição quinquenal

Para falarmos desta classificação, precisamos repetir o inciso XXIX, do art. 7o, da CF/1988. Aqui cabe repetir um conselho: nunca é demais ler e reler o texto de lei, pois ele é cobrado com frequência em prova.

Art. 7o, XXIX, da CF/1988: “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”;

Súmula no 308 do TST – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL (incorporada a Orientação Jurisprudencial no 204 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ de 20, 22 e 25/4/2005.

I – Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato.

II – A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.

A Súmula no 308 do TST termina com qualquer tipo de discussão sobre o início da contagem dos prazos de prescrição bienal e quinquenal, deixando claro que a contagem da prescrição quinquenal tem início na data do ajuizamento da ação e não no término do contrato de trabalho. Já a prescrição bienal tem sua contagem iniciada automaticamente após o término do contrato de trabalho.

NÃO REJEITE!

A prescrição quinquenal é aquela que ocorre na vigência do contrato de trabalho, e a prescrição bienal ocorre após a extinção do contrato de trabalho.

20.2.4. Prescrição total e prescrição parcial

A prescrição pode ser, ainda, classificada em total ou parcial.

A doutrina e jurisprudência são uníssonas em citar que essa classificação não advém de lei, mas sim de entendimento jurisprudencial materializado por meio da Súmula no 294 do TST.

Súmula 294 do TST – PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.”

Temos, então, com base neste enunciado:

a) Prescrição Parcial – classifica-se a prescrição como parcial quando o direito atingido envolver parcelas de trato sucessivo fundadas em dispositivo legal. Na prescrição parcial a lesão renova-se mês a mês.

Exemplos:

Súmula no 6, inciso IX, do TST – Equiparação Salarial: “Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.”

Súmula no 373 do TST – Gratificação Semestral: “Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial.”

Súmula no 275, I, do TST – Desvio Funcional: “Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.”

OJ no 404 da SDI-I do TST – Planos de cargos e salários:

Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.

Súmula no 327 do TST – Complementação de Aposentadoria. DIFERENÇAS. Prescrição Parcial: “A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação.”

b) Prescrição Total – na prescrição total, a lesão decorre de ato do empregador que de forma direta e instantânea altera o contrato de trabalho.

Em relação ao ponto em questão, chamamos atenção para a Súmula no 275, em especial para o seu inciso II, bastante cobrado pelas bancas de concurso.

Súmula no 275, II, do TST – Reenquadramento: “Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado.”

OJ no 175 da SDI-I do TST – Supressão de comissões ou alterações do percentual das comissões: “A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula no 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei.”

OJ no 242 da SDI-I do TST – Horas Extras: “ Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total.”

Súmula no 382 do TST – Alteração do Regime Jurídico: “A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.”

Súmula no 326 do TST – Complementação de aposentadoria. Prescrição Total: “A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho.”

OJ no 129 da SDI-I do TST – COMPLEMENTAÇÃO DA PENSÃO E AUXÍLIO FUNERAL: “A prescrição extintiva para pleitear judicialmente o pagamento da complementação de pensão e do auxílio-funeral é de 2 anos, contados a partir do óbito do empregado.”

(FCC – TRT-20a Região – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2011) No tocante a prescrição em matéria trabalhista, considere:

I – As causas suspensivas da prescrição paralisam o curso da prescrição já iniciada e, cessada a causa que a determinou, o prazo transcorrido será adicionado ao restante, para a consumação da prescrição. (Alternativa correta – está de acordo com o conceito de causa suspensiva, como iremos ver logo adiante.)

II – Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial. (Correto – Súmula no 373 do TST.)

III – Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data da extinção do contrato. (Errado – Súmula no 308 do TST – a contagem do prazo quinquenal tem início com o ajuizamento da reclamação trabalhista.)

IV – Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. (Correto – Súmula no 275, inciso II, do TST.)

Resposta: Estão corretas apenas as alternativas I, II e IV.

Atenção! Memorize!

Hipóteses de Prescrição Total

Hipóteses de Prescrição Parcial

Supressão de comissões ou alterações do percentual das comissões;

Desvio funcional;

Reenquadramento;

Equiparação Salarial;

Horas Extras;

Gratificação Semanal;

Alteração do regime jurídico;

Plano de cargos e salários;

Complementação da aposentadoria.

Diferença em relação e complementação da aposentadoria;

Complementação de pensão e auxílio-funeral.

20.2.5. Das causas interruptivas, suspensivas e impeditivas

Primeiramente, temos que esclarecer que os casos de suspensão e interrupção da prescrição não se confundem em nada com os casos de suspensão e interrupção do contrato de trabalho. Creio que não há razões para nos alongarmos neste tipo de explicação, até para, eventualmente, não confundirmos o raciocínio do leitor.

Temos, também, que deixar claro que todas as causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional têm que estar previstas em lei, até porque todas as hipóteses de prescrição têm necessariamente previsão legal. Como vimos, não existe prescrição convencional.

a) Causas Impeditivas:

O prazo prescricional não tem sequer o início da sua contagem.

Exemplo:

Não corre prescrição contra o menor empregado. O TST, em consonância com o Código Civil, tem se posicionado no sentido de que também não corre prescrição contra os herdeiros menores do empregado. E esse entendimento já vem sendo cobrado pelo Cespe, que considerou correta a seguinte afirmação na prova de 2009, para procurador do município da Prefeitura de Ipojuca: “O prazo prescricional previsto na CLT não se aplica a herdeiro menor de trabalhador morto.”

Já chamamos atenção mais acima para o fato de que não corre prescrição contra os absolutamente incapazes. Isso nada mais é do que uma causa impeditiva do prazo prescricional.

b) Causas Suspensivas:

As causas suspensivas, como o próprio nome já diz, suspendem o curso do prazo prescricional. Este terá sua contagem retomada do ponto em que parou quando do fim da causa suspensiva.

Exemplo:

Art. 625-G. O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F.

c) Causas Interruptivas:

Seguem a mesma lógica usada acima. As causas interruptivas, como o próprio nome já diz, interrompem o curso do prazo prescricional, o qual terá sua contagem reiniciada quando do fim da causa interruptiva.

Preste atenção! Na suspensão, a contagem do prazo continua do ponto em que parou; já na interrupção, o prazo volta a ser contado “do zero”.

A causa interruptiva possui, ainda, uma peculiaridade muito importante: ela somente pode ocorrer uma vez.

Art. 202 do CC. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez,...

Exemplo:

A propositura de ação trabalhista, mesmo que arquivada, interrompe a prescrição em relação aos pedidos idênticos.

Súmula no 268 do TST – PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA (nova redação). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.”

20.2.6. Prescrição intercorrente

O TST e o STF divergem acerca do cabimento da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho, ou seja, quanto ao cabimento da prescrição no curso do processo. Enquanto o STF entende ser cabível, o TST já declarou que este instituto é inaplicável na Justiça trabalhista.

Súmula 114 do TST – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19, 20 e 21/11/2003. “É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.”

Súmula no 327 do STF – DIREITO TRABALHISTA – ADMISSIBILIDADE –PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. “O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente.”

Prescrição intercorrente é aquela que ocorre no curso do processo, sendo sua incidência mais frequente na fase de execução. Podemos afirmar que se trata de uma penalidade aplicada em razão da inércia da parte no andamento processual.

Destacamos que o assunto é extremamente polêmico, e que não há como afirmarmos que existe uma posição majoritária.

Há uma única exceção: nos arriscamos a afirmar que grande parte dos doutrinadores considera aceitável a aplicação da prescrição intercorrente nos casos de omissão reiterada do exequente, quando ele abandona a execução por prazo superior a dois anos.

Capítulo 21

Direito Coletivo do Trabalho

Caros alunos, antes de começarmos a estudar a matéria de Direito Coletivo do Trabalho precisamos conversar. Este tema é mais complexo do que possa parecer, ou seja, existem importantes discussões doutrinárias e jurisprudenciais que envolvem a matéria. Não iremos abordá-las nesta obra, mas tão somente sinalizar. Iremos selecionar apenas os aspectos que nos parecem ser mais pertinentes e prováveis de serem exigidos nas provas objetivas para os concursos de tribunais.

As discussões mais profundas deixaremos para um momento mais adequado, focados nas provas discursivas que exigem do candidato mais conhecimento das matérias e das questões controvertidas que as cercam.

Feito este esclarecimento, vamos começar.

21.1. Art. 8o da CF/1988

A análise do art. 8o da CF/1988 é de suma importância no estudo do Direito Coletivo do Trabalho.

ATENÇÃO!

Veremos que o art. 8o da CF/1988 compreende mais de um princípio específico aplicável ao Direito Coletivo do Trabalho, além de ser fonte de muitos dos direitos assegurados aos sindicatos e às suas categorias.

Art. 8o da CF/1988: “É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:”

O caput e o inciso V, a seguir transcrito, consubstanciam o princípio da liberdade sindical segundo o qual o empregado e o empregador possuem a faculdade de se organizar e fundar sindicato próprio sem sofrer interferência estatal, bem como de filiar-se ou manter-se filiado a sindicato. Podemos dizer que esse princípio é um dos reflexos do princípio da liberdade de associação previsto no art. 5o, incisos XX e XVIII, da CF/1988.

ATENÇÃO!

Veremos que o princípio da liberdade sindical encontra limitações nos princípios da unicidade sindical e na questão da contribuição sindical obrigatória.

I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

O inciso I consubstancia o princípio da autonomia sindical, que consiste no poder de autogestão e autoadministração dos sindicatos. Ou seja, os empregados ou empregadores têm liberdade para organizar a forma e a estrutura interna dos sindicatos, sem a interferência Estatal.

II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um município;

O inciso II consubstancia o princípio da unicidade sindical, que impossibilita a criação de mais de um sindicato representativo à mesma categoria profissional ou econômica, em qualquer grau (sindicato, federação, confederação), e na mesma base territorial (não poderá ser inferior à área de um município).

ATENÇÃO!

Problema! O princípio da unicidade sindical afronta a liberdade sindical permitida na Convenção no 87 da OIT, que viabiliza a existência da pluralidade sindical. Em razão disso, alguns doutrinadores costumam chamá-lo de princípio da unicidade compulsória sindical.

III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

No inciso III encontramos a função/prerrogativa representativa dos sindicatos.

ATENÇÃO!

Memorize! Ao sindicato cabe representar judicialmente a categoria (legitimação extraordinária) em decorrência dos direitos coletivos ou individuais homogêneos. Na esfera individual, o máximo que o sindicato pode fazer é prestar assessoria jurídica.

IV – a Assembleia-Geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

Por ter natureza tributária, a contribuição sindical também é chamada de “imposto sindical”; ela tem caráter obrigatório e está regulamentada nos arts. 578 e seguintes da CLT.

Por outro lado, as mensalidades sindicais são facultativas e pagas, exclusivamente, pelos associados aos sindicatos, de acordo com o previsto em cada estatuto sindical.

V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

Neste inciso, encontramos a função negocial dos sindicatos.

VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;

VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

21.2. Sindicato

Na preciosa lição do Professor Fábio Villela,

Sindicato é a associação coletiva de natureza privada que tem por finalidade o estudo, a defesa e a coordenação de interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.[9]

CLT:

Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.

21.2.1. Categoria econômica

§ 1o, do art. 511, da CLT: “A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constitui o vínculo social básico que se denomina categoria econômica.”

21.2.2. Categoria profissional

§ 2o, do art. 511, da CLT: “ A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.”

21.2.3. Categoria profissional diferenciada

§ 3o, do art. 511, da CLT: “ Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.”

OJ no 36 da SDC do TST – 36. EMPREGADOS DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS. RECONHECIMENTO COMO CATEGORIA DIFERENCIADA. IMPOSSIBILIDADE. (inserida em 7/12/1998). “É por lei e não por decisão judicial, que as categorias diferenciadas são reconhecidas como tais. De outra parte, no que tange aos profissionais da informática, o trabalho que desempenham sofre alterações, de acordo com a atividade econômica exercida pelo empregador.”

Súmula no 374 do TST – NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação Jurisprudencial no 55 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ 20, 22 e 25/4/2005. “Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.”

21.2.4. Do enquadramento sindical

A CLT, em seu art. 570, estabelece como regra de enquadramento sindical o critério por categorias específicas.

Art. 570. Os sindicatos constituir-se-ão, normalmente, por categorias econômicas ou profissionais, específicas, na conformidade da discriminação do quadro das atividades e profissões a que se refere o art. 577 ou segundo as subdivisões que, sob proposta da Comissão do Enquadramento Sindical, de que trata o art. 576, forem criadas pelo ministro do Trabalho, Indústria e Comércio.

Já o parágrafo único, do art. 570, da CLT estabelece o critério da atividade preponderante, para os casos em que uma empresa exerce duas ou mais atividades econômicas que correspondam a categorias distintas.

Parágrafo único. Quando os exercentes de quaisquer atividades ou profissões se constituírem, seja pelo número reduzido, seja pela natureza mesma dessas atividades ou profissões, seja pelas afinidades existentes entre elas, em condições tais que não se possam sindicalizar eficientemente pelo critério de especificidade de categoria, é-lhes permitido sindicalizar-se pelo critério de categorias similares ou conexas, entendendo-se como tais as que se acham compreendidas nos limites de cada grupo constante do Quadro de Atividades e Profissões.

O critério da atividade preponderante deve levar em consideração o conceito trazido pelo § 2o, do art. 581, da CLT.

§ 2o do art. 581 da CLT: “Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.”

21.2.5. Estrutura sindical

a) Estrutura sindical externa:

O Brasil adotou a estrutura piramidal, constituída pelos sindicatos em sua base, seguidos das federações e das confederações no topo.

A Lei no 11.648/2008 reconhece as centrais sindicais como entidades de representação geral dos trabalhadores, constituídas em âmbito nacional. Em seu art. 1o, encontramos as suas atribuições e prerrogativas:

Art. 1o . A central sindical, entidade de representação geral dos trabalhadores, constituída em âmbito nacional, terá as seguintes atribuições e prerrogativas:

I – coordenar a representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a ela filiadas; e

II – participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores.

Parágrafo único. Considera-se central sindical, para os efeitos do disposto nesta Lei, a entidade associativa de direito privado composta por organizações sindicais de trabalhadores.

As centrais sindicais representam apenas os empregados. Não existe central sindical representando os interesses do empregador, e por isso ela está fora da pirâmide ilustrativa acima.

A estrutura sindical brasileira é composta pelos sindicatos, pelas confederações e pelas federações. Cada federação é composta de no mínimo cinco sindicatos, e as confederações são formadas por pelo menos três federações.

Em relação aos sindicatos, temos que relembrar os termos do inciso II, do art. 8o, da CF/1988, que determina que: “é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um município.”

CLT:

Art. 533. Constituem associações sindicais de grau superior as federações e confederações organizadas nos termos desta Lei.

Art. 534. É facultado aos Sindicatos, quando em número não inferior a 5 (cinco), desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas, organizarem-se em federação.

...

§ 2o. As federações serão constituídas por Estados, podendo o Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio autorizar a constituição de Federações interestaduais ou nacionais.

...

Art. 535. As Confederações organizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República.

...

§ 4o. As associações sindicais de grau superior da Agricultura e Pecuária serão organizadas na conformidade do que dispuser a lei que regular a sindicalização dessas atividades ou profissões.

b) Estrutura sindical interna:

Art. 522 da CLT: “ A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia-Geral.”

Lembre-se do item II, da Súmula no 369, do TST, estudada por nós no Capítulo 15, referente à estabilidade, mas precisamente o item 15.5., quando falamos da estabilidade do dirigente sindical.

Item II, da Súmula no 369, do TST: “O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3o, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.”

(FCC – TRT-8a Região (PA e AP) – Analista Judiciário – Execução de Mandados – 2010). A categoria S não possui ainda sindicato representativo. Na criação deste sindicato, de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, a sua administração seria exercida por uma diretoria constituída:

a) no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros;

b) no máximo de dez e no mínimo de cinco membros e de um Conselho Fiscal composto de cinco membros;

c) de quinze membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros;

d) de dez membros e de um Conselho Fiscal composto de no mínimo dois membro;

e) de sete membros e de um Conselho Fiscal composto de cinco membros.

Gabarito: Letra a.

21.2.6. Do registro do sindicato

Para falarmos sobre o registro do sindicato, temos que mencionar dois dispositivos legais: o inciso I, do art. 8o, da CF, e o art. 45 do Código Civil.

Vimos que o inciso I, do art. 8o, da CF determina que: “a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical”;

Observe, a Constituição Federal deixa claro que o Estado não poderá interferir na criação do sindicato. Contudo, em relação ao registro do sindicato não foi excluída a necessidade de que sejam atendidas as exigências legais.

Determina o art. 45 do Código Civil que é com o registro que as pessoas jurídicas adquirem a personalidade jurídica, pois é a partir deste momento que elas começam a existir.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Contudo, o registro do sindicato no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas não é suficiente para conferir a ele a personalidade jurídica sindical, pois esta somente nasce com o registro junto ao Ministério do Trabalho.

NÃO REJEITE!

Os sindicatos possuem uma peculiaridade importante em relação à forma como se adquire personalidade jurídica. Para os sindicatos, não basta a obtenção da personalidade jurídica; é também necessária a obtenção da personalidade jurídica sindical. E esta será obtida depois daquela, por meio do registro do sindicato no Ministério do Trabalho.

O STF já se manifestou no sentido de que o objetivo de condicionar o registro do sindicato no Ministério do Trabalho para aquisição da personalidade jurídica sindical é garantir a integridade e o controle do princípio da unicidade sindical.

OJ no 15 da SDC do TST – SINDICATO. LEGITIMIDADE AD PROCESSUM. IMPRESCINDIBILIDADE DO REGISTRO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO (inserida em 27/3/1998). “A comprovação da legitimidade ad processum da entidade sindical se faz por seu registro no órgão competente do Ministério do Trabalho, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988.”

21.2.7. Funções e prerrogativas

a) Função representativa:

Esta é considerada a principal função/prerrogativa dos sindicatos. A função representativa está prevista no inciso III, do art. 8o, da CF/1988, segundo o qual “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.

b) Função negocial:

A função negocial está previsto no inciso VI, do art. 8o, da CF/1988, segundo o qual “é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”.

(FCC – TRT-1a Região (RJ) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2013) Em relação às normas coletivas de trabalho, é CORRETO afirmar.

a) Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo pelo qual se estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito da empresa ou das empresas acordantes, às respectivas relações de trabalho.

b) Acordo Coletivo de Trabalho é o acordo de caráter normativo pelo qual se estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

c) O processo de prorrogação de Convenção ou Acordo será automático, desde que não haja manifestação expressa em sentido contrário da Assembleia-Geral dos sindicatos convenentes.

d) Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a quatro anos.

e) Os sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva.

Gabarito: Letra e.

c) Função assistencial:

Aos sindicatos cabe a prestação de alguns serviços a seus associados e, em alguns casos, a todos os membros da categoria.

d) Funções econômicas e políticas:

ATENÇÃO!

Polêmica! De acordo com a CLT, é vedado aos sindicatos o exercício de atividades econômicas e políticas. Porém, ao abrigo da CF/1988, grande parte dos doutrinadores sustentam ser cabível.

Art. 564 da CLT: “Às entidades sindicais, sendo-lhes peculiar e essencial a atribuição representativa e coordenadora das correspondentes categorias ou profissões, é vedado, direta ou indiretamente, o exercício de atividade econômica.”

Alínea d do art. 521 da CLT: “proibição de quaisquer atividades não compreendidas nas finalidades mencionadas no art. 511, inclusive as de caráter político-partidário”

21.2.8. Receita sindical

a) Contribuição sindical obrigatória:

A contribuição sindical obrigatória, ou “imposto sindical”, prevista no inciso IV, do art. 8o, da CF/1988 é uma receita de natureza tributária a favor do sistema sindical, exigida de todos aqueles que integram as respectivas categorias, independentemente de serem ou não sindicalizados.

ATENÇÃO!

Polêmica! A contribuição sindical obrigatória ofende o princípio da liberdade sindical.

A contribuição sindical está prevista na CLT a partir do art. 578; merecem destaque os seguintes dispositivos:

Art. 578. As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do “imposto sindical”, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.

Art. 579. A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591.

Art. 580. A contribuição sindical será recolhida, de uma só vez, anualmente, e consistirá:

I – Na importância correspondente à remuneração de um dia de trabalho, para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remuneração;

...

III – para os empregadores, numa importância proporcional ao capital social da firma ou empresa, registrado nas respectivas Juntas Comerciais ou órgãos equivalentes, mediante a aplicação de alíquotas, conforme a seguinte tabela progressiva:

....

Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano, a contribuição sindical por estes devida aos respectivos sindicatos.

...

§ 2o. Quando o salário for pago em utilidades, ou nos casos em que o empregado receba, habitualmente, gorjetas, a contribuição sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição do empregado à Previdência Social.

Art. 583. O recolhimento da contribuição sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro.

§ 1o. O recolhimento obedecerá ao sistema de guias, de acordo com as instruções expedidas pelo Ministro do Trabalho.

§ 2o. O comprovante de depósito da contribuição sindical será remetido ao respectivo Sindicato; na falta deste, à correspondente entidade sindical de grau superior, e, se for o caso, ao Ministério do Trabalho.

b) Contribuição confederativa:

A contribuição confederativa, prevista no inciso IV, do art. 8o, da CF/1988 é fixada pela Assembleia-Geral para custeio do sistema confederativo de representação sindical.

ATENÇÃO!

Esta contribuição é devida somente pelos afiliados aos sindicatos.

Precedente Normativo no 119 do TST – CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS. INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS (nova redação dada pela SDC em sessão de 2/6/1998) – homologação Resolução no 82/1998, DJ 20/8/1998.

A Constituição da República, em seus arts. 5o, XX, e 8o, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.

Súmula no 666 do STF – CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA. EXIGIBILIDADE. FILIAÇÃO A SINDICATO RESPECTIVO. “A contribuição confederativa de que trata o art. 8o, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.”

c) Contribuição assistencial:

Esta contribuição é prevista em instrumentos de negociação coletiva, acordos ou convenções coletivas de trabalho. Sugerimos, aqui, cuidadosa leitura da OJ no 17 da SDC do TST:

OJ no 17 da SDC do TST – CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS (inserida em 25/5/1998).

As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados.

d) Mensalidade sindical:

A mensalidade sindical, como o próprio nome diz, é uma parcela paga mensalmente pelos afiliados ao sindicato.

21.3. Negociação coletiva de trabalho

A negociação coletiva é um dos mais importantes meios de solução dos conflitos coletivos de trabalho, que se dá por meio de pactos celebrados para conceder melhores condições de trabalho, mediante acordo ou convenção coletiva. Logo, podemos com segurança afirmar tratar-se de modalidade de autocomposição dos conflitos.

A negociação coletiva pode se dar por meio das convenções ou dos acordos coletivos de trabalho.

21.3.1. Convenções Coletivas de Trabalho (CCT)

ATENÇÃO!

Memorize! CCT = SINDICATO DOS EMPREGADORES X SINDICATO DOS EMPREGADOS

Art. 611 da CLT: “Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.”

21.3.2. Acordos Coletivos de Trabalho (ACT)

ATENÇÃO!

Memorize! ACT = SINDICATO DOS EMPREGADOS X UMA OU MAIS EMPRESAS

§ 1o, do art. 611, da CLT: “É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.”

21.3.3. Diferenças entre as CCTs e os ACTs

a) Quanto aos signatários:

As partes signatárias das convenções coletivas do trabalho são, de um lado, o sindicato dos empregados, e, do outro, o sindicato dos empregadores. Já as partes signatárias dos acordos coletivos são, de um lado, o sindicato dos empregados, e, do outro, uma ou mais empresas.

b) Quanto ao campo de abrangência:

Os efeitos das convenções coletivas alcançam toda a categoria profissional e econômica representada pelos sindicatos que as assinarem. Já os acordos coletivos serão aplicados apenas para os profissionais que prestarem serviços nas empresas signatárias.

21.3.4. Competência para julgamento

CF/1988:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores.

Toda vez que alguma cláusula de convenção ou acordo coletivo de trabalho não for cumprida poderá ser proposta ação de cumprimento perante a Justiça do Trabalho.

21.3.5. Limitações ao objeto dos ACT e das CCT

Em regra, as convenções e os acordos poderão ampliar o rol dos direitos trabalhistas previstos em lei.

Contudo, os acordos e as convenções não poderão dispor sobre as normas proibitivas estatais como, por exemplo, prazo prescricional, nem transacionar os direitos de indisponibilidade absoluta.

Não podemos esquecer que a própria Constituição Federal impôs que alguns direitos assegurados aos trabalhadores somente pudessem ser flexibilizados por meio das convenções e dos acordos coletivos de trabalho. Vamos, então, nos recordar de alguns incisos do art. 7o da CF/1988:

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

Data maxima venia, o inciso XXVI, do art. 7o, da CF/1988 a nosso ver apresenta uma falta de lógica no que se refere à disposição do texto Constitucional, vez que a Carta Magna traz o reconhecimento das Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho depois de ter conferido a eles a possibilidade de operarem a flexibilização de direitos trabalhistas. Nos parece que o mais apropriado seria que este dispositivo tivesse sido colocado pelo menos antes do inciso VI, pois primeiro deveria a Constituição ter reconhecido as Convenções e os Acordos Coletivos para depois admitir-lhes a possibilidade de excepcionar determinados direitos do trabalhador.

Neste ponto, algumas jurisprudências do TST, merecem destaque:

Súmula no 437 do TST – INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012.

I – Após a edição da Lei no 8.923/1994, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7o, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4o, da CLT, com redação introduzida pela Lei no 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4o da CLT.

OJ no 372 da SDI-I do TST – MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI No 10.243, DE 19/6/2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (DEJT divulgado em 3, 4 e 5/12/2008).

A partir da vigência da Lei no 10.243, de 19/6/2001, que acrescentou o § 1o, ao art. 58, da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.

OJ no 390 da SDI-I do TST – PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (DEJT divulgado em 9, 10 e 11/6/2010).

Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

Súmula no 423 do TST – TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial no 169 da SBDI-1) Resolução no 139/2006 – DJ 10, 11 e 13/10/2006). “Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7a e 8a horas como extras.”

21.3.6. CLT – Título VI – Convenções Coletivas de Trabalho

Os arts. 611 a 625 da CLT são de importante memorização. Por isso, temos que tomar especial cuidado com a redação de cada um deles.

Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

§ 1o. É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.

§ 2o. As Federações e, na falta desta, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no âmbito de suas representações.

21.3.6.1. Do procedimento próprio

CLT:

Art. 612. Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembleia-Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acordo, e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos mesmos.

Parágrafo único. O quorum de comparecimento e votação será de 1/8 (um oitavo) dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 (cinco mil) associados.

(FCC – TRT-4a Região (RS) – Juiz do Trabalho – Prova Tipo 4 – 2012) Os sindicatos poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho:

a) independentemente de aprovação em Assembleia-Geral, quando houver autorização expressa de sua diretoria;

b) na falta das federações ou confederações representativas das categorias econômicas ou profissionais;

c) independentemente de aprovação em Assembleia-Geral;

d) por deliberação de Assembleia-Geral, especialmente convocada para esse fim, que será válida com o comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acordo e, em segunda convocação, de 1/3 (um terço) dos membros;

e) por deliberação de Assembleia-Geral, especialmente convocada para esse fim, que será válida com o comparecimento e votação, em única convocação, de 1/8 (um oitavo) dos membros associados ou não.

Gabarito: Letra d.

21.3.6.2. Da forma e do conteúdo dos instrumentos dos acordos e das convenções coletivas

Art. 613. As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatoriamente:

I – Designação dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e empresas acordantes;

II – Prazo de vigência;

III – Categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos;

IV – Condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigência;

V – Normas para a conciliação das divergências sugeridas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos;

VI – Disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus dispositivos; (c/c art.615)

VII – Direitos e deveres dos empregados e empresas;

VIII – Penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violação de seus dispositivos.

Parágrafo único. As convenções e os Acordos serão celebrados por escrito, sem emendas nem rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, além de uma destinada a registro.

ATENÇÃO!

Os instrumentos dos acordos e das convenções serão solenes, ou seja, formais.

Em relação ao conteúdo dos instrumentos dos acordos e das convenções coletivas, merece destaque a Súmula no 384 do TST, que faz menção à questão da possibilidade de aplicação da multa prevista em instrumento normativo em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei.

Súmula no 384 do TST – MULTA CONVENCIONAL. COBRANÇA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 150 e 239 da SBDI-1). Resolução no 129/2005, DJ 20, 22 e 25/4/2005.

I – o descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas;

II – é aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal.

(FCC – TRT-9a Região (PR) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2010) Determinado acordo coletivo previu multa normativa para o descumprimento de obrigação prevista em lei, tratando-se de mera repetição de texto legal. Neste caso, a multa normativa:

a) não é aplicável, tendo em vista que está prevista em acordo coletivo e não em convenção coletiva;

b) não é aplicável, tendo em vista a vedação legal existente;

c) é aplicável;

d) não é aplicável, tendo em vista a aplicação do princípio da norma mais favorável;

e) não é aplicável, tendo em vista a aplicação do Princípio da Proteção.

Gabarito: Letra c.

21.3.6.3. Do registro

Art. 614. Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acordo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos.

21.3.6.4. Da vigência

“§ 1o. As convenções e os acordos entrarão em vigor 3 (três) dias após a data da entrega dos mesmos no órgão referido neste artigo.”

A vigência das convenções e dos acordos não está condicionada ao registro ou arquivamento de seus instrumentos nos órgãos competentes, mas tão somente da sua entrega nestes órgãos.

21.3.6.5. Da publicidade

§ 2o. Cópias autênticas das Convenções e dos Acordos deverão ser afixados de modo visível, pelos Sindicatos convenentes, nas respectivas sedes e nos estabelecimentos das empresas compreendidas no seu campo de aplicação, dentro de 5 (cinco) dias da data do depósito previsto neste artigo.

21.3.6.6. Prazo máximo de validade dos efeitos do instrumento coletivo de dois anos

“§ 3o. Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos.”

ATENÇÃO!

Polêmica! Entendemos que a nova redação da Súmula no 277 do TST encerrou as discussões sobre as correntes doutrinárias a respeito da aderência permanente ou não da norma coletiva aos contratos de trabalho. Comentaremos a Súmula no 277 logo mais abaixo, mas não é possível falar dela sem mencionar a sua nova redação que determina que: “As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificados ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.”

21.3.6.7. Da prorrogação, revisão, denúncia, revogação e extensão

Art. 615. O processo de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação total ou parcial de Convenção ou Acordo ficará subordinado, em qualquer caso, à aprovação de Assembleia-Geral dos Sindicatos convenentes ou partes acordantes, com observância do disposto no art. 612.

§ 1o. O instrumento de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação de Convenção ou Acordo será depositado para fins de registro e arquivamento, na repartição em que o mesmo originariamente foi depositado observado o disposto no art. 614.

(FCC – TRT-24a Região (MS) – Analista Judiciário – Área Administrativa – 2011) O Sindicato A pretende denunciar Convenção Coletiva de Trabalho. O Sindicato B pretende prorrogar Convenção Coletiva de Trabalho. O Sindicato C pretende revisar Convenção Coletiva de Trabalho e o Sindicato D pretende a revogação parcial de Convenção Coletiva de Trabalho. Nestes casos, ficará subordinada, em qualquer caso, à aprovação de Assembleia-Geral dos respectivos sindicatos convenentes os procedimentos pretendidos pelos Sindicatos:

a) A, C e D, apenas;

b) A, B e C, apenas;

c) A e C, apenas;

d) B e C, apenas;

e) A, B, C e D.

Gabarito: Letra e.

Em relação à prorrogação, apesar da nova redação do texto da Súmula no 277 do TST, temos que falar da OJ no 322 da SDI-I do TST que permanece mantida pela referida Corte, e que determina que:

Nos termos do art. 614, § 3o, da CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado.

art. 615.

§ 2o. As modificações introduzidos em Convenção ou Acordo, por força de revisão ou de revogação parcial de suas cláusulas passarão a vigorar 3 (três) dias após a realização de depósito previsto no § 1o.

Art. 616. Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva.

§ 1o. Verificando-se recusa à negociação coletiva, cabe aos Sindicatos ou empresas interessadas dar ciência do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, para convocação compulsória dos Sindicatos ou empresas recalcitrantes.

§ 2o. No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, pelo desatendimento às convocações feitas pelo Departamento Nacional do Trabalho ou órgãos regionais do Ministério de Trabalho e Previdência Social, ou se malograr a negociação entabulada, é facultada aos Sindicatos ou empresas interessadas a instauração de dissídio coletivo.

§ 3o. Havendo convenção, acordo ou sentença normativa em vigor, o dissídio coletivo deverá ser instaurado dentro dos 60 (sessenta) dias anteriores ao respectivo termo final, para que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo.

ATENÇÃO!

O § 3o determina o prazo de 60 dias para a instauração do dissídio coletivo quando já existe CCT, ACT ou sentença normativa em vigor para que o novo instrumento possa ter vigência retroativa, ou seja, desde o dia imediato a esse termo (termo do ACT, CCT, ou sentença normativa em vigor). Se o prazo de 60 dias não for observado, a nova sentença normativa só passará a vigorar a partir da sua prolação.

§ 4o. Nenhum processo de dissídio coletivo de natureza econômica será admitido sem antes se esgotarem as medidas relativas à formalização da Convenção ou Acordo correspondente.

Art. 617. Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direção dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva categoria econômica.

§ 1o. Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federarão a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final.

§ 2o. Para o fim de deliberar sobre o Acordo, a entidade sindical convocará assembleia geral dos diretamente interessados, sindicalizados ou não, nos termos do art. 612.

Art. 618. As empresas e instituições que não estiverem incluídas no enquadramento sindical a que se refere o art. 577 desta Consolidação poderão celebrar Acordos Coletivos de Trabalho com os Sindicatos representativos dos respectivos empregados, nos termos deste Título.

Art. 619. Nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito.

Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo.

ATENÇÃO!

O art. 620 materializa o Princípio da Norma mais Favorável.

Art. 621. As Convenções e os Acordos poderão incluir entre suas cláusulas disposição sobre a constituição e funcionamento de comissões mistas de consulta e colaboração, no plano da empresa e sobre participação, nos lucros. Estas disposições mencionarão a forma de constituição, o modo de funcionamento e as atribuições das comissões, assim como o plano de participação, quando for o caso.

Art. 622. Os empregados e as empresas que celebrarem contratos individuais de trabalho, estabelecendo condições contrárias ao que tiver sido ajustado em Convenção ou Acordo que lhes for aplicável, serão passíveis da multa neles fixada.

Parágrafo único. A multa a ser imposta ao empregado não poderá exceder da metade daquela que, nas mesmas condições seja estipulada para a empresa.

Art. 623. Será nula de pleno direito disposição de Convenção ou Acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do Governo ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a nulidade será declarada, de ofício ou mediante representação, pelo Ministro do Trabalho e Previdência Social, ou pela Justiça do Trabalho em processo submetido ao seu julgamento.

Art. 624. A vigência de cláusula de aumento ou reajuste salarial, que implique elevação de tarifas ou de preços sujeitos à fixação por autoridade pública ou repartição governamental, dependerá de prévia audiência dessa autoridade ou repartição e sua expressa declaração no tocante à possibilidade de elevação da tarifa ou do preço e quanto ao valor dessa elevação.

Art. 625. As controvérsias resultantes da aplicação de Convenção ou de Acordo celebrado nos termos deste Título serão dirimidas pela Justiça do Trabalho.

21.3.6.8. Súmula no 277 do TST

ATENÇÃO! POLÊMICA!

Súmula no 277 do TST – CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14/9/2012). Resolução no 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/9/2012. “As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificados ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.”

O novo texto da Súmula no 277 do TST provocou uma enorme discussão entre os doutrinadores e os operadores do Direito Coletivo do Trabalho.

De um lado há quem sustente que, com a mudança, algumas consequências desastrosas poderão ocorrer. Há até aqueles que sustentam que foi decretada a “morte” das negociações coletivas. De acordo com esse grupo, as empresas irão se sentir absolutamente desconfortáveis em conceder qualquer tipo de benefício além daqueles já contemplados pela lei. Caso contrário, ou seja, se forem concedidos quaisquer benefícios além dos previstos em lei, por meio de norma coletiva, estes serão incorporados ao contrato de trabalho dos empregados. A conclusão deste grupo é que, na prática, o que haverá é a punição do bom empregador que concedia a seus empregados mais do que o mínimo garantido pela legislação.

De outro lado, temos o TST. Recomendamos vivamente que seja seguida nas provas a posição adotada pelo TST.

O TST recentemente publicou um artigo intitulado “A Súmula no 277 e a defesa da Constituição”,[10] elaborado pelos seus ilustres Ministros Augusto César Leite, Kátia Magalhães Arruda e Maurício Godinho Delgado, cuja leitura recomendamos por explicar, dentre outros pontos, a evolução histórica da Súmula e a questão da aplicação da ultra-atividade da norma de acordo com a Constituição. Para não cometermos qualquer afronta ao brilhante trabalho elaborado pelos ministros, selecionamos um trecho do artigo capaz de reproduzir o pensamento da Corte. Senão vejamos:

A ultra-atividade da norma coletiva, agora retratada na Súmula no 277 do TST, concilia a jurisprudência com os princípios regentes do Direito do Trabalho, com o pressuposto legal da continuidade normativa e em especial com a regra textualmente consagrada no art. 114, § 2o, da Constituição.

Os precedentes do STF referidos pela jurisprudência que serviu à elaboração da Súmula no 277 do TST, bem assim aqueles mencionados em julgamentos recentes do próprio STF, remetem, em última análise, ao texto da Emenda Constitucional no 1 de 1969, que estabelecia apenas uma regra de competência. A base jurídica de tais precedentes não foi, portanto, a Constituição Federal em vigor.

A jurisprudência que emana da Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho já sinalizava um claro dissenso com a orientação predominante nos órgãos fracionários que, inspirados na antiga redação da Súmula no 277, afastavam a eficácia da norma coletiva após seu prazo de vigência, ainda que outra norma coletiva não houvesse surgido a reger as relações coletivas de trabalho correspondentes.

A nova redação da Súmula no 277 do TST não cria direitos e benefícios. Permite, ao invés, que as regras coletivas se desenvolvam sobre os pontos relevantes, ou seja, a propósito dos direitos não regidos pela norma coletiva de trabalho precedente, salvo se há a intenção de modificá-los ou suprimi-los.

Além disso, atende à lógica prevista no art. 7o da CF quando trata da preservação dos direitos que visem à melhoria das condições sociais dos trabalhadores. Leva, enfim, ao equilíbrio de forças, absolutamente essencial à negociação coletiva no contexto de um estado democrático (princípio da equivalência entre os contratantes coletivos).

A ultra-atividade condicional, ou seja, aquela que faz a norma coletiva prevalecer até que a cláusula de interesse seja eventualmente derrogada por norma coletiva posterior, promove a harmonia entre os atores coletivos da relação laboral, impondo a negociação coletiva de trabalho como um modo necessário de rever conquistas obreiras, sem o artifício de tê-las suprimidas pela mera passagem do tempo.

Por fim, temos que comentar que antes da mudança do texto da Súmula havia acirrada discussão a respeito da teoria adotada sobre a duração dos efeitos das convenções e dos acordos coletivos de trabalho. Uns diziam que deveria ser adotada a Teoria da Aderência Irrestrita, outros a Teoria da Aderência Limitada pelo Prazo. A primeira defendia a ideia de que as normas coletivas aderiam de forma permanente aos contratos, não podendo mais ser suprimidas. A segunda sustentava que as normas coletivas não aderiam aos contratos de trabalho, mas apenas neles produziam efeitos durante o seu prazo de vigência de dois anos.

Mas, hoje, podemos dizer que a discussão caiu por terra. Atualmente, a teoria adotada é a da Aderência Limitada pela Revogação, segundo a qual as normas das convenções e dos acordos aderem aos contratos de trabalho até que sobrevenha nova negociação coletiva. Esta teoria tão somente defende a aplicação da ultra-atividade às normas coletivas.

9 Villela, Fábio Goulart. Manual de Direito do Trabalho: teoria e questões. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

10 http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/28036/2012_sumula_277_aclc_kma_mgd.pdf?sequence=1.

Capítulo 22

Greve

O direito de greve no ordenamento jurídico brasileiro encontra amparo na Constituição Federal de 1988:

Art. 9o. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1o. A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2o. Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Ademais, a Lei no 7.783/1989 alinhou o direito de greve à legislação infraconstitucional.

No enfoque do contrato de trabalho, a greve tem natureza de suspensão do pacto laboral.

22.1. Conceito de greve

Greve constitui uma modalidade típica e permitida constitucionalmente de autotutela que se dá pela suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviço ao empregador.

A greve tem como objetivo principal abrir os caminhos das negociações entre os trabalhadores e os empregadores.

O Direito brasileiro só considera como greve o movimento de trabalhadores em que ocorre a real paralisação dos serviços. Qualquer outra manifestação que não acarreta a paralisação temporária do serviço não será denominada greve.

Importante ressaltar que para que seja caracterizada a greve, a suspensão do trabalho não pode ser individual, mas de um grupo de empregados, ou seja, coletiva. Afinal, o exercício do direito de greve é um movimento coletivo por natureza. Mas, observe, não estamos dizendo que não é legítima a greve parcial. Muito pelo contrário, a greve parcial é plenamente cabível, afinal ela exprime um direito coletivo – podemos citar como exemplo uma paralisação exercida por apenas parte dos empregados de uma empresa.

Contudo, a greve também constitui um direito individual do trabalhador na medida em que cabe a ele escolher participar ou não do movimento grevista, sendo inclusive proibida, como veremos mais adiante, pela lei que regulamenta o exercício do direito de greve, a prática pelos grevistas de atos que impeçam o acesso ao trabalho daqueles que não aderirem ao movimento.

Insta esclarecer que toda greve é legal. Não existe greve ilegal, no máximo ela pode ser abusiva. Sempre ressalto esta afirmativa, pois já ouvi de uma grande quantidade de alunos que preparo para os concursos na área trabalhista a expressão “a greve pode ser ilegal”, o que é uma assertiva totalmente equivocada.

Contudo, devo mencionar o posicionamento que vem sendo adotado pela Professora Vólia Bomfim Cassar, para quem o Código Civil de 2002, em seu art. 187, equiparou o ato ilegal ao abusivo. Desta forma, para a ilustre professora, nos casos em que reste configurada a abusividade da greve, estaria correto dizer que ela é ilegal.

Todavia, com todo respeito a esta notável magistrada, reforço nosso posicionamento no sentido de que a greve jamais poderá ser declarada ilegal.

Toda greve deve ser exercida nos termos e limites que a Lei no 7.783/1989 define, sob pena de ser considerada abusiva, jamais ilegal.

Podemos extrair um conceito legal de greve a partir da leitura do art. 2o da Lei no 7.783/1989, também chamada de Lei de Greve:

Art. 2o da Lei no 7.783/1989: “Para os fins desta Lei, considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador.”

No Brasil, com frequência são verificadas duas manifestações de trabalhadores que não podem ser consideradas greve, pois não há paralisação dos serviços.

A primeira é a chamada “operação tartaruga” ou “greve de zelo”, na qual os empregados trabalham com muita calma, demorando a prestar o serviço que antes era feito com mais velocidade e qualidade, reduzindo a produção com o objetivo de pressionar indiretamente o empregador. Esse movimento é conhecido como uma espécie de anúncio da greve propriamente dita, ou seja, da completa paralisação das atividades laborais. Contudo, os trabalhadores devem ter muito cuidado, pois apesar de nem ser considerado greve poderá o movimento ser tido como abusivo.

A segunda é conhecida como “greve branca”, que é aquela em que os empregados interrompem a prestação dos serviços, mas permanecem na empresa.

22.2. Da classificação do direito de greve

O direito de greve pode ser classificado da seguinte forma:

a) Quanto aos limites de exercício do direito, temos:

• greve abusiva: quando se cometem abusos que extrapolem as determinações legais;

• greve não abusiva: exercida dentro dos limites previstos em lei.

b) Quanto à extensão:

• greve global: quando o movimento grevista alcança todos os empregados de uma categoria profissional; muito comum para os bancários;

• greve parcial: a greve é deflagrada apenas por alguns empregados ou setores da empresa.

22.3. Dos requisitos indispensáveis

A Lei no 7.783/1989 estabelece alguns requisitos que devem ser observados pelos trabalhadores grevistas para que o movimento de greve possa não só ser deflagrado, mas mantido de forma a respeitar os direitos dos demais empregados, do empregador e de terceiros. A observância desses requisitos garantirá ao movimento a presunção da legitimidade. Vamos a eles:

a) Tentativa frustrada de negociação:

Primeiramente, tem-se a tentativa frustrada da negociação coletiva ou arbitragem como fase antecedente e necessária para a paralisação. Este é o teor do art. 3o da Lei de greve (Lei no 7.783/1989): “Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho.”

OJ no 11 da SDC do TST – GREVE. IMPRESCINDIBILIDADE DE TENTATIVA DIRETA E PACÍFICA DA SOLUÇÃO DO CONFLITO. ETAPA NEGOCIAL PRÉVIA (inserida em 27/3/1998). “É abusiva a greve levada a efeito sem que as partes hajam tentado, direta e pacificamente, solucionar o conflito que lhe constitui o objeto.”

Ultrapassadas as referidas fases, caberá à entidade sindical convocar, na forma do seu estatuto, Assembleia-Geral que definirá as reinvindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços.

b) Aprovação do movimento por Assembleia-Geral devidamente convocada para este fim:

Lei no 7.783/1989:

Art. 4o. Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto, Assembleia-Geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços.

§ 1o. O estatuto da entidade sindical deverá prever as formalidades de convocação e o quórum para a deliberação, tanto da deflagração quanto da cessação da greve.

Observe que a legitimidade para a deliberação sobre o exercício do direito de greve é do sindicato; na falta deste é da federação e, permanecendo a ausência, caberá a legitimidade à confederação.

Na falta de entidade sindical, a Lei no 7.783/1989 previu a chamada “comissão de negociação”, veja:

§ 2o, do art. 4o, da Lei no 7.783/1989: “Na falta de entidade sindical, a Assembleia-Geral dos trabalhadores interessados deliberará para os fins previstos no caput, constituindo comissão de negociação.”

c) Aviso prévio da greve:

É indispensável o aviso prévio da greve. Neste sentido, o parágrafo único, do art. 3o, da Lei de Greve prevê uma antecedência mínima de 48 horas se a paralisação for para serviços ou atividades comuns.

Parágrafo único, do art 3o, da Lei no 7.783/1989: “A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisação.”

No entanto, se a hipótese de paralisação resultar das atividades ou serviços tidos por essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a paralisação com a antecedência mínima de 72 horas. É o que dispõe o art. 13 da referida lei: “Na greve, em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação.”

NÃO REJEITE: Comunicação antecipada

TIPO DE ATIVIDADE EXERCIDA

COMUNICAÇÃO ANTECIPADA DE:

COMUM

→

MÍNIMO DE 48 HORAS

ESSENCIAL

→

MÍNIMO DE 72 HORAS

Neste momento, caro concurseiro, você precisa conhecer as hipóteses de serviços ou atividades essenciais, tema muito explorado nas provas de tribunais:

Lei no 7.783/1989:

Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI – compensação bancária.

(FCC – TRT-8a Região (PA e AP) – Analista Judiciário – Área Judiciária – 2010) Marta é empregada da empresa R, que atua no ramo de comércio de peças automobilísticas; Mirna é empregada da empresa S, que atua no ramo funerário; e Mônica é empregada da empresa T, que atua no ramo imobiliário, com venda e locação de imóveis. As categorias de todas as empregadas tiveram frustradas as negociações para aumento salarial e, por esse motivo, pretendem a cessação coletiva do trabalho. No caso da categoria de Marta, Mirna e Mônica, a greve deverá ser precedida de um aviso de:

a) 48 horas, 72 horas e 48 horas, respectivamente;

b) 24 horas, 48 horas e 24 horas, respectivamente;

c) 72 horas, 48 horas e 72 horas, respectivamente;

d) 72 horas;

e) 48 horas.

Gabarito: Letra a.

Deve-se, ainda, destacar a OJ no 38 da SDC do TST:

OJ no 38 da SDC do TST – SERVIÇOS ESSENCIAIS. GARANTIA DAS NECESSIDADES INADIÁVEIS DA POPULAÇÃO USUÁRIA. FATOR DETERMINANTE DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DO MOVIMENTO (inserida em 7/12/1998). “É abusiva a greve que se realiza em setores que a lei define como sendo essenciais à comunidade, se não é assegurado o atendimento básico das necessidades inadiáveis dos usuários do serviço, na forma prevista na Lei no 7.783/1989.”

Os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, durante a greve e de comum acordo, à prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da população; são as chamadas “equipes de trabalho”.

Lei no 7.783/1989:

Art. 9o. Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento.

Parágrafo único. Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários a que se refere este artigo.

Na ausência de acordo, a lei autoriza que o empregador busque a mão de obra externa.

22.4. Dos direitos e deveres

O art. 6o da Lei no 7.783/1989 prevê os principais direitos e deveres dos envolvidos no movimento grevista e merece uma leitura atenciosa por parte do candidato:

Art. 6o. São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos:

I – o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve;

II – a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.

§ 1o-. Em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem.

§ 2o. É vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento.

§ 3o. As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa.

O art. 6o da lei de greve, em especial o seu § 3o, deixa muito claro que os trabalhadores que não aderirem ao movimento grevista terão garantido pleno direito de continuar a exercer as suas atividades laborais sem sofrer qualquer tipo de coação, constrangimento ou impedimento por parte dos grevistas.

Sendo assim, os conhecidos piquetes, caracterizados pela presença dos trabalhadores que fazem parte do movimento grevista na porta do local de trabalho visando impedir a entrada de todos os empregados e, também, forçar a sua adesão ao movimento, somente será lícito se exercido de forma pacífica.

ATENÇÃO!

Os piquetes que impedirem a entrada dos empregados nos locais de trabalho são proibidos por lei. Os piquetes poderão tão somente tentar persuadir à adesão os trabalhadores não envolvidos no movimento grevista.

Neste tópico, é importante registramos a Súmula vinculante no 23 do STF, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações possessórias em decorrência do exercício do direito de greve:

Súmula vinculante no 23 do STF: “A JUSTIÇA DO TRABALHO É COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO POSSESSÓRIA AJUIZADA EM DECORRÊNCIA DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS TRABALHADORES DA INICIATIVA PRIVADA.”

22.5. Natureza da paralisação

Como afirmamos anteriormente, no Capítulo 9,, destinado ao estudo das hipóteses de suspensão e interrupção do contrato de trabalho, a participação em greve configura hipótese de suspensão do contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas por acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho. Sobre a matéria, dispõe o art. 7o da Lei de Greve (Lei no 7.783/1989):

Art. 7o. Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.

Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9o e 14.

Lembre-se, ainda, de que não existe nenhuma norma que proíba as partes, em sede de negociação coletiva, de acordarem que a greve passará a produzir naquele caso específico e para aquelas partes envolvidas os efeitos relativos à interrupção do contrato de trabalho.

22.6. Efeitos da greve no contrato de trabalho

Além de ser considerada uma hipótese de suspensão do contrato de trabalho, como afirmamos em item anterior, é vedada a rescisão contratual e a contratação de empregados substitutos, salvo na hipótese já mencionada no art. 9o, parágrafo único, bem como a do art. 14 (continuidade da paralisação após a celebração de norma coletiva ou a sentença normativa), ambos da Lei no 7.783/1989.

Neste sentido, é importante destacar o teor da Súmula no 316 do STF, que determina que: “A simples adesão à greve não constitui falta grave.”

O art. 15 da Lei de Greve prevê a responsabilidade do empregado pelas condutas faltosas que vier a praticar:

Art. 15. A responsabilidade pelos atos praticados, ilícitos ou crimes cometidos, no curso da greve, será apurada, conforme o caso, segundo a legislação trabalhista, civil ou penal.

Parágrafo único. Deverá o Ministério Público, de ofício, requisitar a abertura do competente inquérito e oferecer denúncia quando houver indício da prática de delito.

ATENÇÃO!

No período de paralisação ocasionada pela greve, não há que se falar em abandono de emprego, pela ausência do elemento intencional do abandono.

22.7. Instauração do dissídio coletivo de greve

O art. 8o da Lei de Greve prescreve que a iniciativa na instauração do dissídio coletivo de greve é de qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho:

Art. 8o. A Justiça do Trabalho, por iniciativa de qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho, decidirá sobre a procedência, total ou parcial, ou improcedência das reivindicações, cumprindo ao Tribunal publicar, de imediato, o competente acórdão.

A Emenda Constitucional no 45/2004, que ampliou significativamente a competência material da Justiça do Trabalho, passou a exigir no art. 114, § 2o o consenso entre as partes para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica.

Vale aqui ressaltar que o dissídio coletivo de greve não se confunde com o tradicional dissídio coletivo de natureza econômica. Embora o tema ainda não seja pacífico, entendemos não haver exigência de consenso para o ajuizamento do dissídio coletivo de greve, permanecendo em vigor o art. 8o da Lei de Greve, supracitado.

Aliás, neste ponto, em se tratando de greve em atividade essencial, com a possibilidade de lesão ao interesse público, o ajuizamento do dissídio coletivo pelo MPT não exige comum acordo das partes conflitantes, fato que confirma a tese que defendemos acima.

22.8. Lockout

É a paralisação das atividades da empresa por iniciativa do empregador, objetivando frustrar a negociação ou dificultar as reivindicações dos empregados:

Lei no 7.783/1989.

Art. 17. Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados (lockout).

Parágrafo único. A prática referida no caput assegura aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação.

A conduta do lockout é vedada pela lei de greve. Desta forma, caso ocorra, o período respectivo será considerado como de interrupção do contrato de trabalho, sendo devidos os salários e computado o tempo de serviço para todos os efeitos legais. Além disso, é importante salientar que esta possibilidade pode acarretar a rescisão indireta do contrato de trabalho.

22.9. Greve dos servidores públicos

O art. 37, VII da CF/1988 prevê:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

Até o momento não foi editada a Lei de Greve do servidor público. E não é difícil intuir que há inúmeras divergências sobre a possibilidade ou não do exercício do direito à greve no serviço público. Ante a ausência legislativa, o STF já declarou que em virtude da omissão legislativa quanto ao dever constitucional de editar lei que regularmente o exercício do direito de greve no setor público aplica-se ao setor, no que couber, a Lei de Greve vigente para o setor privado, ou seja, a Lei no 7.783/1989.

(Cespe – Secont-ES – Auditor do Estado – Direito – 2009) Conforme a Constituição da República de 1988 (CF), o direito de greve do servidor público deve ser exercido nos termos e limites definidos em lei específica. Porém, a jurisprudência majoritária do STF entende que, enquanto não for editada a lei específica, no que tange ao exercício do direito de greve no setor público, deve ser observada, no que couber, a Lei de Greve vigente para o setor privado.

Gabarito: Certo.

Referências

ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo Von. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: material, processual e legislação especial. 8a ed. São Paulo: Rideel, 2010.

ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Direito Processual do Trabalho. 2a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

AROUCA, José Carlos. Curso básico de Direito Sindical. 2a ed. São Paulo: LTr, 2009.

BELMONTE, Alexandre Agra. Curso de responsabilidade trabalhista: danos morais e patrimoniais nas relações de trabalho. 2a ed. São Paulo: LTr, 2009.

________. Danos morais no Direito do Trabalho: identificação e composição dos danos morais trabalhistas. 3a ed. revista e atualizada conforme a EC no 45/2004. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

________. O novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. São Paulo: LTr, 1997.

BONILHA, Ferreira. Assédio moral nas relações de trabalho. Campinas/SP: Russel, 2004.

CASSAR, Vólia Bomfim. Resumo de Direito do Trabalho. 2a ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012.

CAIRO JÚNIOR, José. Curso de Direito do Trabalho. 4a ed. Salvador: JusPodivm, 2009.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalhador. 35a ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2010.

CATHARINO, José Martins. Tratado jurídico do salário. São Paulo: Ltr, 1994.

CALVET, Otavio Amaral. A nova competência da Justiça do Trabalho: relação de trabalho x relação de consumo. Revista Ltr. São Paulo: Ltr, 2005, v.69, no 1.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 19a ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural. São Paulo: Ltr, 1998.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9a ed. São Paulo: Ltr, 2010.

________.. Curso de Direito do Trabalho. 10a ed. São Paulo: Ltr, 2011.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4a ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010.

FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 11aed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4a ed. São Paulo: Forense, 2010.

GONÇALVES, Edward Abreu. Segurança e saúde no trabalho em 2000 perguntas e respostas. 4a ed. São Paulo: Ltr, 2010.

KLIPPEL, Bruno. Direito sumular esquematizado – TST. São Paulo: Saraiva, 2011.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A negociação coletiva no Direito do Trabalho brasileiro. Revista Ltr, v.70, no 7, julho de 2006, p.793-807.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 9a ed. São Paulo: Método, 2005.

LORENZETTI, Ari Pedro. A prescrição e a decadência naJjustiça doTtrabalho. São Paulo: Ltr, 2009.

________. As nulidades no Direito do Trabalho. 2a ed. São Paulo: Ltr, 2010.

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. São Paulo: Ltr, 2008, v. II.

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas de trabalho. 3a ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MOURA, Marcelo. Consolidação das Leis do Trabalho para concursos. Salvador: Juspodivm, 2011.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25a ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

NASCIMENTO, Sônia A. C. Mascaro. O assédio moral no ambiente do trabalho. Revista Ltr, São Paulo, no 8, 2004.

MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. São Paulo: LTr, 2004.

OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentários às Súmulas do TST. 9a ed. São Paulo: RT, 2008.

PAMPLONA FILHO, Rodolpho. O dano moral na relação de emprego. 2a ed. São Paulo: LTr, 1999.

PERES, Antonio Galvão. Estabilidade por acidentes do trabalho – apontamentos. Revista Ltr, v.69, no 10, out. 2005, p. 1.234-45.

PEREIRA, Leone. Manual de Processo doTtrabalho. São Paulo: Saraiva, 2011.

PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho. São Paulo. São Paulo: Ltr, 2007.

PINTO, Raymundo Antonio Carneiro. Enunciados do TST comentados. 7a ed. São Paulo: Ltr, 2004.

PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. Trad. Wagner D. Giglio. 3a ed. São Paulo: Ltr, 2000.

PRUNES, José Luiz Ferreira. Justa causa e despedida indireta. 2a ed. Curitiba: Juruá, 2001.

RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho esquematizado. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. São Paulo: Ltr, 2005.

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 14a ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

SILVA, Jorge Luiz de Oliveira. Assédio moral no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Editora e Livraria Jurídica do Rio de Janeiro, 2005.

SILVA, Ciro Pereira da. A terceirização responsável: modernidade e modismo. São Paulo: Ltr, 1997.

VIANNA, Claúdia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 10a ed. São Paulo: Ltr, 2009.

VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3a ed. São Paulo: Ltr, 2005.

VILLELA, Fabio Goulart. Direito do Trabalho: 220 questões de concursos públicos comentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.

________. Manual de Direito do Trabalho: teoria e questões. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.